sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
35,700 | 119 IV 10 | 119 IV 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- L. liess am 6. Mai 1991 mit Mauerabbruch durchsetztes Aushubmaterial aus der Baugrube seiner Liegenschaft ohne die erforderliche Bewilligung, teilweise im Wald, teilweise einem Bach entlang, ablagern.
B.- Das Bezirksamt Frauenfeld büsste ihn mit Strafverfügung vom 18. Juli 1991 wegen unstatthafter Ablagerung von Aushubmaterial an Gewässern und wegen Errichtens einer Deponie mit Aushubmaterial ohne Bewilligung in Anwendung von § 29 in Verbindung mit § 23 des thurgauischen Wasserbaugesetzes, Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 30 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Fischerei sowie Art. 40 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer mit einer Busse von Fr. 4500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte auf Berufung des Gebüssten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 26. Mai 1992 die Strafverfügung des Bezirksamts Frauenfeld vom 18. Juli 1991 mit Ausnahme der Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz. Sie bestätigte mithin auch die vom Bezirksamt ausgefällte Busse von Fr. 4500.--.
C.- Der Gebüsste ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz hat die vom Bezirksamt Frauenfeld gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Busse von Fr. 4500.-- bestätigt. Sie erachtete das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Allseits sei man bemüht, die Umwelt nicht unnötig zu belasten. Der Beschwerdeführer habe sich über diese Bestrebungen eigennützig hinweggesetzt. Er habe an unerlaubten Orten derart viel Bauschutt deponiert, dass sich die von der Staatsanwaltschaft beantragte Busse von Fr. 4500.-- auch dann rechtfertige, wenn der Vorwurf der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz entfalle. Im Bereich der Umweltschutzgesetzgebung sei bei der Beurteilung des Verschuldens unter anderem auch auf die Ersparnisse abzustellen, die der Täter durch sein strafbares Verhalten erzielte. Die ordnungsgemässe Entsorgung von Aushubmaterial koste Fr. 10.--/m3, der Beschwerdeführer habe also ca. Fr. 2100.-- eingespart. Er habe daneben mit seinem Selbsthilfemanöver gegen verschiedene öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt, weshalb es sich ohne weiteres rechtfertige, ihn zusätzlich zum "Ersparten" mit einer Busse von Fr. 2400.--, d.h. insgesamt somit mit einer solchen von Fr. 4500.--, zu belegen. Im übrigen sei die Behauptung des Beschwerdeführers nicht glaubwürdig, er habe aus gemeinnützigen Motiven, in Sanierungsabsicht, gehandelt. Niemand sei - auch nicht in guten Treuen - befugt, der Ortsgemeinde obliegende Aufgaben auszuführen. Abgesehen davon sei es ihm vorab um die erleichterte Nutzungsmöglichkeit seines Landes und nicht primär um die Wahrung öffentlicher Interessen gegangen.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, es könne ihm nicht Eigennutz und Profitgier vorgeworfen werden. Er habe vielmehr, wie ihm von der Bezirksgerichtlichen Kommission zugebilligt worden sei, im fraglichen Gebiet endlich Ordnung schaffen wollen, und es sei ihm nicht um eine billige Lösung gegangen. Daher dürfe bei der Bemessung der Busse nicht auf die angeblich erzielte Kostenersparnis abgestellt werden. Die Busse von Fr. 4500.-- sei viel zu hoch und beruhe auf sachfremden Überlegungen. Sie trage dem Verschulden in keiner Art und Weise Rechnung. Die Vorinstanz habe auch sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt.
b) Bei der Bussenbemessung ist von Art. 63 und 48 StGB auszugehen. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 StGB namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des Art. 63 StGB abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 116 IV 6 E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Der Kassationshof greift in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15 mit Hinweis).
aa) Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Kostenersparnis von rund Fr. 2100.-- erzielt, ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Dass sein Kostenaufwand, wie er behauptet, effektiv grösser gewesen sein soll als der Kostenaufwand für die billigste legale Entsorgung des Aushubmaterials, ist vorliegend unerheblich. Nicht die Ablagerungen als solche verursachten dem Beschwerdeführer diese Kosten, sondern die Arbeiten, die er in der Folge an den Ablagerungsstellen vornehmen liess. Davon profitierte aber, zumindest teilweise, gerade er selbst, indem er nun sein Land wieder wirtschaftlich nutzen kann.
Das Tatmotiv der Kostenersparnis und deren Umfang dürfen bei der Strafzumessung als ein Kriterium neben andern mitberücksichtigt werden. Der der Kostenersparnis entsprechende Betrag darf aber bei der Bemessung der Busse nicht schematisch, tel quel, als Bestandteil der Busse eingesetzt werden. Die erzielte Kostenersparnis muss vielmehr im Gesamtzusammenhang, unter Berücksichtigung aller Umstände, gewichtet werden. Denn massgebend für die Bemessung der Busse ist das Verschulden des Täters. Eine Busse im (Mindest) Umfang der erzielten Kostenersparnis kann, je nach den Umständen, unangemessen hoch sein. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Höchstbetrag der Busse gemäss den allgemeinen Bestimmungen des StGB, die nach Art. 333 StGB auch für die Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz gelten, unter Vorbehalt der Gewinnsucht bei Verbrechen oder Vergehen 40'000 Franken (Art. 48 StGB) und bei Übertretungen 5000 Franken (Art. 106 StGB) ist; die Kostenersparnis kann aber gerade auch bei Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz diese Beträge erheblich übersteigen.
Die Vorinstanz hat die von ihr auf Fr. 2100.-- bezifferte Kostenersparnis, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, offensichtlich schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt und es unterlassen, diese Kostenersparnis bei der Bemessung der Busse unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände zu gewichten. Dadurch verletzte sie Bundesrecht.
Es stellt sich die Frage, ob die Kostenersparnis einen Vermögenswert darstellt, der in Anwendung von Art. 58 StGB eingezogen werden kann. Diese Frage betrifft die Tragweite der Rückweisungsentscheidung bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung. Darauf ist deshalb unten (E. 4c) zurückzukommen.
bb) Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der Busse zur Kostenersparnis von Fr. 2100.-- den Betrag von Fr. 2400.-- hinzugeschlagen mit der Begründung, dies rechtfertige sich ohne weiteres, da der Beschwerdeführer mit seinem Selbsthilfemanöver gegen diverse öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt habe.
Diese Begründung genügt den bundesrechtlichen Anforderungen nicht (vgl. BGE 118 IV 15). Indem der Beschwerdeführer sich über die Vorschriften hinwegsetzte, machte er sich strafbar, und strafbar ist sein Verhalten, weil es gegen öffentliche Interessen verstösst. Über die Grösse des Tatunrechts und die Schwere des Verschuldens ist damit aber noch nichts entschieden. Insoweit ist es relevant, ob durch die Widerhandlung der bestehende Zustand verschlimmert wurde oder ob sich der Täter erfolgreich bemüht hat, den bestehenden Zustand zu verbessern. Auch wenn es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, das Aushubmaterial loszuwerden, und er die Arbeiten nach der Ablagerung des Materials nicht aus gemeinnützigen, sondern aus eigennützigen Motiven durchführte, so ist es für die Beurteilung des Tatunrechts und damit auch des Verschuldens erheblich, ob der vom Beschwerdeführer geschaffene Zustand im Vergleich zum Vorzustand, gerade auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, besser oder schlechter ist. Im Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission ist von "Ausbesserungsarbeiten" bzw. "Korrektionsarbeiten" die Rede und wird dem Beschwerdeführer zugebilligt, dass er ja lediglich habe Ordnung schaffen wollen. die Vorinstanz wird sich mit diesen Fragen befassen müssen. Sie wird bei der Bemessung der Busse auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, berücksichtigen, wozu dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden kann.
c) Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz wird die Bussenbemessung neu vorzunehmen haben. Spricht sie im Ergebnis eine niedrigere Busse aus als im angefochtenen Urteil, stellt sich die Frage, ob sie daneben auch noch eine Einziehung des der Kostenersparnis entsprechenden Vermögenswertes anordnen darf. Die Frage ist aus folgenden Gründen und im Rahmen der prozessual zu beachtenden Grenzen zu bejahen.
aa) Führt die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung wegen eines Anklagepunktes, so hängt eine allfällige Fortsetzung der Strafverfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt vom kantonalen Verfahrensrecht ab (BGE 98 IV 245; Fall der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen Unterschlagung, weil kein gültiger Strafantrag vorlag). Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde gut, die sich ausschliesslich mit der Bussenbemessung befasst, dann ist es bundesrechtlich zulässig, im neuen Entscheid, in dem auf eine niedrigere Busse als vorher erkannt wird, auf eine Einziehung nach Art. 58 StGB zu erkennen, jedenfalls dann, wenn die Fragen der Bussenbemessung und der Einziehung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, insbesondere also dann, wenn wie hier sachwidrig im Rahmen der Bussenbemessung Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen wären.
bb) Nach Art. 58 StGB sind Vermögenswerte einzuziehen, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint. Es stellt sich die Frage, ob auch eine Kostenersparnis, die durch eine Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz erzielt wurde, einen Vermögenswert im Sinne von Art. 58 StGB darstellt.
Allgemein wird angenommen, dass aufgrund einer Straftat erzielte Einsparungen einen der Einziehung unterliegenden Vermögenswert im Sinne von Art. 58 StGB darstellen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 StGB N 5; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, art. 58 et 58bis du Code pénal, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, S. 167 f.; siehe auch SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 4. Aufl. 1982, S. 209 f.; derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 313; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 14 N 49; vgl. zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 24. Aufl. 1991, § 73 N 6, § 73a N 4; LOTHAR GÜNTERT, Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, Diss. Freiburg i. Br. 1982, S. 36 f.). Das gilt auch für Kosteneinsparungen, die durch Umweltdelikte, etwa durch die illegale Entsorgung von Abfall, erzielt werden (P. ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkung zu Art. 60 bis 62, N 23 mit Hinweis auf ein in plädoyer 1990 H. 3 S. 67 f. wiedergegebenes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 1988; MICHAEL ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, Zürich 1992, S. 32 f.; zum deutschen Recht VOLKER MEINBERG, Rechtsfolgen der Straftat, in: Umweltstrafrecht, Düsseldorf 1989, S. 196 ff., 200, 299 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen der Einziehung nach Art. 58 StGB erfüllt, dann muss diese angeordnet werden (BGE 115 IV 175
E. 3). Dies gilt auch im Rahmen einer Rückweisung wie vorliegend, umso mehr als in der neueren Rechtsprechung betont wurde, dass sachlich zusammenhängende Fragen des Sanktionenrechtes nicht auseinandergerissen werden dürfen (BGE 117 IV 104 E. 4 mit Hinweis).
cc) Allerdings wird die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sowie das Verbot der reformatio in peius zu beachten haben. Die von ihr neu auszusprechende Busse darf also zusammen mit der gegebenenfalls anzuordnenden Einziehung den Betrag der ursprünglich ausgesprochenen Busse in Höhe von Fr. 4500.-- nicht überschreiten. | de | Bemessung der Busse (Art. 48, 63 StGB); Berücksichtigung der durch eine strafbare Handlung erzielten Kostenersparnis. Einziehung (Art. 58 StGB) der Kostenersparnis. Tragweite der Rückweisungsentscheidung (Art. 277ter BStP). Die durch eine strafbare Handlung - hier: durch illegale Abfallbeseitigung - erzielte Kostenersparnis darf bei der Bussenbemessung nicht schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt, sondern muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gewichtet werden (E. 4b/aa).
Die durch eine strafbare Handlung erzielte Kostenersparnis ist ein gemäss Art. 58 StGB einzuziehender Vermögenswert (E. 4c/bb).
Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung gut, dann darf die kantonale Instanz von Bundesrechts wegen in ihrem neuen Entscheid, in dem sie eine niedrigere Busse ausfällt, unter Vorbehalt des Verbots der reformatio in peius und in Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf eine Einziehung nach Art. 58 StGB erkennen, jedenfalls dann, wenn im ersten Entscheid bei der Bussenbemessung sachwidrig Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen sind (E. 4c/aa und E. 4c/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,701 | 119 IV 10 | 119 IV 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- L. liess am 6. Mai 1991 mit Mauerabbruch durchsetztes Aushubmaterial aus der Baugrube seiner Liegenschaft ohne die erforderliche Bewilligung, teilweise im Wald, teilweise einem Bach entlang, ablagern.
B.- Das Bezirksamt Frauenfeld büsste ihn mit Strafverfügung vom 18. Juli 1991 wegen unstatthafter Ablagerung von Aushubmaterial an Gewässern und wegen Errichtens einer Deponie mit Aushubmaterial ohne Bewilligung in Anwendung von § 29 in Verbindung mit § 23 des thurgauischen Wasserbaugesetzes, Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 30 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Fischerei sowie Art. 40 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer mit einer Busse von Fr. 4500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte auf Berufung des Gebüssten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 26. Mai 1992 die Strafverfügung des Bezirksamts Frauenfeld vom 18. Juli 1991 mit Ausnahme der Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz. Sie bestätigte mithin auch die vom Bezirksamt ausgefällte Busse von Fr. 4500.--.
C.- Der Gebüsste ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz hat die vom Bezirksamt Frauenfeld gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Busse von Fr. 4500.-- bestätigt. Sie erachtete das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Allseits sei man bemüht, die Umwelt nicht unnötig zu belasten. Der Beschwerdeführer habe sich über diese Bestrebungen eigennützig hinweggesetzt. Er habe an unerlaubten Orten derart viel Bauschutt deponiert, dass sich die von der Staatsanwaltschaft beantragte Busse von Fr. 4500.-- auch dann rechtfertige, wenn der Vorwurf der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz entfalle. Im Bereich der Umweltschutzgesetzgebung sei bei der Beurteilung des Verschuldens unter anderem auch auf die Ersparnisse abzustellen, die der Täter durch sein strafbares Verhalten erzielte. Die ordnungsgemässe Entsorgung von Aushubmaterial koste Fr. 10.--/m3, der Beschwerdeführer habe also ca. Fr. 2100.-- eingespart. Er habe daneben mit seinem Selbsthilfemanöver gegen verschiedene öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt, weshalb es sich ohne weiteres rechtfertige, ihn zusätzlich zum "Ersparten" mit einer Busse von Fr. 2400.--, d.h. insgesamt somit mit einer solchen von Fr. 4500.--, zu belegen. Im übrigen sei die Behauptung des Beschwerdeführers nicht glaubwürdig, er habe aus gemeinnützigen Motiven, in Sanierungsabsicht, gehandelt. Niemand sei - auch nicht in guten Treuen - befugt, der Ortsgemeinde obliegende Aufgaben auszuführen. Abgesehen davon sei es ihm vorab um die erleichterte Nutzungsmöglichkeit seines Landes und nicht primär um die Wahrung öffentlicher Interessen gegangen.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, es könne ihm nicht Eigennutz und Profitgier vorgeworfen werden. Er habe vielmehr, wie ihm von der Bezirksgerichtlichen Kommission zugebilligt worden sei, im fraglichen Gebiet endlich Ordnung schaffen wollen, und es sei ihm nicht um eine billige Lösung gegangen. Daher dürfe bei der Bemessung der Busse nicht auf die angeblich erzielte Kostenersparnis abgestellt werden. Die Busse von Fr. 4500.-- sei viel zu hoch und beruhe auf sachfremden Überlegungen. Sie trage dem Verschulden in keiner Art und Weise Rechnung. Die Vorinstanz habe auch sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt.
b) Bei der Bussenbemessung ist von Art. 63 und 48 StGB auszugehen. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 StGB namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des Art. 63 StGB abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 116 IV 6 E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Der Kassationshof greift in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15 mit Hinweis).
aa) Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Kostenersparnis von rund Fr. 2100.-- erzielt, ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Dass sein Kostenaufwand, wie er behauptet, effektiv grösser gewesen sein soll als der Kostenaufwand für die billigste legale Entsorgung des Aushubmaterials, ist vorliegend unerheblich. Nicht die Ablagerungen als solche verursachten dem Beschwerdeführer diese Kosten, sondern die Arbeiten, die er in der Folge an den Ablagerungsstellen vornehmen liess. Davon profitierte aber, zumindest teilweise, gerade er selbst, indem er nun sein Land wieder wirtschaftlich nutzen kann.
Das Tatmotiv der Kostenersparnis und deren Umfang dürfen bei der Strafzumessung als ein Kriterium neben andern mitberücksichtigt werden. Der der Kostenersparnis entsprechende Betrag darf aber bei der Bemessung der Busse nicht schematisch, tel quel, als Bestandteil der Busse eingesetzt werden. Die erzielte Kostenersparnis muss vielmehr im Gesamtzusammenhang, unter Berücksichtigung aller Umstände, gewichtet werden. Denn massgebend für die Bemessung der Busse ist das Verschulden des Täters. Eine Busse im (Mindest) Umfang der erzielten Kostenersparnis kann, je nach den Umständen, unangemessen hoch sein. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Höchstbetrag der Busse gemäss den allgemeinen Bestimmungen des StGB, die nach Art. 333 StGB auch für die Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz gelten, unter Vorbehalt der Gewinnsucht bei Verbrechen oder Vergehen 40'000 Franken (Art. 48 StGB) und bei Übertretungen 5000 Franken (Art. 106 StGB) ist; die Kostenersparnis kann aber gerade auch bei Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz diese Beträge erheblich übersteigen.
Die Vorinstanz hat die von ihr auf Fr. 2100.-- bezifferte Kostenersparnis, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, offensichtlich schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt und es unterlassen, diese Kostenersparnis bei der Bemessung der Busse unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände zu gewichten. Dadurch verletzte sie Bundesrecht.
Es stellt sich die Frage, ob die Kostenersparnis einen Vermögenswert darstellt, der in Anwendung von Art. 58 StGB eingezogen werden kann. Diese Frage betrifft die Tragweite der Rückweisungsentscheidung bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung. Darauf ist deshalb unten (E. 4c) zurückzukommen.
bb) Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der Busse zur Kostenersparnis von Fr. 2100.-- den Betrag von Fr. 2400.-- hinzugeschlagen mit der Begründung, dies rechtfertige sich ohne weiteres, da der Beschwerdeführer mit seinem Selbsthilfemanöver gegen diverse öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt habe.
Diese Begründung genügt den bundesrechtlichen Anforderungen nicht (vgl. BGE 118 IV 15). Indem der Beschwerdeführer sich über die Vorschriften hinwegsetzte, machte er sich strafbar, und strafbar ist sein Verhalten, weil es gegen öffentliche Interessen verstösst. Über die Grösse des Tatunrechts und die Schwere des Verschuldens ist damit aber noch nichts entschieden. Insoweit ist es relevant, ob durch die Widerhandlung der bestehende Zustand verschlimmert wurde oder ob sich der Täter erfolgreich bemüht hat, den bestehenden Zustand zu verbessern. Auch wenn es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, das Aushubmaterial loszuwerden, und er die Arbeiten nach der Ablagerung des Materials nicht aus gemeinnützigen, sondern aus eigennützigen Motiven durchführte, so ist es für die Beurteilung des Tatunrechts und damit auch des Verschuldens erheblich, ob der vom Beschwerdeführer geschaffene Zustand im Vergleich zum Vorzustand, gerade auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, besser oder schlechter ist. Im Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission ist von "Ausbesserungsarbeiten" bzw. "Korrektionsarbeiten" die Rede und wird dem Beschwerdeführer zugebilligt, dass er ja lediglich habe Ordnung schaffen wollen. die Vorinstanz wird sich mit diesen Fragen befassen müssen. Sie wird bei der Bemessung der Busse auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, berücksichtigen, wozu dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden kann.
c) Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz wird die Bussenbemessung neu vorzunehmen haben. Spricht sie im Ergebnis eine niedrigere Busse aus als im angefochtenen Urteil, stellt sich die Frage, ob sie daneben auch noch eine Einziehung des der Kostenersparnis entsprechenden Vermögenswertes anordnen darf. Die Frage ist aus folgenden Gründen und im Rahmen der prozessual zu beachtenden Grenzen zu bejahen.
aa) Führt die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung wegen eines Anklagepunktes, so hängt eine allfällige Fortsetzung der Strafverfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt vom kantonalen Verfahrensrecht ab (BGE 98 IV 245; Fall der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen Unterschlagung, weil kein gültiger Strafantrag vorlag). Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde gut, die sich ausschliesslich mit der Bussenbemessung befasst, dann ist es bundesrechtlich zulässig, im neuen Entscheid, in dem auf eine niedrigere Busse als vorher erkannt wird, auf eine Einziehung nach Art. 58 StGB zu erkennen, jedenfalls dann, wenn die Fragen der Bussenbemessung und der Einziehung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, insbesondere also dann, wenn wie hier sachwidrig im Rahmen der Bussenbemessung Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen wären.
bb) Nach Art. 58 StGB sind Vermögenswerte einzuziehen, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint. Es stellt sich die Frage, ob auch eine Kostenersparnis, die durch eine Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz erzielt wurde, einen Vermögenswert im Sinne von Art. 58 StGB darstellt.
Allgemein wird angenommen, dass aufgrund einer Straftat erzielte Einsparungen einen der Einziehung unterliegenden Vermögenswert im Sinne von Art. 58 StGB darstellen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 StGB N 5; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, art. 58 et 58bis du Code pénal, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, S. 167 f.; siehe auch SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 4. Aufl. 1982, S. 209 f.; derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 313; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 14 N 49; vgl. zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 24. Aufl. 1991, § 73 N 6, § 73a N 4; LOTHAR GÜNTERT, Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, Diss. Freiburg i. Br. 1982, S. 36 f.). Das gilt auch für Kosteneinsparungen, die durch Umweltdelikte, etwa durch die illegale Entsorgung von Abfall, erzielt werden (P. ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkung zu Art. 60 bis 62, N 23 mit Hinweis auf ein in plädoyer 1990 H. 3 S. 67 f. wiedergegebenes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 1988; MICHAEL ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, Zürich 1992, S. 32 f.; zum deutschen Recht VOLKER MEINBERG, Rechtsfolgen der Straftat, in: Umweltstrafrecht, Düsseldorf 1989, S. 196 ff., 200, 299 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen der Einziehung nach Art. 58 StGB erfüllt, dann muss diese angeordnet werden (BGE 115 IV 175
E. 3). Dies gilt auch im Rahmen einer Rückweisung wie vorliegend, umso mehr als in der neueren Rechtsprechung betont wurde, dass sachlich zusammenhängende Fragen des Sanktionenrechtes nicht auseinandergerissen werden dürfen (BGE 117 IV 104 E. 4 mit Hinweis).
cc) Allerdings wird die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sowie das Verbot der reformatio in peius zu beachten haben. Die von ihr neu auszusprechende Busse darf also zusammen mit der gegebenenfalls anzuordnenden Einziehung den Betrag der ursprünglich ausgesprochenen Busse in Höhe von Fr. 4500.-- nicht überschreiten. | de | Fixation de l'amende (art. 48, 63 CP); prise en considération de l'économie réalisée grâce à une infraction. Confiscation (art. 58 CP) des frais épargnés. Portée d'une décision de renvoi à l'autorité cantonale (art. 277ter PPF). L'économie réalisée au moyen d'une infraction - ici l'élimination de déchets - ne doit pas être schématiquement comprise dans le montant de l'amende, lors de la fixation de celle-ci, mais doit seulement être prise en considération avec l'ensemble des circonstances du cas (consid. 4b/aa).
L'économie réalisée grâce à une infraction représente une valeur qui peut être confisquée en application de l'art. 58 CP (consid. 4c/bb).
Lorsque le Tribunal fédéral admet un pourvoi en nullité en ce qui concerne le montant de l'amende, l'autorité cantonale peut, sous réserve de la prohibition de la reformatio in pejus et du droit d'être entendu, prononcer une amende plus faible assortie d'une confiscation conformément à l'art. 58 CP. Cela vaut tout au moins lorsqu'elle a pris en considération dans la première décision des éléments sans pertinence dans le cadre de la fixation de l'amende, mais qui doivent être pris en compte dans celui de la confiscation (consid. 4c/aa et consid. 4c/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,702 | 119 IV 10 | 119 IV 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- L. liess am 6. Mai 1991 mit Mauerabbruch durchsetztes Aushubmaterial aus der Baugrube seiner Liegenschaft ohne die erforderliche Bewilligung, teilweise im Wald, teilweise einem Bach entlang, ablagern.
B.- Das Bezirksamt Frauenfeld büsste ihn mit Strafverfügung vom 18. Juli 1991 wegen unstatthafter Ablagerung von Aushubmaterial an Gewässern und wegen Errichtens einer Deponie mit Aushubmaterial ohne Bewilligung in Anwendung von § 29 in Verbindung mit § 23 des thurgauischen Wasserbaugesetzes, Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 30 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Fischerei sowie Art. 40 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer mit einer Busse von Fr. 4500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte auf Berufung des Gebüssten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 26. Mai 1992 die Strafverfügung des Bezirksamts Frauenfeld vom 18. Juli 1991 mit Ausnahme der Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz. Sie bestätigte mithin auch die vom Bezirksamt ausgefällte Busse von Fr. 4500.--.
C.- Der Gebüsste ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz hat die vom Bezirksamt Frauenfeld gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Busse von Fr. 4500.-- bestätigt. Sie erachtete das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Allseits sei man bemüht, die Umwelt nicht unnötig zu belasten. Der Beschwerdeführer habe sich über diese Bestrebungen eigennützig hinweggesetzt. Er habe an unerlaubten Orten derart viel Bauschutt deponiert, dass sich die von der Staatsanwaltschaft beantragte Busse von Fr. 4500.-- auch dann rechtfertige, wenn der Vorwurf der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz entfalle. Im Bereich der Umweltschutzgesetzgebung sei bei der Beurteilung des Verschuldens unter anderem auch auf die Ersparnisse abzustellen, die der Täter durch sein strafbares Verhalten erzielte. Die ordnungsgemässe Entsorgung von Aushubmaterial koste Fr. 10.--/m3, der Beschwerdeführer habe also ca. Fr. 2100.-- eingespart. Er habe daneben mit seinem Selbsthilfemanöver gegen verschiedene öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt, weshalb es sich ohne weiteres rechtfertige, ihn zusätzlich zum "Ersparten" mit einer Busse von Fr. 2400.--, d.h. insgesamt somit mit einer solchen von Fr. 4500.--, zu belegen. Im übrigen sei die Behauptung des Beschwerdeführers nicht glaubwürdig, er habe aus gemeinnützigen Motiven, in Sanierungsabsicht, gehandelt. Niemand sei - auch nicht in guten Treuen - befugt, der Ortsgemeinde obliegende Aufgaben auszuführen. Abgesehen davon sei es ihm vorab um die erleichterte Nutzungsmöglichkeit seines Landes und nicht primär um die Wahrung öffentlicher Interessen gegangen.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, es könne ihm nicht Eigennutz und Profitgier vorgeworfen werden. Er habe vielmehr, wie ihm von der Bezirksgerichtlichen Kommission zugebilligt worden sei, im fraglichen Gebiet endlich Ordnung schaffen wollen, und es sei ihm nicht um eine billige Lösung gegangen. Daher dürfe bei der Bemessung der Busse nicht auf die angeblich erzielte Kostenersparnis abgestellt werden. Die Busse von Fr. 4500.-- sei viel zu hoch und beruhe auf sachfremden Überlegungen. Sie trage dem Verschulden in keiner Art und Weise Rechnung. Die Vorinstanz habe auch sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt.
b) Bei der Bussenbemessung ist von Art. 63 und 48 StGB auszugehen. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 StGB namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des Art. 63 StGB abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen (BGE 116 IV 6 E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Der Kassationshof greift in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15 mit Hinweis).
aa) Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Kostenersparnis von rund Fr. 2100.-- erzielt, ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Dass sein Kostenaufwand, wie er behauptet, effektiv grösser gewesen sein soll als der Kostenaufwand für die billigste legale Entsorgung des Aushubmaterials, ist vorliegend unerheblich. Nicht die Ablagerungen als solche verursachten dem Beschwerdeführer diese Kosten, sondern die Arbeiten, die er in der Folge an den Ablagerungsstellen vornehmen liess. Davon profitierte aber, zumindest teilweise, gerade er selbst, indem er nun sein Land wieder wirtschaftlich nutzen kann.
Das Tatmotiv der Kostenersparnis und deren Umfang dürfen bei der Strafzumessung als ein Kriterium neben andern mitberücksichtigt werden. Der der Kostenersparnis entsprechende Betrag darf aber bei der Bemessung der Busse nicht schematisch, tel quel, als Bestandteil der Busse eingesetzt werden. Die erzielte Kostenersparnis muss vielmehr im Gesamtzusammenhang, unter Berücksichtigung aller Umstände, gewichtet werden. Denn massgebend für die Bemessung der Busse ist das Verschulden des Täters. Eine Busse im (Mindest) Umfang der erzielten Kostenersparnis kann, je nach den Umständen, unangemessen hoch sein. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Höchstbetrag der Busse gemäss den allgemeinen Bestimmungen des StGB, die nach Art. 333 StGB auch für die Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz gelten, unter Vorbehalt der Gewinnsucht bei Verbrechen oder Vergehen 40'000 Franken (Art. 48 StGB) und bei Übertretungen 5000 Franken (Art. 106 StGB) ist; die Kostenersparnis kann aber gerade auch bei Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz diese Beträge erheblich übersteigen.
Die Vorinstanz hat die von ihr auf Fr. 2100.-- bezifferte Kostenersparnis, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, offensichtlich schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt und es unterlassen, diese Kostenersparnis bei der Bemessung der Busse unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände zu gewichten. Dadurch verletzte sie Bundesrecht.
Es stellt sich die Frage, ob die Kostenersparnis einen Vermögenswert darstellt, der in Anwendung von Art. 58 StGB eingezogen werden kann. Diese Frage betrifft die Tragweite der Rückweisungsentscheidung bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung. Darauf ist deshalb unten (E. 4c) zurückzukommen.
bb) Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der Busse zur Kostenersparnis von Fr. 2100.-- den Betrag von Fr. 2400.-- hinzugeschlagen mit der Begründung, dies rechtfertige sich ohne weiteres, da der Beschwerdeführer mit seinem Selbsthilfemanöver gegen diverse öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt habe.
Diese Begründung genügt den bundesrechtlichen Anforderungen nicht (vgl. BGE 118 IV 15). Indem der Beschwerdeführer sich über die Vorschriften hinwegsetzte, machte er sich strafbar, und strafbar ist sein Verhalten, weil es gegen öffentliche Interessen verstösst. Über die Grösse des Tatunrechts und die Schwere des Verschuldens ist damit aber noch nichts entschieden. Insoweit ist es relevant, ob durch die Widerhandlung der bestehende Zustand verschlimmert wurde oder ob sich der Täter erfolgreich bemüht hat, den bestehenden Zustand zu verbessern. Auch wenn es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, das Aushubmaterial loszuwerden, und er die Arbeiten nach der Ablagerung des Materials nicht aus gemeinnützigen, sondern aus eigennützigen Motiven durchführte, so ist es für die Beurteilung des Tatunrechts und damit auch des Verschuldens erheblich, ob der vom Beschwerdeführer geschaffene Zustand im Vergleich zum Vorzustand, gerade auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, besser oder schlechter ist. Im Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission ist von "Ausbesserungsarbeiten" bzw. "Korrektionsarbeiten" die Rede und wird dem Beschwerdeführer zugebilligt, dass er ja lediglich habe Ordnung schaffen wollen. die Vorinstanz wird sich mit diesen Fragen befassen müssen. Sie wird bei der Bemessung der Busse auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, berücksichtigen, wozu dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden kann.
c) Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz wird die Bussenbemessung neu vorzunehmen haben. Spricht sie im Ergebnis eine niedrigere Busse aus als im angefochtenen Urteil, stellt sich die Frage, ob sie daneben auch noch eine Einziehung des der Kostenersparnis entsprechenden Vermögenswertes anordnen darf. Die Frage ist aus folgenden Gründen und im Rahmen der prozessual zu beachtenden Grenzen zu bejahen.
aa) Führt die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung wegen eines Anklagepunktes, so hängt eine allfällige Fortsetzung der Strafverfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt vom kantonalen Verfahrensrecht ab (BGE 98 IV 245; Fall der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen Unterschlagung, weil kein gültiger Strafantrag vorlag). Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde gut, die sich ausschliesslich mit der Bussenbemessung befasst, dann ist es bundesrechtlich zulässig, im neuen Entscheid, in dem auf eine niedrigere Busse als vorher erkannt wird, auf eine Einziehung nach Art. 58 StGB zu erkennen, jedenfalls dann, wenn die Fragen der Bussenbemessung und der Einziehung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, insbesondere also dann, wenn wie hier sachwidrig im Rahmen der Bussenbemessung Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen wären.
bb) Nach Art. 58 StGB sind Vermögenswerte einzuziehen, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint. Es stellt sich die Frage, ob auch eine Kostenersparnis, die durch eine Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz erzielt wurde, einen Vermögenswert im Sinne von Art. 58 StGB darstellt.
Allgemein wird angenommen, dass aufgrund einer Straftat erzielte Einsparungen einen der Einziehung unterliegenden Vermögenswert im Sinne von Art. 58 StGB darstellen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 StGB N 5; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, art. 58 et 58bis du Code pénal, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, S. 167 f.; siehe auch SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 4. Aufl. 1982, S. 209 f.; derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 313; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 14 N 49; vgl. zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 24. Aufl. 1991, § 73 N 6, § 73a N 4; LOTHAR GÜNTERT, Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, Diss. Freiburg i. Br. 1982, S. 36 f.). Das gilt auch für Kosteneinsparungen, die durch Umweltdelikte, etwa durch die illegale Entsorgung von Abfall, erzielt werden (P. ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkung zu Art. 60 bis 62, N 23 mit Hinweis auf ein in plädoyer 1990 H. 3 S. 67 f. wiedergegebenes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 1988; MICHAEL ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, Zürich 1992, S. 32 f.; zum deutschen Recht VOLKER MEINBERG, Rechtsfolgen der Straftat, in: Umweltstrafrecht, Düsseldorf 1989, S. 196 ff., 200, 299 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen der Einziehung nach Art. 58 StGB erfüllt, dann muss diese angeordnet werden (BGE 115 IV 175
E. 3). Dies gilt auch im Rahmen einer Rückweisung wie vorliegend, umso mehr als in der neueren Rechtsprechung betont wurde, dass sachlich zusammenhängende Fragen des Sanktionenrechtes nicht auseinandergerissen werden dürfen (BGE 117 IV 104 E. 4 mit Hinweis).
cc) Allerdings wird die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sowie das Verbot der reformatio in peius zu beachten haben. Die von ihr neu auszusprechende Busse darf also zusammen mit der gegebenenfalls anzuordnenden Einziehung den Betrag der ursprünglich ausgesprochenen Busse in Höhe von Fr. 4500.-- nicht überschreiten. | de | Determinazione della multa (art. 48, 63 CP); rilevanza del risparmio effettuato grazie a un reato. Confisca (art. 58 CP) delle spese risparmiate. Portata di una decisione di rinvio all'autorità cantonale (art. 277ter PP). Il risparmio effettuato grazie a un'infrazione - nella fattispecie, grazie all'eliminazione illegale di rifiuti - non dev'essere schematicamente compreso nell'ammontare della multa in sede di determinazione di quest'ultima, ma dev'essere preso in considerazione solo insieme con tutte le circostanze del caso (consid. 4b/aa).
Il risparmio effettuato grazie a un reato rappresenta un bene soggetto a confisca conformemente all'art. 58 CP (consid. 4c/bb).
Ove il Tribunale federale accolga un ricorso per cassazione per quanto concerne l'ammontare della multa, l'autorità cantonale può, con riserva del divieto della reformatio in pejus e rispettando il diritto di essere sentito, pronunciare una multa minore e ordinare una confisca ai sensi dell'art. 58 CP; ciò vale almeno quando tale autorità abbia, nella sua prima decisione, tenuto conto di elementi sprovvisti di pertinenza nel quadro della determinazione della multa, ma che vanno presi in considerazione in quello della confisca (consid. 4c/aa, consid. 4c/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,703 | 119 IV 102 | 119 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- S. wird zur Last gelegt, in den Kantonen Schaffhausen, Zürich, Thurgau, Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Aargau, Tessin und Solothurn zahlreiche strafbare Handlungen (insb. Betrügereien) begangen zu haben. Da die Behörden des Kantons Schaffhausen bereits im Dezember 1988 eine Strafuntersuchung gegen S. angehoben haben, übernahmen sie die Durchführung des Sammelverfahrens, das sie bis heute führten.
B.- Die Behörden des Kantons Schaffhausen unternahmen seit dem 29. März 1990 verschiedene erfolglose Versuche, das Verfahren an die Kantone Thurgau, Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Zürich abzutreten. Ein Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
C.- Mit Gesuch vom 16./18. Dezember 1992 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, es seien die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung und Beurteilung der S. zur Last gelegten strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Geht in einem Kanton eine Strafanzeige ein, so haben die Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen zu prüfen, ob nach den gesetzlichen Gerichtsstandsregeln ihre örtliche Zuständigkeit und damit die Gerichtsbarkeit ihres Kantons gegeben ist; diese Prüfung soll summarisch und beschleunigt erfolgen, um unnötige Verzögerungen des Untersuchungsverfahrens zu vermeiden. Damit diese Prüfung zuverlässig erfolgen kann, hat die mit der Sache befasste Behörde alle für die Festlegung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen zu erforschen und alle dazu notwendigen Erhebungen durchzuführen; insbesondere ist in diesem Zusammenhang der Ausführungsort zu ermitteln (vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 496 f.). Hat ein Beschuldigter in mehreren Kantonen strafbare Handlungen verübt, so hat jeder Kanton vorerst die Ermittlungen voranzutreiben, soweit diese für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlich sind; er hat dabei in erster Linie jene Abklärungen zu treffen, die auf seinem Kantonsgebiet vorzunehmen sind (vgl. BGE 94 IV 47; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 301, und BGE 107 IV 80).
b) Beschränkt sich ein Kanton nicht darauf, sondern nimmt er während verhältnismässig langer Zeit weitere Ermittlungen vor, obschon längst Anlass bestanden hätte, die eigene Zuständigkeit abzuklären, so liegt darin eine konkludente Anerkennung des Gerichtsstandes; auch durch eine solche können die Kantone vom gesetzlichen Gerichtsstand abweichen (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 413, und BGE 88 IV 44 f.).
c) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Es ist zunächst festzuhalten, dass die Anzeige vom 12. Dezember 1988 nachträglich geändert wurde, indem einleitend die Worte "Verdacht des Pfändungsbetruges evtl. ..." durchgestrichen wurden; dies geschah offensichtlich nicht durch den Aussteller des Dokuments selber, fehlt doch am Rande ein entsprechendes Korrekturvisum. Ein solches Verändern von Originalakten muss indessen als in höchstem Masse unzulässig bezeichnet werden; dies auch dann, wenn eine andere Behörde zum Schluss gekommen ist, dass dem Beschuldigten dieser Tatbestand nicht mehr vorzuwerfen sei.
Offensichtlich kam das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen schon am 26. April 1989 zum Schluss, es liege bezüglich dieser Anzeige kein Betrug vor. Im Zusammenhang mit dem zweiten, am 6. Mai 1989 im Kanton Schaffhausen angezeigten Betrug (gegenüber K.) führte der Untersuchungsrichter erst am 24. Februar 1990 eine Befragung von K. durch, obwohl ihm die Anzeige bereits am 23. Juni 1989 übermittelt worden war. Gestützt auf diese Befragung erklärte er am 29. März 1990 gegenüber dem Bezirksamt Kreuzlingen, dieser Betrug sei jedenfalls nicht im Kanton Schaffhausen begangen worden. Als das Bezirksamt Kreuzlingen am 19. April 1990 dennoch eine Übernahme der Verfahren ablehnte, verwies es ausdrücklich auf die Anzeige wegen Pfändungsbetruges. Auch die Berner Behörden beriefen sich am 21. November 1989 auf den in den Führungsberichten erwähnten Betrug.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen mit den Abklärungen in bezug auf den Ausführungsort des Betruges gegenüber K. und insbesondere mit der Befragung derselben acht Monate zuwartete, obwohl ihrer Ansicht nach aus der Anzeige nicht klar ersichtlich war, wo die Straftat ausgeführt worden war. Nach dem oben dargelegten Sachverhalt stand für die Behörden des Kantons Schaffhausen immerhin spätestens am 29. März 1990 (mit dem erwähnten Schreiben an das Bezirksamt Kreuzlingen) fest, dass der Beschuldigte in ihrem Kanton keinen Betrug begangen habe. Dennoch liessen sie die zahlreichen Anfragen der Berner Behörden unbeantwortet; dasselbe geschah bezüglich der Anfragen der Zürcher Behörden und jener des Kantons Basel-Stadt. Auch auf die förmlichen Abtretungen der Verfahren durch die beiden letztgenannten Kantone vom 2. September 1991 (ZH) und 6. November 1991 (BS) reagierte die Gesuchstellerin nicht.
Ein solches Verhalten widerspricht nicht nur dem Sinn und Geist der Loyalität, von dem die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen geprägt und getragen sein sollte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 507), sondern sie missachtet auch die den Kantonen obliegende Pflicht, die für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Ermittlungen beschleunigt an die Hand zu nehmen und zügig zu beenden.
Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen hätte bereits im Juni 1989, als die zweite Anzeige wegen Betruges bei ihm einging, Anlass gehabt, die Gerichtsstandsfrage sofort abzuklären. Es ist unverständlich, weshalb es das Sammelverfahren dennoch weiterführte und insbesondere mit der Befragung der Anzeigerin zuwartete; diese hätte unverzüglich befragt werden müssen, um den für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Sachverhalt abzuklären.
Spätestens mit der Ablehnung durch das Bezirksamt Kreuzlingen am 19. April 1990 war den Schaffhauser Behörden bekannt, dass die Kantone Bern und Thurgau eine Übernahme der Verfahren ablehnten, weil sie davon ausgingen, im Kanton Schaffhausen sei ein Betrug begangen worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Schaffhauser Behörden mit den für die Gerichtsstandsbestimmung zuständigen Stellen der übrigen Kantone unverzüglich einen Meinungsaustausch führen müssen. Es bestand kein vernünftiger Grund, damit bis zum 26. Juni 1992 zuzuwarten. Diesem Zuwarten ist es auch zuzuschreiben, dass 1990, 1991 und 1992 weitere Akten aus anderen Kantonen bei den Behörden des Kantons Schaffhausen eingingen.
Seit der ersten Anzeige im Dezember 1988 sind inzwischen über vier Jahre verstrichen, ohne dass zumindest die Frage des (gesetzlichen) Gerichtsstandes zuverlässig abgeklärt worden wäre. Diese war unter den beteiligten Kantonen seit 1990 erkennbar streitig. Bereits damals hätte die Gesuchstellerin daher an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangen können, denn interkantonale Gerichtsstandsstreitigkeiten sollen möglichst rasch erledigt werden. Indem sie dies nicht tat und weiterhin lediglich das Sammelverfahren führte, hat sie den Gerichtsstand im Kanton Schaffhausen bereits im Jahre 1990 konkludent anerkannt; dies gilt erst recht auf Grund des seitherigen weitgehend untätigen Zuwartens.
Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, in welchem Kanton allenfalls der gesetzliche Gerichtsstand liegt. Im Kanton Schaffhausen besteht jedenfalls ein örtlicher Anknüpfungspunkt, indem der Beschuldigte dort strafbare Handlungen beging.
Auch die am 5. April 1991 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegenüber den Behörden des Kantons Zürich erfolgte Anerkennung des Gerichtsstandes ist somit unbeachtlich.
5. a) Eine nachträgliche Änderung eines (auch konkludent) anerkannten Gerichtsstandes ist nur aus triftigen Gründen zulässig; eine solche Änderung muss die Ausnahme bilden und sich wegen veränderter Verhältnisse aufdrängen, sei es im Interesse der Prozessökonomie, sei es zur Wahrung anderer, neu ins Gewicht fallender Interessen (vgl. BGE 107 IV 159 E. 1 mit Hinweis; BGE 72 IV 41 E. 1).
b) Solche Gründe vermag die Gesuchstellerin weder anzuführen, noch ergeben sie sich aus den Akten. Es ist auch nicht so, dass die nach Anerkennung des Gerichtsstandes neu entdeckten Betrüge in einem der weiteren Kantone ein derart offensichtliches Schwergewicht hätten entstehen lassen, das eine Änderung des Gerichtsstandes aufdrängen würde: Nach dem Gesuch werden dem Beschuldigten in den Kantonen Zürich 9, Basel-Stadt 15 und Basel-Landschaft 5 Betrüge vorgeworfen; von einem eigentlichen Schwergewicht in einem Kanton (vgl. dazu BGE 117 IV 90) kann in einem solchen Fall nicht die Rede sein.
Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin mit ihrem unbegründeten Zuwarten eine Anhäufung von Akten im Sammelverfahren verursacht hat; auch dieser Umstand steht einer nachträglichen Änderung des Gerichtsstandes entgegen.
Die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Argumente des angeblich in Basel liegenden Lebensmittelpunktes des Beschuldigten und der allfällig in Basel nötigen Zusatzabklärungen vermögen zu keiner anderen Beurteilung zu führen.
6. Aus diesen Gründen ist die Gesuchstellerin auf ihrer konkludenten Anerkennung des Gerichtsstandes zu behaften. Da sie es mit ihrem unnötigen Zuwarten pflichtwidrig versäumt hat, rechtzeitig die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, sind ihr die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 575); im übrigen wurde die Anklagekammer auch verspätet angerufen. | de | Art. 263 Abs. 3 BStP; konkludente Anerkennung des Gerichtsstandes. 1. Nach Eingang der Strafanzeige haben die kantonalen Behörden summarisch und beschleunigt zu prüfen, ob der gesetzliche Gerichtsstand in ihrem Kanton liegt, und die dafür wesentlichen Abklärungen zu treffen (E. 4a).
2. Nimmt eine kantonale Behörde während verhältnismässig langer Zeit weitere Ermittlungen vor, kann darin eine konkludente Anerkennung des Gerichtsstandes liegen (E. 4b).
3. Die nachträgliche Änderung eines konkludent anerkannten Gerichtsstandes ist nur aus triftigen Gründen zulässig (E. 5).
4. Kostenauflage bei pflichtwidrigem Säumnis der Strafverfolgungsbehörden (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,704 | 119 IV 102 | 119 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- S. wird zur Last gelegt, in den Kantonen Schaffhausen, Zürich, Thurgau, Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Aargau, Tessin und Solothurn zahlreiche strafbare Handlungen (insb. Betrügereien) begangen zu haben. Da die Behörden des Kantons Schaffhausen bereits im Dezember 1988 eine Strafuntersuchung gegen S. angehoben haben, übernahmen sie die Durchführung des Sammelverfahrens, das sie bis heute führten.
B.- Die Behörden des Kantons Schaffhausen unternahmen seit dem 29. März 1990 verschiedene erfolglose Versuche, das Verfahren an die Kantone Thurgau, Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Zürich abzutreten. Ein Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
C.- Mit Gesuch vom 16./18. Dezember 1992 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, es seien die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung und Beurteilung der S. zur Last gelegten strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Geht in einem Kanton eine Strafanzeige ein, so haben die Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen zu prüfen, ob nach den gesetzlichen Gerichtsstandsregeln ihre örtliche Zuständigkeit und damit die Gerichtsbarkeit ihres Kantons gegeben ist; diese Prüfung soll summarisch und beschleunigt erfolgen, um unnötige Verzögerungen des Untersuchungsverfahrens zu vermeiden. Damit diese Prüfung zuverlässig erfolgen kann, hat die mit der Sache befasste Behörde alle für die Festlegung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen zu erforschen und alle dazu notwendigen Erhebungen durchzuführen; insbesondere ist in diesem Zusammenhang der Ausführungsort zu ermitteln (vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 496 f.). Hat ein Beschuldigter in mehreren Kantonen strafbare Handlungen verübt, so hat jeder Kanton vorerst die Ermittlungen voranzutreiben, soweit diese für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlich sind; er hat dabei in erster Linie jene Abklärungen zu treffen, die auf seinem Kantonsgebiet vorzunehmen sind (vgl. BGE 94 IV 47; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 301, und BGE 107 IV 80).
b) Beschränkt sich ein Kanton nicht darauf, sondern nimmt er während verhältnismässig langer Zeit weitere Ermittlungen vor, obschon längst Anlass bestanden hätte, die eigene Zuständigkeit abzuklären, so liegt darin eine konkludente Anerkennung des Gerichtsstandes; auch durch eine solche können die Kantone vom gesetzlichen Gerichtsstand abweichen (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 413, und BGE 88 IV 44 f.).
c) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Es ist zunächst festzuhalten, dass die Anzeige vom 12. Dezember 1988 nachträglich geändert wurde, indem einleitend die Worte "Verdacht des Pfändungsbetruges evtl. ..." durchgestrichen wurden; dies geschah offensichtlich nicht durch den Aussteller des Dokuments selber, fehlt doch am Rande ein entsprechendes Korrekturvisum. Ein solches Verändern von Originalakten muss indessen als in höchstem Masse unzulässig bezeichnet werden; dies auch dann, wenn eine andere Behörde zum Schluss gekommen ist, dass dem Beschuldigten dieser Tatbestand nicht mehr vorzuwerfen sei.
Offensichtlich kam das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen schon am 26. April 1989 zum Schluss, es liege bezüglich dieser Anzeige kein Betrug vor. Im Zusammenhang mit dem zweiten, am 6. Mai 1989 im Kanton Schaffhausen angezeigten Betrug (gegenüber K.) führte der Untersuchungsrichter erst am 24. Februar 1990 eine Befragung von K. durch, obwohl ihm die Anzeige bereits am 23. Juni 1989 übermittelt worden war. Gestützt auf diese Befragung erklärte er am 29. März 1990 gegenüber dem Bezirksamt Kreuzlingen, dieser Betrug sei jedenfalls nicht im Kanton Schaffhausen begangen worden. Als das Bezirksamt Kreuzlingen am 19. April 1990 dennoch eine Übernahme der Verfahren ablehnte, verwies es ausdrücklich auf die Anzeige wegen Pfändungsbetruges. Auch die Berner Behörden beriefen sich am 21. November 1989 auf den in den Führungsberichten erwähnten Betrug.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen mit den Abklärungen in bezug auf den Ausführungsort des Betruges gegenüber K. und insbesondere mit der Befragung derselben acht Monate zuwartete, obwohl ihrer Ansicht nach aus der Anzeige nicht klar ersichtlich war, wo die Straftat ausgeführt worden war. Nach dem oben dargelegten Sachverhalt stand für die Behörden des Kantons Schaffhausen immerhin spätestens am 29. März 1990 (mit dem erwähnten Schreiben an das Bezirksamt Kreuzlingen) fest, dass der Beschuldigte in ihrem Kanton keinen Betrug begangen habe. Dennoch liessen sie die zahlreichen Anfragen der Berner Behörden unbeantwortet; dasselbe geschah bezüglich der Anfragen der Zürcher Behörden und jener des Kantons Basel-Stadt. Auch auf die förmlichen Abtretungen der Verfahren durch die beiden letztgenannten Kantone vom 2. September 1991 (ZH) und 6. November 1991 (BS) reagierte die Gesuchstellerin nicht.
Ein solches Verhalten widerspricht nicht nur dem Sinn und Geist der Loyalität, von dem die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen geprägt und getragen sein sollte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 507), sondern sie missachtet auch die den Kantonen obliegende Pflicht, die für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Ermittlungen beschleunigt an die Hand zu nehmen und zügig zu beenden.
Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen hätte bereits im Juni 1989, als die zweite Anzeige wegen Betruges bei ihm einging, Anlass gehabt, die Gerichtsstandsfrage sofort abzuklären. Es ist unverständlich, weshalb es das Sammelverfahren dennoch weiterführte und insbesondere mit der Befragung der Anzeigerin zuwartete; diese hätte unverzüglich befragt werden müssen, um den für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Sachverhalt abzuklären.
Spätestens mit der Ablehnung durch das Bezirksamt Kreuzlingen am 19. April 1990 war den Schaffhauser Behörden bekannt, dass die Kantone Bern und Thurgau eine Übernahme der Verfahren ablehnten, weil sie davon ausgingen, im Kanton Schaffhausen sei ein Betrug begangen worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Schaffhauser Behörden mit den für die Gerichtsstandsbestimmung zuständigen Stellen der übrigen Kantone unverzüglich einen Meinungsaustausch führen müssen. Es bestand kein vernünftiger Grund, damit bis zum 26. Juni 1992 zuzuwarten. Diesem Zuwarten ist es auch zuzuschreiben, dass 1990, 1991 und 1992 weitere Akten aus anderen Kantonen bei den Behörden des Kantons Schaffhausen eingingen.
Seit der ersten Anzeige im Dezember 1988 sind inzwischen über vier Jahre verstrichen, ohne dass zumindest die Frage des (gesetzlichen) Gerichtsstandes zuverlässig abgeklärt worden wäre. Diese war unter den beteiligten Kantonen seit 1990 erkennbar streitig. Bereits damals hätte die Gesuchstellerin daher an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangen können, denn interkantonale Gerichtsstandsstreitigkeiten sollen möglichst rasch erledigt werden. Indem sie dies nicht tat und weiterhin lediglich das Sammelverfahren führte, hat sie den Gerichtsstand im Kanton Schaffhausen bereits im Jahre 1990 konkludent anerkannt; dies gilt erst recht auf Grund des seitherigen weitgehend untätigen Zuwartens.
Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, in welchem Kanton allenfalls der gesetzliche Gerichtsstand liegt. Im Kanton Schaffhausen besteht jedenfalls ein örtlicher Anknüpfungspunkt, indem der Beschuldigte dort strafbare Handlungen beging.
Auch die am 5. April 1991 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegenüber den Behörden des Kantons Zürich erfolgte Anerkennung des Gerichtsstandes ist somit unbeachtlich.
5. a) Eine nachträgliche Änderung eines (auch konkludent) anerkannten Gerichtsstandes ist nur aus triftigen Gründen zulässig; eine solche Änderung muss die Ausnahme bilden und sich wegen veränderter Verhältnisse aufdrängen, sei es im Interesse der Prozessökonomie, sei es zur Wahrung anderer, neu ins Gewicht fallender Interessen (vgl. BGE 107 IV 159 E. 1 mit Hinweis; BGE 72 IV 41 E. 1).
b) Solche Gründe vermag die Gesuchstellerin weder anzuführen, noch ergeben sie sich aus den Akten. Es ist auch nicht so, dass die nach Anerkennung des Gerichtsstandes neu entdeckten Betrüge in einem der weiteren Kantone ein derart offensichtliches Schwergewicht hätten entstehen lassen, das eine Änderung des Gerichtsstandes aufdrängen würde: Nach dem Gesuch werden dem Beschuldigten in den Kantonen Zürich 9, Basel-Stadt 15 und Basel-Landschaft 5 Betrüge vorgeworfen; von einem eigentlichen Schwergewicht in einem Kanton (vgl. dazu BGE 117 IV 90) kann in einem solchen Fall nicht die Rede sein.
Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin mit ihrem unbegründeten Zuwarten eine Anhäufung von Akten im Sammelverfahren verursacht hat; auch dieser Umstand steht einer nachträglichen Änderung des Gerichtsstandes entgegen.
Die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Argumente des angeblich in Basel liegenden Lebensmittelpunktes des Beschuldigten und der allfällig in Basel nötigen Zusatzabklärungen vermögen zu keiner anderen Beurteilung zu führen.
6. Aus diesen Gründen ist die Gesuchstellerin auf ihrer konkludenten Anerkennung des Gerichtsstandes zu behaften. Da sie es mit ihrem unnötigen Zuwarten pflichtwidrig versäumt hat, rechtzeitig die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, sind ihr die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 575); im übrigen wurde die Anklagekammer auch verspätet angerufen. | de | Art. 263 al. 3 PPF; acceptation du for par actes concluants. 1. Dès l'enregistrement d'une dénonciation, les autorités cantonales doivent examiner sommairement et rapidement si le for légal se trouve sur leur territoire et recueillir les principaux éléments nécessaires pour clarifier ce point (consid. 4a).
2. Si une autorité cantonale procède à des enquêtes durant une période relativement longue, on peut en déduire qu'elle a accepté sa compétence par actes concluants (consid. 4b).
3. Seuls des motifs pertinents peuvent justifier la modification d'un for accepté par actes concluants (consid. 5).
4. Les frais sont mis à la charge de l'autorité à laquelle le retard peut être reproché (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,705 | 119 IV 102 | 119 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- S. wird zur Last gelegt, in den Kantonen Schaffhausen, Zürich, Thurgau, Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Aargau, Tessin und Solothurn zahlreiche strafbare Handlungen (insb. Betrügereien) begangen zu haben. Da die Behörden des Kantons Schaffhausen bereits im Dezember 1988 eine Strafuntersuchung gegen S. angehoben haben, übernahmen sie die Durchführung des Sammelverfahrens, das sie bis heute führten.
B.- Die Behörden des Kantons Schaffhausen unternahmen seit dem 29. März 1990 verschiedene erfolglose Versuche, das Verfahren an die Kantone Thurgau, Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Zürich abzutreten. Ein Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
C.- Mit Gesuch vom 16./18. Dezember 1992 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, es seien die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung und Beurteilung der S. zur Last gelegten strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Geht in einem Kanton eine Strafanzeige ein, so haben die Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen zu prüfen, ob nach den gesetzlichen Gerichtsstandsregeln ihre örtliche Zuständigkeit und damit die Gerichtsbarkeit ihres Kantons gegeben ist; diese Prüfung soll summarisch und beschleunigt erfolgen, um unnötige Verzögerungen des Untersuchungsverfahrens zu vermeiden. Damit diese Prüfung zuverlässig erfolgen kann, hat die mit der Sache befasste Behörde alle für die Festlegung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen zu erforschen und alle dazu notwendigen Erhebungen durchzuführen; insbesondere ist in diesem Zusammenhang der Ausführungsort zu ermitteln (vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 496 f.). Hat ein Beschuldigter in mehreren Kantonen strafbare Handlungen verübt, so hat jeder Kanton vorerst die Ermittlungen voranzutreiben, soweit diese für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlich sind; er hat dabei in erster Linie jene Abklärungen zu treffen, die auf seinem Kantonsgebiet vorzunehmen sind (vgl. BGE 94 IV 47; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 301, und BGE 107 IV 80).
b) Beschränkt sich ein Kanton nicht darauf, sondern nimmt er während verhältnismässig langer Zeit weitere Ermittlungen vor, obschon längst Anlass bestanden hätte, die eigene Zuständigkeit abzuklären, so liegt darin eine konkludente Anerkennung des Gerichtsstandes; auch durch eine solche können die Kantone vom gesetzlichen Gerichtsstand abweichen (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 413, und BGE 88 IV 44 f.).
c) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Es ist zunächst festzuhalten, dass die Anzeige vom 12. Dezember 1988 nachträglich geändert wurde, indem einleitend die Worte "Verdacht des Pfändungsbetruges evtl. ..." durchgestrichen wurden; dies geschah offensichtlich nicht durch den Aussteller des Dokuments selber, fehlt doch am Rande ein entsprechendes Korrekturvisum. Ein solches Verändern von Originalakten muss indessen als in höchstem Masse unzulässig bezeichnet werden; dies auch dann, wenn eine andere Behörde zum Schluss gekommen ist, dass dem Beschuldigten dieser Tatbestand nicht mehr vorzuwerfen sei.
Offensichtlich kam das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen schon am 26. April 1989 zum Schluss, es liege bezüglich dieser Anzeige kein Betrug vor. Im Zusammenhang mit dem zweiten, am 6. Mai 1989 im Kanton Schaffhausen angezeigten Betrug (gegenüber K.) führte der Untersuchungsrichter erst am 24. Februar 1990 eine Befragung von K. durch, obwohl ihm die Anzeige bereits am 23. Juni 1989 übermittelt worden war. Gestützt auf diese Befragung erklärte er am 29. März 1990 gegenüber dem Bezirksamt Kreuzlingen, dieser Betrug sei jedenfalls nicht im Kanton Schaffhausen begangen worden. Als das Bezirksamt Kreuzlingen am 19. April 1990 dennoch eine Übernahme der Verfahren ablehnte, verwies es ausdrücklich auf die Anzeige wegen Pfändungsbetruges. Auch die Berner Behörden beriefen sich am 21. November 1989 auf den in den Führungsberichten erwähnten Betrug.
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen mit den Abklärungen in bezug auf den Ausführungsort des Betruges gegenüber K. und insbesondere mit der Befragung derselben acht Monate zuwartete, obwohl ihrer Ansicht nach aus der Anzeige nicht klar ersichtlich war, wo die Straftat ausgeführt worden war. Nach dem oben dargelegten Sachverhalt stand für die Behörden des Kantons Schaffhausen immerhin spätestens am 29. März 1990 (mit dem erwähnten Schreiben an das Bezirksamt Kreuzlingen) fest, dass der Beschuldigte in ihrem Kanton keinen Betrug begangen habe. Dennoch liessen sie die zahlreichen Anfragen der Berner Behörden unbeantwortet; dasselbe geschah bezüglich der Anfragen der Zürcher Behörden und jener des Kantons Basel-Stadt. Auch auf die förmlichen Abtretungen der Verfahren durch die beiden letztgenannten Kantone vom 2. September 1991 (ZH) und 6. November 1991 (BS) reagierte die Gesuchstellerin nicht.
Ein solches Verhalten widerspricht nicht nur dem Sinn und Geist der Loyalität, von dem die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen geprägt und getragen sein sollte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 507), sondern sie missachtet auch die den Kantonen obliegende Pflicht, die für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Ermittlungen beschleunigt an die Hand zu nehmen und zügig zu beenden.
Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen hätte bereits im Juni 1989, als die zweite Anzeige wegen Betruges bei ihm einging, Anlass gehabt, die Gerichtsstandsfrage sofort abzuklären. Es ist unverständlich, weshalb es das Sammelverfahren dennoch weiterführte und insbesondere mit der Befragung der Anzeigerin zuwartete; diese hätte unverzüglich befragt werden müssen, um den für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Sachverhalt abzuklären.
Spätestens mit der Ablehnung durch das Bezirksamt Kreuzlingen am 19. April 1990 war den Schaffhauser Behörden bekannt, dass die Kantone Bern und Thurgau eine Übernahme der Verfahren ablehnten, weil sie davon ausgingen, im Kanton Schaffhausen sei ein Betrug begangen worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Schaffhauser Behörden mit den für die Gerichtsstandsbestimmung zuständigen Stellen der übrigen Kantone unverzüglich einen Meinungsaustausch führen müssen. Es bestand kein vernünftiger Grund, damit bis zum 26. Juni 1992 zuzuwarten. Diesem Zuwarten ist es auch zuzuschreiben, dass 1990, 1991 und 1992 weitere Akten aus anderen Kantonen bei den Behörden des Kantons Schaffhausen eingingen.
Seit der ersten Anzeige im Dezember 1988 sind inzwischen über vier Jahre verstrichen, ohne dass zumindest die Frage des (gesetzlichen) Gerichtsstandes zuverlässig abgeklärt worden wäre. Diese war unter den beteiligten Kantonen seit 1990 erkennbar streitig. Bereits damals hätte die Gesuchstellerin daher an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangen können, denn interkantonale Gerichtsstandsstreitigkeiten sollen möglichst rasch erledigt werden. Indem sie dies nicht tat und weiterhin lediglich das Sammelverfahren führte, hat sie den Gerichtsstand im Kanton Schaffhausen bereits im Jahre 1990 konkludent anerkannt; dies gilt erst recht auf Grund des seitherigen weitgehend untätigen Zuwartens.
Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, in welchem Kanton allenfalls der gesetzliche Gerichtsstand liegt. Im Kanton Schaffhausen besteht jedenfalls ein örtlicher Anknüpfungspunkt, indem der Beschuldigte dort strafbare Handlungen beging.
Auch die am 5. April 1991 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegenüber den Behörden des Kantons Zürich erfolgte Anerkennung des Gerichtsstandes ist somit unbeachtlich.
5. a) Eine nachträgliche Änderung eines (auch konkludent) anerkannten Gerichtsstandes ist nur aus triftigen Gründen zulässig; eine solche Änderung muss die Ausnahme bilden und sich wegen veränderter Verhältnisse aufdrängen, sei es im Interesse der Prozessökonomie, sei es zur Wahrung anderer, neu ins Gewicht fallender Interessen (vgl. BGE 107 IV 159 E. 1 mit Hinweis; BGE 72 IV 41 E. 1).
b) Solche Gründe vermag die Gesuchstellerin weder anzuführen, noch ergeben sie sich aus den Akten. Es ist auch nicht so, dass die nach Anerkennung des Gerichtsstandes neu entdeckten Betrüge in einem der weiteren Kantone ein derart offensichtliches Schwergewicht hätten entstehen lassen, das eine Änderung des Gerichtsstandes aufdrängen würde: Nach dem Gesuch werden dem Beschuldigten in den Kantonen Zürich 9, Basel-Stadt 15 und Basel-Landschaft 5 Betrüge vorgeworfen; von einem eigentlichen Schwergewicht in einem Kanton (vgl. dazu BGE 117 IV 90) kann in einem solchen Fall nicht die Rede sein.
Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin mit ihrem unbegründeten Zuwarten eine Anhäufung von Akten im Sammelverfahren verursacht hat; auch dieser Umstand steht einer nachträglichen Änderung des Gerichtsstandes entgegen.
Die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Argumente des angeblich in Basel liegenden Lebensmittelpunktes des Beschuldigten und der allfällig in Basel nötigen Zusatzabklärungen vermögen zu keiner anderen Beurteilung zu führen.
6. Aus diesen Gründen ist die Gesuchstellerin auf ihrer konkludenten Anerkennung des Gerichtsstandes zu behaften. Da sie es mit ihrem unnötigen Zuwarten pflichtwidrig versäumt hat, rechtzeitig die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, sind ihr die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 575); im übrigen wurde die Anklagekammer auch verspätet angerufen. | de | Art. 263 cpv. 3 PP; accettazione del foro mediante atti concludenti. 1. Ricevuta una denuncia, le autorità cantonali devono esaminare sommariamente e speditamente se il foro legale si trovi sul loro territorio e raccogliere i principali elementi necessari per acclarare tale punto (consid. 4a).
2. Ove un'autorità cantonale proceda a indagini durante un periodo di tempo relativamente lungo, può dedursene che essa abbia ammesso mediante atti concludenti la propria competenza (consid. 4b).
3. Solo motivi pertinenti possono giustificare la modifica di un foro ammesso mediante atti concludenti (consid. 5).
4. Le spese vanno poste a carico dell'autorità responsabile del ritardo ingiustificato (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,706 | 119 IV 107 | 119 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
Das Bezirksgericht Zofingen sprach S. am 19. Januar 1989 des Rechtsüberholens auf der Autobahn und der Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3, Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 5 VRV sowie des Einhaltens eines ungenügenden Abstandes gemäss Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG zu einer Busse von Fr. 350.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung am 20. April 1989 ab.
Eine dagegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 15. November 1989 gut, hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach S. am 11. Januar 1990 wiederum der groben Verletzung von Verkehrsregeln unter Anwendung anderer Bestimmungen des SVG schuldig und bestätigte die in seinem ersten Urteil ausgesprochene Busse. Gegen diesen und den nachfolgenden gleichlautenden Entscheid des Obergerichts vom 6. Dezember 1990 erhob S. zwei staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welche das Bundesgericht mit Urteilen vom 29. Juni 1990 und 22. Oktober 1991 guthiess.
Mit Urteil vom 19. August 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau S. der groben Widerhandlung gegen das SVG begangen durch Rechtsüberholen auf der Autobahn und Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3 SVG und des Fahrens mit ungenügendem Abstand gemäss Art. 34 Abs. 4 SVG schuldig und bestätigte die Busse von Fr. 350.--. Von der Verletzung von Art. 34 Abs. 3 und 44 Abs. 1 SVG sowie Art. 36 Abs. 5 VRV sprach es ihn frei.
Gegen dieses Urteil führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. Eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er macht geltend, eine blosse Reduktion der Busse oder auch ein gänzlicher Verzicht auf Bestrafung würde in seinem Fall der Verletzung des Beschleunigungsgebots ganz offensichtlich zu wenig Rechnung tragen. Als angemessene Sanktion komme daher nur die Einstellung des Verfahrens in Frage. Die Vorinstanz habe daher Bundesrecht (Art. 35 Abs. 1 - 3, Art. 34 Abs. 4 und Art. 90 Ziff. 2 SVG oder Art. 63 StGB) verletzt, indem sie das Strafverfahren nicht eingestellt habe.
a) Die Rüge der unmittelbaren Verletzung der EMRK oder der Bundesverfassung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können lediglich Rügen einer mittelbaren Verletzung der Bundesverfassung oder der EMRK, d.h. einer nicht verfassungs- bzw. nicht konventionskonformen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht, erhoben werden (BGE 116 IV 388 E. 1, BGE 114 Ia 377, BGE 114 IV 26 E. 4, je mit Hinweisen).
b) Die Frage, ob das Rechtsverzögerungsverbot oder Beschleunigungsgebot gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt wurde, betrifft die unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung bzw. der EMRK. Die entsprechenden Rügen sind daher mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorzubringen.
Demgegenüber betrifft die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung eidgenössischen Strafrechts hat, die mittelbare Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wird eine derartige Verletzung festgestellt und der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen oder dadurch, dass der Täter zwar schuldig gesprochen, aber von Strafe Umgang genommen oder das Verfahren gar eingestellt wird (vgl. BGE 117 IV 129 E. d), handelt es sich um eine verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung und Anwendung des in Frage stehenden Bundesstrafrechts. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil die Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (BGE 117 IV 125, BGE 114 IV 119 E. bb). Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, das Bundesrecht sei nicht verfassungs- bzw. konventionsgemäss ausgelegt und angewendet worden.
c) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Vorinstanz habe eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu Unrecht verneint, ist danach auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
Zu prüfen ist indes, ob die Verfahrensdauer von viereinhalb Jahren besondere Sanktionen nach sich ziehen muss (vgl. dazu BGE 117 IV 129). Dies ist für den zu beurteilenden Fall zu verneinen. Zwar erscheint die Verfahrensdauer für eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, die keine besonderen Beweiserhebungen wie Expertisen erforderte und eine Busse von Fr. 350.-- zur Folge hatte, als überdurchschnittlich lang. Es ist jedoch zu beachten, dass sie für den Beschwerdeführer zu keiner besonderen Belastung geführt hat. Insbesondere ist er keinen Beschränkungen infolge strafprozessualer Massnahmen zur Sicherung des Verfahrens unterworfen worden und hat keine Beeinträchtigung des sozialen Ansehens oder wirtschaftliche Nachteile erlitten. Im übrigen stand auch kein gravierender Schuldvorwurf in Frage, der eine besondere Belastung hätte herbeiführen können. Die Ungewissheit, ob er wegen einer Verkehrsregelverletzung zu einer nicht hohen Busse verurteilt werden würde, wog nicht schwer. In diesem Zusammenhang ist auch der Umstand zu würdigen, dass der Beschwerdeführer sämtliche Beschwerdemöglichkeiten ausgeschöpft hat. Zwar hat ihm die Vorinstanz daraus zu Recht keinen Vorwurf gemacht, zumal er mit seinen Rechtsmitteln jeweils im wesentlichen durchdrang. Dennoch kann nicht völlig ausser acht gelassen werden, dass dieses Vorgehen geeignet war, das Verfahren zu verlängern (Entscheid der EMRK vom 1. Juli 1992 i.S. Schertenleib, VPB 1992 Nr. 54; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 163).
Deshalb hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die lange Verfahrensdauer nicht strafmildernd berücksichtigt oder ihr auf andere Weise Rechnung getragen hat. | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 84 OG, Art. 269 BStP; Verletzung des Beschleunigungsgebots im Strafverfahren; staatsrechtliche Beschwerde oder Nichtigkeitsbeschwerde? Die Frage, ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, betrifft eine mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügende unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung bzw. der EMRK. Die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung eidgenössischen Strafrechts hat, betrifft demgegenüber die verfassungs- bzw. konventionskonforme Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und ist mit Nichtigkeitsbeschwerde aufzuwerfen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,707 | 119 IV 107 | 119 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
Das Bezirksgericht Zofingen sprach S. am 19. Januar 1989 des Rechtsüberholens auf der Autobahn und der Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3, Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 5 VRV sowie des Einhaltens eines ungenügenden Abstandes gemäss Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG zu einer Busse von Fr. 350.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung am 20. April 1989 ab.
Eine dagegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 15. November 1989 gut, hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach S. am 11. Januar 1990 wiederum der groben Verletzung von Verkehrsregeln unter Anwendung anderer Bestimmungen des SVG schuldig und bestätigte die in seinem ersten Urteil ausgesprochene Busse. Gegen diesen und den nachfolgenden gleichlautenden Entscheid des Obergerichts vom 6. Dezember 1990 erhob S. zwei staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welche das Bundesgericht mit Urteilen vom 29. Juni 1990 und 22. Oktober 1991 guthiess.
Mit Urteil vom 19. August 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau S. der groben Widerhandlung gegen das SVG begangen durch Rechtsüberholen auf der Autobahn und Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3 SVG und des Fahrens mit ungenügendem Abstand gemäss Art. 34 Abs. 4 SVG schuldig und bestätigte die Busse von Fr. 350.--. Von der Verletzung von Art. 34 Abs. 3 und 44 Abs. 1 SVG sowie Art. 36 Abs. 5 VRV sprach es ihn frei.
Gegen dieses Urteil führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. Eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er macht geltend, eine blosse Reduktion der Busse oder auch ein gänzlicher Verzicht auf Bestrafung würde in seinem Fall der Verletzung des Beschleunigungsgebots ganz offensichtlich zu wenig Rechnung tragen. Als angemessene Sanktion komme daher nur die Einstellung des Verfahrens in Frage. Die Vorinstanz habe daher Bundesrecht (Art. 35 Abs. 1 - 3, Art. 34 Abs. 4 und Art. 90 Ziff. 2 SVG oder Art. 63 StGB) verletzt, indem sie das Strafverfahren nicht eingestellt habe.
a) Die Rüge der unmittelbaren Verletzung der EMRK oder der Bundesverfassung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können lediglich Rügen einer mittelbaren Verletzung der Bundesverfassung oder der EMRK, d.h. einer nicht verfassungs- bzw. nicht konventionskonformen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht, erhoben werden (BGE 116 IV 388 E. 1, BGE 114 Ia 377, BGE 114 IV 26 E. 4, je mit Hinweisen).
b) Die Frage, ob das Rechtsverzögerungsverbot oder Beschleunigungsgebot gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt wurde, betrifft die unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung bzw. der EMRK. Die entsprechenden Rügen sind daher mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorzubringen.
Demgegenüber betrifft die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung eidgenössischen Strafrechts hat, die mittelbare Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wird eine derartige Verletzung festgestellt und der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen oder dadurch, dass der Täter zwar schuldig gesprochen, aber von Strafe Umgang genommen oder das Verfahren gar eingestellt wird (vgl. BGE 117 IV 129 E. d), handelt es sich um eine verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung und Anwendung des in Frage stehenden Bundesstrafrechts. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil die Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (BGE 117 IV 125, BGE 114 IV 119 E. bb). Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, das Bundesrecht sei nicht verfassungs- bzw. konventionsgemäss ausgelegt und angewendet worden.
c) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Vorinstanz habe eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu Unrecht verneint, ist danach auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
Zu prüfen ist indes, ob die Verfahrensdauer von viereinhalb Jahren besondere Sanktionen nach sich ziehen muss (vgl. dazu BGE 117 IV 129). Dies ist für den zu beurteilenden Fall zu verneinen. Zwar erscheint die Verfahrensdauer für eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, die keine besonderen Beweiserhebungen wie Expertisen erforderte und eine Busse von Fr. 350.-- zur Folge hatte, als überdurchschnittlich lang. Es ist jedoch zu beachten, dass sie für den Beschwerdeführer zu keiner besonderen Belastung geführt hat. Insbesondere ist er keinen Beschränkungen infolge strafprozessualer Massnahmen zur Sicherung des Verfahrens unterworfen worden und hat keine Beeinträchtigung des sozialen Ansehens oder wirtschaftliche Nachteile erlitten. Im übrigen stand auch kein gravierender Schuldvorwurf in Frage, der eine besondere Belastung hätte herbeiführen können. Die Ungewissheit, ob er wegen einer Verkehrsregelverletzung zu einer nicht hohen Busse verurteilt werden würde, wog nicht schwer. In diesem Zusammenhang ist auch der Umstand zu würdigen, dass der Beschwerdeführer sämtliche Beschwerdemöglichkeiten ausgeschöpft hat. Zwar hat ihm die Vorinstanz daraus zu Recht keinen Vorwurf gemacht, zumal er mit seinen Rechtsmitteln jeweils im wesentlichen durchdrang. Dennoch kann nicht völlig ausser acht gelassen werden, dass dieses Vorgehen geeignet war, das Verfahren zu verlängern (Entscheid der EMRK vom 1. Juli 1992 i.S. Schertenleib, VPB 1992 Nr. 54; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 163).
Deshalb hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die lange Verfahrensdauer nicht strafmildernd berücksichtigt oder ihr auf andere Weise Rechnung getragen hat. | de | Art. 4 Cst., art. 6 ch. 1 CEDH, art. 84 OJ, art. 269 PPF; violation du principe de la célérité du procès en matière pénale; recours de droit public ou pourvoi en nullité? La question de savoir si le principe de la célérité du procès a été violé doit être soulevée dans le cadre d'un recours de droit public, en tant que violation directe de la Constitution ou de la CEDH. La question de savoir quelles sont les conséquences d'une telle violation sur l'interprétation et sur l'application du droit fédéral relève en revanche d'une interprétation et d'une application de la loi dans le respect de la Constitution, respectivement de la Convention, et doit partant faire l'objet d'un pourvoi en nullité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,708 | 119 IV 107 | 119 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
Das Bezirksgericht Zofingen sprach S. am 19. Januar 1989 des Rechtsüberholens auf der Autobahn und der Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3, Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 5 VRV sowie des Einhaltens eines ungenügenden Abstandes gemäss Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG zu einer Busse von Fr. 350.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung am 20. April 1989 ab.
Eine dagegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 15. November 1989 gut, hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach S. am 11. Januar 1990 wiederum der groben Verletzung von Verkehrsregeln unter Anwendung anderer Bestimmungen des SVG schuldig und bestätigte die in seinem ersten Urteil ausgesprochene Busse. Gegen diesen und den nachfolgenden gleichlautenden Entscheid des Obergerichts vom 6. Dezember 1990 erhob S. zwei staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welche das Bundesgericht mit Urteilen vom 29. Juni 1990 und 22. Oktober 1991 guthiess.
Mit Urteil vom 19. August 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau S. der groben Widerhandlung gegen das SVG begangen durch Rechtsüberholen auf der Autobahn und Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3 SVG und des Fahrens mit ungenügendem Abstand gemäss Art. 34 Abs. 4 SVG schuldig und bestätigte die Busse von Fr. 350.--. Von der Verletzung von Art. 34 Abs. 3 und 44 Abs. 1 SVG sowie Art. 36 Abs. 5 VRV sprach es ihn frei.
Gegen dieses Urteil führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. Eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er macht geltend, eine blosse Reduktion der Busse oder auch ein gänzlicher Verzicht auf Bestrafung würde in seinem Fall der Verletzung des Beschleunigungsgebots ganz offensichtlich zu wenig Rechnung tragen. Als angemessene Sanktion komme daher nur die Einstellung des Verfahrens in Frage. Die Vorinstanz habe daher Bundesrecht (Art. 35 Abs. 1 - 3, Art. 34 Abs. 4 und Art. 90 Ziff. 2 SVG oder Art. 63 StGB) verletzt, indem sie das Strafverfahren nicht eingestellt habe.
a) Die Rüge der unmittelbaren Verletzung der EMRK oder der Bundesverfassung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können lediglich Rügen einer mittelbaren Verletzung der Bundesverfassung oder der EMRK, d.h. einer nicht verfassungs- bzw. nicht konventionskonformen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht, erhoben werden (BGE 116 IV 388 E. 1, BGE 114 Ia 377, BGE 114 IV 26 E. 4, je mit Hinweisen).
b) Die Frage, ob das Rechtsverzögerungsverbot oder Beschleunigungsgebot gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt wurde, betrifft die unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung bzw. der EMRK. Die entsprechenden Rügen sind daher mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorzubringen.
Demgegenüber betrifft die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung eidgenössischen Strafrechts hat, die mittelbare Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wird eine derartige Verletzung festgestellt und der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen oder dadurch, dass der Täter zwar schuldig gesprochen, aber von Strafe Umgang genommen oder das Verfahren gar eingestellt wird (vgl. BGE 117 IV 129 E. d), handelt es sich um eine verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung und Anwendung des in Frage stehenden Bundesstrafrechts. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil die Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (BGE 117 IV 125, BGE 114 IV 119 E. bb). Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, das Bundesrecht sei nicht verfassungs- bzw. konventionsgemäss ausgelegt und angewendet worden.
c) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Vorinstanz habe eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu Unrecht verneint, ist danach auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
Zu prüfen ist indes, ob die Verfahrensdauer von viereinhalb Jahren besondere Sanktionen nach sich ziehen muss (vgl. dazu BGE 117 IV 129). Dies ist für den zu beurteilenden Fall zu verneinen. Zwar erscheint die Verfahrensdauer für eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, die keine besonderen Beweiserhebungen wie Expertisen erforderte und eine Busse von Fr. 350.-- zur Folge hatte, als überdurchschnittlich lang. Es ist jedoch zu beachten, dass sie für den Beschwerdeführer zu keiner besonderen Belastung geführt hat. Insbesondere ist er keinen Beschränkungen infolge strafprozessualer Massnahmen zur Sicherung des Verfahrens unterworfen worden und hat keine Beeinträchtigung des sozialen Ansehens oder wirtschaftliche Nachteile erlitten. Im übrigen stand auch kein gravierender Schuldvorwurf in Frage, der eine besondere Belastung hätte herbeiführen können. Die Ungewissheit, ob er wegen einer Verkehrsregelverletzung zu einer nicht hohen Busse verurteilt werden würde, wog nicht schwer. In diesem Zusammenhang ist auch der Umstand zu würdigen, dass der Beschwerdeführer sämtliche Beschwerdemöglichkeiten ausgeschöpft hat. Zwar hat ihm die Vorinstanz daraus zu Recht keinen Vorwurf gemacht, zumal er mit seinen Rechtsmitteln jeweils im wesentlichen durchdrang. Dennoch kann nicht völlig ausser acht gelassen werden, dass dieses Vorgehen geeignet war, das Verfahren zu verlängern (Entscheid der EMRK vom 1. Juli 1992 i.S. Schertenleib, VPB 1992 Nr. 54; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 163).
Deshalb hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die lange Verfahrensdauer nicht strafmildernd berücksichtigt oder ihr auf andere Weise Rechnung getragen hat. | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 84 OG, art. 269 PP; violazione del principio della celerità del procedimento in materia penale; ricorso di diritto pubblico o ricorso per cassazione? La questione se sia stato violato il principio della celerità del procedimento va sollevata con ricorso di diritto pubblico, in quanto violazione diretta della Costituzione o della CEDU. La questione relativa alle conseguenze di una siffatta violazione sull'interpretazione e sull'applicazione del diritto federale concerne invece l'interpretazione e l'applicazione conformi alla Costituzione e alla CEDU del diritto federale e deve quindi essere sollevata con ricorso per cassazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,709 | 119 IV 113 | 119 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Der schweizerischen Staatsangehörigen B. wird vorgeworfen, anlässlich eines Ferienaufenthaltes mit ihrem Ehemann und ihren beiden Kindern in Vomp/A am 8. Februar 1993 ihren vierjährigen Sohn Raphael mit einem Stoffgürtel erdrosselt zu haben. Sie befindet sich seither aufgrund einer Anordnung des zuständigen Untersuchungsrichters in der geschlossenen Abteilung des Landesnervenkrankenhauses Hall/A. Gegen B. wurde eine Voruntersuchung wegen Mordes eröffnet.
Die Familie B. wohnte damals in Gais/AR. Anlässlich ihrer Einvernahme vom 16. Februar 1993 sprach sich B. gegen die von der Staatsanwaltschaft gewünschte Übernahme der Strafverfolgung durch die Schweiz aus; es wurde ihr Rechtsanwalt Dr. M. als Verfahrenshelfer bestellt.
B.- Am 7. Juli 1993 ersuchte das Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich gestützt auf eine Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 23. Juni 1993 das Bundesamt für Polizeiwesen, die Strafverfolgung von B. zu übernehmen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen ersuchte am 13. Juli 1993 das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh., die Beschuldigte durch die zuständigen Gerichtsbehörden des Kantons Appenzell A.Rh. ins Recht fassen zu lassen.
Am 15. Juli 1993 lehnte das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. eine Übernahme der Strafverfolgung ab, da sich die Beschuldigte am 10. April 1993 in Gais/AR abgemeldet und neuen Wohnsitz in Dübendorf/ZH begründet habe, wo somit gemäss Art. 348 StGB auch der Gerichtsstand liege.
Ein Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. Juli 1993, den Fall zu prüfen und allenfalls bei den österreichischen Behörden ein Auslieferungsgesuch zu stellen, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 23. Juli 1993 ab, da die Beschuldigte und ihr Sohn im Zeitpunkt der Deliktsbegehung Wohnsitz in Gais/AR gehabt hätten. Der Umstand, dass der Ehemann seit Juni 1993 in Dübendorf Wohnsitz habe, ändere an der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. nichts.
Nachdem ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Akten zugestellt hatte, sandte das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. die Akten wieder an das Bundesamt für Polizeiwesen, da seines Erachtens die Verhältnisse im Zeitpunkt des ausländischen Ersuchens massgebend seien; auch die Beschuldigte sei durch ihren Ehemann in Dübendorf bei der Einwohnerkontrolle angemeldet worden. Sollte man davon ausgehen, die Beschuldigte habe zu dieser Zeit in der Schweiz über keinen gültigen Wohnsitz verfügt, wäre gemäss Art. 348 StGB der Heimatkanton St. Gallen zuständig.
C.- Mit Gesuch vom 2. August 1993 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Gerichtsstand festzulegen; die Behörden des Kantons Zürich seien mit Sicherheit nicht zuständig, die Strafverfolgung der Beschuldigten zu übernehmen.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Der beschuldigten schweizerischen Staatsbürgerin wird zur Last gelegt, in Österreich ihren Sohn, ebenfalls Schweizer Staatsbürger, getötet zu haben.
b) Obwohl die Tat in Österreich ausgeführt wurde, haben die österreichischen Behörden dem Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die in Österreich gegen die Beschuldigte wegen Mordes (§ 75 StGB/A) angehobene Strafverfolgung zu übernehmen.
c) Die Übernahme einer im Ausland angehobenen Strafverfolgung wird geregelt in Art. 85 ff. IRSG (Vierter Teil: Stellvertretende Strafverfolgung), nach welcher Bestimmung die Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen auf Ersuchen des aufgrund des Territorialitätsprinzips primär zuständigen Tatortstaates (vgl. BGE 108 IV 147) an dessen Stelle die Strafgewalt ausüben kann; eine solche stellvertretende Strafverfolgung erfasst Verfahren, die sowohl gegen Schweizerbürger als auch gegen Ausländer gerichtet sein können (BBl 1976 II 467). Diese Form der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen ist zu unterscheiden von derjenigen aufgrund originärer schweizerischer Gerichtsbarkeit (vgl. BBl 1976 II 466f.). Denn die Bestimmungen des IRSG über die stellvertretende Strafverfolgung gelten nicht, wenn die Tat aufgrund anderer Vorschriften der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfen ist (Art. 85 Abs. 3 IRSG; BGE 117 IV 379 E. 5c; SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 1981 S. 106; vgl. auch Sten.Bull. SR 1977, 634 zum heutigen Art. 94 Abs. 3): Die Schweiz - wie im übrigen auch die anderen Staaten - bestimmt in autonomer Weise die Grenzen ihrer eigenen strafrechtlichen Zuständigkeit; sie hat dies mit den Art. 3 bis 7 StGB getan (BGE 117 IV 376 E. 4e).
d) Zu prüfen ist daher zunächst, ob die konkrete Tat aufgrund dieser Bestimmungen (insb. Art. 4 bis 6 StGB) materiell dem schweizerischen Strafrecht, d.h. der schweizerischen Straf(rechts)hoheit bzw. der schweizerischen Gerichtshoheit (SCHULTZ, Strafrecht, Allg. Teil I, S. 108 ff.) unterworfen ist (BGE 117 IV 375 f.). Für Delikte, die gemäss Art. 3-7 StGB unter die schweizerische Straf- bzw. Gerichtshoheit fallen, muss es im übrigen einen schweizerischen Gerichtsstand geben (BGE 82 IV 70; SCHMID, Strafprozessrecht, N. 382).
e) Ergibt diese Prüfung, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, so ist die Auslandstat nach schweizerischem Recht zu verfolgen und zu beurteilen, ohne dass dazu ein Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates erforderlich wäre (vgl. BGE 76 IV 211 f.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 6 N. 1; vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil I, S. 92; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Nr. 70; vgl. LOGOZ, Commentaire CPS, partie générale, S. 48); die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden haben daher auch ohne solches Ersuchen ohne weiteres tätig zu werden, sobald sie von der Auslandstat Kenntnis erhalten.
2. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 StGB ist der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, für welches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 6 StGB ist nicht, dass der Täter auch tatsächlich ausgeliefert wird, sondern es genügt, dass er für die ihm zur Last gelegte Auslandstat ausgeliefert werden könnte (vgl. SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 70). Dies ist der Fall, wenn das schweizerische Recht dafür die Auslieferung an sich zulässt (vgl. BGE 79 IV 51). Diese Frage entscheidet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG (TRECHSEL, a.a.O., Art. 6 N. 3). Nach dieser Bestimmung gelten als Auslieferungsdelikte Taten, die nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht sind. Dies trifft auf das der Beschuldigten vorgeworfene Tötungsdelikt zu: Die der Beschuldigten zur Last gelegte Tat ist nach § 75 StGB/A mit Freiheitsstrafe von zehn bis zwanzig Jahren oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu bestrafen; auch die hier allenfalls in Frage kommenden Art. 111 (vorsätzliche Tötung), 112 (Mord), 113 (Totschlag) und 117 (fahrlässige Tötung) StGB/CH sind alle mit Freiheitsstrafen im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht und damit Auslieferungsdelikte im Sinne von Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG.
Aus diesen Gründen unterliegt die im vorliegenden Fall zu verfolgende Auslandstat schon aufgrund von Art. 6 StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit bzw. Strafrechtshoheit.
b) Nach Art. 5 Abs. 1 StGB wird ebenfalls dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Diese nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkte Bestimmung ist im vorliegenden Fall offensichtlich ebenfalls anwendbar. Damit ergibt sich auch gestützt auf diese Bestimmung im vorliegenden Fall die schweizerische Gerichtsbarkeit bzw. Gerichtshoheit.
c) Im vorliegenden Fall wären nach dem Gesagten die Art. 5 und 6 StGB anwendbar. Die Frage der Konkurrenz dieser beiden Bestimmungen hat das Bundesgericht dahingehend entschieden, dass die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und 6 StGB (Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder anderen Norm liege, sondern die beiden Bestimmungen sinngemäss zu kombinieren seien; der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert habe, müsse sich in der Schweiz für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte) verantworten (BGE 108 IV 84). Dieser Entscheid hat Zustimmung gefunden (REHBERG, Strafrecht I, S. 44; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 48; TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 9); SCHULTZ sah sich durch den Entscheid veranlasst, auf seine früher vertretene Auffassung zurückzukommen und in solchen Fällen Art. 6 StGB den Vorrang gegenüber Art. 5 StGB einzuräumen (ZBJV 1984, S. 4).
d) Die schweizerische Gerichtsbarkeit ergibt sich somit im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 StGB, deren Anwendung entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners, der von der - nach dem oben Ausgeführten unzutreffenden - Anwendbarkeit von Art. 85 IRSG ausgeht, keineswegs zweifelhaft ist.
3. a) Steht die schweizerische Gerichtsbarkeit nach dem Gesagten im vorliegenden Fall fest, bleibt die Festlegung eines Gerichtsstandes in Anwendung von Art. 348 StGB (vgl. BGE 108 IV 146 E. 2). Nach dieser Bestimmung befindet sich der Gerichtsstand am Wohnort des Beschuldigten, mangels eines solchen am Heimatort.
Der Wohnort im Sinne von Art. 348 StGB ist nicht gleichbedeutend mit den zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB. Der Wohnort eines Beschuldigten befindet sich am Ort des Mittelpunktes seines Lebens, in der Regel also dort, wo er für sich und seine Familie eine Wohnung eingerichtet hat und bewohnt oder wo er gewöhnlich nächtigt; die Behörden dieses Ortes stehen ihm am nächsten, kennen ihn und können seiner am besten habhaft werden (BGE 97 IV 152 mit Hinweis).
Der Wohnort kann unter dem Gesichtspunkt von Art. 348 StGB erst eine Rolle spielen vom Zeitpunkt an, in welchem zu entscheiden ist, welcher Kanton die Strafverfolgung zu führen habe. Erhalten die schweizerischen Behörden durch ein Übernahmebegehren einer ausländischen Behörde von der strafbaren Handlung Kenntnis, die ein Schweizer im Ausland begangen hat, so kann daher der Gerichtsstand nur begründet werden entweder durch den Wohnort des Beschuldigten im Augenblick, in dem das Übernahmebegehren bei den schweizerischen Behören eintrifft, oder durch den Wohnort im Zeitpunkt, in dem das Bundesamt für Polizeiwesen das Begehren an eine kantonale Behörde weiterleitet, wobei grundsätzlich auf letzteren Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 76 IV 268 E. 3).
Für die Strafverfolgung ist es ohne Bedeutung, ob der Beschuldigte überhaupt einen Wohnort und ob er stets nur einen einzigen hat; ein Bedürfnis, in diesem Zusammenhang Art. 24 ZGB anzuwenden, besteht grundsätzlich nicht; es ist in aller Regel auch überflüssig, da bei Fehlen eines Wohnortes subsidiär ein anderer Gerichtsstand zur Verfügung steht (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 197); entscheidend ist, dass die Strafbehörde rasch und auf einfache Weise feststellen kann, ob sie zur Verfolgung des Beschuldigten verpflichtet ist (vgl. BGE 76 IV 269).
b) Das Ehepaar B. hatte seit 30. Juni 1986 Wohnsitz in Gais/AR, wo sie bis zum 10. April 1993 wohnten. Vom 15. April 1993 bis 31. Mai 1993 war nur der Ehemann B. in Nürensdorf/ZH gemeldet; am 1. Juni 1993 meldete B. die ganze Familie bei der Einwohnerkontrolle in Dübendorf/ZH an.
Seit der Tat am 8. Februar 1993 befindet sich die Beschuldigte in Österreich. Es liegt auf der Hand, dass der Aufenthalt im Landesnervenkrankenhaus Hall/A keinen neuen Wohnort zu begründen vermag, denn dort hält sich die Beschuldigte lediglich auf, bis die Frage des schweizerischen Gerichtsstandes entschieden ist.
c) Nach der oben dargelegten Rechtsprechung wäre davon auszugehen, dass die Beschuldigte im massgeblichen Zeitpunkt der Weiterleitung des Übernahmegesuches durch das Bundesamt für Polizeiwesen am 13. Juli 1993 an die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. über keinen eigentlichen Wohnort mehr verfügte, da der Ehemann die Familienwohnung gekündigt und sich und seine Familie am 10. April 1993 in Gais abgemeldet hatte.
d) Diese Rechtsprechung kann indessen nicht ohne weiteres auch auf den vorliegenden Fall angewandt werden. Die Beschuldigte wohnte nämlich zusammen mit ihrem Ehemann und den Kindern seit Juni 1986, d.h. seit fast sieben Jahren, in Gais/AR, wo sie damit zweifellos auch ihren Lebensmittelpunkt hatte. Es sind daher auch die Behörden dieses Kantons, die der Beschuldigten im Sinne der vorstehend dargelegten Rechtsprechung am nächsten stehen, sie und ihre persönlichen Verhältnisse kennen und damit auch in erster Linie dazu berufen sind, die Strafverfolgung zu übernehmen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Ehemann nach Anhebung der Strafuntersuchung gegen die Beschuldigte ohne Mitwirkung derselben den bisherigen Familien-Wohnort Gais/AR aufgegeben hat und nun in Dübendorf/ZH wohnt. Denn nichts deutet darauf hin, dass die Beschuldigte beabsichtigt, überhaupt nach Dübendorf zu ziehen und dort zu verbleiben (vgl. dazu BGE 76 IV 270); aus dem Gutachten von Prof. Dr. med. P. vom 1. Juni 1993 ergibt sich vielmehr, dass der Ehegatte der Beschuldigten inzwischen eine neue Beziehung aufgenommen habe; die Beschuldigte habe am 26. Mai 1993 erklärt, sie habe sich von ihrem Mann getrennt, weil dieser das gewünscht habe. Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass die Beschuldigte allenfalls wieder mit ihrem Ehemann an dessen neuem Wohnort zusammenwohnen wird. Da bis zur Abreise der Beschuldigten ins Ausland kurz vor der Tat der Lebensmittelpunkt unzweifelhaft in Gais/AR lag, und die Beschuldigte nichts unternommen hat, diesen aus eigenem Entschluss aufzuheben und an einen anderen Ort zu verlegen, ist unter Berücksichtigung der erwähnten Gründe, die für den Gerichtsstand des Wohnortes sprechen, davon auszugehen, dass nach wie vor die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. am besten in der Lage sind, die Verfolgung und Beurteilung der Beschuldigten zu übernehmen. In dieser besonderen Situation besteht somit kein Anlass, auf den Gerichtsstand des Heimatortes zurückzugreifen (vgl. dazu auch BGE 76 IV 270).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Es werden die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. berechtigt und verpflichtet erklärt, die B. zur Last gelegte strafbare Handlung zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 5, 6, 348 StGB. Verbrechen und Vergehen von Schweizern gegen Schweizer im Ausland; Bestimmung des Gerichtsstandes. 1. Ist aufgrund von Art. 5 und 6 StGB materiell schweizerisches Strafrecht anwendbar, so gelten die Bestimmungen des IRSG über die stellvertretende Strafverfolgung nicht; ein förmliches Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates bildet in diesem Fall nicht Voraussetzung der schweizerischen Gerichtsbarkeit (E. 1).
2. Sind sowohl die Voraussetzungen von Art. 5 als auch jene von Art. 6 StGB erfüllt, so ergibt sich die schweizerische Gerichtsbarkeit gestützt auf Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 StGB (E. 2).
3. Massgebend für die Bestimmung des Wohnortes im Sinne von Art. 348 StGB ist grundsätzlich jener im Zeitpunkt der Übermittlung des ausländischen Übernahmeersuchens durch das Bundesamt für Polizeiwesen an eine kantonale Behörde (E. 3a). Dieser Grundsatz gilt nicht, wenn der Ehemann der Beschuldigten ohne deren Mitwirkung nach Anhebung der ausländischen Strafverfolgung den bisherigen Familien-Wohnort verlegt hat und nach den Umständen nicht zu erwarten ist, dass auch die Beschuldigte allenfalls wieder an diesem Ort mit ihrer Familie zusammen wohnen wird (E. 3d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,710 | 119 IV 113 | 119 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Der schweizerischen Staatsangehörigen B. wird vorgeworfen, anlässlich eines Ferienaufenthaltes mit ihrem Ehemann und ihren beiden Kindern in Vomp/A am 8. Februar 1993 ihren vierjährigen Sohn Raphael mit einem Stoffgürtel erdrosselt zu haben. Sie befindet sich seither aufgrund einer Anordnung des zuständigen Untersuchungsrichters in der geschlossenen Abteilung des Landesnervenkrankenhauses Hall/A. Gegen B. wurde eine Voruntersuchung wegen Mordes eröffnet.
Die Familie B. wohnte damals in Gais/AR. Anlässlich ihrer Einvernahme vom 16. Februar 1993 sprach sich B. gegen die von der Staatsanwaltschaft gewünschte Übernahme der Strafverfolgung durch die Schweiz aus; es wurde ihr Rechtsanwalt Dr. M. als Verfahrenshelfer bestellt.
B.- Am 7. Juli 1993 ersuchte das Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich gestützt auf eine Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 23. Juni 1993 das Bundesamt für Polizeiwesen, die Strafverfolgung von B. zu übernehmen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen ersuchte am 13. Juli 1993 das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh., die Beschuldigte durch die zuständigen Gerichtsbehörden des Kantons Appenzell A.Rh. ins Recht fassen zu lassen.
Am 15. Juli 1993 lehnte das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. eine Übernahme der Strafverfolgung ab, da sich die Beschuldigte am 10. April 1993 in Gais/AR abgemeldet und neuen Wohnsitz in Dübendorf/ZH begründet habe, wo somit gemäss Art. 348 StGB auch der Gerichtsstand liege.
Ein Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. Juli 1993, den Fall zu prüfen und allenfalls bei den österreichischen Behörden ein Auslieferungsgesuch zu stellen, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 23. Juli 1993 ab, da die Beschuldigte und ihr Sohn im Zeitpunkt der Deliktsbegehung Wohnsitz in Gais/AR gehabt hätten. Der Umstand, dass der Ehemann seit Juni 1993 in Dübendorf Wohnsitz habe, ändere an der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. nichts.
Nachdem ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Akten zugestellt hatte, sandte das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. die Akten wieder an das Bundesamt für Polizeiwesen, da seines Erachtens die Verhältnisse im Zeitpunkt des ausländischen Ersuchens massgebend seien; auch die Beschuldigte sei durch ihren Ehemann in Dübendorf bei der Einwohnerkontrolle angemeldet worden. Sollte man davon ausgehen, die Beschuldigte habe zu dieser Zeit in der Schweiz über keinen gültigen Wohnsitz verfügt, wäre gemäss Art. 348 StGB der Heimatkanton St. Gallen zuständig.
C.- Mit Gesuch vom 2. August 1993 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Gerichtsstand festzulegen; die Behörden des Kantons Zürich seien mit Sicherheit nicht zuständig, die Strafverfolgung der Beschuldigten zu übernehmen.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Der beschuldigten schweizerischen Staatsbürgerin wird zur Last gelegt, in Österreich ihren Sohn, ebenfalls Schweizer Staatsbürger, getötet zu haben.
b) Obwohl die Tat in Österreich ausgeführt wurde, haben die österreichischen Behörden dem Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die in Österreich gegen die Beschuldigte wegen Mordes (§ 75 StGB/A) angehobene Strafverfolgung zu übernehmen.
c) Die Übernahme einer im Ausland angehobenen Strafverfolgung wird geregelt in Art. 85 ff. IRSG (Vierter Teil: Stellvertretende Strafverfolgung), nach welcher Bestimmung die Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen auf Ersuchen des aufgrund des Territorialitätsprinzips primär zuständigen Tatortstaates (vgl. BGE 108 IV 147) an dessen Stelle die Strafgewalt ausüben kann; eine solche stellvertretende Strafverfolgung erfasst Verfahren, die sowohl gegen Schweizerbürger als auch gegen Ausländer gerichtet sein können (BBl 1976 II 467). Diese Form der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen ist zu unterscheiden von derjenigen aufgrund originärer schweizerischer Gerichtsbarkeit (vgl. BBl 1976 II 466f.). Denn die Bestimmungen des IRSG über die stellvertretende Strafverfolgung gelten nicht, wenn die Tat aufgrund anderer Vorschriften der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfen ist (Art. 85 Abs. 3 IRSG; BGE 117 IV 379 E. 5c; SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 1981 S. 106; vgl. auch Sten.Bull. SR 1977, 634 zum heutigen Art. 94 Abs. 3): Die Schweiz - wie im übrigen auch die anderen Staaten - bestimmt in autonomer Weise die Grenzen ihrer eigenen strafrechtlichen Zuständigkeit; sie hat dies mit den Art. 3 bis 7 StGB getan (BGE 117 IV 376 E. 4e).
d) Zu prüfen ist daher zunächst, ob die konkrete Tat aufgrund dieser Bestimmungen (insb. Art. 4 bis 6 StGB) materiell dem schweizerischen Strafrecht, d.h. der schweizerischen Straf(rechts)hoheit bzw. der schweizerischen Gerichtshoheit (SCHULTZ, Strafrecht, Allg. Teil I, S. 108 ff.) unterworfen ist (BGE 117 IV 375 f.). Für Delikte, die gemäss Art. 3-7 StGB unter die schweizerische Straf- bzw. Gerichtshoheit fallen, muss es im übrigen einen schweizerischen Gerichtsstand geben (BGE 82 IV 70; SCHMID, Strafprozessrecht, N. 382).
e) Ergibt diese Prüfung, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, so ist die Auslandstat nach schweizerischem Recht zu verfolgen und zu beurteilen, ohne dass dazu ein Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates erforderlich wäre (vgl. BGE 76 IV 211 f.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 6 N. 1; vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil I, S. 92; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Nr. 70; vgl. LOGOZ, Commentaire CPS, partie générale, S. 48); die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden haben daher auch ohne solches Ersuchen ohne weiteres tätig zu werden, sobald sie von der Auslandstat Kenntnis erhalten.
2. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 StGB ist der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, für welches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 6 StGB ist nicht, dass der Täter auch tatsächlich ausgeliefert wird, sondern es genügt, dass er für die ihm zur Last gelegte Auslandstat ausgeliefert werden könnte (vgl. SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 70). Dies ist der Fall, wenn das schweizerische Recht dafür die Auslieferung an sich zulässt (vgl. BGE 79 IV 51). Diese Frage entscheidet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG (TRECHSEL, a.a.O., Art. 6 N. 3). Nach dieser Bestimmung gelten als Auslieferungsdelikte Taten, die nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht sind. Dies trifft auf das der Beschuldigten vorgeworfene Tötungsdelikt zu: Die der Beschuldigten zur Last gelegte Tat ist nach § 75 StGB/A mit Freiheitsstrafe von zehn bis zwanzig Jahren oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu bestrafen; auch die hier allenfalls in Frage kommenden Art. 111 (vorsätzliche Tötung), 112 (Mord), 113 (Totschlag) und 117 (fahrlässige Tötung) StGB/CH sind alle mit Freiheitsstrafen im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht und damit Auslieferungsdelikte im Sinne von Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG.
Aus diesen Gründen unterliegt die im vorliegenden Fall zu verfolgende Auslandstat schon aufgrund von Art. 6 StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit bzw. Strafrechtshoheit.
b) Nach Art. 5 Abs. 1 StGB wird ebenfalls dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Diese nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkte Bestimmung ist im vorliegenden Fall offensichtlich ebenfalls anwendbar. Damit ergibt sich auch gestützt auf diese Bestimmung im vorliegenden Fall die schweizerische Gerichtsbarkeit bzw. Gerichtshoheit.
c) Im vorliegenden Fall wären nach dem Gesagten die Art. 5 und 6 StGB anwendbar. Die Frage der Konkurrenz dieser beiden Bestimmungen hat das Bundesgericht dahingehend entschieden, dass die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und 6 StGB (Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder anderen Norm liege, sondern die beiden Bestimmungen sinngemäss zu kombinieren seien; der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert habe, müsse sich in der Schweiz für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte) verantworten (BGE 108 IV 84). Dieser Entscheid hat Zustimmung gefunden (REHBERG, Strafrecht I, S. 44; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 48; TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 9); SCHULTZ sah sich durch den Entscheid veranlasst, auf seine früher vertretene Auffassung zurückzukommen und in solchen Fällen Art. 6 StGB den Vorrang gegenüber Art. 5 StGB einzuräumen (ZBJV 1984, S. 4).
d) Die schweizerische Gerichtsbarkeit ergibt sich somit im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 StGB, deren Anwendung entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners, der von der - nach dem oben Ausgeführten unzutreffenden - Anwendbarkeit von Art. 85 IRSG ausgeht, keineswegs zweifelhaft ist.
3. a) Steht die schweizerische Gerichtsbarkeit nach dem Gesagten im vorliegenden Fall fest, bleibt die Festlegung eines Gerichtsstandes in Anwendung von Art. 348 StGB (vgl. BGE 108 IV 146 E. 2). Nach dieser Bestimmung befindet sich der Gerichtsstand am Wohnort des Beschuldigten, mangels eines solchen am Heimatort.
Der Wohnort im Sinne von Art. 348 StGB ist nicht gleichbedeutend mit den zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB. Der Wohnort eines Beschuldigten befindet sich am Ort des Mittelpunktes seines Lebens, in der Regel also dort, wo er für sich und seine Familie eine Wohnung eingerichtet hat und bewohnt oder wo er gewöhnlich nächtigt; die Behörden dieses Ortes stehen ihm am nächsten, kennen ihn und können seiner am besten habhaft werden (BGE 97 IV 152 mit Hinweis).
Der Wohnort kann unter dem Gesichtspunkt von Art. 348 StGB erst eine Rolle spielen vom Zeitpunkt an, in welchem zu entscheiden ist, welcher Kanton die Strafverfolgung zu führen habe. Erhalten die schweizerischen Behörden durch ein Übernahmebegehren einer ausländischen Behörde von der strafbaren Handlung Kenntnis, die ein Schweizer im Ausland begangen hat, so kann daher der Gerichtsstand nur begründet werden entweder durch den Wohnort des Beschuldigten im Augenblick, in dem das Übernahmebegehren bei den schweizerischen Behören eintrifft, oder durch den Wohnort im Zeitpunkt, in dem das Bundesamt für Polizeiwesen das Begehren an eine kantonale Behörde weiterleitet, wobei grundsätzlich auf letzteren Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 76 IV 268 E. 3).
Für die Strafverfolgung ist es ohne Bedeutung, ob der Beschuldigte überhaupt einen Wohnort und ob er stets nur einen einzigen hat; ein Bedürfnis, in diesem Zusammenhang Art. 24 ZGB anzuwenden, besteht grundsätzlich nicht; es ist in aller Regel auch überflüssig, da bei Fehlen eines Wohnortes subsidiär ein anderer Gerichtsstand zur Verfügung steht (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 197); entscheidend ist, dass die Strafbehörde rasch und auf einfache Weise feststellen kann, ob sie zur Verfolgung des Beschuldigten verpflichtet ist (vgl. BGE 76 IV 269).
b) Das Ehepaar B. hatte seit 30. Juni 1986 Wohnsitz in Gais/AR, wo sie bis zum 10. April 1993 wohnten. Vom 15. April 1993 bis 31. Mai 1993 war nur der Ehemann B. in Nürensdorf/ZH gemeldet; am 1. Juni 1993 meldete B. die ganze Familie bei der Einwohnerkontrolle in Dübendorf/ZH an.
Seit der Tat am 8. Februar 1993 befindet sich die Beschuldigte in Österreich. Es liegt auf der Hand, dass der Aufenthalt im Landesnervenkrankenhaus Hall/A keinen neuen Wohnort zu begründen vermag, denn dort hält sich die Beschuldigte lediglich auf, bis die Frage des schweizerischen Gerichtsstandes entschieden ist.
c) Nach der oben dargelegten Rechtsprechung wäre davon auszugehen, dass die Beschuldigte im massgeblichen Zeitpunkt der Weiterleitung des Übernahmegesuches durch das Bundesamt für Polizeiwesen am 13. Juli 1993 an die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. über keinen eigentlichen Wohnort mehr verfügte, da der Ehemann die Familienwohnung gekündigt und sich und seine Familie am 10. April 1993 in Gais abgemeldet hatte.
d) Diese Rechtsprechung kann indessen nicht ohne weiteres auch auf den vorliegenden Fall angewandt werden. Die Beschuldigte wohnte nämlich zusammen mit ihrem Ehemann und den Kindern seit Juni 1986, d.h. seit fast sieben Jahren, in Gais/AR, wo sie damit zweifellos auch ihren Lebensmittelpunkt hatte. Es sind daher auch die Behörden dieses Kantons, die der Beschuldigten im Sinne der vorstehend dargelegten Rechtsprechung am nächsten stehen, sie und ihre persönlichen Verhältnisse kennen und damit auch in erster Linie dazu berufen sind, die Strafverfolgung zu übernehmen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Ehemann nach Anhebung der Strafuntersuchung gegen die Beschuldigte ohne Mitwirkung derselben den bisherigen Familien-Wohnort Gais/AR aufgegeben hat und nun in Dübendorf/ZH wohnt. Denn nichts deutet darauf hin, dass die Beschuldigte beabsichtigt, überhaupt nach Dübendorf zu ziehen und dort zu verbleiben (vgl. dazu BGE 76 IV 270); aus dem Gutachten von Prof. Dr. med. P. vom 1. Juni 1993 ergibt sich vielmehr, dass der Ehegatte der Beschuldigten inzwischen eine neue Beziehung aufgenommen habe; die Beschuldigte habe am 26. Mai 1993 erklärt, sie habe sich von ihrem Mann getrennt, weil dieser das gewünscht habe. Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass die Beschuldigte allenfalls wieder mit ihrem Ehemann an dessen neuem Wohnort zusammenwohnen wird. Da bis zur Abreise der Beschuldigten ins Ausland kurz vor der Tat der Lebensmittelpunkt unzweifelhaft in Gais/AR lag, und die Beschuldigte nichts unternommen hat, diesen aus eigenem Entschluss aufzuheben und an einen anderen Ort zu verlegen, ist unter Berücksichtigung der erwähnten Gründe, die für den Gerichtsstand des Wohnortes sprechen, davon auszugehen, dass nach wie vor die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. am besten in der Lage sind, die Verfolgung und Beurteilung der Beschuldigten zu übernehmen. In dieser besonderen Situation besteht somit kein Anlass, auf den Gerichtsstand des Heimatortes zurückzugreifen (vgl. dazu auch BGE 76 IV 270).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Es werden die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. berechtigt und verpflichtet erklärt, die B. zur Last gelegte strafbare Handlung zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 5, 6, 348 CP. Crimes ou délits commis à l'étranger par un Suisse contre un Suisse; fixation du for. 1. Si le droit pénal matériel suisse est applicable d'après les art. 5 et 6 CP, les dispositions de l'EIMP relatives à la délégation de la poursuite pénale ne s'appliquent pas; en pareil cas, une demande formelle émanant de l'Etat où l'infraction a été commise ne constitue pas une condition préalable de la compétence suisse (consid. 1).
2. Si les art. 5 et 6 CP sont tous deux applicables, la compétence de la Suisse résulte de l'art. 6 en liaison avec l'art. 5 CP (consid. 2).
3. La résidence, au sens de l'art. 348 CP, est en principe celle qui existait au moment où l'Office fédéral de la police a transmis à l'autorité cantonale la requête de l'autorité étrangère (consid. 3a). Il est dérogé à ce principe lorsque l'époux de l'inculpée a changé de résidence, sans en référer à sa femme, après l'ouverture de la poursuite pénale à l'étranger, et qu'il résulte des circonstances que l'inculpée ne reviendra certainement plus vivre avec sa famille à ce nouveau domicile (consid. 3d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,711 | 119 IV 113 | 119 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Der schweizerischen Staatsangehörigen B. wird vorgeworfen, anlässlich eines Ferienaufenthaltes mit ihrem Ehemann und ihren beiden Kindern in Vomp/A am 8. Februar 1993 ihren vierjährigen Sohn Raphael mit einem Stoffgürtel erdrosselt zu haben. Sie befindet sich seither aufgrund einer Anordnung des zuständigen Untersuchungsrichters in der geschlossenen Abteilung des Landesnervenkrankenhauses Hall/A. Gegen B. wurde eine Voruntersuchung wegen Mordes eröffnet.
Die Familie B. wohnte damals in Gais/AR. Anlässlich ihrer Einvernahme vom 16. Februar 1993 sprach sich B. gegen die von der Staatsanwaltschaft gewünschte Übernahme der Strafverfolgung durch die Schweiz aus; es wurde ihr Rechtsanwalt Dr. M. als Verfahrenshelfer bestellt.
B.- Am 7. Juli 1993 ersuchte das Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich gestützt auf eine Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 23. Juni 1993 das Bundesamt für Polizeiwesen, die Strafverfolgung von B. zu übernehmen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen ersuchte am 13. Juli 1993 das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh., die Beschuldigte durch die zuständigen Gerichtsbehörden des Kantons Appenzell A.Rh. ins Recht fassen zu lassen.
Am 15. Juli 1993 lehnte das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. eine Übernahme der Strafverfolgung ab, da sich die Beschuldigte am 10. April 1993 in Gais/AR abgemeldet und neuen Wohnsitz in Dübendorf/ZH begründet habe, wo somit gemäss Art. 348 StGB auch der Gerichtsstand liege.
Ein Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. Juli 1993, den Fall zu prüfen und allenfalls bei den österreichischen Behörden ein Auslieferungsgesuch zu stellen, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 23. Juli 1993 ab, da die Beschuldigte und ihr Sohn im Zeitpunkt der Deliktsbegehung Wohnsitz in Gais/AR gehabt hätten. Der Umstand, dass der Ehemann seit Juni 1993 in Dübendorf Wohnsitz habe, ändere an der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. nichts.
Nachdem ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Akten zugestellt hatte, sandte das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. die Akten wieder an das Bundesamt für Polizeiwesen, da seines Erachtens die Verhältnisse im Zeitpunkt des ausländischen Ersuchens massgebend seien; auch die Beschuldigte sei durch ihren Ehemann in Dübendorf bei der Einwohnerkontrolle angemeldet worden. Sollte man davon ausgehen, die Beschuldigte habe zu dieser Zeit in der Schweiz über keinen gültigen Wohnsitz verfügt, wäre gemäss Art. 348 StGB der Heimatkanton St. Gallen zuständig.
C.- Mit Gesuch vom 2. August 1993 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Gerichtsstand festzulegen; die Behörden des Kantons Zürich seien mit Sicherheit nicht zuständig, die Strafverfolgung der Beschuldigten zu übernehmen.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Der beschuldigten schweizerischen Staatsbürgerin wird zur Last gelegt, in Österreich ihren Sohn, ebenfalls Schweizer Staatsbürger, getötet zu haben.
b) Obwohl die Tat in Österreich ausgeführt wurde, haben die österreichischen Behörden dem Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die in Österreich gegen die Beschuldigte wegen Mordes (§ 75 StGB/A) angehobene Strafverfolgung zu übernehmen.
c) Die Übernahme einer im Ausland angehobenen Strafverfolgung wird geregelt in Art. 85 ff. IRSG (Vierter Teil: Stellvertretende Strafverfolgung), nach welcher Bestimmung die Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen auf Ersuchen des aufgrund des Territorialitätsprinzips primär zuständigen Tatortstaates (vgl. BGE 108 IV 147) an dessen Stelle die Strafgewalt ausüben kann; eine solche stellvertretende Strafverfolgung erfasst Verfahren, die sowohl gegen Schweizerbürger als auch gegen Ausländer gerichtet sein können (BBl 1976 II 467). Diese Form der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen ist zu unterscheiden von derjenigen aufgrund originärer schweizerischer Gerichtsbarkeit (vgl. BBl 1976 II 466f.). Denn die Bestimmungen des IRSG über die stellvertretende Strafverfolgung gelten nicht, wenn die Tat aufgrund anderer Vorschriften der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfen ist (Art. 85 Abs. 3 IRSG; BGE 117 IV 379 E. 5c; SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 1981 S. 106; vgl. auch Sten.Bull. SR 1977, 634 zum heutigen Art. 94 Abs. 3): Die Schweiz - wie im übrigen auch die anderen Staaten - bestimmt in autonomer Weise die Grenzen ihrer eigenen strafrechtlichen Zuständigkeit; sie hat dies mit den Art. 3 bis 7 StGB getan (BGE 117 IV 376 E. 4e).
d) Zu prüfen ist daher zunächst, ob die konkrete Tat aufgrund dieser Bestimmungen (insb. Art. 4 bis 6 StGB) materiell dem schweizerischen Strafrecht, d.h. der schweizerischen Straf(rechts)hoheit bzw. der schweizerischen Gerichtshoheit (SCHULTZ, Strafrecht, Allg. Teil I, S. 108 ff.) unterworfen ist (BGE 117 IV 375 f.). Für Delikte, die gemäss Art. 3-7 StGB unter die schweizerische Straf- bzw. Gerichtshoheit fallen, muss es im übrigen einen schweizerischen Gerichtsstand geben (BGE 82 IV 70; SCHMID, Strafprozessrecht, N. 382).
e) Ergibt diese Prüfung, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, so ist die Auslandstat nach schweizerischem Recht zu verfolgen und zu beurteilen, ohne dass dazu ein Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates erforderlich wäre (vgl. BGE 76 IV 211 f.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 6 N. 1; vgl. STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil I, S. 92; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Nr. 70; vgl. LOGOZ, Commentaire CPS, partie générale, S. 48); die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden haben daher auch ohne solches Ersuchen ohne weiteres tätig zu werden, sobald sie von der Auslandstat Kenntnis erhalten.
2. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 StGB ist der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, für welches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 6 StGB ist nicht, dass der Täter auch tatsächlich ausgeliefert wird, sondern es genügt, dass er für die ihm zur Last gelegte Auslandstat ausgeliefert werden könnte (vgl. SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 70). Dies ist der Fall, wenn das schweizerische Recht dafür die Auslieferung an sich zulässt (vgl. BGE 79 IV 51). Diese Frage entscheidet sich nach Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG (TRECHSEL, a.a.O., Art. 6 N. 3). Nach dieser Bestimmung gelten als Auslieferungsdelikte Taten, die nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht sind. Dies trifft auf das der Beschuldigten vorgeworfene Tötungsdelikt zu: Die der Beschuldigten zur Last gelegte Tat ist nach § 75 StGB/A mit Freiheitsstrafe von zehn bis zwanzig Jahren oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu bestrafen; auch die hier allenfalls in Frage kommenden Art. 111 (vorsätzliche Tötung), 112 (Mord), 113 (Totschlag) und 117 (fahrlässige Tötung) StGB/CH sind alle mit Freiheitsstrafen im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht und damit Auslieferungsdelikte im Sinne von Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG.
Aus diesen Gründen unterliegt die im vorliegenden Fall zu verfolgende Auslandstat schon aufgrund von Art. 6 StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit bzw. Strafrechtshoheit.
b) Nach Art. 5 Abs. 1 StGB wird ebenfalls dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird.
Diese nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkte Bestimmung ist im vorliegenden Fall offensichtlich ebenfalls anwendbar. Damit ergibt sich auch gestützt auf diese Bestimmung im vorliegenden Fall die schweizerische Gerichtsbarkeit bzw. Gerichtshoheit.
c) Im vorliegenden Fall wären nach dem Gesagten die Art. 5 und 6 StGB anwendbar. Die Frage der Konkurrenz dieser beiden Bestimmungen hat das Bundesgericht dahingehend entschieden, dass die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und 6 StGB (Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder anderen Norm liege, sondern die beiden Bestimmungen sinngemäss zu kombinieren seien; der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert habe, müsse sich in der Schweiz für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte) verantworten (BGE 108 IV 84). Dieser Entscheid hat Zustimmung gefunden (REHBERG, Strafrecht I, S. 44; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 48; TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 9); SCHULTZ sah sich durch den Entscheid veranlasst, auf seine früher vertretene Auffassung zurückzukommen und in solchen Fällen Art. 6 StGB den Vorrang gegenüber Art. 5 StGB einzuräumen (ZBJV 1984, S. 4).
d) Die schweizerische Gerichtsbarkeit ergibt sich somit im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 StGB, deren Anwendung entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners, der von der - nach dem oben Ausgeführten unzutreffenden - Anwendbarkeit von Art. 85 IRSG ausgeht, keineswegs zweifelhaft ist.
3. a) Steht die schweizerische Gerichtsbarkeit nach dem Gesagten im vorliegenden Fall fest, bleibt die Festlegung eines Gerichtsstandes in Anwendung von Art. 348 StGB (vgl. BGE 108 IV 146 E. 2). Nach dieser Bestimmung befindet sich der Gerichtsstand am Wohnort des Beschuldigten, mangels eines solchen am Heimatort.
Der Wohnort im Sinne von Art. 348 StGB ist nicht gleichbedeutend mit den zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB. Der Wohnort eines Beschuldigten befindet sich am Ort des Mittelpunktes seines Lebens, in der Regel also dort, wo er für sich und seine Familie eine Wohnung eingerichtet hat und bewohnt oder wo er gewöhnlich nächtigt; die Behörden dieses Ortes stehen ihm am nächsten, kennen ihn und können seiner am besten habhaft werden (BGE 97 IV 152 mit Hinweis).
Der Wohnort kann unter dem Gesichtspunkt von Art. 348 StGB erst eine Rolle spielen vom Zeitpunkt an, in welchem zu entscheiden ist, welcher Kanton die Strafverfolgung zu führen habe. Erhalten die schweizerischen Behörden durch ein Übernahmebegehren einer ausländischen Behörde von der strafbaren Handlung Kenntnis, die ein Schweizer im Ausland begangen hat, so kann daher der Gerichtsstand nur begründet werden entweder durch den Wohnort des Beschuldigten im Augenblick, in dem das Übernahmebegehren bei den schweizerischen Behören eintrifft, oder durch den Wohnort im Zeitpunkt, in dem das Bundesamt für Polizeiwesen das Begehren an eine kantonale Behörde weiterleitet, wobei grundsätzlich auf letzteren Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 76 IV 268 E. 3).
Für die Strafverfolgung ist es ohne Bedeutung, ob der Beschuldigte überhaupt einen Wohnort und ob er stets nur einen einzigen hat; ein Bedürfnis, in diesem Zusammenhang Art. 24 ZGB anzuwenden, besteht grundsätzlich nicht; es ist in aller Regel auch überflüssig, da bei Fehlen eines Wohnortes subsidiär ein anderer Gerichtsstand zur Verfügung steht (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 197); entscheidend ist, dass die Strafbehörde rasch und auf einfache Weise feststellen kann, ob sie zur Verfolgung des Beschuldigten verpflichtet ist (vgl. BGE 76 IV 269).
b) Das Ehepaar B. hatte seit 30. Juni 1986 Wohnsitz in Gais/AR, wo sie bis zum 10. April 1993 wohnten. Vom 15. April 1993 bis 31. Mai 1993 war nur der Ehemann B. in Nürensdorf/ZH gemeldet; am 1. Juni 1993 meldete B. die ganze Familie bei der Einwohnerkontrolle in Dübendorf/ZH an.
Seit der Tat am 8. Februar 1993 befindet sich die Beschuldigte in Österreich. Es liegt auf der Hand, dass der Aufenthalt im Landesnervenkrankenhaus Hall/A keinen neuen Wohnort zu begründen vermag, denn dort hält sich die Beschuldigte lediglich auf, bis die Frage des schweizerischen Gerichtsstandes entschieden ist.
c) Nach der oben dargelegten Rechtsprechung wäre davon auszugehen, dass die Beschuldigte im massgeblichen Zeitpunkt der Weiterleitung des Übernahmegesuches durch das Bundesamt für Polizeiwesen am 13. Juli 1993 an die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. über keinen eigentlichen Wohnort mehr verfügte, da der Ehemann die Familienwohnung gekündigt und sich und seine Familie am 10. April 1993 in Gais abgemeldet hatte.
d) Diese Rechtsprechung kann indessen nicht ohne weiteres auch auf den vorliegenden Fall angewandt werden. Die Beschuldigte wohnte nämlich zusammen mit ihrem Ehemann und den Kindern seit Juni 1986, d.h. seit fast sieben Jahren, in Gais/AR, wo sie damit zweifellos auch ihren Lebensmittelpunkt hatte. Es sind daher auch die Behörden dieses Kantons, die der Beschuldigten im Sinne der vorstehend dargelegten Rechtsprechung am nächsten stehen, sie und ihre persönlichen Verhältnisse kennen und damit auch in erster Linie dazu berufen sind, die Strafverfolgung zu übernehmen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Ehemann nach Anhebung der Strafuntersuchung gegen die Beschuldigte ohne Mitwirkung derselben den bisherigen Familien-Wohnort Gais/AR aufgegeben hat und nun in Dübendorf/ZH wohnt. Denn nichts deutet darauf hin, dass die Beschuldigte beabsichtigt, überhaupt nach Dübendorf zu ziehen und dort zu verbleiben (vgl. dazu BGE 76 IV 270); aus dem Gutachten von Prof. Dr. med. P. vom 1. Juni 1993 ergibt sich vielmehr, dass der Ehegatte der Beschuldigten inzwischen eine neue Beziehung aufgenommen habe; die Beschuldigte habe am 26. Mai 1993 erklärt, sie habe sich von ihrem Mann getrennt, weil dieser das gewünscht habe. Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass die Beschuldigte allenfalls wieder mit ihrem Ehemann an dessen neuem Wohnort zusammenwohnen wird. Da bis zur Abreise der Beschuldigten ins Ausland kurz vor der Tat der Lebensmittelpunkt unzweifelhaft in Gais/AR lag, und die Beschuldigte nichts unternommen hat, diesen aus eigenem Entschluss aufzuheben und an einen anderen Ort zu verlegen, ist unter Berücksichtigung der erwähnten Gründe, die für den Gerichtsstand des Wohnortes sprechen, davon auszugehen, dass nach wie vor die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. am besten in der Lage sind, die Verfolgung und Beurteilung der Beschuldigten zu übernehmen. In dieser besonderen Situation besteht somit kein Anlass, auf den Gerichtsstand des Heimatortes zurückzugreifen (vgl. dazu auch BGE 76 IV 270).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Es werden die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. berechtigt und verpflichtet erklärt, die B. zur Last gelegte strafbare Handlung zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 5, 6, 348 CP. Crimini e delitti commessi all'estero da uno svizzero contro uno svizzero; determinazione del foro. 1. Ove in base agli art. 5 e 6 CP sia applicabile il diritto sostanziale svizzero, non si applicano le disposizioni dell'AIMP relative al perseguimento penale in via sostitutiva; in tal caso, una domanda formale di assunzione da parte della Svizzera, presentata dallo Stato in cui è stato commesso il reato, non costituisce un presupposto della giurisdizione svizzera (consid. 1).
2. Qualora siano adempiute le condizioni tanto dell'art. 5 quanto dell'art. 6 CP, la giurisdizione svizzera risulta dall'art. 6 in relazione con l'art. 5 CP (consid. 2).
3. Il luogo di dimora ai sensi dell'art. 348 CP è, in linea di principio, quello del momento in cui l'Ufficio federale di polizia ha trasmesso all'autorità cantonale la domanda dell'autorità straniera (consid. 3a). Va derogato a detto principio se il marito dell'imputata ha, senza riferirne a quest'ultima, cambiato il luogo di dimora della famiglia dopo l'apertura del procedimento penale all'estero e se appare dalle circostanze che l'imputata non ritornerà certamente a vivere con la sua famiglia in tale nuovo luogo di dimora (consid. 3d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,712 | 119 IV 120 | 119 IV 120
Sachverhalt ab Seite 121
A.- R. fuhr in der Nacht vom 19. auf den 20. Dezember 1989, nachdem er mit einem Kollegen mehrere Gaststätten besucht hatte, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 Promille am Steuer seines Autos nach Hause. Unterwegs unterbrach er seine Fahrt und schlief im Fahrzeug ein, nachdem er den Zündungsschlüssel ins Handschuhfach gelegt hatte.
R., geboren am 30. August 1962, war in den Jahren 1981 und 1983 bereits wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden.
B.- Das Bezirksgericht Horgen verurteilte R. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zwei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit fünf Jahre).
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich am 22. November 1990 den bedingten Strafvollzug.
C.- Am 1. Juni 1992 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von R. gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz äussere sich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit von R. nicht; bei einem Blutalkoholgehalt von mindestens 2,39 Promille stelle sich die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, insbesondere wenn in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen werden müsste, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholgenusses nicht damit habe rechnen müssen, später Auto zu fahren. Allenfalls sei das Mass der Zurechnungsfähigkeit auch für die Frage des bedingten Strafvollzugs von Bedeutung.
D.- Das Obergericht verurteilte R. am 3. Dezember 1992 erneut zu zwei Monaten Gefängnis, gewährte ihm aber den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren. Die beiden früheren Vortaten habe er im Alter von ungefähr 20 Jahren begangen, als er Schwierigkeiten persönlicher Natur und mit den Eltern gehabt habe; inzwischen habe er sich aufgefangen, weshalb die damaligen Tatumstände einem heute abgeschlossenen Lebensabschnitt entsprächen. Der Führerausweisentzug von sechs Monaten habe den Angeklagten hart getroffen. Zudem habe er sich erst im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit entschlossen, mit seinem Auto nach Hause zu fahren, nachdem er vorher zureichende Vorkehren zur Verhinderung einer Fahrt in alkoholisiertem Zustand getroffen gehabt habe.
E.- Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 13 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin hatte im Rückweisungsverfahren die Einholung eines Gutachtens zur Frage der Zurechnungsfähigkeit beantragt. Die Vorinstanz bemerkte dazu, der Beschwerdegegner habe sich mit mindestens 2,39 Gewichtspromille in einem ausgeprägten bis schweren Rauschzustand befunden. Es könne ohne weiteres eine erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit angenommen werden. Die Einholung eines Gutachtens sei müssig, könnte doch die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit und insbesondere der Grad einer allfälligen Verminderung heute im konkreten Fall auch in einem solchen Gutachten nicht geklärt werden, weshalb ohnehin auf gewisse Erfahrungswerte abgestellt werden müsste.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es gehe nicht an, dass zum vornherein für bestimmte Alkoholwerte jeweils eine bestimmte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit angenommen werde. Auch bei einem Blutalkoholgehalt von über zwei Gewichtspromille sei volle Zurechnungsfähigkeit nicht auszuschliessen. Die Frage der Zurechnungsfähigkeit könne nur durch spezialärztliche Expertise individuell bestimmt werden. Die Einholung eines Gutachtens sei vorliegend auch deshalb angezeigt, weil der Beschwerdegegner nach den Aussagen des Zeugen M., der den ganzen Abend mit ihm verbracht und ihn unmittelbar vor der fraglichen Fahrt gesprochen habe, nur "angeheitert" gewesen sei. Die Angaben dieses Zeugen seien jedenfalls vom Experten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe auf den geistigen Zustand des Beschwerdegegners keinen näheren Bezug genommen.
2. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Abs. 2 von Art. 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverständigen. Art. 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse derartige ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit, bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte oder bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 116 IV 273 f. mit Hinweisen). Art. 13 StGB verlangt auch eine Begutachtung des Grades der Herabsetzung (BGE 106 IV 242 E. b).
b) Es trifft zwar zu, dass dem Blutalkoholgehalt auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand nicht alleinige Bedeutung zukommt. So wird im medizinischen Schrifttum die Auffassung vertreten, dass dieser Wert bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung lediglich eine grobe Orientierungshilfe sei. Doch häufig seien neben der Blutalkoholkonzentration weitere für die subjektive Befindlichkeit des Täters zur Zeit der Tat indizielle Umstände nicht mehr feststellbar und, soweit solche vorhanden sind, sei fraglich, wieweit sie mangels allgemein anerkannter Erfahrungssätze berücksichtigt werden könnten. Deshalb werde letztlich doch, auch wenn keine gesetzmässige lineare Beziehung zwischen der Blutalkoholkonzentration und der Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit bestehe, diesem Wert massgebliche Bedeutung zugemessen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar 24.A., § 20 N. 16a mit Hinweisen).
Die deutsche Rechtsprechung und Lehre nimmt an, bei einer Blutalkoholkonzentration ab drei Promille sei Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen. Für den Bereich zwischen zwei und drei Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O.,; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Auflage, N. 257 ff. und 264). Wenn für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit nicht weitere Indizien zur Verfügung stehen, wird also der Gutachter nicht anders als der Richter beweismässig ausschliesslich oder doch hauptsächlich auf die Blutalkoholkonzentration abstellen müssen. In solchen Fällen erübrigt sich die Einholung eines Gutachtens. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Pflicht, dass in Zweifelsfällen ein psychiatrisches Gutachten einzuholen ist (E. a).
c) Der Beschwerdegegner wies im Zeitpunkt der Tat eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 und maximal 3,0 Promille auf; actio libera in causa wurde von der Vorinstanz verneint. Da im Fall des Beschwerdegegners keine Auffälligkeiten ersichtlich sind und ein Gutachter somit nicht mehr Klarheit schaffen könnte, bestehen unter den gegebenen Umständen keine Zweifel an der von der Vorinstanz angenommenen erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Daran ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, ein Zeuge habe den Täter bloss für "angeheitert" gehalten. Eine Verletzung von Art. 13 StGB ist somit zu verneinen.
d) In BGE 106 IV 242 E. b wurde angenommen, auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten sei nicht einzutreten, wenn ihm auch ohne Begutachtung mindestens die von ihm behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugebilligt wurde und nicht ernsthaft mit einer noch höheren Herabsetzung zu rechnen sei. Denn in einer solchen Situation sei der Beschuldigte nicht beschwert, wenn kein Gutachten eingeholt worden sei. Da zudem seitens der Anklage keine Beschwerde erhoben worden sei, stehe einer allfälligen Schlechterstellung das Verbot der reformatio in peius entgegen.
Angesichts der besonderen prozessualen Situation darf aus diesem Entscheid nicht geschlossen werden, der Richter könne generell ohne psychiatrisches Gutachten verminderte Zurechnungsfähigkeit annehmen. Entsprechend sind auch die Ausführungen in BGE 117 IV 297 oben, auf welche sich die Vorinstanz bezieht, klarzustellen. | de | Art. 13 StGB; psychiatrische Begutachtung eines angetrunkenen Fahrzeuglenkers; Ausnahmen. Bestehen ernsthafte Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit eines angetrunkenen Fahrzeuglenkers, so hat der Richter grundsätzlich eine psychiatrische Begutachtung anzuordnen (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung). Eine solche kann jedoch unterbleiben, wenn nebst der Blutalkoholkonzentration keine weiteren Indizien für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit vorhanden sind (E. 2b und c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,713 | 119 IV 120 | 119 IV 120
Sachverhalt ab Seite 121
A.- R. fuhr in der Nacht vom 19. auf den 20. Dezember 1989, nachdem er mit einem Kollegen mehrere Gaststätten besucht hatte, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 Promille am Steuer seines Autos nach Hause. Unterwegs unterbrach er seine Fahrt und schlief im Fahrzeug ein, nachdem er den Zündungsschlüssel ins Handschuhfach gelegt hatte.
R., geboren am 30. August 1962, war in den Jahren 1981 und 1983 bereits wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden.
B.- Das Bezirksgericht Horgen verurteilte R. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zwei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit fünf Jahre).
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich am 22. November 1990 den bedingten Strafvollzug.
C.- Am 1. Juni 1992 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von R. gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz äussere sich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit von R. nicht; bei einem Blutalkoholgehalt von mindestens 2,39 Promille stelle sich die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, insbesondere wenn in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen werden müsste, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholgenusses nicht damit habe rechnen müssen, später Auto zu fahren. Allenfalls sei das Mass der Zurechnungsfähigkeit auch für die Frage des bedingten Strafvollzugs von Bedeutung.
D.- Das Obergericht verurteilte R. am 3. Dezember 1992 erneut zu zwei Monaten Gefängnis, gewährte ihm aber den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren. Die beiden früheren Vortaten habe er im Alter von ungefähr 20 Jahren begangen, als er Schwierigkeiten persönlicher Natur und mit den Eltern gehabt habe; inzwischen habe er sich aufgefangen, weshalb die damaligen Tatumstände einem heute abgeschlossenen Lebensabschnitt entsprächen. Der Führerausweisentzug von sechs Monaten habe den Angeklagten hart getroffen. Zudem habe er sich erst im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit entschlossen, mit seinem Auto nach Hause zu fahren, nachdem er vorher zureichende Vorkehren zur Verhinderung einer Fahrt in alkoholisiertem Zustand getroffen gehabt habe.
E.- Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 13 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin hatte im Rückweisungsverfahren die Einholung eines Gutachtens zur Frage der Zurechnungsfähigkeit beantragt. Die Vorinstanz bemerkte dazu, der Beschwerdegegner habe sich mit mindestens 2,39 Gewichtspromille in einem ausgeprägten bis schweren Rauschzustand befunden. Es könne ohne weiteres eine erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit angenommen werden. Die Einholung eines Gutachtens sei müssig, könnte doch die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit und insbesondere der Grad einer allfälligen Verminderung heute im konkreten Fall auch in einem solchen Gutachten nicht geklärt werden, weshalb ohnehin auf gewisse Erfahrungswerte abgestellt werden müsste.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es gehe nicht an, dass zum vornherein für bestimmte Alkoholwerte jeweils eine bestimmte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit angenommen werde. Auch bei einem Blutalkoholgehalt von über zwei Gewichtspromille sei volle Zurechnungsfähigkeit nicht auszuschliessen. Die Frage der Zurechnungsfähigkeit könne nur durch spezialärztliche Expertise individuell bestimmt werden. Die Einholung eines Gutachtens sei vorliegend auch deshalb angezeigt, weil der Beschwerdegegner nach den Aussagen des Zeugen M., der den ganzen Abend mit ihm verbracht und ihn unmittelbar vor der fraglichen Fahrt gesprochen habe, nur "angeheitert" gewesen sei. Die Angaben dieses Zeugen seien jedenfalls vom Experten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe auf den geistigen Zustand des Beschwerdegegners keinen näheren Bezug genommen.
2. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Abs. 2 von Art. 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverständigen. Art. 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse derartige ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit, bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte oder bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 116 IV 273 f. mit Hinweisen). Art. 13 StGB verlangt auch eine Begutachtung des Grades der Herabsetzung (BGE 106 IV 242 E. b).
b) Es trifft zwar zu, dass dem Blutalkoholgehalt auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand nicht alleinige Bedeutung zukommt. So wird im medizinischen Schrifttum die Auffassung vertreten, dass dieser Wert bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung lediglich eine grobe Orientierungshilfe sei. Doch häufig seien neben der Blutalkoholkonzentration weitere für die subjektive Befindlichkeit des Täters zur Zeit der Tat indizielle Umstände nicht mehr feststellbar und, soweit solche vorhanden sind, sei fraglich, wieweit sie mangels allgemein anerkannter Erfahrungssätze berücksichtigt werden könnten. Deshalb werde letztlich doch, auch wenn keine gesetzmässige lineare Beziehung zwischen der Blutalkoholkonzentration und der Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit bestehe, diesem Wert massgebliche Bedeutung zugemessen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar 24.A., § 20 N. 16a mit Hinweisen).
Die deutsche Rechtsprechung und Lehre nimmt an, bei einer Blutalkoholkonzentration ab drei Promille sei Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen. Für den Bereich zwischen zwei und drei Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O.,; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Auflage, N. 257 ff. und 264). Wenn für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit nicht weitere Indizien zur Verfügung stehen, wird also der Gutachter nicht anders als der Richter beweismässig ausschliesslich oder doch hauptsächlich auf die Blutalkoholkonzentration abstellen müssen. In solchen Fällen erübrigt sich die Einholung eines Gutachtens. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Pflicht, dass in Zweifelsfällen ein psychiatrisches Gutachten einzuholen ist (E. a).
c) Der Beschwerdegegner wies im Zeitpunkt der Tat eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 und maximal 3,0 Promille auf; actio libera in causa wurde von der Vorinstanz verneint. Da im Fall des Beschwerdegegners keine Auffälligkeiten ersichtlich sind und ein Gutachter somit nicht mehr Klarheit schaffen könnte, bestehen unter den gegebenen Umständen keine Zweifel an der von der Vorinstanz angenommenen erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Daran ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, ein Zeuge habe den Täter bloss für "angeheitert" gehalten. Eine Verletzung von Art. 13 StGB ist somit zu verneinen.
d) In BGE 106 IV 242 E. b wurde angenommen, auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten sei nicht einzutreten, wenn ihm auch ohne Begutachtung mindestens die von ihm behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugebilligt wurde und nicht ernsthaft mit einer noch höheren Herabsetzung zu rechnen sei. Denn in einer solchen Situation sei der Beschuldigte nicht beschwert, wenn kein Gutachten eingeholt worden sei. Da zudem seitens der Anklage keine Beschwerde erhoben worden sei, stehe einer allfälligen Schlechterstellung das Verbot der reformatio in peius entgegen.
Angesichts der besonderen prozessualen Situation darf aus diesem Entscheid nicht geschlossen werden, der Richter könne generell ohne psychiatrisches Gutachten verminderte Zurechnungsfähigkeit annehmen. Entsprechend sind auch die Ausführungen in BGE 117 IV 297 oben, auf welche sich die Vorinstanz bezieht, klarzustellen. | de | Art. 13 CP; expertise psychiatrique d'un conducteur pris de boisson; exceptions. S'il existe un doute sérieux quant à la responsabilité d'un conducteur pris de boisson, le juge doit en principe ordonner une expertise psychiatrique (consid. 2a; confirmation de jurisprudence). Il n'est pas nécessaire cependant d'ordonner une expertise, s'il n'y a aucun autre indice que la concentration d'alcool dans le sang pour apprécier la responsabilité (consid. 2b et c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,714 | 119 IV 120 | 119 IV 120
Sachverhalt ab Seite 121
A.- R. fuhr in der Nacht vom 19. auf den 20. Dezember 1989, nachdem er mit einem Kollegen mehrere Gaststätten besucht hatte, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 Promille am Steuer seines Autos nach Hause. Unterwegs unterbrach er seine Fahrt und schlief im Fahrzeug ein, nachdem er den Zündungsschlüssel ins Handschuhfach gelegt hatte.
R., geboren am 30. August 1962, war in den Jahren 1981 und 1983 bereits wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden.
B.- Das Bezirksgericht Horgen verurteilte R. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zwei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit fünf Jahre).
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich am 22. November 1990 den bedingten Strafvollzug.
C.- Am 1. Juni 1992 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von R. gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz äussere sich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit von R. nicht; bei einem Blutalkoholgehalt von mindestens 2,39 Promille stelle sich die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, insbesondere wenn in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen werden müsste, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholgenusses nicht damit habe rechnen müssen, später Auto zu fahren. Allenfalls sei das Mass der Zurechnungsfähigkeit auch für die Frage des bedingten Strafvollzugs von Bedeutung.
D.- Das Obergericht verurteilte R. am 3. Dezember 1992 erneut zu zwei Monaten Gefängnis, gewährte ihm aber den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren. Die beiden früheren Vortaten habe er im Alter von ungefähr 20 Jahren begangen, als er Schwierigkeiten persönlicher Natur und mit den Eltern gehabt habe; inzwischen habe er sich aufgefangen, weshalb die damaligen Tatumstände einem heute abgeschlossenen Lebensabschnitt entsprächen. Der Führerausweisentzug von sechs Monaten habe den Angeklagten hart getroffen. Zudem habe er sich erst im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit entschlossen, mit seinem Auto nach Hause zu fahren, nachdem er vorher zureichende Vorkehren zur Verhinderung einer Fahrt in alkoholisiertem Zustand getroffen gehabt habe.
E.- Die Staatsanwaltschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 13 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin hatte im Rückweisungsverfahren die Einholung eines Gutachtens zur Frage der Zurechnungsfähigkeit beantragt. Die Vorinstanz bemerkte dazu, der Beschwerdegegner habe sich mit mindestens 2,39 Gewichtspromille in einem ausgeprägten bis schweren Rauschzustand befunden. Es könne ohne weiteres eine erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit angenommen werden. Die Einholung eines Gutachtens sei müssig, könnte doch die Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit und insbesondere der Grad einer allfälligen Verminderung heute im konkreten Fall auch in einem solchen Gutachten nicht geklärt werden, weshalb ohnehin auf gewisse Erfahrungswerte abgestellt werden müsste.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es gehe nicht an, dass zum vornherein für bestimmte Alkoholwerte jeweils eine bestimmte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit angenommen werde. Auch bei einem Blutalkoholgehalt von über zwei Gewichtspromille sei volle Zurechnungsfähigkeit nicht auszuschliessen. Die Frage der Zurechnungsfähigkeit könne nur durch spezialärztliche Expertise individuell bestimmt werden. Die Einholung eines Gutachtens sei vorliegend auch deshalb angezeigt, weil der Beschwerdegegner nach den Aussagen des Zeugen M., der den ganzen Abend mit ihm verbracht und ihn unmittelbar vor der fraglichen Fahrt gesprochen habe, nur "angeheitert" gewesen sei. Die Angaben dieses Zeugen seien jedenfalls vom Experten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe auf den geistigen Zustand des Beschwerdegegners keinen näheren Bezug genommen.
2. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern, wie sich aus Abs. 2 von Art. 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverständigen. Art. 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse derartige ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit, bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte oder bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 116 IV 273 f. mit Hinweisen). Art. 13 StGB verlangt auch eine Begutachtung des Grades der Herabsetzung (BGE 106 IV 242 E. b).
b) Es trifft zwar zu, dass dem Blutalkoholgehalt auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand nicht alleinige Bedeutung zukommt. So wird im medizinischen Schrifttum die Auffassung vertreten, dass dieser Wert bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung lediglich eine grobe Orientierungshilfe sei. Doch häufig seien neben der Blutalkoholkonzentration weitere für die subjektive Befindlichkeit des Täters zur Zeit der Tat indizielle Umstände nicht mehr feststellbar und, soweit solche vorhanden sind, sei fraglich, wieweit sie mangels allgemein anerkannter Erfahrungssätze berücksichtigt werden könnten. Deshalb werde letztlich doch, auch wenn keine gesetzmässige lineare Beziehung zwischen der Blutalkoholkonzentration und der Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit bestehe, diesem Wert massgebliche Bedeutung zugemessen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar 24.A., § 20 N. 16a mit Hinweisen).
Die deutsche Rechtsprechung und Lehre nimmt an, bei einer Blutalkoholkonzentration ab drei Promille sei Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen. Für den Bereich zwischen zwei und drei Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O.,; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Auflage, N. 257 ff. und 264). Wenn für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit nicht weitere Indizien zur Verfügung stehen, wird also der Gutachter nicht anders als der Richter beweismässig ausschliesslich oder doch hauptsächlich auf die Blutalkoholkonzentration abstellen müssen. In solchen Fällen erübrigt sich die Einholung eines Gutachtens. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Pflicht, dass in Zweifelsfällen ein psychiatrisches Gutachten einzuholen ist (E. a).
c) Der Beschwerdegegner wies im Zeitpunkt der Tat eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,39 und maximal 3,0 Promille auf; actio libera in causa wurde von der Vorinstanz verneint. Da im Fall des Beschwerdegegners keine Auffälligkeiten ersichtlich sind und ein Gutachter somit nicht mehr Klarheit schaffen könnte, bestehen unter den gegebenen Umständen keine Zweifel an der von der Vorinstanz angenommenen erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Daran ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, ein Zeuge habe den Täter bloss für "angeheitert" gehalten. Eine Verletzung von Art. 13 StGB ist somit zu verneinen.
d) In BGE 106 IV 242 E. b wurde angenommen, auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten sei nicht einzutreten, wenn ihm auch ohne Begutachtung mindestens die von ihm behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugebilligt wurde und nicht ernsthaft mit einer noch höheren Herabsetzung zu rechnen sei. Denn in einer solchen Situation sei der Beschuldigte nicht beschwert, wenn kein Gutachten eingeholt worden sei. Da zudem seitens der Anklage keine Beschwerde erhoben worden sei, stehe einer allfälligen Schlechterstellung das Verbot der reformatio in peius entgegen.
Angesichts der besonderen prozessualen Situation darf aus diesem Entscheid nicht geschlossen werden, der Richter könne generell ohne psychiatrisches Gutachten verminderte Zurechnungsfähigkeit annehmen. Entsprechend sind auch die Ausführungen in BGE 117 IV 297 oben, auf welche sich die Vorinstanz bezieht, klarzustellen. | de | Art. 13 CP; perizia psichiatrica nei confronti d'un conducente ebbro; eccezioni. Ove esistano seri dubbi sulla responsabilità d'un conducente ebbro, il giudice è tenuto, in linea di principio, a ordinare una perizia psichiatrica (consid. 2a; conferma della giurisprudenza). Non occorre tuttavia ordinarla se, per valutare la responsabilità, non vi sia alcun altro indizio che la concentrazione alcolica nel sangue (consid. 2b e c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,715 | 119 IV 125 | 119 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
Am 8. September 1992 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. wegen Hehlerei und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt), abzüglich 14 Tage Untersuchungshaft.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht auch aus folgendem Grund: Sie legt dar, der Beschwerdeführer werde nicht nur die neue Strafe zu verbüssen haben, sondern unter Umständen auch mit dem Widerruf des ihm bedingt erlassenen Restdrittels der vom Obergericht im Jahre 1984 ausgefällten Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus zu rechnen haben. Damit geht sie von einer unzutreffenden rechtlichen Annahme aus. Von der Rückversetzung Umgang nehmen kann die zuständige Behörde nur dann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe drei Monate nicht übersteigt (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Bei einer neuen Freiheitsstrafe von vier Monaten unbedingt wäre der Widerruf also zwingend.
Wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung dargelegt hat, dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Sanktionen, die den Betroffenen aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind deshalb nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 349, 340, 336). Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) ist der Beschwerdeführer jetzt über fünfzig Jahre alt. Die Vorinstanz legt dar, er habe sich in den letzten Jahren persönlich und beruflich weitgehend aufgefangen; seine Schulden habe er, nachdem im März 1988 der Privatkonkurs über ihn eröffnet worden sei, inzwischen praktisch getilgt. Bei dieser Sachlage hätte sich die Vorinstanz damit auseinandersetzen müssen, ob eine schuldangemessene Sanktion gegeben sei, die den Resozialisierungserfolg möglichst nicht beeinträchtigt. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass bei einer neuen unbedingten Strafe von vier Monaten Gefängnis der Widerruf des bedingt erlassenen Strafrests von 14 Monaten zwingend ist, der Beschwerdeführer - nach Abzug der erstandenen Untersuchungshaft von vierzehn Tagen - folglich insgesamt rund siebzehneinhalb Monate zu verbüssen hätte und damit aus seiner vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde. Sie hätte dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass bei einer neuen Strafe von nicht mehr als drei Monaten Gefängnis die zuständige Behörde - die die persönliche und berufliche Festigung des Beschwerdeführers ebenfalls zu berücksichtigen und überdies der Warnungswirkung der neuen Strafe Rechnung zu tragen hätte - vom Widerruf des bedingt erlassenen Strafrests Umgang nehmen könnte und die neue Strafe bei einem Verzicht auf den Widerruf in Halbgefangenschaft vollzogen werden könnte (Art. 4 VStGB 1, Art. 1 VStGB 3, Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über die Halbgefangenschaft vom 30. April 1986), wodurch sich eine Beeinträchtigung der beruflichen Wiedereingliederung vermeiden und die Gefahr des Rückfalls entsprechend verringern liesse. Bei der Strafzumessung sind auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 IV 339 ff., wonach der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind). | de | Art. 63 und Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB; Strafzumessung; Berücksichtigung der Rechtsfolgen (Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug). Wird ein bedingt aus dem Strafvollzug Entlassener nach einem Rückfall innerhalb der Probezeit mit vier Monaten Gefängnis (unbedingt) bestraft, ist zu berücksichtigen, dass dies zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung führt. Fall eines Verurteilten, der sich seit der Tatbegehung weitgehend aufgefangen hat. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,716 | 119 IV 125 | 119 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
Am 8. September 1992 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. wegen Hehlerei und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt), abzüglich 14 Tage Untersuchungshaft.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht auch aus folgendem Grund: Sie legt dar, der Beschwerdeführer werde nicht nur die neue Strafe zu verbüssen haben, sondern unter Umständen auch mit dem Widerruf des ihm bedingt erlassenen Restdrittels der vom Obergericht im Jahre 1984 ausgefällten Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus zu rechnen haben. Damit geht sie von einer unzutreffenden rechtlichen Annahme aus. Von der Rückversetzung Umgang nehmen kann die zuständige Behörde nur dann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe drei Monate nicht übersteigt (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Bei einer neuen Freiheitsstrafe von vier Monaten unbedingt wäre der Widerruf also zwingend.
Wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung dargelegt hat, dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Sanktionen, die den Betroffenen aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind deshalb nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 349, 340, 336). Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) ist der Beschwerdeführer jetzt über fünfzig Jahre alt. Die Vorinstanz legt dar, er habe sich in den letzten Jahren persönlich und beruflich weitgehend aufgefangen; seine Schulden habe er, nachdem im März 1988 der Privatkonkurs über ihn eröffnet worden sei, inzwischen praktisch getilgt. Bei dieser Sachlage hätte sich die Vorinstanz damit auseinandersetzen müssen, ob eine schuldangemessene Sanktion gegeben sei, die den Resozialisierungserfolg möglichst nicht beeinträchtigt. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass bei einer neuen unbedingten Strafe von vier Monaten Gefängnis der Widerruf des bedingt erlassenen Strafrests von 14 Monaten zwingend ist, der Beschwerdeführer - nach Abzug der erstandenen Untersuchungshaft von vierzehn Tagen - folglich insgesamt rund siebzehneinhalb Monate zu verbüssen hätte und damit aus seiner vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde. Sie hätte dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass bei einer neuen Strafe von nicht mehr als drei Monaten Gefängnis die zuständige Behörde - die die persönliche und berufliche Festigung des Beschwerdeführers ebenfalls zu berücksichtigen und überdies der Warnungswirkung der neuen Strafe Rechnung zu tragen hätte - vom Widerruf des bedingt erlassenen Strafrests Umgang nehmen könnte und die neue Strafe bei einem Verzicht auf den Widerruf in Halbgefangenschaft vollzogen werden könnte (Art. 4 VStGB 1, Art. 1 VStGB 3, Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über die Halbgefangenschaft vom 30. April 1986), wodurch sich eine Beeinträchtigung der beruflichen Wiedereingliederung vermeiden und die Gefahr des Rückfalls entsprechend verringern liesse. Bei der Strafzumessung sind auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 IV 339 ff., wonach der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind). | de | Art. 63 et art. 38 ch. 4 al. 1 CP; mesure de la peine; prise en considération des conséquences juridiques de la peine (réintégration en détention). Lorsque le bénéficiaire d'une libération conditionnelle est condamné à une peine (ferme) de 4 mois d'emprisonnement, à la suite d'une récidive intervenue pendant le délai d'épreuve, il faut prendre en considération le fait que cela entraînera nécessairement sa réintégration en détention. Cas d'un condamné qui s'est notablement ressaisi depuis l'infraction. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,717 | 119 IV 125 | 119 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
Am 8. September 1992 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. wegen Hehlerei und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt), abzüglich 14 Tage Untersuchungshaft.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht auch aus folgendem Grund: Sie legt dar, der Beschwerdeführer werde nicht nur die neue Strafe zu verbüssen haben, sondern unter Umständen auch mit dem Widerruf des ihm bedingt erlassenen Restdrittels der vom Obergericht im Jahre 1984 ausgefällten Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus zu rechnen haben. Damit geht sie von einer unzutreffenden rechtlichen Annahme aus. Von der Rückversetzung Umgang nehmen kann die zuständige Behörde nur dann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe drei Monate nicht übersteigt (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Bei einer neuen Freiheitsstrafe von vier Monaten unbedingt wäre der Widerruf also zwingend.
Wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung dargelegt hat, dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Sanktionen, die den Betroffenen aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind deshalb nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 349, 340, 336). Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) ist der Beschwerdeführer jetzt über fünfzig Jahre alt. Die Vorinstanz legt dar, er habe sich in den letzten Jahren persönlich und beruflich weitgehend aufgefangen; seine Schulden habe er, nachdem im März 1988 der Privatkonkurs über ihn eröffnet worden sei, inzwischen praktisch getilgt. Bei dieser Sachlage hätte sich die Vorinstanz damit auseinandersetzen müssen, ob eine schuldangemessene Sanktion gegeben sei, die den Resozialisierungserfolg möglichst nicht beeinträchtigt. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass bei einer neuen unbedingten Strafe von vier Monaten Gefängnis der Widerruf des bedingt erlassenen Strafrests von 14 Monaten zwingend ist, der Beschwerdeführer - nach Abzug der erstandenen Untersuchungshaft von vierzehn Tagen - folglich insgesamt rund siebzehneinhalb Monate zu verbüssen hätte und damit aus seiner vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde. Sie hätte dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass bei einer neuen Strafe von nicht mehr als drei Monaten Gefängnis die zuständige Behörde - die die persönliche und berufliche Festigung des Beschwerdeführers ebenfalls zu berücksichtigen und überdies der Warnungswirkung der neuen Strafe Rechnung zu tragen hätte - vom Widerruf des bedingt erlassenen Strafrests Umgang nehmen könnte und die neue Strafe bei einem Verzicht auf den Widerruf in Halbgefangenschaft vollzogen werden könnte (Art. 4 VStGB 1, Art. 1 VStGB 3, Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über die Halbgefangenschaft vom 30. April 1986), wodurch sich eine Beeinträchtigung der beruflichen Wiedereingliederung vermeiden und die Gefahr des Rückfalls entsprechend verringern liesse. Bei der Strafzumessung sind auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 IV 339 ff., wonach der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind). | de | Art. 63 e art. 38 n. 4 cpv. 1 CP; commisurazione della pena; considerazione delle conseguenze giuridiche della pena (ricollocamento nello stabilimento). Ove chi è stato liberato condizionalmente sia condannato a una pena da espiare di 4 mesi di detenzione, in seguito a recidiva intervenuta durante il periodo di prova, dev'essere preso in considerazione il fatto che ciò comporta necessariamente il suo ricollocamento. Caso di un condannato che si era notevolmente emendato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,718 | 119 IV 127 | 119 IV 127
Erwägungen ab Seite 127
Considérant en droit:
2. C. a remis à H. des chèques en blanc, dûment signés, tirés sur son compte auprès de la BPS; le recourant H. les a utilisés pour acquitter des dettes personnelles. Il conteste que ces faits soient constitutifs d'un abus de confiance.
Il admet cependant que C. a procédé comme s'il lui avait accordé une procuration générale. En effet, en complétant les chèques et en les présentant, le recourant pouvait obtenir, par sa seule action, des montants portés au débit du compte de C.
Selon la jurisprudence, un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 118 IV 33 consid. 2a, ATF 117 IV 434 ss consid. cc, ATF 111 IV 21 consid. 2, 109 IV 31 consid. 2c). Il importe peu que le titulaire du compte puisse encore en disposer, il suffit, pour que le compte soit confié, que l'auteur soit mis en situation d'en disposer seul (ATF 109 IV 32). Il est également sans importance que le compte soit créancier ou débiteur de telle sorte que l'on ne puisse qu'en augmenter le débit (ATF 109 IV 33 ss consid. 4b et c).
Ainsi, en le mettant en situation de disposer seul de son compte, c'est-à-dire de sa créance ou de sa dette auprès de la banque, C. a confié une valeur au recourant, qui doit être assimilée à une chose au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Il est sans importance que le compte ait été déjà débiteur et que le recourant ait été garant du solde du compte. En lui remettant les chèques en blanc, C. a confié son compte au recourant et celui-ci l'a utilisé à son profit contrairement aux instructions tacites qu'il avait reçues (cf. ATF 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités) en augmentant la dette de C. pour satisfaire des besoins personnels. Il s'est révélé dans l'incapacité de reproduire la somme en temps utile, ce qui suffit pour exclure l'Ersatzbereitschaft, contrairement à ce que soutient le recourant (ATF 118 IV 34 consid. a et les arrêts cités).
Ainsi, c'est à juste titre que les faits retenus par la cour cantonale ont été qualifiés d'abus de confiance même si l'on donne à l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP une portée restrictive (cf. JENNY ZBJV 1988, 402 ff.; SCHUBARTH, Kommentar StGB Art. 140 N 45) car de toute manière C. avait renoncé à tout pouvoir de disposition sur les chèques en blanc remis au recourant (cf. ATF 117 IV 429). Lorsque le recourant soutient qu'il y aurait eu un simple passage d'un compte à l'autre ou que C. aurait consenti ou aurait ratifié les actes commis, il s'écarte des faits constatés par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 41 consid. 3a, 106 IV 340 consid. 1). | fr | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB: Veruntreuung eines Bankkontos. Wird über ein Bankkonto eine Vollmacht ausgestellt, so ist es eine anvertraute Sache im Sinne dieser Bestimmung, unabhängig davon, ob der Saldo des Kontos aktiv oder passiv ist und ob dessen Inhaber darüber noch verfügen kann.
Wer einen Blankocheck, auf welchem der Aussteller auf jegliche Verfügungsbefugnis verzichtet hat, anders als vereinbart benützt, begeht eine Veruntreuung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,719 | 119 IV 127 | 119 IV 127
Erwägungen ab Seite 127
Considérant en droit:
2. C. a remis à H. des chèques en blanc, dûment signés, tirés sur son compte auprès de la BPS; le recourant H. les a utilisés pour acquitter des dettes personnelles. Il conteste que ces faits soient constitutifs d'un abus de confiance.
Il admet cependant que C. a procédé comme s'il lui avait accordé une procuration générale. En effet, en complétant les chèques et en les présentant, le recourant pouvait obtenir, par sa seule action, des montants portés au débit du compte de C.
Selon la jurisprudence, un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 118 IV 33 consid. 2a, ATF 117 IV 434 ss consid. cc, ATF 111 IV 21 consid. 2, 109 IV 31 consid. 2c). Il importe peu que le titulaire du compte puisse encore en disposer, il suffit, pour que le compte soit confié, que l'auteur soit mis en situation d'en disposer seul (ATF 109 IV 32). Il est également sans importance que le compte soit créancier ou débiteur de telle sorte que l'on ne puisse qu'en augmenter le débit (ATF 109 IV 33 ss consid. 4b et c).
Ainsi, en le mettant en situation de disposer seul de son compte, c'est-à-dire de sa créance ou de sa dette auprès de la banque, C. a confié une valeur au recourant, qui doit être assimilée à une chose au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Il est sans importance que le compte ait été déjà débiteur et que le recourant ait été garant du solde du compte. En lui remettant les chèques en blanc, C. a confié son compte au recourant et celui-ci l'a utilisé à son profit contrairement aux instructions tacites qu'il avait reçues (cf. ATF 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités) en augmentant la dette de C. pour satisfaire des besoins personnels. Il s'est révélé dans l'incapacité de reproduire la somme en temps utile, ce qui suffit pour exclure l'Ersatzbereitschaft, contrairement à ce que soutient le recourant (ATF 118 IV 34 consid. a et les arrêts cités).
Ainsi, c'est à juste titre que les faits retenus par la cour cantonale ont été qualifiés d'abus de confiance même si l'on donne à l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP une portée restrictive (cf. JENNY ZBJV 1988, 402 ff.; SCHUBARTH, Kommentar StGB Art. 140 N 45) car de toute manière C. avait renoncé à tout pouvoir de disposition sur les chèques en blanc remis au recourant (cf. ATF 117 IV 429). Lorsque le recourant soutient qu'il y aurait eu un simple passage d'un compte à l'autre ou que C. aurait consenti ou aurait ratifié les actes commis, il s'écarte des faits constatés par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 41 consid. 3a, 106 IV 340 consid. 1). | fr | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP: abus de confiance portant sur un compte bancaire. Un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une chose confiée au sens de cette disposition, peu importe que le titulaire puisse encore en disposer, peu importe que le compte soit créancier ou débiteur.
Celui qui utilise autrement que de la manière convenue un chèque en blanc sur lequel l'émetteur avait renoncé à tout pouvoir de disposition, commet un abus de confiance. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,720 | 119 IV 127 | 119 IV 127
Erwägungen ab Seite 127
Considérant en droit:
2. C. a remis à H. des chèques en blanc, dûment signés, tirés sur son compte auprès de la BPS; le recourant H. les a utilisés pour acquitter des dettes personnelles. Il conteste que ces faits soient constitutifs d'un abus de confiance.
Il admet cependant que C. a procédé comme s'il lui avait accordé une procuration générale. En effet, en complétant les chèques et en les présentant, le recourant pouvait obtenir, par sa seule action, des montants portés au débit du compte de C.
Selon la jurisprudence, un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 118 IV 33 consid. 2a, ATF 117 IV 434 ss consid. cc, ATF 111 IV 21 consid. 2, 109 IV 31 consid. 2c). Il importe peu que le titulaire du compte puisse encore en disposer, il suffit, pour que le compte soit confié, que l'auteur soit mis en situation d'en disposer seul (ATF 109 IV 32). Il est également sans importance que le compte soit créancier ou débiteur de telle sorte que l'on ne puisse qu'en augmenter le débit (ATF 109 IV 33 ss consid. 4b et c).
Ainsi, en le mettant en situation de disposer seul de son compte, c'est-à-dire de sa créance ou de sa dette auprès de la banque, C. a confié une valeur au recourant, qui doit être assimilée à une chose au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Il est sans importance que le compte ait été déjà débiteur et que le recourant ait été garant du solde du compte. En lui remettant les chèques en blanc, C. a confié son compte au recourant et celui-ci l'a utilisé à son profit contrairement aux instructions tacites qu'il avait reçues (cf. ATF 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités) en augmentant la dette de C. pour satisfaire des besoins personnels. Il s'est révélé dans l'incapacité de reproduire la somme en temps utile, ce qui suffit pour exclure l'Ersatzbereitschaft, contrairement à ce que soutient le recourant (ATF 118 IV 34 consid. a et les arrêts cités).
Ainsi, c'est à juste titre que les faits retenus par la cour cantonale ont été qualifiés d'abus de confiance même si l'on donne à l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP une portée restrictive (cf. JENNY ZBJV 1988, 402 ff.; SCHUBARTH, Kommentar StGB Art. 140 N 45) car de toute manière C. avait renoncé à tout pouvoir de disposition sur les chèques en blanc remis au recourant (cf. ATF 117 IV 429). Lorsque le recourant soutient qu'il y aurait eu un simple passage d'un compte à l'autre ou que C. aurait consenti ou aurait ratifié les actes commis, il s'écarte des faits constatés par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 41 consid. 3a, 106 IV 340 consid. 1). | fr | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP: appropriazione indebita concernente un conto bancario. Un conto bancario per il quale è rilasciata una procura costituisce una cosa affidata ai sensi dell'art. 140 n. 1 cpv. 2 CP; è irrilevante a tal fine se il titolare ne possa ancora disporre e se il conto sia attivo o passivo.
Chi impiega in modo diverso da quello convenuto un assegno in bianco, con riferimento al quale il traente aveva rinunciato a qualsiasi potere di disposizione, commette un'appropriazione indebita. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,721 | 119 IV 129 | 119 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- G. betreibt seit Januar 1984 in O. eine Karosseriewerkstatt. Daneben handelt er mit Gebrauchtwagen. In der Zeit vom 19. April 1988 bis zum 17. November 1989 baute er an 23 Fahrzeugen den Kilometerzähler aus, stellte den Kilometerstand um einige tausend bzw. zehntausend Einheiten zurück und verkaufte die Wagen unter Angabe des niedrigeren falschen Kilometerstandes. In drei Fällen trug er den unrichtigen Kilometerstand überdies in den Kaufvertrag ein.
B.- Am 1. September 1992 sprach ihn das Strafamtsgericht X. schuldig des wiederholten einfachen Betruges und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat. Von der Anschuldigung der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.- Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators 3 hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern G. am 18. Dezember 1992 schuldig des gewerbsmässigen Betruges und bestrafte ihn mit einem Jahr Zuchthaus, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 500.--. Zufolge Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils bestätigte es den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung sowie die Verurteilung zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat.
D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfachen Betruges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Strafamtsgericht führt aus, die neuere Rechtsprechung stelle hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit. Das Vorgehen des Beschwerdeführers liege nahe bei der Gewerbsmässigkeit, erfülle deren Voraussetzungen jedoch nicht. Die Manipulationen am Kilometerzähler stellten gegenüber dem gesamten Handeln des Beschwerdeführers nur einen vergleichsweise kleinen Teilaspekt dar. Er habe bei jedem dritten Wagen den Kilometerstand geändert. Darauf sei der kleinere Teil des Gesamtgewinns bei diesen Fahrzeugen zurückzuführen. Der Grossteil des Gewinns sei erzielt worden aufgrund der Arbeitsleistung (Instandstellen und Prüfen). Von namhaften Beträgen könne nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer sei nicht berufsmässig vorgegangen. Sein Verschulden wiege objektiv schwer. Anderseits habe er sich seit Begehung der Taten klaglos verhalten. Er sei von Anfang an geständig gewesen und zeige aufrichtige Reue und Einsicht. Den Schaden habe er gutgemacht, soweit ein solcher von den Käufern geltend gemacht worden sei. Er lebe in geordneten Verhältnissen und geniesse einen guten Ruf.
b) Die Vorinstanz bejaht demgegenüber die Gewerbsmässigkeit. Ein gewichtiges Indiz für die Gewerbsmässigkeit liege darin, dass der Beschwerdeführer die strafbaren Handlungen im Rahmen seiner legalen Erwerbstätigkeit begangen habe. Er habe pro Wagen rund zwei Stunden Arbeit für die Manipulation am Kilometerzähler eingesetzt. Zudem sei die Suche nach geeigneten Fahrzeugen mit einem Zeitaufwand verbunden gewesen. Er habe für die Manipulationen eine gewisse Fingerfertigkeit entwickeln müssen. In drei Fällen habe er in den Kaufverträgen den falschen Kilometerstand eingetragen, und er habe mehrmals die zu den Fahrzeugen gehörenden Servicehefte vernichtet. Während den hier zu beurteilenden 19 Monaten habe er 40 bis 50 Wagen umgesetzt. Dabei habe er an 23 Fahrzeugen, also an etwa jedem zweiten Wagen, den Kilometerstand geändert. Insgesamt habe er 1,2 Millionen Kilometer zurückgedreht. Der Gewinn aus der strafbaren Tätigkeit betrage Fr. 18'000.--. Es ergebe sich demnach ein Durchschnittsgewinn pro manipuliertes Fahrzeug von Fr. 782.-- oder ein monatlicher Mehrgewinn von knapp Fr. 1'000.--. In einem Kleinbetrieb sei ein derartiger zusätzlicher Gewinn von erheblicher Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei aufgrund einer im Immobilienbereich getätigten Fehlinvestition aus existentiellen Gründen auf die Mehreinnahme angewiesen gewesen. Die strafbare Tätigkeit habe wesentlich an die Finanzierung seiner Lebensgestaltung beigetragen. Ein Indiz für die Berufsmässigkeit stelle das systematische Vorgehen bzw. das Entwickeln einer eigentlichen Methode dar. Schon beim Einkauf der Gebrauchtwagen habe er darauf geachtet, Fahrzeuge zu erstehen, die für ihr Alter eine hohe Anzahl Kilometer, wenn möglich bereits über hunderttausend, aufgewiesen hätten. Er habe die Marke "Volkswagen" bevorzugt, da sich diese wegen ihrer Preisbeständigkeit für die Manipulationen besonders geeignet habe. Er habe einzig deshalb nur bei jedem zweiten Wagen den Kilometerstand zurückgedreht, weil nicht bei allen Fahrzeugen die Voraussetzungen dazu gegeben gewesen seien. Denn nach der Manipulation hätte der Kilometerstand jeweils ungefähr zum Alter des Wagens passen müssen. Der Beschwerdeführer hätte, wie er zugebe, die strafbare Tätigkeit fortgeführt, wenn sie nicht entdeckt worden wäre. Die angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus sei angemessen. Die Tat wiege objektiv schwer. In subjektiver Hinsicht bestätigt die Vorinstanz die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungserwägungen des Strafamtsgerichts.
c) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, seine Einkünfte aus der strafbaren Tätigkeit seien im Verhältnis zu seinen Gesamteinnahmen vergleichsweise unbedeutend gewesen. Er habe nur bei jedem dritten Fahrzeug den Kilometerstand geändert. Der Umstand, dass er die Manipulationen im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit vorgenommen habe, lasse keinen Schluss auf Gewerbsmässigkeit zu. Die für die Manipulation aufgewendete Zeit von anderthalb Stunden pro Fahrzeug sei gering. Er sei von der Anklage der Falschbeurkundung rechtskräftig freigesprochen worden. Deshalb dürfe es nicht als Indiz für die Gewerbsmässigkeit betrachtet werden, dass er in drei Fällen den falschen Kilometerstand in den Kaufvertrag eingetragen habe. Schliesslich sei hier die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug unverhältnismässig. Wiederholt begangener Betrug in 23 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von Fr. 18'000.-- werde normalerweise mit einer Strafe von unter einem Jahr Zuchthaus geahndet, insbesondere bei einem Ersttäter.
2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer den Kilometerstand bei jedem zweiten Wagen geändert und dafür pro Fahrzeug zwei Stunden aufgewendet hat. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, ist er nicht zu hören.
3. a) Betrug wird gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen, Art. 36 StGB) bestraft. Nach Art. 148 Abs. 2 StGB wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall somit ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 116 IV 319 ff. seine Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit geändert. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (E. 4).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in den zu beurteilenden 19 Monaten bei 23 Fahrzeugen den Kilometerstand geändert und dadurch einen Gewinn von insgesamt Fr. 18'000.-- oder monatlich knapp Fr. 1'000.-- erzielt. Er hat sich somit durch ein strafbares Verhalten von einiger Intensität ein regelmässiges Zusatzeinkommen verschafft. Er entwickelte eine bestimmte Methode und ging planmässig vor. Zudem hatte er sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellten. Zu Recht hat die Vorinstanz den Eintrag des falschen Kilometerstandes in drei Kaufverträgen als weiteres Indiz für die Gewerbsmässigkeit berücksichtigt. Der insoweit erfolgte Freispruch von der Anklage der Falschbeurkundung aufgrund der neueren restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesem Tatbestand (BGE 118 IV 364 f. mit Hinweisen) hinderte sie daran nicht.
In Anbetracht dieser Umstände verletzt die Bejahung der Gewerbsmässigkeit Bundesrecht nicht. Sie lässt sich rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der Strafdrohung. Die verhängte Mindeststrafe ist jedenfalls vertretbar auch mit Blick auf die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte und den Deliktsbetrag von Fr. 18'000.--. | de | Art. 148 Abs. 2 StGB; gewerbsmässiger Betrug. Gewerbsmässigkeit bejaht bei einem Täter, der innert 19 Monaten bei 23 Gebrauchtwagen den Kilometerstand durchschnittlich jeweils um ca. 50'000 km geändert und durch den Verkauf der Fahrzeuge unter Angabe des niedrigeren falschen Kilometerstandes ein regelmässiges Zusatzeinkommen von knapp Fr. 1'000.-- pro Monat erzielt hat (Konkretisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,722 | 119 IV 129 | 119 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- G. betreibt seit Januar 1984 in O. eine Karosseriewerkstatt. Daneben handelt er mit Gebrauchtwagen. In der Zeit vom 19. April 1988 bis zum 17. November 1989 baute er an 23 Fahrzeugen den Kilometerzähler aus, stellte den Kilometerstand um einige tausend bzw. zehntausend Einheiten zurück und verkaufte die Wagen unter Angabe des niedrigeren falschen Kilometerstandes. In drei Fällen trug er den unrichtigen Kilometerstand überdies in den Kaufvertrag ein.
B.- Am 1. September 1992 sprach ihn das Strafamtsgericht X. schuldig des wiederholten einfachen Betruges und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat. Von der Anschuldigung der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.- Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators 3 hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern G. am 18. Dezember 1992 schuldig des gewerbsmässigen Betruges und bestrafte ihn mit einem Jahr Zuchthaus, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 500.--. Zufolge Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils bestätigte es den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung sowie die Verurteilung zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat.
D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfachen Betruges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Strafamtsgericht führt aus, die neuere Rechtsprechung stelle hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit. Das Vorgehen des Beschwerdeführers liege nahe bei der Gewerbsmässigkeit, erfülle deren Voraussetzungen jedoch nicht. Die Manipulationen am Kilometerzähler stellten gegenüber dem gesamten Handeln des Beschwerdeführers nur einen vergleichsweise kleinen Teilaspekt dar. Er habe bei jedem dritten Wagen den Kilometerstand geändert. Darauf sei der kleinere Teil des Gesamtgewinns bei diesen Fahrzeugen zurückzuführen. Der Grossteil des Gewinns sei erzielt worden aufgrund der Arbeitsleistung (Instandstellen und Prüfen). Von namhaften Beträgen könne nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer sei nicht berufsmässig vorgegangen. Sein Verschulden wiege objektiv schwer. Anderseits habe er sich seit Begehung der Taten klaglos verhalten. Er sei von Anfang an geständig gewesen und zeige aufrichtige Reue und Einsicht. Den Schaden habe er gutgemacht, soweit ein solcher von den Käufern geltend gemacht worden sei. Er lebe in geordneten Verhältnissen und geniesse einen guten Ruf.
b) Die Vorinstanz bejaht demgegenüber die Gewerbsmässigkeit. Ein gewichtiges Indiz für die Gewerbsmässigkeit liege darin, dass der Beschwerdeführer die strafbaren Handlungen im Rahmen seiner legalen Erwerbstätigkeit begangen habe. Er habe pro Wagen rund zwei Stunden Arbeit für die Manipulation am Kilometerzähler eingesetzt. Zudem sei die Suche nach geeigneten Fahrzeugen mit einem Zeitaufwand verbunden gewesen. Er habe für die Manipulationen eine gewisse Fingerfertigkeit entwickeln müssen. In drei Fällen habe er in den Kaufverträgen den falschen Kilometerstand eingetragen, und er habe mehrmals die zu den Fahrzeugen gehörenden Servicehefte vernichtet. Während den hier zu beurteilenden 19 Monaten habe er 40 bis 50 Wagen umgesetzt. Dabei habe er an 23 Fahrzeugen, also an etwa jedem zweiten Wagen, den Kilometerstand geändert. Insgesamt habe er 1,2 Millionen Kilometer zurückgedreht. Der Gewinn aus der strafbaren Tätigkeit betrage Fr. 18'000.--. Es ergebe sich demnach ein Durchschnittsgewinn pro manipuliertes Fahrzeug von Fr. 782.-- oder ein monatlicher Mehrgewinn von knapp Fr. 1'000.--. In einem Kleinbetrieb sei ein derartiger zusätzlicher Gewinn von erheblicher Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei aufgrund einer im Immobilienbereich getätigten Fehlinvestition aus existentiellen Gründen auf die Mehreinnahme angewiesen gewesen. Die strafbare Tätigkeit habe wesentlich an die Finanzierung seiner Lebensgestaltung beigetragen. Ein Indiz für die Berufsmässigkeit stelle das systematische Vorgehen bzw. das Entwickeln einer eigentlichen Methode dar. Schon beim Einkauf der Gebrauchtwagen habe er darauf geachtet, Fahrzeuge zu erstehen, die für ihr Alter eine hohe Anzahl Kilometer, wenn möglich bereits über hunderttausend, aufgewiesen hätten. Er habe die Marke "Volkswagen" bevorzugt, da sich diese wegen ihrer Preisbeständigkeit für die Manipulationen besonders geeignet habe. Er habe einzig deshalb nur bei jedem zweiten Wagen den Kilometerstand zurückgedreht, weil nicht bei allen Fahrzeugen die Voraussetzungen dazu gegeben gewesen seien. Denn nach der Manipulation hätte der Kilometerstand jeweils ungefähr zum Alter des Wagens passen müssen. Der Beschwerdeführer hätte, wie er zugebe, die strafbare Tätigkeit fortgeführt, wenn sie nicht entdeckt worden wäre. Die angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus sei angemessen. Die Tat wiege objektiv schwer. In subjektiver Hinsicht bestätigt die Vorinstanz die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungserwägungen des Strafamtsgerichts.
c) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, seine Einkünfte aus der strafbaren Tätigkeit seien im Verhältnis zu seinen Gesamteinnahmen vergleichsweise unbedeutend gewesen. Er habe nur bei jedem dritten Fahrzeug den Kilometerstand geändert. Der Umstand, dass er die Manipulationen im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit vorgenommen habe, lasse keinen Schluss auf Gewerbsmässigkeit zu. Die für die Manipulation aufgewendete Zeit von anderthalb Stunden pro Fahrzeug sei gering. Er sei von der Anklage der Falschbeurkundung rechtskräftig freigesprochen worden. Deshalb dürfe es nicht als Indiz für die Gewerbsmässigkeit betrachtet werden, dass er in drei Fällen den falschen Kilometerstand in den Kaufvertrag eingetragen habe. Schliesslich sei hier die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug unverhältnismässig. Wiederholt begangener Betrug in 23 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von Fr. 18'000.-- werde normalerweise mit einer Strafe von unter einem Jahr Zuchthaus geahndet, insbesondere bei einem Ersttäter.
2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer den Kilometerstand bei jedem zweiten Wagen geändert und dafür pro Fahrzeug zwei Stunden aufgewendet hat. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, ist er nicht zu hören.
3. a) Betrug wird gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen, Art. 36 StGB) bestraft. Nach Art. 148 Abs. 2 StGB wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall somit ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 116 IV 319 ff. seine Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit geändert. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (E. 4).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in den zu beurteilenden 19 Monaten bei 23 Fahrzeugen den Kilometerstand geändert und dadurch einen Gewinn von insgesamt Fr. 18'000.-- oder monatlich knapp Fr. 1'000.-- erzielt. Er hat sich somit durch ein strafbares Verhalten von einiger Intensität ein regelmässiges Zusatzeinkommen verschafft. Er entwickelte eine bestimmte Methode und ging planmässig vor. Zudem hatte er sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellten. Zu Recht hat die Vorinstanz den Eintrag des falschen Kilometerstandes in drei Kaufverträgen als weiteres Indiz für die Gewerbsmässigkeit berücksichtigt. Der insoweit erfolgte Freispruch von der Anklage der Falschbeurkundung aufgrund der neueren restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesem Tatbestand (BGE 118 IV 364 f. mit Hinweisen) hinderte sie daran nicht.
In Anbetracht dieser Umstände verletzt die Bejahung der Gewerbsmässigkeit Bundesrecht nicht. Sie lässt sich rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der Strafdrohung. Die verhängte Mindeststrafe ist jedenfalls vertretbar auch mit Blick auf die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte und den Deliktsbetrag von Fr. 18'000.--. | de | Art. 148 al. 2 CP; escroquerie par métier. La circonstance aggravante du métier a été admise dans le cas où l'auteur, sur une période de 19 mois, avait abaissé d'une manière très importante (en moyenne de 50'000 km) le chiffre du compteur kilométrique de 23 véhicules usagés et s'était procuré régulièrement un gain mensuel supplémentaire de Fr. 1'000.-- grâce à l'indication faussement basse donnée quant au kilométrage des véhicules qu'il vendait (concrétisation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,723 | 119 IV 129 | 119 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- G. betreibt seit Januar 1984 in O. eine Karosseriewerkstatt. Daneben handelt er mit Gebrauchtwagen. In der Zeit vom 19. April 1988 bis zum 17. November 1989 baute er an 23 Fahrzeugen den Kilometerzähler aus, stellte den Kilometerstand um einige tausend bzw. zehntausend Einheiten zurück und verkaufte die Wagen unter Angabe des niedrigeren falschen Kilometerstandes. In drei Fällen trug er den unrichtigen Kilometerstand überdies in den Kaufvertrag ein.
B.- Am 1. September 1992 sprach ihn das Strafamtsgericht X. schuldig des wiederholten einfachen Betruges und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat. Von der Anschuldigung der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.- Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators 3 hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern G. am 18. Dezember 1992 schuldig des gewerbsmässigen Betruges und bestrafte ihn mit einem Jahr Zuchthaus, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 500.--. Zufolge Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils bestätigte es den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung sowie die Verurteilung zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat.
D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfachen Betruges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Strafamtsgericht führt aus, die neuere Rechtsprechung stelle hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit. Das Vorgehen des Beschwerdeführers liege nahe bei der Gewerbsmässigkeit, erfülle deren Voraussetzungen jedoch nicht. Die Manipulationen am Kilometerzähler stellten gegenüber dem gesamten Handeln des Beschwerdeführers nur einen vergleichsweise kleinen Teilaspekt dar. Er habe bei jedem dritten Wagen den Kilometerstand geändert. Darauf sei der kleinere Teil des Gesamtgewinns bei diesen Fahrzeugen zurückzuführen. Der Grossteil des Gewinns sei erzielt worden aufgrund der Arbeitsleistung (Instandstellen und Prüfen). Von namhaften Beträgen könne nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer sei nicht berufsmässig vorgegangen. Sein Verschulden wiege objektiv schwer. Anderseits habe er sich seit Begehung der Taten klaglos verhalten. Er sei von Anfang an geständig gewesen und zeige aufrichtige Reue und Einsicht. Den Schaden habe er gutgemacht, soweit ein solcher von den Käufern geltend gemacht worden sei. Er lebe in geordneten Verhältnissen und geniesse einen guten Ruf.
b) Die Vorinstanz bejaht demgegenüber die Gewerbsmässigkeit. Ein gewichtiges Indiz für die Gewerbsmässigkeit liege darin, dass der Beschwerdeführer die strafbaren Handlungen im Rahmen seiner legalen Erwerbstätigkeit begangen habe. Er habe pro Wagen rund zwei Stunden Arbeit für die Manipulation am Kilometerzähler eingesetzt. Zudem sei die Suche nach geeigneten Fahrzeugen mit einem Zeitaufwand verbunden gewesen. Er habe für die Manipulationen eine gewisse Fingerfertigkeit entwickeln müssen. In drei Fällen habe er in den Kaufverträgen den falschen Kilometerstand eingetragen, und er habe mehrmals die zu den Fahrzeugen gehörenden Servicehefte vernichtet. Während den hier zu beurteilenden 19 Monaten habe er 40 bis 50 Wagen umgesetzt. Dabei habe er an 23 Fahrzeugen, also an etwa jedem zweiten Wagen, den Kilometerstand geändert. Insgesamt habe er 1,2 Millionen Kilometer zurückgedreht. Der Gewinn aus der strafbaren Tätigkeit betrage Fr. 18'000.--. Es ergebe sich demnach ein Durchschnittsgewinn pro manipuliertes Fahrzeug von Fr. 782.-- oder ein monatlicher Mehrgewinn von knapp Fr. 1'000.--. In einem Kleinbetrieb sei ein derartiger zusätzlicher Gewinn von erheblicher Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei aufgrund einer im Immobilienbereich getätigten Fehlinvestition aus existentiellen Gründen auf die Mehreinnahme angewiesen gewesen. Die strafbare Tätigkeit habe wesentlich an die Finanzierung seiner Lebensgestaltung beigetragen. Ein Indiz für die Berufsmässigkeit stelle das systematische Vorgehen bzw. das Entwickeln einer eigentlichen Methode dar. Schon beim Einkauf der Gebrauchtwagen habe er darauf geachtet, Fahrzeuge zu erstehen, die für ihr Alter eine hohe Anzahl Kilometer, wenn möglich bereits über hunderttausend, aufgewiesen hätten. Er habe die Marke "Volkswagen" bevorzugt, da sich diese wegen ihrer Preisbeständigkeit für die Manipulationen besonders geeignet habe. Er habe einzig deshalb nur bei jedem zweiten Wagen den Kilometerstand zurückgedreht, weil nicht bei allen Fahrzeugen die Voraussetzungen dazu gegeben gewesen seien. Denn nach der Manipulation hätte der Kilometerstand jeweils ungefähr zum Alter des Wagens passen müssen. Der Beschwerdeführer hätte, wie er zugebe, die strafbare Tätigkeit fortgeführt, wenn sie nicht entdeckt worden wäre. Die angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus sei angemessen. Die Tat wiege objektiv schwer. In subjektiver Hinsicht bestätigt die Vorinstanz die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungserwägungen des Strafamtsgerichts.
c) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, seine Einkünfte aus der strafbaren Tätigkeit seien im Verhältnis zu seinen Gesamteinnahmen vergleichsweise unbedeutend gewesen. Er habe nur bei jedem dritten Fahrzeug den Kilometerstand geändert. Der Umstand, dass er die Manipulationen im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit vorgenommen habe, lasse keinen Schluss auf Gewerbsmässigkeit zu. Die für die Manipulation aufgewendete Zeit von anderthalb Stunden pro Fahrzeug sei gering. Er sei von der Anklage der Falschbeurkundung rechtskräftig freigesprochen worden. Deshalb dürfe es nicht als Indiz für die Gewerbsmässigkeit betrachtet werden, dass er in drei Fällen den falschen Kilometerstand in den Kaufvertrag eingetragen habe. Schliesslich sei hier die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug unverhältnismässig. Wiederholt begangener Betrug in 23 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von Fr. 18'000.-- werde normalerweise mit einer Strafe von unter einem Jahr Zuchthaus geahndet, insbesondere bei einem Ersttäter.
2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer den Kilometerstand bei jedem zweiten Wagen geändert und dafür pro Fahrzeug zwei Stunden aufgewendet hat. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, ist er nicht zu hören.
3. a) Betrug wird gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen, Art. 36 StGB) bestraft. Nach Art. 148 Abs. 2 StGB wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall somit ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 116 IV 319 ff. seine Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit geändert. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (E. 4).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in den zu beurteilenden 19 Monaten bei 23 Fahrzeugen den Kilometerstand geändert und dadurch einen Gewinn von insgesamt Fr. 18'000.-- oder monatlich knapp Fr. 1'000.-- erzielt. Er hat sich somit durch ein strafbares Verhalten von einiger Intensität ein regelmässiges Zusatzeinkommen verschafft. Er entwickelte eine bestimmte Methode und ging planmässig vor. Zudem hatte er sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellten. Zu Recht hat die Vorinstanz den Eintrag des falschen Kilometerstandes in drei Kaufverträgen als weiteres Indiz für die Gewerbsmässigkeit berücksichtigt. Der insoweit erfolgte Freispruch von der Anklage der Falschbeurkundung aufgrund der neueren restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesem Tatbestand (BGE 118 IV 364 f. mit Hinweisen) hinderte sie daran nicht.
In Anbetracht dieser Umstände verletzt die Bejahung der Gewerbsmässigkeit Bundesrecht nicht. Sie lässt sich rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der Strafdrohung. Die verhängte Mindeststrafe ist jedenfalls vertretbar auch mit Blick auf die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte und den Deliktsbetrag von Fr. 18'000.--. | de | Art. 148 cpv. 2 CP; truffa per mestiere. Truffa per mestiere ammessa in un caso in cui l'agente aveva, durante un periodo di 19 mesi, diminuito in modo assai considerevole (in media, di 50'000 km) il numero di chilometri figurante nel contachilometri di 23 veicoli usati, e s'era procurato regolarmente un reddito mensile supplementare di Fr. 1'000.-- grazie all'indicazione falsamente bassa da lui formita circa il chilometraggio dei veicoli da lui venduti (concretizzazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,724 | 119 IV 134 | 119 IV 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- W., Eigentümer eines Personenwagens "Mercedes Benz 190E", vermietete diesen an M. Im Rahmen eines gegen M. laufenden Betreibungsverfahrens wurde der Personenwagen am 27. Februar 1990 gepfändet. W. hatte Kenntnis von der Pfändung. Insbesondere war ihm mit Schreiben vom 16. März 1990 die gesetzliche Frist gemäss Art. 107 SchKG zur Bestätigung seines Eigentums durch Anhebung der Widerspruchsklage gesetzt worden. Am 20. März 1990 brachte M. den Wagen dem W. auf dessen Verlangen zurück. W. verkaufte das Fahrzeug darauf an einen Dritten.
B.- Mit Strafbefehl vom 6. Januar 1992 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft W. wegen Verstrickungsbruchs zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft am 7. August 1992 mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft W. am 22. Dezember 1992 wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Wer über eine amtlich gepfändete oder über eine Sache, die in einem Betreibungsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, wird nach Art. 169 StGB mit Gefängnis bestraft. Dieser Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs ist abzugrenzen vom Tatbestand des Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss Art. 289 StGB. Danach wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, die amtlich mit Beschlag belegt ist, der amtlichen Gewalt entzieht. Bricht der Täter amtliche Beschlagnahme, ohne dabei zum Nachteil der Gläubiger zu handeln, scheidet eine Bestrafung wegen Verstrickungsbruchs gemäss Art. 169 StGB aus. Zu bestrafen ist hier ausschliesslich nach Art. 289 StGB.
b) Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung gemäss Art. 169 StGB hat teilweise eine sehr weite Auslegung erfahren (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 2, Art. 169 N. 29). Danach wird nicht verlangt, dass der Gläubiger in der Betreibung einen Verlust erleidet. Vielmehr genügt irgendein Nachteil, selbst wenn er bloss vorübergehender Natur ist, wie etwa die Verhinderung der sofortigen Verwertung einer gepfändeten Sache (BGE 75 IV 64). Dagegen wird eingewandt, das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung verliere damit seine selbständige Bedeutung und werde praktisch aufgelöst; das Nachteilserfordernis sei, wenn man dieser Auslegung folge, bei eigenmächtigen Verfügungen immer erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 415 N. 14; ALBRECHT, a.a.O.). Die geschilderte Auslegung dehne den Rahmen der Strafbarkeit über Gebühr aus, und es gehe der Charakter von Art. 169 als Vermögensdelikt verloren. Wo eine vermögensrechtliche Schädigung nicht bestehe, müsse im Einzelfall die Anwendung von Art. 289 StGB geprüft werden (ROBERT HAUSER, Der Schutz von Schuldbetreibung und Konkurs durch das Strafrecht, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 52 f.).
Dieser Kritik ist zuzustimmen. Deshalb ist zumindest zu fordern, dass dem Täter subjektiv neben dem eigentlichen Vorsatz der Wille der Gläubigerbenachteiligung nachgewiesen wird (vgl. ALBRECHT, a.a.O., N. 30 und 33 ff.). Es ist also jedenfalls in subjektiver Hinsicht zu fordern, dass der Täter zumindest in Kauf genommen hat, durch die eigenmächtige Verfügung werde ein Gläubiger geschädigt.
c) aa) Der gepfändete Mercedes befand sich im Zeitpunkt der Pfändung im Gewahrsam des Schuldners. Nach Art. 106 SchKG wird in einem solchen Falle, wenn ein Dritter die gepfändete Sache als Eigentum beansprucht, in der Pfändungsurkunde davon Vormerkung genommen oder, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besondere Anzeige gemacht. Gleichzeitig wird dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen angesetzt, innerhalb welcher er beim Betreibungsamt den Anspruch des Dritten bestreiten kann. Nur dann, wenn keine Bestreitung erfolgt, gilt der Anspruch des Dritten als anerkannt. Im Falle der Bestreitung fordert das Betreibungsamt den Dritten auf, binnen zehn Tagen gerichtliche Klage zu erheben (Art. 107 Abs. 1 SchKG). Kommt der Dritte der Aufforderung nicht nach, so wird angenommen, er verzichte auf seinen Anspruch (Art. 107 Abs. 3 SchKG).
Das Betreibungsamt setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. März 1990 Frist zur Klage an mit dem Hinweis, dass der Gläubiger durch schriftliche Erklärung vom 12. März seine Eigentumsansprache bestritten habe.
bb) Die Vorinstanz führt in bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand von Art. 169 StGB erfüllt habe, folgendes aus: Der Vorsatz müsse sich auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Insbesondere sei das Bewusstsein des Täters erforderlich, dass die betreffende Sache in ein Betreibungsverfahren verstrickt sei. Dieses Bewusstsein sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Pfändung des Fahrzeuges gewehrt und habe nach eigenen Angaben mit dem Anwalt des Gläubigers und mit dem Betreibungsamt telefoniert und dabei auch Fotokopien seiner Checks und seines Vertrages mit dem Schuldner versandt. Die vom Betreibungsamt zugestellte Fristansetzung zur Freigabeklage habe er ignoriert und habe statt dessen eine eigenmächtige Lösung gewählt, indem er veranlasst habe, dass das gepfändete Automobil in seinen Besitz gebracht werde. Er habe sich bewusst sein müssen, dass er die Befreiung des vermieteten Automobils aus dem Pfändungsbeschlag nicht durch eigenmächtiges Inbesitznehmen und Verkaufen des Pfandobjektes habe ersetzen dürfen. Die Vorinstanz bejaht deshalb den subjektiven Tatbestand von Art. 169 StGB. Der Beschwerdeführer habe seine Selbsthilfe unter Missachtung des vom Betreibungsamt vorgesehenen Verfahrens nicht ohne jedes Gefühl der Rechtswidrigkeit vornehmen können, so dass auch ein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB auszuschliessen sei. Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von einem geringen Schuldvorwurf aus, weil der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung über "sein" Auto verfügt und lediglich das zur Befreiung aus dem Pfändungsbeschlag gebotene komplizierte Verfahren missachtet habe.
Die Vorinstanz äussert sich somit zur Frage des Vorsatzes betreffend die Eigenmächtigkeit, nicht aber in bezug auf die Gläubigerbenachteiligung. Dies genügt nach dem Gesagten nicht für die Bejahung des Vorsatzes von Art. 169 StGB, sondern kann nur zur Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme führen. Eine Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs setzt über die Eigenmächtigkeit hinaus hinreichende tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Beschwerdeführer den Vorsatz hatte, den Gläubiger zu schädigen. In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz auf die von ihr erwähnten Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und dem Anwalt des Gläubigers einzugehen und abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer, als er den Wagen zurücknahm, aufgrund des Schreibens des Anwaltes des Gläubigers sowie der übermittelten Unterlagen allenfalls davon ausging, der Gläubiger sei mit der Rücknahme des Wagens einverstanden. Diesfalls würde, da der Gläubiger auf seine privaten Vermögensinteressen verzichten kann, der Vorsatz der Gläubigerschädigung entfallen. Falls der Beschwerdeführer auch noch zum Zeitpunkt des Verkaufes des Wagens davon ausgegangen sein sollte, der Gläubiger habe seinen Eigentumsanspruch anerkannt, müsste der Vorsatz von Art. 169 StGB verneint werden.
3. Das Urteil ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, damit die Vorinstanz im Lichte der vorstehenden Erwägungen erneut prüfe, ob der Beschwerdeführer den Vorsatz der Gläubigerschädigung hatte. Verneint sie dies, wird sie den Beschwerdeführer, soweit nach kantonalem Prozessrecht zulässig und gegebenenfalls unter Beachtung der Vorschriften über die Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. BGE 119 IV 15, BGE 113 IV 71, BGE 98 IV 245 E. b), wegen Bruchs einer amtlichen Beschlagnahme im Sinne von Art. 289 StGB bestrafen. | de | Art. 169 und 289 StGB; Verstrickungsbruch; Bruch amtlicher Beschlagnahme. Die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs nach Art. 169 StGB erfordert neben dem Vorsatz in bezug auf die Eigenmächtigkeit jenen der Gläubigerschädigung (Klarstellung der Rechtsprechung). Fehlt der Vorsatz der Gläubigerschädigung, kommt eine Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss Art. 289 StGB in Betracht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,725 | 119 IV 134 | 119 IV 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- W., Eigentümer eines Personenwagens "Mercedes Benz 190E", vermietete diesen an M. Im Rahmen eines gegen M. laufenden Betreibungsverfahrens wurde der Personenwagen am 27. Februar 1990 gepfändet. W. hatte Kenntnis von der Pfändung. Insbesondere war ihm mit Schreiben vom 16. März 1990 die gesetzliche Frist gemäss Art. 107 SchKG zur Bestätigung seines Eigentums durch Anhebung der Widerspruchsklage gesetzt worden. Am 20. März 1990 brachte M. den Wagen dem W. auf dessen Verlangen zurück. W. verkaufte das Fahrzeug darauf an einen Dritten.
B.- Mit Strafbefehl vom 6. Januar 1992 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft W. wegen Verstrickungsbruchs zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft am 7. August 1992 mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft W. am 22. Dezember 1992 wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Wer über eine amtlich gepfändete oder über eine Sache, die in einem Betreibungsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, wird nach Art. 169 StGB mit Gefängnis bestraft. Dieser Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs ist abzugrenzen vom Tatbestand des Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss Art. 289 StGB. Danach wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, die amtlich mit Beschlag belegt ist, der amtlichen Gewalt entzieht. Bricht der Täter amtliche Beschlagnahme, ohne dabei zum Nachteil der Gläubiger zu handeln, scheidet eine Bestrafung wegen Verstrickungsbruchs gemäss Art. 169 StGB aus. Zu bestrafen ist hier ausschliesslich nach Art. 289 StGB.
b) Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung gemäss Art. 169 StGB hat teilweise eine sehr weite Auslegung erfahren (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 2, Art. 169 N. 29). Danach wird nicht verlangt, dass der Gläubiger in der Betreibung einen Verlust erleidet. Vielmehr genügt irgendein Nachteil, selbst wenn er bloss vorübergehender Natur ist, wie etwa die Verhinderung der sofortigen Verwertung einer gepfändeten Sache (BGE 75 IV 64). Dagegen wird eingewandt, das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung verliere damit seine selbständige Bedeutung und werde praktisch aufgelöst; das Nachteilserfordernis sei, wenn man dieser Auslegung folge, bei eigenmächtigen Verfügungen immer erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 415 N. 14; ALBRECHT, a.a.O.). Die geschilderte Auslegung dehne den Rahmen der Strafbarkeit über Gebühr aus, und es gehe der Charakter von Art. 169 als Vermögensdelikt verloren. Wo eine vermögensrechtliche Schädigung nicht bestehe, müsse im Einzelfall die Anwendung von Art. 289 StGB geprüft werden (ROBERT HAUSER, Der Schutz von Schuldbetreibung und Konkurs durch das Strafrecht, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 52 f.).
Dieser Kritik ist zuzustimmen. Deshalb ist zumindest zu fordern, dass dem Täter subjektiv neben dem eigentlichen Vorsatz der Wille der Gläubigerbenachteiligung nachgewiesen wird (vgl. ALBRECHT, a.a.O., N. 30 und 33 ff.). Es ist also jedenfalls in subjektiver Hinsicht zu fordern, dass der Täter zumindest in Kauf genommen hat, durch die eigenmächtige Verfügung werde ein Gläubiger geschädigt.
c) aa) Der gepfändete Mercedes befand sich im Zeitpunkt der Pfändung im Gewahrsam des Schuldners. Nach Art. 106 SchKG wird in einem solchen Falle, wenn ein Dritter die gepfändete Sache als Eigentum beansprucht, in der Pfändungsurkunde davon Vormerkung genommen oder, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besondere Anzeige gemacht. Gleichzeitig wird dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen angesetzt, innerhalb welcher er beim Betreibungsamt den Anspruch des Dritten bestreiten kann. Nur dann, wenn keine Bestreitung erfolgt, gilt der Anspruch des Dritten als anerkannt. Im Falle der Bestreitung fordert das Betreibungsamt den Dritten auf, binnen zehn Tagen gerichtliche Klage zu erheben (Art. 107 Abs. 1 SchKG). Kommt der Dritte der Aufforderung nicht nach, so wird angenommen, er verzichte auf seinen Anspruch (Art. 107 Abs. 3 SchKG).
Das Betreibungsamt setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. März 1990 Frist zur Klage an mit dem Hinweis, dass der Gläubiger durch schriftliche Erklärung vom 12. März seine Eigentumsansprache bestritten habe.
bb) Die Vorinstanz führt in bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand von Art. 169 StGB erfüllt habe, folgendes aus: Der Vorsatz müsse sich auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Insbesondere sei das Bewusstsein des Täters erforderlich, dass die betreffende Sache in ein Betreibungsverfahren verstrickt sei. Dieses Bewusstsein sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Pfändung des Fahrzeuges gewehrt und habe nach eigenen Angaben mit dem Anwalt des Gläubigers und mit dem Betreibungsamt telefoniert und dabei auch Fotokopien seiner Checks und seines Vertrages mit dem Schuldner versandt. Die vom Betreibungsamt zugestellte Fristansetzung zur Freigabeklage habe er ignoriert und habe statt dessen eine eigenmächtige Lösung gewählt, indem er veranlasst habe, dass das gepfändete Automobil in seinen Besitz gebracht werde. Er habe sich bewusst sein müssen, dass er die Befreiung des vermieteten Automobils aus dem Pfändungsbeschlag nicht durch eigenmächtiges Inbesitznehmen und Verkaufen des Pfandobjektes habe ersetzen dürfen. Die Vorinstanz bejaht deshalb den subjektiven Tatbestand von Art. 169 StGB. Der Beschwerdeführer habe seine Selbsthilfe unter Missachtung des vom Betreibungsamt vorgesehenen Verfahrens nicht ohne jedes Gefühl der Rechtswidrigkeit vornehmen können, so dass auch ein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB auszuschliessen sei. Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von einem geringen Schuldvorwurf aus, weil der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung über "sein" Auto verfügt und lediglich das zur Befreiung aus dem Pfändungsbeschlag gebotene komplizierte Verfahren missachtet habe.
Die Vorinstanz äussert sich somit zur Frage des Vorsatzes betreffend die Eigenmächtigkeit, nicht aber in bezug auf die Gläubigerbenachteiligung. Dies genügt nach dem Gesagten nicht für die Bejahung des Vorsatzes von Art. 169 StGB, sondern kann nur zur Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme führen. Eine Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs setzt über die Eigenmächtigkeit hinaus hinreichende tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Beschwerdeführer den Vorsatz hatte, den Gläubiger zu schädigen. In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz auf die von ihr erwähnten Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und dem Anwalt des Gläubigers einzugehen und abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer, als er den Wagen zurücknahm, aufgrund des Schreibens des Anwaltes des Gläubigers sowie der übermittelten Unterlagen allenfalls davon ausging, der Gläubiger sei mit der Rücknahme des Wagens einverstanden. Diesfalls würde, da der Gläubiger auf seine privaten Vermögensinteressen verzichten kann, der Vorsatz der Gläubigerschädigung entfallen. Falls der Beschwerdeführer auch noch zum Zeitpunkt des Verkaufes des Wagens davon ausgegangen sein sollte, der Gläubiger habe seinen Eigentumsanspruch anerkannt, müsste der Vorsatz von Art. 169 StGB verneint werden.
3. Das Urteil ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, damit die Vorinstanz im Lichte der vorstehenden Erwägungen erneut prüfe, ob der Beschwerdeführer den Vorsatz der Gläubigerschädigung hatte. Verneint sie dies, wird sie den Beschwerdeführer, soweit nach kantonalem Prozessrecht zulässig und gegebenenfalls unter Beachtung der Vorschriften über die Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. BGE 119 IV 15, BGE 113 IV 71, BGE 98 IV 245 E. b), wegen Bruchs einer amtlichen Beschlagnahme im Sinne von Art. 289 StGB bestrafen. | de | Art. 169 et 289 CP; détournement d'objets mis sous main de justice; soustraction d'objets mis sous main de l'autorité. La condamnation pour détournement d'objets mis sous main de justice au sens de l'art. 169 CP n'est possible que si, en plus de la volonté de disposer, il existe celle d'agir au détriment des créanciers (précision de jurisprudence). Si le dessein ne porte pas sur le préjudice causé aux créanciers, une condamnation pour soustraction d'objets mis sous main de l'autorité au sens de l'art. 289 CP reste possible. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,726 | 119 IV 134 | 119 IV 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- W., Eigentümer eines Personenwagens "Mercedes Benz 190E", vermietete diesen an M. Im Rahmen eines gegen M. laufenden Betreibungsverfahrens wurde der Personenwagen am 27. Februar 1990 gepfändet. W. hatte Kenntnis von der Pfändung. Insbesondere war ihm mit Schreiben vom 16. März 1990 die gesetzliche Frist gemäss Art. 107 SchKG zur Bestätigung seines Eigentums durch Anhebung der Widerspruchsklage gesetzt worden. Am 20. März 1990 brachte M. den Wagen dem W. auf dessen Verlangen zurück. W. verkaufte das Fahrzeug darauf an einen Dritten.
B.- Mit Strafbefehl vom 6. Januar 1992 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft W. wegen Verstrickungsbruchs zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft am 7. August 1992 mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft W. am 22. Dezember 1992 wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Wer über eine amtlich gepfändete oder über eine Sache, die in einem Betreibungsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, wird nach Art. 169 StGB mit Gefängnis bestraft. Dieser Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs ist abzugrenzen vom Tatbestand des Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss Art. 289 StGB. Danach wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, die amtlich mit Beschlag belegt ist, der amtlichen Gewalt entzieht. Bricht der Täter amtliche Beschlagnahme, ohne dabei zum Nachteil der Gläubiger zu handeln, scheidet eine Bestrafung wegen Verstrickungsbruchs gemäss Art. 169 StGB aus. Zu bestrafen ist hier ausschliesslich nach Art. 289 StGB.
b) Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung gemäss Art. 169 StGB hat teilweise eine sehr weite Auslegung erfahren (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 2, Art. 169 N. 29). Danach wird nicht verlangt, dass der Gläubiger in der Betreibung einen Verlust erleidet. Vielmehr genügt irgendein Nachteil, selbst wenn er bloss vorübergehender Natur ist, wie etwa die Verhinderung der sofortigen Verwertung einer gepfändeten Sache (BGE 75 IV 64). Dagegen wird eingewandt, das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung verliere damit seine selbständige Bedeutung und werde praktisch aufgelöst; das Nachteilserfordernis sei, wenn man dieser Auslegung folge, bei eigenmächtigen Verfügungen immer erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 415 N. 14; ALBRECHT, a.a.O.). Die geschilderte Auslegung dehne den Rahmen der Strafbarkeit über Gebühr aus, und es gehe der Charakter von Art. 169 als Vermögensdelikt verloren. Wo eine vermögensrechtliche Schädigung nicht bestehe, müsse im Einzelfall die Anwendung von Art. 289 StGB geprüft werden (ROBERT HAUSER, Der Schutz von Schuldbetreibung und Konkurs durch das Strafrecht, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 52 f.).
Dieser Kritik ist zuzustimmen. Deshalb ist zumindest zu fordern, dass dem Täter subjektiv neben dem eigentlichen Vorsatz der Wille der Gläubigerbenachteiligung nachgewiesen wird (vgl. ALBRECHT, a.a.O., N. 30 und 33 ff.). Es ist also jedenfalls in subjektiver Hinsicht zu fordern, dass der Täter zumindest in Kauf genommen hat, durch die eigenmächtige Verfügung werde ein Gläubiger geschädigt.
c) aa) Der gepfändete Mercedes befand sich im Zeitpunkt der Pfändung im Gewahrsam des Schuldners. Nach Art. 106 SchKG wird in einem solchen Falle, wenn ein Dritter die gepfändete Sache als Eigentum beansprucht, in der Pfändungsurkunde davon Vormerkung genommen oder, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besondere Anzeige gemacht. Gleichzeitig wird dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen angesetzt, innerhalb welcher er beim Betreibungsamt den Anspruch des Dritten bestreiten kann. Nur dann, wenn keine Bestreitung erfolgt, gilt der Anspruch des Dritten als anerkannt. Im Falle der Bestreitung fordert das Betreibungsamt den Dritten auf, binnen zehn Tagen gerichtliche Klage zu erheben (Art. 107 Abs. 1 SchKG). Kommt der Dritte der Aufforderung nicht nach, so wird angenommen, er verzichte auf seinen Anspruch (Art. 107 Abs. 3 SchKG).
Das Betreibungsamt setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. März 1990 Frist zur Klage an mit dem Hinweis, dass der Gläubiger durch schriftliche Erklärung vom 12. März seine Eigentumsansprache bestritten habe.
bb) Die Vorinstanz führt in bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand von Art. 169 StGB erfüllt habe, folgendes aus: Der Vorsatz müsse sich auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Insbesondere sei das Bewusstsein des Täters erforderlich, dass die betreffende Sache in ein Betreibungsverfahren verstrickt sei. Dieses Bewusstsein sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Pfändung des Fahrzeuges gewehrt und habe nach eigenen Angaben mit dem Anwalt des Gläubigers und mit dem Betreibungsamt telefoniert und dabei auch Fotokopien seiner Checks und seines Vertrages mit dem Schuldner versandt. Die vom Betreibungsamt zugestellte Fristansetzung zur Freigabeklage habe er ignoriert und habe statt dessen eine eigenmächtige Lösung gewählt, indem er veranlasst habe, dass das gepfändete Automobil in seinen Besitz gebracht werde. Er habe sich bewusst sein müssen, dass er die Befreiung des vermieteten Automobils aus dem Pfändungsbeschlag nicht durch eigenmächtiges Inbesitznehmen und Verkaufen des Pfandobjektes habe ersetzen dürfen. Die Vorinstanz bejaht deshalb den subjektiven Tatbestand von Art. 169 StGB. Der Beschwerdeführer habe seine Selbsthilfe unter Missachtung des vom Betreibungsamt vorgesehenen Verfahrens nicht ohne jedes Gefühl der Rechtswidrigkeit vornehmen können, so dass auch ein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB auszuschliessen sei. Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von einem geringen Schuldvorwurf aus, weil der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung über "sein" Auto verfügt und lediglich das zur Befreiung aus dem Pfändungsbeschlag gebotene komplizierte Verfahren missachtet habe.
Die Vorinstanz äussert sich somit zur Frage des Vorsatzes betreffend die Eigenmächtigkeit, nicht aber in bezug auf die Gläubigerbenachteiligung. Dies genügt nach dem Gesagten nicht für die Bejahung des Vorsatzes von Art. 169 StGB, sondern kann nur zur Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme führen. Eine Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs setzt über die Eigenmächtigkeit hinaus hinreichende tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Beschwerdeführer den Vorsatz hatte, den Gläubiger zu schädigen. In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz auf die von ihr erwähnten Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und dem Anwalt des Gläubigers einzugehen und abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer, als er den Wagen zurücknahm, aufgrund des Schreibens des Anwaltes des Gläubigers sowie der übermittelten Unterlagen allenfalls davon ausging, der Gläubiger sei mit der Rücknahme des Wagens einverstanden. Diesfalls würde, da der Gläubiger auf seine privaten Vermögensinteressen verzichten kann, der Vorsatz der Gläubigerschädigung entfallen. Falls der Beschwerdeführer auch noch zum Zeitpunkt des Verkaufes des Wagens davon ausgegangen sein sollte, der Gläubiger habe seinen Eigentumsanspruch anerkannt, müsste der Vorsatz von Art. 169 StGB verneint werden.
3. Das Urteil ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, damit die Vorinstanz im Lichte der vorstehenden Erwägungen erneut prüfe, ob der Beschwerdeführer den Vorsatz der Gläubigerschädigung hatte. Verneint sie dies, wird sie den Beschwerdeführer, soweit nach kantonalem Prozessrecht zulässig und gegebenenfalls unter Beachtung der Vorschriften über die Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. BGE 119 IV 15, BGE 113 IV 71, BGE 98 IV 245 E. b), wegen Bruchs einer amtlichen Beschlagnahme im Sinne von Art. 289 StGB bestrafen. | de | Art. 169 et 289 CP; distrazione di oggetti pignorati, sequestrati od inventariati; sottrazione di cose requisite o sequestrate. Una condanna per distrazione di oggetti pignorati, sequestrati od inventariati, ai sensi dell'art. 169 CP, presuppone, oltre la volontà di disporre, anche quella di agire in danno dei creditori (chiarimento della giurisprudenza). Se manca l'intenzione di danneggiare i creditori, entra in considerazione una condanna per sottrazione di cose requisite o sequestrate, ai sensi dell'art. 289 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,727 | 119 IV 138 | 119 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
Mit Urteil vom 25. November 1991 sprach das Amtsgericht Olten-Gösgen L. der fahrlässigen Unzucht mit einem Kind nach Art. 191 Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung des Beschuldigten hin befand das Obergericht Solothurn ihn mit Urteil vom 3. März 1993 der fahrlässigen sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 4 StGB für schuldig und reduzierte die Gefängnisstrafe auf vier Tage, bedingt auf zwei Jahre.
Dagegen erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) lernte der Beschwerdeführer das Mädchen H., das er bereits vorher schon gesehen hatte und dem Namen nach kannte, am 23. Juni 1991 in einem Pub näher kennen. Da es zu Hause Schwierigkeiten hatte und nicht dorthin zurückkehren wollte, fragte es den Beschwerdeführer nach einer Schlafgelegenheit, worauf dieser das Mädchen in die Wohnung eines abwesenden Kollegen brachte. Dort diskutierten sie miteinander und es bat ihn dann, ihm den Rücken zu massieren, was der Beschwerdeführer tat. In der Folge verkehrten in der Nacht vom 23. auf den 24. Juni 1991 die beiden geschlechtlich. Das Mädchen stand damals drei bzw. zwei Tage vor seinem 16. Geburtstag. Der Beschwerdeführer wusste nicht, dass H. noch im Schutzalter war. Er fragte es während des Abends insgesamt dreimal nach seinem Alter, worauf H. ihm jedesmal antwortete, es werde in drei Tagen 17 Jahre alt.
b) Die Vorinstanz wandte das neue Sexualstrafrecht als lex mitior an und erachtete den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB als erfüllt. Danach ist die Strafe Gefängnis, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung handelte, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können. Art. 191 Ziff. 3 aStGB hatte den gleichen Wortlaut.
Die Vorinstanz führte aus, das Bundesgericht stelle beim fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Täters. Eine blosse Erklärung des Opfers über sein Alter entbinde den Täter nicht von der Pflicht, sich darüber zu vergewissern. Wohl habe der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts bei jugendlichen Tätern flexible Lösungen durch die Rechtsprechung verlangt, doch sei diesem Anliegen durch Art. 187 Ziff. 3 StGB Rechnung getragen worden. Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt 20 1/3 Jahre alt gewesen sei, gelange Ziff. 3 nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte sich nicht einfach auf die Altersangabe von H. verlassen dürfen.
Seine Aussage, er habe H. auf etwa 18 Jahre geschätzt, sei nicht objektivierbar und unglaubwürdig. Dass Zweifel angezeigt gewesen wären, gehe aus der Schlussverfügung der Untersuchungsrichterin sowie aus den Erwägungen der ersten Instanz hervor, welche beide zum Schluss gekommen seien, das Aussehen des Opfers entspreche in etwa dessen richtigem Alter. Das zweimalige Nachfragen nach dem Alter sei ein Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer gewisse Zweifel über das wahre Alter von H. gehegt habe. Er sei deshalb den vom Bundesgericht geforderten Vorsichtspflichten nur ungenügend nachgekommen.
c) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, da das Urteil der Vorinstanz noch auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht beruhe, welche von der Lehre als unrealistisch kritisiert worden sei. Wenn auch der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB erfüllt sei, so verhalte es sich anders bei der subjektiven Komponente; diese sei unter dem neuen Recht anders zu interpretieren und die erheblichen Änderungen des Gesetzes im Bereich des vorsätzlichen Tatbestands mitzuberücksichtigen. Die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht. Im zu beurteilenden Fall wirke die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung besonders stossend, weil die beiden Sexualpartner ihr Abenteuer eine Woche später wiederholt hätten, ohne dass dies jetzt strafbar gewesen wäre. Der Unterschied der beiden Handlungen aus der Sicht des geschützten Rechtsguts werde dabei nicht ersichtlich. Die beiden Beteiligten seien heute noch ein Paar, und es sei unverständlich, dass der Beschwerdeführer dafür bestraft werden solle, dass seine Freundin damals in bezug auf ihr Alter gelogen und ihn über den Wunsch nach einer Massage praktisch verführt habe.
2. Am 1. Oktober 1992 ist das neue Sexualstrafrecht in Kraft getreten, wobei Art. 191 aStGB durch Art. 187 StGB ersetzt worden ist. Im Gegensatz zum alten Recht sieht der neue Art. 187 StGB in den Ziff. 3 und 2 vor, dass von Strafverfolgung oder Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und besondere Umstände vorliegen oder die verletzte Person mit dem Täter die Ehe schliesst; die Handlung ist überhaupt nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
Damit wollte der Gesetzgeber einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen, andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den Tatbestand der Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer speziellen Fahrlässigkeitsvorschrift nicht dazu führen dürfe, in Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo dieser nicht gegeben sei (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1067). Bezug nehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 100 IV 230 und BGE 85 IV 77 führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte Vorsicht beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen sein, liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen nicht dieselbe Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres Geschlechtspartners verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in Anlehnung an die vorgeschlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen (Botschaft a.a.O., S. 1067 f.). Art. 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die Möglichkeit der Strafausschliessung vor, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte.
In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N 1990 II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines starren Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche Grenze zwar der Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu stossenden Entscheidungen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten Ziel des Sexualstrafrechts gerecht zu werden, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu schützen, bis es die notwendige Reife zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen erreicht hat; andererseits musste berücksichtigt werden, dass diese Reife von Person zu Person verschieden ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem Ziel eigentlich gerecht werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten der relativ hohen Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber daran fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen animieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht, wenigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts in diesem delikaten Bereich zu ermöglichen.
3. Im Falle des Beschwerdeführers ist unbestritten, dass der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt ist, kein Vorsatz vorliegt und Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht anwendbar sind. Es bleibt also zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB vorgeworfen werden kann, d.h., ob er bei pflichtgemässer Vorsicht seinen Irrtum über das Alter des Mädchens hätte vermeiden können.
Aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dabei davon auszugehen, dass er Zweifel daran hatte, ob das Mädchen dem Schutzalter entwachsen sei. Es fragt sich indessen, ob der Beschwerdeführer genügende Vorsicht walten liess, wenn er diese bereits zerstreute, nachdem das Mädchen ihm nach wiederholtem Fragen sein Alter stets mit 17 Jahren angegeben hatte.
a) Nach Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
b) Das Bundesgericht hat sich unter dem alten Sexualstrafrecht verschiedentlich mit dem fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes befasst: so hielt es in BGE 84 IV 103 f. fest, dass das Bewusstsein, das wirkliche Alter des Mädchens könnte nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen, zu besonderer Vorsicht veranlassen müsse. Es sei leichtfertig, sich erst kurz vor dem Beischlaf nach dem Alter des Mädchens zu erkundigen, und pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Allerdings war in diesem Fall der Beschuldigte fast 15 Jahre älter als sein Opfer, und er hätte mehrmals Gelegenheit gehabt, über Dritte das Alter des Mädchens zu erfahren. In BGE 85 IV 77 ging es um zwei Angeschuldigte im Alter von 39 Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese sich nicht auf die Angabe des Mädchens, es sei 17 Jahre alt, hätten verlassen dürfen, weil junge Mädchen daran Gefallen fänden, von reiferen Männern ernst genommen und umworben zu werden, und dass sie oft geneigt seien, ihr jugendliches Alter durch Angabe eines höheren zu tarnen, um das ihnen bekundete Interesse wachzuhalten. Auch in BGE 102 IV 277 durfte sich der Täter nicht mit der blossen Erklärung des Opfers begnügen, es sei 18 Jahre alt. Zu beurteilen war eine homosexuelle Beziehung zwischen einem 37jährigen Mann mit einem noch nicht 16jährigen Knaben. In BGE 100 IV 232 wurde ausgeführt, dass die Verpflichtung, das Alter in Erfahrung zu bringen, nicht allzu streng genommen werden dürfe; sie hänge von den Umständen ab und es könne auch von weiteren Erkundungen abgesehen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte den Täter ernsthaft glauben machten, dass die Person, mit welcher er eine sexuelle Beziehung haben möchte, bereits 16 Jahre alt sei.
c) Die strenge Praxis des Bundesgerichts wurde verschiedentlich kritisiert. Nach diesen Kriterien sei die Fahrlässigkeit praktisch immer gegeben, wenn der objektive Tatbestand erfüllt sei; Fälle eines entschuldbaren Irrtums über das Alter seien kaum noch denkbar (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1984, § 25 N. 28). Nach GIRARDIN sollte der Richter Fahrlässigkeit nur zurückhaltend annehmen, da Art. 191 Ziff. 3 aStGB eine Ausnahme von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle und eine zu enge Auslegung der Rechtssicherheit nur schaden könne (Les dispositions de l'art. 191 CPS et la jurisprudence qui s'y rapporte sont-elles encore en harmonie avec la notion actuelle de la morale et des bonnes moeurs?, ZStR 86 (1970) 207; Kritik auch bei: WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach Art. 191 StGB, S. 231 ff.; GRAVEN, La pudeur enfantine, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 284 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 191 N. 21; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 18, FN 14).
d) Die sexuelle Handlung mit einem Kind ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Ziff. 2 von Art. 187 StGB). Hat der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor oder hat die verletzte Person mit ihm die Ehe geschlossen, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder von Bestrafung absehen (Art. 187 Ziff. 3 StGB).
Diese Gesetzesänderungen beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen - und das ergibt sich auch aus den Materialien -, dass der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in denen die Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vorliegen oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich diese Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur objektiv nach dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff der Reife bzw. der Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen Grund in der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der Richter an die Altersgrenzen in Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB gebunden. Beim fahrlässigen Irrtum über das Alter nach Art. 187 Ziff. 4 StGB ist auch dort, wo die altersmässigen Voraussetzungen nur annähernd erfüllt sind, dem Grundgedanken der neuen Regelung im Rahmen des dem Richter gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB zustehenden Ermessens Rechnung zu tragen.
e) Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligte junge Menschen, auch wenn der Beschwerdeführer zur Tatzeit das 20. Altersjahr knapp überschritten hatte. Auch schliesst der Altersunterschied von etwas mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden kann. Die Beteiligten stehen ausserdem jetzt noch in einer Liebesbeziehung, und ein Ausnutzen des Mädchens oder ein Abhängigkeitsverhältnis ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden und ist auch nicht ersichtlich. Dagegen hielt sie fest, dass sich die angebahnte Beziehung, welche schliesslich in den Geschlechtsverkehr mündete, Schritt für Schritt entwickelte, dass beide Beteiligte das ihrige dazu beitrugen und beide auch den Geschlechtsverkehr wollten. Zudem suchte der Beschwerdeführer nicht nur ein kurzes Abenteuer, sondern handelte aus Gefühlen, die auch nach der Tat andauerten.
Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe es an der pflichtgemässen Vorsicht fehlen lassen, wenn er nach wiederholtem Nachfragen seine Zweifel daran, ob das Mädchen mindestens 16 Jahre alt sei, beseitigte, nachdem dieses sein Alter stets mit zwei Tagen vor dem 17. Geburtstag angegeben hatte. Unter fast gleichaltrigen jungen Menschen darf nicht dieselbe Strenge angewendet werden, als wenn der Altersunterschied zehn oder noch mehr Jahre beträgt. Insoweit ist, wie erwähnt, das aus Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB folgende Anliegen des Gesetzgebers bei der letzten Revision des Sexualstrafrechts zu berücksichtigen und folglich von besonderen Umständen und persönlichen Verhältnissen, wie sie nach Art. 18 Abs. 3 StGB massgebend sind, auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nach den gegebenen Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen seiner Sorgfaltspflicht genügt, indem er in bestimmter Weise nach dem Alter der Geschlechtspartnerin gefragt und sodann auf die erhaltene deutliche Antwort vertraut hat. Es wird von der Vorinstanz nicht angeführt, wie er noch zusätzliche Erkundigungen hätte einholen können; die Zumutbarkeit weiterer Abklärungen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Trotz dieser Gründe, die zur Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung führen, anders entscheiden zu wollen, weil sich der Beschwerdeführer mit dem Mädchen bereits nach nur sehr kurzer Bekanntschaft intim eingelassen hat, wäre realitätsfremd, haben sich doch die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit an einer "nach den Umständen" zu beobachtenden Vorsicht auszurichten (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 187 Ziff. 4 StGB schuldig erklärte. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde. | de | Art. 187 Ziff. 4 StGB; sexuelle Handlungen mit Kindern, Irrtum über das Alter, Vermeidbarkeit. Wer unter den Umständen einer "Jugendliebe" nach mehrmaligem, bestimmtem Fragen nach dem Alter des Geschlechtspartners auf die erhaltene (falsche) Antwort vertraut, verletzt seine Sorgfaltspflichten nicht, wenn er keine weiteren Abklärungen über dessen Alter trifft. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,728 | 119 IV 138 | 119 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
Mit Urteil vom 25. November 1991 sprach das Amtsgericht Olten-Gösgen L. der fahrlässigen Unzucht mit einem Kind nach Art. 191 Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung des Beschuldigten hin befand das Obergericht Solothurn ihn mit Urteil vom 3. März 1993 der fahrlässigen sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 4 StGB für schuldig und reduzierte die Gefängnisstrafe auf vier Tage, bedingt auf zwei Jahre.
Dagegen erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) lernte der Beschwerdeführer das Mädchen H., das er bereits vorher schon gesehen hatte und dem Namen nach kannte, am 23. Juni 1991 in einem Pub näher kennen. Da es zu Hause Schwierigkeiten hatte und nicht dorthin zurückkehren wollte, fragte es den Beschwerdeführer nach einer Schlafgelegenheit, worauf dieser das Mädchen in die Wohnung eines abwesenden Kollegen brachte. Dort diskutierten sie miteinander und es bat ihn dann, ihm den Rücken zu massieren, was der Beschwerdeführer tat. In der Folge verkehrten in der Nacht vom 23. auf den 24. Juni 1991 die beiden geschlechtlich. Das Mädchen stand damals drei bzw. zwei Tage vor seinem 16. Geburtstag. Der Beschwerdeführer wusste nicht, dass H. noch im Schutzalter war. Er fragte es während des Abends insgesamt dreimal nach seinem Alter, worauf H. ihm jedesmal antwortete, es werde in drei Tagen 17 Jahre alt.
b) Die Vorinstanz wandte das neue Sexualstrafrecht als lex mitior an und erachtete den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB als erfüllt. Danach ist die Strafe Gefängnis, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung handelte, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können. Art. 191 Ziff. 3 aStGB hatte den gleichen Wortlaut.
Die Vorinstanz führte aus, das Bundesgericht stelle beim fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Täters. Eine blosse Erklärung des Opfers über sein Alter entbinde den Täter nicht von der Pflicht, sich darüber zu vergewissern. Wohl habe der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts bei jugendlichen Tätern flexible Lösungen durch die Rechtsprechung verlangt, doch sei diesem Anliegen durch Art. 187 Ziff. 3 StGB Rechnung getragen worden. Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt 20 1/3 Jahre alt gewesen sei, gelange Ziff. 3 nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte sich nicht einfach auf die Altersangabe von H. verlassen dürfen.
Seine Aussage, er habe H. auf etwa 18 Jahre geschätzt, sei nicht objektivierbar und unglaubwürdig. Dass Zweifel angezeigt gewesen wären, gehe aus der Schlussverfügung der Untersuchungsrichterin sowie aus den Erwägungen der ersten Instanz hervor, welche beide zum Schluss gekommen seien, das Aussehen des Opfers entspreche in etwa dessen richtigem Alter. Das zweimalige Nachfragen nach dem Alter sei ein Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer gewisse Zweifel über das wahre Alter von H. gehegt habe. Er sei deshalb den vom Bundesgericht geforderten Vorsichtspflichten nur ungenügend nachgekommen.
c) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, da das Urteil der Vorinstanz noch auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht beruhe, welche von der Lehre als unrealistisch kritisiert worden sei. Wenn auch der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB erfüllt sei, so verhalte es sich anders bei der subjektiven Komponente; diese sei unter dem neuen Recht anders zu interpretieren und die erheblichen Änderungen des Gesetzes im Bereich des vorsätzlichen Tatbestands mitzuberücksichtigen. Die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht. Im zu beurteilenden Fall wirke die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung besonders stossend, weil die beiden Sexualpartner ihr Abenteuer eine Woche später wiederholt hätten, ohne dass dies jetzt strafbar gewesen wäre. Der Unterschied der beiden Handlungen aus der Sicht des geschützten Rechtsguts werde dabei nicht ersichtlich. Die beiden Beteiligten seien heute noch ein Paar, und es sei unverständlich, dass der Beschwerdeführer dafür bestraft werden solle, dass seine Freundin damals in bezug auf ihr Alter gelogen und ihn über den Wunsch nach einer Massage praktisch verführt habe.
2. Am 1. Oktober 1992 ist das neue Sexualstrafrecht in Kraft getreten, wobei Art. 191 aStGB durch Art. 187 StGB ersetzt worden ist. Im Gegensatz zum alten Recht sieht der neue Art. 187 StGB in den Ziff. 3 und 2 vor, dass von Strafverfolgung oder Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und besondere Umstände vorliegen oder die verletzte Person mit dem Täter die Ehe schliesst; die Handlung ist überhaupt nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
Damit wollte der Gesetzgeber einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen, andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den Tatbestand der Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer speziellen Fahrlässigkeitsvorschrift nicht dazu führen dürfe, in Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo dieser nicht gegeben sei (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1067). Bezug nehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 100 IV 230 und BGE 85 IV 77 führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte Vorsicht beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen sein, liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen nicht dieselbe Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres Geschlechtspartners verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in Anlehnung an die vorgeschlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen (Botschaft a.a.O., S. 1067 f.). Art. 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die Möglichkeit der Strafausschliessung vor, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte.
In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N 1990 II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines starren Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche Grenze zwar der Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu stossenden Entscheidungen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten Ziel des Sexualstrafrechts gerecht zu werden, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu schützen, bis es die notwendige Reife zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen erreicht hat; andererseits musste berücksichtigt werden, dass diese Reife von Person zu Person verschieden ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem Ziel eigentlich gerecht werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten der relativ hohen Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber daran fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen animieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht, wenigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts in diesem delikaten Bereich zu ermöglichen.
3. Im Falle des Beschwerdeführers ist unbestritten, dass der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt ist, kein Vorsatz vorliegt und Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht anwendbar sind. Es bleibt also zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB vorgeworfen werden kann, d.h., ob er bei pflichtgemässer Vorsicht seinen Irrtum über das Alter des Mädchens hätte vermeiden können.
Aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dabei davon auszugehen, dass er Zweifel daran hatte, ob das Mädchen dem Schutzalter entwachsen sei. Es fragt sich indessen, ob der Beschwerdeführer genügende Vorsicht walten liess, wenn er diese bereits zerstreute, nachdem das Mädchen ihm nach wiederholtem Fragen sein Alter stets mit 17 Jahren angegeben hatte.
a) Nach Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
b) Das Bundesgericht hat sich unter dem alten Sexualstrafrecht verschiedentlich mit dem fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes befasst: so hielt es in BGE 84 IV 103 f. fest, dass das Bewusstsein, das wirkliche Alter des Mädchens könnte nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen, zu besonderer Vorsicht veranlassen müsse. Es sei leichtfertig, sich erst kurz vor dem Beischlaf nach dem Alter des Mädchens zu erkundigen, und pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Allerdings war in diesem Fall der Beschuldigte fast 15 Jahre älter als sein Opfer, und er hätte mehrmals Gelegenheit gehabt, über Dritte das Alter des Mädchens zu erfahren. In BGE 85 IV 77 ging es um zwei Angeschuldigte im Alter von 39 Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese sich nicht auf die Angabe des Mädchens, es sei 17 Jahre alt, hätten verlassen dürfen, weil junge Mädchen daran Gefallen fänden, von reiferen Männern ernst genommen und umworben zu werden, und dass sie oft geneigt seien, ihr jugendliches Alter durch Angabe eines höheren zu tarnen, um das ihnen bekundete Interesse wachzuhalten. Auch in BGE 102 IV 277 durfte sich der Täter nicht mit der blossen Erklärung des Opfers begnügen, es sei 18 Jahre alt. Zu beurteilen war eine homosexuelle Beziehung zwischen einem 37jährigen Mann mit einem noch nicht 16jährigen Knaben. In BGE 100 IV 232 wurde ausgeführt, dass die Verpflichtung, das Alter in Erfahrung zu bringen, nicht allzu streng genommen werden dürfe; sie hänge von den Umständen ab und es könne auch von weiteren Erkundungen abgesehen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte den Täter ernsthaft glauben machten, dass die Person, mit welcher er eine sexuelle Beziehung haben möchte, bereits 16 Jahre alt sei.
c) Die strenge Praxis des Bundesgerichts wurde verschiedentlich kritisiert. Nach diesen Kriterien sei die Fahrlässigkeit praktisch immer gegeben, wenn der objektive Tatbestand erfüllt sei; Fälle eines entschuldbaren Irrtums über das Alter seien kaum noch denkbar (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1984, § 25 N. 28). Nach GIRARDIN sollte der Richter Fahrlässigkeit nur zurückhaltend annehmen, da Art. 191 Ziff. 3 aStGB eine Ausnahme von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle und eine zu enge Auslegung der Rechtssicherheit nur schaden könne (Les dispositions de l'art. 191 CPS et la jurisprudence qui s'y rapporte sont-elles encore en harmonie avec la notion actuelle de la morale et des bonnes moeurs?, ZStR 86 (1970) 207; Kritik auch bei: WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach Art. 191 StGB, S. 231 ff.; GRAVEN, La pudeur enfantine, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 284 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 191 N. 21; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 18, FN 14).
d) Die sexuelle Handlung mit einem Kind ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Ziff. 2 von Art. 187 StGB). Hat der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor oder hat die verletzte Person mit ihm die Ehe geschlossen, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder von Bestrafung absehen (Art. 187 Ziff. 3 StGB).
Diese Gesetzesänderungen beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen - und das ergibt sich auch aus den Materialien -, dass der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in denen die Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vorliegen oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich diese Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur objektiv nach dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff der Reife bzw. der Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen Grund in der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der Richter an die Altersgrenzen in Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB gebunden. Beim fahrlässigen Irrtum über das Alter nach Art. 187 Ziff. 4 StGB ist auch dort, wo die altersmässigen Voraussetzungen nur annähernd erfüllt sind, dem Grundgedanken der neuen Regelung im Rahmen des dem Richter gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB zustehenden Ermessens Rechnung zu tragen.
e) Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligte junge Menschen, auch wenn der Beschwerdeführer zur Tatzeit das 20. Altersjahr knapp überschritten hatte. Auch schliesst der Altersunterschied von etwas mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden kann. Die Beteiligten stehen ausserdem jetzt noch in einer Liebesbeziehung, und ein Ausnutzen des Mädchens oder ein Abhängigkeitsverhältnis ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden und ist auch nicht ersichtlich. Dagegen hielt sie fest, dass sich die angebahnte Beziehung, welche schliesslich in den Geschlechtsverkehr mündete, Schritt für Schritt entwickelte, dass beide Beteiligte das ihrige dazu beitrugen und beide auch den Geschlechtsverkehr wollten. Zudem suchte der Beschwerdeführer nicht nur ein kurzes Abenteuer, sondern handelte aus Gefühlen, die auch nach der Tat andauerten.
Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe es an der pflichtgemässen Vorsicht fehlen lassen, wenn er nach wiederholtem Nachfragen seine Zweifel daran, ob das Mädchen mindestens 16 Jahre alt sei, beseitigte, nachdem dieses sein Alter stets mit zwei Tagen vor dem 17. Geburtstag angegeben hatte. Unter fast gleichaltrigen jungen Menschen darf nicht dieselbe Strenge angewendet werden, als wenn der Altersunterschied zehn oder noch mehr Jahre beträgt. Insoweit ist, wie erwähnt, das aus Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB folgende Anliegen des Gesetzgebers bei der letzten Revision des Sexualstrafrechts zu berücksichtigen und folglich von besonderen Umständen und persönlichen Verhältnissen, wie sie nach Art. 18 Abs. 3 StGB massgebend sind, auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nach den gegebenen Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen seiner Sorgfaltspflicht genügt, indem er in bestimmter Weise nach dem Alter der Geschlechtspartnerin gefragt und sodann auf die erhaltene deutliche Antwort vertraut hat. Es wird von der Vorinstanz nicht angeführt, wie er noch zusätzliche Erkundigungen hätte einholen können; die Zumutbarkeit weiterer Abklärungen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Trotz dieser Gründe, die zur Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung führen, anders entscheiden zu wollen, weil sich der Beschwerdeführer mit dem Mädchen bereits nach nur sehr kurzer Bekanntschaft intim eingelassen hat, wäre realitätsfremd, haben sich doch die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit an einer "nach den Umständen" zu beobachtenden Vorsicht auszurichten (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 187 Ziff. 4 StGB schuldig erklärte. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde. | de | Art. 187 ch. 4 CP; actes d'ordre sexuel avec des enfants, erreur sur l'âge de la victime, caractère évitable de cette erreur. Dans le cadre d'un "amour juvénile", celui qui, après avoir questionné à plusieurs reprises et de manière précise son partenaire sur son âge, se fie à la réponse (fausse) donnée par celui-ci n'encourt pas le reproche d'avoir omis d'user des précautions voulues en ne se livrant à aucune investigation complémentaire à ce sujet. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,729 | 119 IV 138 | 119 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
Mit Urteil vom 25. November 1991 sprach das Amtsgericht Olten-Gösgen L. der fahrlässigen Unzucht mit einem Kind nach Art. 191 Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung des Beschuldigten hin befand das Obergericht Solothurn ihn mit Urteil vom 3. März 1993 der fahrlässigen sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 4 StGB für schuldig und reduzierte die Gefängnisstrafe auf vier Tage, bedingt auf zwei Jahre.
Dagegen erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) lernte der Beschwerdeführer das Mädchen H., das er bereits vorher schon gesehen hatte und dem Namen nach kannte, am 23. Juni 1991 in einem Pub näher kennen. Da es zu Hause Schwierigkeiten hatte und nicht dorthin zurückkehren wollte, fragte es den Beschwerdeführer nach einer Schlafgelegenheit, worauf dieser das Mädchen in die Wohnung eines abwesenden Kollegen brachte. Dort diskutierten sie miteinander und es bat ihn dann, ihm den Rücken zu massieren, was der Beschwerdeführer tat. In der Folge verkehrten in der Nacht vom 23. auf den 24. Juni 1991 die beiden geschlechtlich. Das Mädchen stand damals drei bzw. zwei Tage vor seinem 16. Geburtstag. Der Beschwerdeführer wusste nicht, dass H. noch im Schutzalter war. Er fragte es während des Abends insgesamt dreimal nach seinem Alter, worauf H. ihm jedesmal antwortete, es werde in drei Tagen 17 Jahre alt.
b) Die Vorinstanz wandte das neue Sexualstrafrecht als lex mitior an und erachtete den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB als erfüllt. Danach ist die Strafe Gefängnis, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung handelte, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können. Art. 191 Ziff. 3 aStGB hatte den gleichen Wortlaut.
Die Vorinstanz führte aus, das Bundesgericht stelle beim fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Täters. Eine blosse Erklärung des Opfers über sein Alter entbinde den Täter nicht von der Pflicht, sich darüber zu vergewissern. Wohl habe der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts bei jugendlichen Tätern flexible Lösungen durch die Rechtsprechung verlangt, doch sei diesem Anliegen durch Art. 187 Ziff. 3 StGB Rechnung getragen worden. Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt 20 1/3 Jahre alt gewesen sei, gelange Ziff. 3 nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte sich nicht einfach auf die Altersangabe von H. verlassen dürfen.
Seine Aussage, er habe H. auf etwa 18 Jahre geschätzt, sei nicht objektivierbar und unglaubwürdig. Dass Zweifel angezeigt gewesen wären, gehe aus der Schlussverfügung der Untersuchungsrichterin sowie aus den Erwägungen der ersten Instanz hervor, welche beide zum Schluss gekommen seien, das Aussehen des Opfers entspreche in etwa dessen richtigem Alter. Das zweimalige Nachfragen nach dem Alter sei ein Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer gewisse Zweifel über das wahre Alter von H. gehegt habe. Er sei deshalb den vom Bundesgericht geforderten Vorsichtspflichten nur ungenügend nachgekommen.
c) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, da das Urteil der Vorinstanz noch auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht beruhe, welche von der Lehre als unrealistisch kritisiert worden sei. Wenn auch der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB erfüllt sei, so verhalte es sich anders bei der subjektiven Komponente; diese sei unter dem neuen Recht anders zu interpretieren und die erheblichen Änderungen des Gesetzes im Bereich des vorsätzlichen Tatbestands mitzuberücksichtigen. Die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht. Im zu beurteilenden Fall wirke die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung besonders stossend, weil die beiden Sexualpartner ihr Abenteuer eine Woche später wiederholt hätten, ohne dass dies jetzt strafbar gewesen wäre. Der Unterschied der beiden Handlungen aus der Sicht des geschützten Rechtsguts werde dabei nicht ersichtlich. Die beiden Beteiligten seien heute noch ein Paar, und es sei unverständlich, dass der Beschwerdeführer dafür bestraft werden solle, dass seine Freundin damals in bezug auf ihr Alter gelogen und ihn über den Wunsch nach einer Massage praktisch verführt habe.
2. Am 1. Oktober 1992 ist das neue Sexualstrafrecht in Kraft getreten, wobei Art. 191 aStGB durch Art. 187 StGB ersetzt worden ist. Im Gegensatz zum alten Recht sieht der neue Art. 187 StGB in den Ziff. 3 und 2 vor, dass von Strafverfolgung oder Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und besondere Umstände vorliegen oder die verletzte Person mit dem Täter die Ehe schliesst; die Handlung ist überhaupt nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
Damit wollte der Gesetzgeber einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen, andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den Tatbestand der Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer speziellen Fahrlässigkeitsvorschrift nicht dazu führen dürfe, in Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo dieser nicht gegeben sei (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1067). Bezug nehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 100 IV 230 und BGE 85 IV 77 führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte Vorsicht beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen sein, liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen nicht dieselbe Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres Geschlechtspartners verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in Anlehnung an die vorgeschlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen (Botschaft a.a.O., S. 1067 f.). Art. 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die Möglichkeit der Strafausschliessung vor, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte.
In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N 1990 II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines starren Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche Grenze zwar der Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu stossenden Entscheidungen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten Ziel des Sexualstrafrechts gerecht zu werden, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu schützen, bis es die notwendige Reife zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen erreicht hat; andererseits musste berücksichtigt werden, dass diese Reife von Person zu Person verschieden ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem Ziel eigentlich gerecht werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten der relativ hohen Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber daran fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen animieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht, wenigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts in diesem delikaten Bereich zu ermöglichen.
3. Im Falle des Beschwerdeführers ist unbestritten, dass der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt ist, kein Vorsatz vorliegt und Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht anwendbar sind. Es bleibt also zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB vorgeworfen werden kann, d.h., ob er bei pflichtgemässer Vorsicht seinen Irrtum über das Alter des Mädchens hätte vermeiden können.
Aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dabei davon auszugehen, dass er Zweifel daran hatte, ob das Mädchen dem Schutzalter entwachsen sei. Es fragt sich indessen, ob der Beschwerdeführer genügende Vorsicht walten liess, wenn er diese bereits zerstreute, nachdem das Mädchen ihm nach wiederholtem Fragen sein Alter stets mit 17 Jahren angegeben hatte.
a) Nach Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
b) Das Bundesgericht hat sich unter dem alten Sexualstrafrecht verschiedentlich mit dem fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes befasst: so hielt es in BGE 84 IV 103 f. fest, dass das Bewusstsein, das wirkliche Alter des Mädchens könnte nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen, zu besonderer Vorsicht veranlassen müsse. Es sei leichtfertig, sich erst kurz vor dem Beischlaf nach dem Alter des Mädchens zu erkundigen, und pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Allerdings war in diesem Fall der Beschuldigte fast 15 Jahre älter als sein Opfer, und er hätte mehrmals Gelegenheit gehabt, über Dritte das Alter des Mädchens zu erfahren. In BGE 85 IV 77 ging es um zwei Angeschuldigte im Alter von 39 Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese sich nicht auf die Angabe des Mädchens, es sei 17 Jahre alt, hätten verlassen dürfen, weil junge Mädchen daran Gefallen fänden, von reiferen Männern ernst genommen und umworben zu werden, und dass sie oft geneigt seien, ihr jugendliches Alter durch Angabe eines höheren zu tarnen, um das ihnen bekundete Interesse wachzuhalten. Auch in BGE 102 IV 277 durfte sich der Täter nicht mit der blossen Erklärung des Opfers begnügen, es sei 18 Jahre alt. Zu beurteilen war eine homosexuelle Beziehung zwischen einem 37jährigen Mann mit einem noch nicht 16jährigen Knaben. In BGE 100 IV 232 wurde ausgeführt, dass die Verpflichtung, das Alter in Erfahrung zu bringen, nicht allzu streng genommen werden dürfe; sie hänge von den Umständen ab und es könne auch von weiteren Erkundungen abgesehen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte den Täter ernsthaft glauben machten, dass die Person, mit welcher er eine sexuelle Beziehung haben möchte, bereits 16 Jahre alt sei.
c) Die strenge Praxis des Bundesgerichts wurde verschiedentlich kritisiert. Nach diesen Kriterien sei die Fahrlässigkeit praktisch immer gegeben, wenn der objektive Tatbestand erfüllt sei; Fälle eines entschuldbaren Irrtums über das Alter seien kaum noch denkbar (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1984, § 25 N. 28). Nach GIRARDIN sollte der Richter Fahrlässigkeit nur zurückhaltend annehmen, da Art. 191 Ziff. 3 aStGB eine Ausnahme von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle und eine zu enge Auslegung der Rechtssicherheit nur schaden könne (Les dispositions de l'art. 191 CPS et la jurisprudence qui s'y rapporte sont-elles encore en harmonie avec la notion actuelle de la morale et des bonnes moeurs?, ZStR 86 (1970) 207; Kritik auch bei: WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach Art. 191 StGB, S. 231 ff.; GRAVEN, La pudeur enfantine, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 284 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 191 N. 21; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 18, FN 14).
d) Die sexuelle Handlung mit einem Kind ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Ziff. 2 von Art. 187 StGB). Hat der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor oder hat die verletzte Person mit ihm die Ehe geschlossen, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder von Bestrafung absehen (Art. 187 Ziff. 3 StGB).
Diese Gesetzesänderungen beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen - und das ergibt sich auch aus den Materialien -, dass der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in denen die Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vorliegen oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich diese Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur objektiv nach dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff der Reife bzw. der Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen Grund in der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der Richter an die Altersgrenzen in Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB gebunden. Beim fahrlässigen Irrtum über das Alter nach Art. 187 Ziff. 4 StGB ist auch dort, wo die altersmässigen Voraussetzungen nur annähernd erfüllt sind, dem Grundgedanken der neuen Regelung im Rahmen des dem Richter gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB zustehenden Ermessens Rechnung zu tragen.
e) Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligte junge Menschen, auch wenn der Beschwerdeführer zur Tatzeit das 20. Altersjahr knapp überschritten hatte. Auch schliesst der Altersunterschied von etwas mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden kann. Die Beteiligten stehen ausserdem jetzt noch in einer Liebesbeziehung, und ein Ausnutzen des Mädchens oder ein Abhängigkeitsverhältnis ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden und ist auch nicht ersichtlich. Dagegen hielt sie fest, dass sich die angebahnte Beziehung, welche schliesslich in den Geschlechtsverkehr mündete, Schritt für Schritt entwickelte, dass beide Beteiligte das ihrige dazu beitrugen und beide auch den Geschlechtsverkehr wollten. Zudem suchte der Beschwerdeführer nicht nur ein kurzes Abenteuer, sondern handelte aus Gefühlen, die auch nach der Tat andauerten.
Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe es an der pflichtgemässen Vorsicht fehlen lassen, wenn er nach wiederholtem Nachfragen seine Zweifel daran, ob das Mädchen mindestens 16 Jahre alt sei, beseitigte, nachdem dieses sein Alter stets mit zwei Tagen vor dem 17. Geburtstag angegeben hatte. Unter fast gleichaltrigen jungen Menschen darf nicht dieselbe Strenge angewendet werden, als wenn der Altersunterschied zehn oder noch mehr Jahre beträgt. Insoweit ist, wie erwähnt, das aus Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB folgende Anliegen des Gesetzgebers bei der letzten Revision des Sexualstrafrechts zu berücksichtigen und folglich von besonderen Umständen und persönlichen Verhältnissen, wie sie nach Art. 18 Abs. 3 StGB massgebend sind, auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nach den gegebenen Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen seiner Sorgfaltspflicht genügt, indem er in bestimmter Weise nach dem Alter der Geschlechtspartnerin gefragt und sodann auf die erhaltene deutliche Antwort vertraut hat. Es wird von der Vorinstanz nicht angeführt, wie er noch zusätzliche Erkundigungen hätte einholen können; die Zumutbarkeit weiterer Abklärungen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Trotz dieser Gründe, die zur Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung führen, anders entscheiden zu wollen, weil sich der Beschwerdeführer mit dem Mädchen bereits nach nur sehr kurzer Bekanntschaft intim eingelassen hat, wäre realitätsfremd, haben sich doch die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit an einer "nach den Umständen" zu beobachtenden Vorsicht auszurichten (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 187 Ziff. 4 StGB schuldig erklärte. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde. | de | Art. 187 n. 4 CP; atti sessuali con fanciulli, errore sull'età della vittima, carattere evitabile di tale errore. Nel quadro di un "amore giovanile", chi, dopo aver interrogato a più riprese e in modo preciso la persona coinvolta sulla sua età, presta fede alla risposta (inesatta) ricevutane, non ha omesso di usare la dovuta cautela per il fatto di non aver investigato ulteriormente su questo punto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,730 | 119 IV 145 | 119 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- En vue de diffuser au public, moyennant paiement, des messages érotiques et pornographiques, A. a obtenu des PTT, selon le système télékiosque, huit lignes téléphoniques commençant par le no 156, dont chacune permettait d'exploiter dix lignes supplémentaires. Le système télékiosque donne à toute personne disposant d'un raccordement téléphonique la possibilité d'accéder, en composant le numéro indiqué, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite par les PTT, dont une quote-part revient au titulaire du no 156. A. a fait paraître des annonces publicitaires dans la presse pour informer le public qu'il offrait des messages érotiques sur les lignes téléphoniques qui lui avaient été attribuées. Il commença l'exploitation de ces lignes le 10 octobre 1991. Les messages, enregistrés sur cassettes, étaient diffusés lorsque le numéro de télékiosque adéquat était sélectionné et ne s'interrompaient que lorsque l'appelant raccrochait son téléphone. Il ressort des cinq messages, transcrits et versés à la procédure, qu'une voix féminine évoquait en termes crus des pratiques sexuelles, simulant le désir, voire l'orgasme. Il n'était fait cependant aucune allusion à des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence.
Le 14 octobre 1991, le Ministère public du canton de Vaud fit savoir, par la voie de la presse, qu'il avait déposé une dénonciation pour publications obscènes. Le 31 octobre 1991, le Ministère public fédéral a publié un communiqué de presse faisant état des procédures en cours relatives à des publications obscènes par la voie du télékiosque. A. a eu connaissance de ces communications de presse et il a continué néanmoins à diffuser des messages érotiques jusqu'au 13 juin 1992 - alors même que la quote-part des taxes qui devait lui revenir pour certaines lignes avait fait l'objet d'un séquestre pénal -, expliquant sa persévérance par le fait qu'il avait investi des fonds importants dans cette affaire et que ses concurrents poursuivaient de leur côté leur activité.
B.- Par jugement du 7 juillet 1992, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné A., pour publications obscènes, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 10'000 francs avec délai d'épreuve et de radiation de même durée, mettant à sa charge les frais de la procédure; il a ordonné que, sur les fonds séquestrés, 157'781 fr. 65 soient restitués à la société A. SA, le solde étant confisqué et dévolu à l'Etat. Le tribunal a considéré en particulier que A. ne pouvait ignorer le risque concret que des enfants, par curiosité ou désoeuvrement, ayant vu les annonces publicitaires largement diffusées dans la presse, sélectionnent les numéros de téléphone en cause et reçoivent ces messages, relevant de la pornographie dite douce. Il a admis que l'accusé avait agi, au départ, sous l'emprise d'une erreur de droit, mais que, dès qu'il a eu connaissance du communiqué de presse du Ministère public, il n'avait plus de raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Il a tenu compte de l'erreur de droit d'une part au stade de la fixation de la peine et d'autre part au stade de la confiscation, en permettant à l'accusé de récupérer une mise de fonds, fixée à 300'000 francs selon le chiffre qu'il a articulé aux débats.
Par arrêt du 21 décembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Tenant compte de l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1992, des nouvelles dispositions relatives aux infractions contre l'intégrité sexuelle, elle a estimé qu'il fallait appliquer le nouvel art. 197 CP, en tant que lex mitior.
C.- Contre cet arrêt, A. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 2, 58, 204 (ancien) et 197 (nouveau) CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit acquitté et à ce que les séquestres pénaux soient levés et les montants restitués, les frais de la procédure étant à la charge de l'Etat.
D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu, avec suite de frais, au rejet du pourvoi.
La cour cantonale s'est, quant à elle, référée aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678) est entré en vigueur le nouvel art. 197 CP, intitulé "pornographie", dont la teneur est la suivante:
1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les aura diffusés à la radio ou à la télévision, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura exposé ou montré en public des objets ou des représentations visés au chiffre 1 ou les aura offerts à une personne qui n'en voulait pas, sera puni de l'amende.
Celui qui lors d'expositions ou de représentations dans des locaux fermés, aura d'avance attiré l'attention des spectateurs sur le caractère pornographique de celles-ci ne sera pas punissable.
3. Celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au chiffre 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Les objets seront confisqués.
4. Si l'auteur a agi dans un dessein de lucre, la peine sera l'emprisonnement et l'amende.
5. Les objets ou représentations visés aux chiffres 1 à 3 ne seront pas considérés comme pornographiques lorsqu'ils auront une valeur culturelle ou scientifique digne de protection.
Cette disposition remplace l'ancien art. 204 CP, dont le titre marginal était "publications obscènes" et le texte:
1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou autres objets obscènes en vue d'en faire le commerce ou la distribution ou de les exposer en public,
celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé, transporté, ou exporté de tels objets, ou les aura mis en circulation d'une manière quelconque,
celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les aura distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en location,
celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic prohibés, qu'une personne se livre à l'un quelconque des actes punissables prévus ci-dessus,
celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et par qui de tels objets peuvent être obtenus directement ou indirectement, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne âgée de moins de 18 ans sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
3. Le juge ordonnera la destruction des objets.
Les faits retenus en l'espèce se sont produits sous l'empire de l'ancien droit, lequel est donc en principe applicable (art. 2 al. 1 CP). Toutefois, la Cour de cassation cantonale, qui, contrairement à l'autorité de première instance, a statué après l'entrée en vigueur du nouveau droit, a jugé en application de celui-ci, qu'elle a estimé plus favorable à l'accusé (art. 2 al. 2 CP). Le recourant conteste que tel soit le cas. Il nie tout d'abord avoir été "mis en jugement" au sens de cette disposition après l'entrée en vigueur du nouveau droit, car il estime que la Cour de cassation vaudoise ne doit pas être considérée comme un juge de répression. Il soutient en outre que son comportement n'est pas punissable selon l'ancien art. 204 ch. 2 CP, dont la formulation est moins appropriée au cas d'espèce que celle du nouvel art. 197 ch. 1 CP.
a) Pour ce qui est des objets visés par l'art. 204 ch. 2 CP, cette disposition renvoie à l'art. 204 ch. 1 CP, qui contient une énumération non exhaustive (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 70 no 23). Comme il est admis qu'un écrit, un film (art. 204 ch. 1 al. 1 CP), une vidéocassette (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 65) peuvent constituer des objets obscènes, on ne voit pas pourquoi il en irait différemment avec des cassettes enregistrées contenant des propos obscènes (dans ce sens: TRECHSEL, Kurzkommentar, art 204 no 3; RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Il n'y a aucune raison de penser qu'un écrit puisse être obscène et que des propos enregistrés ne puissent pas l'être. Savoir ce qu'il en serait s'il n'y avait aucune bande enregistrée et si une personne se bornait, de vive voix, à tenir des propos obscènes est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, vu les constatations de fait de l'autorité cantonale (sur cette question: cf. GERBER, op.cit., p. 380).
Par leur contenu, ces cassettes enregistrées, décrivant et évoquant constamment, de manière insistante et en des termes crus, des pratiques sexuelles, l'excitation et l'orgasme, relèvent de la pornographie douce, telle qu'elle a été définie à l' ATF 117 IV 276 ss, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté.
Selon la jurisprudence actuelle, la notion d'objets obscènes, figurant à l'art. 204 CP, doit être interprétée à la lumière du nouveau droit, dans la mesure où celui-ci reflète l'évolution des moeurs; ainsi, les objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être qualifiés d'obscènes au sens de l'art. 204 CP, tandis que les objets relevant de la pornographie douce ne doivent être considérés comme tels que s'ils sont accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans. Il a été jugé qu'un film de pornographie douce projeté dans une salle réservée aux personnes de plus de 18 ans ne contrevenait pas à l'art. 204 CP pour autant que les spectateurs aient été préalablement rendus attentifs au sujet et au caractère du film (ATF 117 IV 281 consid. 3e et 4). En revanche, l'art. 204 CP protège les jeunes et les enfants contre le risque d'être confrontés à des revues pornographiques, même relevant de la pornographie douce, exposées dans un kiosque (ATF 117 IV 456 s.). Pour ne pas tomber sous le coup de l'art. 204 CP, un sex-shop, exposant des objets de pornographie douce, ne doit pas être accessible aux jeunes de moins de 18 ans (ATF 117 IV 461 consid. 3). Une vidéothèque où des enfants peuvent se trouver en face d'images de pornographie douce tombe sous le coup de l'art. 204 CP (ATF ATF 117 IV 465 consid. 3).
Il est manifeste, dans le système mis en place par le recourant, que des jeunes peuvent être tentés, au vu des annonces publiées, d'appeler l'un des numéros indiqués, par exemple en utilisant l'appareil téléphonique de leur domicile en l'absence de leurs parents, et il est choquant qu'ils entendent alors une voix féminine leur tenir les propos figurant au dossier. Ces enregistrements de pornographie douce sont donc rendus accessibles, sans aucune difficulté, à des jeunes de moins de 18 ans, de sorte qu'il faut les considérer comme des objets obscènes au sens de l'art. 204 CP, en application de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
Le juge de première instance a admis que les faits imputés au recourant étaient constitutifs de l'infraction prévue à l'art. 204 ch. 2 CP. Cette disposition vise plutôt le cas où des objets obscènes sont mis à disposition de jeunes de moins de 18 à titre purement privé (cf. HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 66; STRATENWERTH, op.cit., p. 72 no 32; GERBER, op.cit., p. 543). Lorsque des objets de pornographie douce sont mis à la disposition du public, y compris des jeunes de moins de 18 ans, il faut en principe appliquer l'art. 204 ch. 1 al. 3 CP, qui a une portée très générale (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 71 no 27 et les arrêts cités ci-dessus). Au sens de cette disposition, distribue de tels objets celui qui les porte à la connaissance d'un grand nombre de personnes (ATF 83 IV 22; TRECHSEL, Kurzkommentar n. 9 ad art. 204, STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). Ce dernier auteur relève que la présentation d'un film est considérée comme une distribution (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). On voit bien ainsi que l'art. 204 ch. 1 al. 3 CP vise tout acte permettant à de nombreuses personnes d'accéder au message obscène fixé sur un support matériel; peu importe que celui-ci soit ou non manipulé par le destinataire. Les circonstances d'espèce correspondent manifestement à cette définition. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si le recourant a, comme l'a admis l'autorité de première instance, contrevenu au ch. 2 de l'art. 204 CP. En effet, dès lors que l'art. 204 ch. 1 et l'art. 204 ch. 2 CP prévoient exactement les mêmes peines, cette question de qualification revêt un caractère purement théorique puisqu'elle ne peut affecter ni le verdict de culpabilité, ni les peines ou mesures et qu'un pourvoi ne peut pas être admis dans le seul but de modifier les considérants en droit de la décision attaquée (ATF 101 IV 135 consid. 3b). Ce qui importe est de constater que, contrairement aux allégations du recourant, son comportement était réprimé par l'ancien droit.
b) Le nouvel art. 197 ch. 1 CP prévoit expressément la répression de celui qui aura rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans des enregistrements sonores ayant un contenu pornographique. Les actes reprochés au recourant sont de toute évidence compris dans cette définition.
c) Dès lors que son comportement est punissable en application de l'ancien comme du nouveau droit, il y a lieu de déterminer quelle est la loi la plus favorable au recourant. A cette fin, il faut considérer l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble (ATF 114 IV 4 s.) et comparer les résultats auxquels l'un et l'autre conduisent pour le cas d'espèce; l'importance de la peine maximale encourue joue un rôle décisif (ATF 114 IV 82 consid. b), mais il faut néanmoins tenir compte de toutes les règles applicables, notamment celles relatives à la prescription et au droit de porter plainte (GERHARD DANNEKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, p. 501). Il est exclu de combiner les deux droits et d'appliquer en partie l'un et en partie l'autre (ATF 114 IV 82 consid. 6).
Alors que l'ancien droit protégeait les jeunes jusqu'à 18 ans, le nouvel art. 197 CP fixe à 16 ans la limite d'âge au-delà de laquelle est autorisé l'accès à la pornographie douce, seule en cause dans le cas d'espèce. Cependant, comme il est reproché au recourant d'avoir rendu accessibles des messages pornographiques même à de jeunes enfants capables d'utiliser un téléphone, il apparaît que cette différence d'âge ne joue pas de rôle. Pour ce qui est des peines, les deux dispositions prévoient l'emprisonnement ou l'amende; le nouveau droit paraît plus sévère dans la mesure où il rend obligatoire le cumul de l'emprisonnement et de l'amende lorsque l'auteur a agi dans un dessein de lucre (art. 197 ch. 4 CP), alors que l'ancien droit ne prévoyait le cumul qu'à titre facultatif (art. 50 al. 1 CP); il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cela pourrait jouer un rôle en l'espèce. Il suffit de constater que l'on ne distingue pas en quoi le nouveau droit pourrait être plus favorable au recourant. Cette conclusion apparaît de manière d'autant plus évidente que la cour cantonale, appliquant le nouveau droit, est arrivée exactement aux mêmes conclusions concrètes que l'autorité de première instance, qui avait appliqué l'ancien droit et dont elle a confirmé le jugement.
Dès lors qu'il n'est pas établi que le nouveau droit soit plus favorable, l'art. 2 al. 2 CP impose l'application de l'ancien droit. Cette conclusion rend superflu l'examen de la question, soulevée par le recourant, de la qualité de la cour cantonale. En effet, même si l'on parvenait à la conclusion qu'elle a statué en tant que juge de réforme - c'est-à-dire comme juge de répression - et qu'elle avait la possibilité d'appliquer le nouveau droit, il faudrait admettre qu'elle l'a fait à tort dans le cas d'espèce.
Cela ne signifie toutefois pas que l'arrêt attaqué doive être annulé. Il a en effet été constaté que l'application de l'ancien droit ne conduisait pas à une décision différente en ce qui concerne le verdict de culpabilité, la peine ou les mesures, et un pourvoi en nullité ne peut être admis s'il ne s'agit que de modifier les considérants de la décision attaquée (ATF 101 IV 135 consid. b, 330 consid. d).
3. L'autorité cantonale a admis que, l'ensemble de l'activité du recourant étant illicite puisque tous les messages pornographiques qu'il a diffusés étaient accessibles sans distinction d'âge, la totalité des gains qu'il a réalisés par le télékiosque devait être confisquée.
Le recourant soutient qu'il faut opérer une distinction entre les appels téléphoniques émanant d'adultes et ceux qui provenaient de jeunes protégés par le CP, seul le produit de ces derniers pouvant être confisqué en application de l'art. 58 CP.
Aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite". L'avantage dont il est question ici peut consister en un gain qui est réalisé d'une manière illégale, mais également en une dépense qui est ainsi évitée (ATF 119 IV 16 consid. 4 c bb).
Il a déjà été relevé que le système exploité par le recourant était illégal parce que les messages pornographiques qu'il a diffusés par le biais du télékiosque étaient accessibles à tous, sans distinction d'âge, dès lors que l'utilisateur était capable de faire fonctionner le téléphone. Il ne respectait donc pas la limite mise par la loi et la jurisprudence concernant la transmission de messages pornographiques à des jeunes. Par conséquent, ce qui rend illicites les avantages acquis de cette manière par le recourant est le fait qu'il n'ait pas mis en oeuvre un système permettant d'effectuer une sélection en fonction de l'âge du correspondant, afin que seuls ceux qui n'étaient plus protégés par la loi aient accès aux messages diffusés. Comme un tel contrôle aurait eu pour conséquence de rendre ses agissements conformes à la loi, est seul illicite l'avantage que lui a procuré le fait d'avoir omis de le prévoir. Ainsi, l'autorité cantonale aurait dû déterminer si et de quelle manière il aurait été concevable de distinguer quels appels émanaient d'adultes et lesquels provenaient de jeunes de moins de 18 ans, afin d'éviter dans ce dernier cas de donner accès aux messages pornographiques. Dans la mesure où elle parvenait à la conclusion qu'une telle sélection était possible, elle aurait alors dû en évaluer le coût, et c'est ce montant, qu'a économisé le recourant en utilisant son système illégal, qui devait être confisqué en application de l'art. 58 al. 2 CP.
Dès lors, le pourvoi doit être admis partiellement, l'arrêt attaqué annulé dans la mesure où il concerne la question de la confiscation et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants qui précèdent. | fr | Art. 197 StGB; Pornographie. Wer jedermann, unabhängig von dessen Alter, die Aufzeichnung unzüchtiger Äusserungen oder Gespräche zugänglich macht, die unter die weiche Pornographie fallen, erfüllt sowohl den Tatbestand von Art. 204 aStGB als auch von Art. 197 StGB (E. 2).
Art. 58 StGB; Einziehung.
Bei der Frage der Einziehung des Gewinns aus einer solchen Handlung ist zu prüfen, ob eine Möglichkeit bestanden hätte, den Zugang zu diesen Aufzeichnungen auf jene Personen zu beschränken, die das Schutzalter überschritten haben. Ist eine solche Einschränkung durchführbar, darf nur jener Gewinn als unrechtmässig eingezogen werden, der dadurch erzielt worden ist, dass man auf die Zugangsbeschränkung verzichtet hat (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,731 | 119 IV 145 | 119 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- En vue de diffuser au public, moyennant paiement, des messages érotiques et pornographiques, A. a obtenu des PTT, selon le système télékiosque, huit lignes téléphoniques commençant par le no 156, dont chacune permettait d'exploiter dix lignes supplémentaires. Le système télékiosque donne à toute personne disposant d'un raccordement téléphonique la possibilité d'accéder, en composant le numéro indiqué, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite par les PTT, dont une quote-part revient au titulaire du no 156. A. a fait paraître des annonces publicitaires dans la presse pour informer le public qu'il offrait des messages érotiques sur les lignes téléphoniques qui lui avaient été attribuées. Il commença l'exploitation de ces lignes le 10 octobre 1991. Les messages, enregistrés sur cassettes, étaient diffusés lorsque le numéro de télékiosque adéquat était sélectionné et ne s'interrompaient que lorsque l'appelant raccrochait son téléphone. Il ressort des cinq messages, transcrits et versés à la procédure, qu'une voix féminine évoquait en termes crus des pratiques sexuelles, simulant le désir, voire l'orgasme. Il n'était fait cependant aucune allusion à des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence.
Le 14 octobre 1991, le Ministère public du canton de Vaud fit savoir, par la voie de la presse, qu'il avait déposé une dénonciation pour publications obscènes. Le 31 octobre 1991, le Ministère public fédéral a publié un communiqué de presse faisant état des procédures en cours relatives à des publications obscènes par la voie du télékiosque. A. a eu connaissance de ces communications de presse et il a continué néanmoins à diffuser des messages érotiques jusqu'au 13 juin 1992 - alors même que la quote-part des taxes qui devait lui revenir pour certaines lignes avait fait l'objet d'un séquestre pénal -, expliquant sa persévérance par le fait qu'il avait investi des fonds importants dans cette affaire et que ses concurrents poursuivaient de leur côté leur activité.
B.- Par jugement du 7 juillet 1992, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné A., pour publications obscènes, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 10'000 francs avec délai d'épreuve et de radiation de même durée, mettant à sa charge les frais de la procédure; il a ordonné que, sur les fonds séquestrés, 157'781 fr. 65 soient restitués à la société A. SA, le solde étant confisqué et dévolu à l'Etat. Le tribunal a considéré en particulier que A. ne pouvait ignorer le risque concret que des enfants, par curiosité ou désoeuvrement, ayant vu les annonces publicitaires largement diffusées dans la presse, sélectionnent les numéros de téléphone en cause et reçoivent ces messages, relevant de la pornographie dite douce. Il a admis que l'accusé avait agi, au départ, sous l'emprise d'une erreur de droit, mais que, dès qu'il a eu connaissance du communiqué de presse du Ministère public, il n'avait plus de raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Il a tenu compte de l'erreur de droit d'une part au stade de la fixation de la peine et d'autre part au stade de la confiscation, en permettant à l'accusé de récupérer une mise de fonds, fixée à 300'000 francs selon le chiffre qu'il a articulé aux débats.
Par arrêt du 21 décembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Tenant compte de l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1992, des nouvelles dispositions relatives aux infractions contre l'intégrité sexuelle, elle a estimé qu'il fallait appliquer le nouvel art. 197 CP, en tant que lex mitior.
C.- Contre cet arrêt, A. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 2, 58, 204 (ancien) et 197 (nouveau) CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit acquitté et à ce que les séquestres pénaux soient levés et les montants restitués, les frais de la procédure étant à la charge de l'Etat.
D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu, avec suite de frais, au rejet du pourvoi.
La cour cantonale s'est, quant à elle, référée aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678) est entré en vigueur le nouvel art. 197 CP, intitulé "pornographie", dont la teneur est la suivante:
1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les aura diffusés à la radio ou à la télévision, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura exposé ou montré en public des objets ou des représentations visés au chiffre 1 ou les aura offerts à une personne qui n'en voulait pas, sera puni de l'amende.
Celui qui lors d'expositions ou de représentations dans des locaux fermés, aura d'avance attiré l'attention des spectateurs sur le caractère pornographique de celles-ci ne sera pas punissable.
3. Celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au chiffre 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Les objets seront confisqués.
4. Si l'auteur a agi dans un dessein de lucre, la peine sera l'emprisonnement et l'amende.
5. Les objets ou représentations visés aux chiffres 1 à 3 ne seront pas considérés comme pornographiques lorsqu'ils auront une valeur culturelle ou scientifique digne de protection.
Cette disposition remplace l'ancien art. 204 CP, dont le titre marginal était "publications obscènes" et le texte:
1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou autres objets obscènes en vue d'en faire le commerce ou la distribution ou de les exposer en public,
celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé, transporté, ou exporté de tels objets, ou les aura mis en circulation d'une manière quelconque,
celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les aura distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en location,
celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic prohibés, qu'une personne se livre à l'un quelconque des actes punissables prévus ci-dessus,
celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et par qui de tels objets peuvent être obtenus directement ou indirectement, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne âgée de moins de 18 ans sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
3. Le juge ordonnera la destruction des objets.
Les faits retenus en l'espèce se sont produits sous l'empire de l'ancien droit, lequel est donc en principe applicable (art. 2 al. 1 CP). Toutefois, la Cour de cassation cantonale, qui, contrairement à l'autorité de première instance, a statué après l'entrée en vigueur du nouveau droit, a jugé en application de celui-ci, qu'elle a estimé plus favorable à l'accusé (art. 2 al. 2 CP). Le recourant conteste que tel soit le cas. Il nie tout d'abord avoir été "mis en jugement" au sens de cette disposition après l'entrée en vigueur du nouveau droit, car il estime que la Cour de cassation vaudoise ne doit pas être considérée comme un juge de répression. Il soutient en outre que son comportement n'est pas punissable selon l'ancien art. 204 ch. 2 CP, dont la formulation est moins appropriée au cas d'espèce que celle du nouvel art. 197 ch. 1 CP.
a) Pour ce qui est des objets visés par l'art. 204 ch. 2 CP, cette disposition renvoie à l'art. 204 ch. 1 CP, qui contient une énumération non exhaustive (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 70 no 23). Comme il est admis qu'un écrit, un film (art. 204 ch. 1 al. 1 CP), une vidéocassette (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 65) peuvent constituer des objets obscènes, on ne voit pas pourquoi il en irait différemment avec des cassettes enregistrées contenant des propos obscènes (dans ce sens: TRECHSEL, Kurzkommentar, art 204 no 3; RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Il n'y a aucune raison de penser qu'un écrit puisse être obscène et que des propos enregistrés ne puissent pas l'être. Savoir ce qu'il en serait s'il n'y avait aucune bande enregistrée et si une personne se bornait, de vive voix, à tenir des propos obscènes est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, vu les constatations de fait de l'autorité cantonale (sur cette question: cf. GERBER, op.cit., p. 380).
Par leur contenu, ces cassettes enregistrées, décrivant et évoquant constamment, de manière insistante et en des termes crus, des pratiques sexuelles, l'excitation et l'orgasme, relèvent de la pornographie douce, telle qu'elle a été définie à l' ATF 117 IV 276 ss, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté.
Selon la jurisprudence actuelle, la notion d'objets obscènes, figurant à l'art. 204 CP, doit être interprétée à la lumière du nouveau droit, dans la mesure où celui-ci reflète l'évolution des moeurs; ainsi, les objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être qualifiés d'obscènes au sens de l'art. 204 CP, tandis que les objets relevant de la pornographie douce ne doivent être considérés comme tels que s'ils sont accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans. Il a été jugé qu'un film de pornographie douce projeté dans une salle réservée aux personnes de plus de 18 ans ne contrevenait pas à l'art. 204 CP pour autant que les spectateurs aient été préalablement rendus attentifs au sujet et au caractère du film (ATF 117 IV 281 consid. 3e et 4). En revanche, l'art. 204 CP protège les jeunes et les enfants contre le risque d'être confrontés à des revues pornographiques, même relevant de la pornographie douce, exposées dans un kiosque (ATF 117 IV 456 s.). Pour ne pas tomber sous le coup de l'art. 204 CP, un sex-shop, exposant des objets de pornographie douce, ne doit pas être accessible aux jeunes de moins de 18 ans (ATF 117 IV 461 consid. 3). Une vidéothèque où des enfants peuvent se trouver en face d'images de pornographie douce tombe sous le coup de l'art. 204 CP (ATF ATF 117 IV 465 consid. 3).
Il est manifeste, dans le système mis en place par le recourant, que des jeunes peuvent être tentés, au vu des annonces publiées, d'appeler l'un des numéros indiqués, par exemple en utilisant l'appareil téléphonique de leur domicile en l'absence de leurs parents, et il est choquant qu'ils entendent alors une voix féminine leur tenir les propos figurant au dossier. Ces enregistrements de pornographie douce sont donc rendus accessibles, sans aucune difficulté, à des jeunes de moins de 18 ans, de sorte qu'il faut les considérer comme des objets obscènes au sens de l'art. 204 CP, en application de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
Le juge de première instance a admis que les faits imputés au recourant étaient constitutifs de l'infraction prévue à l'art. 204 ch. 2 CP. Cette disposition vise plutôt le cas où des objets obscènes sont mis à disposition de jeunes de moins de 18 à titre purement privé (cf. HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 66; STRATENWERTH, op.cit., p. 72 no 32; GERBER, op.cit., p. 543). Lorsque des objets de pornographie douce sont mis à la disposition du public, y compris des jeunes de moins de 18 ans, il faut en principe appliquer l'art. 204 ch. 1 al. 3 CP, qui a une portée très générale (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 71 no 27 et les arrêts cités ci-dessus). Au sens de cette disposition, distribue de tels objets celui qui les porte à la connaissance d'un grand nombre de personnes (ATF 83 IV 22; TRECHSEL, Kurzkommentar n. 9 ad art. 204, STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). Ce dernier auteur relève que la présentation d'un film est considérée comme une distribution (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). On voit bien ainsi que l'art. 204 ch. 1 al. 3 CP vise tout acte permettant à de nombreuses personnes d'accéder au message obscène fixé sur un support matériel; peu importe que celui-ci soit ou non manipulé par le destinataire. Les circonstances d'espèce correspondent manifestement à cette définition. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si le recourant a, comme l'a admis l'autorité de première instance, contrevenu au ch. 2 de l'art. 204 CP. En effet, dès lors que l'art. 204 ch. 1 et l'art. 204 ch. 2 CP prévoient exactement les mêmes peines, cette question de qualification revêt un caractère purement théorique puisqu'elle ne peut affecter ni le verdict de culpabilité, ni les peines ou mesures et qu'un pourvoi ne peut pas être admis dans le seul but de modifier les considérants en droit de la décision attaquée (ATF 101 IV 135 consid. 3b). Ce qui importe est de constater que, contrairement aux allégations du recourant, son comportement était réprimé par l'ancien droit.
b) Le nouvel art. 197 ch. 1 CP prévoit expressément la répression de celui qui aura rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans des enregistrements sonores ayant un contenu pornographique. Les actes reprochés au recourant sont de toute évidence compris dans cette définition.
c) Dès lors que son comportement est punissable en application de l'ancien comme du nouveau droit, il y a lieu de déterminer quelle est la loi la plus favorable au recourant. A cette fin, il faut considérer l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble (ATF 114 IV 4 s.) et comparer les résultats auxquels l'un et l'autre conduisent pour le cas d'espèce; l'importance de la peine maximale encourue joue un rôle décisif (ATF 114 IV 82 consid. b), mais il faut néanmoins tenir compte de toutes les règles applicables, notamment celles relatives à la prescription et au droit de porter plainte (GERHARD DANNEKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, p. 501). Il est exclu de combiner les deux droits et d'appliquer en partie l'un et en partie l'autre (ATF 114 IV 82 consid. 6).
Alors que l'ancien droit protégeait les jeunes jusqu'à 18 ans, le nouvel art. 197 CP fixe à 16 ans la limite d'âge au-delà de laquelle est autorisé l'accès à la pornographie douce, seule en cause dans le cas d'espèce. Cependant, comme il est reproché au recourant d'avoir rendu accessibles des messages pornographiques même à de jeunes enfants capables d'utiliser un téléphone, il apparaît que cette différence d'âge ne joue pas de rôle. Pour ce qui est des peines, les deux dispositions prévoient l'emprisonnement ou l'amende; le nouveau droit paraît plus sévère dans la mesure où il rend obligatoire le cumul de l'emprisonnement et de l'amende lorsque l'auteur a agi dans un dessein de lucre (art. 197 ch. 4 CP), alors que l'ancien droit ne prévoyait le cumul qu'à titre facultatif (art. 50 al. 1 CP); il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cela pourrait jouer un rôle en l'espèce. Il suffit de constater que l'on ne distingue pas en quoi le nouveau droit pourrait être plus favorable au recourant. Cette conclusion apparaît de manière d'autant plus évidente que la cour cantonale, appliquant le nouveau droit, est arrivée exactement aux mêmes conclusions concrètes que l'autorité de première instance, qui avait appliqué l'ancien droit et dont elle a confirmé le jugement.
Dès lors qu'il n'est pas établi que le nouveau droit soit plus favorable, l'art. 2 al. 2 CP impose l'application de l'ancien droit. Cette conclusion rend superflu l'examen de la question, soulevée par le recourant, de la qualité de la cour cantonale. En effet, même si l'on parvenait à la conclusion qu'elle a statué en tant que juge de réforme - c'est-à-dire comme juge de répression - et qu'elle avait la possibilité d'appliquer le nouveau droit, il faudrait admettre qu'elle l'a fait à tort dans le cas d'espèce.
Cela ne signifie toutefois pas que l'arrêt attaqué doive être annulé. Il a en effet été constaté que l'application de l'ancien droit ne conduisait pas à une décision différente en ce qui concerne le verdict de culpabilité, la peine ou les mesures, et un pourvoi en nullité ne peut être admis s'il ne s'agit que de modifier les considérants de la décision attaquée (ATF 101 IV 135 consid. b, 330 consid. d).
3. L'autorité cantonale a admis que, l'ensemble de l'activité du recourant étant illicite puisque tous les messages pornographiques qu'il a diffusés étaient accessibles sans distinction d'âge, la totalité des gains qu'il a réalisés par le télékiosque devait être confisquée.
Le recourant soutient qu'il faut opérer une distinction entre les appels téléphoniques émanant d'adultes et ceux qui provenaient de jeunes protégés par le CP, seul le produit de ces derniers pouvant être confisqué en application de l'art. 58 CP.
Aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite". L'avantage dont il est question ici peut consister en un gain qui est réalisé d'une manière illégale, mais également en une dépense qui est ainsi évitée (ATF 119 IV 16 consid. 4 c bb).
Il a déjà été relevé que le système exploité par le recourant était illégal parce que les messages pornographiques qu'il a diffusés par le biais du télékiosque étaient accessibles à tous, sans distinction d'âge, dès lors que l'utilisateur était capable de faire fonctionner le téléphone. Il ne respectait donc pas la limite mise par la loi et la jurisprudence concernant la transmission de messages pornographiques à des jeunes. Par conséquent, ce qui rend illicites les avantages acquis de cette manière par le recourant est le fait qu'il n'ait pas mis en oeuvre un système permettant d'effectuer une sélection en fonction de l'âge du correspondant, afin que seuls ceux qui n'étaient plus protégés par la loi aient accès aux messages diffusés. Comme un tel contrôle aurait eu pour conséquence de rendre ses agissements conformes à la loi, est seul illicite l'avantage que lui a procuré le fait d'avoir omis de le prévoir. Ainsi, l'autorité cantonale aurait dû déterminer si et de quelle manière il aurait été concevable de distinguer quels appels émanaient d'adultes et lesquels provenaient de jeunes de moins de 18 ans, afin d'éviter dans ce dernier cas de donner accès aux messages pornographiques. Dans la mesure où elle parvenait à la conclusion qu'une telle sélection était possible, elle aurait alors dû en évaluer le coût, et c'est ce montant, qu'a économisé le recourant en utilisant son système illégal, qui devait être confisqué en application de l'art. 58 al. 2 CP.
Dès lors, le pourvoi doit être admis partiellement, l'arrêt attaqué annulé dans la mesure où il concerne la question de la confiscation et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants qui précèdent. | fr | Art. 197 CP; pornographie. Le fait de rendre accessible à tout public, sans distinction d'âge, l'enregistrement de propos obscènes relevant de la pornographie douce est réprimé tant par l'art. 204 aCP que par l'art. 197 CP (consid. 2).
Art. 58 CP; confiscation.
S'agissant de la confiscation du bénéfice tiré d'une telle opération, il y a lieu de déterminer s'il était possible d'effectuer un contrôle afin de ne donner accès à ces messages qu'aux personnes ayant dépassé l'âge de protection. Si une telle sélection s'avère réalisable, est seul illicite, et doit donc seul être confisqué, le gain réalisé en renonçant à mettre en oeuvre un tel système (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,732 | 119 IV 145 | 119 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- En vue de diffuser au public, moyennant paiement, des messages érotiques et pornographiques, A. a obtenu des PTT, selon le système télékiosque, huit lignes téléphoniques commençant par le no 156, dont chacune permettait d'exploiter dix lignes supplémentaires. Le système télékiosque donne à toute personne disposant d'un raccordement téléphonique la possibilité d'accéder, en composant le numéro indiqué, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite par les PTT, dont une quote-part revient au titulaire du no 156. A. a fait paraître des annonces publicitaires dans la presse pour informer le public qu'il offrait des messages érotiques sur les lignes téléphoniques qui lui avaient été attribuées. Il commença l'exploitation de ces lignes le 10 octobre 1991. Les messages, enregistrés sur cassettes, étaient diffusés lorsque le numéro de télékiosque adéquat était sélectionné et ne s'interrompaient que lorsque l'appelant raccrochait son téléphone. Il ressort des cinq messages, transcrits et versés à la procédure, qu'une voix féminine évoquait en termes crus des pratiques sexuelles, simulant le désir, voire l'orgasme. Il n'était fait cependant aucune allusion à des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence.
Le 14 octobre 1991, le Ministère public du canton de Vaud fit savoir, par la voie de la presse, qu'il avait déposé une dénonciation pour publications obscènes. Le 31 octobre 1991, le Ministère public fédéral a publié un communiqué de presse faisant état des procédures en cours relatives à des publications obscènes par la voie du télékiosque. A. a eu connaissance de ces communications de presse et il a continué néanmoins à diffuser des messages érotiques jusqu'au 13 juin 1992 - alors même que la quote-part des taxes qui devait lui revenir pour certaines lignes avait fait l'objet d'un séquestre pénal -, expliquant sa persévérance par le fait qu'il avait investi des fonds importants dans cette affaire et que ses concurrents poursuivaient de leur côté leur activité.
B.- Par jugement du 7 juillet 1992, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné A., pour publications obscènes, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 10'000 francs avec délai d'épreuve et de radiation de même durée, mettant à sa charge les frais de la procédure; il a ordonné que, sur les fonds séquestrés, 157'781 fr. 65 soient restitués à la société A. SA, le solde étant confisqué et dévolu à l'Etat. Le tribunal a considéré en particulier que A. ne pouvait ignorer le risque concret que des enfants, par curiosité ou désoeuvrement, ayant vu les annonces publicitaires largement diffusées dans la presse, sélectionnent les numéros de téléphone en cause et reçoivent ces messages, relevant de la pornographie dite douce. Il a admis que l'accusé avait agi, au départ, sous l'emprise d'une erreur de droit, mais que, dès qu'il a eu connaissance du communiqué de presse du Ministère public, il n'avait plus de raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Il a tenu compte de l'erreur de droit d'une part au stade de la fixation de la peine et d'autre part au stade de la confiscation, en permettant à l'accusé de récupérer une mise de fonds, fixée à 300'000 francs selon le chiffre qu'il a articulé aux débats.
Par arrêt du 21 décembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Tenant compte de l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1992, des nouvelles dispositions relatives aux infractions contre l'intégrité sexuelle, elle a estimé qu'il fallait appliquer le nouvel art. 197 CP, en tant que lex mitior.
C.- Contre cet arrêt, A. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 2, 58, 204 (ancien) et 197 (nouveau) CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit acquitté et à ce que les séquestres pénaux soient levés et les montants restitués, les frais de la procédure étant à la charge de l'Etat.
D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu, avec suite de frais, au rejet du pourvoi.
La cour cantonale s'est, quant à elle, référée aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678) est entré en vigueur le nouvel art. 197 CP, intitulé "pornographie", dont la teneur est la suivante:
1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les aura diffusés à la radio ou à la télévision, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura exposé ou montré en public des objets ou des représentations visés au chiffre 1 ou les aura offerts à une personne qui n'en voulait pas, sera puni de l'amende.
Celui qui lors d'expositions ou de représentations dans des locaux fermés, aura d'avance attiré l'attention des spectateurs sur le caractère pornographique de celles-ci ne sera pas punissable.
3. Celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au chiffre 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Les objets seront confisqués.
4. Si l'auteur a agi dans un dessein de lucre, la peine sera l'emprisonnement et l'amende.
5. Les objets ou représentations visés aux chiffres 1 à 3 ne seront pas considérés comme pornographiques lorsqu'ils auront une valeur culturelle ou scientifique digne de protection.
Cette disposition remplace l'ancien art. 204 CP, dont le titre marginal était "publications obscènes" et le texte:
1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou autres objets obscènes en vue d'en faire le commerce ou la distribution ou de les exposer en public,
celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé, transporté, ou exporté de tels objets, ou les aura mis en circulation d'une manière quelconque,
celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les aura distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en location,
celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic prohibés, qu'une personne se livre à l'un quelconque des actes punissables prévus ci-dessus,
celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et par qui de tels objets peuvent être obtenus directement ou indirectement, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne âgée de moins de 18 ans sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
3. Le juge ordonnera la destruction des objets.
Les faits retenus en l'espèce se sont produits sous l'empire de l'ancien droit, lequel est donc en principe applicable (art. 2 al. 1 CP). Toutefois, la Cour de cassation cantonale, qui, contrairement à l'autorité de première instance, a statué après l'entrée en vigueur du nouveau droit, a jugé en application de celui-ci, qu'elle a estimé plus favorable à l'accusé (art. 2 al. 2 CP). Le recourant conteste que tel soit le cas. Il nie tout d'abord avoir été "mis en jugement" au sens de cette disposition après l'entrée en vigueur du nouveau droit, car il estime que la Cour de cassation vaudoise ne doit pas être considérée comme un juge de répression. Il soutient en outre que son comportement n'est pas punissable selon l'ancien art. 204 ch. 2 CP, dont la formulation est moins appropriée au cas d'espèce que celle du nouvel art. 197 ch. 1 CP.
a) Pour ce qui est des objets visés par l'art. 204 ch. 2 CP, cette disposition renvoie à l'art. 204 ch. 1 CP, qui contient une énumération non exhaustive (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 70 no 23). Comme il est admis qu'un écrit, un film (art. 204 ch. 1 al. 1 CP), une vidéocassette (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 65) peuvent constituer des objets obscènes, on ne voit pas pourquoi il en irait différemment avec des cassettes enregistrées contenant des propos obscènes (dans ce sens: TRECHSEL, Kurzkommentar, art 204 no 3; RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Il n'y a aucune raison de penser qu'un écrit puisse être obscène et que des propos enregistrés ne puissent pas l'être. Savoir ce qu'il en serait s'il n'y avait aucune bande enregistrée et si une personne se bornait, de vive voix, à tenir des propos obscènes est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, vu les constatations de fait de l'autorité cantonale (sur cette question: cf. GERBER, op.cit., p. 380).
Par leur contenu, ces cassettes enregistrées, décrivant et évoquant constamment, de manière insistante et en des termes crus, des pratiques sexuelles, l'excitation et l'orgasme, relèvent de la pornographie douce, telle qu'elle a été définie à l' ATF 117 IV 276 ss, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté.
Selon la jurisprudence actuelle, la notion d'objets obscènes, figurant à l'art. 204 CP, doit être interprétée à la lumière du nouveau droit, dans la mesure où celui-ci reflète l'évolution des moeurs; ainsi, les objets relevant de la pornographie dure doivent toujours être qualifiés d'obscènes au sens de l'art. 204 CP, tandis que les objets relevant de la pornographie douce ne doivent être considérés comme tels que s'ils sont accessibles à des personnes âgées de moins de 18 ans. Il a été jugé qu'un film de pornographie douce projeté dans une salle réservée aux personnes de plus de 18 ans ne contrevenait pas à l'art. 204 CP pour autant que les spectateurs aient été préalablement rendus attentifs au sujet et au caractère du film (ATF 117 IV 281 consid. 3e et 4). En revanche, l'art. 204 CP protège les jeunes et les enfants contre le risque d'être confrontés à des revues pornographiques, même relevant de la pornographie douce, exposées dans un kiosque (ATF 117 IV 456 s.). Pour ne pas tomber sous le coup de l'art. 204 CP, un sex-shop, exposant des objets de pornographie douce, ne doit pas être accessible aux jeunes de moins de 18 ans (ATF 117 IV 461 consid. 3). Une vidéothèque où des enfants peuvent se trouver en face d'images de pornographie douce tombe sous le coup de l'art. 204 CP (ATF ATF 117 IV 465 consid. 3).
Il est manifeste, dans le système mis en place par le recourant, que des jeunes peuvent être tentés, au vu des annonces publiées, d'appeler l'un des numéros indiqués, par exemple en utilisant l'appareil téléphonique de leur domicile en l'absence de leurs parents, et il est choquant qu'ils entendent alors une voix féminine leur tenir les propos figurant au dossier. Ces enregistrements de pornographie douce sont donc rendus accessibles, sans aucune difficulté, à des jeunes de moins de 18 ans, de sorte qu'il faut les considérer comme des objets obscènes au sens de l'art. 204 CP, en application de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
Le juge de première instance a admis que les faits imputés au recourant étaient constitutifs de l'infraction prévue à l'art. 204 ch. 2 CP. Cette disposition vise plutôt le cas où des objets obscènes sont mis à disposition de jeunes de moins de 18 à titre purement privé (cf. HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 66; STRATENWERTH, op.cit., p. 72 no 32; GERBER, op.cit., p. 543). Lorsque des objets de pornographie douce sont mis à la disposition du public, y compris des jeunes de moins de 18 ans, il faut en principe appliquer l'art. 204 ch. 1 al. 3 CP, qui a une portée très générale (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 71 no 27 et les arrêts cités ci-dessus). Au sens de cette disposition, distribue de tels objets celui qui les porte à la connaissance d'un grand nombre de personnes (ATF 83 IV 22; TRECHSEL, Kurzkommentar n. 9 ad art. 204, STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). Ce dernier auteur relève que la présentation d'un film est considérée comme une distribution (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). On voit bien ainsi que l'art. 204 ch. 1 al. 3 CP vise tout acte permettant à de nombreuses personnes d'accéder au message obscène fixé sur un support matériel; peu importe que celui-ci soit ou non manipulé par le destinataire. Les circonstances d'espèce correspondent manifestement à cette définition. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si le recourant a, comme l'a admis l'autorité de première instance, contrevenu au ch. 2 de l'art. 204 CP. En effet, dès lors que l'art. 204 ch. 1 et l'art. 204 ch. 2 CP prévoient exactement les mêmes peines, cette question de qualification revêt un caractère purement théorique puisqu'elle ne peut affecter ni le verdict de culpabilité, ni les peines ou mesures et qu'un pourvoi ne peut pas être admis dans le seul but de modifier les considérants en droit de la décision attaquée (ATF 101 IV 135 consid. 3b). Ce qui importe est de constater que, contrairement aux allégations du recourant, son comportement était réprimé par l'ancien droit.
b) Le nouvel art. 197 ch. 1 CP prévoit expressément la répression de celui qui aura rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans des enregistrements sonores ayant un contenu pornographique. Les actes reprochés au recourant sont de toute évidence compris dans cette définition.
c) Dès lors que son comportement est punissable en application de l'ancien comme du nouveau droit, il y a lieu de déterminer quelle est la loi la plus favorable au recourant. A cette fin, il faut considérer l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble (ATF 114 IV 4 s.) et comparer les résultats auxquels l'un et l'autre conduisent pour le cas d'espèce; l'importance de la peine maximale encourue joue un rôle décisif (ATF 114 IV 82 consid. b), mais il faut néanmoins tenir compte de toutes les règles applicables, notamment celles relatives à la prescription et au droit de porter plainte (GERHARD DANNEKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, p. 501). Il est exclu de combiner les deux droits et d'appliquer en partie l'un et en partie l'autre (ATF 114 IV 82 consid. 6).
Alors que l'ancien droit protégeait les jeunes jusqu'à 18 ans, le nouvel art. 197 CP fixe à 16 ans la limite d'âge au-delà de laquelle est autorisé l'accès à la pornographie douce, seule en cause dans le cas d'espèce. Cependant, comme il est reproché au recourant d'avoir rendu accessibles des messages pornographiques même à de jeunes enfants capables d'utiliser un téléphone, il apparaît que cette différence d'âge ne joue pas de rôle. Pour ce qui est des peines, les deux dispositions prévoient l'emprisonnement ou l'amende; le nouveau droit paraît plus sévère dans la mesure où il rend obligatoire le cumul de l'emprisonnement et de l'amende lorsque l'auteur a agi dans un dessein de lucre (art. 197 ch. 4 CP), alors que l'ancien droit ne prévoyait le cumul qu'à titre facultatif (art. 50 al. 1 CP); il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cela pourrait jouer un rôle en l'espèce. Il suffit de constater que l'on ne distingue pas en quoi le nouveau droit pourrait être plus favorable au recourant. Cette conclusion apparaît de manière d'autant plus évidente que la cour cantonale, appliquant le nouveau droit, est arrivée exactement aux mêmes conclusions concrètes que l'autorité de première instance, qui avait appliqué l'ancien droit et dont elle a confirmé le jugement.
Dès lors qu'il n'est pas établi que le nouveau droit soit plus favorable, l'art. 2 al. 2 CP impose l'application de l'ancien droit. Cette conclusion rend superflu l'examen de la question, soulevée par le recourant, de la qualité de la cour cantonale. En effet, même si l'on parvenait à la conclusion qu'elle a statué en tant que juge de réforme - c'est-à-dire comme juge de répression - et qu'elle avait la possibilité d'appliquer le nouveau droit, il faudrait admettre qu'elle l'a fait à tort dans le cas d'espèce.
Cela ne signifie toutefois pas que l'arrêt attaqué doive être annulé. Il a en effet été constaté que l'application de l'ancien droit ne conduisait pas à une décision différente en ce qui concerne le verdict de culpabilité, la peine ou les mesures, et un pourvoi en nullité ne peut être admis s'il ne s'agit que de modifier les considérants de la décision attaquée (ATF 101 IV 135 consid. b, 330 consid. d).
3. L'autorité cantonale a admis que, l'ensemble de l'activité du recourant étant illicite puisque tous les messages pornographiques qu'il a diffusés étaient accessibles sans distinction d'âge, la totalité des gains qu'il a réalisés par le télékiosque devait être confisquée.
Le recourant soutient qu'il faut opérer une distinction entre les appels téléphoniques émanant d'adultes et ceux qui provenaient de jeunes protégés par le CP, seul le produit de ces derniers pouvant être confisqué en application de l'art. 58 CP.
Aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite". L'avantage dont il est question ici peut consister en un gain qui est réalisé d'une manière illégale, mais également en une dépense qui est ainsi évitée (ATF 119 IV 16 consid. 4 c bb).
Il a déjà été relevé que le système exploité par le recourant était illégal parce que les messages pornographiques qu'il a diffusés par le biais du télékiosque étaient accessibles à tous, sans distinction d'âge, dès lors que l'utilisateur était capable de faire fonctionner le téléphone. Il ne respectait donc pas la limite mise par la loi et la jurisprudence concernant la transmission de messages pornographiques à des jeunes. Par conséquent, ce qui rend illicites les avantages acquis de cette manière par le recourant est le fait qu'il n'ait pas mis en oeuvre un système permettant d'effectuer une sélection en fonction de l'âge du correspondant, afin que seuls ceux qui n'étaient plus protégés par la loi aient accès aux messages diffusés. Comme un tel contrôle aurait eu pour conséquence de rendre ses agissements conformes à la loi, est seul illicite l'avantage que lui a procuré le fait d'avoir omis de le prévoir. Ainsi, l'autorité cantonale aurait dû déterminer si et de quelle manière il aurait été concevable de distinguer quels appels émanaient d'adultes et lesquels provenaient de jeunes de moins de 18 ans, afin d'éviter dans ce dernier cas de donner accès aux messages pornographiques. Dans la mesure où elle parvenait à la conclusion qu'une telle sélection était possible, elle aurait alors dû en évaluer le coût, et c'est ce montant, qu'a économisé le recourant en utilisant son système illégal, qui devait être confisqué en application de l'art. 58 al. 2 CP.
Dès lors, le pourvoi doit être admis partiellement, l'arrêt attaqué annulé dans la mesure où il concerne la question de la confiscation et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants qui précèdent. | fr | Art. 197 CP; pornografia. Il fatto di rendere accessibile a chiunque, senza distinzione d'età, la registrazione di discorsi osceni che entrano nell'ambito della pornografia leggera è punito sia dall'art. 204 previgente CP che dall'art. 197 CP attualmente in vigore (consid. 2).
Art. 58 CP; confisca.
Per quanto concerne la confisca del profitto conseguito da tale attività, occorre determinare se fosse esistita la possibilità di effettuare un controllo destinato a rendere accessibili questi messaggi soltanto a persone che avessero superato l'età protetta. Ove tale selezione fosse stata possibile, è illecito, e quindi soggetto a confisca, solo il profitto conseguito rinunciando a far capo a detto sistema (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,733 | 119 IV 154 | 119 IV 154
Sachverhalt ab Seite 155
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach U. am 25. August 1992 als Appellationsinstanz in weitgehender Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1991 der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB, des unvollendeten Versuchs der Geldfälschung nach Art. 21 Abs. 1 und Art. 240 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes nach Art. 21 Abs. 1 und Art. 242 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 42 Tage Untersuchungshaft. U. wird vorgeworfen, er habe zusammen mit Z. mittels eines Farbkopierers mindestens 1945 falsche 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von Fr. 972'500.-- gefälscht und ferner 250-Gulden-Banknoten zu fälschen versucht, in der Absicht, das Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, und er habe gefälschte 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von insgesamt ca. Fr. 940'000.-- zunächst erfolglos A. zum Preis von Fr. 150'000.-- zum Kauf angeboten und schliesslich zusammen mit Z. zum Preis von ca. Fr. 70'000.-- an B. verkauft, der aber infolge seiner Verhaftung das Falschgeld nicht mehr als echtes Geld in Umlauf bringen konnte.
U. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB wird wegen Geldfälschung mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen.
a) Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers fest, dass dieser und Z. anfänglich die Absicht gehabt hätten, die herzustellenden falschen 500-Franken-Banknoten einzeln als echt in Umlauf zu setzen. Da ihnen die "Blüten" vom Papier her aber doch nicht als so echt erschienen, hätten sie beschlossen, diese en bloc als Fälschungen einem Dritten zu verkaufen, und sich in der Folge um einen Käufer bemüht. Dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass B. das Geld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Daraus ergebe sich der klare Wille des Beschwerdeführers, die Falsifikate als echt in Verkehr zu bringen. Von einem bloss bedingten Handlungswillen könne unter den gegebenen Umständen keine Rede sein.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe seine unstreitig massgeblichen Tatbeiträge zur Fälschung der 500-Franken-Banknoten nicht mit der in Art. 240 StGB vorausgesetzten Absicht erbracht, die Falsifikate als echt in Umlauf zu bringen. Er habe insoweit bloss einen sogenannten bedingten Handlungswillen gehabt, der insoweit nicht ausreiche. Wohl habe anfänglich der Plan bestanden, 500-Franken-Banknoten zu fälschen, um sie als echt in Umlauf zu setzen. Da die Fälschungen aber doch zu plump gewesen seien, habe man beschlossen, die fraglichen Banknoten als Falsifikate en bloc zu verkaufen. Als ihm die "Blüten" aus der Fälscherwerkstatt des Z. unterbreitet worden seien, habe er angesichts ihrer schlechten Qualität seinen ursprünglichen, bedingten Handlungswillen, sie als echt in Umlauf zu setzen, aufgegeben. Er habe die "Blüten" A. unstreitig als Falsifikate angeboten. Sie seien in der Folge B. unstreitig als Falsifikate verkauft worden. B. habe für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- denn auch bloss DM 70'000.-- und zwei Edelsteine im Wert von ca. Fr. 4'000.-- überreicht. B. habe dabei zu erkennen gegeben, dass ein In-Umlaufsetzen dieses Falschgeldes als echt niemals möglich sei, und offenbar an eine Deponierung des Falschgeldes bei einer Bank als Sicherheit gedacht. Im übrigen könne der Beschwerdeführer für das weitere Schicksal der Falsifikate in der Hand von B. ohnehin strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden.
c) Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht eindeutig hervor, wann genau der Beschwerdeführer und Z. beschlossen, die falschen 500-Franken-Banknoten nicht selber als echtes Geld in Umlauf zu bringen, sondern en bloc als Falsifikate einem Dritten zu verkaufen. Auch wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe dies schon nach Vorliegen der ersten falschen Banknote, die ihm zu plump erschien, beschlossen, verstiesse seine Verurteilung gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB aus nachstehenden Gründen nicht gegen Bundesrecht. Daran vermag auch die These des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass seine Absicht, das herzustellende Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, nur eine bedingte gewesen, die Bedingung, nämlich eine ausreichende Qualität der gefälschten Noten, aber nicht eingetreten sei und daher die Absicht fehle.
d) Art. 240 Abs. 1 StGB setzt entgegen dem durch seinen Wortlaut vermittelten Eindruck nicht voraus, dass der Geldfälscher die Absicht habe, das Falschgeld selber (oder durch ein nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug) als echt in Umlauf zu setzen. Den Tatbestand von Art. 240 Abs. 1 StGB erfüllt nach dessen Sinn und Zweck vielmehr auch derjenige, welcher Geld in der Absicht fälscht, es als Falsifikat einem Dritten zu übergeben, und dabei aber weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass dieser Dritte oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Die erforderliche Absicht ist gegeben, wenn der Fälscher will, dass das Falschgeld überhaupt, von wem auch immer, als echtes Geld verwendet wird; die Absicht muss sich allein auf die Zweckbestimmung des Falschgeldes beziehen. "Es spielt also keine Rolle, ob das Falschgeld zunächst an Eingeweihte weitergegeben und erst dann als echt in Umlauf gebracht werden soll oder ob der Täter selbst das tun will" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 240 StGB N. 6). Da nach den allgemeinen Regeln auch die Eventualabsicht genügt, reicht es aus, dass der Fälscher in Kauf nimmt, der eingeweihte Dritte, dem er das Falschgeld überlassen will, werde dieses als echt in Umlauf setzen (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 147/148; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109). Der Fälscher soll nicht erst dann - als Mittäter oder Gehilfe am In-Umlaufsetzen im Sinne von Art. 242 StGB - bestraft werden, wenn das Falschgeld tatsächlich als echt in Umlauf gebracht oder dies zumindest versucht wird. Er soll vielmehr schon deshalb, und zwar gemäss Art. 240 StGB, bestraft werden, weil er Geld in der (Eventual)Absicht fälscht, dass dieses - von wem auch immer - als echt in Umlauf gesetzt werde (vgl. so ausdrücklich § 146 Abs. 1 Ziff. 1 dt.StGB). Die Äusserung von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109 in fine), die der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift zur Begründung seines Standpunktes zitiert, betrifft Tatbestände, welche die Absicht des Täters voraussetzen, den zweiten Akt selber auszuführen. Dies trifft aber in bezug auf Art. 240 Abs. 1 StGB nicht zu.
Dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er seine Tatbeiträge zur Fälschung leistete, allenfalls nur "bedingt" (nämlich unter der Voraussetzung einer ihm ausreichend erscheinenden Qualität der Fälschung) die Absicht hatte, das Falschgeld selber als echt in Umlauf zu bringen, hindert somit seine Verurteilung gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB nicht. Es genügt, wenn der Beschwerdeführer in Kauf nahm, irgendein eingeweihter Abnehmer des Falschgeldes werde dieses als echt in Umlauf setzen.
Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass der Käufer B. das Falschgeld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Sie stellt damit für den Kassationshof verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass B. - der immerhin rund Fr. 70'000.-- zahlte - das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Wie B. das Falschgeld schliesslich tatsächlich verwendete bzw. verwendet hätte, wenn er nicht verhaftet worden wäre, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
e) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 240 Abs. 2 StGB vor, da es sich bei den fraglichen 500-Franken-Banknoten um äusserst plumpe Fälschungen gehandelt habe.
"In besonders leichten Fällen" der Geldfälschung ist die Strafe gemäss Art. 240 Abs. 2 StGB statt Zuchthaus (von einem Jahr bis zu 20 Jahren) Gefängnis (von drei Tagen bis zu drei Jahren). Ein besonders leichter Fall im Sinne dieser Bestimmung kann etwa dann vorliegen, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, S. 575 f. mit Hinweis auf die Vorentwürfe; TRECHSEL, op.cit., Art. 240 StGB N. 7). Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist allerdings Zurückhaltung geboten, zumal das Gesetz einen "besonders" leichten Fall voraussetzt (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 35 N. 9 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer leistete einen massgeblichen Tatbeitrag an die Fälschung von 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von rund Fr. 970'000.--. Er investierte dafür ca. Fr. 16'000.--. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid handelt es sich bei den in den Akten liegenden Falsifikaten keineswegs um plumpe, offensichtliche Nachahmungen, die auch für den Laien leicht als solche erkennbar sind. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen eines Sachverständigen der Deutschen Bundesbank, die im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 6. April 1990 i.S. Z. und B. wiedergegeben werden; danach sind die fraglichen Falsifikate trotz einiger Besonderheiten, insbesondere bei einer nur flüchtigen optischen Prüfung, geeignet, im Zahlungsverkehr mit echtem Geld verwechselt zu werden. Dass der Beschwerdeführer und Z. die "Blüten" als nicht genügend echt erachteten und daher nicht wagten, diese selber als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer verlangte von A. für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- immerhin Fr. 150'000.--, und B., der das Falschgeld schliesslich kaufte, zahlte dafür rund Fr. 70'000.--.
Bei dieser Sachlage ist offensichtlich kein besonders leichter Fall gegeben.
f) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB richtet.
4. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die falschen 500-Franken-Banknoten nicht nur wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB, sondern auch wegen mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes, begangen dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten zunächst erfolglos A. zum Kauf anbot und dann zusammen mit Z. zum Preis von rund Fr. 70'000.-- B. verkaufte.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sei als mitbestrafte Nachtat zur Geldfälschung zu werten. Zudem stelle die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten für sich allein noch keinen Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld dar, wie sich unter anderem aus BGE 85 IV 22 ergebe.
a) aa) Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nimmt die herrschende Lehre unechte Konkurrenz in Form der sogenannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wobei bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. mitbestraft sein soll, für die das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N. 9 f. mit Hinweisen). Unechte Konkurrenz besteht nach der herrschenden Lehre insbesondere im Verhältnis der Herstellung eines Falsifikats zum Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher (etwa Art. 240/242 StGB, Art. 153/154 StGB). Wer Geld in der Absicht fälscht, es als echt in Umlauf zu bringen, und es in der Folge tatsächlich als echt in Umlauf setzt, soll nicht sowohl gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB als auch nach Art. 242 StGB verurteilt werden, sondern nur nach einer Bestimmung, und zwar nach Art. 240 Abs. 1 StGB, da dieser eine höhere Strafe vorsieht als Art. 242 StGB (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 23; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 150; NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl. 1990, S. 236; HAFTER, op.cit., S. 579; THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 242 N. 1; GERMANN, Das Verbrechen, S. 284 unten; ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1908, S. 314; BEATRICE GUKELBERGER, Die Absichtsdelikte des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1968, S. 91; andere Auffassung wohl LOGOZ, Commentaire, art. 242, note 5). Wer Waren zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr fälscht (Art. 153 StGB) und die gefälschten Waren dann in Verkehr bringt (Art. 154 StGB), soll nach der einen Auffassung nur wegen Warenfälschung im Sinne von Art. 153 StGB verurteilt werden (REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl. 1990, S. 150; HAFTER, op.cit., S. 562; GERMANN, op.cit., S. 284 unten; HANS DERENDINGER, Die Straflosigkeit von Vor- oder Nachtat im Schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1946, S. 79), nach der andern Ansicht nur wegen Inverkehrbringens gefälschter Waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 154 N. 7; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 16 N. 41; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 212/213; SCHULTZ, Warenfälschung, ZStrR 103/1986 S. 367 ff., 378; SCHWANDER, Warenfälschung, SJK Nr. 1193 S. 12/13; BEATRICE GUKELBERGER, op.cit., S. 91); echte Konkurrenz wird also verneint (SCHUBARTH, Kommentar, Band 2, Art. 154 N. 4).
Das Bundesgericht lehnt die Theorie der mitbestraften Vortat respektive Nachtat weitgehend ab. Zwar hat es in BGE 69 IV 40 noch erkannt, wer Waren fälscht und sie dann in Verkehr bringt, sei nur des Inverkehrbringens gefälschter Waren (Art. 154 StGB), nicht auch der Warenfälschung (Art. 153 StGB) schuldig zu sprechen. Die "weitergehende Norm" des Art. 154 StGB "umfasse" auch die Warenfälschung (S. 42). Das Bundesgericht hat diese Praxis in der Folge aber aufgegeben. So hat es echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) angenommen beispielsweise zwischen dem Einführen falschen Geldes nach Art. 244 StGB und dem In-Umlaufsetzen dieses falschen Geldes nach Art. 242 StGB (BGE 77 IV 14, BGE 80 IV 252) sowie zwischen Warenfälschung nach Art. 153 StGB und Inverkehrbringen gefälschter Waren nach Art. 154 StGB (BGE 77 IV 92, BGE 84 IV 127 unten). Es begründet dies im wesentlichen damit, wer beide Taten verübe, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht" (BGE 77 IV 92). Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Gesetz deutlich ergebe, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (BGE 71 IV 209 E. 3, BGE 94 IV 66).
bb) Die Fälschung als solche und das Inverkehrbringen des Falsifikats richten sich gegen dasselbe Rechtsgut. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs, wobei die Fälschung der Sache nach eine Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats ist. Dies spricht an sich für die Annahme unechter Konkurrenz und die Verurteilung des Fälschers allein wegen Inverkehrbringens des Falsifikats jedenfalls dann, wenn Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats objektiv und subjektiv eng miteinander zusammenhängen (vgl. dazu auch BGE 111 IV 149 betreffend das Verhältnis zwischen strafbarer Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis StGB und der vorbereiteten Tat). Im Verhältnis zwischen Art. 240 Abs. 1 und 242 StGB müsste indessen bei Annahme unechter Konkurrenz der Täter wegen der Geldfälschung verurteilt und das In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher als mitbestrafte Nachtat betrachtet werden, da Art. 240 Abs. 1 StGB eine höhere Strafe androht als Art. 242 StGB. Die Annahme unechter Konkurrenz könnte also jedenfalls im Verhältnis von Art. 240 Abs. 1 StGB zu Art. 242 StGB nicht damit begründet werden, dass es sich bei der Fälschung der Sache nach um eine blosse Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats handle und durch letzteres das geschützte Rechtsgut in stärkerem Masse angegriffen werde als durch die Fälschung als solche.
cc) Ob aus den genannten Gründen jedenfalls bei objektiv und subjektiv engem Zusammenhang zwischen der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher letzteres als mitbestrafte Nachtat zu betrachten sei und daher ein Schuldspruch gemäss Art. 242 StGB ausser Betracht falle, braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz bloss wegen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes verurteilt. Ein "eigentlicher Angriff" auf das geschützte Rechtsgut fand mithin nicht statt. Jedenfalls der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes ist aus den genannten Gründen, insbesondere auch angesichts der in Art. 240 Abs. 1 StGB angedrohten Strafe, als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten.
b) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von ca. Fr. 940'000.-- zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte, wobei er in Kauf nahm, dass B. oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde, überhaupt den Tatbestand des unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes erfüllt habe. Zwar hat der Kassationshof in BGE 85 IV 22 erkannt, dass derjenige, welcher falsches Geld als Falsifikat einem andern überlässt, der es vorsätzlich als echt weitergibt, nur dann strafbar ist, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt hat. Der zitierte Entscheid setzt sich indessen mit der Versuchsproblematik nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhält, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu kommt, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf des mehrfachen Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird aber bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB die Tatsachen straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die von ihm zusammen mit Z. hergestellten 500-Franken-Banknoten zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte. Erstens kassierte der Beschwerdeführer damit zusammen mit Z. für die gemeinsam hergestellten Falsifikate einen nicht unerheblichen Geldbetrag, und zweitens wurde durch den Verkauf an B. das Risiko, dass das Falschgeld doch noch als echtes Geld in Umlauf gelange, erhöht. Diese Tatsachen fallen als Strafzumessungstatsachen, als Verhalten nach der Tat, verschuldensmässig ins Gewicht, und zwar unabhängig davon, ob durch das Angebot an A. und durch den Verkauf des Falschgeldes an B. der - infolge unechter Konkurrenz verdrängte - Tatbestand des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld erfüllt worden sei oder nicht. | de | Geldfälschung (Art. 240 StGB). Art. 240 StGB setzt nicht voraus, dass der Fälscher die Absicht habe, das Falschgeld selber (oder durch ein nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug) als echt in Umlauf zu setzen. Den Tatbestand erfüllt auch derjenige, welcher Geld in der Absicht fälscht, es als Falsifikat einem Dritten zu übergeben, und dabei aber weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass dieser Dritte oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde; die erforderliche Absicht ist gegeben, wenn der Fälscher will, dass das Falschgeld überhaupt, von wem auch immer, als echtes Geld verwendet wird (E. 2d). Besonders leichter Fall im Sinne von Art. 240 Abs. 2 StGB verneint (E. 2e).
In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echtes Geld (Art. 242 StGB) durch den Fälscher; Versuch (Art. 21 und 22 StGB). Verhältnis zur Geldfälschung.
Offengelassen, welches Konkurrenzverhältnis zwischen der Geldfälschung und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher besteht. Jedenfalls der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes durch den Fälscher ist als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB "mitbestrafte" Nachtat zu werten (E. 4a). Die Tatsache, dass der Fälscher das Falschgeld einem Eingeweihten veräusserte und dabei in Kauf nahm, dass dieser oder dessen Abnehmer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, ist bei der Bemessung der wegen der Geldfälschung auszufällenden Strafe gemäss Art. 63 StGB als Verhalten nach der Tat straferhöhend zu berücksichtigen (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,734 | 119 IV 154 | 119 IV 154
Sachverhalt ab Seite 155
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach U. am 25. August 1992 als Appellationsinstanz in weitgehender Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1991 der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB, des unvollendeten Versuchs der Geldfälschung nach Art. 21 Abs. 1 und Art. 240 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes nach Art. 21 Abs. 1 und Art. 242 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 42 Tage Untersuchungshaft. U. wird vorgeworfen, er habe zusammen mit Z. mittels eines Farbkopierers mindestens 1945 falsche 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von Fr. 972'500.-- gefälscht und ferner 250-Gulden-Banknoten zu fälschen versucht, in der Absicht, das Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, und er habe gefälschte 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von insgesamt ca. Fr. 940'000.-- zunächst erfolglos A. zum Preis von Fr. 150'000.-- zum Kauf angeboten und schliesslich zusammen mit Z. zum Preis von ca. Fr. 70'000.-- an B. verkauft, der aber infolge seiner Verhaftung das Falschgeld nicht mehr als echtes Geld in Umlauf bringen konnte.
U. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB wird wegen Geldfälschung mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen.
a) Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers fest, dass dieser und Z. anfänglich die Absicht gehabt hätten, die herzustellenden falschen 500-Franken-Banknoten einzeln als echt in Umlauf zu setzen. Da ihnen die "Blüten" vom Papier her aber doch nicht als so echt erschienen, hätten sie beschlossen, diese en bloc als Fälschungen einem Dritten zu verkaufen, und sich in der Folge um einen Käufer bemüht. Dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass B. das Geld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Daraus ergebe sich der klare Wille des Beschwerdeführers, die Falsifikate als echt in Verkehr zu bringen. Von einem bloss bedingten Handlungswillen könne unter den gegebenen Umständen keine Rede sein.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe seine unstreitig massgeblichen Tatbeiträge zur Fälschung der 500-Franken-Banknoten nicht mit der in Art. 240 StGB vorausgesetzten Absicht erbracht, die Falsifikate als echt in Umlauf zu bringen. Er habe insoweit bloss einen sogenannten bedingten Handlungswillen gehabt, der insoweit nicht ausreiche. Wohl habe anfänglich der Plan bestanden, 500-Franken-Banknoten zu fälschen, um sie als echt in Umlauf zu setzen. Da die Fälschungen aber doch zu plump gewesen seien, habe man beschlossen, die fraglichen Banknoten als Falsifikate en bloc zu verkaufen. Als ihm die "Blüten" aus der Fälscherwerkstatt des Z. unterbreitet worden seien, habe er angesichts ihrer schlechten Qualität seinen ursprünglichen, bedingten Handlungswillen, sie als echt in Umlauf zu setzen, aufgegeben. Er habe die "Blüten" A. unstreitig als Falsifikate angeboten. Sie seien in der Folge B. unstreitig als Falsifikate verkauft worden. B. habe für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- denn auch bloss DM 70'000.-- und zwei Edelsteine im Wert von ca. Fr. 4'000.-- überreicht. B. habe dabei zu erkennen gegeben, dass ein In-Umlaufsetzen dieses Falschgeldes als echt niemals möglich sei, und offenbar an eine Deponierung des Falschgeldes bei einer Bank als Sicherheit gedacht. Im übrigen könne der Beschwerdeführer für das weitere Schicksal der Falsifikate in der Hand von B. ohnehin strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden.
c) Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht eindeutig hervor, wann genau der Beschwerdeführer und Z. beschlossen, die falschen 500-Franken-Banknoten nicht selber als echtes Geld in Umlauf zu bringen, sondern en bloc als Falsifikate einem Dritten zu verkaufen. Auch wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe dies schon nach Vorliegen der ersten falschen Banknote, die ihm zu plump erschien, beschlossen, verstiesse seine Verurteilung gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB aus nachstehenden Gründen nicht gegen Bundesrecht. Daran vermag auch die These des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass seine Absicht, das herzustellende Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, nur eine bedingte gewesen, die Bedingung, nämlich eine ausreichende Qualität der gefälschten Noten, aber nicht eingetreten sei und daher die Absicht fehle.
d) Art. 240 Abs. 1 StGB setzt entgegen dem durch seinen Wortlaut vermittelten Eindruck nicht voraus, dass der Geldfälscher die Absicht habe, das Falschgeld selber (oder durch ein nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug) als echt in Umlauf zu setzen. Den Tatbestand von Art. 240 Abs. 1 StGB erfüllt nach dessen Sinn und Zweck vielmehr auch derjenige, welcher Geld in der Absicht fälscht, es als Falsifikat einem Dritten zu übergeben, und dabei aber weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass dieser Dritte oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Die erforderliche Absicht ist gegeben, wenn der Fälscher will, dass das Falschgeld überhaupt, von wem auch immer, als echtes Geld verwendet wird; die Absicht muss sich allein auf die Zweckbestimmung des Falschgeldes beziehen. "Es spielt also keine Rolle, ob das Falschgeld zunächst an Eingeweihte weitergegeben und erst dann als echt in Umlauf gebracht werden soll oder ob der Täter selbst das tun will" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 240 StGB N. 6). Da nach den allgemeinen Regeln auch die Eventualabsicht genügt, reicht es aus, dass der Fälscher in Kauf nimmt, der eingeweihte Dritte, dem er das Falschgeld überlassen will, werde dieses als echt in Umlauf setzen (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 147/148; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109). Der Fälscher soll nicht erst dann - als Mittäter oder Gehilfe am In-Umlaufsetzen im Sinne von Art. 242 StGB - bestraft werden, wenn das Falschgeld tatsächlich als echt in Umlauf gebracht oder dies zumindest versucht wird. Er soll vielmehr schon deshalb, und zwar gemäss Art. 240 StGB, bestraft werden, weil er Geld in der (Eventual)Absicht fälscht, dass dieses - von wem auch immer - als echt in Umlauf gesetzt werde (vgl. so ausdrücklich § 146 Abs. 1 Ziff. 1 dt.StGB). Die Äusserung von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109 in fine), die der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift zur Begründung seines Standpunktes zitiert, betrifft Tatbestände, welche die Absicht des Täters voraussetzen, den zweiten Akt selber auszuführen. Dies trifft aber in bezug auf Art. 240 Abs. 1 StGB nicht zu.
Dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er seine Tatbeiträge zur Fälschung leistete, allenfalls nur "bedingt" (nämlich unter der Voraussetzung einer ihm ausreichend erscheinenden Qualität der Fälschung) die Absicht hatte, das Falschgeld selber als echt in Umlauf zu bringen, hindert somit seine Verurteilung gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB nicht. Es genügt, wenn der Beschwerdeführer in Kauf nahm, irgendein eingeweihter Abnehmer des Falschgeldes werde dieses als echt in Umlauf setzen.
Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass der Käufer B. das Falschgeld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Sie stellt damit für den Kassationshof verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass B. - der immerhin rund Fr. 70'000.-- zahlte - das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Wie B. das Falschgeld schliesslich tatsächlich verwendete bzw. verwendet hätte, wenn er nicht verhaftet worden wäre, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
e) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 240 Abs. 2 StGB vor, da es sich bei den fraglichen 500-Franken-Banknoten um äusserst plumpe Fälschungen gehandelt habe.
"In besonders leichten Fällen" der Geldfälschung ist die Strafe gemäss Art. 240 Abs. 2 StGB statt Zuchthaus (von einem Jahr bis zu 20 Jahren) Gefängnis (von drei Tagen bis zu drei Jahren). Ein besonders leichter Fall im Sinne dieser Bestimmung kann etwa dann vorliegen, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, S. 575 f. mit Hinweis auf die Vorentwürfe; TRECHSEL, op.cit., Art. 240 StGB N. 7). Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist allerdings Zurückhaltung geboten, zumal das Gesetz einen "besonders" leichten Fall voraussetzt (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 35 N. 9 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer leistete einen massgeblichen Tatbeitrag an die Fälschung von 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von rund Fr. 970'000.--. Er investierte dafür ca. Fr. 16'000.--. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid handelt es sich bei den in den Akten liegenden Falsifikaten keineswegs um plumpe, offensichtliche Nachahmungen, die auch für den Laien leicht als solche erkennbar sind. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen eines Sachverständigen der Deutschen Bundesbank, die im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 6. April 1990 i.S. Z. und B. wiedergegeben werden; danach sind die fraglichen Falsifikate trotz einiger Besonderheiten, insbesondere bei einer nur flüchtigen optischen Prüfung, geeignet, im Zahlungsverkehr mit echtem Geld verwechselt zu werden. Dass der Beschwerdeführer und Z. die "Blüten" als nicht genügend echt erachteten und daher nicht wagten, diese selber als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer verlangte von A. für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- immerhin Fr. 150'000.--, und B., der das Falschgeld schliesslich kaufte, zahlte dafür rund Fr. 70'000.--.
Bei dieser Sachlage ist offensichtlich kein besonders leichter Fall gegeben.
f) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB richtet.
4. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die falschen 500-Franken-Banknoten nicht nur wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB, sondern auch wegen mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes, begangen dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten zunächst erfolglos A. zum Kauf anbot und dann zusammen mit Z. zum Preis von rund Fr. 70'000.-- B. verkaufte.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sei als mitbestrafte Nachtat zur Geldfälschung zu werten. Zudem stelle die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten für sich allein noch keinen Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld dar, wie sich unter anderem aus BGE 85 IV 22 ergebe.
a) aa) Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nimmt die herrschende Lehre unechte Konkurrenz in Form der sogenannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wobei bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. mitbestraft sein soll, für die das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N. 9 f. mit Hinweisen). Unechte Konkurrenz besteht nach der herrschenden Lehre insbesondere im Verhältnis der Herstellung eines Falsifikats zum Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher (etwa Art. 240/242 StGB, Art. 153/154 StGB). Wer Geld in der Absicht fälscht, es als echt in Umlauf zu bringen, und es in der Folge tatsächlich als echt in Umlauf setzt, soll nicht sowohl gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB als auch nach Art. 242 StGB verurteilt werden, sondern nur nach einer Bestimmung, und zwar nach Art. 240 Abs. 1 StGB, da dieser eine höhere Strafe vorsieht als Art. 242 StGB (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 23; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 150; NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl. 1990, S. 236; HAFTER, op.cit., S. 579; THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 242 N. 1; GERMANN, Das Verbrechen, S. 284 unten; ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1908, S. 314; BEATRICE GUKELBERGER, Die Absichtsdelikte des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1968, S. 91; andere Auffassung wohl LOGOZ, Commentaire, art. 242, note 5). Wer Waren zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr fälscht (Art. 153 StGB) und die gefälschten Waren dann in Verkehr bringt (Art. 154 StGB), soll nach der einen Auffassung nur wegen Warenfälschung im Sinne von Art. 153 StGB verurteilt werden (REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl. 1990, S. 150; HAFTER, op.cit., S. 562; GERMANN, op.cit., S. 284 unten; HANS DERENDINGER, Die Straflosigkeit von Vor- oder Nachtat im Schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1946, S. 79), nach der andern Ansicht nur wegen Inverkehrbringens gefälschter Waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 154 N. 7; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 16 N. 41; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 212/213; SCHULTZ, Warenfälschung, ZStrR 103/1986 S. 367 ff., 378; SCHWANDER, Warenfälschung, SJK Nr. 1193 S. 12/13; BEATRICE GUKELBERGER, op.cit., S. 91); echte Konkurrenz wird also verneint (SCHUBARTH, Kommentar, Band 2, Art. 154 N. 4).
Das Bundesgericht lehnt die Theorie der mitbestraften Vortat respektive Nachtat weitgehend ab. Zwar hat es in BGE 69 IV 40 noch erkannt, wer Waren fälscht und sie dann in Verkehr bringt, sei nur des Inverkehrbringens gefälschter Waren (Art. 154 StGB), nicht auch der Warenfälschung (Art. 153 StGB) schuldig zu sprechen. Die "weitergehende Norm" des Art. 154 StGB "umfasse" auch die Warenfälschung (S. 42). Das Bundesgericht hat diese Praxis in der Folge aber aufgegeben. So hat es echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) angenommen beispielsweise zwischen dem Einführen falschen Geldes nach Art. 244 StGB und dem In-Umlaufsetzen dieses falschen Geldes nach Art. 242 StGB (BGE 77 IV 14, BGE 80 IV 252) sowie zwischen Warenfälschung nach Art. 153 StGB und Inverkehrbringen gefälschter Waren nach Art. 154 StGB (BGE 77 IV 92, BGE 84 IV 127 unten). Es begründet dies im wesentlichen damit, wer beide Taten verübe, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht" (BGE 77 IV 92). Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Gesetz deutlich ergebe, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (BGE 71 IV 209 E. 3, BGE 94 IV 66).
bb) Die Fälschung als solche und das Inverkehrbringen des Falsifikats richten sich gegen dasselbe Rechtsgut. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs, wobei die Fälschung der Sache nach eine Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats ist. Dies spricht an sich für die Annahme unechter Konkurrenz und die Verurteilung des Fälschers allein wegen Inverkehrbringens des Falsifikats jedenfalls dann, wenn Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats objektiv und subjektiv eng miteinander zusammenhängen (vgl. dazu auch BGE 111 IV 149 betreffend das Verhältnis zwischen strafbarer Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis StGB und der vorbereiteten Tat). Im Verhältnis zwischen Art. 240 Abs. 1 und 242 StGB müsste indessen bei Annahme unechter Konkurrenz der Täter wegen der Geldfälschung verurteilt und das In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher als mitbestrafte Nachtat betrachtet werden, da Art. 240 Abs. 1 StGB eine höhere Strafe androht als Art. 242 StGB. Die Annahme unechter Konkurrenz könnte also jedenfalls im Verhältnis von Art. 240 Abs. 1 StGB zu Art. 242 StGB nicht damit begründet werden, dass es sich bei der Fälschung der Sache nach um eine blosse Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats handle und durch letzteres das geschützte Rechtsgut in stärkerem Masse angegriffen werde als durch die Fälschung als solche.
cc) Ob aus den genannten Gründen jedenfalls bei objektiv und subjektiv engem Zusammenhang zwischen der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher letzteres als mitbestrafte Nachtat zu betrachten sei und daher ein Schuldspruch gemäss Art. 242 StGB ausser Betracht falle, braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz bloss wegen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes verurteilt. Ein "eigentlicher Angriff" auf das geschützte Rechtsgut fand mithin nicht statt. Jedenfalls der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes ist aus den genannten Gründen, insbesondere auch angesichts der in Art. 240 Abs. 1 StGB angedrohten Strafe, als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten.
b) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von ca. Fr. 940'000.-- zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte, wobei er in Kauf nahm, dass B. oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde, überhaupt den Tatbestand des unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes erfüllt habe. Zwar hat der Kassationshof in BGE 85 IV 22 erkannt, dass derjenige, welcher falsches Geld als Falsifikat einem andern überlässt, der es vorsätzlich als echt weitergibt, nur dann strafbar ist, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt hat. Der zitierte Entscheid setzt sich indessen mit der Versuchsproblematik nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhält, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu kommt, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf des mehrfachen Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird aber bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB die Tatsachen straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die von ihm zusammen mit Z. hergestellten 500-Franken-Banknoten zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte. Erstens kassierte der Beschwerdeführer damit zusammen mit Z. für die gemeinsam hergestellten Falsifikate einen nicht unerheblichen Geldbetrag, und zweitens wurde durch den Verkauf an B. das Risiko, dass das Falschgeld doch noch als echtes Geld in Umlauf gelange, erhöht. Diese Tatsachen fallen als Strafzumessungstatsachen, als Verhalten nach der Tat, verschuldensmässig ins Gewicht, und zwar unabhängig davon, ob durch das Angebot an A. und durch den Verkauf des Falschgeldes an B. der - infolge unechter Konkurrenz verdrängte - Tatbestand des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld erfüllt worden sei oder nicht. | de | Fabrication de fausse monnaie (art. 240 CP). L'art. 240 CP n'exige pas que le fabricant de fausse monnaie ait eu l'intention de mettre la monnaie en circulation comme authentique lui-même (ou par le moyen d'un auteur médiat). Se rend également coupable de l'infraction celui qui fabrique de la fausse monnaie dans l'intention de la remettre à un tiers comme fausse, mais qui sait ou tout au moins prend en compte que ce tiers ou ceux qui recevront la monnaie par la suite, la mettront en circulation comme authentique. Le dessein nécessaire à la réalisation de l'infraction existe lorsque le fabricant veut simplement que la fausse monnaie soit mise en circulation comme authentique, quelle que soit la personne par laquelle cela intervient (consid. 2d). Refus d'admettre le cas de très peu de gravité au sens de l'art. 240 al. 2 CP (consid. 2e).
Mise en circulation de fausse monnaie présentée comme authentique (art. 242 CP) par le faussaire; tentative (art. 21 et 22 CP). Relation avec la fabrication de fausse monnaie.
La question du concours qui peut exister entre la fabrication et la mise en circulation de fausse monnaie par le fabricant reste ouverte. Quoi qu'il en soit, la tentative inachevée de mettre en circulation de la fausse monnaie que l'on a soi-même fabriquée doit être considérée comme un acte postérieur "compris" dans la fabrication de fausse monnaie réprimée en application de l'art. 240 al. 1 CP (consid. 4a). Le fait que le faussaire ait remis l'argent à un initié et qu'il ait pris en compte que celui-ci ou ceux qui recevraient ensuite la fausse monnaie la mettraient en circulation comme authentique doit être considéré comme un comportement aggravant postérieur à l'infraction et pris en considération dans le cadre de l'art. 63 CP, en prononçant la condamnation pour fabrication de fausse monnaie (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,735 | 119 IV 154 | 119 IV 154
Sachverhalt ab Seite 155
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach U. am 25. August 1992 als Appellationsinstanz in weitgehender Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1991 der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB, des unvollendeten Versuchs der Geldfälschung nach Art. 21 Abs. 1 und Art. 240 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes nach Art. 21 Abs. 1 und Art. 242 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 42 Tage Untersuchungshaft. U. wird vorgeworfen, er habe zusammen mit Z. mittels eines Farbkopierers mindestens 1945 falsche 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von Fr. 972'500.-- gefälscht und ferner 250-Gulden-Banknoten zu fälschen versucht, in der Absicht, das Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, und er habe gefälschte 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von insgesamt ca. Fr. 940'000.-- zunächst erfolglos A. zum Preis von Fr. 150'000.-- zum Kauf angeboten und schliesslich zusammen mit Z. zum Preis von ca. Fr. 70'000.-- an B. verkauft, der aber infolge seiner Verhaftung das Falschgeld nicht mehr als echtes Geld in Umlauf bringen konnte.
U. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB wird wegen Geldfälschung mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen.
a) Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers fest, dass dieser und Z. anfänglich die Absicht gehabt hätten, die herzustellenden falschen 500-Franken-Banknoten einzeln als echt in Umlauf zu setzen. Da ihnen die "Blüten" vom Papier her aber doch nicht als so echt erschienen, hätten sie beschlossen, diese en bloc als Fälschungen einem Dritten zu verkaufen, und sich in der Folge um einen Käufer bemüht. Dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass B. das Geld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Daraus ergebe sich der klare Wille des Beschwerdeführers, die Falsifikate als echt in Verkehr zu bringen. Von einem bloss bedingten Handlungswillen könne unter den gegebenen Umständen keine Rede sein.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe seine unstreitig massgeblichen Tatbeiträge zur Fälschung der 500-Franken-Banknoten nicht mit der in Art. 240 StGB vorausgesetzten Absicht erbracht, die Falsifikate als echt in Umlauf zu bringen. Er habe insoweit bloss einen sogenannten bedingten Handlungswillen gehabt, der insoweit nicht ausreiche. Wohl habe anfänglich der Plan bestanden, 500-Franken-Banknoten zu fälschen, um sie als echt in Umlauf zu setzen. Da die Fälschungen aber doch zu plump gewesen seien, habe man beschlossen, die fraglichen Banknoten als Falsifikate en bloc zu verkaufen. Als ihm die "Blüten" aus der Fälscherwerkstatt des Z. unterbreitet worden seien, habe er angesichts ihrer schlechten Qualität seinen ursprünglichen, bedingten Handlungswillen, sie als echt in Umlauf zu setzen, aufgegeben. Er habe die "Blüten" A. unstreitig als Falsifikate angeboten. Sie seien in der Folge B. unstreitig als Falsifikate verkauft worden. B. habe für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- denn auch bloss DM 70'000.-- und zwei Edelsteine im Wert von ca. Fr. 4'000.-- überreicht. B. habe dabei zu erkennen gegeben, dass ein In-Umlaufsetzen dieses Falschgeldes als echt niemals möglich sei, und offenbar an eine Deponierung des Falschgeldes bei einer Bank als Sicherheit gedacht. Im übrigen könne der Beschwerdeführer für das weitere Schicksal der Falsifikate in der Hand von B. ohnehin strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden.
c) Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht eindeutig hervor, wann genau der Beschwerdeführer und Z. beschlossen, die falschen 500-Franken-Banknoten nicht selber als echtes Geld in Umlauf zu bringen, sondern en bloc als Falsifikate einem Dritten zu verkaufen. Auch wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe dies schon nach Vorliegen der ersten falschen Banknote, die ihm zu plump erschien, beschlossen, verstiesse seine Verurteilung gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB aus nachstehenden Gründen nicht gegen Bundesrecht. Daran vermag auch die These des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass seine Absicht, das herzustellende Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, nur eine bedingte gewesen, die Bedingung, nämlich eine ausreichende Qualität der gefälschten Noten, aber nicht eingetreten sei und daher die Absicht fehle.
d) Art. 240 Abs. 1 StGB setzt entgegen dem durch seinen Wortlaut vermittelten Eindruck nicht voraus, dass der Geldfälscher die Absicht habe, das Falschgeld selber (oder durch ein nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug) als echt in Umlauf zu setzen. Den Tatbestand von Art. 240 Abs. 1 StGB erfüllt nach dessen Sinn und Zweck vielmehr auch derjenige, welcher Geld in der Absicht fälscht, es als Falsifikat einem Dritten zu übergeben, und dabei aber weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass dieser Dritte oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Die erforderliche Absicht ist gegeben, wenn der Fälscher will, dass das Falschgeld überhaupt, von wem auch immer, als echtes Geld verwendet wird; die Absicht muss sich allein auf die Zweckbestimmung des Falschgeldes beziehen. "Es spielt also keine Rolle, ob das Falschgeld zunächst an Eingeweihte weitergegeben und erst dann als echt in Umlauf gebracht werden soll oder ob der Täter selbst das tun will" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 240 StGB N. 6). Da nach den allgemeinen Regeln auch die Eventualabsicht genügt, reicht es aus, dass der Fälscher in Kauf nimmt, der eingeweihte Dritte, dem er das Falschgeld überlassen will, werde dieses als echt in Umlauf setzen (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 147/148; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109). Der Fälscher soll nicht erst dann - als Mittäter oder Gehilfe am In-Umlaufsetzen im Sinne von Art. 242 StGB - bestraft werden, wenn das Falschgeld tatsächlich als echt in Umlauf gebracht oder dies zumindest versucht wird. Er soll vielmehr schon deshalb, und zwar gemäss Art. 240 StGB, bestraft werden, weil er Geld in der (Eventual)Absicht fälscht, dass dieses - von wem auch immer - als echt in Umlauf gesetzt werde (vgl. so ausdrücklich § 146 Abs. 1 Ziff. 1 dt.StGB). Die Äusserung von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109 in fine), die der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift zur Begründung seines Standpunktes zitiert, betrifft Tatbestände, welche die Absicht des Täters voraussetzen, den zweiten Akt selber auszuführen. Dies trifft aber in bezug auf Art. 240 Abs. 1 StGB nicht zu.
Dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er seine Tatbeiträge zur Fälschung leistete, allenfalls nur "bedingt" (nämlich unter der Voraussetzung einer ihm ausreichend erscheinenden Qualität der Fälschung) die Absicht hatte, das Falschgeld selber als echt in Umlauf zu bringen, hindert somit seine Verurteilung gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB nicht. Es genügt, wenn der Beschwerdeführer in Kauf nahm, irgendein eingeweihter Abnehmer des Falschgeldes werde dieses als echt in Umlauf setzen.
Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass der Käufer B. das Falschgeld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Sie stellt damit für den Kassationshof verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass B. - der immerhin rund Fr. 70'000.-- zahlte - das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Wie B. das Falschgeld schliesslich tatsächlich verwendete bzw. verwendet hätte, wenn er nicht verhaftet worden wäre, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
e) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 240 Abs. 2 StGB vor, da es sich bei den fraglichen 500-Franken-Banknoten um äusserst plumpe Fälschungen gehandelt habe.
"In besonders leichten Fällen" der Geldfälschung ist die Strafe gemäss Art. 240 Abs. 2 StGB statt Zuchthaus (von einem Jahr bis zu 20 Jahren) Gefängnis (von drei Tagen bis zu drei Jahren). Ein besonders leichter Fall im Sinne dieser Bestimmung kann etwa dann vorliegen, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, S. 575 f. mit Hinweis auf die Vorentwürfe; TRECHSEL, op.cit., Art. 240 StGB N. 7). Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist allerdings Zurückhaltung geboten, zumal das Gesetz einen "besonders" leichten Fall voraussetzt (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 35 N. 9 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer leistete einen massgeblichen Tatbeitrag an die Fälschung von 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von rund Fr. 970'000.--. Er investierte dafür ca. Fr. 16'000.--. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid handelt es sich bei den in den Akten liegenden Falsifikaten keineswegs um plumpe, offensichtliche Nachahmungen, die auch für den Laien leicht als solche erkennbar sind. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen eines Sachverständigen der Deutschen Bundesbank, die im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 6. April 1990 i.S. Z. und B. wiedergegeben werden; danach sind die fraglichen Falsifikate trotz einiger Besonderheiten, insbesondere bei einer nur flüchtigen optischen Prüfung, geeignet, im Zahlungsverkehr mit echtem Geld verwechselt zu werden. Dass der Beschwerdeführer und Z. die "Blüten" als nicht genügend echt erachteten und daher nicht wagten, diese selber als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer verlangte von A. für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- immerhin Fr. 150'000.--, und B., der das Falschgeld schliesslich kaufte, zahlte dafür rund Fr. 70'000.--.
Bei dieser Sachlage ist offensichtlich kein besonders leichter Fall gegeben.
f) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB richtet.
4. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die falschen 500-Franken-Banknoten nicht nur wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB, sondern auch wegen mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes, begangen dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten zunächst erfolglos A. zum Kauf anbot und dann zusammen mit Z. zum Preis von rund Fr. 70'000.-- B. verkaufte.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sei als mitbestrafte Nachtat zur Geldfälschung zu werten. Zudem stelle die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten für sich allein noch keinen Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld dar, wie sich unter anderem aus BGE 85 IV 22 ergebe.
a) aa) Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nimmt die herrschende Lehre unechte Konkurrenz in Form der sogenannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wobei bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. mitbestraft sein soll, für die das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N. 9 f. mit Hinweisen). Unechte Konkurrenz besteht nach der herrschenden Lehre insbesondere im Verhältnis der Herstellung eines Falsifikats zum Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher (etwa Art. 240/242 StGB, Art. 153/154 StGB). Wer Geld in der Absicht fälscht, es als echt in Umlauf zu bringen, und es in der Folge tatsächlich als echt in Umlauf setzt, soll nicht sowohl gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB als auch nach Art. 242 StGB verurteilt werden, sondern nur nach einer Bestimmung, und zwar nach Art. 240 Abs. 1 StGB, da dieser eine höhere Strafe vorsieht als Art. 242 StGB (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 23; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 150; NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl. 1990, S. 236; HAFTER, op.cit., S. 579; THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 242 N. 1; GERMANN, Das Verbrechen, S. 284 unten; ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1908, S. 314; BEATRICE GUKELBERGER, Die Absichtsdelikte des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1968, S. 91; andere Auffassung wohl LOGOZ, Commentaire, art. 242, note 5). Wer Waren zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr fälscht (Art. 153 StGB) und die gefälschten Waren dann in Verkehr bringt (Art. 154 StGB), soll nach der einen Auffassung nur wegen Warenfälschung im Sinne von Art. 153 StGB verurteilt werden (REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl. 1990, S. 150; HAFTER, op.cit., S. 562; GERMANN, op.cit., S. 284 unten; HANS DERENDINGER, Die Straflosigkeit von Vor- oder Nachtat im Schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1946, S. 79), nach der andern Ansicht nur wegen Inverkehrbringens gefälschter Waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 154 N. 7; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 16 N. 41; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 212/213; SCHULTZ, Warenfälschung, ZStrR 103/1986 S. 367 ff., 378; SCHWANDER, Warenfälschung, SJK Nr. 1193 S. 12/13; BEATRICE GUKELBERGER, op.cit., S. 91); echte Konkurrenz wird also verneint (SCHUBARTH, Kommentar, Band 2, Art. 154 N. 4).
Das Bundesgericht lehnt die Theorie der mitbestraften Vortat respektive Nachtat weitgehend ab. Zwar hat es in BGE 69 IV 40 noch erkannt, wer Waren fälscht und sie dann in Verkehr bringt, sei nur des Inverkehrbringens gefälschter Waren (Art. 154 StGB), nicht auch der Warenfälschung (Art. 153 StGB) schuldig zu sprechen. Die "weitergehende Norm" des Art. 154 StGB "umfasse" auch die Warenfälschung (S. 42). Das Bundesgericht hat diese Praxis in der Folge aber aufgegeben. So hat es echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) angenommen beispielsweise zwischen dem Einführen falschen Geldes nach Art. 244 StGB und dem In-Umlaufsetzen dieses falschen Geldes nach Art. 242 StGB (BGE 77 IV 14, BGE 80 IV 252) sowie zwischen Warenfälschung nach Art. 153 StGB und Inverkehrbringen gefälschter Waren nach Art. 154 StGB (BGE 77 IV 92, BGE 84 IV 127 unten). Es begründet dies im wesentlichen damit, wer beide Taten verübe, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht" (BGE 77 IV 92). Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Gesetz deutlich ergebe, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (BGE 71 IV 209 E. 3, BGE 94 IV 66).
bb) Die Fälschung als solche und das Inverkehrbringen des Falsifikats richten sich gegen dasselbe Rechtsgut. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs, wobei die Fälschung der Sache nach eine Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats ist. Dies spricht an sich für die Annahme unechter Konkurrenz und die Verurteilung des Fälschers allein wegen Inverkehrbringens des Falsifikats jedenfalls dann, wenn Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats objektiv und subjektiv eng miteinander zusammenhängen (vgl. dazu auch BGE 111 IV 149 betreffend das Verhältnis zwischen strafbarer Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis StGB und der vorbereiteten Tat). Im Verhältnis zwischen Art. 240 Abs. 1 und 242 StGB müsste indessen bei Annahme unechter Konkurrenz der Täter wegen der Geldfälschung verurteilt und das In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher als mitbestrafte Nachtat betrachtet werden, da Art. 240 Abs. 1 StGB eine höhere Strafe androht als Art. 242 StGB. Die Annahme unechter Konkurrenz könnte also jedenfalls im Verhältnis von Art. 240 Abs. 1 StGB zu Art. 242 StGB nicht damit begründet werden, dass es sich bei der Fälschung der Sache nach um eine blosse Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats handle und durch letzteres das geschützte Rechtsgut in stärkerem Masse angegriffen werde als durch die Fälschung als solche.
cc) Ob aus den genannten Gründen jedenfalls bei objektiv und subjektiv engem Zusammenhang zwischen der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher letzteres als mitbestrafte Nachtat zu betrachten sei und daher ein Schuldspruch gemäss Art. 242 StGB ausser Betracht falle, braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz bloss wegen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes verurteilt. Ein "eigentlicher Angriff" auf das geschützte Rechtsgut fand mithin nicht statt. Jedenfalls der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes ist aus den genannten Gründen, insbesondere auch angesichts der in Art. 240 Abs. 1 StGB angedrohten Strafe, als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten.
b) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von ca. Fr. 940'000.-- zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte, wobei er in Kauf nahm, dass B. oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde, überhaupt den Tatbestand des unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes erfüllt habe. Zwar hat der Kassationshof in BGE 85 IV 22 erkannt, dass derjenige, welcher falsches Geld als Falsifikat einem andern überlässt, der es vorsätzlich als echt weitergibt, nur dann strafbar ist, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt hat. Der zitierte Entscheid setzt sich indessen mit der Versuchsproblematik nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhält, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu kommt, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf des mehrfachen Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird aber bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB die Tatsachen straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die von ihm zusammen mit Z. hergestellten 500-Franken-Banknoten zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte. Erstens kassierte der Beschwerdeführer damit zusammen mit Z. für die gemeinsam hergestellten Falsifikate einen nicht unerheblichen Geldbetrag, und zweitens wurde durch den Verkauf an B. das Risiko, dass das Falschgeld doch noch als echtes Geld in Umlauf gelange, erhöht. Diese Tatsachen fallen als Strafzumessungstatsachen, als Verhalten nach der Tat, verschuldensmässig ins Gewicht, und zwar unabhängig davon, ob durch das Angebot an A. und durch den Verkauf des Falschgeldes an B. der - infolge unechter Konkurrenz verdrängte - Tatbestand des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld erfüllt worden sei oder nicht. | de | Contraffazione di monete (art. 240 CP). L'art. 240 CP non esige che colui che contraffà monete abbia avuto l'intenzione di metterle in circolazione come genuine personalmente (o servendosi di un intermediario non responsabile). È colpevole di tale reato anche chi contraffà monete con l'intenzione di consegnarle come false a un terzo, ma sapendo o quanto meno accettando la possibilità che il terzo o coloro che ricevano in seguito le monete le mettano in circolazione come genuine. L'intenzione richiesta perché sia adempiuta la fattispecie legale del reato è data allorquando il contraffattore voglia che le monete contraffatte siano messe in circolazione come genuine, indipendentemente da chi le utilizzi come tali (consid. 2d). Diniego nelle circostanze concrete di un caso di esigua gravità ai sensi dell'art. 240 cpv. 2 CP (consid. 2e).
Messa in circolazione di monete false utilizzate come genuine (art. 242 CP) dal contraffattore; tentativo (art. 21 e 22 CP). Relazione con la contraffazione di monete.
È lasciata aperta la questione del concorso tra la contraffazione di monete e la messa in circolazione di monete false. Il tentativo non portato a termine di mettere in circolazione monete false contraffatte dall'autore deve comunque essere considerato come un atto posteriore "compreso" nella contraffazione di monete ai sensi dell'art. 240 cpv. 1 CP (consid. 4a). Nella circostanza che il contraffattore ha consegnato il denaro a un iniziato e che ha accettato l'eventualità che costui o altre persone che abbino in seguito ricevuto le monete false le mettano in circolazione come genuine va ravvisato un comportamento aggravante posteriore al reato, di cui dev'essere tenuto conto nel quadro dell'art. 63 CP in sede di condanna per contraffazione di monete (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,736 | 119 IV 164 | 119 IV 164
Sachverhalt ab Seite 164
Der in S./D wohnhafte U. führte am 15. November 1990, gegen 20.30 Uhr, mit seinem Personenwagen drei albanische Staatsangehörige, die weder Pass noch Visum besassen, zum Zollamt Ramsen/SH, das sich ca. 60 Meter im Landesinnern auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindet. Bei der Ausweiskontrolle wurden U. und seine drei Mitfahrer angehalten und, da sich die Albaner nicht ausweisen konnten, der Kantonspolizei Schaffhausen übergeben.
Mit Strafbefehl vom 19. November 1990 erklärte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen U. des Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 80.--. Auf Einsprache hin sprach der 2. Präsident des Kantonsgerichts Schaffhausen als Einzelrichter in Strafsachen U. mit Urteil vom 20. November 1991 von Schuld und Strafe frei.
In teilweiser Gutheissung einer gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft erklärten Berufung sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen U. am 6. November 1992 des versuchten Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis, unter Einrechnung von vier Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es den Angeklagten lediglich der versuchten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer für schuldig erklärt, und die Sache sei zur Verurteilung wegen (vollendeten) Erleichterns der rechtswidrigen Einreise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat auf Gegenbemerkungen, U. auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG macht sich unter anderem strafbar, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtern oder vorbereiten hilft (al. 5). Der französische und italienische Gesetzestext unterscheiden nicht zwischen "betreten" und "einreisen", sondern sprechen bei beiden Bestimmungen von "entrer" ("celui qui entre..."; "celui qui ... facilite ou aide à préparer une entrée...") bzw. "entrare" ("chiunque entra..."; "chiunque ... facilita od aiuta a preparare l'entrata..."; vgl. auch alt Art. 23 Abs. 1 al. 3 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931: "wer ... das Land betritt...", bzw. "celui qui entre...", AS/RO 1933, S. 286). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus einer grammatikalischen Auslegung somit nicht ein Bedeutungsunterschied der beiden Begriffe ableiten. Die Differenz ist rein redaktionell bedingt und dürfte davon herrühren, dass der Tatbestand gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG in der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1931 noch nicht enthalten war (vgl. ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Diss. Zürich 1991, S. 84 zu den Ungereimtheiten hinsichtlich der rechtswidrigen Ausreise).
Die Einreise in die Schweiz und das Betreten des Schweizer Territoriums bedeuten somit das gleiche. Gemeint ist in beiden Fällen grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze. Unklar bleibt jedoch auch bei dieser Sachlage, ob in den Fällen, in denen der offizielle Grenzübergang nicht mit dem Überqueren der politischen Landesgrenze zusammenfällt, sondern sich innerhalb des schweizerischen Staatsgebietes befindet, die Einreise in die Schweiz im Sinne des Gesetzes schon beim Betreten schweizerischen Territoriums oder erst beim Passieren der Grenzkontrolle erfolgt.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über Einreise und Anmeldung der Ausländer vom 10. April 1946 (SR 142.211) hat die Ein- und Ausreise über bestimmte, vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement für den grossen Grenzverkehr als offen bezeichnete Grenzübergangsstellen und Landungsplätze zu erfolgen. Jedes Überschreiten der Grenze ausserhalb einer für den grossen Grenzverkehr geöffneten Grenzübergangsstelle ist rechtswidrig. Das Betreten der Schweiz über die grüne Grenze, ausserhalb eines offiziellen Grenzübergangs ist somit immer rechtswidrig. Erfolgt die Einreise über eine Grenzstelle, liegt der wesentliche Gesichtspunkt im Passieren des offiziellen Grenzübergangs. Liegt der Grenzposten wie im zu beurteilenden Fall bereits innerhalb des schweizerischen Gebiets, so bedeutet das Überschreiten der politischen Landesgrenze allein noch keine rechtswidrige Einreise bzw. kein rechtswidriges Betreten der Schweiz. Die Einreise erfolgt erst beim Passieren des Grenzpostens oder aber bei der Umgehung der Grenzkontrolle. Dasselbe gilt im übrigen für die Einreise auf dem Luftweg. Auch in diesem Fall betritt der Ausländer die Schweiz erst nach der Passkontrolle (so ROSCHACHER, a.a.O., S. 28).
Im umgekehrten Fall, bei dem die Grenzkontrolle etwa in einer Gemeinschaftsanlage im Ausland stattfindet, muss die Einreise denn auch bereits mit dem Passieren des Grenzpostens als erfolgt betrachtet werden (vgl. nicht publizierter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Juni 1988 i. S. EZV gegen H. für die Feststellung des Verstosses gegen die Vignettenpflicht gemäss Art. 1 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (NSAV; SR 741.72) ausserhalb der schweizerischen Landesgrenze).
Würde aber der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wäre in einem solchen Fall trotz Passierens des Grenzpostens eine rechtswidrige Einreise ausgeschlossen.
Zum selben Ergebnis führt Art. 13a AsylG (SR 142.31), nach welcher Bestimmung der Flüchtling sein Asylgesuch bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang stellen muss, was voraussetzt, dass die Einreise erst beim Passieren des Grenzübergangs erfolgt (vgl. auch Art. 13d AsylG und Art. 5 Asylverordnung 1, SR 142.311). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zollgesetz (ZG; SR 631.0). Zwar fällt nach Art. 2 Abs. 1 ZG die Zollgrenze grundsätzlich mit der politischen Landesgrenze zusammen. Eine Zollwiderhandlung begeht aber, wer die Zollkontrolle zu umgehen sucht (vgl. Art. 74 und 76 ZG). | de | Art. 23 Abs. 1 ANAG; Erleichtern der rechtswidrigen Einreise. Als "rechtswidrige Einreise" in die Schweiz ist grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze zu verstehen. Bei der Einreise über eine Grenzstelle ist der Tatbestand jedoch erst erfüllt, wenn der Täter den Grenzposten passiert hat oder wenn er die Grenzkontrolle umgeht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,737 | 119 IV 164 | 119 IV 164
Sachverhalt ab Seite 164
Der in S./D wohnhafte U. führte am 15. November 1990, gegen 20.30 Uhr, mit seinem Personenwagen drei albanische Staatsangehörige, die weder Pass noch Visum besassen, zum Zollamt Ramsen/SH, das sich ca. 60 Meter im Landesinnern auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindet. Bei der Ausweiskontrolle wurden U. und seine drei Mitfahrer angehalten und, da sich die Albaner nicht ausweisen konnten, der Kantonspolizei Schaffhausen übergeben.
Mit Strafbefehl vom 19. November 1990 erklärte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen U. des Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 80.--. Auf Einsprache hin sprach der 2. Präsident des Kantonsgerichts Schaffhausen als Einzelrichter in Strafsachen U. mit Urteil vom 20. November 1991 von Schuld und Strafe frei.
In teilweiser Gutheissung einer gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft erklärten Berufung sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen U. am 6. November 1992 des versuchten Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis, unter Einrechnung von vier Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es den Angeklagten lediglich der versuchten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer für schuldig erklärt, und die Sache sei zur Verurteilung wegen (vollendeten) Erleichterns der rechtswidrigen Einreise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat auf Gegenbemerkungen, U. auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG macht sich unter anderem strafbar, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtern oder vorbereiten hilft (al. 5). Der französische und italienische Gesetzestext unterscheiden nicht zwischen "betreten" und "einreisen", sondern sprechen bei beiden Bestimmungen von "entrer" ("celui qui entre..."; "celui qui ... facilite ou aide à préparer une entrée...") bzw. "entrare" ("chiunque entra..."; "chiunque ... facilita od aiuta a preparare l'entrata..."; vgl. auch alt Art. 23 Abs. 1 al. 3 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931: "wer ... das Land betritt...", bzw. "celui qui entre...", AS/RO 1933, S. 286). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus einer grammatikalischen Auslegung somit nicht ein Bedeutungsunterschied der beiden Begriffe ableiten. Die Differenz ist rein redaktionell bedingt und dürfte davon herrühren, dass der Tatbestand gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG in der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1931 noch nicht enthalten war (vgl. ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Diss. Zürich 1991, S. 84 zu den Ungereimtheiten hinsichtlich der rechtswidrigen Ausreise).
Die Einreise in die Schweiz und das Betreten des Schweizer Territoriums bedeuten somit das gleiche. Gemeint ist in beiden Fällen grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze. Unklar bleibt jedoch auch bei dieser Sachlage, ob in den Fällen, in denen der offizielle Grenzübergang nicht mit dem Überqueren der politischen Landesgrenze zusammenfällt, sondern sich innerhalb des schweizerischen Staatsgebietes befindet, die Einreise in die Schweiz im Sinne des Gesetzes schon beim Betreten schweizerischen Territoriums oder erst beim Passieren der Grenzkontrolle erfolgt.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über Einreise und Anmeldung der Ausländer vom 10. April 1946 (SR 142.211) hat die Ein- und Ausreise über bestimmte, vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement für den grossen Grenzverkehr als offen bezeichnete Grenzübergangsstellen und Landungsplätze zu erfolgen. Jedes Überschreiten der Grenze ausserhalb einer für den grossen Grenzverkehr geöffneten Grenzübergangsstelle ist rechtswidrig. Das Betreten der Schweiz über die grüne Grenze, ausserhalb eines offiziellen Grenzübergangs ist somit immer rechtswidrig. Erfolgt die Einreise über eine Grenzstelle, liegt der wesentliche Gesichtspunkt im Passieren des offiziellen Grenzübergangs. Liegt der Grenzposten wie im zu beurteilenden Fall bereits innerhalb des schweizerischen Gebiets, so bedeutet das Überschreiten der politischen Landesgrenze allein noch keine rechtswidrige Einreise bzw. kein rechtswidriges Betreten der Schweiz. Die Einreise erfolgt erst beim Passieren des Grenzpostens oder aber bei der Umgehung der Grenzkontrolle. Dasselbe gilt im übrigen für die Einreise auf dem Luftweg. Auch in diesem Fall betritt der Ausländer die Schweiz erst nach der Passkontrolle (so ROSCHACHER, a.a.O., S. 28).
Im umgekehrten Fall, bei dem die Grenzkontrolle etwa in einer Gemeinschaftsanlage im Ausland stattfindet, muss die Einreise denn auch bereits mit dem Passieren des Grenzpostens als erfolgt betrachtet werden (vgl. nicht publizierter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Juni 1988 i. S. EZV gegen H. für die Feststellung des Verstosses gegen die Vignettenpflicht gemäss Art. 1 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (NSAV; SR 741.72) ausserhalb der schweizerischen Landesgrenze).
Würde aber der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wäre in einem solchen Fall trotz Passierens des Grenzpostens eine rechtswidrige Einreise ausgeschlossen.
Zum selben Ergebnis führt Art. 13a AsylG (SR 142.31), nach welcher Bestimmung der Flüchtling sein Asylgesuch bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang stellen muss, was voraussetzt, dass die Einreise erst beim Passieren des Grenzübergangs erfolgt (vgl. auch Art. 13d AsylG und Art. 5 Asylverordnung 1, SR 142.311). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zollgesetz (ZG; SR 631.0). Zwar fällt nach Art. 2 Abs. 1 ZG die Zollgrenze grundsätzlich mit der politischen Landesgrenze zusammen. Eine Zollwiderhandlung begeht aber, wer die Zollkontrolle zu umgehen sucht (vgl. Art. 74 und 76 ZG). | de | Art. 23 al. 1 LSEE; action de faciliter une entrée illégale. Par "entrée illégale" en Suisse, il faut comprendre en principe le franchissement de la frontière politique du pays. Cependant, lorsque l'entrée s'effectue à un poste-frontière, l'infraction n'est consommée qu'au moment où l'auteur a passé le contrôle ou a pu s'y soustraire. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,738 | 119 IV 164 | 119 IV 164
Sachverhalt ab Seite 164
Der in S./D wohnhafte U. führte am 15. November 1990, gegen 20.30 Uhr, mit seinem Personenwagen drei albanische Staatsangehörige, die weder Pass noch Visum besassen, zum Zollamt Ramsen/SH, das sich ca. 60 Meter im Landesinnern auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindet. Bei der Ausweiskontrolle wurden U. und seine drei Mitfahrer angehalten und, da sich die Albaner nicht ausweisen konnten, der Kantonspolizei Schaffhausen übergeben.
Mit Strafbefehl vom 19. November 1990 erklärte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen U. des Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 80.--. Auf Einsprache hin sprach der 2. Präsident des Kantonsgerichts Schaffhausen als Einzelrichter in Strafsachen U. mit Urteil vom 20. November 1991 von Schuld und Strafe frei.
In teilweiser Gutheissung einer gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft erklärten Berufung sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen U. am 6. November 1992 des versuchten Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis, unter Einrechnung von vier Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es den Angeklagten lediglich der versuchten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer für schuldig erklärt, und die Sache sei zur Verurteilung wegen (vollendeten) Erleichterns der rechtswidrigen Einreise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat auf Gegenbemerkungen, U. auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG macht sich unter anderem strafbar, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtern oder vorbereiten hilft (al. 5). Der französische und italienische Gesetzestext unterscheiden nicht zwischen "betreten" und "einreisen", sondern sprechen bei beiden Bestimmungen von "entrer" ("celui qui entre..."; "celui qui ... facilite ou aide à préparer une entrée...") bzw. "entrare" ("chiunque entra..."; "chiunque ... facilita od aiuta a preparare l'entrata..."; vgl. auch alt Art. 23 Abs. 1 al. 3 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931: "wer ... das Land betritt...", bzw. "celui qui entre...", AS/RO 1933, S. 286). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus einer grammatikalischen Auslegung somit nicht ein Bedeutungsunterschied der beiden Begriffe ableiten. Die Differenz ist rein redaktionell bedingt und dürfte davon herrühren, dass der Tatbestand gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG in der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1931 noch nicht enthalten war (vgl. ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Diss. Zürich 1991, S. 84 zu den Ungereimtheiten hinsichtlich der rechtswidrigen Ausreise).
Die Einreise in die Schweiz und das Betreten des Schweizer Territoriums bedeuten somit das gleiche. Gemeint ist in beiden Fällen grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze. Unklar bleibt jedoch auch bei dieser Sachlage, ob in den Fällen, in denen der offizielle Grenzübergang nicht mit dem Überqueren der politischen Landesgrenze zusammenfällt, sondern sich innerhalb des schweizerischen Staatsgebietes befindet, die Einreise in die Schweiz im Sinne des Gesetzes schon beim Betreten schweizerischen Territoriums oder erst beim Passieren der Grenzkontrolle erfolgt.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über Einreise und Anmeldung der Ausländer vom 10. April 1946 (SR 142.211) hat die Ein- und Ausreise über bestimmte, vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement für den grossen Grenzverkehr als offen bezeichnete Grenzübergangsstellen und Landungsplätze zu erfolgen. Jedes Überschreiten der Grenze ausserhalb einer für den grossen Grenzverkehr geöffneten Grenzübergangsstelle ist rechtswidrig. Das Betreten der Schweiz über die grüne Grenze, ausserhalb eines offiziellen Grenzübergangs ist somit immer rechtswidrig. Erfolgt die Einreise über eine Grenzstelle, liegt der wesentliche Gesichtspunkt im Passieren des offiziellen Grenzübergangs. Liegt der Grenzposten wie im zu beurteilenden Fall bereits innerhalb des schweizerischen Gebiets, so bedeutet das Überschreiten der politischen Landesgrenze allein noch keine rechtswidrige Einreise bzw. kein rechtswidriges Betreten der Schweiz. Die Einreise erfolgt erst beim Passieren des Grenzpostens oder aber bei der Umgehung der Grenzkontrolle. Dasselbe gilt im übrigen für die Einreise auf dem Luftweg. Auch in diesem Fall betritt der Ausländer die Schweiz erst nach der Passkontrolle (so ROSCHACHER, a.a.O., S. 28).
Im umgekehrten Fall, bei dem die Grenzkontrolle etwa in einer Gemeinschaftsanlage im Ausland stattfindet, muss die Einreise denn auch bereits mit dem Passieren des Grenzpostens als erfolgt betrachtet werden (vgl. nicht publizierter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Juni 1988 i. S. EZV gegen H. für die Feststellung des Verstosses gegen die Vignettenpflicht gemäss Art. 1 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (NSAV; SR 741.72) ausserhalb der schweizerischen Landesgrenze).
Würde aber der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wäre in einem solchen Fall trotz Passierens des Grenzpostens eine rechtswidrige Einreise ausgeschlossen.
Zum selben Ergebnis führt Art. 13a AsylG (SR 142.31), nach welcher Bestimmung der Flüchtling sein Asylgesuch bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang stellen muss, was voraussetzt, dass die Einreise erst beim Passieren des Grenzübergangs erfolgt (vgl. auch Art. 13d AsylG und Art. 5 Asylverordnung 1, SR 142.311). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zollgesetz (ZG; SR 631.0). Zwar fällt nach Art. 2 Abs. 1 ZG die Zollgrenze grundsätzlich mit der politischen Landesgrenze zusammen. Eine Zollwiderhandlung begeht aber, wer die Zollkontrolle zu umgehen sucht (vgl. Art. 74 und 76 ZG). | de | Art. 23 cpv. 1 LDDS; agevolazione di un'entrata illegale. Per "entrata illegale" in Svizzera s'intende, in linea di principio, il fatto di oltrepassare il confine politico della Svizzera. Tuttavia, ove l'entrata avvenga attraverso un posto di confine, la fattispecie legale del reato è adempiuta solo quando l'autore abbia superato il controllo o l'abbia eluso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,739 | 119 IV 168 | 119 IV 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Le 11 septembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné dame X. à une peine de 8 ans de réclusion pour un meurtre commis sur la personne de V. La Cour a réservé les droits des parties civiles (M.V. et F.V., les père et mère de la victime).
X. a saisi la Cour de cassation genevoise d'un recours. A l'ouverture de l'audience de plaidoirie du 13 janvier 1993, les parents de la victime ont demandé de pouvoir répondre par écrit au recours de l'accusée et ont demandé le renvoi de l'audience de plaidoirie. Ils se fondaient sur la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993; RO 1992 p. 2465, à publier au RS 312.5).
B.- Par un arrêt du 25 janvier 1993, la Cour de cassation genevoise a admis l'intervention des parties civiles à la procédure, leur a communiqué les écritures déposées par la recourante dans le cadre de son pourvoi et a fixé aux parties civiles un délai au 15 février 1993 pour expédier leur mémoire.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 25 janvier 1993 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La recourante requiert l'assistance judiciaire. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 111 IV 191 et la jurisprudence citée).
b) La cour cantonale de cassation a considéré, dans sa décision incidente, que d'après les art. 8 LAVI, en liaison avec l'art. 12 al. 2 de l'Ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions (OAVI, RO 1992, p. 2479, à publier au RS 312.51), l'intervention des parents de la victime en tant que parties à la procédure devait être admise.
La jurisprudence relative à l'art. 87 OJ permet de s'écarter, à titre exceptionnel, du principe de l'irrecevabilité des recours de droit public contre une décision incidente lorsque sont en cause des questions d'organisation de la procédure qui, par leur nature, exigent une solution définitive avant la poursuite du procès (ATF 116 Ia 183 consid. a et la jurisprudence citée). Ainsi, la condition restrictive de l'art. 87 OJ - dommage irréparable pour l'intéressé - n'est en principe pas applicable à des décisions sur la composition ou la compétence d'un tribunal, s'agissant de questions qui doivent être tranchées définitivement, sans attendre la poursuite du procès (ATF 115 Ia 311). Les cas doivent être examinés à la lumière des principes de l'efficacité de la justice, de l'économie de procédure et de la sauvegarde des intérêts de toutes les parties. Par exemple, la question de la récusation d'un expert en matière de brevets d'invention a été examinée sans attendre le jugement de l'ensemble de la cause (ATF 97 I 1). De même, malgré son caractère incident, une décision déterminant le rôle des parties dans un procès en nullité de brevet a pu faire l'objet d'un recours de droit public recevable (ATF 94 I 199).
Cette jurisprudence peut être appliquée ici par analogie. Le pourvoi est donc recevable contre la décision attaquée malgré son caractère incident.
3. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). L'intervention des parties civiles dans la procédure a été admise en application de la LAVI. La recourante soutient que cette loi a été violée par l'autorité cantonale. Il s'agit d'une question d'application d'une loi fédérale, si bien que le pourvoi est également recevable sous cet angle.
L'art. 270 al. 1 PPF prévoit que l'accusé notamment peut se pourvoir en nullité. Sur ce point aussi, le pourvoi est recevable.
4. La LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993, est dépourvue de dispositions transitoires. D'après l'art. 12 al. 2 OAVI, les règles relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à "tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI". Il s'ensuit que, sur le plan du droit intertemporel, la cour de cassation cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'art. 8 LAVI. En effet, cette autorité a considéré avec raison que la procédure était encore en cours puisque l'audience de plaidoirie n'avait pas pu se tenir avant le 1er janvier 1993.
D'après l'arrêt attaqué, la solution eût été sans doute différente si l'audience de plaidoirie s'était tenue avant le 1er janvier 1993; alors, la cour aurait gardé l'affaire à juger avant de rendre sa décision, étape durant laquelle la procédure aurait pu être considérée comme achevée.
L'argumentation de la recourante sur ce point n'est pas convaincante. Elle soutient que la portée de l'audience de plaidoirie est réduite, car le plaideur ne peut pas développer d'autres moyens que ceux qui se trouvent déjà dans son mémoire, si bien qu'en pratique les parties se bornent à persister dans leurs conclusions. Ces arguments ne permettent cependant pas de conclure que l'audience de plaidoirie ne constitue nullement un "acte de procédure", au sens de l'art. 12 al. 2 OAVI, qui devait encore être accompli après l'entrée en vigueur de la LAVI.
De même, le renvoi de l'audience de plaidoirie du 22 décembre 1992 demandé, à son insu, par les avocats de l'accusée ne change rien au fait que cette audience a été reportée. Rien n'indique que la recourante ait fait valoir, dans la procédure cantonale, que ce report était contraire au droit.
Ainsi, puisqu'il restait à tenir l'audience de plaidoirie après l'entrée en vigueur de la LAVI, le pourvoi est mal fondé dans la mesure où la recourante se fonde sur le droit intertemporel pour soutenir que la LAVI est inapplicable ici.
5. Aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVI, cette loi s'applique en premier lieu à toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Selon l'arrêt de la Cour d'assises du canton de Genève qui fait l'objet du recours cantonal devant la Cour de cassation genevoise, la recourante s'est rendue coupable de meurtre sur la personne de V.; il s'agit d'un comportement portant atteinte à l'intégrité physique de la victime au sens de la disposition légale précitée.
D'après l'art. 2 al. 2 let. b LAVI, pour ce qui est des droits dans la procédure et des prétentions civiles, les père et mère notamment sont assimilés à la victime dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction.
En conséquence, sous cet angle, les parents de la victime pouvaient intervenir comme parties dans la procédure pénale en application de l'art. 8 LAVI, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas.
6. Selon l'argumentation présentée, l'art. 8 LAVI aurait été appliqué à tort car, d'une part, une loi cantonale d'application de la LAVI fait défaut pour le moment et, d'autre part, l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation genevoise n'aura pas d'effet sur les prétentions civiles, puisque la recourante ne demande pas son acquittement mais une qualification juridique différente de l'infraction (homicide par négligence).
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LAVI, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle peut faire valoir ses prétentions civiles (let. a); elle peut aussi former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières.
b) En premier lieu, il est clair qu'il ne s'agit ici ni du droit des parties civiles de faire valoir leurs prétentions civiles, ni de celui de former un recours contre la décision de la Cour d'assises du canton de Genève. Cette autorité a réservé les droits de la partie civile et ce point n'a pas été remis en cause devant la Cour de cassation genevoise; il n'est pas l'objet de la procédure cantonale pendante devant l'autorité genevoise de recours. Celle-ci n'a pas non plus reconnu après coup aux parties civiles le droit de former elles-mêmes un recours en cassation; au contraire, elle a considéré qu'elles se trouvaient dans la situation d'une "partie adverse" au sens de l'art. 349 du Code de procédure pénale genevois et un délai leur a été imparti selon l'art. 347 du même code pour répondre au mémoire de la recourante. Ainsi, seul le droit général de la victime (ou de ses père et mère) d'intervenir dans la procédure pénale est en cause ici.
c) Le message concernant la LAVI indique au sujet de l'art. 8 qu'en principe la compétence de régler la procédure pénale appartient, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933). Toutefois, un certain nombre de garanties minimales essentielles ont été prévues qui assurent, dans certaines limites, la participation de la victime à la procédure pénale; elles doivent en particulier lui permettre de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée; selon les droits de procédure cantonaux, d'autres institutions que la constitution de partie civile peuvent être envisagées, telle l'intervention en qualité d'accusateur privé (FF 1990 II 935).
Comme le droit fédéral prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant aux cantons le soin d'en déterminer la forme, l'arrêt attaqué n'est pas contraire à la LAVI. La Cour de cassation a reconnu ce droit général aux père et mère de la victime. Sur ce point, il n'était pas nécessaire de disposer de règles d'application cantonales; cela était d'autant moins indispensable que le Code de procédure pénale genevois permet à toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office de se constituer partie civile et que les art. 347 et 349 al. 2 prévoient des "autres parties" et des "parties adverses" auxquelles le droit de présenter des observations écrites et des dupliques est reconnu. La question de savoir si l'autorité cantonale de recours était fondée, en l'absence de règles cantonales d'application de la LAVI, à agir comme elle l'a fait (fixant la forme de la participation de la victime, ou de ses père et mère, en leur reconnaissant la qualité de "partie adverse" au procès) ou si une autre solution était préférable relève du droit cantonal. Elle échappe donc à la compétence de la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
d) Le seul point à résoudre est en l'espèce celui de savoir si la Cour de cassation genevoise était fondée à reconnaître, dans son principe, un droit aux intimés d'intervenir dans la procédure pénale. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'arrêt que cette autorité devra rendre sur l'ensemble de la cause pourra avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (voir ATF 117 IV 274 consid. c et d, considérants relatifs à l'art. 277quater al. 2 PPF en liaison avec l'art. 271 al. 2 PPF où sont examinés des termes analogues à ceux de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI). Cet examen n'est pas indispensable pour se prononcer sur le droit général d'intervenir dans la procédure pénale qui découle de la seule qualité de victime, telle qu'elle est définie à l'art. 2 LAVI.
e) Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si les intimés sont recevables à s'exprimer sans limites sur tous les aspects du droit pénal qui font l'objet du recours cantonal. A cet égard, il n'existe pas encore d'arrêt de la dernière instance cantonale contre lequel un pourvoi en nullité pourrait être formé. L'autorité cantonale de recours ne s'est notamment pas encore prononcée sur les mérites des arguments des intimés, dont la recourante suppose la nature. Dès lors, peut demeurer ouverte la question de savoir ce qui relève des garanties minimales offertes par l'art. 8 LAVI, donc du droit fédéral, et ce qui ressortit au droit cantonal; les réponses sur ces points permettront de distinguer les moyens recevables dans le cadre d'un pourvoi en nullité et ceux qui ne le sont pas.
Le pourvoi est rejeté, dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 268 Ziff. 1, Art. 269 Abs. 1 BStP; Zwischenentscheid, eidgenössisches Recht. - Voraussetzungen der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid (Art. 268 Ziff. 1 BStP) (E. 2).
- Das OHG ist eidgenössisches Recht im Sinne von Art. 269 Abs. 2 BStP (E. 3).
Art. 8 Abs. 1 OHG, Art. 12 Abs. 2 OHV; Rechte des Opfers im Strafverfahren, Übergangsbestimmungen.
- Die Hauptverhandlung mit Parteivorträgen stellt eine "Verfahrenshandlung" im Sinne von Art. 12 Abs. 2 OHV dar (E. 4).
- Im Fall einer vorsätzlichen Tötung können sich die Eltern des Opfers nach Massgabe von Art. 8 Abs. 1 OHG am Strafverfahren beteiligen (E. 5).
- Art. 8 Abs. 1 Satz 1 OHG schreibt dem Grundsatze nach ein Recht des Opfers auf Beteiligung am Strafverfahren vor. Die Kantone haben die Form dieser Beteiligung näher zu regeln (E. 6a-d).
- Recht des Opfers, sich zu allen strafrechtlichen Fragen zu äussern, die Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bilden? Frage offengelassen (E. 6e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,740 | 119 IV 168 | 119 IV 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Le 11 septembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné dame X. à une peine de 8 ans de réclusion pour un meurtre commis sur la personne de V. La Cour a réservé les droits des parties civiles (M.V. et F.V., les père et mère de la victime).
X. a saisi la Cour de cassation genevoise d'un recours. A l'ouverture de l'audience de plaidoirie du 13 janvier 1993, les parents de la victime ont demandé de pouvoir répondre par écrit au recours de l'accusée et ont demandé le renvoi de l'audience de plaidoirie. Ils se fondaient sur la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993; RO 1992 p. 2465, à publier au RS 312.5).
B.- Par un arrêt du 25 janvier 1993, la Cour de cassation genevoise a admis l'intervention des parties civiles à la procédure, leur a communiqué les écritures déposées par la recourante dans le cadre de son pourvoi et a fixé aux parties civiles un délai au 15 février 1993 pour expédier leur mémoire.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 25 janvier 1993 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La recourante requiert l'assistance judiciaire. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 111 IV 191 et la jurisprudence citée).
b) La cour cantonale de cassation a considéré, dans sa décision incidente, que d'après les art. 8 LAVI, en liaison avec l'art. 12 al. 2 de l'Ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions (OAVI, RO 1992, p. 2479, à publier au RS 312.51), l'intervention des parents de la victime en tant que parties à la procédure devait être admise.
La jurisprudence relative à l'art. 87 OJ permet de s'écarter, à titre exceptionnel, du principe de l'irrecevabilité des recours de droit public contre une décision incidente lorsque sont en cause des questions d'organisation de la procédure qui, par leur nature, exigent une solution définitive avant la poursuite du procès (ATF 116 Ia 183 consid. a et la jurisprudence citée). Ainsi, la condition restrictive de l'art. 87 OJ - dommage irréparable pour l'intéressé - n'est en principe pas applicable à des décisions sur la composition ou la compétence d'un tribunal, s'agissant de questions qui doivent être tranchées définitivement, sans attendre la poursuite du procès (ATF 115 Ia 311). Les cas doivent être examinés à la lumière des principes de l'efficacité de la justice, de l'économie de procédure et de la sauvegarde des intérêts de toutes les parties. Par exemple, la question de la récusation d'un expert en matière de brevets d'invention a été examinée sans attendre le jugement de l'ensemble de la cause (ATF 97 I 1). De même, malgré son caractère incident, une décision déterminant le rôle des parties dans un procès en nullité de brevet a pu faire l'objet d'un recours de droit public recevable (ATF 94 I 199).
Cette jurisprudence peut être appliquée ici par analogie. Le pourvoi est donc recevable contre la décision attaquée malgré son caractère incident.
3. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). L'intervention des parties civiles dans la procédure a été admise en application de la LAVI. La recourante soutient que cette loi a été violée par l'autorité cantonale. Il s'agit d'une question d'application d'une loi fédérale, si bien que le pourvoi est également recevable sous cet angle.
L'art. 270 al. 1 PPF prévoit que l'accusé notamment peut se pourvoir en nullité. Sur ce point aussi, le pourvoi est recevable.
4. La LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993, est dépourvue de dispositions transitoires. D'après l'art. 12 al. 2 OAVI, les règles relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à "tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI". Il s'ensuit que, sur le plan du droit intertemporel, la cour de cassation cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'art. 8 LAVI. En effet, cette autorité a considéré avec raison que la procédure était encore en cours puisque l'audience de plaidoirie n'avait pas pu se tenir avant le 1er janvier 1993.
D'après l'arrêt attaqué, la solution eût été sans doute différente si l'audience de plaidoirie s'était tenue avant le 1er janvier 1993; alors, la cour aurait gardé l'affaire à juger avant de rendre sa décision, étape durant laquelle la procédure aurait pu être considérée comme achevée.
L'argumentation de la recourante sur ce point n'est pas convaincante. Elle soutient que la portée de l'audience de plaidoirie est réduite, car le plaideur ne peut pas développer d'autres moyens que ceux qui se trouvent déjà dans son mémoire, si bien qu'en pratique les parties se bornent à persister dans leurs conclusions. Ces arguments ne permettent cependant pas de conclure que l'audience de plaidoirie ne constitue nullement un "acte de procédure", au sens de l'art. 12 al. 2 OAVI, qui devait encore être accompli après l'entrée en vigueur de la LAVI.
De même, le renvoi de l'audience de plaidoirie du 22 décembre 1992 demandé, à son insu, par les avocats de l'accusée ne change rien au fait que cette audience a été reportée. Rien n'indique que la recourante ait fait valoir, dans la procédure cantonale, que ce report était contraire au droit.
Ainsi, puisqu'il restait à tenir l'audience de plaidoirie après l'entrée en vigueur de la LAVI, le pourvoi est mal fondé dans la mesure où la recourante se fonde sur le droit intertemporel pour soutenir que la LAVI est inapplicable ici.
5. Aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVI, cette loi s'applique en premier lieu à toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Selon l'arrêt de la Cour d'assises du canton de Genève qui fait l'objet du recours cantonal devant la Cour de cassation genevoise, la recourante s'est rendue coupable de meurtre sur la personne de V.; il s'agit d'un comportement portant atteinte à l'intégrité physique de la victime au sens de la disposition légale précitée.
D'après l'art. 2 al. 2 let. b LAVI, pour ce qui est des droits dans la procédure et des prétentions civiles, les père et mère notamment sont assimilés à la victime dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction.
En conséquence, sous cet angle, les parents de la victime pouvaient intervenir comme parties dans la procédure pénale en application de l'art. 8 LAVI, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas.
6. Selon l'argumentation présentée, l'art. 8 LAVI aurait été appliqué à tort car, d'une part, une loi cantonale d'application de la LAVI fait défaut pour le moment et, d'autre part, l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation genevoise n'aura pas d'effet sur les prétentions civiles, puisque la recourante ne demande pas son acquittement mais une qualification juridique différente de l'infraction (homicide par négligence).
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LAVI, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle peut faire valoir ses prétentions civiles (let. a); elle peut aussi former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières.
b) En premier lieu, il est clair qu'il ne s'agit ici ni du droit des parties civiles de faire valoir leurs prétentions civiles, ni de celui de former un recours contre la décision de la Cour d'assises du canton de Genève. Cette autorité a réservé les droits de la partie civile et ce point n'a pas été remis en cause devant la Cour de cassation genevoise; il n'est pas l'objet de la procédure cantonale pendante devant l'autorité genevoise de recours. Celle-ci n'a pas non plus reconnu après coup aux parties civiles le droit de former elles-mêmes un recours en cassation; au contraire, elle a considéré qu'elles se trouvaient dans la situation d'une "partie adverse" au sens de l'art. 349 du Code de procédure pénale genevois et un délai leur a été imparti selon l'art. 347 du même code pour répondre au mémoire de la recourante. Ainsi, seul le droit général de la victime (ou de ses père et mère) d'intervenir dans la procédure pénale est en cause ici.
c) Le message concernant la LAVI indique au sujet de l'art. 8 qu'en principe la compétence de régler la procédure pénale appartient, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933). Toutefois, un certain nombre de garanties minimales essentielles ont été prévues qui assurent, dans certaines limites, la participation de la victime à la procédure pénale; elles doivent en particulier lui permettre de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée; selon les droits de procédure cantonaux, d'autres institutions que la constitution de partie civile peuvent être envisagées, telle l'intervention en qualité d'accusateur privé (FF 1990 II 935).
Comme le droit fédéral prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant aux cantons le soin d'en déterminer la forme, l'arrêt attaqué n'est pas contraire à la LAVI. La Cour de cassation a reconnu ce droit général aux père et mère de la victime. Sur ce point, il n'était pas nécessaire de disposer de règles d'application cantonales; cela était d'autant moins indispensable que le Code de procédure pénale genevois permet à toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office de se constituer partie civile et que les art. 347 et 349 al. 2 prévoient des "autres parties" et des "parties adverses" auxquelles le droit de présenter des observations écrites et des dupliques est reconnu. La question de savoir si l'autorité cantonale de recours était fondée, en l'absence de règles cantonales d'application de la LAVI, à agir comme elle l'a fait (fixant la forme de la participation de la victime, ou de ses père et mère, en leur reconnaissant la qualité de "partie adverse" au procès) ou si une autre solution était préférable relève du droit cantonal. Elle échappe donc à la compétence de la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
d) Le seul point à résoudre est en l'espèce celui de savoir si la Cour de cassation genevoise était fondée à reconnaître, dans son principe, un droit aux intimés d'intervenir dans la procédure pénale. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'arrêt que cette autorité devra rendre sur l'ensemble de la cause pourra avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (voir ATF 117 IV 274 consid. c et d, considérants relatifs à l'art. 277quater al. 2 PPF en liaison avec l'art. 271 al. 2 PPF où sont examinés des termes analogues à ceux de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI). Cet examen n'est pas indispensable pour se prononcer sur le droit général d'intervenir dans la procédure pénale qui découle de la seule qualité de victime, telle qu'elle est définie à l'art. 2 LAVI.
e) Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si les intimés sont recevables à s'exprimer sans limites sur tous les aspects du droit pénal qui font l'objet du recours cantonal. A cet égard, il n'existe pas encore d'arrêt de la dernière instance cantonale contre lequel un pourvoi en nullité pourrait être formé. L'autorité cantonale de recours ne s'est notamment pas encore prononcée sur les mérites des arguments des intimés, dont la recourante suppose la nature. Dès lors, peut demeurer ouverte la question de savoir ce qui relève des garanties minimales offertes par l'art. 8 LAVI, donc du droit fédéral, et ce qui ressortit au droit cantonal; les réponses sur ces points permettront de distinguer les moyens recevables dans le cadre d'un pourvoi en nullité et ceux qui ne le sont pas.
Le pourvoi est rejeté, dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 268 ch. 1, art. 269 al. 1 PPF; décision incidente, droit fédéral. - Conditions de recevabilité du pourvoi en nullité contre une décision incidente (art. 268 ch. 1 PPF) (consid. 2).
- La LAVI constitue du droit fédéral, au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (consid. 3).
Art. 8 al. 1 LAVI, art. 12 al. 2 OAVI; droits des victimes dans la procédure pénale, dispositions transitoires.
- Une audience de plaidoirie constitue un "acte de procédure" au sens de l'art. 12 al. 2 OAVI (consid. 4).
- En cas de meurtre, les père et mère de la victime peuvent intervenir dans la procédure pénale en application de l'art. 8 al. 1 LAVI (consid. 5).
- L'art. 8 al. 1, 1re phrase LAVI prévoit que la victime a en principe le droit de participer à la procédure pénale. Il appartient aux cantons d'en préciser la forme (consid. 6a à d).
- Droit de la victime de s'exprimer sur tous les aspects du droit pénal qui font l'objet du recours cantonal? Question laissée indécise (consid. 6e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,741 | 119 IV 168 | 119 IV 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Le 11 septembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné dame X. à une peine de 8 ans de réclusion pour un meurtre commis sur la personne de V. La Cour a réservé les droits des parties civiles (M.V. et F.V., les père et mère de la victime).
X. a saisi la Cour de cassation genevoise d'un recours. A l'ouverture de l'audience de plaidoirie du 13 janvier 1993, les parents de la victime ont demandé de pouvoir répondre par écrit au recours de l'accusée et ont demandé le renvoi de l'audience de plaidoirie. Ils se fondaient sur la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993; RO 1992 p. 2465, à publier au RS 312.5).
B.- Par un arrêt du 25 janvier 1993, la Cour de cassation genevoise a admis l'intervention des parties civiles à la procédure, leur a communiqué les écritures déposées par la recourante dans le cadre de son pourvoi et a fixé aux parties civiles un délai au 15 février 1993 pour expédier leur mémoire.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 25 janvier 1993 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La recourante requiert l'assistance judiciaire. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 111 IV 191 et la jurisprudence citée).
b) La cour cantonale de cassation a considéré, dans sa décision incidente, que d'après les art. 8 LAVI, en liaison avec l'art. 12 al. 2 de l'Ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions (OAVI, RO 1992, p. 2479, à publier au RS 312.51), l'intervention des parents de la victime en tant que parties à la procédure devait être admise.
La jurisprudence relative à l'art. 87 OJ permet de s'écarter, à titre exceptionnel, du principe de l'irrecevabilité des recours de droit public contre une décision incidente lorsque sont en cause des questions d'organisation de la procédure qui, par leur nature, exigent une solution définitive avant la poursuite du procès (ATF 116 Ia 183 consid. a et la jurisprudence citée). Ainsi, la condition restrictive de l'art. 87 OJ - dommage irréparable pour l'intéressé - n'est en principe pas applicable à des décisions sur la composition ou la compétence d'un tribunal, s'agissant de questions qui doivent être tranchées définitivement, sans attendre la poursuite du procès (ATF 115 Ia 311). Les cas doivent être examinés à la lumière des principes de l'efficacité de la justice, de l'économie de procédure et de la sauvegarde des intérêts de toutes les parties. Par exemple, la question de la récusation d'un expert en matière de brevets d'invention a été examinée sans attendre le jugement de l'ensemble de la cause (ATF 97 I 1). De même, malgré son caractère incident, une décision déterminant le rôle des parties dans un procès en nullité de brevet a pu faire l'objet d'un recours de droit public recevable (ATF 94 I 199).
Cette jurisprudence peut être appliquée ici par analogie. Le pourvoi est donc recevable contre la décision attaquée malgré son caractère incident.
3. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). L'intervention des parties civiles dans la procédure a été admise en application de la LAVI. La recourante soutient que cette loi a été violée par l'autorité cantonale. Il s'agit d'une question d'application d'une loi fédérale, si bien que le pourvoi est également recevable sous cet angle.
L'art. 270 al. 1 PPF prévoit que l'accusé notamment peut se pourvoir en nullité. Sur ce point aussi, le pourvoi est recevable.
4. La LAVI, entrée en vigueur le 1er janvier 1993, est dépourvue de dispositions transitoires. D'après l'art. 12 al. 2 OAVI, les règles relatives à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale (art. 5 à 10 LAVI) sont applicables à "tous les actes de procédure accomplis après l'entrée en vigueur de la LAVI". Il s'ensuit que, sur le plan du droit intertemporel, la cour de cassation cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'art. 8 LAVI. En effet, cette autorité a considéré avec raison que la procédure était encore en cours puisque l'audience de plaidoirie n'avait pas pu se tenir avant le 1er janvier 1993.
D'après l'arrêt attaqué, la solution eût été sans doute différente si l'audience de plaidoirie s'était tenue avant le 1er janvier 1993; alors, la cour aurait gardé l'affaire à juger avant de rendre sa décision, étape durant laquelle la procédure aurait pu être considérée comme achevée.
L'argumentation de la recourante sur ce point n'est pas convaincante. Elle soutient que la portée de l'audience de plaidoirie est réduite, car le plaideur ne peut pas développer d'autres moyens que ceux qui se trouvent déjà dans son mémoire, si bien qu'en pratique les parties se bornent à persister dans leurs conclusions. Ces arguments ne permettent cependant pas de conclure que l'audience de plaidoirie ne constitue nullement un "acte de procédure", au sens de l'art. 12 al. 2 OAVI, qui devait encore être accompli après l'entrée en vigueur de la LAVI.
De même, le renvoi de l'audience de plaidoirie du 22 décembre 1992 demandé, à son insu, par les avocats de l'accusée ne change rien au fait que cette audience a été reportée. Rien n'indique que la recourante ait fait valoir, dans la procédure cantonale, que ce report était contraire au droit.
Ainsi, puisqu'il restait à tenir l'audience de plaidoirie après l'entrée en vigueur de la LAVI, le pourvoi est mal fondé dans la mesure où la recourante se fonde sur le droit intertemporel pour soutenir que la LAVI est inapplicable ici.
5. Aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVI, cette loi s'applique en premier lieu à toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. Selon l'arrêt de la Cour d'assises du canton de Genève qui fait l'objet du recours cantonal devant la Cour de cassation genevoise, la recourante s'est rendue coupable de meurtre sur la personne de V.; il s'agit d'un comportement portant atteinte à l'intégrité physique de la victime au sens de la disposition légale précitée.
D'après l'art. 2 al. 2 let. b LAVI, pour ce qui est des droits dans la procédure et des prétentions civiles, les père et mère notamment sont assimilés à la victime dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction.
En conséquence, sous cet angle, les parents de la victime pouvaient intervenir comme parties dans la procédure pénale en application de l'art. 8 LAVI, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas.
6. Selon l'argumentation présentée, l'art. 8 LAVI aurait été appliqué à tort car, d'une part, une loi cantonale d'application de la LAVI fait défaut pour le moment et, d'autre part, l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation genevoise n'aura pas d'effet sur les prétentions civiles, puisque la recourante ne demande pas son acquittement mais une qualification juridique différente de l'infraction (homicide par négligence).
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LAVI, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Elle peut faire valoir ses prétentions civiles (let. a); elle peut aussi former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières.
b) En premier lieu, il est clair qu'il ne s'agit ici ni du droit des parties civiles de faire valoir leurs prétentions civiles, ni de celui de former un recours contre la décision de la Cour d'assises du canton de Genève. Cette autorité a réservé les droits de la partie civile et ce point n'a pas été remis en cause devant la Cour de cassation genevoise; il n'est pas l'objet de la procédure cantonale pendante devant l'autorité genevoise de recours. Celle-ci n'a pas non plus reconnu après coup aux parties civiles le droit de former elles-mêmes un recours en cassation; au contraire, elle a considéré qu'elles se trouvaient dans la situation d'une "partie adverse" au sens de l'art. 349 du Code de procédure pénale genevois et un délai leur a été imparti selon l'art. 347 du même code pour répondre au mémoire de la recourante. Ainsi, seul le droit général de la victime (ou de ses père et mère) d'intervenir dans la procédure pénale est en cause ici.
c) Le message concernant la LAVI indique au sujet de l'art. 8 qu'en principe la compétence de régler la procédure pénale appartient, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933). Toutefois, un certain nombre de garanties minimales essentielles ont été prévues qui assurent, dans certaines limites, la participation de la victime à la procédure pénale; elles doivent en particulier lui permettre de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée; selon les droits de procédure cantonaux, d'autres institutions que la constitution de partie civile peuvent être envisagées, telle l'intervention en qualité d'accusateur privé (FF 1990 II 935).
Comme le droit fédéral prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant aux cantons le soin d'en déterminer la forme, l'arrêt attaqué n'est pas contraire à la LAVI. La Cour de cassation a reconnu ce droit général aux père et mère de la victime. Sur ce point, il n'était pas nécessaire de disposer de règles d'application cantonales; cela était d'autant moins indispensable que le Code de procédure pénale genevois permet à toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office de se constituer partie civile et que les art. 347 et 349 al. 2 prévoient des "autres parties" et des "parties adverses" auxquelles le droit de présenter des observations écrites et des dupliques est reconnu. La question de savoir si l'autorité cantonale de recours était fondée, en l'absence de règles cantonales d'application de la LAVI, à agir comme elle l'a fait (fixant la forme de la participation de la victime, ou de ses père et mère, en leur reconnaissant la qualité de "partie adverse" au procès) ou si une autre solution était préférable relève du droit cantonal. Elle échappe donc à la compétence de la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
d) Le seul point à résoudre est en l'espèce celui de savoir si la Cour de cassation genevoise était fondée à reconnaître, dans son principe, un droit aux intimés d'intervenir dans la procédure pénale. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'arrêt que cette autorité devra rendre sur l'ensemble de la cause pourra avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (voir ATF 117 IV 274 consid. c et d, considérants relatifs à l'art. 277quater al. 2 PPF en liaison avec l'art. 271 al. 2 PPF où sont examinés des termes analogues à ceux de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI). Cet examen n'est pas indispensable pour se prononcer sur le droit général d'intervenir dans la procédure pénale qui découle de la seule qualité de victime, telle qu'elle est définie à l'art. 2 LAVI.
e) Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si les intimés sont recevables à s'exprimer sans limites sur tous les aspects du droit pénal qui font l'objet du recours cantonal. A cet égard, il n'existe pas encore d'arrêt de la dernière instance cantonale contre lequel un pourvoi en nullité pourrait être formé. L'autorité cantonale de recours ne s'est notamment pas encore prononcée sur les mérites des arguments des intimés, dont la recourante suppose la nature. Dès lors, peut demeurer ouverte la question de savoir ce qui relève des garanties minimales offertes par l'art. 8 LAVI, donc du droit fédéral, et ce qui ressortit au droit cantonal; les réponses sur ces points permettront de distinguer les moyens recevables dans le cadre d'un pourvoi en nullité et ceux qui ne le sont pas.
Le pourvoi est rejeté, dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 268 n. 1, art. 269 cpv. 1 PP; decisione incidentale, diritto federale. - Condizioni di ammissibilità di un ricorso per cassazione contro una decisione incidentale (art. 268 n. 1 PP) (consid. 2).
- La legge federale concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV) costituisce diritto federale ai sensi dell'art. 269 cpv. 1 PP (consid. 3).
Art. 8 cpv. 1 LAV, art. 12 cpv. 2 dell'ordinanza concernente l'aiuto alle vittime di reati (OAVI); diritto delle vittime nel procedimento penale, disposizioni transitorie.
- Un'udienza di dibattimento costituisce un "atto processuale" ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 OAVI (consid. 4).
- In caso di omicidio, il padre e la madre della vittima possono intervenire nel procedimento penale in applicazione dell'art. 8 cpv. 1 LAV (consid. 5).
- L'art. 8 cpv. 1 prima proposizione LAV prevede che la vittima ha, in linea di principio, diritto di partecipare al procedimento penale. Spetta ai Cantoni di precisare la forma di tale partecipazione (consid. 6a-d).
- Diritto della vittima di esprimersi su tutti gli aspetti di diritto penale che sono oggetto del ricorso cantonale? Questione lasciata irrisolta (consid. 6e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,742 | 119 IV 17 | 119 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Au début du mois d'août 1990, E. a investi, à la demande de son ami G. 35'000 francs - dont 25'000 francs avaient été empruntés - pour l'achat de 300 g de cocaïne. Le couple s'était associé à T. pour réaliser cette opération. G. et T. se sont rendus à Genève où ils ont acquis 178 g de cocaïne. La drogue fut entreposée au domicile de E., où elle fut coupée avec un autre produit et conditionnée pour la vente. Chaque membre du trio prit 10 g pour sa consommation personnelle et le solde fut vendu. L'essentiel du produit des ventes fut réinvesti pour répéter l'opération. T. et G. se rendirent à Genève le 1er septembre 1990 et acquirent 100 g de cocaïne. Ayant procédé de la même manière, le trio acheta encore, le 10 septembre 1990, 80 g de cocaïne avec le produit de la seconde opération. Cette drogue fut à nouveau mise en vente.
Selon l'autorité cantonale, le gain brut des ventes successives de cocaïne se monte à une somme de l'ordre de 80'000 francs; il n'est cependant pas établi que E. ait cherché à se procurer des revenus importants; il est au contraire vraisemblable que son seul souci ait été de pouvoir recouvrer sa mise de fonds; il a été constaté que sur la totalité des montants encaissés, E. avait retiré elle-même une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel.
Il fut relevé par ailleurs qu'elle avait consommé, entre fin juin et le 25 septembre 1990, divers stupéfiants.
B.- Par jugement du 30 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné E., pour infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 16 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et à une créance compensatrice envers l'Etat d'un montant de 5'000 francs, une partie des frais de la cause étant mise à sa charge.
La condamnée recourut en réforme auprès de la Cour de cassation cantonale en contestant exclusivement la créance compensatrice mise à sa charge. Statuant le 26 octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta ce recours.
C.- Contre cet arrêt, E. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Observant qu'elle avait investi 35'000 francs, dont 25'000 francs avaient été empruntés, et qu'elle n'avait retiré que 4'176 francs sur l'ensemble des opérations délictueuses, elle soutient que sa condamnation à une créance compensatrice de 5'000 francs procède d'une fausse application de l'art. 58 CP. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'aucune créance compensatrice ne soit mise à sa charge. Elle sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que le Ministère public, sans formuler d'observations, a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe de droits de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 277bis PPF). Comme en l'espèce la recourante a clairement circonscrit le litige à la seule question de la créance compensatrice, il s'agit du seul problème qui doit être examiné ici. La Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF).
Le pourvoi a un caractère strictement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de sorte que les conclusions de la recourante sont irrecevables dans la mesure où elles semblent tendre à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
2. a) Selon l'art. 58 al. 1 CP, le juge prononcera la confiscation notamment des objets et valeurs qui sont le produit d'une infraction s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite. L'art. 58 al. 4 CP prévoit que "lorsque des objets ou des valeurs ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués, leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite sera ordonné".
Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction (ATF 117 IV 110 consid. a, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 229 consid. b). Elle peut être prononcée non seulement à l'encontre d'un participant à l'infraction, mais également à l'égard d'un tiers qui tirerait un profit illégitime d'une infraction (ATF 115 IV 178 consid. 2b aa). Lorsque les conditions en sont remplies, la mesure doit être ordonnée (ATF 115 IV 175 consid. 3 et les références citées).
La créance compensatrice, prévue par l'art. 58 al. 4 CP, a pour but d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 6, 229 consid. b). Celui qui vend des stupéfiants, ce qui constitue une infraction (art. 19 ch. 1 al. 4 LStup), réalise par son acte un profit illicite équivalent à la totalité de la somme reçue; certes, il a fourni de la drogue en échange de l'argent reçu, mais il s'agit d'une marchandise dangereuse dont la vente est interdite, de sorte qu'il n'avait aucun droit d'en tirer une somme quelconque et qu'il était même exposé en tout temps à ce que la drogue lui soit confisquée sans aucune contrepartie (art. 19 ch. 1 al. 5 LStup, 58 al. 1 let. b CP); l'avantage illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente; si l'intéressé ne détient plus les fonds, il doit être condamné, en application de l'art. 58 al. 4 CP, à une créance compensatrice équivalente envers l'Etat (cf. ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 105 IV 22 s. consid. 1a et 2, ATF 103 IV 143 ss; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall)... in ZBJV 114 (1978) p. 316).
La jurisprudence a déduit des termes "s'il y a lieu", figurant à l'art. 58 al. 1 let. a CP, que le juge dispose d'une certaine marge d'appréciation lui permettant de réduire ou supprimer la créance compensatrice lorsque l'intéressé n'est plus enrichi et que cette mesure compromettrait son intégration ou sa réintégration sociale (ATF 106 IV 10, 337 consid. bb, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 229 consid. b). Savoir s'il y a lieu de faire usage de cette faculté suppose une appréciation globale de la situation de l'intéressé (ATF 106 IV 337 consid. bb); en particulier, on ne doit pas attendre de lui qu'il fasse passer la créance compensatrice avant ses obligations découlant du droit de la famille (ATF 106 IV 338). Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n'est cependant admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la situation sociale de l'intéressé, sans que des facilités de paiement permettent d'y remédier (ATF 106 IV 10 consid. 2).
b) La cour cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que le trio avait encaissé, à la suite de ces diverses ventes de stupéfiants, une somme totale de l'ordre de 80'000 francs.
La première question à résoudre est de savoir si chacun des trois participants pourrait être astreint à une créance compensatrice équivalente à la totalité de cette somme en vertu du principe de la solidarité. S'il est vrai que les participants à un acte illicite sont tenus solidairement de réparer le dommage qui en découle (art. 50 al. 1 CO), la confiscation prévue par l'art. 58 CP ne constitue pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l'action aquilienne prévue par l'art. 41 CO (ATF 100 IV 106 consid. 1). Selon un principe général formulé à l'art. 143 al. 2 CO, la solidarité n'existe que lorsqu'elle a été convenue ou qu'elle est prévue par la loi. Comme aucune disposition ne prévoit la solidarité dans le cas de la créance compensatrice de l'art. 58 al. 4 CP, il faut en déduire que celle-ci est exclue et que chaque participant n'est tenu que pour la part qu'il a reçue (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 58 no 8; SCHULTZ, Allg. Teil II, 4e éd., p. 211; STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 500 no 63 et les références citées; cf. également: la jurisprudence vaudoise citée par GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zurich 1983, p. 181-183; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, p. 170). Si les parts ne peuvent pas être déterminées, la doctrine propose de diviser le montant par tête (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.).
Cette solution se justifie également pour des motifs logiques. Si, à la suite d'une infraction, un seul des participants acquiert un avantage illicite et qu'il le conserve en nature, il est évident que la confiscation ne pourra être prononcée qu'à son encontre et que les autres participants ne pourront pas être frappés d'une telle mesure. Il a été rappelé que la créance compensatrice a pour but de traiter celui qui a disposé de l'avantage illicite de la même manière que s'il l'avait conservé. Si un seul des participants a reçu l'avantage illicite et en a disposé pour lui-même, il est évident que c'est lui qui doit être astreint à une créance compensatrice et que l'on ne saurait s'adresser aux autres, puisque cela reviendrait à les désavantager du seul fait que le bien n'a pas été conservé en nature. Cela irait à l'encontre du but de la créance compensatrice, qui n'est qu'un substitut de la confiscation en nature, et qui ne doit, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient.
En l'espèce, il a été constaté en fait que la recourante avait retiré elle-même des ventes une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel. Ces biens n'existant plus, il convient d'examiner dans quelle mesure ils peuvent fonder une créance compensatrice en application de l'art. 58 al. 4 CP.
c) La seconde question qu'il faut résoudre ici est de savoir si la drogue que la recourante a elle-même consommée doit être prise en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice. Selon l'art. 58 al. 4 CP, la créance compensatrice doit correspondre à l'avantage illicite. Cette dernière notion appelle une interprétation.
S'il est vrai qu'elle paraît plus large que le concept d'enrichissement illégitime (ATF 100 IV 105 s. consid. 1), on ne doit pas perdre de vue qu'il s'agit de déterminer la quotité d'une créance compensatrice. Or, cette créance est une dette d'argent. Elle ne peut être compensatrice et remplacer les objets ou valeurs qui ont disparu que si ceux-ci sont également estimables en argent. Cela résulte à l'évidence du texte de l'art. 58 al. 4 CP qui prévoit que la créance compensatrice doit être "d'un montant équivalent" à l'avantage illicite. On ne peut vraiment parler d'un montant équivalent que si l'on considère un avantage appréciable en argent; d'ailleurs, s'il s'agit d'un avantage qui n'a aucun caractère patrimonial, la créance compensatrice n'apparaît pas comme une réponse adéquate et c'est alors plutôt le rôle de la peine de faire en sorte que le crime ne paie pas. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que l'avantage doit avoir une valeur économique (TRECHSEL, op.cit., ad art. 58 no 5) et qu'il doit revêtir la forme d'une augmentation de l'actif, d'une diminution du passif, d'une non-augmentation du passif ou d'une non-diminution de l'actif (cf. SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 210; GAILLARD, op.cit., p. 167 s.). Dans la mesure où l'arrêt paru à l' ATF 100 IV 105 s. consid. 1 donne à penser le contraire, cette jurisprudence ne peut pas être maintenue.
Selon les constatations cantonales, la drogue a été achetée - les participants s'étant réparti les tâches entre eux - et la recourante a fourni les fonds nécessaires. Rien ne permet d'affirmer que la cocaïne qu'elle a gardée pour elle-même aurait été acquise à l'aide des bénéfices d'une précédente vente, plutôt qu'au moyen de ses fonds ou de leur remploi. Il faut donc raisonner comme si la recourante avait acheté les 22 g de cocaïne, qu'elle a ensuite détenus, puis consommés. Elle n'a donc pas vendu cette quantité de stupéfiants, ce qui aurait donné lieu - comme il a été rappelé ci-dessus - à un avantage illicite équivalent au prix de vente, puisqu'il est interdit de vendre cette substance et qu'elle est susceptible d'être confisquée en tout temps sans contrepartie. La détention et la consommation de la drogue n'ont évidemment pas eu pour effet d'améliorer la situation patrimoniale de la recourante. Il faut donc examiner si elle a tiré un avantage illicite de l'achat de cette drogue.
Certes, l'achat a bien eu lieu parce que la recourante préférait détenir de la drogue, plutôt que de l'argent. Cet avantage purement subjectif n'est toutefois pas pertinent, puisqu'il ne s'agit pas d'une valeur économique. On doit déduire des faits retenus que la recourante a acheté la drogue pour son juste prix, de sorte qu'elle en a fourni, au moment de l'achat, la contre-valeur économique. On ne voit donc pas qu'elle ait été enrichie, de sorte qu'il n'y a pas eu d'avantage patrimonial. Il n'est pas nécessaire d'examiner ici ce qu'il en serait si l'acquisition avait eu lieu à titre gratuit.
D'ailleurs, si l'on devait admettre que le toxicomane qui achète de la drogue pour sa consommation personnelle acquiert un avantage illicite équivalent au prix de son achat, cela reviendrait, par le jeu de la créance compensatrice, à exiger de lui qu'il paie sa drogue deux fois, ce qui ne peut être le but de l'art. 58 al. 4 CP.
SCHULTZ (Allg. Teil II, p. 214) admet également que celui qui achète puis revend de la drogue ne réalise un profit illicite qu'au moment de la revente. Il est vrai que THOMAS MAURER (Die Berechnung der Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 StGB und Art. 24 BMG, in SJZ 73 (1977) p. 358) a soutenu que la consommation personnelle devait être prise en compte pour déterminer l'avantage illicite, mais cet auteur recherche le bénéfice net, selon une conception de l'avantage illicite qui a été rejetée par la jurisprudence.
En conséquence, les 22 g de cocaïne que la recourante a achetés et consommés elle-même ne doivent pas être pris en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice.
d) Il résulte de ce qui précède que l'avantage illicite réalisé par la recourante se limite au montant de 4'176 francs qu'elle a personnellement reçu à la suite des ventes de stupéfiants. Comme la créance compensatrice doit être équivalente à l'avantage illicite, il est évident qu'elle ne peut pas dépasser ce montant. Dès lors, la somme de 5'000 francs fixée en l'espèce procède d'une mauvaise application de l'art. 58 al. 4 CP. L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. Selon la jurisprudence déjà rappelée ci-dessus, l'autorité cantonale devait encore se demander s'il fallait réduire ou supprimer la créance compensatrice pour le motif que celle-ci mettrait en péril l'intégration sociale de la recourante, qui n'est plus enrichie. Le tribunal de première instance n'a pas du tout examiné cette question. Quant à la Cour de cassation cantonale - dont la décision fait seule l'objet du pourvoi -, elle a observé que la recourante avait un salaire régulier de 1'620 francs par mois et vivait en concubinage; elle n'a cependant tenu aucun compte, dans son raisonnement sur ce point, de la dette contractée par la recourante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, dont elle a admis la réalité dans la partie en fait de son arrêt. Or, la jurisprudence citée exige une appréciation globale de la situation financière de l'intéressée. Comme la cour cantonale admettait que la recourante avait emprunté une somme importante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, mise de fonds qu'elle n'a pas pu récupérer par ses agissements illicites, elle devait s'inquiéter, dans le cadre de l'appréciation globale requise, de l'incidence de cette dette sur la situation financière de l'accusée. A lire ses écritures, il semble que les infractions qu'elle a commises ont entraîné pour elle de graves conséquences financières qui grèvent lourdement son budget. En omettant d'élucider complètement et de traiter cet aspect, la cour cantonale a perdu de vue un élément pertinent pour dire si, aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, il y a lieu de supprimer l'avantage illicite, précédemment établi, au moyen d'une créance compensatrice. Pour ce motif également, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et l'autorité cantonale devra aussi traiter la question sous cet angle. | fr | Art. 58 Abs. 4 StGB; Ersatzforderung des Staates. Sind an einer Tat mehrere beteiligt, besteht keine Solidarhaftung für die Ersatzforderung (E. 2b).
Hat jemand Betäubungsmittel weder aus dem Gewinn einer vorhergehenden Widerhandlung erworben noch kostenlos erhalten, stellt ihr Besitz oder Konsum keinen Vermögensvorteil dar. Sie dürfen deshalb bei der Berechnung der Ersatzforderung nicht berücksichtigt werden (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Nachdem die Höhe des unrechtmässigen Vorteils, den der Täter aus den strafbaren Handlungen erlangt hat, festgestellt wurde, ist zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde; diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus, und es ist deshalb gegebenenfalls zu berücksichtigen, dass der Täter sich für den Einstieg in den Handel mit Betäubungsmitteln verschuldet hat und die Schuld noch zurückbezahlen muss (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,743 | 119 IV 17 | 119 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Au début du mois d'août 1990, E. a investi, à la demande de son ami G. 35'000 francs - dont 25'000 francs avaient été empruntés - pour l'achat de 300 g de cocaïne. Le couple s'était associé à T. pour réaliser cette opération. G. et T. se sont rendus à Genève où ils ont acquis 178 g de cocaïne. La drogue fut entreposée au domicile de E., où elle fut coupée avec un autre produit et conditionnée pour la vente. Chaque membre du trio prit 10 g pour sa consommation personnelle et le solde fut vendu. L'essentiel du produit des ventes fut réinvesti pour répéter l'opération. T. et G. se rendirent à Genève le 1er septembre 1990 et acquirent 100 g de cocaïne. Ayant procédé de la même manière, le trio acheta encore, le 10 septembre 1990, 80 g de cocaïne avec le produit de la seconde opération. Cette drogue fut à nouveau mise en vente.
Selon l'autorité cantonale, le gain brut des ventes successives de cocaïne se monte à une somme de l'ordre de 80'000 francs; il n'est cependant pas établi que E. ait cherché à se procurer des revenus importants; il est au contraire vraisemblable que son seul souci ait été de pouvoir recouvrer sa mise de fonds; il a été constaté que sur la totalité des montants encaissés, E. avait retiré elle-même une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel.
Il fut relevé par ailleurs qu'elle avait consommé, entre fin juin et le 25 septembre 1990, divers stupéfiants.
B.- Par jugement du 30 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné E., pour infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 16 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et à une créance compensatrice envers l'Etat d'un montant de 5'000 francs, une partie des frais de la cause étant mise à sa charge.
La condamnée recourut en réforme auprès de la Cour de cassation cantonale en contestant exclusivement la créance compensatrice mise à sa charge. Statuant le 26 octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta ce recours.
C.- Contre cet arrêt, E. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Observant qu'elle avait investi 35'000 francs, dont 25'000 francs avaient été empruntés, et qu'elle n'avait retiré que 4'176 francs sur l'ensemble des opérations délictueuses, elle soutient que sa condamnation à une créance compensatrice de 5'000 francs procède d'une fausse application de l'art. 58 CP. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'aucune créance compensatrice ne soit mise à sa charge. Elle sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que le Ministère public, sans formuler d'observations, a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe de droits de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 277bis PPF). Comme en l'espèce la recourante a clairement circonscrit le litige à la seule question de la créance compensatrice, il s'agit du seul problème qui doit être examiné ici. La Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF).
Le pourvoi a un caractère strictement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de sorte que les conclusions de la recourante sont irrecevables dans la mesure où elles semblent tendre à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
2. a) Selon l'art. 58 al. 1 CP, le juge prononcera la confiscation notamment des objets et valeurs qui sont le produit d'une infraction s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite. L'art. 58 al. 4 CP prévoit que "lorsque des objets ou des valeurs ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués, leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite sera ordonné".
Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction (ATF 117 IV 110 consid. a, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 229 consid. b). Elle peut être prononcée non seulement à l'encontre d'un participant à l'infraction, mais également à l'égard d'un tiers qui tirerait un profit illégitime d'une infraction (ATF 115 IV 178 consid. 2b aa). Lorsque les conditions en sont remplies, la mesure doit être ordonnée (ATF 115 IV 175 consid. 3 et les références citées).
La créance compensatrice, prévue par l'art. 58 al. 4 CP, a pour but d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 6, 229 consid. b). Celui qui vend des stupéfiants, ce qui constitue une infraction (art. 19 ch. 1 al. 4 LStup), réalise par son acte un profit illicite équivalent à la totalité de la somme reçue; certes, il a fourni de la drogue en échange de l'argent reçu, mais il s'agit d'une marchandise dangereuse dont la vente est interdite, de sorte qu'il n'avait aucun droit d'en tirer une somme quelconque et qu'il était même exposé en tout temps à ce que la drogue lui soit confisquée sans aucune contrepartie (art. 19 ch. 1 al. 5 LStup, 58 al. 1 let. b CP); l'avantage illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente; si l'intéressé ne détient plus les fonds, il doit être condamné, en application de l'art. 58 al. 4 CP, à une créance compensatrice équivalente envers l'Etat (cf. ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 105 IV 22 s. consid. 1a et 2, ATF 103 IV 143 ss; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall)... in ZBJV 114 (1978) p. 316).
La jurisprudence a déduit des termes "s'il y a lieu", figurant à l'art. 58 al. 1 let. a CP, que le juge dispose d'une certaine marge d'appréciation lui permettant de réduire ou supprimer la créance compensatrice lorsque l'intéressé n'est plus enrichi et que cette mesure compromettrait son intégration ou sa réintégration sociale (ATF 106 IV 10, 337 consid. bb, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 229 consid. b). Savoir s'il y a lieu de faire usage de cette faculté suppose une appréciation globale de la situation de l'intéressé (ATF 106 IV 337 consid. bb); en particulier, on ne doit pas attendre de lui qu'il fasse passer la créance compensatrice avant ses obligations découlant du droit de la famille (ATF 106 IV 338). Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n'est cependant admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la situation sociale de l'intéressé, sans que des facilités de paiement permettent d'y remédier (ATF 106 IV 10 consid. 2).
b) La cour cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que le trio avait encaissé, à la suite de ces diverses ventes de stupéfiants, une somme totale de l'ordre de 80'000 francs.
La première question à résoudre est de savoir si chacun des trois participants pourrait être astreint à une créance compensatrice équivalente à la totalité de cette somme en vertu du principe de la solidarité. S'il est vrai que les participants à un acte illicite sont tenus solidairement de réparer le dommage qui en découle (art. 50 al. 1 CO), la confiscation prévue par l'art. 58 CP ne constitue pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l'action aquilienne prévue par l'art. 41 CO (ATF 100 IV 106 consid. 1). Selon un principe général formulé à l'art. 143 al. 2 CO, la solidarité n'existe que lorsqu'elle a été convenue ou qu'elle est prévue par la loi. Comme aucune disposition ne prévoit la solidarité dans le cas de la créance compensatrice de l'art. 58 al. 4 CP, il faut en déduire que celle-ci est exclue et que chaque participant n'est tenu que pour la part qu'il a reçue (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 58 no 8; SCHULTZ, Allg. Teil II, 4e éd., p. 211; STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 500 no 63 et les références citées; cf. également: la jurisprudence vaudoise citée par GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zurich 1983, p. 181-183; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, p. 170). Si les parts ne peuvent pas être déterminées, la doctrine propose de diviser le montant par tête (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.).
Cette solution se justifie également pour des motifs logiques. Si, à la suite d'une infraction, un seul des participants acquiert un avantage illicite et qu'il le conserve en nature, il est évident que la confiscation ne pourra être prononcée qu'à son encontre et que les autres participants ne pourront pas être frappés d'une telle mesure. Il a été rappelé que la créance compensatrice a pour but de traiter celui qui a disposé de l'avantage illicite de la même manière que s'il l'avait conservé. Si un seul des participants a reçu l'avantage illicite et en a disposé pour lui-même, il est évident que c'est lui qui doit être astreint à une créance compensatrice et que l'on ne saurait s'adresser aux autres, puisque cela reviendrait à les désavantager du seul fait que le bien n'a pas été conservé en nature. Cela irait à l'encontre du but de la créance compensatrice, qui n'est qu'un substitut de la confiscation en nature, et qui ne doit, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient.
En l'espèce, il a été constaté en fait que la recourante avait retiré elle-même des ventes une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel. Ces biens n'existant plus, il convient d'examiner dans quelle mesure ils peuvent fonder une créance compensatrice en application de l'art. 58 al. 4 CP.
c) La seconde question qu'il faut résoudre ici est de savoir si la drogue que la recourante a elle-même consommée doit être prise en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice. Selon l'art. 58 al. 4 CP, la créance compensatrice doit correspondre à l'avantage illicite. Cette dernière notion appelle une interprétation.
S'il est vrai qu'elle paraît plus large que le concept d'enrichissement illégitime (ATF 100 IV 105 s. consid. 1), on ne doit pas perdre de vue qu'il s'agit de déterminer la quotité d'une créance compensatrice. Or, cette créance est une dette d'argent. Elle ne peut être compensatrice et remplacer les objets ou valeurs qui ont disparu que si ceux-ci sont également estimables en argent. Cela résulte à l'évidence du texte de l'art. 58 al. 4 CP qui prévoit que la créance compensatrice doit être "d'un montant équivalent" à l'avantage illicite. On ne peut vraiment parler d'un montant équivalent que si l'on considère un avantage appréciable en argent; d'ailleurs, s'il s'agit d'un avantage qui n'a aucun caractère patrimonial, la créance compensatrice n'apparaît pas comme une réponse adéquate et c'est alors plutôt le rôle de la peine de faire en sorte que le crime ne paie pas. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que l'avantage doit avoir une valeur économique (TRECHSEL, op.cit., ad art. 58 no 5) et qu'il doit revêtir la forme d'une augmentation de l'actif, d'une diminution du passif, d'une non-augmentation du passif ou d'une non-diminution de l'actif (cf. SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 210; GAILLARD, op.cit., p. 167 s.). Dans la mesure où l'arrêt paru à l' ATF 100 IV 105 s. consid. 1 donne à penser le contraire, cette jurisprudence ne peut pas être maintenue.
Selon les constatations cantonales, la drogue a été achetée - les participants s'étant réparti les tâches entre eux - et la recourante a fourni les fonds nécessaires. Rien ne permet d'affirmer que la cocaïne qu'elle a gardée pour elle-même aurait été acquise à l'aide des bénéfices d'une précédente vente, plutôt qu'au moyen de ses fonds ou de leur remploi. Il faut donc raisonner comme si la recourante avait acheté les 22 g de cocaïne, qu'elle a ensuite détenus, puis consommés. Elle n'a donc pas vendu cette quantité de stupéfiants, ce qui aurait donné lieu - comme il a été rappelé ci-dessus - à un avantage illicite équivalent au prix de vente, puisqu'il est interdit de vendre cette substance et qu'elle est susceptible d'être confisquée en tout temps sans contrepartie. La détention et la consommation de la drogue n'ont évidemment pas eu pour effet d'améliorer la situation patrimoniale de la recourante. Il faut donc examiner si elle a tiré un avantage illicite de l'achat de cette drogue.
Certes, l'achat a bien eu lieu parce que la recourante préférait détenir de la drogue, plutôt que de l'argent. Cet avantage purement subjectif n'est toutefois pas pertinent, puisqu'il ne s'agit pas d'une valeur économique. On doit déduire des faits retenus que la recourante a acheté la drogue pour son juste prix, de sorte qu'elle en a fourni, au moment de l'achat, la contre-valeur économique. On ne voit donc pas qu'elle ait été enrichie, de sorte qu'il n'y a pas eu d'avantage patrimonial. Il n'est pas nécessaire d'examiner ici ce qu'il en serait si l'acquisition avait eu lieu à titre gratuit.
D'ailleurs, si l'on devait admettre que le toxicomane qui achète de la drogue pour sa consommation personnelle acquiert un avantage illicite équivalent au prix de son achat, cela reviendrait, par le jeu de la créance compensatrice, à exiger de lui qu'il paie sa drogue deux fois, ce qui ne peut être le but de l'art. 58 al. 4 CP.
SCHULTZ (Allg. Teil II, p. 214) admet également que celui qui achète puis revend de la drogue ne réalise un profit illicite qu'au moment de la revente. Il est vrai que THOMAS MAURER (Die Berechnung der Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 StGB und Art. 24 BMG, in SJZ 73 (1977) p. 358) a soutenu que la consommation personnelle devait être prise en compte pour déterminer l'avantage illicite, mais cet auteur recherche le bénéfice net, selon une conception de l'avantage illicite qui a été rejetée par la jurisprudence.
En conséquence, les 22 g de cocaïne que la recourante a achetés et consommés elle-même ne doivent pas être pris en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice.
d) Il résulte de ce qui précède que l'avantage illicite réalisé par la recourante se limite au montant de 4'176 francs qu'elle a personnellement reçu à la suite des ventes de stupéfiants. Comme la créance compensatrice doit être équivalente à l'avantage illicite, il est évident qu'elle ne peut pas dépasser ce montant. Dès lors, la somme de 5'000 francs fixée en l'espèce procède d'une mauvaise application de l'art. 58 al. 4 CP. L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. Selon la jurisprudence déjà rappelée ci-dessus, l'autorité cantonale devait encore se demander s'il fallait réduire ou supprimer la créance compensatrice pour le motif que celle-ci mettrait en péril l'intégration sociale de la recourante, qui n'est plus enrichie. Le tribunal de première instance n'a pas du tout examiné cette question. Quant à la Cour de cassation cantonale - dont la décision fait seule l'objet du pourvoi -, elle a observé que la recourante avait un salaire régulier de 1'620 francs par mois et vivait en concubinage; elle n'a cependant tenu aucun compte, dans son raisonnement sur ce point, de la dette contractée par la recourante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, dont elle a admis la réalité dans la partie en fait de son arrêt. Or, la jurisprudence citée exige une appréciation globale de la situation financière de l'intéressée. Comme la cour cantonale admettait que la recourante avait emprunté une somme importante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, mise de fonds qu'elle n'a pas pu récupérer par ses agissements illicites, elle devait s'inquiéter, dans le cadre de l'appréciation globale requise, de l'incidence de cette dette sur la situation financière de l'accusée. A lire ses écritures, il semble que les infractions qu'elle a commises ont entraîné pour elle de graves conséquences financières qui grèvent lourdement son budget. En omettant d'élucider complètement et de traiter cet aspect, la cour cantonale a perdu de vue un élément pertinent pour dire si, aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, il y a lieu de supprimer l'avantage illicite, précédemment établi, au moyen d'une créance compensatrice. Pour ce motif également, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et l'autorité cantonale devra aussi traiter la question sous cet angle. | fr | Art. 58 al. 4 CP; créance compensatrice de l'Etat. Une créance compensatrice ne saurait être mise à la charge de plusieurs participants à une infraction solidairement entre eux (consid. 2b).
La détention ou la consommation de stupéfiants, qui n'ont été acquis ni grâce aux bénéfices d'une précédente infraction ni à titre gratuit, ne constitue pas un avantage de nature patrimoniale et ne doit donc pas être prise en considération pour déterminer le montant de la créance compensatrice (consid. 2c; précision de la jurisprudence).
Après avoir déterminé l'avantage illicite que l'auteur a retiré de ses actes délictueux, il faut examiner s'il se justifie de réduire, voire de supprimer, la créance compensatrice au motif qu'elle compromettrait l'intégration sociale du débiteur; cela suppose une appréciation globale de la situation financière de l'intéressé, dans le cadre de laquelle il y aura lieu de tenir compte, le cas échéant, d'une dette contractée pour se lancer dans le trafic et qui doit encore être remboursée (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,744 | 119 IV 17 | 119 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Au début du mois d'août 1990, E. a investi, à la demande de son ami G. 35'000 francs - dont 25'000 francs avaient été empruntés - pour l'achat de 300 g de cocaïne. Le couple s'était associé à T. pour réaliser cette opération. G. et T. se sont rendus à Genève où ils ont acquis 178 g de cocaïne. La drogue fut entreposée au domicile de E., où elle fut coupée avec un autre produit et conditionnée pour la vente. Chaque membre du trio prit 10 g pour sa consommation personnelle et le solde fut vendu. L'essentiel du produit des ventes fut réinvesti pour répéter l'opération. T. et G. se rendirent à Genève le 1er septembre 1990 et acquirent 100 g de cocaïne. Ayant procédé de la même manière, le trio acheta encore, le 10 septembre 1990, 80 g de cocaïne avec le produit de la seconde opération. Cette drogue fut à nouveau mise en vente.
Selon l'autorité cantonale, le gain brut des ventes successives de cocaïne se monte à une somme de l'ordre de 80'000 francs; il n'est cependant pas établi que E. ait cherché à se procurer des revenus importants; il est au contraire vraisemblable que son seul souci ait été de pouvoir recouvrer sa mise de fonds; il a été constaté que sur la totalité des montants encaissés, E. avait retiré elle-même une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel.
Il fut relevé par ailleurs qu'elle avait consommé, entre fin juin et le 25 septembre 1990, divers stupéfiants.
B.- Par jugement du 30 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné E., pour infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 16 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et à une créance compensatrice envers l'Etat d'un montant de 5'000 francs, une partie des frais de la cause étant mise à sa charge.
La condamnée recourut en réforme auprès de la Cour de cassation cantonale en contestant exclusivement la créance compensatrice mise à sa charge. Statuant le 26 octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta ce recours.
C.- Contre cet arrêt, E. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Observant qu'elle avait investi 35'000 francs, dont 25'000 francs avaient été empruntés, et qu'elle n'avait retiré que 4'176 francs sur l'ensemble des opérations délictueuses, elle soutient que sa condamnation à une créance compensatrice de 5'000 francs procède d'une fausse application de l'art. 58 CP. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'aucune créance compensatrice ne soit mise à sa charge. Elle sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que le Ministère public, sans formuler d'observations, a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe de droits de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 277bis PPF). Comme en l'espèce la recourante a clairement circonscrit le litige à la seule question de la créance compensatrice, il s'agit du seul problème qui doit être examiné ici. La Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF).
Le pourvoi a un caractère strictement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de sorte que les conclusions de la recourante sont irrecevables dans la mesure où elles semblent tendre à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
2. a) Selon l'art. 58 al. 1 CP, le juge prononcera la confiscation notamment des objets et valeurs qui sont le produit d'une infraction s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite. L'art. 58 al. 4 CP prévoit que "lorsque des objets ou des valeurs ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués, leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite sera ordonné".
Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction (ATF 117 IV 110 consid. a, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 229 consid. b). Elle peut être prononcée non seulement à l'encontre d'un participant à l'infraction, mais également à l'égard d'un tiers qui tirerait un profit illégitime d'une infraction (ATF 115 IV 178 consid. 2b aa). Lorsque les conditions en sont remplies, la mesure doit être ordonnée (ATF 115 IV 175 consid. 3 et les références citées).
La créance compensatrice, prévue par l'art. 58 al. 4 CP, a pour but d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 6, 229 consid. b). Celui qui vend des stupéfiants, ce qui constitue une infraction (art. 19 ch. 1 al. 4 LStup), réalise par son acte un profit illicite équivalent à la totalité de la somme reçue; certes, il a fourni de la drogue en échange de l'argent reçu, mais il s'agit d'une marchandise dangereuse dont la vente est interdite, de sorte qu'il n'avait aucun droit d'en tirer une somme quelconque et qu'il était même exposé en tout temps à ce que la drogue lui soit confisquée sans aucune contrepartie (art. 19 ch. 1 al. 5 LStup, 58 al. 1 let. b CP); l'avantage illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente; si l'intéressé ne détient plus les fonds, il doit être condamné, en application de l'art. 58 al. 4 CP, à une créance compensatrice équivalente envers l'Etat (cf. ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 105 IV 22 s. consid. 1a et 2, ATF 103 IV 143 ss; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall)... in ZBJV 114 (1978) p. 316).
La jurisprudence a déduit des termes "s'il y a lieu", figurant à l'art. 58 al. 1 let. a CP, que le juge dispose d'une certaine marge d'appréciation lui permettant de réduire ou supprimer la créance compensatrice lorsque l'intéressé n'est plus enrichi et que cette mesure compromettrait son intégration ou sa réintégration sociale (ATF 106 IV 10, 337 consid. bb, ATF 105 IV 24, ATF 104 IV 229 consid. b). Savoir s'il y a lieu de faire usage de cette faculté suppose une appréciation globale de la situation de l'intéressé (ATF 106 IV 337 consid. bb); en particulier, on ne doit pas attendre de lui qu'il fasse passer la créance compensatrice avant ses obligations découlant du droit de la famille (ATF 106 IV 338). Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n'est cependant admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la situation sociale de l'intéressé, sans que des facilités de paiement permettent d'y remédier (ATF 106 IV 10 consid. 2).
b) La cour cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que le trio avait encaissé, à la suite de ces diverses ventes de stupéfiants, une somme totale de l'ordre de 80'000 francs.
La première question à résoudre est de savoir si chacun des trois participants pourrait être astreint à une créance compensatrice équivalente à la totalité de cette somme en vertu du principe de la solidarité. S'il est vrai que les participants à un acte illicite sont tenus solidairement de réparer le dommage qui en découle (art. 50 al. 1 CO), la confiscation prévue par l'art. 58 CP ne constitue pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l'action aquilienne prévue par l'art. 41 CO (ATF 100 IV 106 consid. 1). Selon un principe général formulé à l'art. 143 al. 2 CO, la solidarité n'existe que lorsqu'elle a été convenue ou qu'elle est prévue par la loi. Comme aucune disposition ne prévoit la solidarité dans le cas de la créance compensatrice de l'art. 58 al. 4 CP, il faut en déduire que celle-ci est exclue et que chaque participant n'est tenu que pour la part qu'il a reçue (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 58 no 8; SCHULTZ, Allg. Teil II, 4e éd., p. 211; STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 500 no 63 et les références citées; cf. également: la jurisprudence vaudoise citée par GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zurich 1983, p. 181-183; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, p. 170). Si les parts ne peuvent pas être déterminées, la doctrine propose de diviser le montant par tête (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.).
Cette solution se justifie également pour des motifs logiques. Si, à la suite d'une infraction, un seul des participants acquiert un avantage illicite et qu'il le conserve en nature, il est évident que la confiscation ne pourra être prononcée qu'à son encontre et que les autres participants ne pourront pas être frappés d'une telle mesure. Il a été rappelé que la créance compensatrice a pour but de traiter celui qui a disposé de l'avantage illicite de la même manière que s'il l'avait conservé. Si un seul des participants a reçu l'avantage illicite et en a disposé pour lui-même, il est évident que c'est lui qui doit être astreint à une créance compensatrice et que l'on ne saurait s'adresser aux autres, puisque cela reviendrait à les désavantager du seul fait que le bien n'a pas été conservé en nature. Cela irait à l'encontre du but de la créance compensatrice, qui n'est qu'un substitut de la confiscation en nature, et qui ne doit, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient.
En l'espèce, il a été constaté en fait que la recourante avait retiré elle-même des ventes une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel. Ces biens n'existant plus, il convient d'examiner dans quelle mesure ils peuvent fonder une créance compensatrice en application de l'art. 58 al. 4 CP.
c) La seconde question qu'il faut résoudre ici est de savoir si la drogue que la recourante a elle-même consommée doit être prise en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice. Selon l'art. 58 al. 4 CP, la créance compensatrice doit correspondre à l'avantage illicite. Cette dernière notion appelle une interprétation.
S'il est vrai qu'elle paraît plus large que le concept d'enrichissement illégitime (ATF 100 IV 105 s. consid. 1), on ne doit pas perdre de vue qu'il s'agit de déterminer la quotité d'une créance compensatrice. Or, cette créance est une dette d'argent. Elle ne peut être compensatrice et remplacer les objets ou valeurs qui ont disparu que si ceux-ci sont également estimables en argent. Cela résulte à l'évidence du texte de l'art. 58 al. 4 CP qui prévoit que la créance compensatrice doit être "d'un montant équivalent" à l'avantage illicite. On ne peut vraiment parler d'un montant équivalent que si l'on considère un avantage appréciable en argent; d'ailleurs, s'il s'agit d'un avantage qui n'a aucun caractère patrimonial, la créance compensatrice n'apparaît pas comme une réponse adéquate et c'est alors plutôt le rôle de la peine de faire en sorte que le crime ne paie pas. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que l'avantage doit avoir une valeur économique (TRECHSEL, op.cit., ad art. 58 no 5) et qu'il doit revêtir la forme d'une augmentation de l'actif, d'une diminution du passif, d'une non-augmentation du passif ou d'une non-diminution de l'actif (cf. SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 210; GAILLARD, op.cit., p. 167 s.). Dans la mesure où l'arrêt paru à l' ATF 100 IV 105 s. consid. 1 donne à penser le contraire, cette jurisprudence ne peut pas être maintenue.
Selon les constatations cantonales, la drogue a été achetée - les participants s'étant réparti les tâches entre eux - et la recourante a fourni les fonds nécessaires. Rien ne permet d'affirmer que la cocaïne qu'elle a gardée pour elle-même aurait été acquise à l'aide des bénéfices d'une précédente vente, plutôt qu'au moyen de ses fonds ou de leur remploi. Il faut donc raisonner comme si la recourante avait acheté les 22 g de cocaïne, qu'elle a ensuite détenus, puis consommés. Elle n'a donc pas vendu cette quantité de stupéfiants, ce qui aurait donné lieu - comme il a été rappelé ci-dessus - à un avantage illicite équivalent au prix de vente, puisqu'il est interdit de vendre cette substance et qu'elle est susceptible d'être confisquée en tout temps sans contrepartie. La détention et la consommation de la drogue n'ont évidemment pas eu pour effet d'améliorer la situation patrimoniale de la recourante. Il faut donc examiner si elle a tiré un avantage illicite de l'achat de cette drogue.
Certes, l'achat a bien eu lieu parce que la recourante préférait détenir de la drogue, plutôt que de l'argent. Cet avantage purement subjectif n'est toutefois pas pertinent, puisqu'il ne s'agit pas d'une valeur économique. On doit déduire des faits retenus que la recourante a acheté la drogue pour son juste prix, de sorte qu'elle en a fourni, au moment de l'achat, la contre-valeur économique. On ne voit donc pas qu'elle ait été enrichie, de sorte qu'il n'y a pas eu d'avantage patrimonial. Il n'est pas nécessaire d'examiner ici ce qu'il en serait si l'acquisition avait eu lieu à titre gratuit.
D'ailleurs, si l'on devait admettre que le toxicomane qui achète de la drogue pour sa consommation personnelle acquiert un avantage illicite équivalent au prix de son achat, cela reviendrait, par le jeu de la créance compensatrice, à exiger de lui qu'il paie sa drogue deux fois, ce qui ne peut être le but de l'art. 58 al. 4 CP.
SCHULTZ (Allg. Teil II, p. 214) admet également que celui qui achète puis revend de la drogue ne réalise un profit illicite qu'au moment de la revente. Il est vrai que THOMAS MAURER (Die Berechnung der Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 StGB und Art. 24 BMG, in SJZ 73 (1977) p. 358) a soutenu que la consommation personnelle devait être prise en compte pour déterminer l'avantage illicite, mais cet auteur recherche le bénéfice net, selon une conception de l'avantage illicite qui a été rejetée par la jurisprudence.
En conséquence, les 22 g de cocaïne que la recourante a achetés et consommés elle-même ne doivent pas être pris en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice.
d) Il résulte de ce qui précède que l'avantage illicite réalisé par la recourante se limite au montant de 4'176 francs qu'elle a personnellement reçu à la suite des ventes de stupéfiants. Comme la créance compensatrice doit être équivalente à l'avantage illicite, il est évident qu'elle ne peut pas dépasser ce montant. Dès lors, la somme de 5'000 francs fixée en l'espèce procède d'une mauvaise application de l'art. 58 al. 4 CP. L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. Selon la jurisprudence déjà rappelée ci-dessus, l'autorité cantonale devait encore se demander s'il fallait réduire ou supprimer la créance compensatrice pour le motif que celle-ci mettrait en péril l'intégration sociale de la recourante, qui n'est plus enrichie. Le tribunal de première instance n'a pas du tout examiné cette question. Quant à la Cour de cassation cantonale - dont la décision fait seule l'objet du pourvoi -, elle a observé que la recourante avait un salaire régulier de 1'620 francs par mois et vivait en concubinage; elle n'a cependant tenu aucun compte, dans son raisonnement sur ce point, de la dette contractée par la recourante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, dont elle a admis la réalité dans la partie en fait de son arrêt. Or, la jurisprudence citée exige une appréciation globale de la situation financière de l'intéressée. Comme la cour cantonale admettait que la recourante avait emprunté une somme importante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, mise de fonds qu'elle n'a pas pu récupérer par ses agissements illicites, elle devait s'inquiéter, dans le cadre de l'appréciation globale requise, de l'incidence de cette dette sur la situation financière de l'accusée. A lire ses écritures, il semble que les infractions qu'elle a commises ont entraîné pour elle de graves conséquences financières qui grèvent lourdement son budget. En omettant d'élucider complètement et de traiter cet aspect, la cour cantonale a perdu de vue un élément pertinent pour dire si, aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, il y a lieu de supprimer l'avantage illicite, précédemment établi, au moyen d'une créance compensatrice. Pour ce motif également, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et l'autorité cantonale devra aussi traiter la question sous cet angle. | fr | Art. 58 cpv. 4 CP; risarcimento a favore dello Stato. Non può essere posta a carico di più partecipanti a un reato un'obbligazione risarcitoria con responsabilità solidale (consid. 2b).
Il possesso o il consumo di stupefacenti, non acquistati grazie all'utile proveniente da un reato precedente o a titolo gratuito, non costituisce un indebito profitto di carattere patrimoniale e non può quindi essere preso in considerazione per determinare l'ammontare del risarcimento (consid. 2c; precisazione della giurisprudenza).
Una volta determinato l'indebito profitto che l'autore ha tratto dagli atti punibili da lui commessi, occorre esaminare se si giustifica di ridurre il risarcimento, o di rinunciarvi, per il fatto che esso comprometterebbe l'integrazione sociale del debitore; ciò presuppone una valutazione globale della situazione finanziaria dell'interessato, nel cui quadro va tenuto conto, se del caso, di un debito contratto per partecipare al traffico e che deve ancora essere rimborsato (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,745 | 119 IV 175 | 119 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
L'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) aveva rilevato che partite di metalli preziosi vendute in Svizzera dalla Banca X a diverse ditte con sede in Svizzera o nel Liechtenstein erano poi contrabbandate in un paese confinante, senza passare attraverso il controllo doganale svizzero e senza assolvere quindi la dovuta imposta sulla cifra d'affari. Accertato che durante più di sei mesi la Banca X aveva venduto, come grossista, metalli preziosi poi esportati all'estero a una società non più iscritta nel registro dei grossisti, l'AFC esigeva dalla Banca X il pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari elusa e apriva un procedimento penale amministrativo destinato, tra l'altro, a determinare eventuali responsabilità penali degli organi della banca, nel cui seno aveva avuto luogo nel frattempo un'inchiesta interna concernente le relazioni tra la banca stessa e la società di cui trattasi. Invitata dall'AFC a farle pervenire tutta la documentazione riguardante tali relazioni, e in particolare quella avente per oggetto l'inchiesta interna, la Banca X si rifiutava, di guisa che l'AFC ne ordinava il sequestro. La Banca X si è opposta al sequestro con reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale, facendo valere, tra l'altro, il segreto bancario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. La reclamante si limita a contestare, in modo generale, la legittimità del sequestro. A ragione essa non sostiene che il sequestro litigioso lederebbe concretamente interessi meritevoli di tutela di terzi non implicati. Come ricordato giustamente dall'AFC nelle proprie circostanziate osservazioni, che menzionano la dottrina e la giurisprudenza univoche al proposito, il segreto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare e di produrre atti richiesti da un'autorità inquirente (v. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2a ediz. Berna 1982, pag. 162 con richiami; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2o supplemento 1982, n. 50 ad art. 47 LBCR). La dottrina citata si fonda, in particolare, sull'art. 41 cpv. 2 DPA in relazione con gli art. 74 PP segg. (specialmente con l'art. 77 PP). Ne discende che le informazioni richieste dall'AFC quale autorità inquirente nel quadro di un procedimento di diritto penale amministrativo devono essere fornite, senza che possa essere invocato il segreto bancario. Lo stesso vale per le interrogazioni orali degli organi della banca, che l'AFC si propone di effettuare. L'AFC rammenta d'altronde che la stessa Associazione dei Banchieri Svizzeri aveva rilevato già nel proprio rapporto di gestione del 1978/79 che in Svizzera le banche sono tenute, in virtù delle leggi di procedura penale della Confederazione e di tutti i Cantoni, a prestare testimonianza e a produrre atti, e che l'obbligo di testimoniare, di fornire informazioni e di produrre atti, posto a carico del banchiere, va oltre quello dei titolari di un diritto al segreto professionale stabilito a favore dei medici, degli avvocati o degli ecclesiastici. La decisione di sequestro delimita chiaramente ciò che è richiesto, ossia la documentazione relativa a quanto accaduto nell'interno della Banca X con riferimento alle relazioni con la Y. S.A., in particolare la documentazione concernente l'inchiesta interna della Banca X per determinare le responsabilità di chi, nel suo seno, aveva a che fare con la Y. S.A. In questo senso è privo di pertinenza il rimprovero mosso dalla reclamante all'AFC di perseguire una ricerca indiscriminata di informazioni più che una mirata azione di sequestro. L'AFC riconosce nelle proprie osservazioni la possibilità che tra i documenti sequestrati vengano a trovarsi anche documenti che in prosieguo si rivelino irrilevanti ai fini dell'inchiesta; è da convenire con l'AFC che tale circostanza non comporta l'illegittimità del provvedimento, poiché essa è inerente nella sua natura (DTF 108 IV 76). Va al riguardo richiamata anche la sentenza inedita del Tribunale federale del 25 novembre 1974 nella causa Banca X c. Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina, in cui, con riferimento ad un sequestro bancario ordinato da un magistrato penale, è detto espressamente (consid. 3) che "certo, può accadere che attraverso l'esame degli atti sequestrati giungano a conoscenza del magistrato inquirente altre circostanze, non strettamente attinenti al caso penale, e coperte di per sé dal segreto bancario. Un simile inconveniente è nella natura delle cose e pertanto inevitabile. Ciò che è determinante è che tanto il magistrato inquirente quanto gli altri organi della giustizia penale sono vincolati al segreto d'ufficio, che comporta doveri non minori di quelli incombenti alla banca"; nello stesso considerando si afferma inoltre che "è manifesto che non può essere lasciato all'unilaterale giudizio della banca di decidere quali elementi dell'inchiesta interna debbano essere rivelati al magistrato inquirente, e quali gli possono essere celati o sottaciuti. Non solo perché un simile modo di procedere renderebbe illusorie le disposizioni sull'obbligo di testimoniare, ma anche perché il giudizio sulla rilevanza probatoria di determinati fatti compete al magistrato". Questi rilievi sono applicabili anche all'AFC in veste di autorità inquirente (in un procedimento penale amministrativo).
Va ancora rilevato che l'AFC a ragione fa valere nelle proprie osservazioni che la "relazione bancaria" intrattenuta dalla Banca X con la Y. S.A. non era in realtà affatto una relazione bancaria in senso proprio, bensì una semplice relazione di affari; la Banca X agiva come grossista e trattava con la Y. S.A., anch'essa grossista fino alla sua cancellazione dal relativo registro: il segreto bancario nulla ha a che vedere con questa relazione d'affari, in merito alla quale la reclamante è quindi tenuta a fornire le più ampie informazioni, comprese quelle circa la diligenza osservata dal proprio personale nello svolgimento delle operazioni concernenti il traffico di argento granulato intervenute tra di essa e la Y. S.A. | it | Beschlagnahme und Durchsuchung von Papieren (Art. 46 und 50 VStrR). Bankgeheimnis. 1. Das Bankgeheimnis verleiht keinen absoluten Anspruch auf Verweigerung der Aussage und der Herausgabe von Akten gegenüber den Untersuchungsbehörden. Die im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens durch die Eidg. Steuerverwaltung als Untersuchungsbehörde verlangten Auskünfte können nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigert werden. Denn letzteres geht weniger weit als das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis der Ärzte, Anwälte und Geistlichen.
2. Der Umstand, dass sich unter den beschlagnahmten Papieren auch solche befinden könnten, die sich im nachhinein als für die Untersuchung unerheblich erweisen, steht der Beschlagnahme nicht entgegen, sondern liegt vielmehr in der Natur dieser Zwangsmassnahme. Es steht der (an das Amtsgeheimnis gebundenen) Untersuchungsbehörde und nicht der betroffenen Bank zu, die Auswahl zu treffen. Für die Durchsuchung von Papieren bleibt Art. 50 Abs. 3 VStrR vorbehalten.
3. Zwischen einer Bank, die als Grossistin im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses Edelmetalle verkauft, und dem Käufer besteht keine bankengeschäftliche Beziehung im eigentlichen Sinne, sondern eine Geschäftsbeziehung, für die das Bankgeheimnis nicht angerufen werden kann. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,746 | 119 IV 175 | 119 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
L'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) aveva rilevato che partite di metalli preziosi vendute in Svizzera dalla Banca X a diverse ditte con sede in Svizzera o nel Liechtenstein erano poi contrabbandate in un paese confinante, senza passare attraverso il controllo doganale svizzero e senza assolvere quindi la dovuta imposta sulla cifra d'affari. Accertato che durante più di sei mesi la Banca X aveva venduto, come grossista, metalli preziosi poi esportati all'estero a una società non più iscritta nel registro dei grossisti, l'AFC esigeva dalla Banca X il pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari elusa e apriva un procedimento penale amministrativo destinato, tra l'altro, a determinare eventuali responsabilità penali degli organi della banca, nel cui seno aveva avuto luogo nel frattempo un'inchiesta interna concernente le relazioni tra la banca stessa e la società di cui trattasi. Invitata dall'AFC a farle pervenire tutta la documentazione riguardante tali relazioni, e in particolare quella avente per oggetto l'inchiesta interna, la Banca X si rifiutava, di guisa che l'AFC ne ordinava il sequestro. La Banca X si è opposta al sequestro con reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale, facendo valere, tra l'altro, il segreto bancario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. La reclamante si limita a contestare, in modo generale, la legittimità del sequestro. A ragione essa non sostiene che il sequestro litigioso lederebbe concretamente interessi meritevoli di tutela di terzi non implicati. Come ricordato giustamente dall'AFC nelle proprie circostanziate osservazioni, che menzionano la dottrina e la giurisprudenza univoche al proposito, il segreto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare e di produrre atti richiesti da un'autorità inquirente (v. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2a ediz. Berna 1982, pag. 162 con richiami; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2o supplemento 1982, n. 50 ad art. 47 LBCR). La dottrina citata si fonda, in particolare, sull'art. 41 cpv. 2 DPA in relazione con gli art. 74 PP segg. (specialmente con l'art. 77 PP). Ne discende che le informazioni richieste dall'AFC quale autorità inquirente nel quadro di un procedimento di diritto penale amministrativo devono essere fornite, senza che possa essere invocato il segreto bancario. Lo stesso vale per le interrogazioni orali degli organi della banca, che l'AFC si propone di effettuare. L'AFC rammenta d'altronde che la stessa Associazione dei Banchieri Svizzeri aveva rilevato già nel proprio rapporto di gestione del 1978/79 che in Svizzera le banche sono tenute, in virtù delle leggi di procedura penale della Confederazione e di tutti i Cantoni, a prestare testimonianza e a produrre atti, e che l'obbligo di testimoniare, di fornire informazioni e di produrre atti, posto a carico del banchiere, va oltre quello dei titolari di un diritto al segreto professionale stabilito a favore dei medici, degli avvocati o degli ecclesiastici. La decisione di sequestro delimita chiaramente ciò che è richiesto, ossia la documentazione relativa a quanto accaduto nell'interno della Banca X con riferimento alle relazioni con la Y. S.A., in particolare la documentazione concernente l'inchiesta interna della Banca X per determinare le responsabilità di chi, nel suo seno, aveva a che fare con la Y. S.A. In questo senso è privo di pertinenza il rimprovero mosso dalla reclamante all'AFC di perseguire una ricerca indiscriminata di informazioni più che una mirata azione di sequestro. L'AFC riconosce nelle proprie osservazioni la possibilità che tra i documenti sequestrati vengano a trovarsi anche documenti che in prosieguo si rivelino irrilevanti ai fini dell'inchiesta; è da convenire con l'AFC che tale circostanza non comporta l'illegittimità del provvedimento, poiché essa è inerente nella sua natura (DTF 108 IV 76). Va al riguardo richiamata anche la sentenza inedita del Tribunale federale del 25 novembre 1974 nella causa Banca X c. Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina, in cui, con riferimento ad un sequestro bancario ordinato da un magistrato penale, è detto espressamente (consid. 3) che "certo, può accadere che attraverso l'esame degli atti sequestrati giungano a conoscenza del magistrato inquirente altre circostanze, non strettamente attinenti al caso penale, e coperte di per sé dal segreto bancario. Un simile inconveniente è nella natura delle cose e pertanto inevitabile. Ciò che è determinante è che tanto il magistrato inquirente quanto gli altri organi della giustizia penale sono vincolati al segreto d'ufficio, che comporta doveri non minori di quelli incombenti alla banca"; nello stesso considerando si afferma inoltre che "è manifesto che non può essere lasciato all'unilaterale giudizio della banca di decidere quali elementi dell'inchiesta interna debbano essere rivelati al magistrato inquirente, e quali gli possono essere celati o sottaciuti. Non solo perché un simile modo di procedere renderebbe illusorie le disposizioni sull'obbligo di testimoniare, ma anche perché il giudizio sulla rilevanza probatoria di determinati fatti compete al magistrato". Questi rilievi sono applicabili anche all'AFC in veste di autorità inquirente (in un procedimento penale amministrativo).
Va ancora rilevato che l'AFC a ragione fa valere nelle proprie osservazioni che la "relazione bancaria" intrattenuta dalla Banca X con la Y. S.A. non era in realtà affatto una relazione bancaria in senso proprio, bensì una semplice relazione di affari; la Banca X agiva come grossista e trattava con la Y. S.A., anch'essa grossista fino alla sua cancellazione dal relativo registro: il segreto bancario nulla ha a che vedere con questa relazione d'affari, in merito alla quale la reclamante è quindi tenuta a fornire le più ampie informazioni, comprese quelle circa la diligenza osservata dal proprio personale nello svolgimento delle operazioni concernenti il traffico di argento granulato intervenute tra di essa e la Y. S.A. | it | Séquestre et perquisition visant des papiers (art. 46 et 50 DPA). Secret bancaire. 1. Le secret bancaire ne confère pas un droit absolu de refuser de témoigner et de produire les papiers demandés par l'autorité compétente pour procéder à l'enquête. Les informations requises par l'Administration fédérale des contributions, agissant comme autorité compétente pour procéder à l'enquête pénale administrative, doivent être données nonobstant le secret bancaire. Ce dernier a une portée plus restreinte que le secret professionnel des médecins, des avocats et des ecclésiastiques.
2. Le fait que, parmi les documents séquestrés, se trouvent peut-être des pièces pouvant se révéler par la suite sans pertinence ne doit pas empêcher le séquestre; ce risque est inhérent à une telle mesure de contrainte. Il appartient à l'autorité compétente de procéder à l'enquête (tenue au secret professionnel), non pas à la banque d'opérer le tri. En matière de perquisition visant les papiers, l'art. 50 al. 3 DPA demeure réservé.
3. Il n'y a pas de relation bancaire au sens propre entre une banque qui vend des métaux précieux, en tant que grossiste au sens de l'arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires, et celui qui les achète; il n'existe entre eux qu'un rapport d'affaires auquel le secret bancaire ne s'applique pas. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,747 | 119 IV 175 | 119 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
L'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) aveva rilevato che partite di metalli preziosi vendute in Svizzera dalla Banca X a diverse ditte con sede in Svizzera o nel Liechtenstein erano poi contrabbandate in un paese confinante, senza passare attraverso il controllo doganale svizzero e senza assolvere quindi la dovuta imposta sulla cifra d'affari. Accertato che durante più di sei mesi la Banca X aveva venduto, come grossista, metalli preziosi poi esportati all'estero a una società non più iscritta nel registro dei grossisti, l'AFC esigeva dalla Banca X il pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari elusa e apriva un procedimento penale amministrativo destinato, tra l'altro, a determinare eventuali responsabilità penali degli organi della banca, nel cui seno aveva avuto luogo nel frattempo un'inchiesta interna concernente le relazioni tra la banca stessa e la società di cui trattasi. Invitata dall'AFC a farle pervenire tutta la documentazione riguardante tali relazioni, e in particolare quella avente per oggetto l'inchiesta interna, la Banca X si rifiutava, di guisa che l'AFC ne ordinava il sequestro. La Banca X si è opposta al sequestro con reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale, facendo valere, tra l'altro, il segreto bancario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. La reclamante si limita a contestare, in modo generale, la legittimità del sequestro. A ragione essa non sostiene che il sequestro litigioso lederebbe concretamente interessi meritevoli di tutela di terzi non implicati. Come ricordato giustamente dall'AFC nelle proprie circostanziate osservazioni, che menzionano la dottrina e la giurisprudenza univoche al proposito, il segreto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare e di produrre atti richiesti da un'autorità inquirente (v. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2a ediz. Berna 1982, pag. 162 con richiami; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2o supplemento 1982, n. 50 ad art. 47 LBCR). La dottrina citata si fonda, in particolare, sull'art. 41 cpv. 2 DPA in relazione con gli art. 74 PP segg. (specialmente con l'art. 77 PP). Ne discende che le informazioni richieste dall'AFC quale autorità inquirente nel quadro di un procedimento di diritto penale amministrativo devono essere fornite, senza che possa essere invocato il segreto bancario. Lo stesso vale per le interrogazioni orali degli organi della banca, che l'AFC si propone di effettuare. L'AFC rammenta d'altronde che la stessa Associazione dei Banchieri Svizzeri aveva rilevato già nel proprio rapporto di gestione del 1978/79 che in Svizzera le banche sono tenute, in virtù delle leggi di procedura penale della Confederazione e di tutti i Cantoni, a prestare testimonianza e a produrre atti, e che l'obbligo di testimoniare, di fornire informazioni e di produrre atti, posto a carico del banchiere, va oltre quello dei titolari di un diritto al segreto professionale stabilito a favore dei medici, degli avvocati o degli ecclesiastici. La decisione di sequestro delimita chiaramente ciò che è richiesto, ossia la documentazione relativa a quanto accaduto nell'interno della Banca X con riferimento alle relazioni con la Y. S.A., in particolare la documentazione concernente l'inchiesta interna della Banca X per determinare le responsabilità di chi, nel suo seno, aveva a che fare con la Y. S.A. In questo senso è privo di pertinenza il rimprovero mosso dalla reclamante all'AFC di perseguire una ricerca indiscriminata di informazioni più che una mirata azione di sequestro. L'AFC riconosce nelle proprie osservazioni la possibilità che tra i documenti sequestrati vengano a trovarsi anche documenti che in prosieguo si rivelino irrilevanti ai fini dell'inchiesta; è da convenire con l'AFC che tale circostanza non comporta l'illegittimità del provvedimento, poiché essa è inerente nella sua natura (DTF 108 IV 76). Va al riguardo richiamata anche la sentenza inedita del Tribunale federale del 25 novembre 1974 nella causa Banca X c. Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina, in cui, con riferimento ad un sequestro bancario ordinato da un magistrato penale, è detto espressamente (consid. 3) che "certo, può accadere che attraverso l'esame degli atti sequestrati giungano a conoscenza del magistrato inquirente altre circostanze, non strettamente attinenti al caso penale, e coperte di per sé dal segreto bancario. Un simile inconveniente è nella natura delle cose e pertanto inevitabile. Ciò che è determinante è che tanto il magistrato inquirente quanto gli altri organi della giustizia penale sono vincolati al segreto d'ufficio, che comporta doveri non minori di quelli incombenti alla banca"; nello stesso considerando si afferma inoltre che "è manifesto che non può essere lasciato all'unilaterale giudizio della banca di decidere quali elementi dell'inchiesta interna debbano essere rivelati al magistrato inquirente, e quali gli possono essere celati o sottaciuti. Non solo perché un simile modo di procedere renderebbe illusorie le disposizioni sull'obbligo di testimoniare, ma anche perché il giudizio sulla rilevanza probatoria di determinati fatti compete al magistrato". Questi rilievi sono applicabili anche all'AFC in veste di autorità inquirente (in un procedimento penale amministrativo).
Va ancora rilevato che l'AFC a ragione fa valere nelle proprie osservazioni che la "relazione bancaria" intrattenuta dalla Banca X con la Y. S.A. non era in realtà affatto una relazione bancaria in senso proprio, bensì una semplice relazione di affari; la Banca X agiva come grossista e trattava con la Y. S.A., anch'essa grossista fino alla sua cancellazione dal relativo registro: il segreto bancario nulla ha a che vedere con questa relazione d'affari, in merito alla quale la reclamante è quindi tenuta a fornire le più ampie informazioni, comprese quelle circa la diligenza osservata dal proprio personale nello svolgimento delle operazioni concernenti il traffico di argento granulato intervenute tra di essa e la Y. S.A. | it | Sequestro e perquisizione di carte (art. 46 e 50 DPA). Segreto bancario. 1. Il segreto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare e di produrre atti richiesti da un'autorità inquirente. Le informazioni richieste dall'Amministrazione federale delle contribuzioni quale autorità inquirente nel quadro di un procedimento penale amministrativo devono esserle fornite senza che possa essere invocato il segreto bancario. Quest'ultimo è meno ampio del segreto professionale stabilito a favore dei medici, degli avvocati e degli ecclesiastici.
2. Il fatto che tra i documenti sequestrati possano trovarsi documenti che in prosieguo si rivelino irrilevanti ai fini dell'inchiesta non osta al sequestro, ma è inerente alla natura di tale provvedimento. Spetta all'autorità inquirente (tenuta al segreto d'ufficio) e non alla banca di effettuare la cernita. Nella perquisizione di carte rimane riservato l'art. 50 cpv. 3 DPA.
3. Nella relazione tra una banca che vende come grossista, ai fini dell'imposta sulla cifra d'affari, metalli preziosi, e l'acquirente di questi ultimi, non è ravvisabile una relazione bancaria in senso proprio, ma solamente un rapporto d'affari, per il quale non può essere eccepito il segreto bancario. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,748 | 119 IV 180 | 119 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Am 21. November 1991 bestrafte das Bezirksgericht St. Gallen K. unter anderem wegen wiederholter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 21 Monaten Gefängnis und mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.- Am 7. Mai 1992 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen K. in teilweiser Änderung des Urteils des Bezirksgerichts unter anderem schuldig der wiederholten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe.
C.- K. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben.
D.- Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen die Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
a) Das Bezirksgericht legt dar, der Beschwerdeführer habe 4 Gramm eines Heroingemisches in kleinen Mengen verkauft. Weitere 15 Gramm des Heroingemisches habe er gegen 15 Gramm Kokain getauscht. Das Kokain habe er in der Folge selber konsumiert. Das Heroingemisch habe einen Reinheitsgrad von fünfzig Prozent gehabt. Der Beschwerdeführer habe somit 9,5 Gramm reines Heroin abgegeben. Der vom Bundesgericht für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegte Grenzwert von 12 Gramm Heroin beziehe sich auf reinen Stoff. Der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb nicht gegeben. Die Ansicht des Bundesgerichts, wonach es bei der Berechnung der 12-Gramm-Grenze auf den Reinheitsgrad nicht ankomme, sei abzulehnen. Sonst müsste selbst die geringste Menge von Rauschgift in Milchzucker oder Traubenzucker genügen, um den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu erfüllen.
Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, in den vom Beschwerdeführer abgegebenen 19 Gramm des Heroingemisches seien 9,5 Gramm reines Heroin enthalten gewesen. Sie führt aus, mit einem Heroingemisch von 19 Gramm könnten viele Menschen (20 Personen) bei einer durchschnittlichen Konsumeinheit von 45 mg pro Tag ungefähr 21 Tage versorgt werden. Dieser Zeitraum und diese Menge erscheine ausreichend, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko der Abhängigkeit zu schaffen, nicht zuletzt bei einem Reinheitsgrad von 50 Prozent. Der schwere Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb zu bejahen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts der Mindeststrafdrohung von einem Jahr sei der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff der Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, eng auszulegen. Die Gesundheitsgefahr müsse eine naheliegende und ernstliche sein. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis geändert. Eine Überprüfung und Änderung der Rechtsprechung sei auch nötig beim Heroin. Der heute sehr tiefe Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Heroin führe zur Anwendung des qualifizierten Tatbestandes auf Süchtige und Kleinkriminelle ebenso wie auf grosse Drogenhändler. Dies widerspreche der Rechtsgleichheit. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe bei der Festlegung der für die Qualifikation massgebenden Minimalmenge von äusserst ungünstigen Kriterien aus (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart). Bei nur schon durchschnittlichen Bedingungen (Umgang mit drogenerfahrenen Abnehmern) würden sich die Grenzwerte deutlich nach oben verschieben. Solche durchschnittliche Bedingungen seien meistens gegeben. Unhaltbar sei die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es belanglos sei, ob der Stoff gestreckt war. Dies widerspreche dem Tatschuldprinzip. Bei einem Betäubungsmitteldelikt müsse sich das Verschulden auf die Drogen und nicht auf das Streckmittel beziehen. Vorwürfe hinsichtlich der Verwendung des Streckmittels seien gegebenenfalls nach anderen Strafbestimmungen zu erfassen. In Betracht kämen insoweit die Tatbestände der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und des Betrugs (Art. 148 StGB). Sei der Stoff so gestreckt, wie es der Abnehmer erwarte, und seien keine gesundheitsschädigenden Streckmittel verwendet worden, dürfe der Täter nicht für die Verwendung des Streckmittels bestraft werden. Stelle man hier auf den reinen Stoff ab (9,5 Gramm), entfalle der schwere Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Der Beschwerdeführer habe im übrigen den grösseren Teil des Heroingemisches zum Zweck des Eigenkonsums gegen Kokain getauscht. Der Tausch sei nicht als Abgabehandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG, sondern als Vorbereitung des Eigenkonsums im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu betrachten.
2. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Gemäss Ziff. 1 Abs. 4 ist unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel verkauft oder abgibt. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse (bis zu Fr. 40'000.--) an. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird lediglich mit Haft (bis zu drei Monaten) oder mit Busse (bis zu Fr. 5'000.--) bestraft, wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können (BGE 118 IV 202 ff. E. 3). Der Beschwerdeführer hat zwecks Erwerbs von 15 Gramm Kokain für den eigenen Konsum 15 Gramm eines Heroingemischs an Dritte abgegeben. Seine Beschaffungshandlung hat somit nicht ausschliesslich dem Eigenkonsum gedient. Sie hat vielmehr zu einer konkreten Gefährdung Dritter geführt. Die Vorinstanz hat deshalb den Beschwerdeführer auch in bezug auf die Abgabe der 15 Gramm des Heroingemenges zu Recht nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG verurteilt.
b) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG unter anderem dann vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a).
In BGE 108 IV 65 f. E. 2 nahm das Bundesgericht an, eine Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei bei zwanzig Personen gegeben. In BGE 109 IV 143 ff. legte es nach Anhörung von Sachverständigen Grenzwerte für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fest. Es ging davon aus, die tägliche intravenöse Applikation von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während 60 Tagen könne zur psychischen Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm Heroin vor.
In BGE 111 IV 100 ff. vertrat das Bundesgericht die Ansicht, der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge entfalle nicht, wenn sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge beziehe, welche gewichtsmässig klarerweise über der in BGE 109 IV 143 S. 145 berechneten Limite liege, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweise. Ein schwerer Fall sei sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge beziehe, welche nach ihrem Gewicht erlaube, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Sei die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlaste dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kenne und sich nicht darum kümmere, nicht. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG beziehe sich auf eine Menge, von der er annehmen müsse, sie könne (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stünden dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität gehe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, rechtfertige die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung (E. 2c). Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis habe, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vorgenommen habe, vermöge ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen sei letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreiche, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden könnten. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbiete, rechtfertige es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten bestehe auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer sei, lasse das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt worden seien, könne zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt worden seien, könnten die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten könnten, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhalte und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziere. Diese Gefährdungen seien bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und bezögen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden könnten (E. 2d). Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben werde, sei nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 143 S. 145 berechneten Grenzwerte übersteige, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertige, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreiche, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen könne. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schlössen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (E. 2e). Der zu beurteilende Transport von 99,7 Gramm Heroin sei deshalb als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 Gramm reinen Drogenwirkstoff enthalten habe, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (E. 3).
c) BGE 111 IV 100 ff. ist auf Kritik gestossen. Es wird eingewandt, der Entscheid sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 53; vgl. auch ALBRECHT, ZStrR 111/1993, S. 144 f.). Er erlaube zwar eine einfache Anwendung des Gesetzes, stelle jedoch aus praktischen Gründen einen gewissen Bruch dar gegenüber den vorangegangenen Entscheiden (CORBOZ, Sem. jud. 1988, S. 536 f.).
d) An BGE 111 IV 100 ff. kann nicht festgehalten werden.
Die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Heroinmenge, die diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV 143 S. 145 festgelegt. Er nahm an, 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff (vgl. BGE 111 IV 101 E. 2). Ist die Grenze von 12 Gramm reinem Heroin nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Heroin enthalte mindestens 12 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (CORBOZ, a.a.O., S. 536/7). Weiss der Täter, dass das Heroingemisch weniger als 12 Gramm reinen Stoff enthält - etwa weil er das Gemenge selber hergestellt hat -, fehlt neben der objektiven auch die subjektive Voraussetzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Gefahren, die sich ergeben aus der Beimengung giftiger Substanzen, der unsterilen Mischung des Stoffes oder der übermässigen Streckung der Droge (Risiko der Überdosis bei späterem Gebrauch bedeutend reineren Stoffes), vermögen die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht zu begründen. Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a ist die Betäubungsmittelmenge und die sich daraus ergebende Gefahr. Die Betäubungsmittelmenge bleibt sich gleich unabhängig davon, ob, mit welchen Substanzen und in welchem Ausmass der Täter die Droge gestreckt hat. Vermischt er beispielsweise 1 Gramm reines Heroin mit 19 Gramm einer giftigen Substanz zwecks Täuschung des Abnehmers, beträgt die Betäubungsmittelmenge nach wie vor 1 Gramm und ändert sich die davon ausgehende Gefahr nicht. Die Verwendung eines giftigen Streckmittels kann, da die Buchstaben a-c von Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreiben (BGE 114 IV 164 ff.), gegebenenfalls unabhängig von der Betäubungsmittelmenge zur Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz führen (ALBRECHT, a.a.O., S. 145 Fn. 30). In Betracht kommt bei der Beimengung giftiger Substanzen ausserdem eine Bestrafung wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB). Die übermässige Streckung der Droge schliesslich kann zu einem Schuldspruch wegen Betrugs führen (Art. 148 StGB; BGE 117 IV 139 ff.). Die Gleichbehandlung von reinem und unreinem Stoff widerspricht auch der Rechtsgleichheit. Zwischen dem Gefährdungspotential von 20 Gramm reinem Heroin und 1 Gramm Heroin vermischt mit 19 Gramm Mehl etwa besteht ein derartiger Unterschied, dass sich eine Gleichbehandlung nicht rechtfertigen lässt.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG demnach jedenfalls erst dann anzunehmen, wenn der darin enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) enthielten die vom Beschwerdeführer verkauften bzw. abgegebenen 19 Gramm eines Heroingemenges 9,5 Gramm reines Heroin. Diese 9,5 Gramm liegen unter dem in BGE 109 IV 143 S. 145 festgelegten Grenzwert von 12 Gramm. Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG braucht damit nicht eingegangen zu werden. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; 12-Gramm-Grenze bei Heroin; Berücksichtigung des Reinheitsgrades. Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall unter dem Gesichtspunkt der Menge erst dann anzunehmen, wenn der im Gemisch enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt (E. 2d; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,749 | 119 IV 180 | 119 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Am 21. November 1991 bestrafte das Bezirksgericht St. Gallen K. unter anderem wegen wiederholter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 21 Monaten Gefängnis und mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.- Am 7. Mai 1992 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen K. in teilweiser Änderung des Urteils des Bezirksgerichts unter anderem schuldig der wiederholten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe.
C.- K. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben.
D.- Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen die Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
a) Das Bezirksgericht legt dar, der Beschwerdeführer habe 4 Gramm eines Heroingemisches in kleinen Mengen verkauft. Weitere 15 Gramm des Heroingemisches habe er gegen 15 Gramm Kokain getauscht. Das Kokain habe er in der Folge selber konsumiert. Das Heroingemisch habe einen Reinheitsgrad von fünfzig Prozent gehabt. Der Beschwerdeführer habe somit 9,5 Gramm reines Heroin abgegeben. Der vom Bundesgericht für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegte Grenzwert von 12 Gramm Heroin beziehe sich auf reinen Stoff. Der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb nicht gegeben. Die Ansicht des Bundesgerichts, wonach es bei der Berechnung der 12-Gramm-Grenze auf den Reinheitsgrad nicht ankomme, sei abzulehnen. Sonst müsste selbst die geringste Menge von Rauschgift in Milchzucker oder Traubenzucker genügen, um den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu erfüllen.
Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, in den vom Beschwerdeführer abgegebenen 19 Gramm des Heroingemisches seien 9,5 Gramm reines Heroin enthalten gewesen. Sie führt aus, mit einem Heroingemisch von 19 Gramm könnten viele Menschen (20 Personen) bei einer durchschnittlichen Konsumeinheit von 45 mg pro Tag ungefähr 21 Tage versorgt werden. Dieser Zeitraum und diese Menge erscheine ausreichend, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko der Abhängigkeit zu schaffen, nicht zuletzt bei einem Reinheitsgrad von 50 Prozent. Der schwere Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb zu bejahen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts der Mindeststrafdrohung von einem Jahr sei der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff der Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, eng auszulegen. Die Gesundheitsgefahr müsse eine naheliegende und ernstliche sein. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis geändert. Eine Überprüfung und Änderung der Rechtsprechung sei auch nötig beim Heroin. Der heute sehr tiefe Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Heroin führe zur Anwendung des qualifizierten Tatbestandes auf Süchtige und Kleinkriminelle ebenso wie auf grosse Drogenhändler. Dies widerspreche der Rechtsgleichheit. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe bei der Festlegung der für die Qualifikation massgebenden Minimalmenge von äusserst ungünstigen Kriterien aus (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart). Bei nur schon durchschnittlichen Bedingungen (Umgang mit drogenerfahrenen Abnehmern) würden sich die Grenzwerte deutlich nach oben verschieben. Solche durchschnittliche Bedingungen seien meistens gegeben. Unhaltbar sei die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es belanglos sei, ob der Stoff gestreckt war. Dies widerspreche dem Tatschuldprinzip. Bei einem Betäubungsmitteldelikt müsse sich das Verschulden auf die Drogen und nicht auf das Streckmittel beziehen. Vorwürfe hinsichtlich der Verwendung des Streckmittels seien gegebenenfalls nach anderen Strafbestimmungen zu erfassen. In Betracht kämen insoweit die Tatbestände der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und des Betrugs (Art. 148 StGB). Sei der Stoff so gestreckt, wie es der Abnehmer erwarte, und seien keine gesundheitsschädigenden Streckmittel verwendet worden, dürfe der Täter nicht für die Verwendung des Streckmittels bestraft werden. Stelle man hier auf den reinen Stoff ab (9,5 Gramm), entfalle der schwere Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Der Beschwerdeführer habe im übrigen den grösseren Teil des Heroingemisches zum Zweck des Eigenkonsums gegen Kokain getauscht. Der Tausch sei nicht als Abgabehandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG, sondern als Vorbereitung des Eigenkonsums im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu betrachten.
2. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Gemäss Ziff. 1 Abs. 4 ist unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel verkauft oder abgibt. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse (bis zu Fr. 40'000.--) an. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird lediglich mit Haft (bis zu drei Monaten) oder mit Busse (bis zu Fr. 5'000.--) bestraft, wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können (BGE 118 IV 202 ff. E. 3). Der Beschwerdeführer hat zwecks Erwerbs von 15 Gramm Kokain für den eigenen Konsum 15 Gramm eines Heroingemischs an Dritte abgegeben. Seine Beschaffungshandlung hat somit nicht ausschliesslich dem Eigenkonsum gedient. Sie hat vielmehr zu einer konkreten Gefährdung Dritter geführt. Die Vorinstanz hat deshalb den Beschwerdeführer auch in bezug auf die Abgabe der 15 Gramm des Heroingemenges zu Recht nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG verurteilt.
b) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG unter anderem dann vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a).
In BGE 108 IV 65 f. E. 2 nahm das Bundesgericht an, eine Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei bei zwanzig Personen gegeben. In BGE 109 IV 143 ff. legte es nach Anhörung von Sachverständigen Grenzwerte für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fest. Es ging davon aus, die tägliche intravenöse Applikation von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während 60 Tagen könne zur psychischen Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm Heroin vor.
In BGE 111 IV 100 ff. vertrat das Bundesgericht die Ansicht, der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge entfalle nicht, wenn sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge beziehe, welche gewichtsmässig klarerweise über der in BGE 109 IV 143 S. 145 berechneten Limite liege, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweise. Ein schwerer Fall sei sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge beziehe, welche nach ihrem Gewicht erlaube, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Sei die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlaste dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kenne und sich nicht darum kümmere, nicht. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG beziehe sich auf eine Menge, von der er annehmen müsse, sie könne (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stünden dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität gehe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, rechtfertige die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung (E. 2c). Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis habe, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vorgenommen habe, vermöge ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen sei letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreiche, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden könnten. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbiete, rechtfertige es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten bestehe auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer sei, lasse das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt worden seien, könne zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt worden seien, könnten die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten könnten, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhalte und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziere. Diese Gefährdungen seien bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und bezögen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden könnten (E. 2d). Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben werde, sei nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 143 S. 145 berechneten Grenzwerte übersteige, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertige, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreiche, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen könne. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schlössen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (E. 2e). Der zu beurteilende Transport von 99,7 Gramm Heroin sei deshalb als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 Gramm reinen Drogenwirkstoff enthalten habe, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (E. 3).
c) BGE 111 IV 100 ff. ist auf Kritik gestossen. Es wird eingewandt, der Entscheid sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 53; vgl. auch ALBRECHT, ZStrR 111/1993, S. 144 f.). Er erlaube zwar eine einfache Anwendung des Gesetzes, stelle jedoch aus praktischen Gründen einen gewissen Bruch dar gegenüber den vorangegangenen Entscheiden (CORBOZ, Sem. jud. 1988, S. 536 f.).
d) An BGE 111 IV 100 ff. kann nicht festgehalten werden.
Die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Heroinmenge, die diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV 143 S. 145 festgelegt. Er nahm an, 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff (vgl. BGE 111 IV 101 E. 2). Ist die Grenze von 12 Gramm reinem Heroin nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Heroin enthalte mindestens 12 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (CORBOZ, a.a.O., S. 536/7). Weiss der Täter, dass das Heroingemisch weniger als 12 Gramm reinen Stoff enthält - etwa weil er das Gemenge selber hergestellt hat -, fehlt neben der objektiven auch die subjektive Voraussetzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Gefahren, die sich ergeben aus der Beimengung giftiger Substanzen, der unsterilen Mischung des Stoffes oder der übermässigen Streckung der Droge (Risiko der Überdosis bei späterem Gebrauch bedeutend reineren Stoffes), vermögen die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht zu begründen. Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a ist die Betäubungsmittelmenge und die sich daraus ergebende Gefahr. Die Betäubungsmittelmenge bleibt sich gleich unabhängig davon, ob, mit welchen Substanzen und in welchem Ausmass der Täter die Droge gestreckt hat. Vermischt er beispielsweise 1 Gramm reines Heroin mit 19 Gramm einer giftigen Substanz zwecks Täuschung des Abnehmers, beträgt die Betäubungsmittelmenge nach wie vor 1 Gramm und ändert sich die davon ausgehende Gefahr nicht. Die Verwendung eines giftigen Streckmittels kann, da die Buchstaben a-c von Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreiben (BGE 114 IV 164 ff.), gegebenenfalls unabhängig von der Betäubungsmittelmenge zur Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz führen (ALBRECHT, a.a.O., S. 145 Fn. 30). In Betracht kommt bei der Beimengung giftiger Substanzen ausserdem eine Bestrafung wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB). Die übermässige Streckung der Droge schliesslich kann zu einem Schuldspruch wegen Betrugs führen (Art. 148 StGB; BGE 117 IV 139 ff.). Die Gleichbehandlung von reinem und unreinem Stoff widerspricht auch der Rechtsgleichheit. Zwischen dem Gefährdungspotential von 20 Gramm reinem Heroin und 1 Gramm Heroin vermischt mit 19 Gramm Mehl etwa besteht ein derartiger Unterschied, dass sich eine Gleichbehandlung nicht rechtfertigen lässt.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG demnach jedenfalls erst dann anzunehmen, wenn der darin enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) enthielten die vom Beschwerdeführer verkauften bzw. abgegebenen 19 Gramm eines Heroingemenges 9,5 Gramm reines Heroin. Diese 9,5 Gramm liegen unter dem in BGE 109 IV 143 S. 145 festgelegten Grenzwert von 12 Gramm. Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG braucht damit nicht eingegangen zu werden. | de | Art. 19 ch. 2 let. a LStup; limite des 12 g d'héroïne; prise en considération du degré de pureté de la drogue. En cas de mélange à base d'héroïne, il ne convient d'admettre le cas grave du point de vue de la quantité de drogue, que si le mélange contient au moins 12 g de drogue pure (consid. 2d; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,750 | 119 IV 180 | 119 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Am 21. November 1991 bestrafte das Bezirksgericht St. Gallen K. unter anderem wegen wiederholter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 21 Monaten Gefängnis und mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.- Am 7. Mai 1992 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen K. in teilweiser Änderung des Urteils des Bezirksgerichts unter anderem schuldig der wiederholten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe.
C.- K. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben.
D.- Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen die Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
a) Das Bezirksgericht legt dar, der Beschwerdeführer habe 4 Gramm eines Heroingemisches in kleinen Mengen verkauft. Weitere 15 Gramm des Heroingemisches habe er gegen 15 Gramm Kokain getauscht. Das Kokain habe er in der Folge selber konsumiert. Das Heroingemisch habe einen Reinheitsgrad von fünfzig Prozent gehabt. Der Beschwerdeführer habe somit 9,5 Gramm reines Heroin abgegeben. Der vom Bundesgericht für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegte Grenzwert von 12 Gramm Heroin beziehe sich auf reinen Stoff. Der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb nicht gegeben. Die Ansicht des Bundesgerichts, wonach es bei der Berechnung der 12-Gramm-Grenze auf den Reinheitsgrad nicht ankomme, sei abzulehnen. Sonst müsste selbst die geringste Menge von Rauschgift in Milchzucker oder Traubenzucker genügen, um den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu erfüllen.
Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, in den vom Beschwerdeführer abgegebenen 19 Gramm des Heroingemisches seien 9,5 Gramm reines Heroin enthalten gewesen. Sie führt aus, mit einem Heroingemisch von 19 Gramm könnten viele Menschen (20 Personen) bei einer durchschnittlichen Konsumeinheit von 45 mg pro Tag ungefähr 21 Tage versorgt werden. Dieser Zeitraum und diese Menge erscheine ausreichend, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko der Abhängigkeit zu schaffen, nicht zuletzt bei einem Reinheitsgrad von 50 Prozent. Der schwere Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei deshalb zu bejahen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts der Mindeststrafdrohung von einem Jahr sei der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff der Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, eng auszulegen. Die Gesundheitsgefahr müsse eine naheliegende und ernstliche sein. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis geändert. Eine Überprüfung und Änderung der Rechtsprechung sei auch nötig beim Heroin. Der heute sehr tiefe Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Heroin führe zur Anwendung des qualifizierten Tatbestandes auf Süchtige und Kleinkriminelle ebenso wie auf grosse Drogenhändler. Dies widerspreche der Rechtsgleichheit. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe bei der Festlegung der für die Qualifikation massgebenden Minimalmenge von äusserst ungünstigen Kriterien aus (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart). Bei nur schon durchschnittlichen Bedingungen (Umgang mit drogenerfahrenen Abnehmern) würden sich die Grenzwerte deutlich nach oben verschieben. Solche durchschnittliche Bedingungen seien meistens gegeben. Unhaltbar sei die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es belanglos sei, ob der Stoff gestreckt war. Dies widerspreche dem Tatschuldprinzip. Bei einem Betäubungsmitteldelikt müsse sich das Verschulden auf die Drogen und nicht auf das Streckmittel beziehen. Vorwürfe hinsichtlich der Verwendung des Streckmittels seien gegebenenfalls nach anderen Strafbestimmungen zu erfassen. In Betracht kämen insoweit die Tatbestände der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und des Betrugs (Art. 148 StGB). Sei der Stoff so gestreckt, wie es der Abnehmer erwarte, und seien keine gesundheitsschädigenden Streckmittel verwendet worden, dürfe der Täter nicht für die Verwendung des Streckmittels bestraft werden. Stelle man hier auf den reinen Stoff ab (9,5 Gramm), entfalle der schwere Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Der Beschwerdeführer habe im übrigen den grösseren Teil des Heroingemisches zum Zweck des Eigenkonsums gegen Kokain getauscht. Der Tausch sei nicht als Abgabehandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG, sondern als Vorbereitung des Eigenkonsums im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu betrachten.
2. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Gemäss Ziff. 1 Abs. 4 ist unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel verkauft oder abgibt. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse (bis zu Fr. 40'000.--) an. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird lediglich mit Haft (bis zu drei Monaten) oder mit Busse (bis zu Fr. 5'000.--) bestraft, wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können (BGE 118 IV 202 ff. E. 3). Der Beschwerdeführer hat zwecks Erwerbs von 15 Gramm Kokain für den eigenen Konsum 15 Gramm eines Heroingemischs an Dritte abgegeben. Seine Beschaffungshandlung hat somit nicht ausschliesslich dem Eigenkonsum gedient. Sie hat vielmehr zu einer konkreten Gefährdung Dritter geführt. Die Vorinstanz hat deshalb den Beschwerdeführer auch in bezug auf die Abgabe der 15 Gramm des Heroingemenges zu Recht nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG verurteilt.
b) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG unter anderem dann vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a).
In BGE 108 IV 65 f. E. 2 nahm das Bundesgericht an, eine Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei bei zwanzig Personen gegeben. In BGE 109 IV 143 ff. legte es nach Anhörung von Sachverständigen Grenzwerte für die Annahme des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fest. Es ging davon aus, die tägliche intravenöse Applikation von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während 60 Tagen könne zur psychischen Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm Heroin vor.
In BGE 111 IV 100 ff. vertrat das Bundesgericht die Ansicht, der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge entfalle nicht, wenn sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge beziehe, welche gewichtsmässig klarerweise über der in BGE 109 IV 143 S. 145 berechneten Limite liege, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweise. Ein schwerer Fall sei sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge beziehe, welche nach ihrem Gewicht erlaube, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Sei die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlaste dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kenne und sich nicht darum kümmere, nicht. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG beziehe sich auf eine Menge, von der er annehmen müsse, sie könne (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stünden dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität gehe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, rechtfertige die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung (E. 2c). Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis habe, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vorgenommen habe, vermöge ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen sei letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreiche, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden könnten. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbiete, rechtfertige es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten bestehe auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer sei, lasse das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt worden seien, könne zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt worden seien, könnten die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten könnten, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhalte und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziere. Diese Gefährdungen seien bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und bezögen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden könnten (E. 2d). Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben werde, sei nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 143 S. 145 berechneten Grenzwerte übersteige, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertige, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreiche, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen könne. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schlössen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (E. 2e). Der zu beurteilende Transport von 99,7 Gramm Heroin sei deshalb als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 Gramm reinen Drogenwirkstoff enthalten habe, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (E. 3).
c) BGE 111 IV 100 ff. ist auf Kritik gestossen. Es wird eingewandt, der Entscheid sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 53; vgl. auch ALBRECHT, ZStrR 111/1993, S. 144 f.). Er erlaube zwar eine einfache Anwendung des Gesetzes, stelle jedoch aus praktischen Gründen einen gewissen Bruch dar gegenüber den vorangegangenen Entscheiden (CORBOZ, Sem. jud. 1988, S. 536 f.).
d) An BGE 111 IV 100 ff. kann nicht festgehalten werden.
Die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Heroinmenge, die diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV 143 S. 145 festgelegt. Er nahm an, 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff (vgl. BGE 111 IV 101 E. 2). Ist die Grenze von 12 Gramm reinem Heroin nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Heroin enthalte mindestens 12 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (CORBOZ, a.a.O., S. 536/7). Weiss der Täter, dass das Heroingemisch weniger als 12 Gramm reinen Stoff enthält - etwa weil er das Gemenge selber hergestellt hat -, fehlt neben der objektiven auch die subjektive Voraussetzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Gefahren, die sich ergeben aus der Beimengung giftiger Substanzen, der unsterilen Mischung des Stoffes oder der übermässigen Streckung der Droge (Risiko der Überdosis bei späterem Gebrauch bedeutend reineren Stoffes), vermögen die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht zu begründen. Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a ist die Betäubungsmittelmenge und die sich daraus ergebende Gefahr. Die Betäubungsmittelmenge bleibt sich gleich unabhängig davon, ob, mit welchen Substanzen und in welchem Ausmass der Täter die Droge gestreckt hat. Vermischt er beispielsweise 1 Gramm reines Heroin mit 19 Gramm einer giftigen Substanz zwecks Täuschung des Abnehmers, beträgt die Betäubungsmittelmenge nach wie vor 1 Gramm und ändert sich die davon ausgehende Gefahr nicht. Die Verwendung eines giftigen Streckmittels kann, da die Buchstaben a-c von Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreiben (BGE 114 IV 164 ff.), gegebenenfalls unabhängig von der Betäubungsmittelmenge zur Annahme einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz führen (ALBRECHT, a.a.O., S. 145 Fn. 30). In Betracht kommt bei der Beimengung giftiger Substanzen ausserdem eine Bestrafung wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB). Die übermässige Streckung der Droge schliesslich kann zu einem Schuldspruch wegen Betrugs führen (Art. 148 StGB; BGE 117 IV 139 ff.). Die Gleichbehandlung von reinem und unreinem Stoff widerspricht auch der Rechtsgleichheit. Zwischen dem Gefährdungspotential von 20 Gramm reinem Heroin und 1 Gramm Heroin vermischt mit 19 Gramm Mehl etwa besteht ein derartiger Unterschied, dass sich eine Gleichbehandlung nicht rechtfertigen lässt.
Bei einem Heroingemisch ist ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG demnach jedenfalls erst dann anzunehmen, wenn der darin enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm beträgt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) enthielten die vom Beschwerdeführer verkauften bzw. abgegebenen 19 Gramm eines Heroingemenges 9,5 Gramm reines Heroin. Diese 9,5 Gramm liegen unter dem in BGE 109 IV 143 S. 145 festgelegten Grenzwert von 12 Gramm. Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG braucht damit nicht eingegangen zu werden. | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS; limite dei 12 grammi di eroina; considerazione del grado di purezza della droga. Ove l'eroina sia mescolata ad altra sostanza, può essere ammesso il caso grave, sotto il profilo della quantità dello stupefacente, solo se il miscuglio contiene almeno 12 grammi di eroina pura (consid. 2d; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,751 | 119 IV 187 | 119 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- M. SA, société s'occupant de la fabrication de boîtes de montres, de leur achat et de leur vente, a été mise en faillite, le 2 décembre 1986, à sa demande, nonobstant l'octroi d'un sursis concordataire de quatre mois, le 23 septembre 1986. La suspension de la procédure de faillite a été ordonnée le 27 janvier 1987, faute d'actifs permettant une liquidation même sommaire. A cette époque, V. et B. étaient respectivement président et vice-président du conseil d'administration de la société. V. était également vice-président du conseil de la fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise.
En 1985 et en 1986, la société n'a pas versé à la caisse de compensation compétente les retenues prélevées, à concurrence de 117'038 fr. 90 sur les salaires du personnel de l'entreprise à titre de cotisations AVS.
Il en a été de même par 79'131 fr. 80 des sommes dues au fonds de prévoyance de M. SA, prélevées également sur les salaires.
B.- A raison de ces circonstances, V. et B. ont fait l'objet d'une procédure pénale. Ils ont été libérés par le Tribunal de police du district du Val-de-Travers, mais statuant le 8 décembre 1992 sur recours du Ministère public, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a partiellement annulé ce jugement considérant qu'ils devaient être reconnus coupables d'infraction aux art. 87 al. 3 LAVS, 76 al. 3 LPP et 159 al. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
6. Le défaut de versement des cotisations sociales porte également sur les sommes retenues sur le salaire des employés et destinées à la fondation de la prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise. L'autorité cantonale a considéré que l'art. 76 al. 3 LPP, applicable dans cette hypothèse, obéissait aux mêmes principes que l'art. 87 al. 3 LAVS. Les recourants, dans leur pourvoi, tout en concluant à libération pour les motifs examinés plus haut, ne contestent pas ce point de vue. Quant à la jurisprudence, elle a pour l'instant laissé la question ouverte (ATF 117 IV 78 précité). Pour le reste, si l'on examine les deux dispositions, on constate que l'art. 87 al. 3 et 6 LAVS correspond exactement (sauf le montant maximum de l'amende, doublé en 1972) à l'art. 92 al. 3 et 6 du projet soumis aux chambres en 1946 (FF 1946 II 575) et que selon le message lui-même (FF 1946 II 543), les dispositions pénales - de l'art. 92 notamment - ne donnaient pas lieu à commentaire, si ce n'est qu'elles correspondaient "au minimum strictement indispensable". Quant à l'art. 76 al. 3 et 6 LPP (art. 72 du projet, FF 1976 I 278), la seule référence qui y est faite, dans le message (FF 1976 I 238), est que les dispositions pénales ont été réduites au minimum. Or si ce n'est en ce qui concerne le cumul de l'emprisonnement et de l'amende, prévu dans la LAVS et non dans la LPP, les deux dispositions correspondent exactement, sous réserve des termes utilisés. Il s'en déduit qu'il n'existe aucune raison de distinguer entre les conditions de leur application, compte tenu de la similitude du but recherché et des difficultés pratiques qui résulteraient d'une application différenciée. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas non plus violé le droit fédéral en considérant que l'art. 76 al. 3 LPP était applicable, ce qui du même coup justifie l'application au recourant V., et pour les motifs qu'elle a indiqués, de l'art. 159 CP. Ce recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire, puisqu'il fait seulement valoir que cette disposition ne saurait trouver application s'il devait être mis au bénéfice de l'état de nécessité en ce qui concerne les infractions aux art. 87 al. 3 LAVS et 76 al. 3 LPP. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans son entier. | fr | Art. 76 Abs. 3 BVG; Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen. Art. 76 Abs. 3 BVG ist wie Art. 87 Abs. 3 AHVG auszulegen (Beantwortung der in BGE 117 IV 82 offengelassenen Frage). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,752 | 119 IV 187 | 119 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- M. SA, société s'occupant de la fabrication de boîtes de montres, de leur achat et de leur vente, a été mise en faillite, le 2 décembre 1986, à sa demande, nonobstant l'octroi d'un sursis concordataire de quatre mois, le 23 septembre 1986. La suspension de la procédure de faillite a été ordonnée le 27 janvier 1987, faute d'actifs permettant une liquidation même sommaire. A cette époque, V. et B. étaient respectivement président et vice-président du conseil d'administration de la société. V. était également vice-président du conseil de la fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise.
En 1985 et en 1986, la société n'a pas versé à la caisse de compensation compétente les retenues prélevées, à concurrence de 117'038 fr. 90 sur les salaires du personnel de l'entreprise à titre de cotisations AVS.
Il en a été de même par 79'131 fr. 80 des sommes dues au fonds de prévoyance de M. SA, prélevées également sur les salaires.
B.- A raison de ces circonstances, V. et B. ont fait l'objet d'une procédure pénale. Ils ont été libérés par le Tribunal de police du district du Val-de-Travers, mais statuant le 8 décembre 1992 sur recours du Ministère public, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a partiellement annulé ce jugement considérant qu'ils devaient être reconnus coupables d'infraction aux art. 87 al. 3 LAVS, 76 al. 3 LPP et 159 al. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
6. Le défaut de versement des cotisations sociales porte également sur les sommes retenues sur le salaire des employés et destinées à la fondation de la prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise. L'autorité cantonale a considéré que l'art. 76 al. 3 LPP, applicable dans cette hypothèse, obéissait aux mêmes principes que l'art. 87 al. 3 LAVS. Les recourants, dans leur pourvoi, tout en concluant à libération pour les motifs examinés plus haut, ne contestent pas ce point de vue. Quant à la jurisprudence, elle a pour l'instant laissé la question ouverte (ATF 117 IV 78 précité). Pour le reste, si l'on examine les deux dispositions, on constate que l'art. 87 al. 3 et 6 LAVS correspond exactement (sauf le montant maximum de l'amende, doublé en 1972) à l'art. 92 al. 3 et 6 du projet soumis aux chambres en 1946 (FF 1946 II 575) et que selon le message lui-même (FF 1946 II 543), les dispositions pénales - de l'art. 92 notamment - ne donnaient pas lieu à commentaire, si ce n'est qu'elles correspondaient "au minimum strictement indispensable". Quant à l'art. 76 al. 3 et 6 LPP (art. 72 du projet, FF 1976 I 278), la seule référence qui y est faite, dans le message (FF 1976 I 238), est que les dispositions pénales ont été réduites au minimum. Or si ce n'est en ce qui concerne le cumul de l'emprisonnement et de l'amende, prévu dans la LAVS et non dans la LPP, les deux dispositions correspondent exactement, sous réserve des termes utilisés. Il s'en déduit qu'il n'existe aucune raison de distinguer entre les conditions de leur application, compte tenu de la similitude du but recherché et des difficultés pratiques qui résulteraient d'une application différenciée. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas non plus violé le droit fédéral en considérant que l'art. 76 al. 3 LPP était applicable, ce qui du même coup justifie l'application au recourant V., et pour les motifs qu'elle a indiqués, de l'art. 159 CP. Ce recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire, puisqu'il fait seulement valoir que cette disposition ne saurait trouver application s'il devait être mis au bénéfice de l'état de nécessité en ce qui concerne les infractions aux art. 87 al. 3 LAVS et 76 al. 3 LPP. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans son entier. | fr | Art. 76 al. 3 LPP; détournement de cotisations sociales de l'employé. L'art. 76 al. 3 LPP doit être interprété de la même façon que l'art. 87 al. 3 LAVS (Réponse à la question laissée ouverte aux ATF 117 IV 82). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,753 | 119 IV 187 | 119 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- M. SA, société s'occupant de la fabrication de boîtes de montres, de leur achat et de leur vente, a été mise en faillite, le 2 décembre 1986, à sa demande, nonobstant l'octroi d'un sursis concordataire de quatre mois, le 23 septembre 1986. La suspension de la procédure de faillite a été ordonnée le 27 janvier 1987, faute d'actifs permettant une liquidation même sommaire. A cette époque, V. et B. étaient respectivement président et vice-président du conseil d'administration de la société. V. était également vice-président du conseil de la fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise.
En 1985 et en 1986, la société n'a pas versé à la caisse de compensation compétente les retenues prélevées, à concurrence de 117'038 fr. 90 sur les salaires du personnel de l'entreprise à titre de cotisations AVS.
Il en a été de même par 79'131 fr. 80 des sommes dues au fonds de prévoyance de M. SA, prélevées également sur les salaires.
B.- A raison de ces circonstances, V. et B. ont fait l'objet d'une procédure pénale. Ils ont été libérés par le Tribunal de police du district du Val-de-Travers, mais statuant le 8 décembre 1992 sur recours du Ministère public, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a partiellement annulé ce jugement considérant qu'ils devaient être reconnus coupables d'infraction aux art. 87 al. 3 LAVS, 76 al. 3 LPP et 159 al. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
6. Le défaut de versement des cotisations sociales porte également sur les sommes retenues sur le salaire des employés et destinées à la fondation de la prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise. L'autorité cantonale a considéré que l'art. 76 al. 3 LPP, applicable dans cette hypothèse, obéissait aux mêmes principes que l'art. 87 al. 3 LAVS. Les recourants, dans leur pourvoi, tout en concluant à libération pour les motifs examinés plus haut, ne contestent pas ce point de vue. Quant à la jurisprudence, elle a pour l'instant laissé la question ouverte (ATF 117 IV 78 précité). Pour le reste, si l'on examine les deux dispositions, on constate que l'art. 87 al. 3 et 6 LAVS correspond exactement (sauf le montant maximum de l'amende, doublé en 1972) à l'art. 92 al. 3 et 6 du projet soumis aux chambres en 1946 (FF 1946 II 575) et que selon le message lui-même (FF 1946 II 543), les dispositions pénales - de l'art. 92 notamment - ne donnaient pas lieu à commentaire, si ce n'est qu'elles correspondaient "au minimum strictement indispensable". Quant à l'art. 76 al. 3 et 6 LPP (art. 72 du projet, FF 1976 I 278), la seule référence qui y est faite, dans le message (FF 1976 I 238), est que les dispositions pénales ont été réduites au minimum. Or si ce n'est en ce qui concerne le cumul de l'emprisonnement et de l'amende, prévu dans la LAVS et non dans la LPP, les deux dispositions correspondent exactement, sous réserve des termes utilisés. Il s'en déduit qu'il n'existe aucune raison de distinguer entre les conditions de leur application, compte tenu de la similitude du but recherché et des difficultés pratiques qui résulteraient d'une application différenciée. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas non plus violé le droit fédéral en considérant que l'art. 76 al. 3 LPP était applicable, ce qui du même coup justifie l'application au recourant V., et pour les motifs qu'elle a indiqués, de l'art. 159 CP. Ce recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire, puisqu'il fait seulement valoir que cette disposition ne saurait trouver application s'il devait être mis au bénéfice de l'état de nécessité en ce qui concerne les infractions aux art. 87 al. 3 LAVS et 76 al. 3 LPP. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans son entier. | fr | Art. 76 cpv. 3 LPP; sottrazione allo scopo cui sono destinati ai contributi del lavoratore. L'art. 76 cpv. 3 LPP va interpretato come l'art. 87 cpv. 3 LAVS (soluzione della questione lasciata indecisa in DTF 117 IV 82). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,754 | 119 IV 190 | 119 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- L. wurde mit Urteil der Kriminalkammer Thurgau vom 24. Oktober 1988/17. April 1989 wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten, teilweise als Zusatzstrafe, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Behandlung von Rauschgiftsüchtigen aufgeschoben.
Nachdem die Massnahmen mit verschiedenen Unterbrüchen an mehreren Orten vollzogen worden war, hob das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 21. September 1992 die gerichtlich angeordnete Massnahme wegen Aussichtslosigkeit mit sofortiger Wirkung auf.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte hierauf mit Urteil vom 27. Oktober 1992 die Reststrafe als vollziehbar und ordnete an, L. habe sich während der Dauer des Strafvollzuges einer ambulanten psychiatrischen respektive psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
C.- Dagegen führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die verhängte Massnahme sei zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet und aufgehoben worden.
Bei Erfolg- oder Aussichtslosigkeit der Behandlung entscheidet nach Art. 43 Ziff. 3 und 44 Ziff. 3 StGB der Richter, ob und welche Sanktion an die Stelle der ursprünglichen Massnahme treten soll. Aus diesen Bestimmungen geht nicht ausdrücklich hervor, welche Behörde zu entscheiden hat, ob und wann eine Behandlung erfolglos, unzweckmässig, für Dritte gefährlich oder aussichtslos ist. Wenn das kantonale Recht die Beurteilung dieser Frage der administrativen Vollzugsbehörde überträgt, wie dies vorliegend der Fall ist, so äussert sich diese einzig über die Wirksamkeit der verfügten Massnahme, wobei sie sich auf die Erfahrungen stützt, die während der Durchführung der Massnahme gemacht wurden. Auch wenn die Behörde zum Schluss kommt, dass die Weiterführung der Behandlung aussichtslos und diese deshalb abzubrechen sei, wird mit dem Entscheid noch nichts am Urteil, mit dem die Massnahme angeordnet wurde, geändert: Das Urteil bleibt bestehen, es wird einzig festgestellt, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erreichen kann und auf deren weiteren Vollzug zu verzichten ist. Die Verfügung ist somit eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (Art. 5 VwVG; Art. 97 ff. OG).
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau entschied am 21. September 1992, dass es aussichtslos sei, den Beschwerdeführer weiter im Massnahmevollzug zu belassen und hob die nach Art. 44 StGB verhängte stationäre Massnahme auf. Gegen diese Verfügung, die in Rechtskraft erwachsen ist, wäre nach Ergreifen der kantonalen Rechtsmittel die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offengestanden, wurde indessen nicht ergriffen. Im heute angefochtenen Urteil hatte die Vorinstanz hingegen nur noch über den Vollzug der aufgeschobenen Strafen oder die Anordnung einer anderen Massnahme zu entscheiden. In der Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Auf den Einwand des Beschwerdeführers ist deshalb nicht einzutreten. | de | Art. 43 Ziff. 3 und 44 Ziff. 3 StGB, Art. 5 VwVG, Art. 97 Abs. 1 OG, Art. 268 BStP; Entscheid über die Aussichtslosigkeit einer Massnahme; Rechtsweg. Der Entscheid, ob und wann eine Behandlung nach Art. 43 oder 44 StGB als erfolglos anzusehen ist, ist ein Vollzugsentscheid, der letztinstanzlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,755 | 119 IV 190 | 119 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- L. wurde mit Urteil der Kriminalkammer Thurgau vom 24. Oktober 1988/17. April 1989 wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten, teilweise als Zusatzstrafe, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Behandlung von Rauschgiftsüchtigen aufgeschoben.
Nachdem die Massnahmen mit verschiedenen Unterbrüchen an mehreren Orten vollzogen worden war, hob das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 21. September 1992 die gerichtlich angeordnete Massnahme wegen Aussichtslosigkeit mit sofortiger Wirkung auf.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte hierauf mit Urteil vom 27. Oktober 1992 die Reststrafe als vollziehbar und ordnete an, L. habe sich während der Dauer des Strafvollzuges einer ambulanten psychiatrischen respektive psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
C.- Dagegen führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die verhängte Massnahme sei zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet und aufgehoben worden.
Bei Erfolg- oder Aussichtslosigkeit der Behandlung entscheidet nach Art. 43 Ziff. 3 und 44 Ziff. 3 StGB der Richter, ob und welche Sanktion an die Stelle der ursprünglichen Massnahme treten soll. Aus diesen Bestimmungen geht nicht ausdrücklich hervor, welche Behörde zu entscheiden hat, ob und wann eine Behandlung erfolglos, unzweckmässig, für Dritte gefährlich oder aussichtslos ist. Wenn das kantonale Recht die Beurteilung dieser Frage der administrativen Vollzugsbehörde überträgt, wie dies vorliegend der Fall ist, so äussert sich diese einzig über die Wirksamkeit der verfügten Massnahme, wobei sie sich auf die Erfahrungen stützt, die während der Durchführung der Massnahme gemacht wurden. Auch wenn die Behörde zum Schluss kommt, dass die Weiterführung der Behandlung aussichtslos und diese deshalb abzubrechen sei, wird mit dem Entscheid noch nichts am Urteil, mit dem die Massnahme angeordnet wurde, geändert: Das Urteil bleibt bestehen, es wird einzig festgestellt, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erreichen kann und auf deren weiteren Vollzug zu verzichten ist. Die Verfügung ist somit eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (Art. 5 VwVG; Art. 97 ff. OG).
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau entschied am 21. September 1992, dass es aussichtslos sei, den Beschwerdeführer weiter im Massnahmevollzug zu belassen und hob die nach Art. 44 StGB verhängte stationäre Massnahme auf. Gegen diese Verfügung, die in Rechtskraft erwachsen ist, wäre nach Ergreifen der kantonalen Rechtsmittel die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offengestanden, wurde indessen nicht ergriffen. Im heute angefochtenen Urteil hatte die Vorinstanz hingegen nur noch über den Vollzug der aufgeschobenen Strafen oder die Anordnung einer anderen Massnahme zu entscheiden. In der Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Auf den Einwand des Beschwerdeführers ist deshalb nicht einzutreten. | de | Art. 43 ch. 3 et 44 ch. 3 CP, art. 5 PA, art. 97 al. 1 OJ, art. 268 PPF; décision sur l'inefficacité d'une mesure; voies de droit. La décision par laquelle il est statué sur le point de savoir si et pourquoi un traitement appliqué conformément aux art. 43 ou 44 CP doit être considéré comme sans résultat est une décision d'exécution qui doit être attaquée en dernière instance par la voie du recours de droit administratif. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,756 | 119 IV 190 | 119 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- L. wurde mit Urteil der Kriminalkammer Thurgau vom 24. Oktober 1988/17. April 1989 wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten, teilweise als Zusatzstrafe, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Behandlung von Rauschgiftsüchtigen aufgeschoben.
Nachdem die Massnahmen mit verschiedenen Unterbrüchen an mehreren Orten vollzogen worden war, hob das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 21. September 1992 die gerichtlich angeordnete Massnahme wegen Aussichtslosigkeit mit sofortiger Wirkung auf.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte hierauf mit Urteil vom 27. Oktober 1992 die Reststrafe als vollziehbar und ordnete an, L. habe sich während der Dauer des Strafvollzuges einer ambulanten psychiatrischen respektive psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
C.- Dagegen führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die verhängte Massnahme sei zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet und aufgehoben worden.
Bei Erfolg- oder Aussichtslosigkeit der Behandlung entscheidet nach Art. 43 Ziff. 3 und 44 Ziff. 3 StGB der Richter, ob und welche Sanktion an die Stelle der ursprünglichen Massnahme treten soll. Aus diesen Bestimmungen geht nicht ausdrücklich hervor, welche Behörde zu entscheiden hat, ob und wann eine Behandlung erfolglos, unzweckmässig, für Dritte gefährlich oder aussichtslos ist. Wenn das kantonale Recht die Beurteilung dieser Frage der administrativen Vollzugsbehörde überträgt, wie dies vorliegend der Fall ist, so äussert sich diese einzig über die Wirksamkeit der verfügten Massnahme, wobei sie sich auf die Erfahrungen stützt, die während der Durchführung der Massnahme gemacht wurden. Auch wenn die Behörde zum Schluss kommt, dass die Weiterführung der Behandlung aussichtslos und diese deshalb abzubrechen sei, wird mit dem Entscheid noch nichts am Urteil, mit dem die Massnahme angeordnet wurde, geändert: Das Urteil bleibt bestehen, es wird einzig festgestellt, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erreichen kann und auf deren weiteren Vollzug zu verzichten ist. Die Verfügung ist somit eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (Art. 5 VwVG; Art. 97 ff. OG).
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau entschied am 21. September 1992, dass es aussichtslos sei, den Beschwerdeführer weiter im Massnahmevollzug zu belassen und hob die nach Art. 44 StGB verhängte stationäre Massnahme auf. Gegen diese Verfügung, die in Rechtskraft erwachsen ist, wäre nach Ergreifen der kantonalen Rechtsmittel die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offengestanden, wurde indessen nicht ergriffen. Im heute angefochtenen Urteil hatte die Vorinstanz hingegen nur noch über den Vollzug der aufgeschobenen Strafen oder die Anordnung einer anderen Massnahme zu entscheiden. In der Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Auf den Einwand des Beschwerdeführers ist deshalb nicht einzutreten. | de | Art. 43 n. 3, art. 44 n. 3 CP, art. 5 PA, art. 97 cpv. 1 OG, art. 268 PP; decisione sull'inefficacia di una misura; rimedio giuridico. La decisione con cui è statuito se e perché un trattamento applicato conformemente agli articoli 43 o 44 CP debba essere considerato privo di esito positivo costituisce una decisione di esecuzione, impugnabile in ultima istanza con ricorso di diritto amministrativo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,757 | 119 IV 193 | 119 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- N. gründete im Herbst 1986 zusammen mit weiteren Personen unter dem Namen "X. AG" ein Büro zur Vermittlung von Arbeitskräften. Er war Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der AG. In der Zeit zwischen dem 1. Januar 1987 und dem 31. Dezember 1988 überwies die X. AG den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogene AHV-Beiträge trotz Mahnung nicht innert Frist an die Ausgleichskasse. Ausserdem entrichtete sie für verschiedene ausländische Arbeitnehmer keine SUVA-Beiträge.
B.- Am 27. Oktober 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Bern N. zweitinstanzlich schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis (unbedingt).
C.- N. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 112 Abs. 1 UVG wird bestraft, wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) vermittelte der Beschwerdeführer ausländische Arbeitnehmer und rechnete mit ihnen lohnmässig ab. Er führte sie aber nicht auf den Lohnlisten auf und rechnete weder Unfallversicherungsprämien ab, noch überwies er solche der SUVA. Er unterliess die Abrechnung, weil er befürchtete, die Behörden könnten bemerken, dass die Ausländer nicht über die erforderliche Arbeitsbewilligung verfügten.
b) Was der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung vorbringt, ist unbehelflich.
cc) Vorsatz ist auch dann gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Der deliktische Erfolg braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (BGE 98 IV 65 E. 4 mit Hinweisen; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., S. 68; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 18 N 12; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N 84).
Der Vorsatz in bezug auf die Widerhandlung gegen das UVG ist hier somit auch dann zu bejahen, wenn es dem Beschwerdeführer nur darum ging, dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuwiderzuhandeln. Denn der Verstoss gegen das UVG war aus seiner Sicht die notwendige Voraussetzung zur Erreichung dieses Ziels. | de | Art. 18 Abs. 2 StGB; Vorsatz; mitgewollter strafbarer Erfolg. Vorsatz ist auch dann gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat (Klarstellung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,758 | 119 IV 193 | 119 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- N. gründete im Herbst 1986 zusammen mit weiteren Personen unter dem Namen "X. AG" ein Büro zur Vermittlung von Arbeitskräften. Er war Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der AG. In der Zeit zwischen dem 1. Januar 1987 und dem 31. Dezember 1988 überwies die X. AG den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogene AHV-Beiträge trotz Mahnung nicht innert Frist an die Ausgleichskasse. Ausserdem entrichtete sie für verschiedene ausländische Arbeitnehmer keine SUVA-Beiträge.
B.- Am 27. Oktober 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Bern N. zweitinstanzlich schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis (unbedingt).
C.- N. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 112 Abs. 1 UVG wird bestraft, wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) vermittelte der Beschwerdeführer ausländische Arbeitnehmer und rechnete mit ihnen lohnmässig ab. Er führte sie aber nicht auf den Lohnlisten auf und rechnete weder Unfallversicherungsprämien ab, noch überwies er solche der SUVA. Er unterliess die Abrechnung, weil er befürchtete, die Behörden könnten bemerken, dass die Ausländer nicht über die erforderliche Arbeitsbewilligung verfügten.
b) Was der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung vorbringt, ist unbehelflich.
cc) Vorsatz ist auch dann gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Der deliktische Erfolg braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (BGE 98 IV 65 E. 4 mit Hinweisen; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., S. 68; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 18 N 12; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N 84).
Der Vorsatz in bezug auf die Widerhandlung gegen das UVG ist hier somit auch dann zu bejahen, wenn es dem Beschwerdeführer nur darum ging, dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuwiderzuhandeln. Denn der Verstoss gegen das UVG war aus seiner Sicht die notwendige Voraussetzung zur Erreichung dieses Ziels. | de | Art. 18 al. 2 CP; intention; volonté portant accessoirement sur un résultat illicite. Il y a également dol, lorsque l'auteur a envisagé, en prenant sa décision, un résultat illicite qui lui était indifférent ou même qu'il jugeait indésirable, mais qui constituait la conséquence nécessaire ou le moyen de parvenir au but qu'il recherchait (clarification de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,759 | 119 IV 193 | 119 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- N. gründete im Herbst 1986 zusammen mit weiteren Personen unter dem Namen "X. AG" ein Büro zur Vermittlung von Arbeitskräften. Er war Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der AG. In der Zeit zwischen dem 1. Januar 1987 und dem 31. Dezember 1988 überwies die X. AG den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogene AHV-Beiträge trotz Mahnung nicht innert Frist an die Ausgleichskasse. Ausserdem entrichtete sie für verschiedene ausländische Arbeitnehmer keine SUVA-Beiträge.
B.- Am 27. Oktober 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Bern N. zweitinstanzlich schuldig der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis (unbedingt).
C.- N. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 112 Abs. 1 UVG wird bestraft, wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) vermittelte der Beschwerdeführer ausländische Arbeitnehmer und rechnete mit ihnen lohnmässig ab. Er führte sie aber nicht auf den Lohnlisten auf und rechnete weder Unfallversicherungsprämien ab, noch überwies er solche der SUVA. Er unterliess die Abrechnung, weil er befürchtete, die Behörden könnten bemerken, dass die Ausländer nicht über die erforderliche Arbeitsbewilligung verfügten.
b) Was der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung vorbringt, ist unbehelflich.
cc) Vorsatz ist auch dann gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Der deliktische Erfolg braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (BGE 98 IV 65 E. 4 mit Hinweisen; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., S. 68; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 18 N 12; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N 84).
Der Vorsatz in bezug auf die Widerhandlung gegen das UVG ist hier somit auch dann zu bejahen, wenn es dem Beschwerdeführer nur darum ging, dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuwiderzuhandeln. Denn der Verstoss gegen das UVG war aus seiner Sicht die notwendige Voraussetzung zur Erreichung dieses Ziels. | de | Art. 18 cpv. 2 CP; intenzione; volontà diretta accessoriamente a un evento illecito. L'intenzione è data anche laddove l'agente abbia previsto, prendendo la propria decisione, un evento illecito che gli era indifferente o che addirittura considerava indesiderabile, ma che costituiva la conseguenza necessaria o il mezzo per attuare il fine da lui perseguito (chiarimento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,760 | 119 IV 195 | 119 IV 195
Sachverhalt ab Seite 195
A.- Entre le début août 1992 et la date de son arrestation, à savoir le 9 août de la même année, Y., requérant d'asile de nationalité turque, s'est livré à un trafic de drogue portant au moins sur une vingtaine de grammes d'héroïne.
Le 8 août 1992, alors qu'il livrait une dose d'héroïne à un consommateur, dans les toilettes d'un établissement public, Y. a été surpris par un serveur, H., qui a tenté de s'emparer du sachet pour mettre fin à ces agissements délictueux. Y. a résisté et a même frappé H. à l'abdomen pour se libérer et prendre la fuite. La victime n'a pas subi de lésions durables, mais a eu mal à l'estomac et a dû suspendre son activité professionnelle pendant une semaine. En outre, peu après ces faits, Y. a dit à H. d'oublier ce qu'il avait pu voir le 8 août 1992 s'il tenait à éviter des ennuis pour lui-même ou pour sa femme.
B.- Par jugement du 11 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu Y. coupable de voies de fait, de menaces et d'infraction grave à la LStup. et l'a condamné à 20 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et à 5 ans d'expulsion du territoire suisse. Il a en outre mis à sa charge une créance compensatrice de 1'000 francs et les frais de la cause.
C.- Le 5 avril 1993, la Cour de cassation pénale vaudoise a admis le recours interjeté par le condamné. Elle a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a ramené la peine à 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Pour le surplus, elle a confirmé la décision du Tribunal correctionnel.
D.- Y. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 41 et 55 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Relevant qu'il a déposé une demande d'asile le 10 décembre 1990, qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés en date du 5 juin 1991, décision qui fait l'objet d'un recours actuellement pendant, il conteste que les conditions permettant le prononcé d'une expulsion soient réalisées et considère qu'une telle mesure devait pour le moins être assortie du sursis.
Le recourant sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant fait valoir que l'autorité cantonale a considéré à tort que sa demande d'asile était vouée à l'échec.
Selon la jurisprudence, le juge pénal qui envisage de prononcer une mesure d'expulsion à l'encontre d'un réfugié doit prendre en considération les art. 32 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30) et 44 al. 1 de la loi sur l'asile (RS 142.31) et, le cas échéant, interpréter de manière restrictive l'art. 55 CP afin de tenir compte de ces normes selon lesquelles un réfugié à qui la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Si les autorités compétentes en matière d'asile n'ont pas encore statué, le juge pénal doit se prononcer sur la qualité de réfugié conformément aux règles applicables à l'examen des questions préjudicielles (ATF 116 IV 111 consid. bb et les références citées).
La cour cantonale n'a pas méconnu cette jurisprudence puisque, faisant sienne la motivation du jugement de première instance sur cette question, elle a considéré que l'expulsion était envisageable car la demande d'asile du recourant était promise au rejet, l'instruction n'ayant pas permis d'établir qu'il ait été personnellement inquiété ou arrêté en Turquie. L'autorité cantonale a constaté de surcroît que le recourant a déclaré avoir été en danger dans son pays parce que sa famille était sympathisante du parti clandestin kurde PKK et qu'il aurait effectué certaines activités ou propagande en faveur de ce mouvement. Son activité politique apparaît donc accessoire à celle de ses proches, de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer que sa demande d'asile ait plus de chances d'être admise que celle de son père, qui a été rejetée définitivement. Dans ces circonstances, les juges cantonaux n'ont pas violé le droit fédéral en appréciant, à titre préalable, les chances de succès de la requête d'asile déposée par le recourant et en concluant, sur la base des faits constatés, que celle-ci était vouée à l'échec.
En outre, dans la mesure où il fait valoir que la procédure en matière d'asile n'aurait pas été menée de manière correcte, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (ATF 115 IV 41 consid. 3a).
3. a) Le recourant soutient d'autre part que l'expulsion devait pour le moins être assortie du sursis.
b) L'art. 41 ch. 1 al. 1 CP prévoit la possibilité d'accorder le sursis "en cas de condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas dix-huit mois ou à une peine accessoire". L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des critères fixés à l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP (ATF 118 IV 104 consid. aa, ATF 114 IV 97). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (ATF 117 IV 4 consid. 2b, 118 consid. b, ATF 114 IV 97). La protection de la sécurité publique n'intervient qu'au moment de décider ou non d'une expulsion; quant aux chances de resocialisation, elles doivent être prises en considération - lorsque l'accusé est condamné à une peine ferme - au moment de la libération conditionnelle (ATF 114 IV 97). Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation d'ensemble (ATF 117 IV 5 consid. 2b, 114 IV 97); dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 IV 82 consid. 2a et les arrêts cités). La Cour de cassation ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle apparaît exagérément sévère ou clémente, au point que l'on puisse parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 104 IV 225 consid. b).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a relevé, d'une manière qui lie la Cour de cassation du Tribunal fédéral conformément à l'art. 277bis al. 1 PPF, que le recourant n'avait pas d'attaches importantes en Suisse, son père dont la demande d'asile a été rejetée ayant déjà dû quitter le pays. Elle a en outre mis l'activité délictueuse du recourant en relation avec le désoeuvrement de celui-ci, lequel apparaît comme la conséquence de sa situation en Suisse. Dans ces circonstances, on peut douter sérieusement qu'une expulsion assortie du sursis soit propre à le détourner de retomber dans la délinquance. D'une part, les conditions de vie qui sont les siennes dans le pays ne sont pas particulièrement propices pour éviter la récidive et d'autre part il n'a pas assez de liens avec la Suisse pour que l'on puisse penser qu'il accordera à sa présence dans le pays un prix suffisant pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. Dès lors, on ne saurait admettre que l'autorité cantonale a abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant qu'une expulsion assortie du sursis ne serait pas de nature à détourner le recourant de la récidive.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 41 CP en se limitant à dire que ses chances de réinsertion paraissaient inexistantes en Suisse, sans déterminer si elles semblaient meilleures dans son pays d'origine.
Est seul déterminant en vue de l'octroi ou du refus du sursis le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (ATF 117 IV 6). Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité cantonale n'a examiné que les chances de réinsertion du recourant dans ce pays; il n'y avait pas lieu de les mettre en parallèle avec ses perspectives d'amendement dans son pays d'origine. Le recours doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 55 StGB; Landesverweisung. Bei der Verurteilung eines Flüchtlings zu einer Landesverweisung muss der Strafrichter die einschränkenden Voraussetzungen der Flüchtlingsgesetzgebung berücksichtigen; ist der Entscheid der zuständigen Behörde über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen noch nicht ergangen, so hat er diese Frage nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen zu entscheiden (E. 2).
Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten seiner Wiedereingliederung in der Schweiz oder seinem Heimatland erfolgsversprechender sind (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,761 | 119 IV 195 | 119 IV 195
Sachverhalt ab Seite 195
A.- Entre le début août 1992 et la date de son arrestation, à savoir le 9 août de la même année, Y., requérant d'asile de nationalité turque, s'est livré à un trafic de drogue portant au moins sur une vingtaine de grammes d'héroïne.
Le 8 août 1992, alors qu'il livrait une dose d'héroïne à un consommateur, dans les toilettes d'un établissement public, Y. a été surpris par un serveur, H., qui a tenté de s'emparer du sachet pour mettre fin à ces agissements délictueux. Y. a résisté et a même frappé H. à l'abdomen pour se libérer et prendre la fuite. La victime n'a pas subi de lésions durables, mais a eu mal à l'estomac et a dû suspendre son activité professionnelle pendant une semaine. En outre, peu après ces faits, Y. a dit à H. d'oublier ce qu'il avait pu voir le 8 août 1992 s'il tenait à éviter des ennuis pour lui-même ou pour sa femme.
B.- Par jugement du 11 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu Y. coupable de voies de fait, de menaces et d'infraction grave à la LStup. et l'a condamné à 20 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et à 5 ans d'expulsion du territoire suisse. Il a en outre mis à sa charge une créance compensatrice de 1'000 francs et les frais de la cause.
C.- Le 5 avril 1993, la Cour de cassation pénale vaudoise a admis le recours interjeté par le condamné. Elle a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a ramené la peine à 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Pour le surplus, elle a confirmé la décision du Tribunal correctionnel.
D.- Y. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 41 et 55 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Relevant qu'il a déposé une demande d'asile le 10 décembre 1990, qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés en date du 5 juin 1991, décision qui fait l'objet d'un recours actuellement pendant, il conteste que les conditions permettant le prononcé d'une expulsion soient réalisées et considère qu'une telle mesure devait pour le moins être assortie du sursis.
Le recourant sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant fait valoir que l'autorité cantonale a considéré à tort que sa demande d'asile était vouée à l'échec.
Selon la jurisprudence, le juge pénal qui envisage de prononcer une mesure d'expulsion à l'encontre d'un réfugié doit prendre en considération les art. 32 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30) et 44 al. 1 de la loi sur l'asile (RS 142.31) et, le cas échéant, interpréter de manière restrictive l'art. 55 CP afin de tenir compte de ces normes selon lesquelles un réfugié à qui la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Si les autorités compétentes en matière d'asile n'ont pas encore statué, le juge pénal doit se prononcer sur la qualité de réfugié conformément aux règles applicables à l'examen des questions préjudicielles (ATF 116 IV 111 consid. bb et les références citées).
La cour cantonale n'a pas méconnu cette jurisprudence puisque, faisant sienne la motivation du jugement de première instance sur cette question, elle a considéré que l'expulsion était envisageable car la demande d'asile du recourant était promise au rejet, l'instruction n'ayant pas permis d'établir qu'il ait été personnellement inquiété ou arrêté en Turquie. L'autorité cantonale a constaté de surcroît que le recourant a déclaré avoir été en danger dans son pays parce que sa famille était sympathisante du parti clandestin kurde PKK et qu'il aurait effectué certaines activités ou propagande en faveur de ce mouvement. Son activité politique apparaît donc accessoire à celle de ses proches, de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer que sa demande d'asile ait plus de chances d'être admise que celle de son père, qui a été rejetée définitivement. Dans ces circonstances, les juges cantonaux n'ont pas violé le droit fédéral en appréciant, à titre préalable, les chances de succès de la requête d'asile déposée par le recourant et en concluant, sur la base des faits constatés, que celle-ci était vouée à l'échec.
En outre, dans la mesure où il fait valoir que la procédure en matière d'asile n'aurait pas été menée de manière correcte, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (ATF 115 IV 41 consid. 3a).
3. a) Le recourant soutient d'autre part que l'expulsion devait pour le moins être assortie du sursis.
b) L'art. 41 ch. 1 al. 1 CP prévoit la possibilité d'accorder le sursis "en cas de condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas dix-huit mois ou à une peine accessoire". L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des critères fixés à l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP (ATF 118 IV 104 consid. aa, ATF 114 IV 97). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (ATF 117 IV 4 consid. 2b, 118 consid. b, ATF 114 IV 97). La protection de la sécurité publique n'intervient qu'au moment de décider ou non d'une expulsion; quant aux chances de resocialisation, elles doivent être prises en considération - lorsque l'accusé est condamné à une peine ferme - au moment de la libération conditionnelle (ATF 114 IV 97). Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation d'ensemble (ATF 117 IV 5 consid. 2b, 114 IV 97); dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 IV 82 consid. 2a et les arrêts cités). La Cour de cassation ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle apparaît exagérément sévère ou clémente, au point que l'on puisse parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 104 IV 225 consid. b).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a relevé, d'une manière qui lie la Cour de cassation du Tribunal fédéral conformément à l'art. 277bis al. 1 PPF, que le recourant n'avait pas d'attaches importantes en Suisse, son père dont la demande d'asile a été rejetée ayant déjà dû quitter le pays. Elle a en outre mis l'activité délictueuse du recourant en relation avec le désoeuvrement de celui-ci, lequel apparaît comme la conséquence de sa situation en Suisse. Dans ces circonstances, on peut douter sérieusement qu'une expulsion assortie du sursis soit propre à le détourner de retomber dans la délinquance. D'une part, les conditions de vie qui sont les siennes dans le pays ne sont pas particulièrement propices pour éviter la récidive et d'autre part il n'a pas assez de liens avec la Suisse pour que l'on puisse penser qu'il accordera à sa présence dans le pays un prix suffisant pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. Dès lors, on ne saurait admettre que l'autorité cantonale a abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant qu'une expulsion assortie du sursis ne serait pas de nature à détourner le recourant de la récidive.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 41 CP en se limitant à dire que ses chances de réinsertion paraissaient inexistantes en Suisse, sans déterminer si elles semblaient meilleures dans son pays d'origine.
Est seul déterminant en vue de l'octroi ou du refus du sursis le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (ATF 117 IV 6). Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité cantonale n'a examiné que les chances de réinsertion du recourant dans ce pays; il n'y avait pas lieu de les mettre en parallèle avec ses perspectives d'amendement dans son pays d'origine. Le recours doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 55 CP; Expulsion. Le juge qui envisage de prononcer une mesure d'expulsion à l'encontre d'un réfugié doit tenir compte des restrictions imposées par le droit d'asile à la possibilité d'expulser un réfugié; si les autorités compétentes en matière d'asile n'ont pas encore statué, le juge pénal doit se prononcer sur la qualité de réfugié conformément aux règles applicables à l'examen des questions préjudicielles (consid. 2).
Est seul déterminant pour l'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse; il n'y a pas lieu d'examiner si ses chances de réinsertion sont meilleures en Suisse ou dans son pays d'origine (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,762 | 119 IV 195 | 119 IV 195
Sachverhalt ab Seite 195
A.- Entre le début août 1992 et la date de son arrestation, à savoir le 9 août de la même année, Y., requérant d'asile de nationalité turque, s'est livré à un trafic de drogue portant au moins sur une vingtaine de grammes d'héroïne.
Le 8 août 1992, alors qu'il livrait une dose d'héroïne à un consommateur, dans les toilettes d'un établissement public, Y. a été surpris par un serveur, H., qui a tenté de s'emparer du sachet pour mettre fin à ces agissements délictueux. Y. a résisté et a même frappé H. à l'abdomen pour se libérer et prendre la fuite. La victime n'a pas subi de lésions durables, mais a eu mal à l'estomac et a dû suspendre son activité professionnelle pendant une semaine. En outre, peu après ces faits, Y. a dit à H. d'oublier ce qu'il avait pu voir le 8 août 1992 s'il tenait à éviter des ennuis pour lui-même ou pour sa femme.
B.- Par jugement du 11 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu Y. coupable de voies de fait, de menaces et d'infraction grave à la LStup. et l'a condamné à 20 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et à 5 ans d'expulsion du territoire suisse. Il a en outre mis à sa charge une créance compensatrice de 1'000 francs et les frais de la cause.
C.- Le 5 avril 1993, la Cour de cassation pénale vaudoise a admis le recours interjeté par le condamné. Elle a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a ramené la peine à 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Pour le surplus, elle a confirmé la décision du Tribunal correctionnel.
D.- Y. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 41 et 55 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Relevant qu'il a déposé une demande d'asile le 10 décembre 1990, qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés en date du 5 juin 1991, décision qui fait l'objet d'un recours actuellement pendant, il conteste que les conditions permettant le prononcé d'une expulsion soient réalisées et considère qu'une telle mesure devait pour le moins être assortie du sursis.
Le recourant sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant fait valoir que l'autorité cantonale a considéré à tort que sa demande d'asile était vouée à l'échec.
Selon la jurisprudence, le juge pénal qui envisage de prononcer une mesure d'expulsion à l'encontre d'un réfugié doit prendre en considération les art. 32 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30) et 44 al. 1 de la loi sur l'asile (RS 142.31) et, le cas échéant, interpréter de manière restrictive l'art. 55 CP afin de tenir compte de ces normes selon lesquelles un réfugié à qui la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Si les autorités compétentes en matière d'asile n'ont pas encore statué, le juge pénal doit se prononcer sur la qualité de réfugié conformément aux règles applicables à l'examen des questions préjudicielles (ATF 116 IV 111 consid. bb et les références citées).
La cour cantonale n'a pas méconnu cette jurisprudence puisque, faisant sienne la motivation du jugement de première instance sur cette question, elle a considéré que l'expulsion était envisageable car la demande d'asile du recourant était promise au rejet, l'instruction n'ayant pas permis d'établir qu'il ait été personnellement inquiété ou arrêté en Turquie. L'autorité cantonale a constaté de surcroît que le recourant a déclaré avoir été en danger dans son pays parce que sa famille était sympathisante du parti clandestin kurde PKK et qu'il aurait effectué certaines activités ou propagande en faveur de ce mouvement. Son activité politique apparaît donc accessoire à celle de ses proches, de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer que sa demande d'asile ait plus de chances d'être admise que celle de son père, qui a été rejetée définitivement. Dans ces circonstances, les juges cantonaux n'ont pas violé le droit fédéral en appréciant, à titre préalable, les chances de succès de la requête d'asile déposée par le recourant et en concluant, sur la base des faits constatés, que celle-ci était vouée à l'échec.
En outre, dans la mesure où il fait valoir que la procédure en matière d'asile n'aurait pas été menée de manière correcte, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (ATF 115 IV 41 consid. 3a).
3. a) Le recourant soutient d'autre part que l'expulsion devait pour le moins être assortie du sursis.
b) L'art. 41 ch. 1 al. 1 CP prévoit la possibilité d'accorder le sursis "en cas de condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas dix-huit mois ou à une peine accessoire". L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des critères fixés à l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP (ATF 118 IV 104 consid. aa, ATF 114 IV 97). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (ATF 117 IV 4 consid. 2b, 118 consid. b, ATF 114 IV 97). La protection de la sécurité publique n'intervient qu'au moment de décider ou non d'une expulsion; quant aux chances de resocialisation, elles doivent être prises en considération - lorsque l'accusé est condamné à une peine ferme - au moment de la libération conditionnelle (ATF 114 IV 97). Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation d'ensemble (ATF 117 IV 5 consid. 2b, 114 IV 97); dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 IV 82 consid. 2a et les arrêts cités). La Cour de cassation ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle apparaît exagérément sévère ou clémente, au point que l'on puisse parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 104 IV 225 consid. b).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a relevé, d'une manière qui lie la Cour de cassation du Tribunal fédéral conformément à l'art. 277bis al. 1 PPF, que le recourant n'avait pas d'attaches importantes en Suisse, son père dont la demande d'asile a été rejetée ayant déjà dû quitter le pays. Elle a en outre mis l'activité délictueuse du recourant en relation avec le désoeuvrement de celui-ci, lequel apparaît comme la conséquence de sa situation en Suisse. Dans ces circonstances, on peut douter sérieusement qu'une expulsion assortie du sursis soit propre à le détourner de retomber dans la délinquance. D'une part, les conditions de vie qui sont les siennes dans le pays ne sont pas particulièrement propices pour éviter la récidive et d'autre part il n'a pas assez de liens avec la Suisse pour que l'on puisse penser qu'il accordera à sa présence dans le pays un prix suffisant pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. Dès lors, on ne saurait admettre que l'autorité cantonale a abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant qu'une expulsion assortie du sursis ne serait pas de nature à détourner le recourant de la récidive.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 41 CP en se limitant à dire que ses chances de réinsertion paraissaient inexistantes en Suisse, sans déterminer si elles semblaient meilleures dans son pays d'origine.
Est seul déterminant en vue de l'octroi ou du refus du sursis le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (ATF 117 IV 6). Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité cantonale n'a examiné que les chances de réinsertion du recourant dans ce pays; il n'y avait pas lieu de les mettre en parallèle avec ses perspectives d'amendement dans son pays d'origine. Le recours doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 55 CP; espulsione. Il giudice che intende pronunciare una misura di espulsione nei confronti di un rifugiato deve tener conto delle restrizioni imposte dal diritto di asilo alla possibilità di espellere un rifugiato; ove le autorità competenti in materia di asilo non abbiano ancora statuito, il giudice penale deve pronunciarsi sulla qualità di rifugiato conformemente alle norme applicabili per l'esame delle questioni pregiudiziali (consid. 2).
Per accordare o negare la sospensione dell'espulsione è determinante esclusivamente il pronostico relativo alla futura condotta in Svizzera del condannato; non occorre esaminare se le possibilità di reinserimento sociale siano maggiori in Svizzera o nel suo paese d'origine (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,763 | 119 IV 199 | 119 IV 199
Sachverhalt ab Seite 199
G. a participé à fin juin 1988 à un concours d'architecture organisé pour la restructuration des gares du Châble-Verbier-Bruson. Il a été éliminé par un jury présidé par l'architecte cantonal du Valais. Dès le mois de juillet suivant, il a recouru auprès de la SIA, qui l'a débouté le 31 mars 1989 en relevant que le recours comportait des accusations calomnieuses. Le 3 septembre 1988, il s'est plaint auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais en se plaignant de ce que les architectes primés avaient été "dirigés" par les jurés. Le 29 septembre 1988, dans une nouvelle lettre à la SIA, il a écrit que "de forts doutes planent sur l'anonymat des projets primés" et que "les projets élaborés par les filles" avaient été primés parce que les juges architectes du jury étaient très jeunes. Il a encore répété ces griefs le 10 décembre 1988 en s'adressant au WWF et le 17 février 1989 dans une lettre à un membre de la commission SIA à Sion. Le 14 avril, il a saisi le Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais, en se plaignant de ce que son projet n'avait pas été primé à la suite de graves irrégularités; il a même accusé le jury de "malversations" et son président de faire partie de la "mafia" et d'avoir truqué le concours. Les autorités valaisannes ont refusé de suivre cette plainte par décisions du 21 juillet et du 28 décembre 1989, un pourvoi en nullité a été rejeté par le Tribunal fédéral le 21 juillet 1990. Le 11 avril 1990 enfin, G. a réarticulé ses griefs et accusations devant le conseil d'honneur de la SIA et, le 28 avril suivant, en écrivant au Comité central de la SIA.
G. a comparu devant le Tribunal de police le 10 mars 1992 qui l'a condamné le 28 avril à 700 francs d'amende avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans. En appel, ce jugement a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 23 novembre 1992. G. a formé un pourvoi en nullité notamment pour violation des art. 68 et 178 CP. Il invoque la prescription.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant se plaint de la violation des art. 68 et 178 CP, car selon lui les infractions éventuelles qu'il aurait pu commettre par courriers des 3 septembre 1988, 29 septembre 1988 et 10 décembre 1988 sont prescrites, car l'autorité cantonale n'aurait pas dû retenir le délit continu attendu que les destinataires des lettres avaient été chaque fois différents, l'envoi étant intervenu à des moments différents et que le contenu de ces écrits avait varié tant dans la forme que dans le fond.
En matière d'atteinte à l'honneur, l'action pénale se prescrit par 2 ans et la prescription absolue est de 4 ans (art. 178 al. 1 et 72 ch. 2 CP). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (art. 71 CP). Savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique qui les englobe doit être décidé séparément dans chacun des domaines où jusqu'ici la notion de délit successif trouvait application. S'agissant de la prescription, plusieurs infractions ne doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP que si elles sont de même nature, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridique et si elles constituent un comportement illicite durable. Savoir quelles sont les conditions exactes dans lesquelles ces exigences sont remplies ne peut être défini exhaustivement en une formule abstraite (ATF 117 IV 409; ATF 118 IV 318).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF) que les différentes lettres du recourant comportent les mêmes griefs à l'encontre de l'intimé, soit d'avoir organisé et présidé un concours truqué, mais elles s'adressent à différents destinataires chaque fois et, si elles s'en prennent au même bien juridiquement protégé, à savoir l'honneur de l'intimé, elles ne constituent pas un comportement illicite durable au regard de la jurisprudence la plus récente, dont l'autorité cantonale n'a pu avoir connaissance lorsqu'elle a statué (ATF 118 IV 309 consid. 2). En effet, ainsi qu'il est exposé dans cet arrêt, il doit exister une certaine unité entre les actes incriminés, laquelle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten) sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP, comme c'est par exemple le cas lors de la violation répétée du devoir d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter de la dette alimentaire ne cesse pas après le terme fixé, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Un autre exemple peut être trouvé dans le cadre d'actes multiples de gestion déloyale. En revanche, de même que le fait d'accepter un avantage (art. 316 CP, en cause dans l'arrêt précité), l'atteinte à l'honneur ne renferme pas cet élément à caractère durable. Chaque acte est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. Ainsi le recourant n'était-il pas plus tenu que tout autre justiciable de respecter constamment l'honneur de l'intimé, si bien qu'il n'y a pas eu de comportement durablement contraire à un devoir particulier et permanent. Il s'ensuit que les actes reprochés au recourant ne constituent pas une entité du point de vue de la prescription, celle-ci ne commençant à courir que du jour où chacune des atteintes à l'honneur a été commise, ce qui entraîne l'admission partielle du pourvoi, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir examiné la question de la prescription pour chacune des atteintes à l'honneur ayant fait l'objet de la plainte pénale du 3 avril 1989.
Le pourvoi n'étant admis que partiellement, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire ni d'allouer de dépens. | fr | Art. 71 Abs. 2 StGB; Art. 173 ff. StGB; Beginn der Verjährung bei Ehrdelikten. Mehrere strafbare Handlungen sind gemäss dieser Bestimmung dann als Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden.
Ehrverletzungen fehlt in der Regel das Merkmal der Dauerhaftigkeit; vielmehr stellt jede für sich einen Einzelakt dar, weshalb hinsichtlich der Verjährung grundsätzlich keine Einheit anzunehmen ist (Konkretisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,764 | 119 IV 199 | 119 IV 199
Sachverhalt ab Seite 199
G. a participé à fin juin 1988 à un concours d'architecture organisé pour la restructuration des gares du Châble-Verbier-Bruson. Il a été éliminé par un jury présidé par l'architecte cantonal du Valais. Dès le mois de juillet suivant, il a recouru auprès de la SIA, qui l'a débouté le 31 mars 1989 en relevant que le recours comportait des accusations calomnieuses. Le 3 septembre 1988, il s'est plaint auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais en se plaignant de ce que les architectes primés avaient été "dirigés" par les jurés. Le 29 septembre 1988, dans une nouvelle lettre à la SIA, il a écrit que "de forts doutes planent sur l'anonymat des projets primés" et que "les projets élaborés par les filles" avaient été primés parce que les juges architectes du jury étaient très jeunes. Il a encore répété ces griefs le 10 décembre 1988 en s'adressant au WWF et le 17 février 1989 dans une lettre à un membre de la commission SIA à Sion. Le 14 avril, il a saisi le Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais, en se plaignant de ce que son projet n'avait pas été primé à la suite de graves irrégularités; il a même accusé le jury de "malversations" et son président de faire partie de la "mafia" et d'avoir truqué le concours. Les autorités valaisannes ont refusé de suivre cette plainte par décisions du 21 juillet et du 28 décembre 1989, un pourvoi en nullité a été rejeté par le Tribunal fédéral le 21 juillet 1990. Le 11 avril 1990 enfin, G. a réarticulé ses griefs et accusations devant le conseil d'honneur de la SIA et, le 28 avril suivant, en écrivant au Comité central de la SIA.
G. a comparu devant le Tribunal de police le 10 mars 1992 qui l'a condamné le 28 avril à 700 francs d'amende avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans. En appel, ce jugement a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 23 novembre 1992. G. a formé un pourvoi en nullité notamment pour violation des art. 68 et 178 CP. Il invoque la prescription.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant se plaint de la violation des art. 68 et 178 CP, car selon lui les infractions éventuelles qu'il aurait pu commettre par courriers des 3 septembre 1988, 29 septembre 1988 et 10 décembre 1988 sont prescrites, car l'autorité cantonale n'aurait pas dû retenir le délit continu attendu que les destinataires des lettres avaient été chaque fois différents, l'envoi étant intervenu à des moments différents et que le contenu de ces écrits avait varié tant dans la forme que dans le fond.
En matière d'atteinte à l'honneur, l'action pénale se prescrit par 2 ans et la prescription absolue est de 4 ans (art. 178 al. 1 et 72 ch. 2 CP). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (art. 71 CP). Savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique qui les englobe doit être décidé séparément dans chacun des domaines où jusqu'ici la notion de délit successif trouvait application. S'agissant de la prescription, plusieurs infractions ne doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP que si elles sont de même nature, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridique et si elles constituent un comportement illicite durable. Savoir quelles sont les conditions exactes dans lesquelles ces exigences sont remplies ne peut être défini exhaustivement en une formule abstraite (ATF 117 IV 409; ATF 118 IV 318).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF) que les différentes lettres du recourant comportent les mêmes griefs à l'encontre de l'intimé, soit d'avoir organisé et présidé un concours truqué, mais elles s'adressent à différents destinataires chaque fois et, si elles s'en prennent au même bien juridiquement protégé, à savoir l'honneur de l'intimé, elles ne constituent pas un comportement illicite durable au regard de la jurisprudence la plus récente, dont l'autorité cantonale n'a pu avoir connaissance lorsqu'elle a statué (ATF 118 IV 309 consid. 2). En effet, ainsi qu'il est exposé dans cet arrêt, il doit exister une certaine unité entre les actes incriminés, laquelle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten) sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP, comme c'est par exemple le cas lors de la violation répétée du devoir d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter de la dette alimentaire ne cesse pas après le terme fixé, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Un autre exemple peut être trouvé dans le cadre d'actes multiples de gestion déloyale. En revanche, de même que le fait d'accepter un avantage (art. 316 CP, en cause dans l'arrêt précité), l'atteinte à l'honneur ne renferme pas cet élément à caractère durable. Chaque acte est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. Ainsi le recourant n'était-il pas plus tenu que tout autre justiciable de respecter constamment l'honneur de l'intimé, si bien qu'il n'y a pas eu de comportement durablement contraire à un devoir particulier et permanent. Il s'ensuit que les actes reprochés au recourant ne constituent pas une entité du point de vue de la prescription, celle-ci ne commençant à courir que du jour où chacune des atteintes à l'honneur a été commise, ce qui entraîne l'admission partielle du pourvoi, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir examiné la question de la prescription pour chacune des atteintes à l'honneur ayant fait l'objet de la plainte pénale du 3 avril 1989.
Le pourvoi n'étant admis que partiellement, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire ni d'allouer de dépens. | fr | Art. 71 al. 2 CP; art. 173 ss CP; point de départ de la prescription en cas d'infractions contre l'honneur. Pour que plusieurs infractions puissent être considérées comme une entité au regard de cette disposition, il faut qu'elles soient de même nature, qu'elles aient été commises au préjudice du même bien juridique et qu'elles constituent un comportement illicite durable.
Les atteintes à l'honneur ne renferment en général pas cet élément à caractère durable, chaque acte représentant un fait ponctuel; elles ne sauraient donc en principe constituer une entité du point de vue de la prescription (concrétisation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,765 | 119 IV 199 | 119 IV 199
Sachverhalt ab Seite 199
G. a participé à fin juin 1988 à un concours d'architecture organisé pour la restructuration des gares du Châble-Verbier-Bruson. Il a été éliminé par un jury présidé par l'architecte cantonal du Valais. Dès le mois de juillet suivant, il a recouru auprès de la SIA, qui l'a débouté le 31 mars 1989 en relevant que le recours comportait des accusations calomnieuses. Le 3 septembre 1988, il s'est plaint auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais en se plaignant de ce que les architectes primés avaient été "dirigés" par les jurés. Le 29 septembre 1988, dans une nouvelle lettre à la SIA, il a écrit que "de forts doutes planent sur l'anonymat des projets primés" et que "les projets élaborés par les filles" avaient été primés parce que les juges architectes du jury étaient très jeunes. Il a encore répété ces griefs le 10 décembre 1988 en s'adressant au WWF et le 17 février 1989 dans une lettre à un membre de la commission SIA à Sion. Le 14 avril, il a saisi le Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais, en se plaignant de ce que son projet n'avait pas été primé à la suite de graves irrégularités; il a même accusé le jury de "malversations" et son président de faire partie de la "mafia" et d'avoir truqué le concours. Les autorités valaisannes ont refusé de suivre cette plainte par décisions du 21 juillet et du 28 décembre 1989, un pourvoi en nullité a été rejeté par le Tribunal fédéral le 21 juillet 1990. Le 11 avril 1990 enfin, G. a réarticulé ses griefs et accusations devant le conseil d'honneur de la SIA et, le 28 avril suivant, en écrivant au Comité central de la SIA.
G. a comparu devant le Tribunal de police le 10 mars 1992 qui l'a condamné le 28 avril à 700 francs d'amende avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans. En appel, ce jugement a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 23 novembre 1992. G. a formé un pourvoi en nullité notamment pour violation des art. 68 et 178 CP. Il invoque la prescription.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant se plaint de la violation des art. 68 et 178 CP, car selon lui les infractions éventuelles qu'il aurait pu commettre par courriers des 3 septembre 1988, 29 septembre 1988 et 10 décembre 1988 sont prescrites, car l'autorité cantonale n'aurait pas dû retenir le délit continu attendu que les destinataires des lettres avaient été chaque fois différents, l'envoi étant intervenu à des moments différents et que le contenu de ces écrits avait varié tant dans la forme que dans le fond.
En matière d'atteinte à l'honneur, l'action pénale se prescrit par 2 ans et la prescription absolue est de 4 ans (art. 178 al. 1 et 72 ch. 2 CP). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (art. 71 CP). Savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique qui les englobe doit être décidé séparément dans chacun des domaines où jusqu'ici la notion de délit successif trouvait application. S'agissant de la prescription, plusieurs infractions ne doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP que si elles sont de même nature, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridique et si elles constituent un comportement illicite durable. Savoir quelles sont les conditions exactes dans lesquelles ces exigences sont remplies ne peut être défini exhaustivement en une formule abstraite (ATF 117 IV 409; ATF 118 IV 318).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF) que les différentes lettres du recourant comportent les mêmes griefs à l'encontre de l'intimé, soit d'avoir organisé et présidé un concours truqué, mais elles s'adressent à différents destinataires chaque fois et, si elles s'en prennent au même bien juridiquement protégé, à savoir l'honneur de l'intimé, elles ne constituent pas un comportement illicite durable au regard de la jurisprudence la plus récente, dont l'autorité cantonale n'a pu avoir connaissance lorsqu'elle a statué (ATF 118 IV 309 consid. 2). En effet, ainsi qu'il est exposé dans cet arrêt, il doit exister une certaine unité entre les actes incriminés, laquelle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten) sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP, comme c'est par exemple le cas lors de la violation répétée du devoir d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter de la dette alimentaire ne cesse pas après le terme fixé, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Un autre exemple peut être trouvé dans le cadre d'actes multiples de gestion déloyale. En revanche, de même que le fait d'accepter un avantage (art. 316 CP, en cause dans l'arrêt précité), l'atteinte à l'honneur ne renferme pas cet élément à caractère durable. Chaque acte est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. Ainsi le recourant n'était-il pas plus tenu que tout autre justiciable de respecter constamment l'honneur de l'intimé, si bien qu'il n'y a pas eu de comportement durablement contraire à un devoir particulier et permanent. Il s'ensuit que les actes reprochés au recourant ne constituent pas une entité du point de vue de la prescription, celle-ci ne commençant à courir que du jour où chacune des atteintes à l'honneur a été commise, ce qui entraîne l'admission partielle du pourvoi, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir examiné la question de la prescription pour chacune des atteintes à l'honneur ayant fait l'objet de la plainte pénale du 3 avril 1989.
Le pourvoi n'étant admis que partiellement, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire ni d'allouer de dépens. | fr | Art. 71 cpv. 2 CP; art. 173 segg. CP; inizio della prescrizione nei delitti contro l'onore. Perché più atti punibili possano essere considerati come un'unità ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP, occorre che essi siano della stessa indole, siano diretti contro lo stesso bene giuridico e costituiscano un comportamento illecito durevole.
Alle offese all'onore manca, di regola, il carattere durevole richiesto a tal fine; ognuna di esse costituisce un atto a sé stante, di guisa che non può essere ammessa, in linea di principio, un'unità sotto il profilo della prescrizione (concretizzazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,766 | 119 IV 202 | 119 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- En janvier 1986, S. fit la connaissance de A. et noua rapidement avec elle une liaison amoureuse. En décembre 1989, A. acquit pour le couple une maison au Mont-Saxonnet (Haute-Savoie), dont les travaux de rénovation furent confiés, en été 1990, à B. En août 1990, A. rompit avec S. et se lia à B. S. et A. se revirent toutefois à quelques reprises en automne 1990.
Le 28 avril 1991, S. apprit que A. s'était mariée quelque temps auparavant avec B. Cet événement n'a représenté pour lui que l'aboutissement d'un long processus de dégradation de la relation qu'il avait eue avec A. S., qui présente une personnalité narcissique, passa la journée chez lui, puis sortit dans la nuit, muni de son fusil d'assaut et de quatre cartouches. Il passa la fin de la nuit aux alentours du domicile des époux B. à Carouge. Au moment où B. sortit de l'immeuble, le 29 avril 1991 vers 6 heures, S. tira à bout portant deux coups de fusil sur lui dans l'intention de le tuer, étant précisé qu'un projectile a pénétré dans le corps de B. par le bord latéral gauche du thorax pour ressortir sur le côté droit de la cavité thoracique, provoquant ainsi sa mort.
B.- Par arrêt du 1er décembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné S., pour meurtre (art. 111 CP), à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et a ordonné la confiscation de l'arme du crime. Suivant les conclusions du rapport d'expertise, elle a admis que l'accusé était pleinement responsable de ses actes. Estimant que, s'il était en proie à un profond désarroi au moment d'agir, celui-ci n'était pas excusable - résultant essentiellement de son narcissisme et de son égoïsme -, elle a écarté la qualification de meurtre passionnel (art. 113 CP). Au stade de la fixation de la peine, elle a "tenu compte de la situation personnelle instable et du terrain psychologiquement fragile du meurtrier". Elle a attaché davantage d'importance à cet élément qu'à ses antécédents judiciaires relativement chargés.
C.- Statuant le 27 mai 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le pourvoi formé par le condamné.
D.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il explique que A. le tenait dans un état d'infériorité et se jouait de lui, mais qu'il était néanmoins subjugué par elle et lui restait attaché, bien qu'il ait eu, depuis leur séparation, une liaison temporaire. Soutenant qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi excusable, il considère que la qualification de meurtre passionnel a été écartée à tort. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant soutient que l'homicide intentionnel qu'il a commis devrait être qualifié de meurtre passionnel au sens de l'art. 113 CP.
a) Selon la nouvelle formulation de cette disposition, entrée en vigueur avant les faits de la cause - soit le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2449 ss) -, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (ATF 118 IV 236; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 113 no 2 SRATENWERTH, Bes. Teil I 4e éd., p. 31 no 27; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; Noll, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 no 86).
Le profond désarroi a été ajouté au texte légal lors de la modification du 23 juin 1989 (RO 1989 p. 2449), entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456). Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.; ATF 118 IV 236).
Pour retenir cette forme privilégiée d'homicide intentionnel que constitue le meurtre passionnel, il ne suffit pas que l'auteur ait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente ou alors qu'il était dans un état de profond désarroi, il faut encore que son état ait été rendu excusable par les circonstances (ATF 118 IV 236 s.). Ce n'est pas l'acte commis qui doit être excusable, mais l'état dans lequel se trouvait l'auteur (ATF 108 IV 101 consid. 3a, ATF 107 IV 106 consid. bb, ATF 81 IV 155); le Tribunal fédéral a en outre souligné que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un état de profond désarroi (ATF 118 IV 237 s.).
Il y a lieu de relever tout d'abord que le recourant ne soutient, à juste titre, pas avoir agi alors qu'il était en proie à une émotion violente au sens de l'art. 113 CP, hypothèse qui a été écartée pour des motifs tout à fait pertinents par l'autorité cantonale. Il fait uniquement valoir qu'il se trouvait alors dans un état de profond désarroi et que l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que celui-ci n'était pas excusable.
Lorsque le juge admet l'existence d'un profond désarroi, la question de savoir si celui-ci peut être considéré comme excusable ne se pose pas nécessairement de la même façon que dans le cas de l'émotion violente. On doit en effet garder à l'esprit que le profond désarroi est l'aboutissement d'un lent mûrissement (FF 1985 II 1036); il est donc possible, s'agissant d'une évolution progressive pendant une longue période, que plusieurs causes, plus ou moins difficiles à établir, concourent à provoquer l'état de l'auteur; on peut imaginer notamment un jeu d'actions et de réactions, par exemple dans le cadre d'un conflit conjugal (cf. ATF 118 IV 237). Le plus souvent, le profond désarroi est rendu excusable par le comportement blâmable que la victime avait adopté à l'encontre de l'auteur (cf. HURTADO POZO, op.cit., p. 46 no 90). Il peut cependant être rendu excusable, également, par le comportement d'un tiers ou par des circonstances objectives. Ainsi, le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036; ATF 118 IV 236). La doctrine évoque l'hypothèse de tuer un enfant gravement invalide ou atteint d'une maladie incurable et dont l'état crée, pour ses parents, une souffrance morale presque insupportable (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 29 et les références citées). La jurisprudence n'a pas exclu que dans certaines circonstances le caractère excusable du profond désarroi résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur (ATF 118 IV 238). Cette formulation - jugée obscure par la cour cantonale - se référait à l'exemple cité par Schultz de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs; sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide (SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991 p. 402; ATF 118 IV 237; dans le même sens: cf. l'exemple cité par STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 30).
Ces exemples montrent que l'application de l'art. 113 CP est réservée à des circonstances dramatiques dues principalement à des causes échappant à la volonté de l'auteur et qui s'imposent à lui. Stratenwerth fait un parallèle avec une situation de contrainte ou de nécessité (STRATENWERTH, op.cit., p. 32 nos 29 et 30).
La question doit être tranchée sur la base des faits retenus dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF). Déterminer, sur la base de ces faits, si l'on se trouve ou non en présence d'un profond désarroi excusable suppose un jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 118 IV 238 consid. a et les références citées).
b) En l'espèce, A. a rompu avec le recourant en été 1990. Comme ils se sont revus à quelques reprises pendant l'automne, le recourant devait tenir la rupture pour définitive au moins dès cette époque, de sorte qu'il a eu largement le temps de s'habituer à cette nouvelle situation, même si elle lui était désagréable. Il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale que A. aurait eu à son égard, à un quelconque moment, un comportement blâmable ou humiliant; dans la mesure où il soutient le contraire, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (ATF 115 IV 41 consid. 3a). Dès l'été 1990, le recourant savait que A. avait noué une liaison avec la victime. Lorsqu'il a appris, longtemps plus tard - le 28 avril 1991 -, qu'elle avait épousé la victime, il ne s'agissait pour lui - selon les constatations cantonales - que de l'aboutissement d'un long processus. Ce mariage n'apparaît nullement comme une circonstance dramatique et dirigée contre le recourant. Un homme raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait compris depuis longtemps que cette liaison n'offrait plus d'espoir et qu'il devait s'en accommoder. Quelles que soient les difficultés rencontrées par le recourant pour accepter cette situation, on ne saurait admettre qu'une personne raisonnable se serait trouvée pour cette raison, au moment des faits, dans un état perturbant sa faculté d'analyser correctement la situation et de se maîtriser. La cour cantonale a d'ailleurs constaté en fait, d'une manière qui lie l'autorité de céans, que l'état dans lequel se trouvait le recourant était motivé par des réactions égoïstes liées à sa personnalité narcissique. Il n'était donc pas exposé à des circonstances extérieures indépendantes de sa volonté que chacun puisse considérer comme dramatiques et propres à entraîner facilement un état émotionnel altérant la faculté de juger correctement la situation et de se maîtriser. Telles qu'elles ressortent de l'arrêt attaqué, les circonstances de sa rupture avec A. et celles dans lesquelles il a appris le mariage de celle-ci avec la victime ne permettent pas de conclure qu'il se soit trouvé, d'une manière excusable, dans un état de profond désarroi; s'il s'est trouvé dans un tel état, c'est en raison de son incapacité à reconnaître à son ancienne amie le droit de mettre fin à leur relation pour en nouer une autre avec un tiers et refaire sa vie avec celui-ci. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que le désarroi du recourant ne pouvait pas être considéré comme excusable et entraîner l'application de l'art. 113 CP. Comme le meurtre passionnel constitue une forme atténuée d'homicide intentionnel, en raison de la présence d'éléments supplémentaires, c'est à juste titre, en constatant l'absence de ces éléments, que la cour cantonale a appliqué l'art. 111 CP qui revêt un caractère subsidiaire. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 113 StGB; Totschlag. Grosse seelische Belastung und Entschuldbarkeit dieses Zustandes (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,767 | 119 IV 202 | 119 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- En janvier 1986, S. fit la connaissance de A. et noua rapidement avec elle une liaison amoureuse. En décembre 1989, A. acquit pour le couple une maison au Mont-Saxonnet (Haute-Savoie), dont les travaux de rénovation furent confiés, en été 1990, à B. En août 1990, A. rompit avec S. et se lia à B. S. et A. se revirent toutefois à quelques reprises en automne 1990.
Le 28 avril 1991, S. apprit que A. s'était mariée quelque temps auparavant avec B. Cet événement n'a représenté pour lui que l'aboutissement d'un long processus de dégradation de la relation qu'il avait eue avec A. S., qui présente une personnalité narcissique, passa la journée chez lui, puis sortit dans la nuit, muni de son fusil d'assaut et de quatre cartouches. Il passa la fin de la nuit aux alentours du domicile des époux B. à Carouge. Au moment où B. sortit de l'immeuble, le 29 avril 1991 vers 6 heures, S. tira à bout portant deux coups de fusil sur lui dans l'intention de le tuer, étant précisé qu'un projectile a pénétré dans le corps de B. par le bord latéral gauche du thorax pour ressortir sur le côté droit de la cavité thoracique, provoquant ainsi sa mort.
B.- Par arrêt du 1er décembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné S., pour meurtre (art. 111 CP), à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et a ordonné la confiscation de l'arme du crime. Suivant les conclusions du rapport d'expertise, elle a admis que l'accusé était pleinement responsable de ses actes. Estimant que, s'il était en proie à un profond désarroi au moment d'agir, celui-ci n'était pas excusable - résultant essentiellement de son narcissisme et de son égoïsme -, elle a écarté la qualification de meurtre passionnel (art. 113 CP). Au stade de la fixation de la peine, elle a "tenu compte de la situation personnelle instable et du terrain psychologiquement fragile du meurtrier". Elle a attaché davantage d'importance à cet élément qu'à ses antécédents judiciaires relativement chargés.
C.- Statuant le 27 mai 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le pourvoi formé par le condamné.
D.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il explique que A. le tenait dans un état d'infériorité et se jouait de lui, mais qu'il était néanmoins subjugué par elle et lui restait attaché, bien qu'il ait eu, depuis leur séparation, une liaison temporaire. Soutenant qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi excusable, il considère que la qualification de meurtre passionnel a été écartée à tort. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant soutient que l'homicide intentionnel qu'il a commis devrait être qualifié de meurtre passionnel au sens de l'art. 113 CP.
a) Selon la nouvelle formulation de cette disposition, entrée en vigueur avant les faits de la cause - soit le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2449 ss) -, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (ATF 118 IV 236; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 113 no 2 SRATENWERTH, Bes. Teil I 4e éd., p. 31 no 27; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; Noll, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 no 86).
Le profond désarroi a été ajouté au texte légal lors de la modification du 23 juin 1989 (RO 1989 p. 2449), entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456). Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.; ATF 118 IV 236).
Pour retenir cette forme privilégiée d'homicide intentionnel que constitue le meurtre passionnel, il ne suffit pas que l'auteur ait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente ou alors qu'il était dans un état de profond désarroi, il faut encore que son état ait été rendu excusable par les circonstances (ATF 118 IV 236 s.). Ce n'est pas l'acte commis qui doit être excusable, mais l'état dans lequel se trouvait l'auteur (ATF 108 IV 101 consid. 3a, ATF 107 IV 106 consid. bb, ATF 81 IV 155); le Tribunal fédéral a en outre souligné que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un état de profond désarroi (ATF 118 IV 237 s.).
Il y a lieu de relever tout d'abord que le recourant ne soutient, à juste titre, pas avoir agi alors qu'il était en proie à une émotion violente au sens de l'art. 113 CP, hypothèse qui a été écartée pour des motifs tout à fait pertinents par l'autorité cantonale. Il fait uniquement valoir qu'il se trouvait alors dans un état de profond désarroi et que l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que celui-ci n'était pas excusable.
Lorsque le juge admet l'existence d'un profond désarroi, la question de savoir si celui-ci peut être considéré comme excusable ne se pose pas nécessairement de la même façon que dans le cas de l'émotion violente. On doit en effet garder à l'esprit que le profond désarroi est l'aboutissement d'un lent mûrissement (FF 1985 II 1036); il est donc possible, s'agissant d'une évolution progressive pendant une longue période, que plusieurs causes, plus ou moins difficiles à établir, concourent à provoquer l'état de l'auteur; on peut imaginer notamment un jeu d'actions et de réactions, par exemple dans le cadre d'un conflit conjugal (cf. ATF 118 IV 237). Le plus souvent, le profond désarroi est rendu excusable par le comportement blâmable que la victime avait adopté à l'encontre de l'auteur (cf. HURTADO POZO, op.cit., p. 46 no 90). Il peut cependant être rendu excusable, également, par le comportement d'un tiers ou par des circonstances objectives. Ainsi, le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036; ATF 118 IV 236). La doctrine évoque l'hypothèse de tuer un enfant gravement invalide ou atteint d'une maladie incurable et dont l'état crée, pour ses parents, une souffrance morale presque insupportable (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 29 et les références citées). La jurisprudence n'a pas exclu que dans certaines circonstances le caractère excusable du profond désarroi résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur (ATF 118 IV 238). Cette formulation - jugée obscure par la cour cantonale - se référait à l'exemple cité par Schultz de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs; sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide (SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991 p. 402; ATF 118 IV 237; dans le même sens: cf. l'exemple cité par STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 30).
Ces exemples montrent que l'application de l'art. 113 CP est réservée à des circonstances dramatiques dues principalement à des causes échappant à la volonté de l'auteur et qui s'imposent à lui. Stratenwerth fait un parallèle avec une situation de contrainte ou de nécessité (STRATENWERTH, op.cit., p. 32 nos 29 et 30).
La question doit être tranchée sur la base des faits retenus dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF). Déterminer, sur la base de ces faits, si l'on se trouve ou non en présence d'un profond désarroi excusable suppose un jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 118 IV 238 consid. a et les références citées).
b) En l'espèce, A. a rompu avec le recourant en été 1990. Comme ils se sont revus à quelques reprises pendant l'automne, le recourant devait tenir la rupture pour définitive au moins dès cette époque, de sorte qu'il a eu largement le temps de s'habituer à cette nouvelle situation, même si elle lui était désagréable. Il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale que A. aurait eu à son égard, à un quelconque moment, un comportement blâmable ou humiliant; dans la mesure où il soutient le contraire, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (ATF 115 IV 41 consid. 3a). Dès l'été 1990, le recourant savait que A. avait noué une liaison avec la victime. Lorsqu'il a appris, longtemps plus tard - le 28 avril 1991 -, qu'elle avait épousé la victime, il ne s'agissait pour lui - selon les constatations cantonales - que de l'aboutissement d'un long processus. Ce mariage n'apparaît nullement comme une circonstance dramatique et dirigée contre le recourant. Un homme raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait compris depuis longtemps que cette liaison n'offrait plus d'espoir et qu'il devait s'en accommoder. Quelles que soient les difficultés rencontrées par le recourant pour accepter cette situation, on ne saurait admettre qu'une personne raisonnable se serait trouvée pour cette raison, au moment des faits, dans un état perturbant sa faculté d'analyser correctement la situation et de se maîtriser. La cour cantonale a d'ailleurs constaté en fait, d'une manière qui lie l'autorité de céans, que l'état dans lequel se trouvait le recourant était motivé par des réactions égoïstes liées à sa personnalité narcissique. Il n'était donc pas exposé à des circonstances extérieures indépendantes de sa volonté que chacun puisse considérer comme dramatiques et propres à entraîner facilement un état émotionnel altérant la faculté de juger correctement la situation et de se maîtriser. Telles qu'elles ressortent de l'arrêt attaqué, les circonstances de sa rupture avec A. et celles dans lesquelles il a appris le mariage de celle-ci avec la victime ne permettent pas de conclure qu'il se soit trouvé, d'une manière excusable, dans un état de profond désarroi; s'il s'est trouvé dans un tel état, c'est en raison de son incapacité à reconnaître à son ancienne amie le droit de mettre fin à leur relation pour en nouer une autre avec un tiers et refaire sa vie avec celui-ci. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que le désarroi du recourant ne pouvait pas être considéré comme excusable et entraîner l'application de l'art. 113 CP. Comme le meurtre passionnel constitue une forme atténuée d'homicide intentionnel, en raison de la présence d'éléments supplémentaires, c'est à juste titre, en constatant l'absence de ces éléments, que la cour cantonale a appliqué l'art. 111 CP qui revêt un caractère subsidiaire. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 113 CP; meurtre passionnel. Notion de profond désarroi et caractère excusable de cet état (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,768 | 119 IV 202 | 119 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- En janvier 1986, S. fit la connaissance de A. et noua rapidement avec elle une liaison amoureuse. En décembre 1989, A. acquit pour le couple une maison au Mont-Saxonnet (Haute-Savoie), dont les travaux de rénovation furent confiés, en été 1990, à B. En août 1990, A. rompit avec S. et se lia à B. S. et A. se revirent toutefois à quelques reprises en automne 1990.
Le 28 avril 1991, S. apprit que A. s'était mariée quelque temps auparavant avec B. Cet événement n'a représenté pour lui que l'aboutissement d'un long processus de dégradation de la relation qu'il avait eue avec A. S., qui présente une personnalité narcissique, passa la journée chez lui, puis sortit dans la nuit, muni de son fusil d'assaut et de quatre cartouches. Il passa la fin de la nuit aux alentours du domicile des époux B. à Carouge. Au moment où B. sortit de l'immeuble, le 29 avril 1991 vers 6 heures, S. tira à bout portant deux coups de fusil sur lui dans l'intention de le tuer, étant précisé qu'un projectile a pénétré dans le corps de B. par le bord latéral gauche du thorax pour ressortir sur le côté droit de la cavité thoracique, provoquant ainsi sa mort.
B.- Par arrêt du 1er décembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné S., pour meurtre (art. 111 CP), à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et a ordonné la confiscation de l'arme du crime. Suivant les conclusions du rapport d'expertise, elle a admis que l'accusé était pleinement responsable de ses actes. Estimant que, s'il était en proie à un profond désarroi au moment d'agir, celui-ci n'était pas excusable - résultant essentiellement de son narcissisme et de son égoïsme -, elle a écarté la qualification de meurtre passionnel (art. 113 CP). Au stade de la fixation de la peine, elle a "tenu compte de la situation personnelle instable et du terrain psychologiquement fragile du meurtrier". Elle a attaché davantage d'importance à cet élément qu'à ses antécédents judiciaires relativement chargés.
C.- Statuant le 27 mai 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le pourvoi formé par le condamné.
D.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il explique que A. le tenait dans un état d'infériorité et se jouait de lui, mais qu'il était néanmoins subjugué par elle et lui restait attaché, bien qu'il ait eu, depuis leur séparation, une liaison temporaire. Soutenant qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi excusable, il considère que la qualification de meurtre passionnel a été écartée à tort. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant soutient que l'homicide intentionnel qu'il a commis devrait être qualifié de meurtre passionnel au sens de l'art. 113 CP.
a) Selon la nouvelle formulation de cette disposition, entrée en vigueur avant les faits de la cause - soit le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2449 ss) -, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (ATF 118 IV 236; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 113 no 2 SRATENWERTH, Bes. Teil I 4e éd., p. 31 no 27; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; Noll, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 no 86).
Le profond désarroi a été ajouté au texte légal lors de la modification du 23 juin 1989 (RO 1989 p. 2449), entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456). Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.; ATF 118 IV 236).
Pour retenir cette forme privilégiée d'homicide intentionnel que constitue le meurtre passionnel, il ne suffit pas que l'auteur ait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente ou alors qu'il était dans un état de profond désarroi, il faut encore que son état ait été rendu excusable par les circonstances (ATF 118 IV 236 s.). Ce n'est pas l'acte commis qui doit être excusable, mais l'état dans lequel se trouvait l'auteur (ATF 108 IV 101 consid. 3a, ATF 107 IV 106 consid. bb, ATF 81 IV 155); le Tribunal fédéral a en outre souligné que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un état de profond désarroi (ATF 118 IV 237 s.).
Il y a lieu de relever tout d'abord que le recourant ne soutient, à juste titre, pas avoir agi alors qu'il était en proie à une émotion violente au sens de l'art. 113 CP, hypothèse qui a été écartée pour des motifs tout à fait pertinents par l'autorité cantonale. Il fait uniquement valoir qu'il se trouvait alors dans un état de profond désarroi et que l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que celui-ci n'était pas excusable.
Lorsque le juge admet l'existence d'un profond désarroi, la question de savoir si celui-ci peut être considéré comme excusable ne se pose pas nécessairement de la même façon que dans le cas de l'émotion violente. On doit en effet garder à l'esprit que le profond désarroi est l'aboutissement d'un lent mûrissement (FF 1985 II 1036); il est donc possible, s'agissant d'une évolution progressive pendant une longue période, que plusieurs causes, plus ou moins difficiles à établir, concourent à provoquer l'état de l'auteur; on peut imaginer notamment un jeu d'actions et de réactions, par exemple dans le cadre d'un conflit conjugal (cf. ATF 118 IV 237). Le plus souvent, le profond désarroi est rendu excusable par le comportement blâmable que la victime avait adopté à l'encontre de l'auteur (cf. HURTADO POZO, op.cit., p. 46 no 90). Il peut cependant être rendu excusable, également, par le comportement d'un tiers ou par des circonstances objectives. Ainsi, le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036; ATF 118 IV 236). La doctrine évoque l'hypothèse de tuer un enfant gravement invalide ou atteint d'une maladie incurable et dont l'état crée, pour ses parents, une souffrance morale presque insupportable (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 29 et les références citées). La jurisprudence n'a pas exclu que dans certaines circonstances le caractère excusable du profond désarroi résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur (ATF 118 IV 238). Cette formulation - jugée obscure par la cour cantonale - se référait à l'exemple cité par Schultz de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs; sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide (SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991 p. 402; ATF 118 IV 237; dans le même sens: cf. l'exemple cité par STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 30).
Ces exemples montrent que l'application de l'art. 113 CP est réservée à des circonstances dramatiques dues principalement à des causes échappant à la volonté de l'auteur et qui s'imposent à lui. Stratenwerth fait un parallèle avec une situation de contrainte ou de nécessité (STRATENWERTH, op.cit., p. 32 nos 29 et 30).
La question doit être tranchée sur la base des faits retenus dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF). Déterminer, sur la base de ces faits, si l'on se trouve ou non en présence d'un profond désarroi excusable suppose un jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 118 IV 238 consid. a et les références citées).
b) En l'espèce, A. a rompu avec le recourant en été 1990. Comme ils se sont revus à quelques reprises pendant l'automne, le recourant devait tenir la rupture pour définitive au moins dès cette époque, de sorte qu'il a eu largement le temps de s'habituer à cette nouvelle situation, même si elle lui était désagréable. Il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale que A. aurait eu à son égard, à un quelconque moment, un comportement blâmable ou humiliant; dans la mesure où il soutient le contraire, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (ATF 115 IV 41 consid. 3a). Dès l'été 1990, le recourant savait que A. avait noué une liaison avec la victime. Lorsqu'il a appris, longtemps plus tard - le 28 avril 1991 -, qu'elle avait épousé la victime, il ne s'agissait pour lui - selon les constatations cantonales - que de l'aboutissement d'un long processus. Ce mariage n'apparaît nullement comme une circonstance dramatique et dirigée contre le recourant. Un homme raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait compris depuis longtemps que cette liaison n'offrait plus d'espoir et qu'il devait s'en accommoder. Quelles que soient les difficultés rencontrées par le recourant pour accepter cette situation, on ne saurait admettre qu'une personne raisonnable se serait trouvée pour cette raison, au moment des faits, dans un état perturbant sa faculté d'analyser correctement la situation et de se maîtriser. La cour cantonale a d'ailleurs constaté en fait, d'une manière qui lie l'autorité de céans, que l'état dans lequel se trouvait le recourant était motivé par des réactions égoïstes liées à sa personnalité narcissique. Il n'était donc pas exposé à des circonstances extérieures indépendantes de sa volonté que chacun puisse considérer comme dramatiques et propres à entraîner facilement un état émotionnel altérant la faculté de juger correctement la situation et de se maîtriser. Telles qu'elles ressortent de l'arrêt attaqué, les circonstances de sa rupture avec A. et celles dans lesquelles il a appris le mariage de celle-ci avec la victime ne permettent pas de conclure qu'il se soit trouvé, d'une manière excusable, dans un état de profond désarroi; s'il s'est trouvé dans un tel état, c'est en raison de son incapacité à reconnaître à son ancienne amie le droit de mettre fin à leur relation pour en nouer une autre avec un tiers et refaire sa vie avec celui-ci. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que le désarroi du recourant ne pouvait pas être considéré comme excusable et entraîner l'application de l'art. 113 CP. Comme le meurtre passionnel constitue une forme atténuée d'homicide intentionnel, en raison de la présence d'éléments supplémentaires, c'est à juste titre, en constatant l'absence de ces éléments, que la cour cantonale a appliqué l'art. 111 CP qui revêt un caractère subsidiaire. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 113 CP; omicidio passionale. Nozione di profonda prostrazione e carattere scusabile di tale stato (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,769 | 119 IV 207 | 119 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Par lettre du 3 décembre 1990, V. a déposé plainte pénale contre le médecin M. pour homicide par négligence, lui reprochant d'avoir causé le 30 novembre 1988 la destruction in utero du foetus qu'elle portait depuis huit mois en omettant les mesures médicales adéquates.
M. fut inculpée de lésions corporelles par négligence le 27 novembre 1991.
Les époux V., parties civiles, ayant requis qu'elle soit inculpée d'homicide par négligence, le juge d'instruction refusa par ordonnance du 25 mars 1993, considérant que la destruction d'un foetus ne pouvait donner lieu à un homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP.
Par ordonnance du 11 juin 1993, la Chambre d'accusation cantonale rejeta le recours formé par les époux V. contre cette décision.
B.- Les époux V. se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'un foetus viable de huit mois peut être victime d'un homicide par négligence, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 117 IV 236 consid. 1b). La procédure cantonale ne donne pas compétence au juge d'instruction pour prononcer des ordonnances de classement ou de non-lieu (art. 116, 198, 204 CPP/GE). Il est donc douteux que la question soit formellement liquidée sur le plan cantonal et les recourants eux-mêmes n'excluent pas l'hypothèse de l'évoquer à nouveau devant la Chambre d'accusation. D'un autre côté, il semblerait logique que les autorités cantonales se sentent liées sur la question tranchée par l'ordonnance attaquée, de sorte que celle-ci déploie matériellement les effets d'une ordonnance de non-lieu. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour les motifs qui seront exposés ultérieurement.
b) Selon la nouvelle formulation de l'art. 270 al. 1 PPF (RO 1992 p. 2473) entrée en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470), "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
Il n'est pas douteux que les recourants étaient déjà parties à la procédure auparavant. En effet, le droit cantonal reconnaît à la partie civile la qualité de partie au procès (art. 23 CPP/GE), ce qui a permis aux recourants de se plaindre auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 al. 1 CPP/GE) de la décision du juge d'instruction refusant d'inculper (art. 137 CPP/GE).
La question est plus délicate de savoir si l'ordonnance attaquée peut avoir des effets sur le jugement de leurs prétentions civiles. Certes, les considérants de cette décision, s'ils sont suivis par un juge civil, excluent une action aquilienne (art. 41 CO) pour tort moral (art. 47 CO) fondée sur la commission d'un homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Cependant, les considérants émis ne réduisent en aucune façon les chances des recourants dans le cadre d'une action ex contractu (art. 97, 398 CO), qui permet également l'octroi d'une indemnité pour tort moral (art. 99 al. 3 CO; ATF 80 II 258). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant les questions de recevabilité, le pourvoi étant de toute manière manifestement infondé.
2. a) Le titre premier de la partie spéciale du Code pénal traite des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle. S'agissant plus précisément des infractions contre la vie, le code distingue, sous chiffre 1, l'homicide (art. 111 à 117 CP) et, sous chiffre 2, l'avortement (art. 118 à 121 CP). Cette dualité montre que le droit pénal protège la vie d'une part pendant la grossesse, par les dispositions sur l'avortement, et d'autre part dès la naissance, par les dispositions réprimant l'homicide. Il résulte de l'art. 116 CP qu'un homicide peut déjà être commis pendant l'accouchement.
b) Ainsi, comme l'admet la doctrine unanime, il ne peut y avoir qu'avortement avant l'accouchement et l'avortement par négligence n'est pas punissable (STRATENWERTH, Bes. Teil I p. 23 no 5 et p. 48 no 10; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil I, Syst. Einleitung no 6; REHBERG, Strafrecht III p. 29-31; NOLL, Bes. Teil I p. 9; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Vor Art. 118 no 3; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, Fribourg 1991, p. 13 nos 7 et 8).
Pour qu'un homicide soit concevable, il faut que l'accouchement ait commencé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; REHBERG, op.cit., p. 29; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 13 no 6). Le moment exact où l'accouchement a commencé est controversé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 8; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3 et leurs références).
La protection de la vie en droit pénal n'est donc pas calquée sur les notions du droit civil auxquelles se réfèrent les recourants (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 14 no 11).
c) En l'espèce, il est allégué une destruction du foetus in utero, alors que l'accouchement n'avait en aucune façon commencé. Dans un tel cas, il est d'emblée exclu de retenir un homicide à l'encontre du foetus; seules les dispositions sur l'avortement pourraient entrer en considération, mais cette infraction ne peut pas être commise par négligence. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant d'emblée de poursuivre sous l'accusation d'homicide par négligence (art. 117 CP). Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 268 und Art. 270 Abs. 1 BStP. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (E. 1).
Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung, Vernichtung der Leibesfrucht in utero.
Vor der Geburt ist das menschliche Leben durch die Bestimmungen über die Abtreibung geschützt und eine Tötung im Sinne der Art. 111-117 StGB ausgeschlossen; fahrlässige Abtreibung ist nicht strafbar (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,770 | 119 IV 207 | 119 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Par lettre du 3 décembre 1990, V. a déposé plainte pénale contre le médecin M. pour homicide par négligence, lui reprochant d'avoir causé le 30 novembre 1988 la destruction in utero du foetus qu'elle portait depuis huit mois en omettant les mesures médicales adéquates.
M. fut inculpée de lésions corporelles par négligence le 27 novembre 1991.
Les époux V., parties civiles, ayant requis qu'elle soit inculpée d'homicide par négligence, le juge d'instruction refusa par ordonnance du 25 mars 1993, considérant que la destruction d'un foetus ne pouvait donner lieu à un homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP.
Par ordonnance du 11 juin 1993, la Chambre d'accusation cantonale rejeta le recours formé par les époux V. contre cette décision.
B.- Les époux V. se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'un foetus viable de huit mois peut être victime d'un homicide par négligence, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 117 IV 236 consid. 1b). La procédure cantonale ne donne pas compétence au juge d'instruction pour prononcer des ordonnances de classement ou de non-lieu (art. 116, 198, 204 CPP/GE). Il est donc douteux que la question soit formellement liquidée sur le plan cantonal et les recourants eux-mêmes n'excluent pas l'hypothèse de l'évoquer à nouveau devant la Chambre d'accusation. D'un autre côté, il semblerait logique que les autorités cantonales se sentent liées sur la question tranchée par l'ordonnance attaquée, de sorte que celle-ci déploie matériellement les effets d'une ordonnance de non-lieu. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour les motifs qui seront exposés ultérieurement.
b) Selon la nouvelle formulation de l'art. 270 al. 1 PPF (RO 1992 p. 2473) entrée en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470), "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
Il n'est pas douteux que les recourants étaient déjà parties à la procédure auparavant. En effet, le droit cantonal reconnaît à la partie civile la qualité de partie au procès (art. 23 CPP/GE), ce qui a permis aux recourants de se plaindre auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 al. 1 CPP/GE) de la décision du juge d'instruction refusant d'inculper (art. 137 CPP/GE).
La question est plus délicate de savoir si l'ordonnance attaquée peut avoir des effets sur le jugement de leurs prétentions civiles. Certes, les considérants de cette décision, s'ils sont suivis par un juge civil, excluent une action aquilienne (art. 41 CO) pour tort moral (art. 47 CO) fondée sur la commission d'un homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Cependant, les considérants émis ne réduisent en aucune façon les chances des recourants dans le cadre d'une action ex contractu (art. 97, 398 CO), qui permet également l'octroi d'une indemnité pour tort moral (art. 99 al. 3 CO; ATF 80 II 258). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant les questions de recevabilité, le pourvoi étant de toute manière manifestement infondé.
2. a) Le titre premier de la partie spéciale du Code pénal traite des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle. S'agissant plus précisément des infractions contre la vie, le code distingue, sous chiffre 1, l'homicide (art. 111 à 117 CP) et, sous chiffre 2, l'avortement (art. 118 à 121 CP). Cette dualité montre que le droit pénal protège la vie d'une part pendant la grossesse, par les dispositions sur l'avortement, et d'autre part dès la naissance, par les dispositions réprimant l'homicide. Il résulte de l'art. 116 CP qu'un homicide peut déjà être commis pendant l'accouchement.
b) Ainsi, comme l'admet la doctrine unanime, il ne peut y avoir qu'avortement avant l'accouchement et l'avortement par négligence n'est pas punissable (STRATENWERTH, Bes. Teil I p. 23 no 5 et p. 48 no 10; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil I, Syst. Einleitung no 6; REHBERG, Strafrecht III p. 29-31; NOLL, Bes. Teil I p. 9; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Vor Art. 118 no 3; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, Fribourg 1991, p. 13 nos 7 et 8).
Pour qu'un homicide soit concevable, il faut que l'accouchement ait commencé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; REHBERG, op.cit., p. 29; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 13 no 6). Le moment exact où l'accouchement a commencé est controversé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 8; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3 et leurs références).
La protection de la vie en droit pénal n'est donc pas calquée sur les notions du droit civil auxquelles se réfèrent les recourants (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 14 no 11).
c) En l'espèce, il est allégué une destruction du foetus in utero, alors que l'accouchement n'avait en aucune façon commencé. Dans un tel cas, il est d'emblée exclu de retenir un homicide à l'encontre du foetus; seules les dispositions sur l'avortement pourraient entrer en considération, mais cette infraction ne peut pas être commise par négligence. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant d'emblée de poursuivre sous l'accusation d'homicide par négligence (art. 117 CP). Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 268 et art. 270 al. 1 PPF. Recevabilité du pourvoi en nullité (consid. 1).
Art. 117 CP; homicide par négligence; destruction du foetus in utero.
Avant l'accouchement, la vie est protégée par les dispositions sur l'avortement et il ne peut pas y avoir d'homicide à l'encontre du foetus; l'avortement par négligence n'est pas punissable (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,771 | 119 IV 207 | 119 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Par lettre du 3 décembre 1990, V. a déposé plainte pénale contre le médecin M. pour homicide par négligence, lui reprochant d'avoir causé le 30 novembre 1988 la destruction in utero du foetus qu'elle portait depuis huit mois en omettant les mesures médicales adéquates.
M. fut inculpée de lésions corporelles par négligence le 27 novembre 1991.
Les époux V., parties civiles, ayant requis qu'elle soit inculpée d'homicide par négligence, le juge d'instruction refusa par ordonnance du 25 mars 1993, considérant que la destruction d'un foetus ne pouvait donner lieu à un homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP.
Par ordonnance du 11 juin 1993, la Chambre d'accusation cantonale rejeta le recours formé par les époux V. contre cette décision.
B.- Les époux V. se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'un foetus viable de huit mois peut être victime d'un homicide par négligence, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 117 IV 236 consid. 1b). La procédure cantonale ne donne pas compétence au juge d'instruction pour prononcer des ordonnances de classement ou de non-lieu (art. 116, 198, 204 CPP/GE). Il est donc douteux que la question soit formellement liquidée sur le plan cantonal et les recourants eux-mêmes n'excluent pas l'hypothèse de l'évoquer à nouveau devant la Chambre d'accusation. D'un autre côté, il semblerait logique que les autorités cantonales se sentent liées sur la question tranchée par l'ordonnance attaquée, de sorte que celle-ci déploie matériellement les effets d'une ordonnance de non-lieu. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour les motifs qui seront exposés ultérieurement.
b) Selon la nouvelle formulation de l'art. 270 al. 1 PPF (RO 1992 p. 2473) entrée en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470), "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
Il n'est pas douteux que les recourants étaient déjà parties à la procédure auparavant. En effet, le droit cantonal reconnaît à la partie civile la qualité de partie au procès (art. 23 CPP/GE), ce qui a permis aux recourants de se plaindre auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 al. 1 CPP/GE) de la décision du juge d'instruction refusant d'inculper (art. 137 CPP/GE).
La question est plus délicate de savoir si l'ordonnance attaquée peut avoir des effets sur le jugement de leurs prétentions civiles. Certes, les considérants de cette décision, s'ils sont suivis par un juge civil, excluent une action aquilienne (art. 41 CO) pour tort moral (art. 47 CO) fondée sur la commission d'un homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Cependant, les considérants émis ne réduisent en aucune façon les chances des recourants dans le cadre d'une action ex contractu (art. 97, 398 CO), qui permet également l'octroi d'une indemnité pour tort moral (art. 99 al. 3 CO; ATF 80 II 258). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant les questions de recevabilité, le pourvoi étant de toute manière manifestement infondé.
2. a) Le titre premier de la partie spéciale du Code pénal traite des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle. S'agissant plus précisément des infractions contre la vie, le code distingue, sous chiffre 1, l'homicide (art. 111 à 117 CP) et, sous chiffre 2, l'avortement (art. 118 à 121 CP). Cette dualité montre que le droit pénal protège la vie d'une part pendant la grossesse, par les dispositions sur l'avortement, et d'autre part dès la naissance, par les dispositions réprimant l'homicide. Il résulte de l'art. 116 CP qu'un homicide peut déjà être commis pendant l'accouchement.
b) Ainsi, comme l'admet la doctrine unanime, il ne peut y avoir qu'avortement avant l'accouchement et l'avortement par négligence n'est pas punissable (STRATENWERTH, Bes. Teil I p. 23 no 5 et p. 48 no 10; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil I, Syst. Einleitung no 6; REHBERG, Strafrecht III p. 29-31; NOLL, Bes. Teil I p. 9; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Vor Art. 118 no 3; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, Fribourg 1991, p. 13 nos 7 et 8).
Pour qu'un homicide soit concevable, il faut que l'accouchement ait commencé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; REHBERG, op.cit., p. 29; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 13 no 6). Le moment exact où l'accouchement a commencé est controversé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 8; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3 et leurs références).
La protection de la vie en droit pénal n'est donc pas calquée sur les notions du droit civil auxquelles se réfèrent les recourants (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 14 no 11).
c) En l'espèce, il est allégué une destruction du foetus in utero, alors que l'accouchement n'avait en aucune façon commencé. Dans un tel cas, il est d'emblée exclu de retenir un homicide à l'encontre du foetus; seules les dispositions sur l'avortement pourraient entrer en considération, mais cette infraction ne peut pas être commise par négligence. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant d'emblée de poursuivre sous l'accusation d'homicide par négligence (art. 117 CP). Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 268 e art. 270 cpv. 1 PP. Ammissibilità del ricorso per cassazione (consid. 1).
Art. 117 CP; omicidio colposo; distruzione del feto in utero.
Prima del parto la vita è protetta dalle disposizioni sull'aborto ed è escluso un omicidio nei confronti del feto; l'aborto colposo non è punibile (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,772 | 119 IV 210 | 119 IV 210
Sachverhalt ab Seite 210
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A., B., Frau C. und D. am 22. Mai 1991 zweitinstanzlich wegen Betruges zu je zwei Monaten Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren). Den Angeklagten wird vorgeworfen, sie hätten Frau X. überredet, verschiedene Bücher, Tonbandkassetten, Kurse und andere Materialien der "Dianetik" bzw. der "Scientology-Kirche" im Gesamtbetrag von knapp Fr. 12'000.-- zu kaufen, indem sie ihr eingeredet hätten, diese Lehrmaterialien und Kurse seien für sie zur Lösung ihrer persönlichen Probleme geeignet. Dabei hätten sie gewusst, dass die Geschädigte aufgrund ihrer auch für Laien nach dem ersten Kontakt sofort erkennbaren geistigen Retardierung und der bestehenden Abhängigkeit zwischen Lehrer und Schüler von einer Überprüfung der vorgetäuschten und nicht vorhandenen Eignung der angebotenen Lehrmittel und Kurse absehen werde.
Im einzelnen geht es um folgende Käufe: A.: 22. Februar 1988: Akademiekassetten (deutsch) für netto Fr. 3'508.80 B.: ------------ - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 02. Februar 1988: - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - "Haben Sie vor dem Leben gelebt?" Fr. 63.-- - "Handbuch des ehrenamtlichen Geistlichen" Fr. 225.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Fr. 126.-- - "Probleme der Arbeit" Fr. 50.-- - "Neue Sicht des Lebens" Fr. 50.-- - "Grundlagen des Denkens" Fr. 50.-- - "Entwicklung der Wissenschaft" Fr. 50.-- - "Dianetik 55" Fr. 50.-- - "Selbstanalyse" Fr. 50.-- - "Fachwortsammlung" Fr. 50.-- - "Auf und Ab" Packung Fr. 82.-- - Set 2 - Dynamikkassetten Fr. 450.-- - "Ethik" Fr. 50.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Ordner Fr. 1'600.-- abzüglich von 25% für total Fr. 2'209.50
------------ - "Auf und Ab des Lebens" Fr. 450.-- - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - 12 1/2 Stunden Book I Auditing Fr. 580.--
------------ Total: Fr. 4'849.50
============ Frau C.: 16. März 1988: Set der Grundlagen des Auditings Fr. 720.--
------------ D.: 16. Februar 1988: Reinigungsrundown Fr. 1'750.--
Book I Auditing Fr. 1'160.--
------------ Total: Fr. 2'910.--
============
B.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 8. November 1992 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies eine gegen den Beschluss des Kassationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 11. November 1993 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- A., B., Frau C. und D. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie das Verhalten der Beschwerdeführer als in Mittäterschaft begangenen Betrug qualifizierte.
3. Der Tatbestand des Betruges nach Art. 148 StGB ist objektiv erfüllt, wenn (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum bei der Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums die Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) wenn dadurch das Vermögen, über welches sie verfügt, geschädigt wurde (BGE 118 IV 35 E. 2). Es steht fest, dass die Beschwerdeführer der Geschädigten die oben aufgeführten Materialien zu den jeweils angegebenen Preisen verkauft haben.
a) Zum Tatbestandsmerkmal der Täuschung stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführer hätten der Geschädigten eingeredet, die von ihr gekauften Lehrmaterialien und Kurse seien für sie von Nutzen und dazu geeignet, ihre persönlichen Probleme zu lösen. Die Geschädigte sei wegen ihrer geistigen Retardierung selbst bei Unterstützung durch die Kursüberwacher nicht in der Lage gewesen, den Inhalt der ihr verkauften Lehrmaterialien und Kurse zu verstehen und zu nutzen. Die Arglist sei zu bejahen, da die Beschwerdeführer vorausgesehen hätten, dass die Geschädigte wegen ihres geistigen Zustandes die Überprüfung der Geeignetheit der Lehrmittel und Kurse nicht vornehmen werde. Schliesslich liege auf der Hand, dass die Geschädigte durch die Täuschung und den damit erweckten Irrtum über den Wert der angebotenen Lehrmaterialien und Kurse veranlasst worden sei, diese zu kaufen, und dass sie sich dadurch am Vermögen geschädigt habe.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ein Irrtum im Sinne des Betrugstatbestandes sei nicht gegeben und es fehle am Motivationszusammenhang zwischen den vorgeworfenen Täuschungshandlungen und dem sich selber schädigenden Verhalten der Geschädigten.
Sie wenden unter anderem ein, täuschen könne man nur über Tatsachen, nicht über zukünftige Ereignisse.
b) Die Rechtsprechung hat angenommen, die Erfolgsaussichten einer Baueinsprache und der behauptete, davon abhängige Rücktritt eines Konkurrenten vom Vertrag stellten keine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein könne (BGE 89 IV 74). Sie hat jedoch umgekehrt die Möglichkeit einer Täuschung über die Tatsache des gegenwärtigen Zahlungswillens in bezug auf künftige Fälligkeiten bejaht (BGE 102 IV 86, BGE 105 IV 104). In der Lehre besteht die Tendenz, eine Täuschung für möglich anzusehen auch bei Werturteilen mit Tatsachenkern sowie bei Werturteilen von Fachkompetenten (SCHUBARTH, Kommentar, 2. Band, Art. 148 N 16 f.).
Ob die der Geschädigten verkauften Materialien geeignet waren, ihre persönlichen Probleme zu lösen, stellt eine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein kann. Denn auch das nur angeblich Bestehende kann, selbst wenn es natur- oder denkgesetzlich nicht nachvollziehbar ist, den Begriff der Tatsache im Sinne des Betrugstatbestandes erfüllen, sofern es nur als etwas objektiv hinreichend Bestimmtes hingestellt wird; der lediglich aus Gründen der Sprachlogik anfechtbare Begriff der "falschen Tatsache" lässt diese Auslegung ohne weiteres zu. Daher kann auch Unmögliches oder wissenschaftlich Umstrittenes vorgespiegelt werden (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. A., § 263 N 16).
Die Beschwerde erweist sich deshalb insoweit als unbegründet.
c) Entsprechend ist es möglich, dass sich die Getäuschte darüber irren kann, ob ihr verkaufte Materialien und Kurse zur Lösung ihrer persönlichen Probleme tauglich sind. Zurückzuweisen ist der Einwand, eine Person, die sich gar kein Urteil bilden könne, könne sich auch nicht irren. Die Vorinstanz geht offensichtlich davon aus, dass die Geschädigte angenommen habe, das ihr verkaufte Material sei für sie brauchbar. Eine solche Vorstellung kann auch jemand mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten haben.
Denn Vorstellungen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen, können auch in einer Person erzeugt werden, die infolge ihres Geisteszustandes nicht fähig ist, vernünftig zu handeln. Solche Personen sind oft sogar in besonderem Masse der Gefahr ausgesetzt, sich zu irren. Gerade die Vergesslichkeit, Kritiklosigkeit und leichte Beeinflussbarkeit, unter denen jemand leidet, können die Irreführung erleichtern. Art. 148 StGB setzt bloss den Irrtum voraus, nicht auch die Fähigkeit des Opfers, sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere mit normaler Geisteskraft einem Irrtum vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie gerade diejenige, die infolge verminderter Geistesgaben in vermehrtem Masse der Gefahr ausgesetzt ist, sich zu irren, nicht strafrechtlich gegen die betrügerische Hervorrufung und Ausnützung von Irrtümern schützen würde (BGE 80 IV 156 E. 6).
d) In bezug auf den Motivationszusammenhang machen die Beschwerdeführer nur geltend, wenn sich die Geschädigte nicht in einem Irrtum befunden habe, könne ein solcher auch nicht zu einem schädigenden Verhalten geführt haben. Dieser Einwand ist gegenstandslos, weil, wie dargelegt, sich die Geschädigte in einem Irrtum befand, der sie zur Verfügung über ihr Vermögen veranlasst hat. Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht, dass unter den gegebenen Umständen die Tatbestandsmerkmale der Arglist und des Vermögensschadens gegeben sind.
4. a) Die Vorinstanz bejaht unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil den Vorsatz der Beschwerdeführer. Das Bezirksgericht hat einlässlich und mit überzeugender Begründung dargelegt, weshalb der subjektive Tatbestand des Betruges erfüllt ist. Die Beschwerdeführer wussten danach, dass die Materialien, die sie der Geschädigten verkauften, für diese unnütz waren. Der Schluss auf vorsätzliches Handeln verletzt deshalb kein Bundesrecht.
b) Die Beschwerdeführer haben überdies auch in ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht gehandelt. Diese hat beim Betrug die Funktion, die Vollendung des Tatbestandes vorzuverlegen. Der Tatbestand ist vollendet, auch wenn objektiv noch keine Bereicherung eingetreten ist (SCHUBARTH, a.a.O. N 99). Die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens. Der Täter oder eine andere Person werden entsprechend bereichert. In vielen Fällen tritt die Bereicherung objektiv als Folge der Schädigung des Opfers ohne weiteres beim Täter ein. Dann ist aus dem Vorsatz in bezug auf die Schädigung ohne weiteres auch auf den Vorsatz der Bereicherung und damit die Bereicherungsabsicht zu schliessen. So auch im vorliegenden Fall, wobei unerheblich ist, ob die Beschwerdeführer die Absicht hatten, sich selbst oder die Dianetik zu bereichern.
5. Die kantonalen Instanzen haben angenommen, die Beschwerdeführer hätten mittäterschaftlich gehandelt, was von diesen in Frage gestellt wird. Die vier Beschwerdeführer sind nach den Feststellungen des Bezirksgerichts geschäftsführende Aktivmitglieder des Vereins Dianetik Zürich und als solche selbständig zum Verkauf von Scientology-Kursen und -Materialien berechtigt. Bei ihren Verkäufen konnten sich alle auf die durch einen ersten Test ermittelten persönlichen Probleme der Geschädigten beziehen und für einen Grossteil der Verkäufe auch auf die nach dem zweiten Test bzw. Interview festgelegte Reihenfolge der zu verkaufenden Kurse und Materialien. Die Beschwerdeführer 2, 3 und 4 profitierten zudem im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik von dem zwischen der Geschädigten und dem Beschwerdeführer 1 aufgrund des "Auditing" bestehenden Vertrauensverhältnis, traten sie doch der Geschädigten gegenüber als Aktivmitglieder der Dianetik auf, wobei sie wussten, dass die Geschädigte beim Beschwerdeführer 1 das Auditing besuchte. Überdies schickte der Beschwerdeführer 1, der für die Geschädigte im Rahmen des Auditings als Autoritätsperson auftrat, die Geschädigte für die Verkäufe vom 23. November 1987, 2. Februar 1988 und 16. Februar 1988 direkt zu den Beschwerdeführern 2 und 4. Zudem profitierten die vier Beschwerdeführer von sämtlichen getätigten Verkäufen gemeinsam insofern, als nach ihren eigenen Angaben die Provisionen für den Verkauf von Büchern und Kassetten anteilsmässig nach Massgabe der Beteiligung bei den Verkaufsgesprächen ausbezahlt werden, sowie deshalb, weil auch ihr Entgelt gemäss arbeitsvertraglicher Regelung vom allgemeinen Umsatz der Dianetik abhängig ist. Sodann wusste der Beschwerdeführer 4 bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits vom Beschwerdeführer 2 Unterlagen verkauft worden waren. Der Beschwerdeführer 1 wusste bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits von den Beschwerdeführern 2 und 4 Unterlagen verkauft worden waren, und die Beschwerdeführerin 3 wusste schliesslich bei ihrem Verkauf aufgrund ihrer Tätigkeit in der Buchhaltung, dass der Geschädigten zuvor bereits von den anderen Beschwerdeführern Unterlagen verkauft worden waren. Aufgrund der anteilsmässigen Provisionsregelung mussten sich die Beschwerdeführer zudem nach Auffassung des Bezirksgerichts über die mit der Geschädigten getätigten Verkäufe unterhalten haben. Zusammenfassend kommt das Bezirksgericht zum Schluss, die vier Beschwerdeführer hätten im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik zumindest im stillschweigenden Einvernehmen zusammengewirkt.
Gestützt auf diese Feststellungen, auf die die Vorinstanz verweist, ist Mittäterschaft im Sinne der Rechtsprechung (BGE 118 IV 227 E. 5d aa) gegeben, insbesondere auch ein gemeinsamer Tatentschluss. Denn dieser kann auch konkludent zum Ausdruck kommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt. | de | Art. 148 StGB; Betrug; Täuschung über Tatsachen; Irrtum; Bereicherungsabsicht; Mittäterschaft. 1. Auch Unmögliches oder wissenschaftlich Umstrittenes kann als "falsche Tatsache" vorgespiegelt werden (E. 3b).
2. Auch eine Urteilsunfähige kann betrogen werden (E. 3c, Bestätigung der Rechtsprechung).
3. Begriff und Funktion der Bereicherungsabsicht (E. 4b).
4. Mittäterschaft von vier geschäftsführenden Aktivmitgliedern eines Vereins (E. 5, Bestätigung und Konkretisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,773 | 119 IV 210 | 119 IV 210
Sachverhalt ab Seite 210
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A., B., Frau C. und D. am 22. Mai 1991 zweitinstanzlich wegen Betruges zu je zwei Monaten Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren). Den Angeklagten wird vorgeworfen, sie hätten Frau X. überredet, verschiedene Bücher, Tonbandkassetten, Kurse und andere Materialien der "Dianetik" bzw. der "Scientology-Kirche" im Gesamtbetrag von knapp Fr. 12'000.-- zu kaufen, indem sie ihr eingeredet hätten, diese Lehrmaterialien und Kurse seien für sie zur Lösung ihrer persönlichen Probleme geeignet. Dabei hätten sie gewusst, dass die Geschädigte aufgrund ihrer auch für Laien nach dem ersten Kontakt sofort erkennbaren geistigen Retardierung und der bestehenden Abhängigkeit zwischen Lehrer und Schüler von einer Überprüfung der vorgetäuschten und nicht vorhandenen Eignung der angebotenen Lehrmittel und Kurse absehen werde.
Im einzelnen geht es um folgende Käufe: A.: 22. Februar 1988: Akademiekassetten (deutsch) für netto Fr. 3'508.80 B.: ------------ - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 02. Februar 1988: - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - "Haben Sie vor dem Leben gelebt?" Fr. 63.-- - "Handbuch des ehrenamtlichen Geistlichen" Fr. 225.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Fr. 126.-- - "Probleme der Arbeit" Fr. 50.-- - "Neue Sicht des Lebens" Fr. 50.-- - "Grundlagen des Denkens" Fr. 50.-- - "Entwicklung der Wissenschaft" Fr. 50.-- - "Dianetik 55" Fr. 50.-- - "Selbstanalyse" Fr. 50.-- - "Fachwortsammlung" Fr. 50.-- - "Auf und Ab" Packung Fr. 82.-- - Set 2 - Dynamikkassetten Fr. 450.-- - "Ethik" Fr. 50.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Ordner Fr. 1'600.-- abzüglich von 25% für total Fr. 2'209.50
------------ - "Auf und Ab des Lebens" Fr. 450.-- - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - 12 1/2 Stunden Book I Auditing Fr. 580.--
------------ Total: Fr. 4'849.50
============ Frau C.: 16. März 1988: Set der Grundlagen des Auditings Fr. 720.--
------------ D.: 16. Februar 1988: Reinigungsrundown Fr. 1'750.--
Book I Auditing Fr. 1'160.--
------------ Total: Fr. 2'910.--
============
B.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 8. November 1992 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies eine gegen den Beschluss des Kassationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 11. November 1993 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- A., B., Frau C. und D. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie das Verhalten der Beschwerdeführer als in Mittäterschaft begangenen Betrug qualifizierte.
3. Der Tatbestand des Betruges nach Art. 148 StGB ist objektiv erfüllt, wenn (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum bei der Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums die Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) wenn dadurch das Vermögen, über welches sie verfügt, geschädigt wurde (BGE 118 IV 35 E. 2). Es steht fest, dass die Beschwerdeführer der Geschädigten die oben aufgeführten Materialien zu den jeweils angegebenen Preisen verkauft haben.
a) Zum Tatbestandsmerkmal der Täuschung stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführer hätten der Geschädigten eingeredet, die von ihr gekauften Lehrmaterialien und Kurse seien für sie von Nutzen und dazu geeignet, ihre persönlichen Probleme zu lösen. Die Geschädigte sei wegen ihrer geistigen Retardierung selbst bei Unterstützung durch die Kursüberwacher nicht in der Lage gewesen, den Inhalt der ihr verkauften Lehrmaterialien und Kurse zu verstehen und zu nutzen. Die Arglist sei zu bejahen, da die Beschwerdeführer vorausgesehen hätten, dass die Geschädigte wegen ihres geistigen Zustandes die Überprüfung der Geeignetheit der Lehrmittel und Kurse nicht vornehmen werde. Schliesslich liege auf der Hand, dass die Geschädigte durch die Täuschung und den damit erweckten Irrtum über den Wert der angebotenen Lehrmaterialien und Kurse veranlasst worden sei, diese zu kaufen, und dass sie sich dadurch am Vermögen geschädigt habe.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ein Irrtum im Sinne des Betrugstatbestandes sei nicht gegeben und es fehle am Motivationszusammenhang zwischen den vorgeworfenen Täuschungshandlungen und dem sich selber schädigenden Verhalten der Geschädigten.
Sie wenden unter anderem ein, täuschen könne man nur über Tatsachen, nicht über zukünftige Ereignisse.
b) Die Rechtsprechung hat angenommen, die Erfolgsaussichten einer Baueinsprache und der behauptete, davon abhängige Rücktritt eines Konkurrenten vom Vertrag stellten keine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein könne (BGE 89 IV 74). Sie hat jedoch umgekehrt die Möglichkeit einer Täuschung über die Tatsache des gegenwärtigen Zahlungswillens in bezug auf künftige Fälligkeiten bejaht (BGE 102 IV 86, BGE 105 IV 104). In der Lehre besteht die Tendenz, eine Täuschung für möglich anzusehen auch bei Werturteilen mit Tatsachenkern sowie bei Werturteilen von Fachkompetenten (SCHUBARTH, Kommentar, 2. Band, Art. 148 N 16 f.).
Ob die der Geschädigten verkauften Materialien geeignet waren, ihre persönlichen Probleme zu lösen, stellt eine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein kann. Denn auch das nur angeblich Bestehende kann, selbst wenn es natur- oder denkgesetzlich nicht nachvollziehbar ist, den Begriff der Tatsache im Sinne des Betrugstatbestandes erfüllen, sofern es nur als etwas objektiv hinreichend Bestimmtes hingestellt wird; der lediglich aus Gründen der Sprachlogik anfechtbare Begriff der "falschen Tatsache" lässt diese Auslegung ohne weiteres zu. Daher kann auch Unmögliches oder wissenschaftlich Umstrittenes vorgespiegelt werden (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. A., § 263 N 16).
Die Beschwerde erweist sich deshalb insoweit als unbegründet.
c) Entsprechend ist es möglich, dass sich die Getäuschte darüber irren kann, ob ihr verkaufte Materialien und Kurse zur Lösung ihrer persönlichen Probleme tauglich sind. Zurückzuweisen ist der Einwand, eine Person, die sich gar kein Urteil bilden könne, könne sich auch nicht irren. Die Vorinstanz geht offensichtlich davon aus, dass die Geschädigte angenommen habe, das ihr verkaufte Material sei für sie brauchbar. Eine solche Vorstellung kann auch jemand mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten haben.
Denn Vorstellungen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen, können auch in einer Person erzeugt werden, die infolge ihres Geisteszustandes nicht fähig ist, vernünftig zu handeln. Solche Personen sind oft sogar in besonderem Masse der Gefahr ausgesetzt, sich zu irren. Gerade die Vergesslichkeit, Kritiklosigkeit und leichte Beeinflussbarkeit, unter denen jemand leidet, können die Irreführung erleichtern. Art. 148 StGB setzt bloss den Irrtum voraus, nicht auch die Fähigkeit des Opfers, sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere mit normaler Geisteskraft einem Irrtum vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie gerade diejenige, die infolge verminderter Geistesgaben in vermehrtem Masse der Gefahr ausgesetzt ist, sich zu irren, nicht strafrechtlich gegen die betrügerische Hervorrufung und Ausnützung von Irrtümern schützen würde (BGE 80 IV 156 E. 6).
d) In bezug auf den Motivationszusammenhang machen die Beschwerdeführer nur geltend, wenn sich die Geschädigte nicht in einem Irrtum befunden habe, könne ein solcher auch nicht zu einem schädigenden Verhalten geführt haben. Dieser Einwand ist gegenstandslos, weil, wie dargelegt, sich die Geschädigte in einem Irrtum befand, der sie zur Verfügung über ihr Vermögen veranlasst hat. Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht, dass unter den gegebenen Umständen die Tatbestandsmerkmale der Arglist und des Vermögensschadens gegeben sind.
4. a) Die Vorinstanz bejaht unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil den Vorsatz der Beschwerdeführer. Das Bezirksgericht hat einlässlich und mit überzeugender Begründung dargelegt, weshalb der subjektive Tatbestand des Betruges erfüllt ist. Die Beschwerdeführer wussten danach, dass die Materialien, die sie der Geschädigten verkauften, für diese unnütz waren. Der Schluss auf vorsätzliches Handeln verletzt deshalb kein Bundesrecht.
b) Die Beschwerdeführer haben überdies auch in ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht gehandelt. Diese hat beim Betrug die Funktion, die Vollendung des Tatbestandes vorzuverlegen. Der Tatbestand ist vollendet, auch wenn objektiv noch keine Bereicherung eingetreten ist (SCHUBARTH, a.a.O. N 99). Die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens. Der Täter oder eine andere Person werden entsprechend bereichert. In vielen Fällen tritt die Bereicherung objektiv als Folge der Schädigung des Opfers ohne weiteres beim Täter ein. Dann ist aus dem Vorsatz in bezug auf die Schädigung ohne weiteres auch auf den Vorsatz der Bereicherung und damit die Bereicherungsabsicht zu schliessen. So auch im vorliegenden Fall, wobei unerheblich ist, ob die Beschwerdeführer die Absicht hatten, sich selbst oder die Dianetik zu bereichern.
5. Die kantonalen Instanzen haben angenommen, die Beschwerdeführer hätten mittäterschaftlich gehandelt, was von diesen in Frage gestellt wird. Die vier Beschwerdeführer sind nach den Feststellungen des Bezirksgerichts geschäftsführende Aktivmitglieder des Vereins Dianetik Zürich und als solche selbständig zum Verkauf von Scientology-Kursen und -Materialien berechtigt. Bei ihren Verkäufen konnten sich alle auf die durch einen ersten Test ermittelten persönlichen Probleme der Geschädigten beziehen und für einen Grossteil der Verkäufe auch auf die nach dem zweiten Test bzw. Interview festgelegte Reihenfolge der zu verkaufenden Kurse und Materialien. Die Beschwerdeführer 2, 3 und 4 profitierten zudem im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik von dem zwischen der Geschädigten und dem Beschwerdeführer 1 aufgrund des "Auditing" bestehenden Vertrauensverhältnis, traten sie doch der Geschädigten gegenüber als Aktivmitglieder der Dianetik auf, wobei sie wussten, dass die Geschädigte beim Beschwerdeführer 1 das Auditing besuchte. Überdies schickte der Beschwerdeführer 1, der für die Geschädigte im Rahmen des Auditings als Autoritätsperson auftrat, die Geschädigte für die Verkäufe vom 23. November 1987, 2. Februar 1988 und 16. Februar 1988 direkt zu den Beschwerdeführern 2 und 4. Zudem profitierten die vier Beschwerdeführer von sämtlichen getätigten Verkäufen gemeinsam insofern, als nach ihren eigenen Angaben die Provisionen für den Verkauf von Büchern und Kassetten anteilsmässig nach Massgabe der Beteiligung bei den Verkaufsgesprächen ausbezahlt werden, sowie deshalb, weil auch ihr Entgelt gemäss arbeitsvertraglicher Regelung vom allgemeinen Umsatz der Dianetik abhängig ist. Sodann wusste der Beschwerdeführer 4 bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits vom Beschwerdeführer 2 Unterlagen verkauft worden waren. Der Beschwerdeführer 1 wusste bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits von den Beschwerdeführern 2 und 4 Unterlagen verkauft worden waren, und die Beschwerdeführerin 3 wusste schliesslich bei ihrem Verkauf aufgrund ihrer Tätigkeit in der Buchhaltung, dass der Geschädigten zuvor bereits von den anderen Beschwerdeführern Unterlagen verkauft worden waren. Aufgrund der anteilsmässigen Provisionsregelung mussten sich die Beschwerdeführer zudem nach Auffassung des Bezirksgerichts über die mit der Geschädigten getätigten Verkäufe unterhalten haben. Zusammenfassend kommt das Bezirksgericht zum Schluss, die vier Beschwerdeführer hätten im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik zumindest im stillschweigenden Einvernehmen zusammengewirkt.
Gestützt auf diese Feststellungen, auf die die Vorinstanz verweist, ist Mittäterschaft im Sinne der Rechtsprechung (BGE 118 IV 227 E. 5d aa) gegeben, insbesondere auch ein gemeinsamer Tatentschluss. Denn dieser kann auch konkludent zum Ausdruck kommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt. | de | Art. 148 CP; escroquerie; tromperie sur des faits; erreur; dessein d'enrichissement; coactivité. 1. Même ce qui est impossible ou scientifiquement contesté peut constituer une affirmation fallacieuse (consid. 3b).
2. Même une personne privée de discernement peut être escroquée (consid. 3c, confirmation de la jurisprudence).
3. Définition et portée du dessein d'enrichissement (consid. 4b).
4. Coactivité de quatre membres actifs du comité d'une association (consid. 5, confirmation et concrétisation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,774 | 119 IV 210 | 119 IV 210
Sachverhalt ab Seite 210
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A., B., Frau C. und D. am 22. Mai 1991 zweitinstanzlich wegen Betruges zu je zwei Monaten Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren). Den Angeklagten wird vorgeworfen, sie hätten Frau X. überredet, verschiedene Bücher, Tonbandkassetten, Kurse und andere Materialien der "Dianetik" bzw. der "Scientology-Kirche" im Gesamtbetrag von knapp Fr. 12'000.-- zu kaufen, indem sie ihr eingeredet hätten, diese Lehrmaterialien und Kurse seien für sie zur Lösung ihrer persönlichen Probleme geeignet. Dabei hätten sie gewusst, dass die Geschädigte aufgrund ihrer auch für Laien nach dem ersten Kontakt sofort erkennbaren geistigen Retardierung und der bestehenden Abhängigkeit zwischen Lehrer und Schüler von einer Überprüfung der vorgetäuschten und nicht vorhandenen Eignung der angebotenen Lehrmittel und Kurse absehen werde.
Im einzelnen geht es um folgende Käufe: A.: 22. Februar 1988: Akademiekassetten (deutsch) für netto Fr. 3'508.80 B.: ------------ - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 23. November 1987: 12 1/2 Stunden Book I
für Fr. 580.-- - 02. Februar 1988: - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - "Haben Sie vor dem Leben gelebt?" Fr. 63.-- - "Handbuch des ehrenamtlichen Geistlichen" Fr. 225.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Fr. 126.-- - "Probleme der Arbeit" Fr. 50.-- - "Neue Sicht des Lebens" Fr. 50.-- - "Grundlagen des Denkens" Fr. 50.-- - "Entwicklung der Wissenschaft" Fr. 50.-- - "Dianetik 55" Fr. 50.-- - "Selbstanalyse" Fr. 50.-- - "Fachwortsammlung" Fr. 50.-- - "Auf und Ab" Packung Fr. 82.-- - Set 2 - Dynamikkassetten Fr. 450.-- - "Ethik" Fr. 50.-- - "Hubbard Qualifizierter Scientologe" Ordner Fr. 1'600.-- abzüglich von 25% für total Fr. 2'209.50
------------ - "Auf und Ab des Lebens" Fr. 450.-- - Kommunikationskurs Fr. 450.-- - 12 1/2 Stunden Book I Auditing Fr. 580.--
------------ Total: Fr. 4'849.50
============ Frau C.: 16. März 1988: Set der Grundlagen des Auditings Fr. 720.--
------------ D.: 16. Februar 1988: Reinigungsrundown Fr. 1'750.--
Book I Auditing Fr. 1'160.--
------------ Total: Fr. 2'910.--
============
B.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 8. November 1992 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies eine gegen den Beschluss des Kassationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 11. November 1993 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- A., B., Frau C. und D. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie das Verhalten der Beschwerdeführer als in Mittäterschaft begangenen Betrug qualifizierte.
3. Der Tatbestand des Betruges nach Art. 148 StGB ist objektiv erfüllt, wenn (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum bei der Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums die Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) wenn dadurch das Vermögen, über welches sie verfügt, geschädigt wurde (BGE 118 IV 35 E. 2). Es steht fest, dass die Beschwerdeführer der Geschädigten die oben aufgeführten Materialien zu den jeweils angegebenen Preisen verkauft haben.
a) Zum Tatbestandsmerkmal der Täuschung stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführer hätten der Geschädigten eingeredet, die von ihr gekauften Lehrmaterialien und Kurse seien für sie von Nutzen und dazu geeignet, ihre persönlichen Probleme zu lösen. Die Geschädigte sei wegen ihrer geistigen Retardierung selbst bei Unterstützung durch die Kursüberwacher nicht in der Lage gewesen, den Inhalt der ihr verkauften Lehrmaterialien und Kurse zu verstehen und zu nutzen. Die Arglist sei zu bejahen, da die Beschwerdeführer vorausgesehen hätten, dass die Geschädigte wegen ihres geistigen Zustandes die Überprüfung der Geeignetheit der Lehrmittel und Kurse nicht vornehmen werde. Schliesslich liege auf der Hand, dass die Geschädigte durch die Täuschung und den damit erweckten Irrtum über den Wert der angebotenen Lehrmaterialien und Kurse veranlasst worden sei, diese zu kaufen, und dass sie sich dadurch am Vermögen geschädigt habe.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ein Irrtum im Sinne des Betrugstatbestandes sei nicht gegeben und es fehle am Motivationszusammenhang zwischen den vorgeworfenen Täuschungshandlungen und dem sich selber schädigenden Verhalten der Geschädigten.
Sie wenden unter anderem ein, täuschen könne man nur über Tatsachen, nicht über zukünftige Ereignisse.
b) Die Rechtsprechung hat angenommen, die Erfolgsaussichten einer Baueinsprache und der behauptete, davon abhängige Rücktritt eines Konkurrenten vom Vertrag stellten keine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein könne (BGE 89 IV 74). Sie hat jedoch umgekehrt die Möglichkeit einer Täuschung über die Tatsache des gegenwärtigen Zahlungswillens in bezug auf künftige Fälligkeiten bejaht (BGE 102 IV 86, BGE 105 IV 104). In der Lehre besteht die Tendenz, eine Täuschung für möglich anzusehen auch bei Werturteilen mit Tatsachenkern sowie bei Werturteilen von Fachkompetenten (SCHUBARTH, Kommentar, 2. Band, Art. 148 N 16 f.).
Ob die der Geschädigten verkauften Materialien geeignet waren, ihre persönlichen Probleme zu lösen, stellt eine Tatsache dar, die Gegenstand einer Täuschung sein kann. Denn auch das nur angeblich Bestehende kann, selbst wenn es natur- oder denkgesetzlich nicht nachvollziehbar ist, den Begriff der Tatsache im Sinne des Betrugstatbestandes erfüllen, sofern es nur als etwas objektiv hinreichend Bestimmtes hingestellt wird; der lediglich aus Gründen der Sprachlogik anfechtbare Begriff der "falschen Tatsache" lässt diese Auslegung ohne weiteres zu. Daher kann auch Unmögliches oder wissenschaftlich Umstrittenes vorgespiegelt werden (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. A., § 263 N 16).
Die Beschwerde erweist sich deshalb insoweit als unbegründet.
c) Entsprechend ist es möglich, dass sich die Getäuschte darüber irren kann, ob ihr verkaufte Materialien und Kurse zur Lösung ihrer persönlichen Probleme tauglich sind. Zurückzuweisen ist der Einwand, eine Person, die sich gar kein Urteil bilden könne, könne sich auch nicht irren. Die Vorinstanz geht offensichtlich davon aus, dass die Geschädigte angenommen habe, das ihr verkaufte Material sei für sie brauchbar. Eine solche Vorstellung kann auch jemand mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten haben.
Denn Vorstellungen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen, können auch in einer Person erzeugt werden, die infolge ihres Geisteszustandes nicht fähig ist, vernünftig zu handeln. Solche Personen sind oft sogar in besonderem Masse der Gefahr ausgesetzt, sich zu irren. Gerade die Vergesslichkeit, Kritiklosigkeit und leichte Beeinflussbarkeit, unter denen jemand leidet, können die Irreführung erleichtern. Art. 148 StGB setzt bloss den Irrtum voraus, nicht auch die Fähigkeit des Opfers, sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere mit normaler Geisteskraft einem Irrtum vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie gerade diejenige, die infolge verminderter Geistesgaben in vermehrtem Masse der Gefahr ausgesetzt ist, sich zu irren, nicht strafrechtlich gegen die betrügerische Hervorrufung und Ausnützung von Irrtümern schützen würde (BGE 80 IV 156 E. 6).
d) In bezug auf den Motivationszusammenhang machen die Beschwerdeführer nur geltend, wenn sich die Geschädigte nicht in einem Irrtum befunden habe, könne ein solcher auch nicht zu einem schädigenden Verhalten geführt haben. Dieser Einwand ist gegenstandslos, weil, wie dargelegt, sich die Geschädigte in einem Irrtum befand, der sie zur Verfügung über ihr Vermögen veranlasst hat. Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführer zu Recht nicht, dass unter den gegebenen Umständen die Tatbestandsmerkmale der Arglist und des Vermögensschadens gegeben sind.
4. a) Die Vorinstanz bejaht unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil den Vorsatz der Beschwerdeführer. Das Bezirksgericht hat einlässlich und mit überzeugender Begründung dargelegt, weshalb der subjektive Tatbestand des Betruges erfüllt ist. Die Beschwerdeführer wussten danach, dass die Materialien, die sie der Geschädigten verkauften, für diese unnütz waren. Der Schluss auf vorsätzliches Handeln verletzt deshalb kein Bundesrecht.
b) Die Beschwerdeführer haben überdies auch in ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht gehandelt. Diese hat beim Betrug die Funktion, die Vollendung des Tatbestandes vorzuverlegen. Der Tatbestand ist vollendet, auch wenn objektiv noch keine Bereicherung eingetreten ist (SCHUBARTH, a.a.O. N 99). Die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens. Der Täter oder eine andere Person werden entsprechend bereichert. In vielen Fällen tritt die Bereicherung objektiv als Folge der Schädigung des Opfers ohne weiteres beim Täter ein. Dann ist aus dem Vorsatz in bezug auf die Schädigung ohne weiteres auch auf den Vorsatz der Bereicherung und damit die Bereicherungsabsicht zu schliessen. So auch im vorliegenden Fall, wobei unerheblich ist, ob die Beschwerdeführer die Absicht hatten, sich selbst oder die Dianetik zu bereichern.
5. Die kantonalen Instanzen haben angenommen, die Beschwerdeführer hätten mittäterschaftlich gehandelt, was von diesen in Frage gestellt wird. Die vier Beschwerdeführer sind nach den Feststellungen des Bezirksgerichts geschäftsführende Aktivmitglieder des Vereins Dianetik Zürich und als solche selbständig zum Verkauf von Scientology-Kursen und -Materialien berechtigt. Bei ihren Verkäufen konnten sich alle auf die durch einen ersten Test ermittelten persönlichen Probleme der Geschädigten beziehen und für einen Grossteil der Verkäufe auch auf die nach dem zweiten Test bzw. Interview festgelegte Reihenfolge der zu verkaufenden Kurse und Materialien. Die Beschwerdeführer 2, 3 und 4 profitierten zudem im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik von dem zwischen der Geschädigten und dem Beschwerdeführer 1 aufgrund des "Auditing" bestehenden Vertrauensverhältnis, traten sie doch der Geschädigten gegenüber als Aktivmitglieder der Dianetik auf, wobei sie wussten, dass die Geschädigte beim Beschwerdeführer 1 das Auditing besuchte. Überdies schickte der Beschwerdeführer 1, der für die Geschädigte im Rahmen des Auditings als Autoritätsperson auftrat, die Geschädigte für die Verkäufe vom 23. November 1987, 2. Februar 1988 und 16. Februar 1988 direkt zu den Beschwerdeführern 2 und 4. Zudem profitierten die vier Beschwerdeführer von sämtlichen getätigten Verkäufen gemeinsam insofern, als nach ihren eigenen Angaben die Provisionen für den Verkauf von Büchern und Kassetten anteilsmässig nach Massgabe der Beteiligung bei den Verkaufsgesprächen ausbezahlt werden, sowie deshalb, weil auch ihr Entgelt gemäss arbeitsvertraglicher Regelung vom allgemeinen Umsatz der Dianetik abhängig ist. Sodann wusste der Beschwerdeführer 4 bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits vom Beschwerdeführer 2 Unterlagen verkauft worden waren. Der Beschwerdeführer 1 wusste bei seinem Verkauf, dass der Geschädigten zuvor bereits von den Beschwerdeführern 2 und 4 Unterlagen verkauft worden waren, und die Beschwerdeführerin 3 wusste schliesslich bei ihrem Verkauf aufgrund ihrer Tätigkeit in der Buchhaltung, dass der Geschädigten zuvor bereits von den anderen Beschwerdeführern Unterlagen verkauft worden waren. Aufgrund der anteilsmässigen Provisionsregelung mussten sich die Beschwerdeführer zudem nach Auffassung des Bezirksgerichts über die mit der Geschädigten getätigten Verkäufe unterhalten haben. Zusammenfassend kommt das Bezirksgericht zum Schluss, die vier Beschwerdeführer hätten im Rahmen des Marketing-Konzepts der Dianetik zumindest im stillschweigenden Einvernehmen zusammengewirkt.
Gestützt auf diese Feststellungen, auf die die Vorinstanz verweist, ist Mittäterschaft im Sinne der Rechtsprechung (BGE 118 IV 227 E. 5d aa) gegeben, insbesondere auch ein gemeinsamer Tatentschluss. Denn dieser kann auch konkludent zum Ausdruck kommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt. | de | Art. 148 CP; truffa; inganno sui fatti; errore; fine di ottenere un indebito profitto; correità. 1. Un'affermazione falsa può riferirsi anche a ciò che è impossibile o scientificamente contestato (consid. 3b).
2. Può essere truffata anche una persona incapace di discernimento (consid. 3c, conferma della giurisprudenza).
3. Definizione e portata del fine di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto (consid. 4b).
4. Correità di quattro membri attivi del comitato di un'associazione (consid. 5, conferma e concretizzazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,775 | 119 IV 216 | 119 IV 216
Sachverhalt ab Seite 216
A.- a) Nach mehrjähriger Ehedauer reichte die Gattin S. H. am 20. September 1990 eine Ehescheidungsklage ein. Eine Vereinbarung im Eheschutzverfahren regelte die finanziellen Folgen, nicht aber die Obhut über den im Mai 1984 geborenen gemeinsamen Sohn. Die Eheleute hatten sich lediglich einigen können, die Obhut gemeinsam und nach Absprache auszuüben. In der Folge kam eine Regelung zustande, wonach ein Ehegatte die Obhut für jeweils fünfzehn Tage ausüben sollte.
So befand sich das Kind bis zum 5. Dezember 1990 bei seinem Vater M. H., der es anschliessend der Mutter zurückbrachte. Kurz darauf soll er sich aber bei einer Auseinandersetzung derart erregt haben, dass sich S. H. entschloss, ihm das Kind schon am 10. Dezember zurückzugeben, vor Ablauf der ihr zustehenden Frist. Es sollte bei seinem Vater bleiben, bis sich dieser wieder beruhigt haben würde.
Am 13. Dezember 1990 reiste M. H. jedoch mit dem Kinde nach Paris zu einer Tante und am 9. Januar 1991 nach Algerien. Seit diesem 13. Dezember 1990 hat S. H. keinen Kontakt mehr mit ihrem Sohn.
b) S. H. erhob am 8. Februar 1991 Strafanzeige, worauf M. H. am 13. Februar 1991 in Bern verhaftet wurde.
Am 19. Februar 1991 verfügte der die Ehescheidung instruierende Richter, das Kind werde während der Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Mutter gestellt. Dem Vater werde unter Androhung der Straffolgen gemäss kantonaler ZPO (Busse bis zu Fr. 5'000.--, womit Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr verbunden werden könne) eine Frist von zehn Tagen angesetzt, der Ehefrau das Kind zu übergeben bzw. dessen Aufenthaltsort bekanntzugeben. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
S. H. verlangte am 12. März 1991 die Verurteilung von M. H. wegen böswilliger Nichtvornahme der ihm mit der Verfügung vom 19. Februar 1991 auferlegten Pflichten.
Das Zivilamtsgericht Bern übertrug am 19. Dezember 1991 S. H. die elterliche Gewalt. Gegen das Urteil wurde die Appellation erhoben.
B.- Am 24. Dezember 1991 erklärte das Strafamtsgericht Bern M. H. schuldig der qualifizierten Entführung und des Entziehens von Unmündigen, jeweils im Zeitraum vom 13. Dezember 1990 bis zum 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo, sowie der Widerhandlung gegen die Verfügung vom 19. Februar 1991, begangen vom 1. März bis 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo. Es bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus.
Auf Appellation des Verurteilten erkannte das Obergericht auf einfache Entführung und bestätigte im übrigen den Schuldspruch des Strafamtsgerichtes. Es sprach eine Strafe von sechsundzwanzig Monaten Gefängnis aus.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Schuldigerklärung wegen qualifizierter Entführung und entsprechende Strafzumessung) an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, eine Entführung sei nur dann nach Art. 184 Abs. 4 StGB qualifiziert, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Bei der Entführung werde im Gegensatz zur Freiheitsberaubung die körperliche Bewegungsfreiheit nur beschränkt, nicht aufgehoben. Die Veränderung des Aufenthaltsortes einer Person zu erzwingen, sei noch nicht Freiheitsberaubung. Zudem ergebe sich e contrario aus Ziff. 2 von Art. 183 StGB, dass die Tat gemäss Ziff. 1 gegen den Willen des Opfers gerichtet sein müsse. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner habe nämlich zu seinem Sohn ein gutes Verhältnis gehabt und ihn zu Bekannten gebracht. Daher sei nicht anzunehmen, dass er dessen Freiheit umfassend aufgehoben habe. Obwohl die Entführung mehr als ein Jahr gedauert habe, könne er deshalb nur gemäss Art. 183 StGB bestraft werden. Ausserdem sei bei der Annahme von Qualifikationsgründen Zurückhaltung zu üben und bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang der Art. 183 und 184 StGB. Die Verbindung von Feiheitsberaubung und Entführung im Tatbestand des Art. 183 StGB lasse diese zu verschiedenen Begehungsweisen einer Straftat werden. Freiheitsberaubung und Entführung erschienen prinzipiell gleichwertig. Daher sei die Lehre einhellig der Meinung, die Entführung falle unter den Strafrahmen des Art. 184 StGB, sofern sie mehr als zehn Tage gedauert habe. Es finde sich kein Hinweis, dass die Entführung nur dann wegen der Dauer qualifiziert sein könne, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Eine Entführung wie die vorliegende könne eine Beziehung zwischen Mutter und Sohn während Jahren verunmöglichen. Ob der Sohn die abgebrochene Beziehung je wieder anknüpfen könne, sei fraglich. Das sei eine massive Beeinträchtigung der Freiheitsrechte anderer. Die Vorinstanz habe Art. 184 StGB zu Unrecht nicht angewandt und sei bei der Strafzumessung von falschen Voraussetzungen ausgegangen.
c) Der Beschwerdegegner wendet ein, Entführung sei kein Dauerdelikt. Denn die Entführung selbst könne nicht andauern, sondern bloss die damit verbundene Freiheitsberaubung. Daher wirke allenfalls die Dauer der Freiheitsberaubung qualifizierend, nicht aber die Dauer des Entführungsvorganges.
2. a) Nach Art. 183 Ziff. 1 StGB wird wegen Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangenhält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht (Abs. 1) und wer jemanden durch Gewalt, List oder Drohung entführt (Abs. 2). Ebenso wird bestraft, wer jemanden entführt, der urteilsunfähig, widerstandsunfähig oder noch nicht 16 Jahre alt ist (Ziff. 2).
Gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB werden Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus von 1-20 Jahren bestraft, wenn der Entzug der Freiheit mehr als zehn Tage gedauert hat.
b) Das Bundesgericht liess in BGE 118 IV 61 E. 2c offen, ob Art. 184 Abs. 4 StGB auch für die Entführung gilt. Es bezeichnete dies aber als fraglich. Denn bei einer Entführung brauche weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ("Entzug der Freiheit") sei wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) qualifiziert, wenn sie länger als zehn Tage gedauert habe. Es könne offenbleiben, ob ein Dauerdelikt vorliege, wenn eigentliche Tathandlung der Entführung das Verbringen an einen anderen Ort sei (vgl. auch BGE 106 IV 363 E. 5).
c) Die Lehre vertritt die Ansicht, für die Entführung gelte der Strafrahmen von Art. 184 StGB, wenn sie mehr als zehn Tage gedauert habe (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme nach der StGB-Revision vom 9. Oktober 1981, Diss. Zürich 1986, S. 143; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 78, 80; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 233 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 184 N 1, 12 ff.; SCHULTZ, Gewaltdelikte, Geiselnahmen und Revision des Strafgesetzbuches, ZBJV 115/1979 S. 445; JEAN-MARC SCHWENTER, De quelques problèmes, réels ou imaginaires, posés par les nouvelles dispositions réprimant les actes de violence, ZStR 100/1983 S. 289; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 119 N 46; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 184 N 3).
d) Anlass zur Revision der Art. 182-185 StGB bildeten die schweren Mängel dieser Bestimmungen (SCHULTZ, a.a.O., ZBJV 115/1979 S. 444 f.; SCHULTZ, Zur Revision des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 122; EGLI, a.a.O., S. 5 f.). Die Expertenkommission schlug vor, die Strafandrohung für Freiheitsberaubung und Entführung zu erhöhen sowie für beide Delikte erschwerende Umstände vorzusehen (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I 1247). Der Bundesrat nahm diesen Vorschlag auf und sah in Art. 184 StGB für Entführung und Freiheitsberaubung dieselben erschwerenden Umstände bzw. vier bestimmte Qualifikationsgründe vor. Für beide Delikte dieselben Qualifikationsgründe vorzusehen, sei auch angezeigt, weil diese Taten oft so ausgeführt würden, dass beide Straftatbestände verwirklicht seien (a.a.O., S. 1258, 1259). Zum Qualifikationsgrund des Art. 184 Abs. 4 StGB (in der Formulierung des Entwurfs: "wenn die Beschränkung der Freiheit mehr als 10 Tage dauert") führt die Botschaft aus, dieser gelte, wenn die Freiheitsberaubung mehr als zehn Tage gedauert habe (a.a.O., S. 1260). Die Entführung erwähnt sie an dieser Stelle nicht ausdrücklich.
Der Nationalrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates auf Antrag seiner Kommission und ohne Diskussion zu (Amtl.Bull. 1980 N 1647). Im Ständerat erhielt der Gesetzestext den heutigen Wortlaut; er fasste die Art. 182 und 183 StGB zusammen, um Abgrenzungsschwierigkeiten und Konkurrenzfragen zu vermeiden. Der Berichterstatter fügte an, mit der Zusammenfassung der beiden Tatbestände Freiheitsberaubung und Entführung in einen einzigen Tatbestand werde materiell keine Änderung gegenüber den Vorschlägen des Bundesrates und des Nationalrates vorgenommen (BINDER, Amtl.Bull. 1981 S 280; vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 3; EGLI, a.a.O., S. 13). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat, Art. 184 StGB so zu formulieren, wie er Gesetz geworden ist (statt: "wenn die Beschränkung der Freiheit ...", "wenn der Entzug der Freiheit ..."). Der Nationalrat stimmte dem diskussionslos zu.
e) Zusammenfassend stützen die Materialien die Ansicht, die Qualifizierung gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB gelte auch für die Entführung. Diese Lösung überzeugt. Die Zusammenfassung von Freiheitsberaubung und Entführung in einen Tatbestand soll die oft schwierige Abgrenzung sowie Konkurrenzfragen vermeiden. Art. 183 StGB bedroht das unrechtmässige Verbringen einer Person an einen anderen Ort und das unrechtmässige Festhalten des Opfers an einem Ort mit derselben Strafe. Die beiden Delikte erscheinen als verschiedene Begehungsweisen einer Straftat (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 101/1984 S. 123; REHBERG, a.a.O., S. 232). Freiheitsberaubung und Entführung sind prinzipiell gleichwertige Eingriffe in die Freiheit (STRATENWERTH, S. 119 N 43). Daher sind Abgrenzungsfragen nach neuem Recht nicht mehr bedeutsam (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 48). Die Auffassung, Art. 184 Abs. 4 StGB gelte nur für die Freiheitsberaubung, ist deshalb abzulehnen. Auch der Gesichtspunkt der angedrohten Strafe (BGE 116 IV 319 E. 3b; vgl. SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff.) spricht für die Anwendung der Qualifikation, wenn die Entführung über zehn Tage gedauert hat.
f) Zu prüfen bleibt der Einwand, die Entführung sei kein Dauerdelikt. Wie dargestellt, geht das Gesetz davon aus, dass die Dauer des Freiheitsentzuges bei der Entführung wie bei der Freiheitsberaubung wesentlich sein kann (Art. 183 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB). Dauerdelikte sind dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbeständliches Unrecht bildet. Die Vollendung tritt mit der erstmaligen Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale ein, die Beendigung aber erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes oder dem Abbruch des verbotenen Verhaltens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 275 N 10; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 61). Die Entführung ist vollendet, wenn der bisherige Aufenthaltsort verlassen und das Opfer in die Herrschaft des Täters gelangt ist. Dieser rechtswidrige Zustand dauert in der Regel an. Beendet ist das Delikt dann, wenn das Opfer seine Freiheit wieder erlangt hat, d.h. frühestens wenn das Herrschaftsverhältnis Täter-Opfer beendet ist. Die Entführung ist demnach in solchen Fällen ein Dauerdelikt (EGLI, a.a.O., S. 124 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 232; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 50; vgl. LACKNER, StGB, 20. Auflage, N 11 vor § 52 und § 239 N 8; a.A. - allerdings zum alten Recht - HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 104).
g) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Entführung des Kindes nicht beendet. Sie hat mehr als zehn Tage gedauert. Damit ist sie im Sinne des Art. 184 Abs. 4 StGB qualifiziert.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Vorinstanz wird auf der Grundlage von Art. 184 Abs. 4 StGB die Strafzumessung neu vorzunehmen haben. | de | Art. 183 Ziff. 2 und Art. 184 Abs. 4 StGB; qualifizierte Entführung. Eine Entführung, die mehr als zehn Tage gedauert hat, erfüllt den qualifizierten Tatbestand (E. 2d und e).
Eine Entführung ist beendet, wenn das Opfer seine Freiheit wieder erlangt hat, d.h. frühestens wenn das Herrschaftsverhältnis Täter-Opfer beendet ist (E. 2f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,776 | 119 IV 216 | 119 IV 216
Sachverhalt ab Seite 216
A.- a) Nach mehrjähriger Ehedauer reichte die Gattin S. H. am 20. September 1990 eine Ehescheidungsklage ein. Eine Vereinbarung im Eheschutzverfahren regelte die finanziellen Folgen, nicht aber die Obhut über den im Mai 1984 geborenen gemeinsamen Sohn. Die Eheleute hatten sich lediglich einigen können, die Obhut gemeinsam und nach Absprache auszuüben. In der Folge kam eine Regelung zustande, wonach ein Ehegatte die Obhut für jeweils fünfzehn Tage ausüben sollte.
So befand sich das Kind bis zum 5. Dezember 1990 bei seinem Vater M. H., der es anschliessend der Mutter zurückbrachte. Kurz darauf soll er sich aber bei einer Auseinandersetzung derart erregt haben, dass sich S. H. entschloss, ihm das Kind schon am 10. Dezember zurückzugeben, vor Ablauf der ihr zustehenden Frist. Es sollte bei seinem Vater bleiben, bis sich dieser wieder beruhigt haben würde.
Am 13. Dezember 1990 reiste M. H. jedoch mit dem Kinde nach Paris zu einer Tante und am 9. Januar 1991 nach Algerien. Seit diesem 13. Dezember 1990 hat S. H. keinen Kontakt mehr mit ihrem Sohn.
b) S. H. erhob am 8. Februar 1991 Strafanzeige, worauf M. H. am 13. Februar 1991 in Bern verhaftet wurde.
Am 19. Februar 1991 verfügte der die Ehescheidung instruierende Richter, das Kind werde während der Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Mutter gestellt. Dem Vater werde unter Androhung der Straffolgen gemäss kantonaler ZPO (Busse bis zu Fr. 5'000.--, womit Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr verbunden werden könne) eine Frist von zehn Tagen angesetzt, der Ehefrau das Kind zu übergeben bzw. dessen Aufenthaltsort bekanntzugeben. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
S. H. verlangte am 12. März 1991 die Verurteilung von M. H. wegen böswilliger Nichtvornahme der ihm mit der Verfügung vom 19. Februar 1991 auferlegten Pflichten.
Das Zivilamtsgericht Bern übertrug am 19. Dezember 1991 S. H. die elterliche Gewalt. Gegen das Urteil wurde die Appellation erhoben.
B.- Am 24. Dezember 1991 erklärte das Strafamtsgericht Bern M. H. schuldig der qualifizierten Entführung und des Entziehens von Unmündigen, jeweils im Zeitraum vom 13. Dezember 1990 bis zum 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo, sowie der Widerhandlung gegen die Verfügung vom 19. Februar 1991, begangen vom 1. März bis 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo. Es bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus.
Auf Appellation des Verurteilten erkannte das Obergericht auf einfache Entführung und bestätigte im übrigen den Schuldspruch des Strafamtsgerichtes. Es sprach eine Strafe von sechsundzwanzig Monaten Gefängnis aus.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Schuldigerklärung wegen qualifizierter Entführung und entsprechende Strafzumessung) an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, eine Entführung sei nur dann nach Art. 184 Abs. 4 StGB qualifiziert, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Bei der Entführung werde im Gegensatz zur Freiheitsberaubung die körperliche Bewegungsfreiheit nur beschränkt, nicht aufgehoben. Die Veränderung des Aufenthaltsortes einer Person zu erzwingen, sei noch nicht Freiheitsberaubung. Zudem ergebe sich e contrario aus Ziff. 2 von Art. 183 StGB, dass die Tat gemäss Ziff. 1 gegen den Willen des Opfers gerichtet sein müsse. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner habe nämlich zu seinem Sohn ein gutes Verhältnis gehabt und ihn zu Bekannten gebracht. Daher sei nicht anzunehmen, dass er dessen Freiheit umfassend aufgehoben habe. Obwohl die Entführung mehr als ein Jahr gedauert habe, könne er deshalb nur gemäss Art. 183 StGB bestraft werden. Ausserdem sei bei der Annahme von Qualifikationsgründen Zurückhaltung zu üben und bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang der Art. 183 und 184 StGB. Die Verbindung von Feiheitsberaubung und Entführung im Tatbestand des Art. 183 StGB lasse diese zu verschiedenen Begehungsweisen einer Straftat werden. Freiheitsberaubung und Entführung erschienen prinzipiell gleichwertig. Daher sei die Lehre einhellig der Meinung, die Entführung falle unter den Strafrahmen des Art. 184 StGB, sofern sie mehr als zehn Tage gedauert habe. Es finde sich kein Hinweis, dass die Entführung nur dann wegen der Dauer qualifiziert sein könne, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Eine Entführung wie die vorliegende könne eine Beziehung zwischen Mutter und Sohn während Jahren verunmöglichen. Ob der Sohn die abgebrochene Beziehung je wieder anknüpfen könne, sei fraglich. Das sei eine massive Beeinträchtigung der Freiheitsrechte anderer. Die Vorinstanz habe Art. 184 StGB zu Unrecht nicht angewandt und sei bei der Strafzumessung von falschen Voraussetzungen ausgegangen.
c) Der Beschwerdegegner wendet ein, Entführung sei kein Dauerdelikt. Denn die Entführung selbst könne nicht andauern, sondern bloss die damit verbundene Freiheitsberaubung. Daher wirke allenfalls die Dauer der Freiheitsberaubung qualifizierend, nicht aber die Dauer des Entführungsvorganges.
2. a) Nach Art. 183 Ziff. 1 StGB wird wegen Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangenhält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht (Abs. 1) und wer jemanden durch Gewalt, List oder Drohung entführt (Abs. 2). Ebenso wird bestraft, wer jemanden entführt, der urteilsunfähig, widerstandsunfähig oder noch nicht 16 Jahre alt ist (Ziff. 2).
Gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB werden Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus von 1-20 Jahren bestraft, wenn der Entzug der Freiheit mehr als zehn Tage gedauert hat.
b) Das Bundesgericht liess in BGE 118 IV 61 E. 2c offen, ob Art. 184 Abs. 4 StGB auch für die Entführung gilt. Es bezeichnete dies aber als fraglich. Denn bei einer Entführung brauche weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ("Entzug der Freiheit") sei wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) qualifiziert, wenn sie länger als zehn Tage gedauert habe. Es könne offenbleiben, ob ein Dauerdelikt vorliege, wenn eigentliche Tathandlung der Entführung das Verbringen an einen anderen Ort sei (vgl. auch BGE 106 IV 363 E. 5).
c) Die Lehre vertritt die Ansicht, für die Entführung gelte der Strafrahmen von Art. 184 StGB, wenn sie mehr als zehn Tage gedauert habe (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme nach der StGB-Revision vom 9. Oktober 1981, Diss. Zürich 1986, S. 143; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 78, 80; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 233 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 184 N 1, 12 ff.; SCHULTZ, Gewaltdelikte, Geiselnahmen und Revision des Strafgesetzbuches, ZBJV 115/1979 S. 445; JEAN-MARC SCHWENTER, De quelques problèmes, réels ou imaginaires, posés par les nouvelles dispositions réprimant les actes de violence, ZStR 100/1983 S. 289; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 119 N 46; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 184 N 3).
d) Anlass zur Revision der Art. 182-185 StGB bildeten die schweren Mängel dieser Bestimmungen (SCHULTZ, a.a.O., ZBJV 115/1979 S. 444 f.; SCHULTZ, Zur Revision des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 122; EGLI, a.a.O., S. 5 f.). Die Expertenkommission schlug vor, die Strafandrohung für Freiheitsberaubung und Entführung zu erhöhen sowie für beide Delikte erschwerende Umstände vorzusehen (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I 1247). Der Bundesrat nahm diesen Vorschlag auf und sah in Art. 184 StGB für Entführung und Freiheitsberaubung dieselben erschwerenden Umstände bzw. vier bestimmte Qualifikationsgründe vor. Für beide Delikte dieselben Qualifikationsgründe vorzusehen, sei auch angezeigt, weil diese Taten oft so ausgeführt würden, dass beide Straftatbestände verwirklicht seien (a.a.O., S. 1258, 1259). Zum Qualifikationsgrund des Art. 184 Abs. 4 StGB (in der Formulierung des Entwurfs: "wenn die Beschränkung der Freiheit mehr als 10 Tage dauert") führt die Botschaft aus, dieser gelte, wenn die Freiheitsberaubung mehr als zehn Tage gedauert habe (a.a.O., S. 1260). Die Entführung erwähnt sie an dieser Stelle nicht ausdrücklich.
Der Nationalrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates auf Antrag seiner Kommission und ohne Diskussion zu (Amtl.Bull. 1980 N 1647). Im Ständerat erhielt der Gesetzestext den heutigen Wortlaut; er fasste die Art. 182 und 183 StGB zusammen, um Abgrenzungsschwierigkeiten und Konkurrenzfragen zu vermeiden. Der Berichterstatter fügte an, mit der Zusammenfassung der beiden Tatbestände Freiheitsberaubung und Entführung in einen einzigen Tatbestand werde materiell keine Änderung gegenüber den Vorschlägen des Bundesrates und des Nationalrates vorgenommen (BINDER, Amtl.Bull. 1981 S 280; vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 3; EGLI, a.a.O., S. 13). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat, Art. 184 StGB so zu formulieren, wie er Gesetz geworden ist (statt: "wenn die Beschränkung der Freiheit ...", "wenn der Entzug der Freiheit ..."). Der Nationalrat stimmte dem diskussionslos zu.
e) Zusammenfassend stützen die Materialien die Ansicht, die Qualifizierung gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB gelte auch für die Entführung. Diese Lösung überzeugt. Die Zusammenfassung von Freiheitsberaubung und Entführung in einen Tatbestand soll die oft schwierige Abgrenzung sowie Konkurrenzfragen vermeiden. Art. 183 StGB bedroht das unrechtmässige Verbringen einer Person an einen anderen Ort und das unrechtmässige Festhalten des Opfers an einem Ort mit derselben Strafe. Die beiden Delikte erscheinen als verschiedene Begehungsweisen einer Straftat (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 101/1984 S. 123; REHBERG, a.a.O., S. 232). Freiheitsberaubung und Entführung sind prinzipiell gleichwertige Eingriffe in die Freiheit (STRATENWERTH, S. 119 N 43). Daher sind Abgrenzungsfragen nach neuem Recht nicht mehr bedeutsam (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 48). Die Auffassung, Art. 184 Abs. 4 StGB gelte nur für die Freiheitsberaubung, ist deshalb abzulehnen. Auch der Gesichtspunkt der angedrohten Strafe (BGE 116 IV 319 E. 3b; vgl. SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff.) spricht für die Anwendung der Qualifikation, wenn die Entführung über zehn Tage gedauert hat.
f) Zu prüfen bleibt der Einwand, die Entführung sei kein Dauerdelikt. Wie dargestellt, geht das Gesetz davon aus, dass die Dauer des Freiheitsentzuges bei der Entführung wie bei der Freiheitsberaubung wesentlich sein kann (Art. 183 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB). Dauerdelikte sind dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbeständliches Unrecht bildet. Die Vollendung tritt mit der erstmaligen Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale ein, die Beendigung aber erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes oder dem Abbruch des verbotenen Verhaltens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 275 N 10; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 61). Die Entführung ist vollendet, wenn der bisherige Aufenthaltsort verlassen und das Opfer in die Herrschaft des Täters gelangt ist. Dieser rechtswidrige Zustand dauert in der Regel an. Beendet ist das Delikt dann, wenn das Opfer seine Freiheit wieder erlangt hat, d.h. frühestens wenn das Herrschaftsverhältnis Täter-Opfer beendet ist. Die Entführung ist demnach in solchen Fällen ein Dauerdelikt (EGLI, a.a.O., S. 124 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 232; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 50; vgl. LACKNER, StGB, 20. Auflage, N 11 vor § 52 und § 239 N 8; a.A. - allerdings zum alten Recht - HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 104).
g) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Entführung des Kindes nicht beendet. Sie hat mehr als zehn Tage gedauert. Damit ist sie im Sinne des Art. 184 Abs. 4 StGB qualifiziert.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Vorinstanz wird auf der Grundlage von Art. 184 Abs. 4 StGB die Strafzumessung neu vorzunehmen haben. | de | Art. 183 ch. 2 et art. 184 al. 4 CP; enlèvement qualifié. Un enlèvement qui a duré plus de dix jours réalise l'infraction qualifiée (consid. 2d et e).
L'enlèvement prend fin au moment où la victime retrouve sa liberté, c'est-à-dire au plus tôt lorsque la victime échappe à l'emprise de l'auteur (consid. 2f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,777 | 119 IV 216 | 119 IV 216
Sachverhalt ab Seite 216
A.- a) Nach mehrjähriger Ehedauer reichte die Gattin S. H. am 20. September 1990 eine Ehescheidungsklage ein. Eine Vereinbarung im Eheschutzverfahren regelte die finanziellen Folgen, nicht aber die Obhut über den im Mai 1984 geborenen gemeinsamen Sohn. Die Eheleute hatten sich lediglich einigen können, die Obhut gemeinsam und nach Absprache auszuüben. In der Folge kam eine Regelung zustande, wonach ein Ehegatte die Obhut für jeweils fünfzehn Tage ausüben sollte.
So befand sich das Kind bis zum 5. Dezember 1990 bei seinem Vater M. H., der es anschliessend der Mutter zurückbrachte. Kurz darauf soll er sich aber bei einer Auseinandersetzung derart erregt haben, dass sich S. H. entschloss, ihm das Kind schon am 10. Dezember zurückzugeben, vor Ablauf der ihr zustehenden Frist. Es sollte bei seinem Vater bleiben, bis sich dieser wieder beruhigt haben würde.
Am 13. Dezember 1990 reiste M. H. jedoch mit dem Kinde nach Paris zu einer Tante und am 9. Januar 1991 nach Algerien. Seit diesem 13. Dezember 1990 hat S. H. keinen Kontakt mehr mit ihrem Sohn.
b) S. H. erhob am 8. Februar 1991 Strafanzeige, worauf M. H. am 13. Februar 1991 in Bern verhaftet wurde.
Am 19. Februar 1991 verfügte der die Ehescheidung instruierende Richter, das Kind werde während der Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Mutter gestellt. Dem Vater werde unter Androhung der Straffolgen gemäss kantonaler ZPO (Busse bis zu Fr. 5'000.--, womit Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr verbunden werden könne) eine Frist von zehn Tagen angesetzt, der Ehefrau das Kind zu übergeben bzw. dessen Aufenthaltsort bekanntzugeben. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
S. H. verlangte am 12. März 1991 die Verurteilung von M. H. wegen böswilliger Nichtvornahme der ihm mit der Verfügung vom 19. Februar 1991 auferlegten Pflichten.
Das Zivilamtsgericht Bern übertrug am 19. Dezember 1991 S. H. die elterliche Gewalt. Gegen das Urteil wurde die Appellation erhoben.
B.- Am 24. Dezember 1991 erklärte das Strafamtsgericht Bern M. H. schuldig der qualifizierten Entführung und des Entziehens von Unmündigen, jeweils im Zeitraum vom 13. Dezember 1990 bis zum 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo, sowie der Widerhandlung gegen die Verfügung vom 19. Februar 1991, begangen vom 1. März bis 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo. Es bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus.
Auf Appellation des Verurteilten erkannte das Obergericht auf einfache Entführung und bestätigte im übrigen den Schuldspruch des Strafamtsgerichtes. Es sprach eine Strafe von sechsundzwanzig Monaten Gefängnis aus.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Schuldigerklärung wegen qualifizierter Entführung und entsprechende Strafzumessung) an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, eine Entführung sei nur dann nach Art. 184 Abs. 4 StGB qualifiziert, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Bei der Entführung werde im Gegensatz zur Freiheitsberaubung die körperliche Bewegungsfreiheit nur beschränkt, nicht aufgehoben. Die Veränderung des Aufenthaltsortes einer Person zu erzwingen, sei noch nicht Freiheitsberaubung. Zudem ergebe sich e contrario aus Ziff. 2 von Art. 183 StGB, dass die Tat gemäss Ziff. 1 gegen den Willen des Opfers gerichtet sein müsse. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner habe nämlich zu seinem Sohn ein gutes Verhältnis gehabt und ihn zu Bekannten gebracht. Daher sei nicht anzunehmen, dass er dessen Freiheit umfassend aufgehoben habe. Obwohl die Entführung mehr als ein Jahr gedauert habe, könne er deshalb nur gemäss Art. 183 StGB bestraft werden. Ausserdem sei bei der Annahme von Qualifikationsgründen Zurückhaltung zu üben und bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang der Art. 183 und 184 StGB. Die Verbindung von Feiheitsberaubung und Entführung im Tatbestand des Art. 183 StGB lasse diese zu verschiedenen Begehungsweisen einer Straftat werden. Freiheitsberaubung und Entführung erschienen prinzipiell gleichwertig. Daher sei die Lehre einhellig der Meinung, die Entführung falle unter den Strafrahmen des Art. 184 StGB, sofern sie mehr als zehn Tage gedauert habe. Es finde sich kein Hinweis, dass die Entführung nur dann wegen der Dauer qualifiziert sein könne, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Eine Entführung wie die vorliegende könne eine Beziehung zwischen Mutter und Sohn während Jahren verunmöglichen. Ob der Sohn die abgebrochene Beziehung je wieder anknüpfen könne, sei fraglich. Das sei eine massive Beeinträchtigung der Freiheitsrechte anderer. Die Vorinstanz habe Art. 184 StGB zu Unrecht nicht angewandt und sei bei der Strafzumessung von falschen Voraussetzungen ausgegangen.
c) Der Beschwerdegegner wendet ein, Entführung sei kein Dauerdelikt. Denn die Entführung selbst könne nicht andauern, sondern bloss die damit verbundene Freiheitsberaubung. Daher wirke allenfalls die Dauer der Freiheitsberaubung qualifizierend, nicht aber die Dauer des Entführungsvorganges.
2. a) Nach Art. 183 Ziff. 1 StGB wird wegen Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangenhält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht (Abs. 1) und wer jemanden durch Gewalt, List oder Drohung entführt (Abs. 2). Ebenso wird bestraft, wer jemanden entführt, der urteilsunfähig, widerstandsunfähig oder noch nicht 16 Jahre alt ist (Ziff. 2).
Gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB werden Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus von 1-20 Jahren bestraft, wenn der Entzug der Freiheit mehr als zehn Tage gedauert hat.
b) Das Bundesgericht liess in BGE 118 IV 61 E. 2c offen, ob Art. 184 Abs. 4 StGB auch für die Entführung gilt. Es bezeichnete dies aber als fraglich. Denn bei einer Entführung brauche weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ("Entzug der Freiheit") sei wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) qualifiziert, wenn sie länger als zehn Tage gedauert habe. Es könne offenbleiben, ob ein Dauerdelikt vorliege, wenn eigentliche Tathandlung der Entführung das Verbringen an einen anderen Ort sei (vgl. auch BGE 106 IV 363 E. 5).
c) Die Lehre vertritt die Ansicht, für die Entführung gelte der Strafrahmen von Art. 184 StGB, wenn sie mehr als zehn Tage gedauert habe (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme nach der StGB-Revision vom 9. Oktober 1981, Diss. Zürich 1986, S. 143; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 78, 80; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 233 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 184 N 1, 12 ff.; SCHULTZ, Gewaltdelikte, Geiselnahmen und Revision des Strafgesetzbuches, ZBJV 115/1979 S. 445; JEAN-MARC SCHWENTER, De quelques problèmes, réels ou imaginaires, posés par les nouvelles dispositions réprimant les actes de violence, ZStR 100/1983 S. 289; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 119 N 46; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 184 N 3).
d) Anlass zur Revision der Art. 182-185 StGB bildeten die schweren Mängel dieser Bestimmungen (SCHULTZ, a.a.O., ZBJV 115/1979 S. 444 f.; SCHULTZ, Zur Revision des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 122; EGLI, a.a.O., S. 5 f.). Die Expertenkommission schlug vor, die Strafandrohung für Freiheitsberaubung und Entführung zu erhöhen sowie für beide Delikte erschwerende Umstände vorzusehen (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I 1247). Der Bundesrat nahm diesen Vorschlag auf und sah in Art. 184 StGB für Entführung und Freiheitsberaubung dieselben erschwerenden Umstände bzw. vier bestimmte Qualifikationsgründe vor. Für beide Delikte dieselben Qualifikationsgründe vorzusehen, sei auch angezeigt, weil diese Taten oft so ausgeführt würden, dass beide Straftatbestände verwirklicht seien (a.a.O., S. 1258, 1259). Zum Qualifikationsgrund des Art. 184 Abs. 4 StGB (in der Formulierung des Entwurfs: "wenn die Beschränkung der Freiheit mehr als 10 Tage dauert") führt die Botschaft aus, dieser gelte, wenn die Freiheitsberaubung mehr als zehn Tage gedauert habe (a.a.O., S. 1260). Die Entführung erwähnt sie an dieser Stelle nicht ausdrücklich.
Der Nationalrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates auf Antrag seiner Kommission und ohne Diskussion zu (Amtl.Bull. 1980 N 1647). Im Ständerat erhielt der Gesetzestext den heutigen Wortlaut; er fasste die Art. 182 und 183 StGB zusammen, um Abgrenzungsschwierigkeiten und Konkurrenzfragen zu vermeiden. Der Berichterstatter fügte an, mit der Zusammenfassung der beiden Tatbestände Freiheitsberaubung und Entführung in einen einzigen Tatbestand werde materiell keine Änderung gegenüber den Vorschlägen des Bundesrates und des Nationalrates vorgenommen (BINDER, Amtl.Bull. 1981 S 280; vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 3; EGLI, a.a.O., S. 13). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat, Art. 184 StGB so zu formulieren, wie er Gesetz geworden ist (statt: "wenn die Beschränkung der Freiheit ...", "wenn der Entzug der Freiheit ..."). Der Nationalrat stimmte dem diskussionslos zu.
e) Zusammenfassend stützen die Materialien die Ansicht, die Qualifizierung gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB gelte auch für die Entführung. Diese Lösung überzeugt. Die Zusammenfassung von Freiheitsberaubung und Entführung in einen Tatbestand soll die oft schwierige Abgrenzung sowie Konkurrenzfragen vermeiden. Art. 183 StGB bedroht das unrechtmässige Verbringen einer Person an einen anderen Ort und das unrechtmässige Festhalten des Opfers an einem Ort mit derselben Strafe. Die beiden Delikte erscheinen als verschiedene Begehungsweisen einer Straftat (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 101/1984 S. 123; REHBERG, a.a.O., S. 232). Freiheitsberaubung und Entführung sind prinzipiell gleichwertige Eingriffe in die Freiheit (STRATENWERTH, S. 119 N 43). Daher sind Abgrenzungsfragen nach neuem Recht nicht mehr bedeutsam (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 48). Die Auffassung, Art. 184 Abs. 4 StGB gelte nur für die Freiheitsberaubung, ist deshalb abzulehnen. Auch der Gesichtspunkt der angedrohten Strafe (BGE 116 IV 319 E. 3b; vgl. SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff.) spricht für die Anwendung der Qualifikation, wenn die Entführung über zehn Tage gedauert hat.
f) Zu prüfen bleibt der Einwand, die Entführung sei kein Dauerdelikt. Wie dargestellt, geht das Gesetz davon aus, dass die Dauer des Freiheitsentzuges bei der Entführung wie bei der Freiheitsberaubung wesentlich sein kann (Art. 183 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB). Dauerdelikte sind dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbeständliches Unrecht bildet. Die Vollendung tritt mit der erstmaligen Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale ein, die Beendigung aber erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes oder dem Abbruch des verbotenen Verhaltens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 275 N 10; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 61). Die Entführung ist vollendet, wenn der bisherige Aufenthaltsort verlassen und das Opfer in die Herrschaft des Täters gelangt ist. Dieser rechtswidrige Zustand dauert in der Regel an. Beendet ist das Delikt dann, wenn das Opfer seine Freiheit wieder erlangt hat, d.h. frühestens wenn das Herrschaftsverhältnis Täter-Opfer beendet ist. Die Entführung ist demnach in solchen Fällen ein Dauerdelikt (EGLI, a.a.O., S. 124 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 232; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 50; vgl. LACKNER, StGB, 20. Auflage, N 11 vor § 52 und § 239 N 8; a.A. - allerdings zum alten Recht - HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 104).
g) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Entführung des Kindes nicht beendet. Sie hat mehr als zehn Tage gedauert. Damit ist sie im Sinne des Art. 184 Abs. 4 StGB qualifiziert.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Vorinstanz wird auf der Grundlage von Art. 184 Abs. 4 StGB die Strafzumessung neu vorzunehmen haben. | de | Art. 183 n. 2 e art. 184 cpv. 4 CP; rapimento aggravato. Un rapimento che ha durato più di dieci giorni adempie la fattispecie legale aggravata (consid. 2d e e).
Il rapimento prende fine al momento in cui la vittima ricupera la propria libertà, ossia non prima che essa sfugga al potere dell'agente (consid. 2f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,778 | 119 IV 222 | 119 IV 222
Sachverhalt ab Seite 222
Afin d'assurer sa fuite après un brigandage, F. a pris en otage un des clients de l'office postal qu'il venait d'attaquer. Il s'est dirigé, avec l'otage, vers une voiture arrêtée dont les feux clignotaient, a jeté l'otage sur le siège arrière et est monté à l'avant. Comme la clé de contact ne se trouvait pas sur le tableau de bord de la voiture, il a cherché à fuir avec une motocyclette qu'il n'a pu mettre en marche; il tenta alors de s'enfuir à la course.
Pendant ce temps, l'otage, constatant que plus personne ne se trouvait à proximité du véhicule, décida de prendre la fuite; il sortit de la voiture et courut en direction de son domicile.
Condamné notamment pour prise d'otage, sans la circonstance aggravante de la menace de tuer la victime, de lui causer des lésions corporelles graves ou de la traiter avec cruauté, F. soutient qu'il aurait dû être mis au bénéfice de l'atténuation prévue par l'art. 185 ch. 4 CP en faveur de l'auteur qui a libéré l'otage.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Conformément à l'art. 185 CP, se rend coupable de prise d'otage "celui qui aura séquestré, enlevé une personne ou de toute autre façon s'en sera rendu maître, pour contraindre un tiers à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte". L'alinéa 4 prévoit que la peine pourra être atténuée lorsque l'auteur aura renoncé à la contrainte et libéré la victime.
En l'espèce, le recourant s'est rendu maître d'un des clients de la poste afin de contraindre les policiers à cesser toute tentative d'empêcher sa fuite à bord d'une automobile. N'étant pas parvenu à mettre le véhicule en marche, il a modifié ses plans et a cherché à fuir dans un premier temps avec une motocyclette puis, dans un deuxième temps, à pied. Le recourant a alors tenté de fuir sans l'otage, parce que celui-ci ne faisait plus que l'entraver, voire parce qu'il ne lui était pas possible de faire ressortir l'otage de la voiture. La question se pose dès lors de savoir si l'art. 185 ch. 4 CP est applicable dans de telles circonstances.
La condition première pour que l'on puisse considérer que l'auteur a renoncé à la contrainte est que la poursuite de la prise d'otage ait été possible. Celui qui met fin à la prise d'otage parce qu'au vu de l'évolution de la situation celle-ci ne s'avère plus propre à lui permettre d'atteindre son but ne renonce pas (voir REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 239). Certes, le bénéfice de l'art. 185 ch. 4 CP n'est pas réservé uniquement à celui qui a agi de son propre chef. Cette disposition tend en effet notamment à favoriser des tractations en vue de la libération de la victime en indiquant à l'auteur la possibilité de bénéficier d'une telle réduction de peine (REHBERG, op.cit., loc.cit.; SCHUBARTH, Bes. Teil III, Art. 185 N. 27; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 124; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 8 ad art. 185). Il n'y a en revanche pas lieu d'en faire profiter un délinquant qui met fin à la prise d'otage parce que celle-ci ne lui est plus d'aucune utilité au vu du tour pris par les événements.
Ce que l'auteur d'une infraction voulait ou avait l'intention de faire relève des constatations de fait (ATF 118 IV 174 consid. 4, ATF 117 IV 286, ATF 116 IV 145 consid. c et les arrêts cités). En l'espèce, la cour cantonale a admis que le recourant, en abandonnant l'otage dans la voiture, n'avait eu que le désir de fuir, qu'il ne s'était plus du tout préoccupé de l'otage et que sa volonté n'était pas de le libérer, mais uniquement d'échapper aux policiers. Dès lors, l'argumentation du recourant, qui soutient avoir désiré et décidé la libération de l'otage, repose sur un autre état de fait que celui qui ressort de l'arrêt attaqué et est pour ce motif irrecevable (ATF 115 IV 41 consid. 3a, ATF 106 IV 340 consid. 1). Le recourant ne cherche en réalité qu'à substituer sa version des faits à celle de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible. | fr | Art. 185 Ziff. 4 StGB; Geiselnahme; Strafmilderung zu Gunsten des Täters, der das Opfer freigelassen hat. In den Genuss dieser Bestimmung kommt nicht nur, wer von der Nötigung aus eigenem Antrieb zurückgetreten ist; ihre Anwendung ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Täter die Geisel freigelassen hat, weil er an der Weiterführung der Nötigung kein Interesse mehr hatte (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,779 | 119 IV 222 | 119 IV 222
Sachverhalt ab Seite 222
Afin d'assurer sa fuite après un brigandage, F. a pris en otage un des clients de l'office postal qu'il venait d'attaquer. Il s'est dirigé, avec l'otage, vers une voiture arrêtée dont les feux clignotaient, a jeté l'otage sur le siège arrière et est monté à l'avant. Comme la clé de contact ne se trouvait pas sur le tableau de bord de la voiture, il a cherché à fuir avec une motocyclette qu'il n'a pu mettre en marche; il tenta alors de s'enfuir à la course.
Pendant ce temps, l'otage, constatant que plus personne ne se trouvait à proximité du véhicule, décida de prendre la fuite; il sortit de la voiture et courut en direction de son domicile.
Condamné notamment pour prise d'otage, sans la circonstance aggravante de la menace de tuer la victime, de lui causer des lésions corporelles graves ou de la traiter avec cruauté, F. soutient qu'il aurait dû être mis au bénéfice de l'atténuation prévue par l'art. 185 ch. 4 CP en faveur de l'auteur qui a libéré l'otage.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Conformément à l'art. 185 CP, se rend coupable de prise d'otage "celui qui aura séquestré, enlevé une personne ou de toute autre façon s'en sera rendu maître, pour contraindre un tiers à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte". L'alinéa 4 prévoit que la peine pourra être atténuée lorsque l'auteur aura renoncé à la contrainte et libéré la victime.
En l'espèce, le recourant s'est rendu maître d'un des clients de la poste afin de contraindre les policiers à cesser toute tentative d'empêcher sa fuite à bord d'une automobile. N'étant pas parvenu à mettre le véhicule en marche, il a modifié ses plans et a cherché à fuir dans un premier temps avec une motocyclette puis, dans un deuxième temps, à pied. Le recourant a alors tenté de fuir sans l'otage, parce que celui-ci ne faisait plus que l'entraver, voire parce qu'il ne lui était pas possible de faire ressortir l'otage de la voiture. La question se pose dès lors de savoir si l'art. 185 ch. 4 CP est applicable dans de telles circonstances.
La condition première pour que l'on puisse considérer que l'auteur a renoncé à la contrainte est que la poursuite de la prise d'otage ait été possible. Celui qui met fin à la prise d'otage parce qu'au vu de l'évolution de la situation celle-ci ne s'avère plus propre à lui permettre d'atteindre son but ne renonce pas (voir REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 239). Certes, le bénéfice de l'art. 185 ch. 4 CP n'est pas réservé uniquement à celui qui a agi de son propre chef. Cette disposition tend en effet notamment à favoriser des tractations en vue de la libération de la victime en indiquant à l'auteur la possibilité de bénéficier d'une telle réduction de peine (REHBERG, op.cit., loc.cit.; SCHUBARTH, Bes. Teil III, Art. 185 N. 27; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 124; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 8 ad art. 185). Il n'y a en revanche pas lieu d'en faire profiter un délinquant qui met fin à la prise d'otage parce que celle-ci ne lui est plus d'aucune utilité au vu du tour pris par les événements.
Ce que l'auteur d'une infraction voulait ou avait l'intention de faire relève des constatations de fait (ATF 118 IV 174 consid. 4, ATF 117 IV 286, ATF 116 IV 145 consid. c et les arrêts cités). En l'espèce, la cour cantonale a admis que le recourant, en abandonnant l'otage dans la voiture, n'avait eu que le désir de fuir, qu'il ne s'était plus du tout préoccupé de l'otage et que sa volonté n'était pas de le libérer, mais uniquement d'échapper aux policiers. Dès lors, l'argumentation du recourant, qui soutient avoir désiré et décidé la libération de l'otage, repose sur un autre état de fait que celui qui ressort de l'arrêt attaqué et est pour ce motif irrecevable (ATF 115 IV 41 consid. 3a, ATF 106 IV 340 consid. 1). Le recourant ne cherche en réalité qu'à substituer sa version des faits à celle de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible. | fr | Art. 185 ch. 4 CP; prise d'otage; atténuation de la peine en faveur de l'auteur qui a libéré la victime. Le bénéfice de cette disposition n'est pas réservé à celui qui a renoncé à la contrainte de son propre chef; son application est toutefois exclue si l'auteur a libéré l'otage parce que la poursuite de la contrainte ne présentait plus aucun intérêt (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,780 | 119 IV 222 | 119 IV 222
Sachverhalt ab Seite 222
Afin d'assurer sa fuite après un brigandage, F. a pris en otage un des clients de l'office postal qu'il venait d'attaquer. Il s'est dirigé, avec l'otage, vers une voiture arrêtée dont les feux clignotaient, a jeté l'otage sur le siège arrière et est monté à l'avant. Comme la clé de contact ne se trouvait pas sur le tableau de bord de la voiture, il a cherché à fuir avec une motocyclette qu'il n'a pu mettre en marche; il tenta alors de s'enfuir à la course.
Pendant ce temps, l'otage, constatant que plus personne ne se trouvait à proximité du véhicule, décida de prendre la fuite; il sortit de la voiture et courut en direction de son domicile.
Condamné notamment pour prise d'otage, sans la circonstance aggravante de la menace de tuer la victime, de lui causer des lésions corporelles graves ou de la traiter avec cruauté, F. soutient qu'il aurait dû être mis au bénéfice de l'atténuation prévue par l'art. 185 ch. 4 CP en faveur de l'auteur qui a libéré l'otage.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Conformément à l'art. 185 CP, se rend coupable de prise d'otage "celui qui aura séquestré, enlevé une personne ou de toute autre façon s'en sera rendu maître, pour contraindre un tiers à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte". L'alinéa 4 prévoit que la peine pourra être atténuée lorsque l'auteur aura renoncé à la contrainte et libéré la victime.
En l'espèce, le recourant s'est rendu maître d'un des clients de la poste afin de contraindre les policiers à cesser toute tentative d'empêcher sa fuite à bord d'une automobile. N'étant pas parvenu à mettre le véhicule en marche, il a modifié ses plans et a cherché à fuir dans un premier temps avec une motocyclette puis, dans un deuxième temps, à pied. Le recourant a alors tenté de fuir sans l'otage, parce que celui-ci ne faisait plus que l'entraver, voire parce qu'il ne lui était pas possible de faire ressortir l'otage de la voiture. La question se pose dès lors de savoir si l'art. 185 ch. 4 CP est applicable dans de telles circonstances.
La condition première pour que l'on puisse considérer que l'auteur a renoncé à la contrainte est que la poursuite de la prise d'otage ait été possible. Celui qui met fin à la prise d'otage parce qu'au vu de l'évolution de la situation celle-ci ne s'avère plus propre à lui permettre d'atteindre son but ne renonce pas (voir REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 239). Certes, le bénéfice de l'art. 185 ch. 4 CP n'est pas réservé uniquement à celui qui a agi de son propre chef. Cette disposition tend en effet notamment à favoriser des tractations en vue de la libération de la victime en indiquant à l'auteur la possibilité de bénéficier d'une telle réduction de peine (REHBERG, op.cit., loc.cit.; SCHUBARTH, Bes. Teil III, Art. 185 N. 27; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 124; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 8 ad art. 185). Il n'y a en revanche pas lieu d'en faire profiter un délinquant qui met fin à la prise d'otage parce que celle-ci ne lui est plus d'aucune utilité au vu du tour pris par les événements.
Ce que l'auteur d'une infraction voulait ou avait l'intention de faire relève des constatations de fait (ATF 118 IV 174 consid. 4, ATF 117 IV 286, ATF 116 IV 145 consid. c et les arrêts cités). En l'espèce, la cour cantonale a admis que le recourant, en abandonnant l'otage dans la voiture, n'avait eu que le désir de fuir, qu'il ne s'était plus du tout préoccupé de l'otage et que sa volonté n'était pas de le libérer, mais uniquement d'échapper aux policiers. Dès lors, l'argumentation du recourant, qui soutient avoir désiré et décidé la libération de l'otage, repose sur un autre état de fait que celui qui ressort de l'arrêt attaqué et est pour ce motif irrecevable (ATF 115 IV 41 consid. 3a, ATF 106 IV 340 consid. 1). Le recourant ne cherche en réalité qu'à substituer sa version des faits à celle de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible. | fr | Art. 185 n. 4 CP; presa d'ostaggio; attenuazione della pena a favore dell'autore che abbia lasciata libera la vittima. Tale attenuazione della pena non è riservata solo a chi abbia rinunciato spontaneamente alla coazione; la sua applicazione è tuttavia esclusa allorquando l'autore abbia liberato l'ostaggio perché non è più interessato a protrarre la coazione (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,781 | 119 IV 224 | 119 IV 224
Sachverhalt ab Seite 225
A.- Par jugement du 17 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour viol, tentative de viol, viol qualifié et appropriation d'objet trouvé, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Ce jugement retient pour l'essentiel les faits suivants.
a) Le dimanche 19 août 1990, S., en recourant à des mensonges, réussit astucieusement à persuader Monique (prénom fictif) de l'accompagner dans un studio. Après avoir fermé la porte, il la poussa sur le lit. Elle perdit ses lunettes, mais essaya encore de téléphoner pour prévenir la police. S. l'en empêcha, ajoutant que, de toute façon, elle était venue volontairement chez lui. Monique s'est débattue et a crié; ses cris ont été perçus par une voisine. S. a alors serré fortement le cou de sa victime et lui a dit d'être "gentille, sinon cela finirait mal", lui demandant d'arrêter de trembler tout en continuant à entraver ses mouvements. La jeune femme a constaté que son agresseur était le plus fort et craignit d'être tuée si elle résistait davantage. S. la déshabilla, la caressa, la contraignit à une fellation, mit ses doigts dans le vagin de sa victime, puis la pénétra jusqu'à éjaculation. Monique fut gravement perturbée par ces événements.
b) Au début du mois de mai 1991 vers 23 heures, alors que Anne (prénom fictif) était au lit, dans le logement qu'elle occupait dans un foyer d'étudiants, S. a frappé avec insistance à sa porte et s'est précipité à l'intérieur, dès qu'elle eut ouvert, en fermant la porte à clé derrière lui. Il déclara avoir trop bu et être poursuivi par la police, sollicitant qu'elle l'héberge un moment. Après lui avoir signifié que cela ne lui convenait pas, mais constatant qu'il était très excité et pris de boisson, la jeune femme accepta à contrecoeur et lui fournit un training. Devenant de plus en plus agressif, il déclara à Anne que "lorsqu'il avait bu, il pouvait devenir violent, la cogner, voire la violer".
S. prit une cigarette que la jeune femme, sentant le danger imminent, lui avait proposée et accepta que celle-ci se rende aux toilettes, tout en faisant de même. Elle en profita pour sortir précipitamment et aller demander de l'aide, ce qui amena S. à remettre ses vêtements et à quitter rapidement les lieux. Les juges ont tenu pour établi que S. avait l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme et que seuls sa maîtrise de soi et son esprit d'initiative ont permis à celle-ci d'interrompre un processus qui se serait terminé par des violences sexuelles.
c) Dans la soirée du 17 au 18 mai 1991, S. persuada Denise (prénom fictif) de monter dans sa voiture pour la reconduire chez elle. Sa passagère lui demanda de s'arrêter lorsqu'ils arrivèrent à proximité de son lieu de destination, mais S. refusa et n'immobilisa son véhicule que plus haut, sur un parking, pour le motif qu'il entendait parler avec elle. Lorsque la jeune femme voulut sortir du véhicule, S. la saisit par le bras et, de l'autre main, lui serra le cou. Denise se mit à pleurer et insista pour rentrer. Il s'énerva et obligea sa victime à passer avec lui sur la banquette arrière. La tenant fermement et grâce à la peur qu'il lui inspirait, il réussit à obtenir d'elle qu'elle descende son collant; il la caressa, essaya de se faire masturber par elle, puis la pénétra et éjacula. Denise fut gravement perturbée par ces événements.
d) Dans la soirée passée avec Denise, S. a pris l'appareil photographique de la jeune femme et s'en est sans doute débarrassé, de peur d'être compromis par l'une des photos qu'elle avait prises durant la soirée, avant l'agression.
B.- Statuant sur recours du condamné le 29 juin 1992, la Cour de cassation cantonale réforma le jugement entrepris en ce sens qu'elle accorda à S., en ce qui concerne l'expulsion, un sursis avec délai d'épreuve de cinq ans; les griefs du recourant furent rejetés pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une tentative, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, dans le cas d'Anne, et déniant qu'il s'agisse d'un viol aggravé, selon l'art. 187 ch. 2 CP, dans le cas de Monique, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant conteste que les actes qu'il a commis à l'encontre d'Anne puissent constituer une tentative inachevée.
Selon l'art. 21 al. 1 CP, il y a tentative inachevée lorsque l'auteur a commencé l'exécution d'un crime ou d'un délit, sans toutefois poursuivre jusqu'au bout son activité coupable.
Selon la jurisprudence, la tentative inachevée suppose, à la différence des actes préparatoires, un début d'exécution; il faut que les actes accomplis représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement de l'infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 117 IV 384 consid. 9, 396 consid. 3, ATF 114 IV 114 consid. bb et les arrêts cités).
Selon l'autorité cantonale, le recourant est entré dans la chambre d'Anne avec "l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 117 IV 286, ATF 116 IV 145 consid. c, 115 IV 223 consid. 1, 41 consid. 3a et les références citées). Il a également été retenu en fait qu'il avait fermé la porte à clé, de sorte qu'il se trouvait seul avec la jeune femme dans la chambre. Très excité, il est devenu de plus en plus agressif, passant même aux menaces, en déclarant à sa victime qu'il pouvait la frapper, voire la violer. Ainsi, non seulement il avait enfermé sa victime dans l'intention d'abuser d'elle, mais il avait passé au stade des menaces directes, étant devenu très excité et agressif. Seule la présence d'esprit de la jeune femme, qui a réussi à s'échapper à la faveur d'un prétexte, a pu lui éviter des violences sexuelles. Au vu d'un tel état de fait, qui lie la Cour de cassation, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant, ayant enfermé sa victime, devenant toujours plus agressif et la menaçant directement, avait franchi le pas ultime et décisif vers l'accomplissement de son intention délictuelle, après lequel on ne revient normalement plus en arrière, sauf - comme cela s'est produit en l'espèce - survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile, sinon impossible. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant l'existence d'une tentative inachevée de viol (art. 21 al. 1 et 187 al. 1 CP).
3. Le recourant soutient que les actes qu'il a commis au préjudice de Monique ne constituent pas le cas aggravé de viol prévu et puni par l'art. 187 al. 2 CP.
Les dispositions du code pénal consacrées aux infractions contre l'intégrité sexuelle ont été modifiées le 21 juin 1991 (RO 1992 p. 1670 ss); cette révision législative est entrée en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678). Il apparaît d'emblée que les faits litigieux se sont produits sous l'empire de l'ancien droit et qu'ils ont été jugés par l'autorité de répression statuant en dernière instance avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions; dans un tel cas, l'ancien droit reste seul applicable (ATF 117 IV 386 consid. 15, ATF 101 IV 361 consid. 1).
Selon l'art. 187 al. 2 aCP, "celui qui aura fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage, après l'avoir, à cet effet, rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister, sera puni de la réclusion pour trois ans au moins".
Le Tribunal fédéral a récemment revu sa jurisprudence relative à la notion de viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 CP (voir ATF 118 IV 52 ss). Eu égard aux problèmes que pose la distinction entre le viol simple et le viol qualifié dans l'ancienne version de l'art. 187 CP et compte tenu de la modification de cette disposition, il a admis que l'art. 187 al. 2 aCP devait être interprété restrictivement; ainsi, le cas grave doit être retenu en particulier lorsque l'auteur a fait preuve de cruauté sur le plan physique ou psychique (ATF 118 IV 56 consid. d). Une telle interprétation restrictive, qui s'impose notamment en raison de l'augmentation importante du minimum légal de la peine pour l'infraction aggravée par rapport à celui prévu pour l'infraction simple (ATF ATF 118 IV 56 consid. d), implique que le cas grave ne soit retenu que si l'atteinte subie par la victime est nettement plus lourde que celle qui résulte inévitablement d'un viol. L'arrêt mentionne à ce propos que le viol est en soi un acte cruel de sorte que l'infraction prévue à l'al. 1 de l'art. 187 aCP constitue déjà pour la femme qui en est victime une très grave lésion, qui la touche au plus profond de son être.
La nouvelle disposition traite dans son premier alinéa du viol simple et du viol aggravé tels qu'ils étaient prévus par l'ancien droit; ces actes sont donc tous deux passibles de la même peine maximale de 10 ans de réclusion. Si en revanche l'auteur a agi avec cruauté, il doit être puni de la réclusion pour 3 ans au moins (art. 190 al. 3 CP). Dans son message, le Conseil fédéral mentionne que la cruauté, définie comme brutalité, absence de sentiments, torture, est une intensification de la violence au point de vue physique ou moral; il précise qu'il y a cruauté lorsque l'auteur, sciemment et volontairement, inflige à sa victime des souffrances particulières, excédant ce qui eût suffi à la réunion des éléments constitutifs du délit de base (FF 1985 II 1090 et l'arrêt cité).
La notion de cruauté à laquelle fait appel la nouvelle jurisprudence relative au viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 aCP, correspond à celle qui figure dans le nouvel art. 190 al. 3 CP, de sorte que le nouveau droit peut être pris en considération pour l'interprétation de cette notion.
Conformément au principe du droit pénal fondé sur la culpabilité telle qu'elle ressort de la commission de l'infraction, seuls entrent en considération pour déterminer si l'auteur a fait preuve de cruauté les actes liés à l'exécution du délit et les circonstances qui se trouvent en relation directe avec l'infraction (voir ATF 117 IV 390 s.).
L'usage de la force, la menace et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs du viol simple, au sens de l'art. 187 al. 1 aCP. La cruauté n'est par conséquent à considérer comme un élément aggravant que si elle excède ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et donc pour parvenir à la réalisation de l'infraction; tel est le cas si l'auteur a recours à des moyens disproportionnés ou dangereux et inflige de cette manière à sa victime des souffrances particulières, qui vont au-delà de ce que la femme doit déjà endurer uniquement en raison du viol. Il s'agit donc de souffrances qui ne sont pas la conséquence inévitable de la commission de l'infraction de base, mais que l'auteur fait subir à sa victime par sadisme ou à tout le moins dans le dessein d'infliger des souffrances particulières (voir ATF 106 IV 367 s. consid. f, relatif à la séquestration, au sens de l'ancien art. 182 CP) ou encore par brutalité ou insensibilité à la douleur d'autrui. Le viol qualifié n'est pas seulement réalisé si l'auteur est un pervers ou un sadique, mais dès que celui-ci fait preuve d'une cruauté qui ne s'impose pas pour parvenir à consommer l'infraction de base.
Aux termes de l'art. 190 al. 3 CP, agit notamment avec cruauté l'auteur qui fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux. De la même façon, celui qui serre fortement le cou de sa victime agit d'une manière qui est non seulement cruelle, mais dangereuse. Il inflige ainsi à la victime des souffrances physiques et psychiques particulières - notamment si celle-ci en vient à craindre pour sa vie - qui ne sont pas nécessaires pour la réalisation de l'infraction de base, de sorte qu'il doit être reconnu coupable de viol aggravé.
En l'espèce, le recourant a serré le cou de sa victime avec tant de force que des traces de strangulation ont par la suite été constatées par un médecin. En usant d'une telle violence physique, le recourant ne pouvait ignorer qu'il amènerait sa victime à craindre pour sa vie.
Cette manière d'agir, cruelle (et dangereuse), sort manifestement du cadre des actes qui apparaissent plus ou moins nécessaires pour la commission d'un viol. En imposant à sa victime de telles souffrances et en l'exposant à un tel danger, il a fait preuve de cruauté conformément à ce qui vient d'être exposé. Ainsi, sur la base des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il s'agissait d'un viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 aCP. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 21 Abs. 1 StGB; Art. 187 aStGB; versuchte Notzucht. Wer, nachdem er sein Opfer eingesperrt hat, um es zu missbrauchen, sehr aggressiv wird und unmittelbar bedroht, überschreitet den letzten entscheidenden Schritt zur Tatbegehung; er macht sich deshalb einer versuchten Notzucht schuldig (E. 2).
Art. 187 Abs. 2 aStGB; Art. 190 Abs. 3 StGB; qualifizierte Notzucht.
Eine qualifizierte Notzucht begeht, wer dem Opfer besondere Leiden zufügt, die weit über das hinausgehen, was zur Begehung des Grundtatbestandes notwendig ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter das Opfer mit einer derartigen Gewalt würgt, dass es um sein Leben fürchtet (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,782 | 119 IV 224 | 119 IV 224
Sachverhalt ab Seite 225
A.- Par jugement du 17 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour viol, tentative de viol, viol qualifié et appropriation d'objet trouvé, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Ce jugement retient pour l'essentiel les faits suivants.
a) Le dimanche 19 août 1990, S., en recourant à des mensonges, réussit astucieusement à persuader Monique (prénom fictif) de l'accompagner dans un studio. Après avoir fermé la porte, il la poussa sur le lit. Elle perdit ses lunettes, mais essaya encore de téléphoner pour prévenir la police. S. l'en empêcha, ajoutant que, de toute façon, elle était venue volontairement chez lui. Monique s'est débattue et a crié; ses cris ont été perçus par une voisine. S. a alors serré fortement le cou de sa victime et lui a dit d'être "gentille, sinon cela finirait mal", lui demandant d'arrêter de trembler tout en continuant à entraver ses mouvements. La jeune femme a constaté que son agresseur était le plus fort et craignit d'être tuée si elle résistait davantage. S. la déshabilla, la caressa, la contraignit à une fellation, mit ses doigts dans le vagin de sa victime, puis la pénétra jusqu'à éjaculation. Monique fut gravement perturbée par ces événements.
b) Au début du mois de mai 1991 vers 23 heures, alors que Anne (prénom fictif) était au lit, dans le logement qu'elle occupait dans un foyer d'étudiants, S. a frappé avec insistance à sa porte et s'est précipité à l'intérieur, dès qu'elle eut ouvert, en fermant la porte à clé derrière lui. Il déclara avoir trop bu et être poursuivi par la police, sollicitant qu'elle l'héberge un moment. Après lui avoir signifié que cela ne lui convenait pas, mais constatant qu'il était très excité et pris de boisson, la jeune femme accepta à contrecoeur et lui fournit un training. Devenant de plus en plus agressif, il déclara à Anne que "lorsqu'il avait bu, il pouvait devenir violent, la cogner, voire la violer".
S. prit une cigarette que la jeune femme, sentant le danger imminent, lui avait proposée et accepta que celle-ci se rende aux toilettes, tout en faisant de même. Elle en profita pour sortir précipitamment et aller demander de l'aide, ce qui amena S. à remettre ses vêtements et à quitter rapidement les lieux. Les juges ont tenu pour établi que S. avait l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme et que seuls sa maîtrise de soi et son esprit d'initiative ont permis à celle-ci d'interrompre un processus qui se serait terminé par des violences sexuelles.
c) Dans la soirée du 17 au 18 mai 1991, S. persuada Denise (prénom fictif) de monter dans sa voiture pour la reconduire chez elle. Sa passagère lui demanda de s'arrêter lorsqu'ils arrivèrent à proximité de son lieu de destination, mais S. refusa et n'immobilisa son véhicule que plus haut, sur un parking, pour le motif qu'il entendait parler avec elle. Lorsque la jeune femme voulut sortir du véhicule, S. la saisit par le bras et, de l'autre main, lui serra le cou. Denise se mit à pleurer et insista pour rentrer. Il s'énerva et obligea sa victime à passer avec lui sur la banquette arrière. La tenant fermement et grâce à la peur qu'il lui inspirait, il réussit à obtenir d'elle qu'elle descende son collant; il la caressa, essaya de se faire masturber par elle, puis la pénétra et éjacula. Denise fut gravement perturbée par ces événements.
d) Dans la soirée passée avec Denise, S. a pris l'appareil photographique de la jeune femme et s'en est sans doute débarrassé, de peur d'être compromis par l'une des photos qu'elle avait prises durant la soirée, avant l'agression.
B.- Statuant sur recours du condamné le 29 juin 1992, la Cour de cassation cantonale réforma le jugement entrepris en ce sens qu'elle accorda à S., en ce qui concerne l'expulsion, un sursis avec délai d'épreuve de cinq ans; les griefs du recourant furent rejetés pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une tentative, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, dans le cas d'Anne, et déniant qu'il s'agisse d'un viol aggravé, selon l'art. 187 ch. 2 CP, dans le cas de Monique, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant conteste que les actes qu'il a commis à l'encontre d'Anne puissent constituer une tentative inachevée.
Selon l'art. 21 al. 1 CP, il y a tentative inachevée lorsque l'auteur a commencé l'exécution d'un crime ou d'un délit, sans toutefois poursuivre jusqu'au bout son activité coupable.
Selon la jurisprudence, la tentative inachevée suppose, à la différence des actes préparatoires, un début d'exécution; il faut que les actes accomplis représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement de l'infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 117 IV 384 consid. 9, 396 consid. 3, ATF 114 IV 114 consid. bb et les arrêts cités).
Selon l'autorité cantonale, le recourant est entré dans la chambre d'Anne avec "l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 117 IV 286, ATF 116 IV 145 consid. c, 115 IV 223 consid. 1, 41 consid. 3a et les références citées). Il a également été retenu en fait qu'il avait fermé la porte à clé, de sorte qu'il se trouvait seul avec la jeune femme dans la chambre. Très excité, il est devenu de plus en plus agressif, passant même aux menaces, en déclarant à sa victime qu'il pouvait la frapper, voire la violer. Ainsi, non seulement il avait enfermé sa victime dans l'intention d'abuser d'elle, mais il avait passé au stade des menaces directes, étant devenu très excité et agressif. Seule la présence d'esprit de la jeune femme, qui a réussi à s'échapper à la faveur d'un prétexte, a pu lui éviter des violences sexuelles. Au vu d'un tel état de fait, qui lie la Cour de cassation, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant, ayant enfermé sa victime, devenant toujours plus agressif et la menaçant directement, avait franchi le pas ultime et décisif vers l'accomplissement de son intention délictuelle, après lequel on ne revient normalement plus en arrière, sauf - comme cela s'est produit en l'espèce - survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile, sinon impossible. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant l'existence d'une tentative inachevée de viol (art. 21 al. 1 et 187 al. 1 CP).
3. Le recourant soutient que les actes qu'il a commis au préjudice de Monique ne constituent pas le cas aggravé de viol prévu et puni par l'art. 187 al. 2 CP.
Les dispositions du code pénal consacrées aux infractions contre l'intégrité sexuelle ont été modifiées le 21 juin 1991 (RO 1992 p. 1670 ss); cette révision législative est entrée en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678). Il apparaît d'emblée que les faits litigieux se sont produits sous l'empire de l'ancien droit et qu'ils ont été jugés par l'autorité de répression statuant en dernière instance avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions; dans un tel cas, l'ancien droit reste seul applicable (ATF 117 IV 386 consid. 15, ATF 101 IV 361 consid. 1).
Selon l'art. 187 al. 2 aCP, "celui qui aura fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage, après l'avoir, à cet effet, rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister, sera puni de la réclusion pour trois ans au moins".
Le Tribunal fédéral a récemment revu sa jurisprudence relative à la notion de viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 CP (voir ATF 118 IV 52 ss). Eu égard aux problèmes que pose la distinction entre le viol simple et le viol qualifié dans l'ancienne version de l'art. 187 CP et compte tenu de la modification de cette disposition, il a admis que l'art. 187 al. 2 aCP devait être interprété restrictivement; ainsi, le cas grave doit être retenu en particulier lorsque l'auteur a fait preuve de cruauté sur le plan physique ou psychique (ATF 118 IV 56 consid. d). Une telle interprétation restrictive, qui s'impose notamment en raison de l'augmentation importante du minimum légal de la peine pour l'infraction aggravée par rapport à celui prévu pour l'infraction simple (ATF ATF 118 IV 56 consid. d), implique que le cas grave ne soit retenu que si l'atteinte subie par la victime est nettement plus lourde que celle qui résulte inévitablement d'un viol. L'arrêt mentionne à ce propos que le viol est en soi un acte cruel de sorte que l'infraction prévue à l'al. 1 de l'art. 187 aCP constitue déjà pour la femme qui en est victime une très grave lésion, qui la touche au plus profond de son être.
La nouvelle disposition traite dans son premier alinéa du viol simple et du viol aggravé tels qu'ils étaient prévus par l'ancien droit; ces actes sont donc tous deux passibles de la même peine maximale de 10 ans de réclusion. Si en revanche l'auteur a agi avec cruauté, il doit être puni de la réclusion pour 3 ans au moins (art. 190 al. 3 CP). Dans son message, le Conseil fédéral mentionne que la cruauté, définie comme brutalité, absence de sentiments, torture, est une intensification de la violence au point de vue physique ou moral; il précise qu'il y a cruauté lorsque l'auteur, sciemment et volontairement, inflige à sa victime des souffrances particulières, excédant ce qui eût suffi à la réunion des éléments constitutifs du délit de base (FF 1985 II 1090 et l'arrêt cité).
La notion de cruauté à laquelle fait appel la nouvelle jurisprudence relative au viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 aCP, correspond à celle qui figure dans le nouvel art. 190 al. 3 CP, de sorte que le nouveau droit peut être pris en considération pour l'interprétation de cette notion.
Conformément au principe du droit pénal fondé sur la culpabilité telle qu'elle ressort de la commission de l'infraction, seuls entrent en considération pour déterminer si l'auteur a fait preuve de cruauté les actes liés à l'exécution du délit et les circonstances qui se trouvent en relation directe avec l'infraction (voir ATF 117 IV 390 s.).
L'usage de la force, la menace et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs du viol simple, au sens de l'art. 187 al. 1 aCP. La cruauté n'est par conséquent à considérer comme un élément aggravant que si elle excède ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et donc pour parvenir à la réalisation de l'infraction; tel est le cas si l'auteur a recours à des moyens disproportionnés ou dangereux et inflige de cette manière à sa victime des souffrances particulières, qui vont au-delà de ce que la femme doit déjà endurer uniquement en raison du viol. Il s'agit donc de souffrances qui ne sont pas la conséquence inévitable de la commission de l'infraction de base, mais que l'auteur fait subir à sa victime par sadisme ou à tout le moins dans le dessein d'infliger des souffrances particulières (voir ATF 106 IV 367 s. consid. f, relatif à la séquestration, au sens de l'ancien art. 182 CP) ou encore par brutalité ou insensibilité à la douleur d'autrui. Le viol qualifié n'est pas seulement réalisé si l'auteur est un pervers ou un sadique, mais dès que celui-ci fait preuve d'une cruauté qui ne s'impose pas pour parvenir à consommer l'infraction de base.
Aux termes de l'art. 190 al. 3 CP, agit notamment avec cruauté l'auteur qui fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux. De la même façon, celui qui serre fortement le cou de sa victime agit d'une manière qui est non seulement cruelle, mais dangereuse. Il inflige ainsi à la victime des souffrances physiques et psychiques particulières - notamment si celle-ci en vient à craindre pour sa vie - qui ne sont pas nécessaires pour la réalisation de l'infraction de base, de sorte qu'il doit être reconnu coupable de viol aggravé.
En l'espèce, le recourant a serré le cou de sa victime avec tant de force que des traces de strangulation ont par la suite été constatées par un médecin. En usant d'une telle violence physique, le recourant ne pouvait ignorer qu'il amènerait sa victime à craindre pour sa vie.
Cette manière d'agir, cruelle (et dangereuse), sort manifestement du cadre des actes qui apparaissent plus ou moins nécessaires pour la commission d'un viol. En imposant à sa victime de telles souffrances et en l'exposant à un tel danger, il a fait preuve de cruauté conformément à ce qui vient d'être exposé. Ainsi, sur la base des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il s'agissait d'un viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 aCP. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 21 al. 1 CP; art. 187 aCP; Tentative de viol. Celui qui, ayant enfermé sa victime dans le but d'abuser d'elle, devient très agressif et profère des menaces directes franchit le pas ultime et décisif vers l'accomplissement de l'acte; il se rend donc coupable d'une tentative de viol (consid. 2).
Art. 187 al. 2 aCP; art. 190 al. 3 CP; Viol qualifié.
Le viol qualifié est réalisé lorsque l'auteur inflige à la victime des souffrances particulières qui excèdent largement ce qui est nécessaire à la consommation de l'infraction de base. C'est notamment le cas lorsque l'auteur serre le cou de la victime avec telle violence que celle-ci en vient à craindre pour sa vie (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,783 | 119 IV 224 | 119 IV 224
Sachverhalt ab Seite 225
A.- Par jugement du 17 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour viol, tentative de viol, viol qualifié et appropriation d'objet trouvé, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Ce jugement retient pour l'essentiel les faits suivants.
a) Le dimanche 19 août 1990, S., en recourant à des mensonges, réussit astucieusement à persuader Monique (prénom fictif) de l'accompagner dans un studio. Après avoir fermé la porte, il la poussa sur le lit. Elle perdit ses lunettes, mais essaya encore de téléphoner pour prévenir la police. S. l'en empêcha, ajoutant que, de toute façon, elle était venue volontairement chez lui. Monique s'est débattue et a crié; ses cris ont été perçus par une voisine. S. a alors serré fortement le cou de sa victime et lui a dit d'être "gentille, sinon cela finirait mal", lui demandant d'arrêter de trembler tout en continuant à entraver ses mouvements. La jeune femme a constaté que son agresseur était le plus fort et craignit d'être tuée si elle résistait davantage. S. la déshabilla, la caressa, la contraignit à une fellation, mit ses doigts dans le vagin de sa victime, puis la pénétra jusqu'à éjaculation. Monique fut gravement perturbée par ces événements.
b) Au début du mois de mai 1991 vers 23 heures, alors que Anne (prénom fictif) était au lit, dans le logement qu'elle occupait dans un foyer d'étudiants, S. a frappé avec insistance à sa porte et s'est précipité à l'intérieur, dès qu'elle eut ouvert, en fermant la porte à clé derrière lui. Il déclara avoir trop bu et être poursuivi par la police, sollicitant qu'elle l'héberge un moment. Après lui avoir signifié que cela ne lui convenait pas, mais constatant qu'il était très excité et pris de boisson, la jeune femme accepta à contrecoeur et lui fournit un training. Devenant de plus en plus agressif, il déclara à Anne que "lorsqu'il avait bu, il pouvait devenir violent, la cogner, voire la violer".
S. prit une cigarette que la jeune femme, sentant le danger imminent, lui avait proposée et accepta que celle-ci se rende aux toilettes, tout en faisant de même. Elle en profita pour sortir précipitamment et aller demander de l'aide, ce qui amena S. à remettre ses vêtements et à quitter rapidement les lieux. Les juges ont tenu pour établi que S. avait l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme et que seuls sa maîtrise de soi et son esprit d'initiative ont permis à celle-ci d'interrompre un processus qui se serait terminé par des violences sexuelles.
c) Dans la soirée du 17 au 18 mai 1991, S. persuada Denise (prénom fictif) de monter dans sa voiture pour la reconduire chez elle. Sa passagère lui demanda de s'arrêter lorsqu'ils arrivèrent à proximité de son lieu de destination, mais S. refusa et n'immobilisa son véhicule que plus haut, sur un parking, pour le motif qu'il entendait parler avec elle. Lorsque la jeune femme voulut sortir du véhicule, S. la saisit par le bras et, de l'autre main, lui serra le cou. Denise se mit à pleurer et insista pour rentrer. Il s'énerva et obligea sa victime à passer avec lui sur la banquette arrière. La tenant fermement et grâce à la peur qu'il lui inspirait, il réussit à obtenir d'elle qu'elle descende son collant; il la caressa, essaya de se faire masturber par elle, puis la pénétra et éjacula. Denise fut gravement perturbée par ces événements.
d) Dans la soirée passée avec Denise, S. a pris l'appareil photographique de la jeune femme et s'en est sans doute débarrassé, de peur d'être compromis par l'une des photos qu'elle avait prises durant la soirée, avant l'agression.
B.- Statuant sur recours du condamné le 29 juin 1992, la Cour de cassation cantonale réforma le jugement entrepris en ce sens qu'elle accorda à S., en ce qui concerne l'expulsion, un sursis avec délai d'épreuve de cinq ans; les griefs du recourant furent rejetés pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une tentative, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, dans le cas d'Anne, et déniant qu'il s'agisse d'un viol aggravé, selon l'art. 187 ch. 2 CP, dans le cas de Monique, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant conteste que les actes qu'il a commis à l'encontre d'Anne puissent constituer une tentative inachevée.
Selon l'art. 21 al. 1 CP, il y a tentative inachevée lorsque l'auteur a commencé l'exécution d'un crime ou d'un délit, sans toutefois poursuivre jusqu'au bout son activité coupable.
Selon la jurisprudence, la tentative inachevée suppose, à la différence des actes préparatoires, un début d'exécution; il faut que les actes accomplis représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement de l'infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 117 IV 384 consid. 9, 396 consid. 3, ATF 114 IV 114 consid. bb et les arrêts cités).
Selon l'autorité cantonale, le recourant est entré dans la chambre d'Anne avec "l'intention d'obtenir par la contrainte des relations sexuelles avec la jeune femme". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 117 IV 286, ATF 116 IV 145 consid. c, 115 IV 223 consid. 1, 41 consid. 3a et les références citées). Il a également été retenu en fait qu'il avait fermé la porte à clé, de sorte qu'il se trouvait seul avec la jeune femme dans la chambre. Très excité, il est devenu de plus en plus agressif, passant même aux menaces, en déclarant à sa victime qu'il pouvait la frapper, voire la violer. Ainsi, non seulement il avait enfermé sa victime dans l'intention d'abuser d'elle, mais il avait passé au stade des menaces directes, étant devenu très excité et agressif. Seule la présence d'esprit de la jeune femme, qui a réussi à s'échapper à la faveur d'un prétexte, a pu lui éviter des violences sexuelles. Au vu d'un tel état de fait, qui lie la Cour de cassation, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant, ayant enfermé sa victime, devenant toujours plus agressif et la menaçant directement, avait franchi le pas ultime et décisif vers l'accomplissement de son intention délictuelle, après lequel on ne revient normalement plus en arrière, sauf - comme cela s'est produit en l'espèce - survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile, sinon impossible. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant l'existence d'une tentative inachevée de viol (art. 21 al. 1 et 187 al. 1 CP).
3. Le recourant soutient que les actes qu'il a commis au préjudice de Monique ne constituent pas le cas aggravé de viol prévu et puni par l'art. 187 al. 2 CP.
Les dispositions du code pénal consacrées aux infractions contre l'intégrité sexuelle ont été modifiées le 21 juin 1991 (RO 1992 p. 1670 ss); cette révision législative est entrée en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678). Il apparaît d'emblée que les faits litigieux se sont produits sous l'empire de l'ancien droit et qu'ils ont été jugés par l'autorité de répression statuant en dernière instance avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions; dans un tel cas, l'ancien droit reste seul applicable (ATF 117 IV 386 consid. 15, ATF 101 IV 361 consid. 1).
Selon l'art. 187 al. 2 aCP, "celui qui aura fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage, après l'avoir, à cet effet, rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister, sera puni de la réclusion pour trois ans au moins".
Le Tribunal fédéral a récemment revu sa jurisprudence relative à la notion de viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 CP (voir ATF 118 IV 52 ss). Eu égard aux problèmes que pose la distinction entre le viol simple et le viol qualifié dans l'ancienne version de l'art. 187 CP et compte tenu de la modification de cette disposition, il a admis que l'art. 187 al. 2 aCP devait être interprété restrictivement; ainsi, le cas grave doit être retenu en particulier lorsque l'auteur a fait preuve de cruauté sur le plan physique ou psychique (ATF 118 IV 56 consid. d). Une telle interprétation restrictive, qui s'impose notamment en raison de l'augmentation importante du minimum légal de la peine pour l'infraction aggravée par rapport à celui prévu pour l'infraction simple (ATF ATF 118 IV 56 consid. d), implique que le cas grave ne soit retenu que si l'atteinte subie par la victime est nettement plus lourde que celle qui résulte inévitablement d'un viol. L'arrêt mentionne à ce propos que le viol est en soi un acte cruel de sorte que l'infraction prévue à l'al. 1 de l'art. 187 aCP constitue déjà pour la femme qui en est victime une très grave lésion, qui la touche au plus profond de son être.
La nouvelle disposition traite dans son premier alinéa du viol simple et du viol aggravé tels qu'ils étaient prévus par l'ancien droit; ces actes sont donc tous deux passibles de la même peine maximale de 10 ans de réclusion. Si en revanche l'auteur a agi avec cruauté, il doit être puni de la réclusion pour 3 ans au moins (art. 190 al. 3 CP). Dans son message, le Conseil fédéral mentionne que la cruauté, définie comme brutalité, absence de sentiments, torture, est une intensification de la violence au point de vue physique ou moral; il précise qu'il y a cruauté lorsque l'auteur, sciemment et volontairement, inflige à sa victime des souffrances particulières, excédant ce qui eût suffi à la réunion des éléments constitutifs du délit de base (FF 1985 II 1090 et l'arrêt cité).
La notion de cruauté à laquelle fait appel la nouvelle jurisprudence relative au viol qualifié, au sens de l'art. 187 al. 2 aCP, correspond à celle qui figure dans le nouvel art. 190 al. 3 CP, de sorte que le nouveau droit peut être pris en considération pour l'interprétation de cette notion.
Conformément au principe du droit pénal fondé sur la culpabilité telle qu'elle ressort de la commission de l'infraction, seuls entrent en considération pour déterminer si l'auteur a fait preuve de cruauté les actes liés à l'exécution du délit et les circonstances qui se trouvent en relation directe avec l'infraction (voir ATF 117 IV 390 s.).
L'usage de la force, la menace et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs du viol simple, au sens de l'art. 187 al. 1 aCP. La cruauté n'est par conséquent à considérer comme un élément aggravant que si elle excède ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et donc pour parvenir à la réalisation de l'infraction; tel est le cas si l'auteur a recours à des moyens disproportionnés ou dangereux et inflige de cette manière à sa victime des souffrances particulières, qui vont au-delà de ce que la femme doit déjà endurer uniquement en raison du viol. Il s'agit donc de souffrances qui ne sont pas la conséquence inévitable de la commission de l'infraction de base, mais que l'auteur fait subir à sa victime par sadisme ou à tout le moins dans le dessein d'infliger des souffrances particulières (voir ATF 106 IV 367 s. consid. f, relatif à la séquestration, au sens de l'ancien art. 182 CP) ou encore par brutalité ou insensibilité à la douleur d'autrui. Le viol qualifié n'est pas seulement réalisé si l'auteur est un pervers ou un sadique, mais dès que celui-ci fait preuve d'une cruauté qui ne s'impose pas pour parvenir à consommer l'infraction de base.
Aux termes de l'art. 190 al. 3 CP, agit notamment avec cruauté l'auteur qui fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux. De la même façon, celui qui serre fortement le cou de sa victime agit d'une manière qui est non seulement cruelle, mais dangereuse. Il inflige ainsi à la victime des souffrances physiques et psychiques particulières - notamment si celle-ci en vient à craindre pour sa vie - qui ne sont pas nécessaires pour la réalisation de l'infraction de base, de sorte qu'il doit être reconnu coupable de viol aggravé.
En l'espèce, le recourant a serré le cou de sa victime avec tant de force que des traces de strangulation ont par la suite été constatées par un médecin. En usant d'une telle violence physique, le recourant ne pouvait ignorer qu'il amènerait sa victime à craindre pour sa vie.
Cette manière d'agir, cruelle (et dangereuse), sort manifestement du cadre des actes qui apparaissent plus ou moins nécessaires pour la commission d'un viol. En imposant à sa victime de telles souffrances et en l'exposant à un tel danger, il a fait preuve de cruauté conformément à ce qui vient d'être exposé. Ainsi, sur la base des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il s'agissait d'un viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 aCP. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 21 cpv. 1 CP; art. 187 previgente CP; tentativo di violenza carnale. Chi, dopo aver rinchiuso la vittima per abusarne sessualmente, diviene aggressivo e proferisce minacce dirette, compie l'ultimo e decisivo passo verso l'esecuzione dell'atto; egli si rende pertanto colpevole di tentativo di violenza carnale (consid. 2).
Art. 187 cpv. 2 previgente CP; art. 190 cpv. 3 CP; violenza carnale aggravata.
Sussiste violenza carnale aggravata ove l'agente infligga alla vittima sofferenze particolari, eccedenti largamente quanto sia necessario per commettere il reato di base. Ciò è il caso quando l'agente stringa la vittima alla gola con una violenza tale da farle temere per la propria vita (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,784 | 119 IV 230 | 119 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
X. feierte gemeinsam mit den Ehepaaren B. und M. den Silvester 1989. Im Anschluss an die Feier, bei welcher auch Alkohol getrunken wurde, legte man sich in der Wohnung der Eheleute B. in Zürich schlafen. Den Eheleuten M. wurde das Kinderzimmer zugeteilt, wobei Frau M. mit ihrem viermonatigen Sohn auf der unteren und ihr Ehemann auf der oberen Liegefläche eines Kajütenbettes schliefen. X. nächtigte in einem Schlafsack im Wohnzimmer.
In den frühen Morgenstunden des 1. Januar 1990 näherte sich X. der mit dem Rücken zum Raum schlafenden Frau M., legte sich zu ihr und umarmte sie zärtlich von hinten. Als er sie sanft auf den Fussboden hob, nahm sie an, es handle sich um ihren Ehemann, der von einem mit X. noch spät unternommenen Lokalbesuch heimgekommen sei und sie nun liebkose. Auch spürte sie, dass der sie umarmende Mann - wie ihr Ehegatte - einen Lockenkopf und einen Schnauz hatte. Darauf vollzog X. mit ihr sehr rasch den Geschlechtsverkehr.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob gegen X. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 189 StGB a.F. Das Bezirksgericht Zürich sprach ihn am 10. Mai 1990 von diesem Vorwurf frei. Dagegen appellierten die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte.
Am 29. Oktober 1991 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. der Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB a.F. schuldig und bestrafte ihn mit 14 Monaten Zuchthaus, abzüglich 124 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Das Gericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf.
Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1993 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt im wesentlichen, das Urteil des Obergerichts vom 29. Oktober 1991 sei im Schuldpunkt aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss der bis zum 30. September 1992 geltenden Fassung von Art. 189 Abs. 1 StGB wird unter anderem mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einer bewusstlosen oder zum Widerstand unfähigen Frau, in Kenntnis ihres Zustandes, den ausserehelichen Beischlaf vollzieht. Die Vorinstanz, die am 29. Oktober 1991 entschied, hatte diese mittlerweile geänderte Bestimmung anzuwenden. Dennoch darf für Fragestellungen, die sich - so betreffend die Widerstandsunfähigkeit - durch das neue Recht nicht verändert haben, auch auf die Literatur zum neuen Recht zurückgegriffen werden.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer mit der Geschädigten den ausserehelichen Beischlaf vollzogen hat. Die Vorinstanz geht nicht davon aus, dass die Geschädigte bewusstlos war. Zu prüfen ist deshalb, ob sie im Sinne von Art. 189 StGB a.F. zum Widerstand unfähig war und ob der Beschwerdeführer von diesem Zustand Kenntnis hatte.
3. a) Die Strafnorm von Art. 189 StGB a.F. bezweckt den Schutz von Personen, die einen sexuellen Widerstandswillen nicht oder nicht sinnvoll fassen bzw. ihn körperlich nicht betätigen können (so SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 24. A. 1991, N 1 zum entsprechenden § 179 des deutschen Strafgesetzbuches).
Die Widerstandsunfähigkeit des Opfers im Sinne von Art. 189 StGB a.F. kann aus Gründen dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur gegeben sein. Sie kann also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in hochgradiger Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung oder in einer besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl bestehen (STRATENWERTH, Strafrecht BT I, 4. A. 1993, N 35; BGE 103 IV 165). Erforderlich ist allerdings, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grade beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Ist nur die Hemmschwelle - z.B. alkoholbedingt - herabgesetzt, liegt keine Widerstandsunfähigkeit vor (STRATENWERTH, a.a.O.).
Die Vorinstanz ging davon aus, die Geschädigte sei im Verlauf des Geschehens allmählich erwacht, denn sie habe eine relativ genaue Schilderung des ganzen Ablaufs geben können. Dieses allmähliche "Aus-dem-Schlaf-Erwachen" und die dazugehörige Schläfrigkeit stellten allenfalls einen Aspekt der Widerstandsunfähigkeit dar. Zum Geschehensablauf hielt die Vorinstanz fest, die Geschädigte sei nach der Silvesterfeier sehr müde und alkoholisiert zu Bett gegangen. Sie habe zusammen mit ihrem Kleinkind im Kinderzimmer der Wohnung ihrer Freunde geschlafen. Das obere Bett sei zu dem Zeitpunkt, als sie schlafen ging, ihrem Mann, der noch auswärts weiterfeierte, zugewiesen gewesen. Sie habe sich somit "allein mit ihrer Familie im ausschliesslich ihr zugewiesenen Kinderzimmer" befunden. Als sie durch die Berührungen des Beschwerdeführers aufgewacht sei, sei sie etwa in folgendem Zustand gewesen: Sie habe nicht gewusst, dass ihr Ehemann bereits heimgekommen war und im oberen Bett schlief. Sie habe angenommen, dass ihr Ehemann (erst) jetzt nach Hause gekommen sei und sie umarme, wie er dies auch sonst gelegentlich bei der Heimkehr zu tun pflege. Sie habe daher die Umarmung genossen und weitergeschlafen. In der Folge sei sie durch die Liebkosungen des Beschwerdeführers und das "Aus-dem-Bett-Heben" langsam aufgeweckt worden. Sie habe an den Kopf des Mannes gegriffen und festgestellt, dass dieser - ebenso wie ihr Mann - einen Wuschelkopf und einen Schnauz hatte. Nach wie vor habe sie sich aber noch im Halbschlaf befunden und sei unter Wirkung des genossenen Alkohols gestanden. Als ein Finger heftig in ihre Scheide eingeführt worden sei, habe sie gefragt, "wer das sei". Unmittelbar darauf habe der Mann sein Glied eingeführt und "bitte, bitte" gesagt. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest: "Die Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten setzte sich also aus folgenden einzelnen Komponenten zusammen: Schlaf - Halbschlaf - Schläfrigkeit, Angetrunkenheit/Betrunkenheit und Irrtum in bezug auf die Person des Täters."
Unter den gegebenen Umständen hat die Vorinstanz die Widerstandsunfähigkeit zu Recht bejaht. Die Geschädigte befand sich - insofern vergleichbar mit der Konstellation in BGE 103 IV 165 - in einer Situation, in der sie nicht damit rechnen musste, von einem Fremden sexuell angegangen zu werden. Soweit sie in die Handlungen des Beschwerdeführers einwilligte, geschah dies nur in der Annahme, der Beschwerdeführer sei ihr Ehemann. Schon deshalb konnte ihre Einwilligung den Tatbestand nicht ausschliessen (vgl. LAUFHÜTTE, Leipziger Kommentar, 10. A., § 179 N 12 f.; HORN, Systematischer Kommentar, § 179 N 13). Die von der Vorinstanz genannten Faktoren der Schläfrigkeit, der Alkoholisierung und des Irrtums haben deshalb in ihrer Summierung die Widerstandsfähigkeit der Geschädigten vollständig aufgehoben.
b) Weiter stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer Kenntnis vom Zustand der Geschädigten hatte. Die Vorinstanz stellte diesbezüglich fest, aus den Aussagen der Geschädigten sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr in Kenntnis ihres widerstandsunfähigen Zustandes vollzogen habe. Er habe "bitte, bitte" gesagt, woraus sich sein Wissen darum ergebe, dass die Geschädigte in normalem Zustand nicht zum Geschlechtsverkehr mit ihm bereit gewesen wäre. Es sei nicht ersichtlich, wie die Geschädigte in ihrem Zustand die in ihr auftauchende Frage nach der Identität des Mannes anders als mit der Frage, wer er sei, hätte ausdrücken können. Diese Frage aber habe sie gestellt. Zudem habe der Beschwerdeführer nie mit ihrer Einwilligung rechnen können; denn einerseits habe zwischen den beiden keine Anziehung in sexueller Hinsicht bestanden und andererseits habe der Ehemann der Geschädigten im selben Zimmer geschlafen. Zusammengefasst führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe damit gerechnet, "dass die nach Alkoholkonsum schlafende Geschädigte als Ehefrau und Mutter, welche mit ihrem vier Monate alten Säugling im Bett lag und welche das Zimmer für ihre Familie zur ausschliesslichen Benutzung zugewiesen erhalten hatte, ihm keinen Widerstand würde leisten können". Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus der Beschwerde, inwieweit die Vorinstanz mit diesen Erwägungen den Vorsatz des Beschwerdeführers in Verletzung von Bundesrecht bejaht haben sollte. | de | Art. 189 StGB a.F.; Schändung. Eine Frau kann zum Widerstand unfähig sein, wenn sie nach einer Feier alkoholisiert zu Bett geht, vom Täter, den sie irrtümlich für ihren Mann hält, zärtlich und allmählich aus dem Schlaf geweckt und überraschend geschlechtlich missbraucht wird. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,785 | 119 IV 230 | 119 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
X. feierte gemeinsam mit den Ehepaaren B. und M. den Silvester 1989. Im Anschluss an die Feier, bei welcher auch Alkohol getrunken wurde, legte man sich in der Wohnung der Eheleute B. in Zürich schlafen. Den Eheleuten M. wurde das Kinderzimmer zugeteilt, wobei Frau M. mit ihrem viermonatigen Sohn auf der unteren und ihr Ehemann auf der oberen Liegefläche eines Kajütenbettes schliefen. X. nächtigte in einem Schlafsack im Wohnzimmer.
In den frühen Morgenstunden des 1. Januar 1990 näherte sich X. der mit dem Rücken zum Raum schlafenden Frau M., legte sich zu ihr und umarmte sie zärtlich von hinten. Als er sie sanft auf den Fussboden hob, nahm sie an, es handle sich um ihren Ehemann, der von einem mit X. noch spät unternommenen Lokalbesuch heimgekommen sei und sie nun liebkose. Auch spürte sie, dass der sie umarmende Mann - wie ihr Ehegatte - einen Lockenkopf und einen Schnauz hatte. Darauf vollzog X. mit ihr sehr rasch den Geschlechtsverkehr.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob gegen X. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 189 StGB a.F. Das Bezirksgericht Zürich sprach ihn am 10. Mai 1990 von diesem Vorwurf frei. Dagegen appellierten die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte.
Am 29. Oktober 1991 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. der Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB a.F. schuldig und bestrafte ihn mit 14 Monaten Zuchthaus, abzüglich 124 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Das Gericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf.
Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1993 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt im wesentlichen, das Urteil des Obergerichts vom 29. Oktober 1991 sei im Schuldpunkt aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss der bis zum 30. September 1992 geltenden Fassung von Art. 189 Abs. 1 StGB wird unter anderem mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einer bewusstlosen oder zum Widerstand unfähigen Frau, in Kenntnis ihres Zustandes, den ausserehelichen Beischlaf vollzieht. Die Vorinstanz, die am 29. Oktober 1991 entschied, hatte diese mittlerweile geänderte Bestimmung anzuwenden. Dennoch darf für Fragestellungen, die sich - so betreffend die Widerstandsunfähigkeit - durch das neue Recht nicht verändert haben, auch auf die Literatur zum neuen Recht zurückgegriffen werden.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer mit der Geschädigten den ausserehelichen Beischlaf vollzogen hat. Die Vorinstanz geht nicht davon aus, dass die Geschädigte bewusstlos war. Zu prüfen ist deshalb, ob sie im Sinne von Art. 189 StGB a.F. zum Widerstand unfähig war und ob der Beschwerdeführer von diesem Zustand Kenntnis hatte.
3. a) Die Strafnorm von Art. 189 StGB a.F. bezweckt den Schutz von Personen, die einen sexuellen Widerstandswillen nicht oder nicht sinnvoll fassen bzw. ihn körperlich nicht betätigen können (so SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 24. A. 1991, N 1 zum entsprechenden § 179 des deutschen Strafgesetzbuches).
Die Widerstandsunfähigkeit des Opfers im Sinne von Art. 189 StGB a.F. kann aus Gründen dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur gegeben sein. Sie kann also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in hochgradiger Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung oder in einer besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl bestehen (STRATENWERTH, Strafrecht BT I, 4. A. 1993, N 35; BGE 103 IV 165). Erforderlich ist allerdings, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grade beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Ist nur die Hemmschwelle - z.B. alkoholbedingt - herabgesetzt, liegt keine Widerstandsunfähigkeit vor (STRATENWERTH, a.a.O.).
Die Vorinstanz ging davon aus, die Geschädigte sei im Verlauf des Geschehens allmählich erwacht, denn sie habe eine relativ genaue Schilderung des ganzen Ablaufs geben können. Dieses allmähliche "Aus-dem-Schlaf-Erwachen" und die dazugehörige Schläfrigkeit stellten allenfalls einen Aspekt der Widerstandsunfähigkeit dar. Zum Geschehensablauf hielt die Vorinstanz fest, die Geschädigte sei nach der Silvesterfeier sehr müde und alkoholisiert zu Bett gegangen. Sie habe zusammen mit ihrem Kleinkind im Kinderzimmer der Wohnung ihrer Freunde geschlafen. Das obere Bett sei zu dem Zeitpunkt, als sie schlafen ging, ihrem Mann, der noch auswärts weiterfeierte, zugewiesen gewesen. Sie habe sich somit "allein mit ihrer Familie im ausschliesslich ihr zugewiesenen Kinderzimmer" befunden. Als sie durch die Berührungen des Beschwerdeführers aufgewacht sei, sei sie etwa in folgendem Zustand gewesen: Sie habe nicht gewusst, dass ihr Ehemann bereits heimgekommen war und im oberen Bett schlief. Sie habe angenommen, dass ihr Ehemann (erst) jetzt nach Hause gekommen sei und sie umarme, wie er dies auch sonst gelegentlich bei der Heimkehr zu tun pflege. Sie habe daher die Umarmung genossen und weitergeschlafen. In der Folge sei sie durch die Liebkosungen des Beschwerdeführers und das "Aus-dem-Bett-Heben" langsam aufgeweckt worden. Sie habe an den Kopf des Mannes gegriffen und festgestellt, dass dieser - ebenso wie ihr Mann - einen Wuschelkopf und einen Schnauz hatte. Nach wie vor habe sie sich aber noch im Halbschlaf befunden und sei unter Wirkung des genossenen Alkohols gestanden. Als ein Finger heftig in ihre Scheide eingeführt worden sei, habe sie gefragt, "wer das sei". Unmittelbar darauf habe der Mann sein Glied eingeführt und "bitte, bitte" gesagt. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest: "Die Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten setzte sich also aus folgenden einzelnen Komponenten zusammen: Schlaf - Halbschlaf - Schläfrigkeit, Angetrunkenheit/Betrunkenheit und Irrtum in bezug auf die Person des Täters."
Unter den gegebenen Umständen hat die Vorinstanz die Widerstandsunfähigkeit zu Recht bejaht. Die Geschädigte befand sich - insofern vergleichbar mit der Konstellation in BGE 103 IV 165 - in einer Situation, in der sie nicht damit rechnen musste, von einem Fremden sexuell angegangen zu werden. Soweit sie in die Handlungen des Beschwerdeführers einwilligte, geschah dies nur in der Annahme, der Beschwerdeführer sei ihr Ehemann. Schon deshalb konnte ihre Einwilligung den Tatbestand nicht ausschliessen (vgl. LAUFHÜTTE, Leipziger Kommentar, 10. A., § 179 N 12 f.; HORN, Systematischer Kommentar, § 179 N 13). Die von der Vorinstanz genannten Faktoren der Schläfrigkeit, der Alkoholisierung und des Irrtums haben deshalb in ihrer Summierung die Widerstandsfähigkeit der Geschädigten vollständig aufgehoben.
b) Weiter stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer Kenntnis vom Zustand der Geschädigten hatte. Die Vorinstanz stellte diesbezüglich fest, aus den Aussagen der Geschädigten sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr in Kenntnis ihres widerstandsunfähigen Zustandes vollzogen habe. Er habe "bitte, bitte" gesagt, woraus sich sein Wissen darum ergebe, dass die Geschädigte in normalem Zustand nicht zum Geschlechtsverkehr mit ihm bereit gewesen wäre. Es sei nicht ersichtlich, wie die Geschädigte in ihrem Zustand die in ihr auftauchende Frage nach der Identität des Mannes anders als mit der Frage, wer er sei, hätte ausdrücken können. Diese Frage aber habe sie gestellt. Zudem habe der Beschwerdeführer nie mit ihrer Einwilligung rechnen können; denn einerseits habe zwischen den beiden keine Anziehung in sexueller Hinsicht bestanden und andererseits habe der Ehemann der Geschädigten im selben Zimmer geschlafen. Zusammengefasst führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe damit gerechnet, "dass die nach Alkoholkonsum schlafende Geschädigte als Ehefrau und Mutter, welche mit ihrem vier Monate alten Säugling im Bett lag und welche das Zimmer für ihre Familie zur ausschliesslichen Benutzung zugewiesen erhalten hatte, ihm keinen Widerstand würde leisten können". Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus der Beschwerde, inwieweit die Vorinstanz mit diesen Erwägungen den Vorsatz des Beschwerdeführers in Verletzung von Bundesrecht bejaht haben sollte. | de | Art. 189 CP ancien; attentat à la pudeur d'une personne inconsciente ou incapable de résistance. Une femme peut être considérée comme incapable de résistance lorsque, s'étant couchée après une fête sous l'emprise de l'alcool, elle est sortie tout doucement et tendrement du sommeil par l'auteur, qu'elle prend par erreur pour son conjoint, et pénétrée par surprise, contre son gré. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,786 | 119 IV 230 | 119 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
X. feierte gemeinsam mit den Ehepaaren B. und M. den Silvester 1989. Im Anschluss an die Feier, bei welcher auch Alkohol getrunken wurde, legte man sich in der Wohnung der Eheleute B. in Zürich schlafen. Den Eheleuten M. wurde das Kinderzimmer zugeteilt, wobei Frau M. mit ihrem viermonatigen Sohn auf der unteren und ihr Ehemann auf der oberen Liegefläche eines Kajütenbettes schliefen. X. nächtigte in einem Schlafsack im Wohnzimmer.
In den frühen Morgenstunden des 1. Januar 1990 näherte sich X. der mit dem Rücken zum Raum schlafenden Frau M., legte sich zu ihr und umarmte sie zärtlich von hinten. Als er sie sanft auf den Fussboden hob, nahm sie an, es handle sich um ihren Ehemann, der von einem mit X. noch spät unternommenen Lokalbesuch heimgekommen sei und sie nun liebkose. Auch spürte sie, dass der sie umarmende Mann - wie ihr Ehegatte - einen Lockenkopf und einen Schnauz hatte. Darauf vollzog X. mit ihr sehr rasch den Geschlechtsverkehr.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob gegen X. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 189 StGB a.F. Das Bezirksgericht Zürich sprach ihn am 10. Mai 1990 von diesem Vorwurf frei. Dagegen appellierten die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte.
Am 29. Oktober 1991 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. der Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB a.F. schuldig und bestrafte ihn mit 14 Monaten Zuchthaus, abzüglich 124 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Das Gericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf.
Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1993 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt im wesentlichen, das Urteil des Obergerichts vom 29. Oktober 1991 sei im Schuldpunkt aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss der bis zum 30. September 1992 geltenden Fassung von Art. 189 Abs. 1 StGB wird unter anderem mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einer bewusstlosen oder zum Widerstand unfähigen Frau, in Kenntnis ihres Zustandes, den ausserehelichen Beischlaf vollzieht. Die Vorinstanz, die am 29. Oktober 1991 entschied, hatte diese mittlerweile geänderte Bestimmung anzuwenden. Dennoch darf für Fragestellungen, die sich - so betreffend die Widerstandsunfähigkeit - durch das neue Recht nicht verändert haben, auch auf die Literatur zum neuen Recht zurückgegriffen werden.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer mit der Geschädigten den ausserehelichen Beischlaf vollzogen hat. Die Vorinstanz geht nicht davon aus, dass die Geschädigte bewusstlos war. Zu prüfen ist deshalb, ob sie im Sinne von Art. 189 StGB a.F. zum Widerstand unfähig war und ob der Beschwerdeführer von diesem Zustand Kenntnis hatte.
3. a) Die Strafnorm von Art. 189 StGB a.F. bezweckt den Schutz von Personen, die einen sexuellen Widerstandswillen nicht oder nicht sinnvoll fassen bzw. ihn körperlich nicht betätigen können (so SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 24. A. 1991, N 1 zum entsprechenden § 179 des deutschen Strafgesetzbuches).
Die Widerstandsunfähigkeit des Opfers im Sinne von Art. 189 StGB a.F. kann aus Gründen dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur gegeben sein. Sie kann also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in hochgradiger Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung oder in einer besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl bestehen (STRATENWERTH, Strafrecht BT I, 4. A. 1993, N 35; BGE 103 IV 165). Erforderlich ist allerdings, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grade beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Ist nur die Hemmschwelle - z.B. alkoholbedingt - herabgesetzt, liegt keine Widerstandsunfähigkeit vor (STRATENWERTH, a.a.O.).
Die Vorinstanz ging davon aus, die Geschädigte sei im Verlauf des Geschehens allmählich erwacht, denn sie habe eine relativ genaue Schilderung des ganzen Ablaufs geben können. Dieses allmähliche "Aus-dem-Schlaf-Erwachen" und die dazugehörige Schläfrigkeit stellten allenfalls einen Aspekt der Widerstandsunfähigkeit dar. Zum Geschehensablauf hielt die Vorinstanz fest, die Geschädigte sei nach der Silvesterfeier sehr müde und alkoholisiert zu Bett gegangen. Sie habe zusammen mit ihrem Kleinkind im Kinderzimmer der Wohnung ihrer Freunde geschlafen. Das obere Bett sei zu dem Zeitpunkt, als sie schlafen ging, ihrem Mann, der noch auswärts weiterfeierte, zugewiesen gewesen. Sie habe sich somit "allein mit ihrer Familie im ausschliesslich ihr zugewiesenen Kinderzimmer" befunden. Als sie durch die Berührungen des Beschwerdeführers aufgewacht sei, sei sie etwa in folgendem Zustand gewesen: Sie habe nicht gewusst, dass ihr Ehemann bereits heimgekommen war und im oberen Bett schlief. Sie habe angenommen, dass ihr Ehemann (erst) jetzt nach Hause gekommen sei und sie umarme, wie er dies auch sonst gelegentlich bei der Heimkehr zu tun pflege. Sie habe daher die Umarmung genossen und weitergeschlafen. In der Folge sei sie durch die Liebkosungen des Beschwerdeführers und das "Aus-dem-Bett-Heben" langsam aufgeweckt worden. Sie habe an den Kopf des Mannes gegriffen und festgestellt, dass dieser - ebenso wie ihr Mann - einen Wuschelkopf und einen Schnauz hatte. Nach wie vor habe sie sich aber noch im Halbschlaf befunden und sei unter Wirkung des genossenen Alkohols gestanden. Als ein Finger heftig in ihre Scheide eingeführt worden sei, habe sie gefragt, "wer das sei". Unmittelbar darauf habe der Mann sein Glied eingeführt und "bitte, bitte" gesagt. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest: "Die Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten setzte sich also aus folgenden einzelnen Komponenten zusammen: Schlaf - Halbschlaf - Schläfrigkeit, Angetrunkenheit/Betrunkenheit und Irrtum in bezug auf die Person des Täters."
Unter den gegebenen Umständen hat die Vorinstanz die Widerstandsunfähigkeit zu Recht bejaht. Die Geschädigte befand sich - insofern vergleichbar mit der Konstellation in BGE 103 IV 165 - in einer Situation, in der sie nicht damit rechnen musste, von einem Fremden sexuell angegangen zu werden. Soweit sie in die Handlungen des Beschwerdeführers einwilligte, geschah dies nur in der Annahme, der Beschwerdeführer sei ihr Ehemann. Schon deshalb konnte ihre Einwilligung den Tatbestand nicht ausschliessen (vgl. LAUFHÜTTE, Leipziger Kommentar, 10. A., § 179 N 12 f.; HORN, Systematischer Kommentar, § 179 N 13). Die von der Vorinstanz genannten Faktoren der Schläfrigkeit, der Alkoholisierung und des Irrtums haben deshalb in ihrer Summierung die Widerstandsfähigkeit der Geschädigten vollständig aufgehoben.
b) Weiter stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer Kenntnis vom Zustand der Geschädigten hatte. Die Vorinstanz stellte diesbezüglich fest, aus den Aussagen der Geschädigten sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr in Kenntnis ihres widerstandsunfähigen Zustandes vollzogen habe. Er habe "bitte, bitte" gesagt, woraus sich sein Wissen darum ergebe, dass die Geschädigte in normalem Zustand nicht zum Geschlechtsverkehr mit ihm bereit gewesen wäre. Es sei nicht ersichtlich, wie die Geschädigte in ihrem Zustand die in ihr auftauchende Frage nach der Identität des Mannes anders als mit der Frage, wer er sei, hätte ausdrücken können. Diese Frage aber habe sie gestellt. Zudem habe der Beschwerdeführer nie mit ihrer Einwilligung rechnen können; denn einerseits habe zwischen den beiden keine Anziehung in sexueller Hinsicht bestanden und andererseits habe der Ehemann der Geschädigten im selben Zimmer geschlafen. Zusammengefasst führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe damit gerechnet, "dass die nach Alkoholkonsum schlafende Geschädigte als Ehefrau und Mutter, welche mit ihrem vier Monate alten Säugling im Bett lag und welche das Zimmer für ihre Familie zur ausschliesslichen Benutzung zugewiesen erhalten hatte, ihm keinen Widerstand würde leisten können". Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus der Beschwerde, inwieweit die Vorinstanz mit diesen Erwägungen den Vorsatz des Beschwerdeführers in Verletzung von Bundesrecht bejaht haben sollte. | de | Art. 189 previgente CP; atti di libidine su donna inetta a resistere. Una donna può essere considerata come inetta a resistere quando, essendosi coricata dopo una festa, sotto l'influenza dell'alcool, venga destata teneramente poco a poco dal sonno dall'agente, da lei scambiato per il marito, e debba subire inopinatamente la congiunzione carnale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,787 | 119 IV 234 | 119 IV 234
Sachverhalt ab Seite 234
M., G. et L. ont collaboré en vue de réaliser certaines affaires dans le domaine immobilier, notamment la réalisation d'un projet relatif à la construction d'un ensemble de résidences pour personnes âgées.
L'affaire ne s'étant toutefois pas réalisée, G. et L. ont établi une note d'honoraires de 1'155'500 francs pour le travail fourni en relation avec ce projet. Ils ont cherché à recouvrer ce montant notamment en se référant à un courrier que M. leur aurait adressé pour leur demander de lui faire parvenir leur note d'honoraires. Ils ont ensuite produit un tel document dans le cadre du procès civil qu'ils ont introduit contre M. en paiement desdits honoraires. Or, il s'est avéré que M. n'était pas l'auteur de cette lettre; si la signature est bien la sienne, le texte en a été conçu et dactylographié par L. avec le concours de G.
En raison de ces faits, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan, réformant partiellement le jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion, a reconnu G. et L. coupables de faux dans les titres.
G. et L. se sont pourvus en nullité contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 251 CP. Ils contestent d'une part que l'écrit litigieux ait été de nature à servir de preuve et font d'autre part valoir que leurs prétentions étaient fondées, de sorte qu'il n'était pas possible de considérer qu'ils avaient agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Conformément à l'art. 251 CP, sera puni de la réclusion pour 5 ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. L'art. 110 ch. 5 CP précise que sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
b) En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, que si la signature figurant sur la lettre litigieuse est bien celle de M., le texte en a en revanche été conçu et dactylographié par les recourants. Comme la falsification consiste à faire apparaître à tort M. comme auteur de la lettre, il s'agit d'un faux matériel, de sorte que les exigences accrues quant à la force probante du document posées par la jurisprudence en cas de faux intellectuel (ATF 119 IV 54 consid. 2c bb, ATF 118 IV 363 consid. 2a, ATF 117 IV 35 consid. 1d et les références citées) n'entrent pas en considération.
Après une référence à une entrevue toute récente, la lettre en question contenait le passage suivant (cité textuellement):
"Je vous prie de me faire parvenir votre note d'honoraires concernant le dossier, d'étude que vous avez réalisé, pour l'opération 3ème Age des Chênes Verts à Aigle.
Cette note d'honoraires vous sera réglée sous peu et en tout cas avant le 30 juin 1986."
Il en ressort clairement que M. se reconnaît débiteur de la recourante no 2, pour une certaine somme encore à déterminer, d'honoraires pour son activité en relation avec le projet immobilier envisagé par les parties. Peu importe que la lettre ne contienne pas une reconnaissance de dette (voir ATF 118 IV 254 consid. 3) pouvant directement fonder une prétention de la part des recourants. Elle était susceptible de constituer un moyen de preuve important dans le cadre de la procédure civile introduite par les recourants contre M.; elle permettait en effet d'établir que ce dernier considérait que l'activité déployée par les recourants en relation avec le projet immobilier l'avait été à titre onéreux, que les relations entre les parties étaient parvenues à leur terme, qu'une créance à titre d'honoraires était exigible et que M. s'en acquitterait dans les semaines à venir. Il s'agit bien d'éléments qui ont une portée juridique puisque la constatation que les parties avaient convenu d'une rémunération du travail des recourants était de nature à déterminer le juge civil à leur allouer un certain montant à titre d'honoraires. C'est donc avec raison que la cour cantonale a considéré le document falsifié comme un titre.
c) Il reste à déterminer si les recourants ont agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Le Tribunal fédéral a jugé illicite l'avantage obtenu en matière de preuve au moyen d'un titre falsifié, même dans l'hypothèse où celui-ci doit permettre de faire triompher une prétention légitime (ATF 106 IV 375 consid. 2). Dans un arrêt récent (ATF 118 IV 254 consid. 5), le Tribunal fédéral a toutefois relevé que l'interprétation très large qu'il fait de la notion d'"avantage illicite" a suscité la désapprobation d'un certain nombre d'auteurs se référant notamment à HAFTER (Bes. Teil II, p. 600, n. 3). Ainsi, STRATENWERTH (Bes. Teil II, 3e éd., p. 175 no 23), suivi par HAUSER/REHBERG (Strafrecht IV, p. 174), estime qu'une interprétation aussi large revient presque à vider de toute substance l'exigence du dessein de se procurer un avantage illicite. CHRISTIAN-NILS ROBERT (SJ 1983 p. 437 s.) soutient qu'une telle définition de l'avantage illicite dans ce contexte contredit la jurisprudence rendue à propos des infractions contre le patrimoine dans le cadre desquelles les actes de justice propre peuvent exclure la typicité, par l'absence de réalisation du dessein d'enrichissement illégitime.
Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé également que sa jurisprudence était approuvée par un certain nombre d'auteurs (ATF 118 IV 254 consid. 5). SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 458, no 700), WAIBLINGER (RJB 95/1959 p. 188 s.), SCHULTZ (RJB 118/1982 p. 26 s.), WALDER (RPS 99/1982 p. 82) et TRECHSEL (Kurzkommentar, n. 16 ad art. 251 CP) estiment que réalise le dessein de se procurer un avantage illicite le seul fait de chercher à améliorer sa position dans un procès en disposant d'un moyen de preuve créé ou modifié illégalement.
Le Tribunal fédéral, qui a par ailleurs laissé ouverte cette question dont la solution n'était pas nécessaire pour trancher le litige d'espèce, a admis que sa jurisprudence ne pouvait pas se justifier par le souci d'éviter des difficultés de preuve dans l'hypothèse où l'auteur d'un faux soutient avoir cru que les prétentions qu'il pensait étayer ainsi étaient fondées (ATF 118 IV 254 consid. 5). Il ne s'agit toutefois pas du seul argument à l'appui de la jurisprudence selon laquelle l'amélioration des moyens de preuve dont on dispose constitue un avantage illicite au sens de l'art. 251 CP. Certains des auteurs qui l'approuvent relèvent avec raison que l'avantage envisagé n'est pas forcément de nature patrimoniale (SCHWANDER, op.cit, loc.cit.) et que les dispositions relatives aux faux dans les titres tendent à assurer une certaine valeur aux preuves rapportées par de tels documents (SCHULTZ, op.cit., loc.cit.). Pour cette raison, on constate par ailleurs que la comparaison faite avec les infractions contre le patrimoine (CHRISTIAN-NILS ROBERT, op.cit., loc.cit.) n'est pas pertinente. Celui qui se rend coupable d'un faux dans les titres ne recherche pas forcément un avantage patrimonial direct; ce qu'il désire, c'est bénéficier - sans droit - de la force probante accrue reconnue à un tel document et qui est précisément le bien que l'on veut protéger. Cela suffit donc pour que l'on doive admettre qu'il a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Au surplus, considérer qu'un avantage en matière de preuve n'est pas illicite au sens de l'art. 251 CP s'il tend à faire admettre une prétention légitime reviendrait à exclure du champ d'application de cette disposition tous les faux créés afin de faire reconnaître des prétentions fondées mais impossibles ou difficiles à établir par les moyens de preuve dont on dispose. La suppression de l'intervention du juge pénal dans de tels cas ne serait pas sans avoir pour conséquence une augmentation considérable des titres faux ou falsifiés produits à l'appui de prétentions légitimes, ou considérées comme telles, ce qui ne pourrait que compliquer à l'excès la tâche du juge civil qui devrait faire preuve d'une méfiance accrue envers toutes les pièces déposées devant lui. On ne saurait admettre que le législateur, qui entendait préserver la valeur probante des titres, voulait par ailleurs limiter ainsi la répression au risque d'affaiblir considérablement cette protection et de créer une telle insécurité dans les procès civils. Il n'y a par conséquent pas lieu de modifier la jurisprudence sur ce point, et on doit considérer que les recourants ont agi dans le but de se procurer un avantage illicite, sans avoir à examiner si les prétentions qu'ils entendaient établir au moyen de la lettre litigieuse étaient justifiées ou pas. Le pourvoi doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 251 StGB; Urkundenfälschung. Begriff der Urkunde (E. 2b).
Unrechtmässig ist der mit einer falschen Urkunde angestrebte Beweisvorteil auch dann, wenn der Täter damit einen berechtigten Anspruch durchsetzen will (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,788 | 119 IV 234 | 119 IV 234
Sachverhalt ab Seite 234
M., G. et L. ont collaboré en vue de réaliser certaines affaires dans le domaine immobilier, notamment la réalisation d'un projet relatif à la construction d'un ensemble de résidences pour personnes âgées.
L'affaire ne s'étant toutefois pas réalisée, G. et L. ont établi une note d'honoraires de 1'155'500 francs pour le travail fourni en relation avec ce projet. Ils ont cherché à recouvrer ce montant notamment en se référant à un courrier que M. leur aurait adressé pour leur demander de lui faire parvenir leur note d'honoraires. Ils ont ensuite produit un tel document dans le cadre du procès civil qu'ils ont introduit contre M. en paiement desdits honoraires. Or, il s'est avéré que M. n'était pas l'auteur de cette lettre; si la signature est bien la sienne, le texte en a été conçu et dactylographié par L. avec le concours de G.
En raison de ces faits, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan, réformant partiellement le jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion, a reconnu G. et L. coupables de faux dans les titres.
G. et L. se sont pourvus en nullité contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 251 CP. Ils contestent d'une part que l'écrit litigieux ait été de nature à servir de preuve et font d'autre part valoir que leurs prétentions étaient fondées, de sorte qu'il n'était pas possible de considérer qu'ils avaient agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Conformément à l'art. 251 CP, sera puni de la réclusion pour 5 ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. L'art. 110 ch. 5 CP précise que sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
b) En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, que si la signature figurant sur la lettre litigieuse est bien celle de M., le texte en a en revanche été conçu et dactylographié par les recourants. Comme la falsification consiste à faire apparaître à tort M. comme auteur de la lettre, il s'agit d'un faux matériel, de sorte que les exigences accrues quant à la force probante du document posées par la jurisprudence en cas de faux intellectuel (ATF 119 IV 54 consid. 2c bb, ATF 118 IV 363 consid. 2a, ATF 117 IV 35 consid. 1d et les références citées) n'entrent pas en considération.
Après une référence à une entrevue toute récente, la lettre en question contenait le passage suivant (cité textuellement):
"Je vous prie de me faire parvenir votre note d'honoraires concernant le dossier, d'étude que vous avez réalisé, pour l'opération 3ème Age des Chênes Verts à Aigle.
Cette note d'honoraires vous sera réglée sous peu et en tout cas avant le 30 juin 1986."
Il en ressort clairement que M. se reconnaît débiteur de la recourante no 2, pour une certaine somme encore à déterminer, d'honoraires pour son activité en relation avec le projet immobilier envisagé par les parties. Peu importe que la lettre ne contienne pas une reconnaissance de dette (voir ATF 118 IV 254 consid. 3) pouvant directement fonder une prétention de la part des recourants. Elle était susceptible de constituer un moyen de preuve important dans le cadre de la procédure civile introduite par les recourants contre M.; elle permettait en effet d'établir que ce dernier considérait que l'activité déployée par les recourants en relation avec le projet immobilier l'avait été à titre onéreux, que les relations entre les parties étaient parvenues à leur terme, qu'une créance à titre d'honoraires était exigible et que M. s'en acquitterait dans les semaines à venir. Il s'agit bien d'éléments qui ont une portée juridique puisque la constatation que les parties avaient convenu d'une rémunération du travail des recourants était de nature à déterminer le juge civil à leur allouer un certain montant à titre d'honoraires. C'est donc avec raison que la cour cantonale a considéré le document falsifié comme un titre.
c) Il reste à déterminer si les recourants ont agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Le Tribunal fédéral a jugé illicite l'avantage obtenu en matière de preuve au moyen d'un titre falsifié, même dans l'hypothèse où celui-ci doit permettre de faire triompher une prétention légitime (ATF 106 IV 375 consid. 2). Dans un arrêt récent (ATF 118 IV 254 consid. 5), le Tribunal fédéral a toutefois relevé que l'interprétation très large qu'il fait de la notion d'"avantage illicite" a suscité la désapprobation d'un certain nombre d'auteurs se référant notamment à HAFTER (Bes. Teil II, p. 600, n. 3). Ainsi, STRATENWERTH (Bes. Teil II, 3e éd., p. 175 no 23), suivi par HAUSER/REHBERG (Strafrecht IV, p. 174), estime qu'une interprétation aussi large revient presque à vider de toute substance l'exigence du dessein de se procurer un avantage illicite. CHRISTIAN-NILS ROBERT (SJ 1983 p. 437 s.) soutient qu'une telle définition de l'avantage illicite dans ce contexte contredit la jurisprudence rendue à propos des infractions contre le patrimoine dans le cadre desquelles les actes de justice propre peuvent exclure la typicité, par l'absence de réalisation du dessein d'enrichissement illégitime.
Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé également que sa jurisprudence était approuvée par un certain nombre d'auteurs (ATF 118 IV 254 consid. 5). SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 458, no 700), WAIBLINGER (RJB 95/1959 p. 188 s.), SCHULTZ (RJB 118/1982 p. 26 s.), WALDER (RPS 99/1982 p. 82) et TRECHSEL (Kurzkommentar, n. 16 ad art. 251 CP) estiment que réalise le dessein de se procurer un avantage illicite le seul fait de chercher à améliorer sa position dans un procès en disposant d'un moyen de preuve créé ou modifié illégalement.
Le Tribunal fédéral, qui a par ailleurs laissé ouverte cette question dont la solution n'était pas nécessaire pour trancher le litige d'espèce, a admis que sa jurisprudence ne pouvait pas se justifier par le souci d'éviter des difficultés de preuve dans l'hypothèse où l'auteur d'un faux soutient avoir cru que les prétentions qu'il pensait étayer ainsi étaient fondées (ATF 118 IV 254 consid. 5). Il ne s'agit toutefois pas du seul argument à l'appui de la jurisprudence selon laquelle l'amélioration des moyens de preuve dont on dispose constitue un avantage illicite au sens de l'art. 251 CP. Certains des auteurs qui l'approuvent relèvent avec raison que l'avantage envisagé n'est pas forcément de nature patrimoniale (SCHWANDER, op.cit, loc.cit.) et que les dispositions relatives aux faux dans les titres tendent à assurer une certaine valeur aux preuves rapportées par de tels documents (SCHULTZ, op.cit., loc.cit.). Pour cette raison, on constate par ailleurs que la comparaison faite avec les infractions contre le patrimoine (CHRISTIAN-NILS ROBERT, op.cit., loc.cit.) n'est pas pertinente. Celui qui se rend coupable d'un faux dans les titres ne recherche pas forcément un avantage patrimonial direct; ce qu'il désire, c'est bénéficier - sans droit - de la force probante accrue reconnue à un tel document et qui est précisément le bien que l'on veut protéger. Cela suffit donc pour que l'on doive admettre qu'il a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Au surplus, considérer qu'un avantage en matière de preuve n'est pas illicite au sens de l'art. 251 CP s'il tend à faire admettre une prétention légitime reviendrait à exclure du champ d'application de cette disposition tous les faux créés afin de faire reconnaître des prétentions fondées mais impossibles ou difficiles à établir par les moyens de preuve dont on dispose. La suppression de l'intervention du juge pénal dans de tels cas ne serait pas sans avoir pour conséquence une augmentation considérable des titres faux ou falsifiés produits à l'appui de prétentions légitimes, ou considérées comme telles, ce qui ne pourrait que compliquer à l'excès la tâche du juge civil qui devrait faire preuve d'une méfiance accrue envers toutes les pièces déposées devant lui. On ne saurait admettre que le législateur, qui entendait préserver la valeur probante des titres, voulait par ailleurs limiter ainsi la répression au risque d'affaiblir considérablement cette protection et de créer une telle insécurité dans les procès civils. Il n'y a par conséquent pas lieu de modifier la jurisprudence sur ce point, et on doit considérer que les recourants ont agi dans le but de se procurer un avantage illicite, sans avoir à examiner si les prétentions qu'ils entendaient établir au moyen de la lettre litigieuse étaient justifiées ou pas. Le pourvoi doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 251 CP; faux dans les titres. Notion de titre (consid. 2b).
Est illicite l'avantage obtenu en matière de preuve au moyen d'un titre falsifié, même si l'auteur entendait de cette manière faire triompher une prétention légitime (consid. 2c; confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,789 | 119 IV 234 | 119 IV 234
Sachverhalt ab Seite 234
M., G. et L. ont collaboré en vue de réaliser certaines affaires dans le domaine immobilier, notamment la réalisation d'un projet relatif à la construction d'un ensemble de résidences pour personnes âgées.
L'affaire ne s'étant toutefois pas réalisée, G. et L. ont établi une note d'honoraires de 1'155'500 francs pour le travail fourni en relation avec ce projet. Ils ont cherché à recouvrer ce montant notamment en se référant à un courrier que M. leur aurait adressé pour leur demander de lui faire parvenir leur note d'honoraires. Ils ont ensuite produit un tel document dans le cadre du procès civil qu'ils ont introduit contre M. en paiement desdits honoraires. Or, il s'est avéré que M. n'était pas l'auteur de cette lettre; si la signature est bien la sienne, le texte en a été conçu et dactylographié par L. avec le concours de G.
En raison de ces faits, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan, réformant partiellement le jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion, a reconnu G. et L. coupables de faux dans les titres.
G. et L. se sont pourvus en nullité contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 251 CP. Ils contestent d'une part que l'écrit litigieux ait été de nature à servir de preuve et font d'autre part valoir que leurs prétentions étaient fondées, de sorte qu'il n'était pas possible de considérer qu'ils avaient agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Conformément à l'art. 251 CP, sera puni de la réclusion pour 5 ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. L'art. 110 ch. 5 CP précise que sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
b) En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, que si la signature figurant sur la lettre litigieuse est bien celle de M., le texte en a en revanche été conçu et dactylographié par les recourants. Comme la falsification consiste à faire apparaître à tort M. comme auteur de la lettre, il s'agit d'un faux matériel, de sorte que les exigences accrues quant à la force probante du document posées par la jurisprudence en cas de faux intellectuel (ATF 119 IV 54 consid. 2c bb, ATF 118 IV 363 consid. 2a, ATF 117 IV 35 consid. 1d et les références citées) n'entrent pas en considération.
Après une référence à une entrevue toute récente, la lettre en question contenait le passage suivant (cité textuellement):
"Je vous prie de me faire parvenir votre note d'honoraires concernant le dossier, d'étude que vous avez réalisé, pour l'opération 3ème Age des Chênes Verts à Aigle.
Cette note d'honoraires vous sera réglée sous peu et en tout cas avant le 30 juin 1986."
Il en ressort clairement que M. se reconnaît débiteur de la recourante no 2, pour une certaine somme encore à déterminer, d'honoraires pour son activité en relation avec le projet immobilier envisagé par les parties. Peu importe que la lettre ne contienne pas une reconnaissance de dette (voir ATF 118 IV 254 consid. 3) pouvant directement fonder une prétention de la part des recourants. Elle était susceptible de constituer un moyen de preuve important dans le cadre de la procédure civile introduite par les recourants contre M.; elle permettait en effet d'établir que ce dernier considérait que l'activité déployée par les recourants en relation avec le projet immobilier l'avait été à titre onéreux, que les relations entre les parties étaient parvenues à leur terme, qu'une créance à titre d'honoraires était exigible et que M. s'en acquitterait dans les semaines à venir. Il s'agit bien d'éléments qui ont une portée juridique puisque la constatation que les parties avaient convenu d'une rémunération du travail des recourants était de nature à déterminer le juge civil à leur allouer un certain montant à titre d'honoraires. C'est donc avec raison que la cour cantonale a considéré le document falsifié comme un titre.
c) Il reste à déterminer si les recourants ont agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Le Tribunal fédéral a jugé illicite l'avantage obtenu en matière de preuve au moyen d'un titre falsifié, même dans l'hypothèse où celui-ci doit permettre de faire triompher une prétention légitime (ATF 106 IV 375 consid. 2). Dans un arrêt récent (ATF 118 IV 254 consid. 5), le Tribunal fédéral a toutefois relevé que l'interprétation très large qu'il fait de la notion d'"avantage illicite" a suscité la désapprobation d'un certain nombre d'auteurs se référant notamment à HAFTER (Bes. Teil II, p. 600, n. 3). Ainsi, STRATENWERTH (Bes. Teil II, 3e éd., p. 175 no 23), suivi par HAUSER/REHBERG (Strafrecht IV, p. 174), estime qu'une interprétation aussi large revient presque à vider de toute substance l'exigence du dessein de se procurer un avantage illicite. CHRISTIAN-NILS ROBERT (SJ 1983 p. 437 s.) soutient qu'une telle définition de l'avantage illicite dans ce contexte contredit la jurisprudence rendue à propos des infractions contre le patrimoine dans le cadre desquelles les actes de justice propre peuvent exclure la typicité, par l'absence de réalisation du dessein d'enrichissement illégitime.
Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé également que sa jurisprudence était approuvée par un certain nombre d'auteurs (ATF 118 IV 254 consid. 5). SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 458, no 700), WAIBLINGER (RJB 95/1959 p. 188 s.), SCHULTZ (RJB 118/1982 p. 26 s.), WALDER (RPS 99/1982 p. 82) et TRECHSEL (Kurzkommentar, n. 16 ad art. 251 CP) estiment que réalise le dessein de se procurer un avantage illicite le seul fait de chercher à améliorer sa position dans un procès en disposant d'un moyen de preuve créé ou modifié illégalement.
Le Tribunal fédéral, qui a par ailleurs laissé ouverte cette question dont la solution n'était pas nécessaire pour trancher le litige d'espèce, a admis que sa jurisprudence ne pouvait pas se justifier par le souci d'éviter des difficultés de preuve dans l'hypothèse où l'auteur d'un faux soutient avoir cru que les prétentions qu'il pensait étayer ainsi étaient fondées (ATF 118 IV 254 consid. 5). Il ne s'agit toutefois pas du seul argument à l'appui de la jurisprudence selon laquelle l'amélioration des moyens de preuve dont on dispose constitue un avantage illicite au sens de l'art. 251 CP. Certains des auteurs qui l'approuvent relèvent avec raison que l'avantage envisagé n'est pas forcément de nature patrimoniale (SCHWANDER, op.cit, loc.cit.) et que les dispositions relatives aux faux dans les titres tendent à assurer une certaine valeur aux preuves rapportées par de tels documents (SCHULTZ, op.cit., loc.cit.). Pour cette raison, on constate par ailleurs que la comparaison faite avec les infractions contre le patrimoine (CHRISTIAN-NILS ROBERT, op.cit., loc.cit.) n'est pas pertinente. Celui qui se rend coupable d'un faux dans les titres ne recherche pas forcément un avantage patrimonial direct; ce qu'il désire, c'est bénéficier - sans droit - de la force probante accrue reconnue à un tel document et qui est précisément le bien que l'on veut protéger. Cela suffit donc pour que l'on doive admettre qu'il a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Au surplus, considérer qu'un avantage en matière de preuve n'est pas illicite au sens de l'art. 251 CP s'il tend à faire admettre une prétention légitime reviendrait à exclure du champ d'application de cette disposition tous les faux créés afin de faire reconnaître des prétentions fondées mais impossibles ou difficiles à établir par les moyens de preuve dont on dispose. La suppression de l'intervention du juge pénal dans de tels cas ne serait pas sans avoir pour conséquence une augmentation considérable des titres faux ou falsifiés produits à l'appui de prétentions légitimes, ou considérées comme telles, ce qui ne pourrait que compliquer à l'excès la tâche du juge civil qui devrait faire preuve d'une méfiance accrue envers toutes les pièces déposées devant lui. On ne saurait admettre que le législateur, qui entendait préserver la valeur probante des titres, voulait par ailleurs limiter ainsi la répression au risque d'affaiblir considérablement cette protection et de créer une telle insécurité dans les procès civils. Il n'y a par conséquent pas lieu de modifier la jurisprudence sur ce point, et on doit considérer que les recourants ont agi dans le but de se procurer un avantage illicite, sans avoir à examiner si les prétentions qu'ils entendaient établir au moyen de la lettre litigieuse étaient justifiées ou pas. Le pourvoi doit dès lors être rejeté. | fr | Art. 251 CP; falsità in documenti. Nozione di documento (consid. 2b).
È indebito il profitto conseguito in materia di prova mediante un documento falsificato, e ciò anche se l'agente intendeva in tal modo ottenere soddisfacimento di una sua pretesa legittima (consid. 2c; conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,790 | 119 IV 238 | 119 IV 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Par lettre recommandée du 17 juin 1991, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a sommé l'avocat C. de présenter sa comptabilité pour le début de l'année 1991, sous la menace des peines prévues par l'art. 292 CP. Cette injonction est demeurée vaine.
B.- Traduit en jugement sous l'accusation d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP), C. affirma qu'il n'avait pas pris connaissance de l'avis recommandé en raison de ses voyages professionnels.
Observant qu'il s'était engagé, le 29 avril 1991 déjà, à fournir les pièces demandées et considérant qu'il ne pouvait ignorer, vu sa profession, les conséquences de sa carence, le Tribunal de police du district de Lausanne, par jugement du 11 février 1993, l'a reconnu coupable d'insoumission à une décision de l'autorité et l'a condamné à la peine de quatre jours d'arrêts avec sursis pendant un an, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Par arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le recours formé par le condamné. Sur l'affirmation de celui-ci selon laquelle il n'avait pas pris connaissance de l'avis comminatoire, la cour cantonale a émis le considérant suivant: "peu importe que le recourant n'ait pas pris ou voulu prendre connaissance de son courrier. (...) En toute hypothèse, un administré ne saurait faire échec à l'application de l'art. 292 CP en s'abstenant volontairement de prendre connaissance des décisions qui lui sont adressées valablement".
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il ne pouvait être condamné en application de l'art. 292 CP dès lors qu'il n'avait pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- La cour cantonale a renoncé à formuler des observations.
Se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 292 CP, "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende".
Pour que l'infraction soit réalisée, il faut que l'insoumission soit intentionnelle (ATF 78 IV 239; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 291 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 282). L'intention suppose la connaissance de l'injonction, de sa validité et des conséquences pénales de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282). Le dol éventuel suffit (STRATENWERTH, op.cit., p. 291 s. no 10).
b) En l'espèce, la cour cantonale n'a nullement exclu que le recourant ait omis de prendre connaissance de l'injonction comminatoire et qu'il ait ignoré encourir les peines de l'art. 292 CP s'il ne remettait pas sa comptabilité. Elle a considéré que ces points de fait étaient sans pertinence et qu'il appartenait au recourant de prendre connaissance du courrier reçu à l'adresse qu'il avait lui-même indiquée.
A l'appui de sa conception juridique, la cour cantonale s'est référée à HAUSER/REHBERG et à TRECHSEL.
En ce qui concerne HAUSER/REHBERG, il est vrai que ces auteurs affirment, dans un passage qui semble plutôt viser la validité de l'injonction du point de vue du droit administratif, qu'elle doit être reçue, mais qu'il n'est pas nécessaire que le destinataire en prenne connaissance (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 281). Ils se réfèrent cependant, à l'appui de cette affirmation, d'une part à IMBODEN/RHINOW et d'autre part à un arrêt cantonal. L'arrêt cantonal se rapporte à l'art. 291 CP (rupture de ban), qui ne contient pas la formule "à lui signifiée" et qui n'est donc guère transposable ici; de toute manière, il ressort de cet arrêt que l'intéressé avait connaissance de la décision prise à son encontre (SJZ 55 (1959) 312). Quant à IMBODEN/RHINOW, ces auteurs affirment, au contraire de la cour cantonale, que celui qui ne va pas chercher le pli à la poste n'est pas punissable, l'intention délictueuse supposant la conscience et la volonté de transgresser l'injonction comminatoire (IMBODEN/ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I no 51 p. 306).
On ne saurait d'ailleurs admettre que HAUSER/REHBERG soutiennent la thèse de la cour cantonale. En effet, ces auteurs, lorsqu'ils traitent de l'intention requise par l'art. 292 CP, indiquent très clairement qu'elle suppose la connaissance de l'injonction et de la punissabilité de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282).
Pour ce qui est de TRECHSEL, également cité par la cour cantonale, il traite de la question à la note 9 et considère, en ce qui concerne l'intention, que l'auteur n'est pas punissable s'il n'a pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, même s'il a refusé de recevoir le pli et s'il est réputé l'avoir reçu selon les règles de procédure (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9).
Les auteurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa thèse ne se prononcent donc pas dans le même sens qu'elle.
c) L'art. 292 CP réprime pénalement l'insoumission à une décision d'une autorité. Il résulte clairement des mots "une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article" que le législateur a attaché une importance décisive au fait que l'intéressé soit avisé des conséquences pénales d'un refus d'obtempérer. La jurisprudence a insisté sur la précision que doit avoir la menace (ATF 105 IV 249 s.). L'infraction, qui est intentionnelle, consiste à passer outre à une telle injonction comminatoire; elle suppose donc que l'auteur ait été prévenu des conséquences pénales d'une insubordination. Celui qui, pour quelque motif que ce soit, n'a pas connaissance de l'injonction ou des conséquences pénales d'une insubordination ne peut pas réaliser l'intention délictueuse requise par l'art. 292 CP, la question du dol éventuel étant réservée.
La doctrine et la jurisprudence cantonale publiée se sont d'ailleurs également prononcées dans ce sens (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282; IMBODEN/RHINOW, op.cit., p. 306; SJZ 64 (1968) 226).
d) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté en fait que le recourant savait, à partir d'un certain moment, qu'il encourait les peines de l'art. 292 CP en cas d'insubordination, ou qu'il ait accepté cette éventualité. L'état de fait retenu ne permet donc pas de constater une infraction à l'art. 292 CP. En suivant strictement la théorie procédurale de la réception, la cour cantonale est partie d'une fausse conception de l'intention délictueuse requise par l'art. 292 CP, et son arrêt, violant le droit fédéral, doit donc être annulé. | fr | Art. 292 StGB; Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung; Vorsatz. Gegen diese Bestimmung verstösst nur, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat im Wissen um die amtliche Anordnung und die strafrechtlichen Folgen begeht. Die blosse rechtsgenügliche Eröffnung der Verfügung genügt nicht, wenn der Betroffene deren Inhalt nicht kannte (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,791 | 119 IV 238 | 119 IV 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Par lettre recommandée du 17 juin 1991, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a sommé l'avocat C. de présenter sa comptabilité pour le début de l'année 1991, sous la menace des peines prévues par l'art. 292 CP. Cette injonction est demeurée vaine.
B.- Traduit en jugement sous l'accusation d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP), C. affirma qu'il n'avait pas pris connaissance de l'avis recommandé en raison de ses voyages professionnels.
Observant qu'il s'était engagé, le 29 avril 1991 déjà, à fournir les pièces demandées et considérant qu'il ne pouvait ignorer, vu sa profession, les conséquences de sa carence, le Tribunal de police du district de Lausanne, par jugement du 11 février 1993, l'a reconnu coupable d'insoumission à une décision de l'autorité et l'a condamné à la peine de quatre jours d'arrêts avec sursis pendant un an, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Par arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le recours formé par le condamné. Sur l'affirmation de celui-ci selon laquelle il n'avait pas pris connaissance de l'avis comminatoire, la cour cantonale a émis le considérant suivant: "peu importe que le recourant n'ait pas pris ou voulu prendre connaissance de son courrier. (...) En toute hypothèse, un administré ne saurait faire échec à l'application de l'art. 292 CP en s'abstenant volontairement de prendre connaissance des décisions qui lui sont adressées valablement".
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il ne pouvait être condamné en application de l'art. 292 CP dès lors qu'il n'avait pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- La cour cantonale a renoncé à formuler des observations.
Se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 292 CP, "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende".
Pour que l'infraction soit réalisée, il faut que l'insoumission soit intentionnelle (ATF 78 IV 239; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 291 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 282). L'intention suppose la connaissance de l'injonction, de sa validité et des conséquences pénales de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282). Le dol éventuel suffit (STRATENWERTH, op.cit., p. 291 s. no 10).
b) En l'espèce, la cour cantonale n'a nullement exclu que le recourant ait omis de prendre connaissance de l'injonction comminatoire et qu'il ait ignoré encourir les peines de l'art. 292 CP s'il ne remettait pas sa comptabilité. Elle a considéré que ces points de fait étaient sans pertinence et qu'il appartenait au recourant de prendre connaissance du courrier reçu à l'adresse qu'il avait lui-même indiquée.
A l'appui de sa conception juridique, la cour cantonale s'est référée à HAUSER/REHBERG et à TRECHSEL.
En ce qui concerne HAUSER/REHBERG, il est vrai que ces auteurs affirment, dans un passage qui semble plutôt viser la validité de l'injonction du point de vue du droit administratif, qu'elle doit être reçue, mais qu'il n'est pas nécessaire que le destinataire en prenne connaissance (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 281). Ils se réfèrent cependant, à l'appui de cette affirmation, d'une part à IMBODEN/RHINOW et d'autre part à un arrêt cantonal. L'arrêt cantonal se rapporte à l'art. 291 CP (rupture de ban), qui ne contient pas la formule "à lui signifiée" et qui n'est donc guère transposable ici; de toute manière, il ressort de cet arrêt que l'intéressé avait connaissance de la décision prise à son encontre (SJZ 55 (1959) 312). Quant à IMBODEN/RHINOW, ces auteurs affirment, au contraire de la cour cantonale, que celui qui ne va pas chercher le pli à la poste n'est pas punissable, l'intention délictueuse supposant la conscience et la volonté de transgresser l'injonction comminatoire (IMBODEN/ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I no 51 p. 306).
On ne saurait d'ailleurs admettre que HAUSER/REHBERG soutiennent la thèse de la cour cantonale. En effet, ces auteurs, lorsqu'ils traitent de l'intention requise par l'art. 292 CP, indiquent très clairement qu'elle suppose la connaissance de l'injonction et de la punissabilité de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282).
Pour ce qui est de TRECHSEL, également cité par la cour cantonale, il traite de la question à la note 9 et considère, en ce qui concerne l'intention, que l'auteur n'est pas punissable s'il n'a pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, même s'il a refusé de recevoir le pli et s'il est réputé l'avoir reçu selon les règles de procédure (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9).
Les auteurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa thèse ne se prononcent donc pas dans le même sens qu'elle.
c) L'art. 292 CP réprime pénalement l'insoumission à une décision d'une autorité. Il résulte clairement des mots "une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article" que le législateur a attaché une importance décisive au fait que l'intéressé soit avisé des conséquences pénales d'un refus d'obtempérer. La jurisprudence a insisté sur la précision que doit avoir la menace (ATF 105 IV 249 s.). L'infraction, qui est intentionnelle, consiste à passer outre à une telle injonction comminatoire; elle suppose donc que l'auteur ait été prévenu des conséquences pénales d'une insubordination. Celui qui, pour quelque motif que ce soit, n'a pas connaissance de l'injonction ou des conséquences pénales d'une insubordination ne peut pas réaliser l'intention délictueuse requise par l'art. 292 CP, la question du dol éventuel étant réservée.
La doctrine et la jurisprudence cantonale publiée se sont d'ailleurs également prononcées dans ce sens (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282; IMBODEN/RHINOW, op.cit., p. 306; SJZ 64 (1968) 226).
d) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté en fait que le recourant savait, à partir d'un certain moment, qu'il encourait les peines de l'art. 292 CP en cas d'insubordination, ou qu'il ait accepté cette éventualité. L'état de fait retenu ne permet donc pas de constater une infraction à l'art. 292 CP. En suivant strictement la théorie procédurale de la réception, la cour cantonale est partie d'une fausse conception de l'intention délictueuse requise par l'art. 292 CP, et son arrêt, violant le droit fédéral, doit donc être annulé. | fr | Art. 292 CP; Insoumission à une décision de l'autorité; Intention. Ne se rend coupable de cette infraction que celui qui agit intentionnellement, c'est-à-dire en connaissant l'injonction et les conséquences pénales d'une insubordination. Il ne suffit pas que la décision ait été valablement notifiée s'il n'est pas établi que l'intéressé en a effectivement eu connaissance (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,792 | 119 IV 238 | 119 IV 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Par lettre recommandée du 17 juin 1991, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a sommé l'avocat C. de présenter sa comptabilité pour le début de l'année 1991, sous la menace des peines prévues par l'art. 292 CP. Cette injonction est demeurée vaine.
B.- Traduit en jugement sous l'accusation d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP), C. affirma qu'il n'avait pas pris connaissance de l'avis recommandé en raison de ses voyages professionnels.
Observant qu'il s'était engagé, le 29 avril 1991 déjà, à fournir les pièces demandées et considérant qu'il ne pouvait ignorer, vu sa profession, les conséquences de sa carence, le Tribunal de police du district de Lausanne, par jugement du 11 février 1993, l'a reconnu coupable d'insoumission à une décision de l'autorité et l'a condamné à la peine de quatre jours d'arrêts avec sursis pendant un an, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Par arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le recours formé par le condamné. Sur l'affirmation de celui-ci selon laquelle il n'avait pas pris connaissance de l'avis comminatoire, la cour cantonale a émis le considérant suivant: "peu importe que le recourant n'ait pas pris ou voulu prendre connaissance de son courrier. (...) En toute hypothèse, un administré ne saurait faire échec à l'application de l'art. 292 CP en s'abstenant volontairement de prendre connaissance des décisions qui lui sont adressées valablement".
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il ne pouvait être condamné en application de l'art. 292 CP dès lors qu'il n'avait pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- La cour cantonale a renoncé à formuler des observations.
Se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 292 CP, "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende".
Pour que l'infraction soit réalisée, il faut que l'insoumission soit intentionnelle (ATF 78 IV 239; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 291 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 282). L'intention suppose la connaissance de l'injonction, de sa validité et des conséquences pénales de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282). Le dol éventuel suffit (STRATENWERTH, op.cit., p. 291 s. no 10).
b) En l'espèce, la cour cantonale n'a nullement exclu que le recourant ait omis de prendre connaissance de l'injonction comminatoire et qu'il ait ignoré encourir les peines de l'art. 292 CP s'il ne remettait pas sa comptabilité. Elle a considéré que ces points de fait étaient sans pertinence et qu'il appartenait au recourant de prendre connaissance du courrier reçu à l'adresse qu'il avait lui-même indiquée.
A l'appui de sa conception juridique, la cour cantonale s'est référée à HAUSER/REHBERG et à TRECHSEL.
En ce qui concerne HAUSER/REHBERG, il est vrai que ces auteurs affirment, dans un passage qui semble plutôt viser la validité de l'injonction du point de vue du droit administratif, qu'elle doit être reçue, mais qu'il n'est pas nécessaire que le destinataire en prenne connaissance (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 281). Ils se réfèrent cependant, à l'appui de cette affirmation, d'une part à IMBODEN/RHINOW et d'autre part à un arrêt cantonal. L'arrêt cantonal se rapporte à l'art. 291 CP (rupture de ban), qui ne contient pas la formule "à lui signifiée" et qui n'est donc guère transposable ici; de toute manière, il ressort de cet arrêt que l'intéressé avait connaissance de la décision prise à son encontre (SJZ 55 (1959) 312). Quant à IMBODEN/RHINOW, ces auteurs affirment, au contraire de la cour cantonale, que celui qui ne va pas chercher le pli à la poste n'est pas punissable, l'intention délictueuse supposant la conscience et la volonté de transgresser l'injonction comminatoire (IMBODEN/ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I no 51 p. 306).
On ne saurait d'ailleurs admettre que HAUSER/REHBERG soutiennent la thèse de la cour cantonale. En effet, ces auteurs, lorsqu'ils traitent de l'intention requise par l'art. 292 CP, indiquent très clairement qu'elle suppose la connaissance de l'injonction et de la punissabilité de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282).
Pour ce qui est de TRECHSEL, également cité par la cour cantonale, il traite de la question à la note 9 et considère, en ce qui concerne l'intention, que l'auteur n'est pas punissable s'il n'a pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, même s'il a refusé de recevoir le pli et s'il est réputé l'avoir reçu selon les règles de procédure (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9).
Les auteurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa thèse ne se prononcent donc pas dans le même sens qu'elle.
c) L'art. 292 CP réprime pénalement l'insoumission à une décision d'une autorité. Il résulte clairement des mots "une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article" que le législateur a attaché une importance décisive au fait que l'intéressé soit avisé des conséquences pénales d'un refus d'obtempérer. La jurisprudence a insisté sur la précision que doit avoir la menace (ATF 105 IV 249 s.). L'infraction, qui est intentionnelle, consiste à passer outre à une telle injonction comminatoire; elle suppose donc que l'auteur ait été prévenu des conséquences pénales d'une insubordination. Celui qui, pour quelque motif que ce soit, n'a pas connaissance de l'injonction ou des conséquences pénales d'une insubordination ne peut pas réaliser l'intention délictueuse requise par l'art. 292 CP, la question du dol éventuel étant réservée.
La doctrine et la jurisprudence cantonale publiée se sont d'ailleurs également prononcées dans ce sens (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282; IMBODEN/RHINOW, op.cit., p. 306; SJZ 64 (1968) 226).
d) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté en fait que le recourant savait, à partir d'un certain moment, qu'il encourait les peines de l'art. 292 CP en cas d'insubordination, ou qu'il ait accepté cette éventualité. L'état de fait retenu ne permet donc pas de constater une infraction à l'art. 292 CP. En suivant strictement la théorie procédurale de la réception, la cour cantonale est partie d'une fausse conception de l'intention délictueuse requise par l'art. 292 CP, et son arrêt, violant le droit fédéral, doit donc être annulé. | fr | Art. 292 CP; disobbedienza a decisioni dell'autorità; intenzione. Si rende colpevole di tale reato solo chi agisce intenzionalmente, ossia conoscendo l'ingiunzione e le conseguenze penali di un'inottemperanza. Non basta che la decisione sia stata validamente intimata ove non consti che l'interessato ne abbia effettivamente avuto conoscenza (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,793 | 119 IV 242 | 119 IV 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Der Versicherungstreuhänder S. nahm am 15. Februar 1991 von G. gegen Quittung Fr. 205'000.-- in bar entgegen und übergab das Geld K. Dieser überwies mit der Post auftragsgemäss Fr. 105'000.-- an eine Bank in Zürich zur Eröffnung eines Gemeinschaftskontos zugunsten von Herrn und Frau G. sowie zweimal Fr. 50'000.-- für den Abschluss von zwei Lebensversicherungen mit Einmaleinlage bei einer Versicherung in Genf. Beim Gemeinschaftskonto handelte es sich um ein verwaltetes Bankkonto. Der Verwaltungsauftrag ermächtigte die Bank, nach ihrem freien Ermessen - insbesondere hinsichtlich Währung, Höhe, Schuldner und Bedingungen - neue Anlagen zu tätigen sowie bestehende Anlagen aufzulösen. Bei Fr. 100'000.-- übersteigenden Einlagen bestanden bei dieser Bank wie bei der Versicherung besondere Meldepflichten. Das Geld stammte aus Drogenhandel, den G. im Zeitraum 1986 bis Februar 1991 betrieben hatte. Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte G. deshalb am 20. Dezember 1991 gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu drei Jahren Gefängnis.
B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach S. am 3. Oktober 1991 von der Anschuldigung der Geldwäscherei, eventuell der mangelnden Sorgfalt beim Geldhandel frei.
Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 11. August 1992 wegen Geldwäscherei zu Fr. 7'000.-- Busse.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. Der stellvertretende Prokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
a) Den Grundtatbestand der Geldwäscherei erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln. Das Verstecken von Drogengeld ist eine Vereitelungshandlung (BGE 119 IV 59).
b) Die Vortat muss ein Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB sein. Diese Voraussetzung ist mit der Verurteilung des Vortäters nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 305bis StGB erfasse nur Vermögenswerte, die weiteren Verbrechen dienten. Das Gesetz stellt jedoch einzig darauf ab, ob die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, nicht aber darauf, ob mit ihnen weitere Straftaten begangen werden sollen. Dadurch unterscheidet sich Art. 305bis StGB von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (vgl. BGE 111 IV 28 E. 4a, BGE 112 IV 47, BGE 115 IV 256, BGE 118 IV 412). Der Gedanke der Zweckbestimmung findet sich zwar in den Materialien (vgl. BERNASCONI, Die Geldwäscherei im Schweizerischen Strafrecht, Bericht mit Vorschlägen zu einer Gesetzesrevision (neuer Artikel 305bis StGB), Lugano 1986, S. 31, 37; Bonny, Amtl.Bull. 1989 N 1845). Die Räte stellten jedoch auf das Kriterium der Herkunft ab (Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1989 N 1854, Bonny, a.a.O. 1857, Salvioni, a.a.O. 1858; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 195, Rhinow, a.a.O. 197, Béguin, a.a.O. 198). Die aus Art. 58 StGB stammende Wendung des Vorentwurfs ("zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt") wurde nicht Gesetz (vgl. Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches (Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften) vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff., 1082).
c) Eine Verletzung von Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ist nicht ersichtlich. Das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) ist Bestandteil des Legalitätsprinzips. Der Grundsatz der Legalität folgt aus Art. 4 BV und bildet durch die Übernahme in Art. 1 StGB eidgenössisches Recht im Sinne des Art. 269 Abs. 1 BStP. Art. 7 EMRK schützt diesen Grundsatz ebenfalls. Die Rüge der konventionswidrigen Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung, also der mittelbaren Verletzung der Konvention, kann mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden (BGE 119 IV 107 E. 1a und BGE 116 IV 388 E. 1, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe muss das Gesetz lediglich so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 117 Ia 472 E. 3e, S. 480, vgl. BGE 112 Ia 107 E. 3b; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 47 f., 76, 198). Diesen Anforderungen genügt Art. 305bis Ziff. 1 StGB.
d) Vorliegend beriet der Beschwerdeführer den Kunden in seiner Eigenschaft als Treuhänder (vgl. BERNASCONI, a.a.O., S. 32 ff.; BBl 1989 II 1065), wie er den für seine Verhältnisse sehr hohen Geldbetrag unauffällig anlegen konnte. Er zahlte das Geld nicht bloss auf die (mindestens zwei) bestehenden Bankkonten ein, sondern teilte es auf und liess es über Mittelsleute auf eigens errichtete Konten einer Bank und einer Versicherung überweisen. Die Aufteilung erfolgte auch deshalb, weil jeweils bei einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag die wirtschaftliche Berechtigung nachzuweisen war, oder - im Verständnis von G. - der Nachweis, "woher das Geld komme". Um diesen Nachweis zu vermeiden, verteilte der Beschwerdeführer die Summe auf zwei Institute, schloss zwei Einmaleinlage-Versicherungen ab und errichtete ein Gemeinschaftskonto (die Fr. 100'000.-- übersteigenden Fr. 5'000.-- waren zur Tilgung der Kontoeröffnungskosten bestimmt). Jeder Mitinhaber, also Herr und Frau G., war berechtigt, selbständig und uneingeschränkt über das Konto zu verfügen. Die Korrespondenz hatte über den Beschwerdeführer zu erfolgen. Über diese Vorkehren wurde die bis anhin unbeteiligte und mit der Sache nicht vertraute Frau G. Mitinhaberin des Gemeinschaftskontos und erhielt einen eigenen Versicherungsanspruch; gegenüber der Versicherung trat sie sogar selbständig als Einlegerin auf. Der Beschwerdeführer spies so das Drogengeld durch spezifische Transaktionen in den Finanz- und Versicherungsbereich ein (Stückelung, Zwischenschaltung von Dienstleistungsbetrieben, Vorschieben der Frau G., Überweisung an gewerbsmässige Anleger). Mit diesem Vorgehen konnten der Nachweis der wirtschaftlichen Berechtigung unterlaufen bzw. mögliche Abklärungen seitens der Bank und der Versicherung über die Herkunft der Gelder vermieden werden. Das Drogengeld lag jetzt auf Konten juristischer Personen, die diese Werte ohne Rücksprache anzulegen hatten. Das Geld wäre nunmehr unter dem Namen dieser juristischen Personen auf dem Finanzmarkt verschoben worden.
Damit war der Drogengewinn aus dem persönlichen Bereich des Vortäters entfernt und im Finanzmarkt plaziert. Für G. war das Problem, wie das aus dem Drogenhandel stammende Geld zu investieren sei, gelöst. Bei Auflösung des Bankkontos oder bei Eintritt des Versicherungsfalles bzw. Rückkauf wären der Erlös als Ertrag aus dem Anlagemarkt erschienen und die Spur der verbrecherischen Herkunft getilgt gewesen. Hätte die Polizei bei G. nicht die Quittung gefunden, wären eine Identifizierung der Vermögenswerte und der Zugriff auf ihn kaum mehr möglich gewesen. Denn die Behörden hätten den Weg vom Anlagekapital über die Investitionskanäle, die Bank- und Versicherungsinstitute, die Mittelsleute und den Beschwerdeführer zu G. aufdecken müssen. Der Beschwerdeführer hat dieses Vorgehen organisiert und damit die erste Phase der Geldwäscherei, die Plazierung, beendet. In diesem Zeitpunkt erfolgte der Zugriff der Polizei. Doch war der objektive Tatbestand bereits vollendet. Eine solche Beratung und Anlage ist eine Vereitelungshandlung im Sinne des Art. 305bis Ziff. 1 StGB.
e) Der Einwand des Beschwerdeführers, nicht jede Umwandlung von Bargeld in Buchgeld bzw. nicht jede wie immer geartete Einlage solcher Gelder erfülle den Tatbestand, erledigt sich damit. Die vom Beschwerdeführer gewählte Form der Einlage geht über eine einfache Umwandlung von Bargeld in Buchgeld oder eine "blosse" Einzahlung hinaus. Ergänzend sei dazu folgendes bemerkt:
Die Botschaft bezeichnet das Umwandeln von Bargeld in Buchgeld als typische Form der Geldwäscherei. Für den Drogenhandel sei die Umwandlung von Bargeld aus der Kleinverteilung in Buchgeld eine kritische Phase, die Geldwäscherei ersten Grades, und die Einzahlung sei bereits von entscheidender Bedeutung (BBl 1989 II 1066, 1084 oben, 1074). Die Räte nahmen keine Differenzierung vor. Es war die Rede vom Geldkurier als archaischer Form der Geldwäscherei (Amtl.Bull. 1989 N 1849, Amtl.Bull. 1990 S 190 f.), der einfache Transfer von Bargeld und Noten sei nur der Grundtypus (Amtl.Bull. 1990 S 194); unter Geldwäscherei seien alle Handlungen zu verstehen, die dazu dienten, verbrecherisch erlangte Vermögenswerte nachher als scheinbar legal erworben wieder in den Markt einzuführen (vgl. Amtl.Bull. 1989 N 1852, 1859; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 194, 195). Der Gesetzgeber hat damit die Anwendung der Norm auf den Einzelfall nicht abschliessend geregelt, sondern der Rechtsprechung aufgetragen, Fallgruppen typischer Vereitelungshandlungen zu entwickeln (BBl 1989 II 1083).
Erscheinungsform und Ablauf der Geldwäscherei sind in der Literatur unterschiedlich, jedoch im wesentlichen übereinstimmend beschrieben. MARK PIETH (Mark Pieth [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 12 ff.) unterscheidet drei Phasen. Ziel der Plazierung sei das Einspeisen von Bargeld in den Finanzbereich. In der zweiten Phase, dem Verwirrspiel, würden die Vermögenswerte so lange verschoben, bis deren Herkunft im komplexen Netzwerk des Finanzmarktes gleichsam wie hinter einer Nebelwand verschwunden sei. Mit der Integration, d.h. sobald den Vermögenswerten ein legitimer Hintergrund beigegeben ist, sei der Waschvorgang vollendet (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 13 ff.; CHRISTOPH K. GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 56 ff.). Der Finanzbereich, besonders der Bankensektor, wird so das Verbindungsstück zwischen legaler und illegaler Ökonomie. Der Gesetzgeber mass dieser Tatsache Gewicht bei und bezeichnete den Finanzkreislauf als eigentliche "Achillesferse" (BBl 1989 II 1064; Cotti, Amtl.Bull. 1989 N 1844, Thür, a.a.O. 1859; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 194, Onken, a.a.O. 197, Béguin, a.a.O. 198). Weil die Einspeisung in den legalen Finanz- und Kapitalmarkt eine kritische Phase bildet, muss die Norm an dieser Schnittstelle ebenfalls ansetzen und den ersten Schritt, die Plazierung, erfassen.
Auch dies spricht dafür, dass die vom Beschwerdeführer vorgenommene Anlage des Drogengeldes den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt.
2. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 18 StGB geltend. Die Vorinstanz stelle nämlich fest, er habe nichts von G.'s Drogenhandel gewusst und nicht von einer Erbschaft ausgehen können. Ihr Schluss, er habe annehmen müssen, das Geld stamme aus einem Verbrechen, verletze Bundesrecht. Er habe vorgebracht, es sei Schwarzgeld. Die Vorinstanz habe auch nicht beachtet, dass G. als vertrauenswürdig geschildert worden sei.
b) Der Geldwäscher muss die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein.
Er muss also zunächst wissen oder annehmen, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Formulierung "weiss oder annehmen muss" stammt aus Art. 144 StGB und meint Vorsatz und Eventualvorsatz. Nach der Rechtsprechung zu Art. 144 StGB genügt, wenn Verdachtsgründe die Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen. Nicht nötig ist, dass der Hehler deren konkrete Eigenart kennt (BGE 101 IV 402 E. 2; SJ 110/1988 S. 405). Das Gesetz beruht auf dieser Rechtsprechung (BBl 1989 II 1084; Amtl.Bull. 1989 N 1846, 1853 f., 1856 f.; Amtl.Bull. 1990 S 195; ebenso die Literatur: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 76 N 16; SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 119; GRABER, a.a.O., S. 142; ACKERMANN, a.a.O., S. 267, 272). Daher genügt, ist aber auch erforderlich, dass der Geldwäscher die Umstände kennt, die den Verdacht nahelegen, das Geld stamme aus einer verbrecherischen Vortat. Dabei muss er nicht wissen, dass das Gesetz die entsprechende Qualifikation vornimmt (z.B. Diebstahl, qualifizierte Veruntreuung, Betrug, qualifizierte Betäubungsmitteldelikte), aber er muss die für die Subsumtion erforderlichen Umstände kennen.
Ist beweismässig davon auszugehen, dass der Geldwäscher nicht eine bestimmte Vorstellung über die Art des Vordeliktes hatte, ist demnach entscheidend, ob er zumindest die Möglichkeit in Kauf genommen hat, das Geld könne aus einer Verbrechensvortat stammen. Es genügt also, dass er mit der Möglichkeit gerechnet hat, das Geld könne aus qualifizierten Betäubungsmitteldelikten oder gegebenenfalls anderen Verbrechen wie Diebstahl oder Betrug stammen und dies in Kauf genommen hat, mit anderen Worten, dass er mit einem Sachverhalt gerechnet hat, der als qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt oder ein anderes Verbrechen zu qualifizieren ist.
c) Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, billigt, womit er sich abfindet (vgl. BGE 96 IV 99), ist Tatfrage und als tatsächliche Feststellung für das Bundesgericht verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP; vgl. BGE 119 IV 1 E. 5a, BGE 118 IV 122 E. 1, BGE 116 IV 143 E. 2c). Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen richtet oder die Beweiswürdigung kritisiert, ist somit darauf nicht einzutreten.
Allerdings ist die Abgrenzung des Eventualvorsatzes zur bewussten Fahrlässigkeit schwierig. Vorsatz ist innere Tatsache und nur anhand äusserer Kennzeichen feststellbar. Deshalb ist die Rechtsfrage ohne Bewertung der Tatfrage kaum zu beantworten (BGE 119 IV 1 E. 5a). Der Beschwerdeführer weist auf diesen Zusammenhang hin, indem er sich auf einen Aufsatz stützt, worin SCHUBARTH diese Problematik kurz dargestellt hat (Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde?, AJP 7/1992 S. 851 f.). Dieser führt aus, der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln liesse sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen. Das Bundesgericht könne jedenfalls in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualdolus überprüfen.
d) Die Vorinstanz hat sich mit den Einwänden, es handle sich um Schwarzgeld und G. habe als vertrauenswürdig gegolten, auseinandergesetzt. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Gelder weder erarbeitetes Vermögen noch Ersparnisse waren. Er habe auch nicht von einer Erbschaft ausgehen können; denn er habe die Steuererklärung ausgefüllt (wonach die Ehegatten G. rund Fr. 42'000.-- Bruttolohn sowie rund Fr. 47'000.-- Bruttovermögen versteuerten), sei über die Höhe der väterlichen Erbschaft (Quittung über rund Fr. 2'900.--) informiert gewesen, habe das Versicherungsportefeuille betreut und zu diesem Zwecke die finanzielle Situation analysiert. Er habe ausserdem eine Vertrauensstellung eingenommen. Irgendwelche Indizien, die auch nur geeignet gewesen wären, ihn zur Annahme von anderen, legalen Geldquellen zu veranlassen, lägen nicht vor. Weitere mögliche Quellen habe er denn auch nicht geltend gemacht. Die Bemerkung, es sei "Schwarzgeld" bzw. nicht kriminelles Geld, habe deshalb Zweifel an einer deliktischen Herkunft nicht zerstreuen können. Wie er gewusst habe, sei es nicht G.'s Art gewesen, Geld zu Hause brachliegen zu lassen. Der Beschwerdeführer und K. hätten das Geschäft als unüblich bezeichnet; letzterer habe deshalb nach der Herkunft gefragt. Die Vorinstanz betont die Umstände, die Hast, die Ungewöhnlichkeit der Geschäftsabwicklung und dass G. trotz bescheidener finanzieller Verhältnisse in der Lage gewesen sei, innert weniger Stunden Fr. 205'000.-- in bar und gemischter Stückelung beizubringen. Aufgrund der dem Beschwerdeführer bekannten objektiven beruflichen und finanziellen Situation sowie der Höhe des Betrages schliesst sie aus, dass er habe annehmen können, es handle sich um Schwarzgeld aus einem (nicht geldwäschereitauglichen) Vergehen. Er habe deshalb davon ausgehen müssen, es seien deliktische Gelder, im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre solche verbrecherischer Herkunft.
Zuzugeben ist, dass aus der Höhe des Deliktsbetrags allein nicht auf ein Verbrechen im Sinne von Art. 9 StGB geschlossen werden kann. Beispielsweise stellt die einfache Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB auch dann ein Vergehen dar, wenn Hunderttausende von Franken veruntreut wurden; Entsprechendes gilt für den Insidermissbrauch gemäss Art. 161 StGB. Der Beschwerdeführer wendet jedoch selbst nicht ein, er habe geglaubt, das Geld stamme beispielsweise aus Veruntreuung oder Insidermissbrauch. Es fehlen auch Indizien dafür, dass G. etwa in seiner beruflichen Tätigkeit die Möglichkeit zu solchen Straftaten gehabt hätte. Aufgrund der konkreten Verhältnisse lässt sich deshalb ausschliessen, dass der Beschwerdeführer davon ausgegangen ist, G. hätte die Gelder aus Straftaten erlangt, die vom Gesetz nur als Vergehen eingestuft sind. Aufgrund der geschilderten Umstände hat er jedenfalls die Möglichkeit gesehen, dass die Vermögenswerte aus Straftaten stammen könnten, die, wie etwa qualifizierter Betäubungsmittelhandel, das Gesetz als Verbrechen qualifiziert. Die Vorinstanz hat deshalb im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in bezug auf die Verbrechensnatur der Vortat bejahte. Im weitern stellt der Beschwerdeführer die Ausführungen zum Vorsatz nicht in Frage. | de | Art. 18 und 305bis Ziff. 1 StGB; Anlegen von Drogengeld, Vorsatz. Gegenstand der Geldwäscherei können alle Vermögenswerte sein, die aus einem Verbrechen herrühren; nicht erforderlich ist, dass sie weiteren Verbrechen dienen (E. 1b).
Der Gesetzeswortlaut genügt dem Bestimmtheitsgebot (E. 1c).
Das Anlegen von Geld, das aus qualifizierten Betäubungsmitteldelikten stammt, ist jedenfalls dann Geldwäscherei, wenn sich die Art und Weise, wie das Geld angelegt wird, von der einfachen Einzahlung von Bargeld auf ein Konto unterscheidet (E. 1d und e).
Wissen um die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte; Inkaufnahme (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,794 | 119 IV 242 | 119 IV 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Der Versicherungstreuhänder S. nahm am 15. Februar 1991 von G. gegen Quittung Fr. 205'000.-- in bar entgegen und übergab das Geld K. Dieser überwies mit der Post auftragsgemäss Fr. 105'000.-- an eine Bank in Zürich zur Eröffnung eines Gemeinschaftskontos zugunsten von Herrn und Frau G. sowie zweimal Fr. 50'000.-- für den Abschluss von zwei Lebensversicherungen mit Einmaleinlage bei einer Versicherung in Genf. Beim Gemeinschaftskonto handelte es sich um ein verwaltetes Bankkonto. Der Verwaltungsauftrag ermächtigte die Bank, nach ihrem freien Ermessen - insbesondere hinsichtlich Währung, Höhe, Schuldner und Bedingungen - neue Anlagen zu tätigen sowie bestehende Anlagen aufzulösen. Bei Fr. 100'000.-- übersteigenden Einlagen bestanden bei dieser Bank wie bei der Versicherung besondere Meldepflichten. Das Geld stammte aus Drogenhandel, den G. im Zeitraum 1986 bis Februar 1991 betrieben hatte. Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte G. deshalb am 20. Dezember 1991 gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu drei Jahren Gefängnis.
B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach S. am 3. Oktober 1991 von der Anschuldigung der Geldwäscherei, eventuell der mangelnden Sorgfalt beim Geldhandel frei.
Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 11. August 1992 wegen Geldwäscherei zu Fr. 7'000.-- Busse.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. Der stellvertretende Prokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
a) Den Grundtatbestand der Geldwäscherei erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln. Das Verstecken von Drogengeld ist eine Vereitelungshandlung (BGE 119 IV 59).
b) Die Vortat muss ein Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB sein. Diese Voraussetzung ist mit der Verurteilung des Vortäters nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 305bis StGB erfasse nur Vermögenswerte, die weiteren Verbrechen dienten. Das Gesetz stellt jedoch einzig darauf ab, ob die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, nicht aber darauf, ob mit ihnen weitere Straftaten begangen werden sollen. Dadurch unterscheidet sich Art. 305bis StGB von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (vgl. BGE 111 IV 28 E. 4a, BGE 112 IV 47, BGE 115 IV 256, BGE 118 IV 412). Der Gedanke der Zweckbestimmung findet sich zwar in den Materialien (vgl. BERNASCONI, Die Geldwäscherei im Schweizerischen Strafrecht, Bericht mit Vorschlägen zu einer Gesetzesrevision (neuer Artikel 305bis StGB), Lugano 1986, S. 31, 37; Bonny, Amtl.Bull. 1989 N 1845). Die Räte stellten jedoch auf das Kriterium der Herkunft ab (Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1989 N 1854, Bonny, a.a.O. 1857, Salvioni, a.a.O. 1858; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 195, Rhinow, a.a.O. 197, Béguin, a.a.O. 198). Die aus Art. 58 StGB stammende Wendung des Vorentwurfs ("zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt") wurde nicht Gesetz (vgl. Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches (Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften) vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff., 1082).
c) Eine Verletzung von Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ist nicht ersichtlich. Das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) ist Bestandteil des Legalitätsprinzips. Der Grundsatz der Legalität folgt aus Art. 4 BV und bildet durch die Übernahme in Art. 1 StGB eidgenössisches Recht im Sinne des Art. 269 Abs. 1 BStP. Art. 7 EMRK schützt diesen Grundsatz ebenfalls. Die Rüge der konventionswidrigen Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung, also der mittelbaren Verletzung der Konvention, kann mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden (BGE 119 IV 107 E. 1a und BGE 116 IV 388 E. 1, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe muss das Gesetz lediglich so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 117 Ia 472 E. 3e, S. 480, vgl. BGE 112 Ia 107 E. 3b; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 47 f., 76, 198). Diesen Anforderungen genügt Art. 305bis Ziff. 1 StGB.
d) Vorliegend beriet der Beschwerdeführer den Kunden in seiner Eigenschaft als Treuhänder (vgl. BERNASCONI, a.a.O., S. 32 ff.; BBl 1989 II 1065), wie er den für seine Verhältnisse sehr hohen Geldbetrag unauffällig anlegen konnte. Er zahlte das Geld nicht bloss auf die (mindestens zwei) bestehenden Bankkonten ein, sondern teilte es auf und liess es über Mittelsleute auf eigens errichtete Konten einer Bank und einer Versicherung überweisen. Die Aufteilung erfolgte auch deshalb, weil jeweils bei einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag die wirtschaftliche Berechtigung nachzuweisen war, oder - im Verständnis von G. - der Nachweis, "woher das Geld komme". Um diesen Nachweis zu vermeiden, verteilte der Beschwerdeführer die Summe auf zwei Institute, schloss zwei Einmaleinlage-Versicherungen ab und errichtete ein Gemeinschaftskonto (die Fr. 100'000.-- übersteigenden Fr. 5'000.-- waren zur Tilgung der Kontoeröffnungskosten bestimmt). Jeder Mitinhaber, also Herr und Frau G., war berechtigt, selbständig und uneingeschränkt über das Konto zu verfügen. Die Korrespondenz hatte über den Beschwerdeführer zu erfolgen. Über diese Vorkehren wurde die bis anhin unbeteiligte und mit der Sache nicht vertraute Frau G. Mitinhaberin des Gemeinschaftskontos und erhielt einen eigenen Versicherungsanspruch; gegenüber der Versicherung trat sie sogar selbständig als Einlegerin auf. Der Beschwerdeführer spies so das Drogengeld durch spezifische Transaktionen in den Finanz- und Versicherungsbereich ein (Stückelung, Zwischenschaltung von Dienstleistungsbetrieben, Vorschieben der Frau G., Überweisung an gewerbsmässige Anleger). Mit diesem Vorgehen konnten der Nachweis der wirtschaftlichen Berechtigung unterlaufen bzw. mögliche Abklärungen seitens der Bank und der Versicherung über die Herkunft der Gelder vermieden werden. Das Drogengeld lag jetzt auf Konten juristischer Personen, die diese Werte ohne Rücksprache anzulegen hatten. Das Geld wäre nunmehr unter dem Namen dieser juristischen Personen auf dem Finanzmarkt verschoben worden.
Damit war der Drogengewinn aus dem persönlichen Bereich des Vortäters entfernt und im Finanzmarkt plaziert. Für G. war das Problem, wie das aus dem Drogenhandel stammende Geld zu investieren sei, gelöst. Bei Auflösung des Bankkontos oder bei Eintritt des Versicherungsfalles bzw. Rückkauf wären der Erlös als Ertrag aus dem Anlagemarkt erschienen und die Spur der verbrecherischen Herkunft getilgt gewesen. Hätte die Polizei bei G. nicht die Quittung gefunden, wären eine Identifizierung der Vermögenswerte und der Zugriff auf ihn kaum mehr möglich gewesen. Denn die Behörden hätten den Weg vom Anlagekapital über die Investitionskanäle, die Bank- und Versicherungsinstitute, die Mittelsleute und den Beschwerdeführer zu G. aufdecken müssen. Der Beschwerdeführer hat dieses Vorgehen organisiert und damit die erste Phase der Geldwäscherei, die Plazierung, beendet. In diesem Zeitpunkt erfolgte der Zugriff der Polizei. Doch war der objektive Tatbestand bereits vollendet. Eine solche Beratung und Anlage ist eine Vereitelungshandlung im Sinne des Art. 305bis Ziff. 1 StGB.
e) Der Einwand des Beschwerdeführers, nicht jede Umwandlung von Bargeld in Buchgeld bzw. nicht jede wie immer geartete Einlage solcher Gelder erfülle den Tatbestand, erledigt sich damit. Die vom Beschwerdeführer gewählte Form der Einlage geht über eine einfache Umwandlung von Bargeld in Buchgeld oder eine "blosse" Einzahlung hinaus. Ergänzend sei dazu folgendes bemerkt:
Die Botschaft bezeichnet das Umwandeln von Bargeld in Buchgeld als typische Form der Geldwäscherei. Für den Drogenhandel sei die Umwandlung von Bargeld aus der Kleinverteilung in Buchgeld eine kritische Phase, die Geldwäscherei ersten Grades, und die Einzahlung sei bereits von entscheidender Bedeutung (BBl 1989 II 1066, 1084 oben, 1074). Die Räte nahmen keine Differenzierung vor. Es war die Rede vom Geldkurier als archaischer Form der Geldwäscherei (Amtl.Bull. 1989 N 1849, Amtl.Bull. 1990 S 190 f.), der einfache Transfer von Bargeld und Noten sei nur der Grundtypus (Amtl.Bull. 1990 S 194); unter Geldwäscherei seien alle Handlungen zu verstehen, die dazu dienten, verbrecherisch erlangte Vermögenswerte nachher als scheinbar legal erworben wieder in den Markt einzuführen (vgl. Amtl.Bull. 1989 N 1852, 1859; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 194, 195). Der Gesetzgeber hat damit die Anwendung der Norm auf den Einzelfall nicht abschliessend geregelt, sondern der Rechtsprechung aufgetragen, Fallgruppen typischer Vereitelungshandlungen zu entwickeln (BBl 1989 II 1083).
Erscheinungsform und Ablauf der Geldwäscherei sind in der Literatur unterschiedlich, jedoch im wesentlichen übereinstimmend beschrieben. MARK PIETH (Mark Pieth [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 12 ff.) unterscheidet drei Phasen. Ziel der Plazierung sei das Einspeisen von Bargeld in den Finanzbereich. In der zweiten Phase, dem Verwirrspiel, würden die Vermögenswerte so lange verschoben, bis deren Herkunft im komplexen Netzwerk des Finanzmarktes gleichsam wie hinter einer Nebelwand verschwunden sei. Mit der Integration, d.h. sobald den Vermögenswerten ein legitimer Hintergrund beigegeben ist, sei der Waschvorgang vollendet (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 13 ff.; CHRISTOPH K. GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 56 ff.). Der Finanzbereich, besonders der Bankensektor, wird so das Verbindungsstück zwischen legaler und illegaler Ökonomie. Der Gesetzgeber mass dieser Tatsache Gewicht bei und bezeichnete den Finanzkreislauf als eigentliche "Achillesferse" (BBl 1989 II 1064; Cotti, Amtl.Bull. 1989 N 1844, Thür, a.a.O. 1859; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 194, Onken, a.a.O. 197, Béguin, a.a.O. 198). Weil die Einspeisung in den legalen Finanz- und Kapitalmarkt eine kritische Phase bildet, muss die Norm an dieser Schnittstelle ebenfalls ansetzen und den ersten Schritt, die Plazierung, erfassen.
Auch dies spricht dafür, dass die vom Beschwerdeführer vorgenommene Anlage des Drogengeldes den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt.
2. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 18 StGB geltend. Die Vorinstanz stelle nämlich fest, er habe nichts von G.'s Drogenhandel gewusst und nicht von einer Erbschaft ausgehen können. Ihr Schluss, er habe annehmen müssen, das Geld stamme aus einem Verbrechen, verletze Bundesrecht. Er habe vorgebracht, es sei Schwarzgeld. Die Vorinstanz habe auch nicht beachtet, dass G. als vertrauenswürdig geschildert worden sei.
b) Der Geldwäscher muss die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein.
Er muss also zunächst wissen oder annehmen, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Formulierung "weiss oder annehmen muss" stammt aus Art. 144 StGB und meint Vorsatz und Eventualvorsatz. Nach der Rechtsprechung zu Art. 144 StGB genügt, wenn Verdachtsgründe die Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen. Nicht nötig ist, dass der Hehler deren konkrete Eigenart kennt (BGE 101 IV 402 E. 2; SJ 110/1988 S. 405). Das Gesetz beruht auf dieser Rechtsprechung (BBl 1989 II 1084; Amtl.Bull. 1989 N 1846, 1853 f., 1856 f.; Amtl.Bull. 1990 S 195; ebenso die Literatur: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 76 N 16; SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 119; GRABER, a.a.O., S. 142; ACKERMANN, a.a.O., S. 267, 272). Daher genügt, ist aber auch erforderlich, dass der Geldwäscher die Umstände kennt, die den Verdacht nahelegen, das Geld stamme aus einer verbrecherischen Vortat. Dabei muss er nicht wissen, dass das Gesetz die entsprechende Qualifikation vornimmt (z.B. Diebstahl, qualifizierte Veruntreuung, Betrug, qualifizierte Betäubungsmitteldelikte), aber er muss die für die Subsumtion erforderlichen Umstände kennen.
Ist beweismässig davon auszugehen, dass der Geldwäscher nicht eine bestimmte Vorstellung über die Art des Vordeliktes hatte, ist demnach entscheidend, ob er zumindest die Möglichkeit in Kauf genommen hat, das Geld könne aus einer Verbrechensvortat stammen. Es genügt also, dass er mit der Möglichkeit gerechnet hat, das Geld könne aus qualifizierten Betäubungsmitteldelikten oder gegebenenfalls anderen Verbrechen wie Diebstahl oder Betrug stammen und dies in Kauf genommen hat, mit anderen Worten, dass er mit einem Sachverhalt gerechnet hat, der als qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt oder ein anderes Verbrechen zu qualifizieren ist.
c) Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, billigt, womit er sich abfindet (vgl. BGE 96 IV 99), ist Tatfrage und als tatsächliche Feststellung für das Bundesgericht verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP; vgl. BGE 119 IV 1 E. 5a, BGE 118 IV 122 E. 1, BGE 116 IV 143 E. 2c). Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen richtet oder die Beweiswürdigung kritisiert, ist somit darauf nicht einzutreten.
Allerdings ist die Abgrenzung des Eventualvorsatzes zur bewussten Fahrlässigkeit schwierig. Vorsatz ist innere Tatsache und nur anhand äusserer Kennzeichen feststellbar. Deshalb ist die Rechtsfrage ohne Bewertung der Tatfrage kaum zu beantworten (BGE 119 IV 1 E. 5a). Der Beschwerdeführer weist auf diesen Zusammenhang hin, indem er sich auf einen Aufsatz stützt, worin SCHUBARTH diese Problematik kurz dargestellt hat (Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde?, AJP 7/1992 S. 851 f.). Dieser führt aus, der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln liesse sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen. Das Bundesgericht könne jedenfalls in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualdolus überprüfen.
d) Die Vorinstanz hat sich mit den Einwänden, es handle sich um Schwarzgeld und G. habe als vertrauenswürdig gegolten, auseinandergesetzt. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Gelder weder erarbeitetes Vermögen noch Ersparnisse waren. Er habe auch nicht von einer Erbschaft ausgehen können; denn er habe die Steuererklärung ausgefüllt (wonach die Ehegatten G. rund Fr. 42'000.-- Bruttolohn sowie rund Fr. 47'000.-- Bruttovermögen versteuerten), sei über die Höhe der väterlichen Erbschaft (Quittung über rund Fr. 2'900.--) informiert gewesen, habe das Versicherungsportefeuille betreut und zu diesem Zwecke die finanzielle Situation analysiert. Er habe ausserdem eine Vertrauensstellung eingenommen. Irgendwelche Indizien, die auch nur geeignet gewesen wären, ihn zur Annahme von anderen, legalen Geldquellen zu veranlassen, lägen nicht vor. Weitere mögliche Quellen habe er denn auch nicht geltend gemacht. Die Bemerkung, es sei "Schwarzgeld" bzw. nicht kriminelles Geld, habe deshalb Zweifel an einer deliktischen Herkunft nicht zerstreuen können. Wie er gewusst habe, sei es nicht G.'s Art gewesen, Geld zu Hause brachliegen zu lassen. Der Beschwerdeführer und K. hätten das Geschäft als unüblich bezeichnet; letzterer habe deshalb nach der Herkunft gefragt. Die Vorinstanz betont die Umstände, die Hast, die Ungewöhnlichkeit der Geschäftsabwicklung und dass G. trotz bescheidener finanzieller Verhältnisse in der Lage gewesen sei, innert weniger Stunden Fr. 205'000.-- in bar und gemischter Stückelung beizubringen. Aufgrund der dem Beschwerdeführer bekannten objektiven beruflichen und finanziellen Situation sowie der Höhe des Betrages schliesst sie aus, dass er habe annehmen können, es handle sich um Schwarzgeld aus einem (nicht geldwäschereitauglichen) Vergehen. Er habe deshalb davon ausgehen müssen, es seien deliktische Gelder, im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre solche verbrecherischer Herkunft.
Zuzugeben ist, dass aus der Höhe des Deliktsbetrags allein nicht auf ein Verbrechen im Sinne von Art. 9 StGB geschlossen werden kann. Beispielsweise stellt die einfache Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB auch dann ein Vergehen dar, wenn Hunderttausende von Franken veruntreut wurden; Entsprechendes gilt für den Insidermissbrauch gemäss Art. 161 StGB. Der Beschwerdeführer wendet jedoch selbst nicht ein, er habe geglaubt, das Geld stamme beispielsweise aus Veruntreuung oder Insidermissbrauch. Es fehlen auch Indizien dafür, dass G. etwa in seiner beruflichen Tätigkeit die Möglichkeit zu solchen Straftaten gehabt hätte. Aufgrund der konkreten Verhältnisse lässt sich deshalb ausschliessen, dass der Beschwerdeführer davon ausgegangen ist, G. hätte die Gelder aus Straftaten erlangt, die vom Gesetz nur als Vergehen eingestuft sind. Aufgrund der geschilderten Umstände hat er jedenfalls die Möglichkeit gesehen, dass die Vermögenswerte aus Straftaten stammen könnten, die, wie etwa qualifizierter Betäubungsmittelhandel, das Gesetz als Verbrechen qualifiziert. Die Vorinstanz hat deshalb im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in bezug auf die Verbrechensnatur der Vortat bejahte. Im weitern stellt der Beschwerdeführer die Ausführungen zum Vorsatz nicht in Frage. | de | Art. 18 et 305bis ch. 1 CP; placement de l'argent de la drogue, intention. Toutes les valeurs patrimoniales provenant d'un crime peuvent faire l'objet d'un blanchissage; il n'est pas nécessaire qu'elles servent à la commission de nouveaux crimes (consid. 1b).
Les termes utilisés dans la loi sont suffisamment explicites (consid. 1c).
Le placement d'argent provenant d'une infraction qualifiée à la LStup représente un blanchissage d'argent chaque fois que le mode ou la manière d'opérer ne peut être assimilé au simple versement d'argent liquide sur un compte (consid. 1d et e).
Connaissance de la provenance d'un crime des valeurs patrimoniales; dol éventuel (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,795 | 119 IV 242 | 119 IV 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Der Versicherungstreuhänder S. nahm am 15. Februar 1991 von G. gegen Quittung Fr. 205'000.-- in bar entgegen und übergab das Geld K. Dieser überwies mit der Post auftragsgemäss Fr. 105'000.-- an eine Bank in Zürich zur Eröffnung eines Gemeinschaftskontos zugunsten von Herrn und Frau G. sowie zweimal Fr. 50'000.-- für den Abschluss von zwei Lebensversicherungen mit Einmaleinlage bei einer Versicherung in Genf. Beim Gemeinschaftskonto handelte es sich um ein verwaltetes Bankkonto. Der Verwaltungsauftrag ermächtigte die Bank, nach ihrem freien Ermessen - insbesondere hinsichtlich Währung, Höhe, Schuldner und Bedingungen - neue Anlagen zu tätigen sowie bestehende Anlagen aufzulösen. Bei Fr. 100'000.-- übersteigenden Einlagen bestanden bei dieser Bank wie bei der Versicherung besondere Meldepflichten. Das Geld stammte aus Drogenhandel, den G. im Zeitraum 1986 bis Februar 1991 betrieben hatte. Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte G. deshalb am 20. Dezember 1991 gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu drei Jahren Gefängnis.
B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach S. am 3. Oktober 1991 von der Anschuldigung der Geldwäscherei, eventuell der mangelnden Sorgfalt beim Geldhandel frei.
Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 11. August 1992 wegen Geldwäscherei zu Fr. 7'000.-- Busse.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. Der stellvertretende Prokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
a) Den Grundtatbestand der Geldwäscherei erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln. Das Verstecken von Drogengeld ist eine Vereitelungshandlung (BGE 119 IV 59).
b) Die Vortat muss ein Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB sein. Diese Voraussetzung ist mit der Verurteilung des Vortäters nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt.
Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 305bis StGB erfasse nur Vermögenswerte, die weiteren Verbrechen dienten. Das Gesetz stellt jedoch einzig darauf ab, ob die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, nicht aber darauf, ob mit ihnen weitere Straftaten begangen werden sollen. Dadurch unterscheidet sich Art. 305bis StGB von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (vgl. BGE 111 IV 28 E. 4a, BGE 112 IV 47, BGE 115 IV 256, BGE 118 IV 412). Der Gedanke der Zweckbestimmung findet sich zwar in den Materialien (vgl. BERNASCONI, Die Geldwäscherei im Schweizerischen Strafrecht, Bericht mit Vorschlägen zu einer Gesetzesrevision (neuer Artikel 305bis StGB), Lugano 1986, S. 31, 37; Bonny, Amtl.Bull. 1989 N 1845). Die Räte stellten jedoch auf das Kriterium der Herkunft ab (Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1989 N 1854, Bonny, a.a.O. 1857, Salvioni, a.a.O. 1858; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 195, Rhinow, a.a.O. 197, Béguin, a.a.O. 198). Die aus Art. 58 StGB stammende Wendung des Vorentwurfs ("zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt") wurde nicht Gesetz (vgl. Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches (Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften) vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff., 1082).
c) Eine Verletzung von Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ist nicht ersichtlich. Das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) ist Bestandteil des Legalitätsprinzips. Der Grundsatz der Legalität folgt aus Art. 4 BV und bildet durch die Übernahme in Art. 1 StGB eidgenössisches Recht im Sinne des Art. 269 Abs. 1 BStP. Art. 7 EMRK schützt diesen Grundsatz ebenfalls. Die Rüge der konventionswidrigen Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung, also der mittelbaren Verletzung der Konvention, kann mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden (BGE 119 IV 107 E. 1a und BGE 116 IV 388 E. 1, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe muss das Gesetz lediglich so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 117 Ia 472 E. 3e, S. 480, vgl. BGE 112 Ia 107 E. 3b; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 47 f., 76, 198). Diesen Anforderungen genügt Art. 305bis Ziff. 1 StGB.
d) Vorliegend beriet der Beschwerdeführer den Kunden in seiner Eigenschaft als Treuhänder (vgl. BERNASCONI, a.a.O., S. 32 ff.; BBl 1989 II 1065), wie er den für seine Verhältnisse sehr hohen Geldbetrag unauffällig anlegen konnte. Er zahlte das Geld nicht bloss auf die (mindestens zwei) bestehenden Bankkonten ein, sondern teilte es auf und liess es über Mittelsleute auf eigens errichtete Konten einer Bank und einer Versicherung überweisen. Die Aufteilung erfolgte auch deshalb, weil jeweils bei einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag die wirtschaftliche Berechtigung nachzuweisen war, oder - im Verständnis von G. - der Nachweis, "woher das Geld komme". Um diesen Nachweis zu vermeiden, verteilte der Beschwerdeführer die Summe auf zwei Institute, schloss zwei Einmaleinlage-Versicherungen ab und errichtete ein Gemeinschaftskonto (die Fr. 100'000.-- übersteigenden Fr. 5'000.-- waren zur Tilgung der Kontoeröffnungskosten bestimmt). Jeder Mitinhaber, also Herr und Frau G., war berechtigt, selbständig und uneingeschränkt über das Konto zu verfügen. Die Korrespondenz hatte über den Beschwerdeführer zu erfolgen. Über diese Vorkehren wurde die bis anhin unbeteiligte und mit der Sache nicht vertraute Frau G. Mitinhaberin des Gemeinschaftskontos und erhielt einen eigenen Versicherungsanspruch; gegenüber der Versicherung trat sie sogar selbständig als Einlegerin auf. Der Beschwerdeführer spies so das Drogengeld durch spezifische Transaktionen in den Finanz- und Versicherungsbereich ein (Stückelung, Zwischenschaltung von Dienstleistungsbetrieben, Vorschieben der Frau G., Überweisung an gewerbsmässige Anleger). Mit diesem Vorgehen konnten der Nachweis der wirtschaftlichen Berechtigung unterlaufen bzw. mögliche Abklärungen seitens der Bank und der Versicherung über die Herkunft der Gelder vermieden werden. Das Drogengeld lag jetzt auf Konten juristischer Personen, die diese Werte ohne Rücksprache anzulegen hatten. Das Geld wäre nunmehr unter dem Namen dieser juristischen Personen auf dem Finanzmarkt verschoben worden.
Damit war der Drogengewinn aus dem persönlichen Bereich des Vortäters entfernt und im Finanzmarkt plaziert. Für G. war das Problem, wie das aus dem Drogenhandel stammende Geld zu investieren sei, gelöst. Bei Auflösung des Bankkontos oder bei Eintritt des Versicherungsfalles bzw. Rückkauf wären der Erlös als Ertrag aus dem Anlagemarkt erschienen und die Spur der verbrecherischen Herkunft getilgt gewesen. Hätte die Polizei bei G. nicht die Quittung gefunden, wären eine Identifizierung der Vermögenswerte und der Zugriff auf ihn kaum mehr möglich gewesen. Denn die Behörden hätten den Weg vom Anlagekapital über die Investitionskanäle, die Bank- und Versicherungsinstitute, die Mittelsleute und den Beschwerdeführer zu G. aufdecken müssen. Der Beschwerdeführer hat dieses Vorgehen organisiert und damit die erste Phase der Geldwäscherei, die Plazierung, beendet. In diesem Zeitpunkt erfolgte der Zugriff der Polizei. Doch war der objektive Tatbestand bereits vollendet. Eine solche Beratung und Anlage ist eine Vereitelungshandlung im Sinne des Art. 305bis Ziff. 1 StGB.
e) Der Einwand des Beschwerdeführers, nicht jede Umwandlung von Bargeld in Buchgeld bzw. nicht jede wie immer geartete Einlage solcher Gelder erfülle den Tatbestand, erledigt sich damit. Die vom Beschwerdeführer gewählte Form der Einlage geht über eine einfache Umwandlung von Bargeld in Buchgeld oder eine "blosse" Einzahlung hinaus. Ergänzend sei dazu folgendes bemerkt:
Die Botschaft bezeichnet das Umwandeln von Bargeld in Buchgeld als typische Form der Geldwäscherei. Für den Drogenhandel sei die Umwandlung von Bargeld aus der Kleinverteilung in Buchgeld eine kritische Phase, die Geldwäscherei ersten Grades, und die Einzahlung sei bereits von entscheidender Bedeutung (BBl 1989 II 1066, 1084 oben, 1074). Die Räte nahmen keine Differenzierung vor. Es war die Rede vom Geldkurier als archaischer Form der Geldwäscherei (Amtl.Bull. 1989 N 1849, Amtl.Bull. 1990 S 190 f.), der einfache Transfer von Bargeld und Noten sei nur der Grundtypus (Amtl.Bull. 1990 S 194); unter Geldwäscherei seien alle Handlungen zu verstehen, die dazu dienten, verbrecherisch erlangte Vermögenswerte nachher als scheinbar legal erworben wieder in den Markt einzuführen (vgl. Amtl.Bull. 1989 N 1852, 1859; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 194, 195). Der Gesetzgeber hat damit die Anwendung der Norm auf den Einzelfall nicht abschliessend geregelt, sondern der Rechtsprechung aufgetragen, Fallgruppen typischer Vereitelungshandlungen zu entwickeln (BBl 1989 II 1083).
Erscheinungsform und Ablauf der Geldwäscherei sind in der Literatur unterschiedlich, jedoch im wesentlichen übereinstimmend beschrieben. MARK PIETH (Mark Pieth [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 12 ff.) unterscheidet drei Phasen. Ziel der Plazierung sei das Einspeisen von Bargeld in den Finanzbereich. In der zweiten Phase, dem Verwirrspiel, würden die Vermögenswerte so lange verschoben, bis deren Herkunft im komplexen Netzwerk des Finanzmarktes gleichsam wie hinter einer Nebelwand verschwunden sei. Mit der Integration, d.h. sobald den Vermögenswerten ein legitimer Hintergrund beigegeben ist, sei der Waschvorgang vollendet (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 13 ff.; CHRISTOPH K. GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 56 ff.). Der Finanzbereich, besonders der Bankensektor, wird so das Verbindungsstück zwischen legaler und illegaler Ökonomie. Der Gesetzgeber mass dieser Tatsache Gewicht bei und bezeichnete den Finanzkreislauf als eigentliche "Achillesferse" (BBl 1989 II 1064; Cotti, Amtl.Bull. 1989 N 1844, Thür, a.a.O. 1859; Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1990 S 194, Onken, a.a.O. 197, Béguin, a.a.O. 198). Weil die Einspeisung in den legalen Finanz- und Kapitalmarkt eine kritische Phase bildet, muss die Norm an dieser Schnittstelle ebenfalls ansetzen und den ersten Schritt, die Plazierung, erfassen.
Auch dies spricht dafür, dass die vom Beschwerdeführer vorgenommene Anlage des Drogengeldes den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt.
2. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 18 StGB geltend. Die Vorinstanz stelle nämlich fest, er habe nichts von G.'s Drogenhandel gewusst und nicht von einer Erbschaft ausgehen können. Ihr Schluss, er habe annehmen müssen, das Geld stamme aus einem Verbrechen, verletze Bundesrecht. Er habe vorgebracht, es sei Schwarzgeld. Die Vorinstanz habe auch nicht beachtet, dass G. als vertrauenswürdig geschildert worden sei.
b) Der Geldwäscher muss die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein.
Er muss also zunächst wissen oder annehmen, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Formulierung "weiss oder annehmen muss" stammt aus Art. 144 StGB und meint Vorsatz und Eventualvorsatz. Nach der Rechtsprechung zu Art. 144 StGB genügt, wenn Verdachtsgründe die Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen. Nicht nötig ist, dass der Hehler deren konkrete Eigenart kennt (BGE 101 IV 402 E. 2; SJ 110/1988 S. 405). Das Gesetz beruht auf dieser Rechtsprechung (BBl 1989 II 1084; Amtl.Bull. 1989 N 1846, 1853 f., 1856 f.; Amtl.Bull. 1990 S 195; ebenso die Literatur: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 76 N 16; SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 119; GRABER, a.a.O., S. 142; ACKERMANN, a.a.O., S. 267, 272). Daher genügt, ist aber auch erforderlich, dass der Geldwäscher die Umstände kennt, die den Verdacht nahelegen, das Geld stamme aus einer verbrecherischen Vortat. Dabei muss er nicht wissen, dass das Gesetz die entsprechende Qualifikation vornimmt (z.B. Diebstahl, qualifizierte Veruntreuung, Betrug, qualifizierte Betäubungsmitteldelikte), aber er muss die für die Subsumtion erforderlichen Umstände kennen.
Ist beweismässig davon auszugehen, dass der Geldwäscher nicht eine bestimmte Vorstellung über die Art des Vordeliktes hatte, ist demnach entscheidend, ob er zumindest die Möglichkeit in Kauf genommen hat, das Geld könne aus einer Verbrechensvortat stammen. Es genügt also, dass er mit der Möglichkeit gerechnet hat, das Geld könne aus qualifizierten Betäubungsmitteldelikten oder gegebenenfalls anderen Verbrechen wie Diebstahl oder Betrug stammen und dies in Kauf genommen hat, mit anderen Worten, dass er mit einem Sachverhalt gerechnet hat, der als qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt oder ein anderes Verbrechen zu qualifizieren ist.
c) Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, billigt, womit er sich abfindet (vgl. BGE 96 IV 99), ist Tatfrage und als tatsächliche Feststellung für das Bundesgericht verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP; vgl. BGE 119 IV 1 E. 5a, BGE 118 IV 122 E. 1, BGE 116 IV 143 E. 2c). Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen richtet oder die Beweiswürdigung kritisiert, ist somit darauf nicht einzutreten.
Allerdings ist die Abgrenzung des Eventualvorsatzes zur bewussten Fahrlässigkeit schwierig. Vorsatz ist innere Tatsache und nur anhand äusserer Kennzeichen feststellbar. Deshalb ist die Rechtsfrage ohne Bewertung der Tatfrage kaum zu beantworten (BGE 119 IV 1 E. 5a). Der Beschwerdeführer weist auf diesen Zusammenhang hin, indem er sich auf einen Aufsatz stützt, worin SCHUBARTH diese Problematik kurz dargestellt hat (Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde?, AJP 7/1992 S. 851 f.). Dieser führt aus, der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln liesse sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen. Das Bundesgericht könne jedenfalls in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualdolus überprüfen.
d) Die Vorinstanz hat sich mit den Einwänden, es handle sich um Schwarzgeld und G. habe als vertrauenswürdig gegolten, auseinandergesetzt. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Gelder weder erarbeitetes Vermögen noch Ersparnisse waren. Er habe auch nicht von einer Erbschaft ausgehen können; denn er habe die Steuererklärung ausgefüllt (wonach die Ehegatten G. rund Fr. 42'000.-- Bruttolohn sowie rund Fr. 47'000.-- Bruttovermögen versteuerten), sei über die Höhe der väterlichen Erbschaft (Quittung über rund Fr. 2'900.--) informiert gewesen, habe das Versicherungsportefeuille betreut und zu diesem Zwecke die finanzielle Situation analysiert. Er habe ausserdem eine Vertrauensstellung eingenommen. Irgendwelche Indizien, die auch nur geeignet gewesen wären, ihn zur Annahme von anderen, legalen Geldquellen zu veranlassen, lägen nicht vor. Weitere mögliche Quellen habe er denn auch nicht geltend gemacht. Die Bemerkung, es sei "Schwarzgeld" bzw. nicht kriminelles Geld, habe deshalb Zweifel an einer deliktischen Herkunft nicht zerstreuen können. Wie er gewusst habe, sei es nicht G.'s Art gewesen, Geld zu Hause brachliegen zu lassen. Der Beschwerdeführer und K. hätten das Geschäft als unüblich bezeichnet; letzterer habe deshalb nach der Herkunft gefragt. Die Vorinstanz betont die Umstände, die Hast, die Ungewöhnlichkeit der Geschäftsabwicklung und dass G. trotz bescheidener finanzieller Verhältnisse in der Lage gewesen sei, innert weniger Stunden Fr. 205'000.-- in bar und gemischter Stückelung beizubringen. Aufgrund der dem Beschwerdeführer bekannten objektiven beruflichen und finanziellen Situation sowie der Höhe des Betrages schliesst sie aus, dass er habe annehmen können, es handle sich um Schwarzgeld aus einem (nicht geldwäschereitauglichen) Vergehen. Er habe deshalb davon ausgehen müssen, es seien deliktische Gelder, im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre solche verbrecherischer Herkunft.
Zuzugeben ist, dass aus der Höhe des Deliktsbetrags allein nicht auf ein Verbrechen im Sinne von Art. 9 StGB geschlossen werden kann. Beispielsweise stellt die einfache Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB auch dann ein Vergehen dar, wenn Hunderttausende von Franken veruntreut wurden; Entsprechendes gilt für den Insidermissbrauch gemäss Art. 161 StGB. Der Beschwerdeführer wendet jedoch selbst nicht ein, er habe geglaubt, das Geld stamme beispielsweise aus Veruntreuung oder Insidermissbrauch. Es fehlen auch Indizien dafür, dass G. etwa in seiner beruflichen Tätigkeit die Möglichkeit zu solchen Straftaten gehabt hätte. Aufgrund der konkreten Verhältnisse lässt sich deshalb ausschliessen, dass der Beschwerdeführer davon ausgegangen ist, G. hätte die Gelder aus Straftaten erlangt, die vom Gesetz nur als Vergehen eingestuft sind. Aufgrund der geschilderten Umstände hat er jedenfalls die Möglichkeit gesehen, dass die Vermögenswerte aus Straftaten stammen könnten, die, wie etwa qualifizierter Betäubungsmittelhandel, das Gesetz als Verbrechen qualifiziert. Die Vorinstanz hat deshalb im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in bezug auf die Verbrechensnatur der Vortat bejahte. Im weitern stellt der Beschwerdeführer die Ausführungen zum Vorsatz nicht in Frage. | de | Art. 18 e 305bis n. 1 CP; investimento di denaro proveniente dalla droga, intenzione. Tutti i valori patrimoniali provenienti da un crimine possono costituire l'oggetto di un riciclaggio; non occorre che essi servano alla commissione di nuovi crimini (consid. 1b).
I termini utilizzati dalla legge sono sufficientemente espliciti (consid. 1c).
L'investimento di denaro proveniente da un'infrazione aggravata alla LS rappresenta un riciclaggio di denaro ove il modo o la maniera di operare non possa essere assimilato a un semplice versamento di denaro contante su di un conto (consid. 1d e e).
Conoscenza della provenienza da un crimine dei valori patrimoniali; dolo eventuale (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,796 | 119 IV 25 | 119 IV 25
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Dans la matinée du samedi 24 mars 1990, M. a dit à C.: "ça ne m'étonnerait pas que vous soyez un proxénète" et il l'a sommé de cesser de vivre avec son fils et de quitter l'appartement de ce dernier à 16 heures au plus tard. A l'heure dite, il s'est rendu à l'adresse de son fils; ayant su qu'il arrivait, C. est sorti du logement et, selon les faits retenus par l'autorité cantonale, lui a donné un coup de poing au visage. Un médecin a constaté que M. présentait un hématome sous-orbitaire gauche, avec palpation douloureuse de l'os malaire, et qu'il ressentait des douleurs dans la région du cou et du coccyx.
B.- Statuant le 2 juin 1992, le Tribunal de police du district d'Orbe a reconnu M. coupable d'injures et C. de lésions corporelles simples de peu de gravité; il les a condamnés chacun à une amende de 300 francs et a réparti entre eux les frais de procédure, les droits sur le plan civil étant réservés.
Par arrêt du 28 octobre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par C.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 123 et 33 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que les faits retenus ne doivent pas être qualifiés de lésions corporelles simples de peu de gravité (art. 123 ch. 1 CP), mais de voies de fait (art. 126 CP).
Selon la nouvelle jurisprudence, on doit qualifier de voies de fait les atteintes physiques, même si elles ne causent aucune douleur, qui excèdent ce qu'il est admis de supporter selon l'usage courant et les habitudes sociales et qui n'entraînent ni lésions corporelles, ni atteinte à la santé (ATF 117 IV 16 s. consid. bb). Savoir si la victime d'espèce a ressenti une douleur ou une atteinte à la joie de vivre n'est pas décisif (ATF 117 IV 17 consid. bb). Un coup de poing doit être qualifié de voie de fait pour autant qu'il n'entraîne aucune lésion du corps humain ou de la santé (ATF 117 IV 17 consid. cc).
L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique; ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections ou la tonsure totale; sont en outre interdits la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison; ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement, comme une commotion cérébrale, des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être; en revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif, il y a lésion corporelle simple (ATF 107 IV 42 consid. c, ATF 103 IV 70 consid. c et les références citées).
Lorsqu'il s'agit de meurtrissures, d'écorchures, griffures et contusions provoquées par des coups ou d'autres causes du même genre, la distinction entre les voies de fait et les lésions corporelles simples est délicate (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 58 no 8; SCHUBARTH, Bes. Teil I, ad art. 123 no 10; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991 p. 122).
Dans la jurisprudence, un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion, a été considéré comme voie de fait (ATF 72 IV 21). Il en va de même d'une meurtrissure au bras et d'une douleur à la mâchoire sans contusion (ATF 107 IV 43 consid. d). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle (ATF 74 IV 83). Il en va de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (ATF 103 IV 70).
En présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait (ATF 107 IV 43 consid. c). Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont déterminantes pour l'application des art. 123 et 126 CP, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 116 IV 315 consid. c, ATF 115 IV 20 consid. b). Il a en outre été relevé en doctrine que des lésions corporelles se situant à la limite des voies de fait pouvaient être traitées de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP - qui correspond, dans la nouvelle version, à l'art. 123 ch. 1 al. 2 -, lequel permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (voir SCHUBARTH, op.cit., ad art. 123 no 65).
En l'espèce, il a été retenu que le coup de poing avait causé un hématome sous-orbitaire. Il y a donc eu rupture de vaisseaux sanguins avec épanchement sous-cutané. Il s'agit d'une lésion du corps humain, même si celle-ci est superficielle et de peu d'importance. On ne se trouve donc pas en présence d'un coup qui n'a provoqué qu'une douleur, éventuellement une rougeur passagère. Un hématome, résultant de la rupture de vaisseaux sanguins, qui laisse normalement des traces pendant plusieurs jours, doit être qualifié de lésion corporelle. L'autorité cantonale a tenu compte du peu de gravité de la lésion d'espèce en faisant application de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP et en ne prononçant qu'une amende.
La doctrine est divisée sur la question de savoir si le cas de peu de gravité, au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP, doit être déterminé objectivement selon la lésion subie (dans ce sens: REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 123) ou plutôt de manière subjective en fonction de la gravité de la faute compte tenu des circonstances (dans ce sens: NOLL, Bes. Teil I, p. 42; assez favorable à cette conception: TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 123 no 3). Il n'est pas nécessaire de trancher cette controverse en l'espèce, puisque le cas est manifestement de peu de gravité aussi bien du point de vue objectif, en fonction de la lésion constatée, que du point de vue subjectif, c'est-à-dire de la faute, puisque la victime a dans une certaine mesure cherché la confrontation.
En qualifiant les faits de lésions corporelles simples de peu de gravité (art. 123 ch. 1 al. 2 CP) et en prononçant une amende de 300 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté. | fr | Art. 123 Ziff. 1 StGB; einfache Körperverletzung. Abgrenzung zwischen einfachen Körperverletzungen und Tätlichkeiten (E. 2a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,797 | 119 IV 25 | 119 IV 25
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Dans la matinée du samedi 24 mars 1990, M. a dit à C.: "ça ne m'étonnerait pas que vous soyez un proxénète" et il l'a sommé de cesser de vivre avec son fils et de quitter l'appartement de ce dernier à 16 heures au plus tard. A l'heure dite, il s'est rendu à l'adresse de son fils; ayant su qu'il arrivait, C. est sorti du logement et, selon les faits retenus par l'autorité cantonale, lui a donné un coup de poing au visage. Un médecin a constaté que M. présentait un hématome sous-orbitaire gauche, avec palpation douloureuse de l'os malaire, et qu'il ressentait des douleurs dans la région du cou et du coccyx.
B.- Statuant le 2 juin 1992, le Tribunal de police du district d'Orbe a reconnu M. coupable d'injures et C. de lésions corporelles simples de peu de gravité; il les a condamnés chacun à une amende de 300 francs et a réparti entre eux les frais de procédure, les droits sur le plan civil étant réservés.
Par arrêt du 28 octobre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par C.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 123 et 33 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que les faits retenus ne doivent pas être qualifiés de lésions corporelles simples de peu de gravité (art. 123 ch. 1 CP), mais de voies de fait (art. 126 CP).
Selon la nouvelle jurisprudence, on doit qualifier de voies de fait les atteintes physiques, même si elles ne causent aucune douleur, qui excèdent ce qu'il est admis de supporter selon l'usage courant et les habitudes sociales et qui n'entraînent ni lésions corporelles, ni atteinte à la santé (ATF 117 IV 16 s. consid. bb). Savoir si la victime d'espèce a ressenti une douleur ou une atteinte à la joie de vivre n'est pas décisif (ATF 117 IV 17 consid. bb). Un coup de poing doit être qualifié de voie de fait pour autant qu'il n'entraîne aucune lésion du corps humain ou de la santé (ATF 117 IV 17 consid. cc).
L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique; ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections ou la tonsure totale; sont en outre interdits la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison; ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement, comme une commotion cérébrale, des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être; en revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif, il y a lésion corporelle simple (ATF 107 IV 42 consid. c, ATF 103 IV 70 consid. c et les références citées).
Lorsqu'il s'agit de meurtrissures, d'écorchures, griffures et contusions provoquées par des coups ou d'autres causes du même genre, la distinction entre les voies de fait et les lésions corporelles simples est délicate (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 58 no 8; SCHUBARTH, Bes. Teil I, ad art. 123 no 10; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991 p. 122).
Dans la jurisprudence, un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion, a été considéré comme voie de fait (ATF 72 IV 21). Il en va de même d'une meurtrissure au bras et d'une douleur à la mâchoire sans contusion (ATF 107 IV 43 consid. d). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle (ATF 74 IV 83). Il en va de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (ATF 103 IV 70).
En présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait (ATF 107 IV 43 consid. c). Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont déterminantes pour l'application des art. 123 et 126 CP, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 116 IV 315 consid. c, ATF 115 IV 20 consid. b). Il a en outre été relevé en doctrine que des lésions corporelles se situant à la limite des voies de fait pouvaient être traitées de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP - qui correspond, dans la nouvelle version, à l'art. 123 ch. 1 al. 2 -, lequel permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (voir SCHUBARTH, op.cit., ad art. 123 no 65).
En l'espèce, il a été retenu que le coup de poing avait causé un hématome sous-orbitaire. Il y a donc eu rupture de vaisseaux sanguins avec épanchement sous-cutané. Il s'agit d'une lésion du corps humain, même si celle-ci est superficielle et de peu d'importance. On ne se trouve donc pas en présence d'un coup qui n'a provoqué qu'une douleur, éventuellement une rougeur passagère. Un hématome, résultant de la rupture de vaisseaux sanguins, qui laisse normalement des traces pendant plusieurs jours, doit être qualifié de lésion corporelle. L'autorité cantonale a tenu compte du peu de gravité de la lésion d'espèce en faisant application de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP et en ne prononçant qu'une amende.
La doctrine est divisée sur la question de savoir si le cas de peu de gravité, au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP, doit être déterminé objectivement selon la lésion subie (dans ce sens: REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 123) ou plutôt de manière subjective en fonction de la gravité de la faute compte tenu des circonstances (dans ce sens: NOLL, Bes. Teil I, p. 42; assez favorable à cette conception: TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 123 no 3). Il n'est pas nécessaire de trancher cette controverse en l'espèce, puisque le cas est manifestement de peu de gravité aussi bien du point de vue objectif, en fonction de la lésion constatée, que du point de vue subjectif, c'est-à-dire de la faute, puisque la victime a dans une certaine mesure cherché la confrontation.
En qualifiant les faits de lésions corporelles simples de peu de gravité (art. 123 ch. 1 al. 2 CP) et en prononçant une amende de 300 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté. | fr | Art. 123 ch. 1 CP; lésions corporelles simples. Distinction entre les lésions corporelles simples et les voies de fait (consid. 2a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,798 | 119 IV 25 | 119 IV 25
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Dans la matinée du samedi 24 mars 1990, M. a dit à C.: "ça ne m'étonnerait pas que vous soyez un proxénète" et il l'a sommé de cesser de vivre avec son fils et de quitter l'appartement de ce dernier à 16 heures au plus tard. A l'heure dite, il s'est rendu à l'adresse de son fils; ayant su qu'il arrivait, C. est sorti du logement et, selon les faits retenus par l'autorité cantonale, lui a donné un coup de poing au visage. Un médecin a constaté que M. présentait un hématome sous-orbitaire gauche, avec palpation douloureuse de l'os malaire, et qu'il ressentait des douleurs dans la région du cou et du coccyx.
B.- Statuant le 2 juin 1992, le Tribunal de police du district d'Orbe a reconnu M. coupable d'injures et C. de lésions corporelles simples de peu de gravité; il les a condamnés chacun à une amende de 300 francs et a réparti entre eux les frais de procédure, les droits sur le plan civil étant réservés.
Par arrêt du 28 octobre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par C.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 123 et 33 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que les faits retenus ne doivent pas être qualifiés de lésions corporelles simples de peu de gravité (art. 123 ch. 1 CP), mais de voies de fait (art. 126 CP).
Selon la nouvelle jurisprudence, on doit qualifier de voies de fait les atteintes physiques, même si elles ne causent aucune douleur, qui excèdent ce qu'il est admis de supporter selon l'usage courant et les habitudes sociales et qui n'entraînent ni lésions corporelles, ni atteinte à la santé (ATF 117 IV 16 s. consid. bb). Savoir si la victime d'espèce a ressenti une douleur ou une atteinte à la joie de vivre n'est pas décisif (ATF 117 IV 17 consid. bb). Un coup de poing doit être qualifié de voie de fait pour autant qu'il n'entraîne aucune lésion du corps humain ou de la santé (ATF 117 IV 17 consid. cc).
L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique; ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections ou la tonsure totale; sont en outre interdits la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison; ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement, comme une commotion cérébrale, des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être; en revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif, il y a lésion corporelle simple (ATF 107 IV 42 consid. c, ATF 103 IV 70 consid. c et les références citées).
Lorsqu'il s'agit de meurtrissures, d'écorchures, griffures et contusions provoquées par des coups ou d'autres causes du même genre, la distinction entre les voies de fait et les lésions corporelles simples est délicate (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 58 no 8; SCHUBARTH, Bes. Teil I, ad art. 123 no 10; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991 p. 122).
Dans la jurisprudence, un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion, a été considéré comme voie de fait (ATF 72 IV 21). Il en va de même d'une meurtrissure au bras et d'une douleur à la mâchoire sans contusion (ATF 107 IV 43 consid. d). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle (ATF 74 IV 83). Il en va de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (ATF 103 IV 70).
En présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait (ATF 107 IV 43 consid. c). Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont déterminantes pour l'application des art. 123 et 126 CP, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 116 IV 315 consid. c, ATF 115 IV 20 consid. b). Il a en outre été relevé en doctrine que des lésions corporelles se situant à la limite des voies de fait pouvaient être traitées de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP - qui correspond, dans la nouvelle version, à l'art. 123 ch. 1 al. 2 -, lequel permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (voir SCHUBARTH, op.cit., ad art. 123 no 65).
En l'espèce, il a été retenu que le coup de poing avait causé un hématome sous-orbitaire. Il y a donc eu rupture de vaisseaux sanguins avec épanchement sous-cutané. Il s'agit d'une lésion du corps humain, même si celle-ci est superficielle et de peu d'importance. On ne se trouve donc pas en présence d'un coup qui n'a provoqué qu'une douleur, éventuellement une rougeur passagère. Un hématome, résultant de la rupture de vaisseaux sanguins, qui laisse normalement des traces pendant plusieurs jours, doit être qualifié de lésion corporelle. L'autorité cantonale a tenu compte du peu de gravité de la lésion d'espèce en faisant application de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP et en ne prononçant qu'une amende.
La doctrine est divisée sur la question de savoir si le cas de peu de gravité, au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP, doit être déterminé objectivement selon la lésion subie (dans ce sens: REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 123) ou plutôt de manière subjective en fonction de la gravité de la faute compte tenu des circonstances (dans ce sens: NOLL, Bes. Teil I, p. 42; assez favorable à cette conception: TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 123 no 3). Il n'est pas nécessaire de trancher cette controverse en l'espèce, puisque le cas est manifestement de peu de gravité aussi bien du point de vue objectif, en fonction de la lésion constatée, que du point de vue subjectif, c'est-à-dire de la faute, puisque la victime a dans une certaine mesure cherché la confrontation.
En qualifiant les faits de lésions corporelles simples de peu de gravité (art. 123 ch. 1 al. 2 CP) et en prononçant une amende de 300 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté. | fr | Art. 123 n. 1 CP; lesioni semplici. Distinzione tra lesioni semplici e vie di fatto (consid. 2a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,799 | 119 IV 250 | 119 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.- Dr. H. wird als verantwortlichem Redaktor vorgeworfen, amtliche geheime Verhandlungen veröffentlicht zu haben, indem in der Sendung "Rundschau" des Schweizer Fernsehens DRS vom 15. Januar 1992 Interview-Abschnitte aus einer als Beweismittel beschlagnahmten Gesprächsaufzeichnung mit Aussagen wiedergegeben wurden. H. erklärte anlässlich einer Einvernahme vom 20. Januar 1992, Fürsprecher S. habe ihm die Untersuchungsakten herausgegeben bzw. zur Verfügung gestellt.
Am 30. Januar 1992 eröffnete der Untersuchungsrichter von Thun gegen H. und S. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren. Dieses wurde am 17. Juli 1992 abgeschlossen; gleichzeitig wurde die Strafverfolgung durch Einleitung einer abgekürzten Voruntersuchung eröffnet gegen H. wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) und gegen S. wegen Beihilfe dazu.
Am 23. März 1993 erachtete der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung als vollständig und erklärte diese als geschlossen. Gleichzeitig beantragte er, die beiden Beschuldigten dem Gerichtspräsidenten von Thun zur Beurteilung zu überweisen. Durch Zustimmung des stellvertretenden Prokurators vom 13. April 1993 wurde der Antrag zum Beschluss erhoben.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter von Thun vom 18. August 1993 bestritten die Beschuldigten vorfrageweise die örtliche Zuständigkeit, worauf der Gerichtspräsident die Akten dem Generalprokurator des Kantons Bern überwies. Dieser anerkannte mit Beschluss vom 18. August 1993 die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern.
B.- Mit Gesuchen vom 26. bzw. 31. August 1993 beantragen S. bzw. H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet zu erklären, ihre Strafsache zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den Beschluss des Generalprokurators des Kantons Bern, die Gesuche abzuweisen und den Gerichtsstand Kanton Bern zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Dem Gesuchsteller H. wird zur Last gelegt, kopierte Akten aus einer geheimen Strafuntersuchung, die er vom Gesuchsteller S. erhalten hat, veröffentlicht und damit den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen) erfüllt zu haben.
Übergeben wurden die Akten in Thun, d.h. im Kanton Bern. Veröffentlicht, d.h. einem grösseren Personenkreis bekannt gemacht, wurden sie durch die Ausstrahlung des Beitrages.
Die Übergabe der Akten an den Gesuchsteller H., d.h. an eine einzelne Person erfüllt dabei entgegen der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern noch nicht den Tatbestand der Veröffentlichung (vgl. STRATENWERTH, BT II, S. 298 N 49).
b) Für strafbare Handlungen, die durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, besteht kein Art. 347 StGB entsprechender Sondergerichtsstand, weshalb grundsätzlich der Ausführungsort im Sinne von Art. 346 StGB massgebend ist (BUESS, Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Bern 1991; RIKLIN, Pressedelikte im Vergleich zu den Rundfunkdelikten, ZStrR 1981, S. 194; SJZ 1967 Nr. 79)...
Erfolgt die strafbare Veröffentlichung durch den Täter wie im vorliegenden Fall aus einem Fernsehstudio, so ist davon auszugehen, dass der Ausführungsort an jenem Ort liegt, wo sich das Studio befindet bzw. wo der Täter vor die Kamera tritt (und nicht etwa im ganzen Sendegebiet des Schweizer Fernsehens DRS). Der Gesuchsteller H. hat daher - soweit sich dies anhand der spärlichen Unterlagen beurteilen lässt - die ihm vorgeworfene strafbare Handlung im Studio Leutschenbach, von wo die Sendung ausgestrahlt (act. 1, S. 5) bzw. wo über die Ausstrahlung des Beitrages entschieden wurde, im Sinne von Art. 346 StGB ausgeführt (vgl. auch BUESS, a.a.O., S. 137; ebenso RIKLIN, a.a.O., S. 194); der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Zürich.
3. a) Im vorliegenden Fall ist der bernische Untersuchungsrichter offenbar von Anfang an fälschlicherweise davon ausgegangen, das Delikt sei im ganzen Sendegebiet vom Schweizer Fernsehen DRS verübt worden; der Generalprokurator scheint demgegenüber davon auszugehen, die amtlichen geheimen Verhandlungen seien bereits mit der Weitergabe deren Inhaltes in Thun an den Gesuchsteller im Sinne von Art. 293 StGB veröffentlicht worden. Auch letzteres ist, wie oben bereits ausgeführt, nicht der Fall, denn dieser Vorgang stellt erst eine (straflose) Vorbereitungshandlung des Gesuchstellers H. und die Gehilfenschaftshandlung des Gesuchstellers S. dar, dem in der Anklage nicht vorgeworfen wird, selbständig den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB erfüllt zu haben.
b) Mit Vernehmlassungen vom 2. bzw. 6. September 1993 hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern angeschlossen. Damit wurde der Gerichtsstand im Kanton Bern durch Vereinbarung der beiden beteiligten Kantone anerkannt.
c) Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, sofern die Kantone damit nicht das ihnen zustehende weite Ermessen überschreiten und diesem Vorgehen nicht die Interessen des Verletzten entgegenstehen (vgl. BGE 116 IV 86 E. 4a).
Ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht im Kanton Bern zwar insofern, als der Gesuchsteller H. sich die veröffentlichten Akten in Thun aushändigen liess. Dieser Vorgang stellt in bezug auf den Gesuchsteller H. noch keine eigentliche tatbestandsmässige Handlung der Veröffentlichung dar. Die strafbare Handlung wird indessen nicht erst mit jener Handlung verübt, die, wenn sie beendet wird, das eigentliche Delikt ausmacht; denn zur Ausführung im Sinne von Art. 346 StGB gehört schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zur Verwirklichung des Tatbestandes den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, sofern diese nicht ausnahmsweise ausdrücklich als strafbar erklärt wird (BGE 115 IV 272 E. 1; vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 70).
Die Übernahme der Akten in Thun kann nicht als letzter entscheidender Schritt zur Veröffentlichung derselben bezeichnet werden; denn zu diesem Zeitpunkt hätte der Gesuchsteller H. noch ohne weiteres von einer Veröffentlichung absehen können; eine solche war damals offensichtlich noch nicht unwiderruflich in die Wege geleitet. Die Aktenübergabe war daher noch blosse (straflose) Vorbereitungshandlung und nicht bereits Teil der Ausführung der strafbaren Handlung des Gesuchstellers H., die als solche in Zürich mit der Ausstrahlung der Sendung vollendet wurde.
Damit fehlt es in bezug auf den Gesuchsteller H. an einem örtlichen Anknüpfungspunkt im Kanton Bern. Unter diesen Umständen sind die Behörden des Kantons Bern bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen ausgegangen, womit sie ihr Ermessen überschritten haben (vgl. BGE 116 IV 88 E. d).
Da der Ausführungsort in bezug auf den Gesuchsteller wie oben ausgeführt offensichtlich in Zürich (Studio Leutschenbach) liegt, von wo die Sendung ausgestrahlt wurde, ist der Gerichtsstand für den Gesuchsteller H. auch in diesem Kanton zu bestimmen.
d) Gemäss Art. 349 Abs. 1 StGB sind die Behörden des Kantons Zürich damit auch für die Verfolgung und Beurteilung des Gesuchstellers S. zuständig. | de | Art. 346 StGB; Gerichtsstand; Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) mittels Radio und Fernsehen. 1. Für strafbare Handlungen, die durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, gilt grundsätzlich der Ort des Sendestudios als Ausführungsort (E. 2).
2. Die Strafverfolgungsbehörde, die - ausgehend von offensichtlich falschen rechtlichen Gesichtspunkten - ihre Zuständigkeit anerkennt, obwohl es an einem örtlichen Anknüpfungspunkt in ihrem Kanton fehlt, überschreitet das ihr bei der Bestimmung des Gerichtsstandes zustehende Ermessen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.