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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
35,800 | 119 IV 250 | 119 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.- Dr. H. wird als verantwortlichem Redaktor vorgeworfen, amtliche geheime Verhandlungen veröffentlicht zu haben, indem in der Sendung "Rundschau" des Schweizer Fernsehens DRS vom 15. Januar 1992 Interview-Abschnitte aus einer als Beweismittel beschlagnahmten Gesprächsaufzeichnung mit Aussagen wiedergegeben wurden. H. erklärte anlässlich einer Einvernahme vom 20. Januar 1992, Fürsprecher S. habe ihm die Untersuchungsakten herausgegeben bzw. zur Verfügung gestellt.
Am 30. Januar 1992 eröffnete der Untersuchungsrichter von Thun gegen H. und S. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren. Dieses wurde am 17. Juli 1992 abgeschlossen; gleichzeitig wurde die Strafverfolgung durch Einleitung einer abgekürzten Voruntersuchung eröffnet gegen H. wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) und gegen S. wegen Beihilfe dazu.
Am 23. März 1993 erachtete der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung als vollständig und erklärte diese als geschlossen. Gleichzeitig beantragte er, die beiden Beschuldigten dem Gerichtspräsidenten von Thun zur Beurteilung zu überweisen. Durch Zustimmung des stellvertretenden Prokurators vom 13. April 1993 wurde der Antrag zum Beschluss erhoben.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter von Thun vom 18. August 1993 bestritten die Beschuldigten vorfrageweise die örtliche Zuständigkeit, worauf der Gerichtspräsident die Akten dem Generalprokurator des Kantons Bern überwies. Dieser anerkannte mit Beschluss vom 18. August 1993 die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern.
B.- Mit Gesuchen vom 26. bzw. 31. August 1993 beantragen S. bzw. H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet zu erklären, ihre Strafsache zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den Beschluss des Generalprokurators des Kantons Bern, die Gesuche abzuweisen und den Gerichtsstand Kanton Bern zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Dem Gesuchsteller H. wird zur Last gelegt, kopierte Akten aus einer geheimen Strafuntersuchung, die er vom Gesuchsteller S. erhalten hat, veröffentlicht und damit den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen) erfüllt zu haben.
Übergeben wurden die Akten in Thun, d.h. im Kanton Bern. Veröffentlicht, d.h. einem grösseren Personenkreis bekannt gemacht, wurden sie durch die Ausstrahlung des Beitrages.
Die Übergabe der Akten an den Gesuchsteller H., d.h. an eine einzelne Person erfüllt dabei entgegen der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern noch nicht den Tatbestand der Veröffentlichung (vgl. STRATENWERTH, BT II, S. 298 N 49).
b) Für strafbare Handlungen, die durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, besteht kein Art. 347 StGB entsprechender Sondergerichtsstand, weshalb grundsätzlich der Ausführungsort im Sinne von Art. 346 StGB massgebend ist (BUESS, Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Bern 1991; RIKLIN, Pressedelikte im Vergleich zu den Rundfunkdelikten, ZStrR 1981, S. 194; SJZ 1967 Nr. 79)...
Erfolgt die strafbare Veröffentlichung durch den Täter wie im vorliegenden Fall aus einem Fernsehstudio, so ist davon auszugehen, dass der Ausführungsort an jenem Ort liegt, wo sich das Studio befindet bzw. wo der Täter vor die Kamera tritt (und nicht etwa im ganzen Sendegebiet des Schweizer Fernsehens DRS). Der Gesuchsteller H. hat daher - soweit sich dies anhand der spärlichen Unterlagen beurteilen lässt - die ihm vorgeworfene strafbare Handlung im Studio Leutschenbach, von wo die Sendung ausgestrahlt (act. 1, S. 5) bzw. wo über die Ausstrahlung des Beitrages entschieden wurde, im Sinne von Art. 346 StGB ausgeführt (vgl. auch BUESS, a.a.O., S. 137; ebenso RIKLIN, a.a.O., S. 194); der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Zürich.
3. a) Im vorliegenden Fall ist der bernische Untersuchungsrichter offenbar von Anfang an fälschlicherweise davon ausgegangen, das Delikt sei im ganzen Sendegebiet vom Schweizer Fernsehen DRS verübt worden; der Generalprokurator scheint demgegenüber davon auszugehen, die amtlichen geheimen Verhandlungen seien bereits mit der Weitergabe deren Inhaltes in Thun an den Gesuchsteller im Sinne von Art. 293 StGB veröffentlicht worden. Auch letzteres ist, wie oben bereits ausgeführt, nicht der Fall, denn dieser Vorgang stellt erst eine (straflose) Vorbereitungshandlung des Gesuchstellers H. und die Gehilfenschaftshandlung des Gesuchstellers S. dar, dem in der Anklage nicht vorgeworfen wird, selbständig den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB erfüllt zu haben.
b) Mit Vernehmlassungen vom 2. bzw. 6. September 1993 hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern angeschlossen. Damit wurde der Gerichtsstand im Kanton Bern durch Vereinbarung der beiden beteiligten Kantone anerkannt.
c) Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, sofern die Kantone damit nicht das ihnen zustehende weite Ermessen überschreiten und diesem Vorgehen nicht die Interessen des Verletzten entgegenstehen (vgl. BGE 116 IV 86 E. 4a).
Ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht im Kanton Bern zwar insofern, als der Gesuchsteller H. sich die veröffentlichten Akten in Thun aushändigen liess. Dieser Vorgang stellt in bezug auf den Gesuchsteller H. noch keine eigentliche tatbestandsmässige Handlung der Veröffentlichung dar. Die strafbare Handlung wird indessen nicht erst mit jener Handlung verübt, die, wenn sie beendet wird, das eigentliche Delikt ausmacht; denn zur Ausführung im Sinne von Art. 346 StGB gehört schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zur Verwirklichung des Tatbestandes den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, sofern diese nicht ausnahmsweise ausdrücklich als strafbar erklärt wird (BGE 115 IV 272 E. 1; vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 70).
Die Übernahme der Akten in Thun kann nicht als letzter entscheidender Schritt zur Veröffentlichung derselben bezeichnet werden; denn zu diesem Zeitpunkt hätte der Gesuchsteller H. noch ohne weiteres von einer Veröffentlichung absehen können; eine solche war damals offensichtlich noch nicht unwiderruflich in die Wege geleitet. Die Aktenübergabe war daher noch blosse (straflose) Vorbereitungshandlung und nicht bereits Teil der Ausführung der strafbaren Handlung des Gesuchstellers H., die als solche in Zürich mit der Ausstrahlung der Sendung vollendet wurde.
Damit fehlt es in bezug auf den Gesuchsteller H. an einem örtlichen Anknüpfungspunkt im Kanton Bern. Unter diesen Umständen sind die Behörden des Kantons Bern bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen ausgegangen, womit sie ihr Ermessen überschritten haben (vgl. BGE 116 IV 88 E. d).
Da der Ausführungsort in bezug auf den Gesuchsteller wie oben ausgeführt offensichtlich in Zürich (Studio Leutschenbach) liegt, von wo die Sendung ausgestrahlt wurde, ist der Gerichtsstand für den Gesuchsteller H. auch in diesem Kanton zu bestimmen.
d) Gemäss Art. 349 Abs. 1 StGB sind die Behörden des Kantons Zürich damit auch für die Verfolgung und Beurteilung des Gesuchstellers S. zuständig. | de | Art. 346 CP; For; publication de débats officiels secrets (art. 293 CP) par la radio et la télévision. 1. Le for en matière d'infractions commises par voie radiophonique ou télévisuelle est fixé en principe au lieu où se trouve le studio d'où l'émission a été diffusée - lieu de commission (consid. 2).
2. L'autorité de poursuite d'un canton, qui reconnaît sa compétence - en se fondant manifestement sur des considérations juridiques erronées - alors qu'aucun point de rattachement ne se trouve sur le territoire cantonal, outrepasse le pouvoir d'appréciation dont elle dispose en matière de fixation de for (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,801 | 119 IV 250 | 119 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.- Dr. H. wird als verantwortlichem Redaktor vorgeworfen, amtliche geheime Verhandlungen veröffentlicht zu haben, indem in der Sendung "Rundschau" des Schweizer Fernsehens DRS vom 15. Januar 1992 Interview-Abschnitte aus einer als Beweismittel beschlagnahmten Gesprächsaufzeichnung mit Aussagen wiedergegeben wurden. H. erklärte anlässlich einer Einvernahme vom 20. Januar 1992, Fürsprecher S. habe ihm die Untersuchungsakten herausgegeben bzw. zur Verfügung gestellt.
Am 30. Januar 1992 eröffnete der Untersuchungsrichter von Thun gegen H. und S. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren. Dieses wurde am 17. Juli 1992 abgeschlossen; gleichzeitig wurde die Strafverfolgung durch Einleitung einer abgekürzten Voruntersuchung eröffnet gegen H. wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) und gegen S. wegen Beihilfe dazu.
Am 23. März 1993 erachtete der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung als vollständig und erklärte diese als geschlossen. Gleichzeitig beantragte er, die beiden Beschuldigten dem Gerichtspräsidenten von Thun zur Beurteilung zu überweisen. Durch Zustimmung des stellvertretenden Prokurators vom 13. April 1993 wurde der Antrag zum Beschluss erhoben.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter von Thun vom 18. August 1993 bestritten die Beschuldigten vorfrageweise die örtliche Zuständigkeit, worauf der Gerichtspräsident die Akten dem Generalprokurator des Kantons Bern überwies. Dieser anerkannte mit Beschluss vom 18. August 1993 die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern.
B.- Mit Gesuchen vom 26. bzw. 31. August 1993 beantragen S. bzw. H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet zu erklären, ihre Strafsache zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den Beschluss des Generalprokurators des Kantons Bern, die Gesuche abzuweisen und den Gerichtsstand Kanton Bern zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Dem Gesuchsteller H. wird zur Last gelegt, kopierte Akten aus einer geheimen Strafuntersuchung, die er vom Gesuchsteller S. erhalten hat, veröffentlicht und damit den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen) erfüllt zu haben.
Übergeben wurden die Akten in Thun, d.h. im Kanton Bern. Veröffentlicht, d.h. einem grösseren Personenkreis bekannt gemacht, wurden sie durch die Ausstrahlung des Beitrages.
Die Übergabe der Akten an den Gesuchsteller H., d.h. an eine einzelne Person erfüllt dabei entgegen der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern noch nicht den Tatbestand der Veröffentlichung (vgl. STRATENWERTH, BT II, S. 298 N 49).
b) Für strafbare Handlungen, die durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, besteht kein Art. 347 StGB entsprechender Sondergerichtsstand, weshalb grundsätzlich der Ausführungsort im Sinne von Art. 346 StGB massgebend ist (BUESS, Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Bern 1991; RIKLIN, Pressedelikte im Vergleich zu den Rundfunkdelikten, ZStrR 1981, S. 194; SJZ 1967 Nr. 79)...
Erfolgt die strafbare Veröffentlichung durch den Täter wie im vorliegenden Fall aus einem Fernsehstudio, so ist davon auszugehen, dass der Ausführungsort an jenem Ort liegt, wo sich das Studio befindet bzw. wo der Täter vor die Kamera tritt (und nicht etwa im ganzen Sendegebiet des Schweizer Fernsehens DRS). Der Gesuchsteller H. hat daher - soweit sich dies anhand der spärlichen Unterlagen beurteilen lässt - die ihm vorgeworfene strafbare Handlung im Studio Leutschenbach, von wo die Sendung ausgestrahlt (act. 1, S. 5) bzw. wo über die Ausstrahlung des Beitrages entschieden wurde, im Sinne von Art. 346 StGB ausgeführt (vgl. auch BUESS, a.a.O., S. 137; ebenso RIKLIN, a.a.O., S. 194); der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Zürich.
3. a) Im vorliegenden Fall ist der bernische Untersuchungsrichter offenbar von Anfang an fälschlicherweise davon ausgegangen, das Delikt sei im ganzen Sendegebiet vom Schweizer Fernsehen DRS verübt worden; der Generalprokurator scheint demgegenüber davon auszugehen, die amtlichen geheimen Verhandlungen seien bereits mit der Weitergabe deren Inhaltes in Thun an den Gesuchsteller im Sinne von Art. 293 StGB veröffentlicht worden. Auch letzteres ist, wie oben bereits ausgeführt, nicht der Fall, denn dieser Vorgang stellt erst eine (straflose) Vorbereitungshandlung des Gesuchstellers H. und die Gehilfenschaftshandlung des Gesuchstellers S. dar, dem in der Anklage nicht vorgeworfen wird, selbständig den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB erfüllt zu haben.
b) Mit Vernehmlassungen vom 2. bzw. 6. September 1993 hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern angeschlossen. Damit wurde der Gerichtsstand im Kanton Bern durch Vereinbarung der beiden beteiligten Kantone anerkannt.
c) Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, sofern die Kantone damit nicht das ihnen zustehende weite Ermessen überschreiten und diesem Vorgehen nicht die Interessen des Verletzten entgegenstehen (vgl. BGE 116 IV 86 E. 4a).
Ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht im Kanton Bern zwar insofern, als der Gesuchsteller H. sich die veröffentlichten Akten in Thun aushändigen liess. Dieser Vorgang stellt in bezug auf den Gesuchsteller H. noch keine eigentliche tatbestandsmässige Handlung der Veröffentlichung dar. Die strafbare Handlung wird indessen nicht erst mit jener Handlung verübt, die, wenn sie beendet wird, das eigentliche Delikt ausmacht; denn zur Ausführung im Sinne von Art. 346 StGB gehört schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zur Verwirklichung des Tatbestandes den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, sofern diese nicht ausnahmsweise ausdrücklich als strafbar erklärt wird (BGE 115 IV 272 E. 1; vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 70).
Die Übernahme der Akten in Thun kann nicht als letzter entscheidender Schritt zur Veröffentlichung derselben bezeichnet werden; denn zu diesem Zeitpunkt hätte der Gesuchsteller H. noch ohne weiteres von einer Veröffentlichung absehen können; eine solche war damals offensichtlich noch nicht unwiderruflich in die Wege geleitet. Die Aktenübergabe war daher noch blosse (straflose) Vorbereitungshandlung und nicht bereits Teil der Ausführung der strafbaren Handlung des Gesuchstellers H., die als solche in Zürich mit der Ausstrahlung der Sendung vollendet wurde.
Damit fehlt es in bezug auf den Gesuchsteller H. an einem örtlichen Anknüpfungspunkt im Kanton Bern. Unter diesen Umständen sind die Behörden des Kantons Bern bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen ausgegangen, womit sie ihr Ermessen überschritten haben (vgl. BGE 116 IV 88 E. d).
Da der Ausführungsort in bezug auf den Gesuchsteller wie oben ausgeführt offensichtlich in Zürich (Studio Leutschenbach) liegt, von wo die Sendung ausgestrahlt wurde, ist der Gerichtsstand für den Gesuchsteller H. auch in diesem Kanton zu bestimmen.
d) Gemäss Art. 349 Abs. 1 StGB sind die Behörden des Kantons Zürich damit auch für die Verfolgung und Beurteilung des Gesuchstellers S. zuständig. | de | Art. 346 CP; Foro; pubblicazione di deliberazioni ufficiali segrete (art. 293 CP) commessa mediante la radio o la televisione. 1. Per i reati commessi mediante la radio o la televisione è considerato, in linea di principio, come luogo di commissione quello in cui si trova lo studio da cui è stata diffusa l'emissione (consid. 2).
2. L'autorità cantonale cui è devoluta l'azione penale che, fondandosi su criteri giuridici manifestamente erronei, riconosce la propria competenza benché non sussista sul territorio cantonale alcun punto di collegamento, eccede il potere di apprezzamento di cui dispone in materia di determinazione del foro (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,802 | 119 IV 255 | 119 IV 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- S. trank nach eigenen Angaben am 24. August 1991 zum Nachtessen zwischen 19.00 und 20.00 Uhr etwa 5 dl Oeil-de-Perdrix und um 23.00 bis 23.20 Uhr zwei Fläschchen Spezialbier zu je 33 cl. Gegen 23.45 Uhr machte er mit seinem privaten Alcometer Lyon S-D2 zwei Atemtests, die Werte von 0,55 und 0,5 Promille ergaben. Hierauf fuhr er mit seinem Personenwagen von Bern stadtauswärts. Da er bei sternenklarer Nacht die Nebellichter eingeschaltet hatte, fiel er einer Polizeipatrouille auf. Sie hielt ihn an und stellte bei ihm Alkoholmundgeruch fest. Ein Blastest um 0.10 Uhr fiel mit 0,75 Promille positiv aus und die Blutprobe um 0.50 Uhr ergab einen Minimalwert von 1,01 Gewichtspromille.
Am 20. Juni 1988 war S. wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand zu einer zwölftägigen Gefängnisstrafe, bedingt auf zwei Jahre, und Fr. 2'500.-- Busse verurteilt worden.
B.- Wegen des Vorfalls vom 24./25. August 1991 sprach das Obergericht des Kantons Bern S. am 15. Dezember 1992 schuldig des fahrlässigen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und auferlegte ihm eine bedingte Gefängnisstrafe von fünfzehn Tagen und eine Busse von Fr. 10'000.--.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Herabsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe sich trotz seiner Erfahrung auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur auf sein Atemprüfgerät (welches immerhin einen Wert von 0,5 Promille angezeigt habe) verlassen und nicht in seine Überlegungen einbezogen, dass dieses Gerät keine genauen Befunde liefere, und er habe sich nicht auf seine subjektiven Empfindungen verlassen dürfen. Dadurch, dass er eben nicht überlegt und gehandelt habe, wie es der Situation entsprochen hätte, habe er den Tatbestand unbewusst fahrlässig erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Prüfung der Frage, ob er seinen Irrtum in bezug auf die Angetrunkenheit hätte vermeiden können, sei die Vorinstanz auf wesentliche Punkte nicht eingegangen. Die Problematik der Resorptionsphase stelle medizinisches und rechtliches Wissen dar, das bei ihm als Laien nicht vorausgesetzt werden könne. Nach dem Vorfall im Jahre 1988 habe er sich einen Alcometer angeschafft, um sich nicht mehr auf sein subjektives Gefühl verlassen zu müssen. Man habe ihm erklärt, wie dieses Gerät zu handhaben und dass es 100%ig sicher sei, und er lasse es jährlich von der Polizei auf Funktionsfähigkeit und Genauigkeit überprüfen. Unter diesen Umständen sei eine Fahrlässigkeit zu verneinen.
2. Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt und hätte er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 StGB). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Konkret ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch das Abstellen auf den privaten Blastest seinen Sorgfaltspflichten genügte oder ob er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen um seine Angetrunkenheit hätte wissen und entsprechend handeln können.
a) Die neueren Atemalkoholmessgeräte liefern in bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur dann eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests (Alkoholinvasions-, postresorptive/spät-eliminatorische Phase), die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt. Auch für eine Rückrechnung anhand des Resultats eines Atemtests stehen keine gesicherten Erkenntnisse zur Verfügung (THOMAS SIGRIST, Blutalkoholbestimmung und Atemalkoholtest: Stand der Technik und der Diskussion, Referat gehalten an der Tagung "Rechtsmedizinische Aspekte der Rechtspflege" des schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 22. Juni 1993 in Luzern, S. 10 f.; erscheint demnächst in der AJP). Um die Atemalkoholanalyse forensisch als beweissicher erachten zu können, wird die Festlegung eines eigenen Grenzwertes für die AAK verlangt, was z.B. in Frankreich und Österreich mit 0,4 mg/l und in den Niederlanden mit 0,22 mg/l bereits Tatsache ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Anlassfreie Atemalkoholkontrolle: rechtsvergleichende und rechtspolitische Fragen, AJP 2/1993 S. 801 und 804 f.).
b) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die modernen Atemtestgeräte zwar die AAK genau messen, das nach einer Umrechnung als BAK ausgedrückte Ergebnis eines Alcotests aus den dargelegten Gründen jedoch deutlich von der mittels Blutprobe festgestellten BAK abweichen kann. Wie die Vorinstanz und der Generalprokurator zutreffend ausführen, ist davon auszugehen, dass die Ungenauigkeit der Blastestresultate allgemein bekannt ist, da ja sonst eine anschliessende Blutprobe überflüssig wäre. Dabei muss der durchschnittliche Fahrzeuglenker das genaue Ausmass der möglichen Abweichungen nicht kennen; von Bedeutung ist vielmehr das Wissen darum, dass der Wert des Blastests von der tatsächlichen BAK abweichen kann.
Ein Fahrzeuglenker, der alkoholische Getränke zu sich nimmt, hat zu bedenken, dass der genossene Alkohol nicht unverzüglich ins Blut übergeht, sondern dass mit einer längstmöglichen Resorptionszeit von zwei Stunden zu rechnen ist (Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit des EJPD vom 12. November 1986, Beilage der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation, Ziff. 2.1.2.). Auch hier muss ein Fahrzeuglenker nicht die genaue Zeitspanne der längstmöglichen Resorptionszeit kennen. Zum Allgemeinwissen gehört jedoch, dass genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden und sich nur relativ langsam abbaut.
c) Der Beschwerdeführer ist als langjähriger Restaurateur von Berufs wegen mit dem Umgang und der Wirkung von Alkohol vertraut. Das soeben umschriebene Allgemeinwissen kann bei ihm als bekannt vorausgesetzt werden. Entgegen seiner Auffassung ist es dabei nicht von Belang, dass er juristisch und medizinisch kein Detailwissen besitzt. Entscheidend ist vielmehr, ob er aufgrund des erwähnten Allgemeinwissens und allfälliger persönlicher Umstände hätte bedenken müssen, möglicherweise angetrunken zu sein.
Nach eigenen Aussagen trank der Beschwerdeführer am fraglichen Abend zwischen 19.00 und 20.00 Uhr ca. 5 dl Oeil-de-Perdrix. Anschliessend liess er sich im Auto nach Bern führen, weil er zu Recht annahm, er könnte angetrunken sein. Als er um 23.00 Uhr zwei Spezialbier trank, musste er davon ausgehen, dass sein Körper den Alkohol des Roséweins noch nicht vollständig ausgeschieden hatte. Da er die zwei Bier in zwanzig Minuten und damit in kurzer Zeit zu sich nahm, hätte er sich erst recht Gedanken darüber machen müssen, ob der genossene Alkohol in der relativ kurzen Zeit bis zum Atemtest (23.45 Uhr) bereits vollständig ins Blut übergegangen sein konnte. Unter diesen Umständen hätte er das Ergebnis der Atemprobe zumindest anzweifeln müssen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Angetrunkenheit in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn der Fahrzeugführer eine BAK von 0,8 oder mehr Gewichtspromille aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen BAK führt (Art. 2 Abs. 2 VRV; BGE 108 IV 107).
Die einschlägige Erfahrung aus dem Jahre 1988 hätte den Beschwerdeführer ebenfalls stutzig machen müssen. Damals machte er sehr ähnliche Angaben über seinen Alkoholkonsum, der zu einer BAK von mindestens 1,65 Promille geführt hatte. Wenn nun ein etwa gleich grosser Alkoholkonsum ein derart tiefes Ergebnis zeitigte, hätte er den Blastest um so mehr in Frage stellen müssen. Der Beschwerdeführer hätte somit aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sowie seiner persönlichen Verhältnisse und Erfahrung erkennen können, dass er trotz beziehungsweise gerade wegen der Anzeige seines privaten Blastests angetrunken sein könnte. Indem er diese Umstände nicht beachtete und entsprechend handelte, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 18 Abs. 3 und Art. 19 StGB; fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand, Bedeutung eines privaten Atemlufttests. Das Ergebnis eines Atemalkoholmessgeräts kann erheblich vom Resultat einer Blutprobe abweichen; Gründe (E. 2a). Dass Abweichungen vorkommen können und genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden, gehört zum Allgemeinwissen (E. 2b). Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung, weil der Fahrzeuglenker aufgrund des Testergebnisses, des Allgemeinwissens und der persönlichen Verhältnisse seine Angetrunkenheit hätte erkennen und entsprechend handeln können (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,803 | 119 IV 255 | 119 IV 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- S. trank nach eigenen Angaben am 24. August 1991 zum Nachtessen zwischen 19.00 und 20.00 Uhr etwa 5 dl Oeil-de-Perdrix und um 23.00 bis 23.20 Uhr zwei Fläschchen Spezialbier zu je 33 cl. Gegen 23.45 Uhr machte er mit seinem privaten Alcometer Lyon S-D2 zwei Atemtests, die Werte von 0,55 und 0,5 Promille ergaben. Hierauf fuhr er mit seinem Personenwagen von Bern stadtauswärts. Da er bei sternenklarer Nacht die Nebellichter eingeschaltet hatte, fiel er einer Polizeipatrouille auf. Sie hielt ihn an und stellte bei ihm Alkoholmundgeruch fest. Ein Blastest um 0.10 Uhr fiel mit 0,75 Promille positiv aus und die Blutprobe um 0.50 Uhr ergab einen Minimalwert von 1,01 Gewichtspromille.
Am 20. Juni 1988 war S. wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand zu einer zwölftägigen Gefängnisstrafe, bedingt auf zwei Jahre, und Fr. 2'500.-- Busse verurteilt worden.
B.- Wegen des Vorfalls vom 24./25. August 1991 sprach das Obergericht des Kantons Bern S. am 15. Dezember 1992 schuldig des fahrlässigen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und auferlegte ihm eine bedingte Gefängnisstrafe von fünfzehn Tagen und eine Busse von Fr. 10'000.--.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Herabsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe sich trotz seiner Erfahrung auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur auf sein Atemprüfgerät (welches immerhin einen Wert von 0,5 Promille angezeigt habe) verlassen und nicht in seine Überlegungen einbezogen, dass dieses Gerät keine genauen Befunde liefere, und er habe sich nicht auf seine subjektiven Empfindungen verlassen dürfen. Dadurch, dass er eben nicht überlegt und gehandelt habe, wie es der Situation entsprochen hätte, habe er den Tatbestand unbewusst fahrlässig erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Prüfung der Frage, ob er seinen Irrtum in bezug auf die Angetrunkenheit hätte vermeiden können, sei die Vorinstanz auf wesentliche Punkte nicht eingegangen. Die Problematik der Resorptionsphase stelle medizinisches und rechtliches Wissen dar, das bei ihm als Laien nicht vorausgesetzt werden könne. Nach dem Vorfall im Jahre 1988 habe er sich einen Alcometer angeschafft, um sich nicht mehr auf sein subjektives Gefühl verlassen zu müssen. Man habe ihm erklärt, wie dieses Gerät zu handhaben und dass es 100%ig sicher sei, und er lasse es jährlich von der Polizei auf Funktionsfähigkeit und Genauigkeit überprüfen. Unter diesen Umständen sei eine Fahrlässigkeit zu verneinen.
2. Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt und hätte er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 StGB). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Konkret ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch das Abstellen auf den privaten Blastest seinen Sorgfaltspflichten genügte oder ob er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen um seine Angetrunkenheit hätte wissen und entsprechend handeln können.
a) Die neueren Atemalkoholmessgeräte liefern in bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur dann eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests (Alkoholinvasions-, postresorptive/spät-eliminatorische Phase), die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt. Auch für eine Rückrechnung anhand des Resultats eines Atemtests stehen keine gesicherten Erkenntnisse zur Verfügung (THOMAS SIGRIST, Blutalkoholbestimmung und Atemalkoholtest: Stand der Technik und der Diskussion, Referat gehalten an der Tagung "Rechtsmedizinische Aspekte der Rechtspflege" des schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 22. Juni 1993 in Luzern, S. 10 f.; erscheint demnächst in der AJP). Um die Atemalkoholanalyse forensisch als beweissicher erachten zu können, wird die Festlegung eines eigenen Grenzwertes für die AAK verlangt, was z.B. in Frankreich und Österreich mit 0,4 mg/l und in den Niederlanden mit 0,22 mg/l bereits Tatsache ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Anlassfreie Atemalkoholkontrolle: rechtsvergleichende und rechtspolitische Fragen, AJP 2/1993 S. 801 und 804 f.).
b) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die modernen Atemtestgeräte zwar die AAK genau messen, das nach einer Umrechnung als BAK ausgedrückte Ergebnis eines Alcotests aus den dargelegten Gründen jedoch deutlich von der mittels Blutprobe festgestellten BAK abweichen kann. Wie die Vorinstanz und der Generalprokurator zutreffend ausführen, ist davon auszugehen, dass die Ungenauigkeit der Blastestresultate allgemein bekannt ist, da ja sonst eine anschliessende Blutprobe überflüssig wäre. Dabei muss der durchschnittliche Fahrzeuglenker das genaue Ausmass der möglichen Abweichungen nicht kennen; von Bedeutung ist vielmehr das Wissen darum, dass der Wert des Blastests von der tatsächlichen BAK abweichen kann.
Ein Fahrzeuglenker, der alkoholische Getränke zu sich nimmt, hat zu bedenken, dass der genossene Alkohol nicht unverzüglich ins Blut übergeht, sondern dass mit einer längstmöglichen Resorptionszeit von zwei Stunden zu rechnen ist (Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit des EJPD vom 12. November 1986, Beilage der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation, Ziff. 2.1.2.). Auch hier muss ein Fahrzeuglenker nicht die genaue Zeitspanne der längstmöglichen Resorptionszeit kennen. Zum Allgemeinwissen gehört jedoch, dass genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden und sich nur relativ langsam abbaut.
c) Der Beschwerdeführer ist als langjähriger Restaurateur von Berufs wegen mit dem Umgang und der Wirkung von Alkohol vertraut. Das soeben umschriebene Allgemeinwissen kann bei ihm als bekannt vorausgesetzt werden. Entgegen seiner Auffassung ist es dabei nicht von Belang, dass er juristisch und medizinisch kein Detailwissen besitzt. Entscheidend ist vielmehr, ob er aufgrund des erwähnten Allgemeinwissens und allfälliger persönlicher Umstände hätte bedenken müssen, möglicherweise angetrunken zu sein.
Nach eigenen Aussagen trank der Beschwerdeführer am fraglichen Abend zwischen 19.00 und 20.00 Uhr ca. 5 dl Oeil-de-Perdrix. Anschliessend liess er sich im Auto nach Bern führen, weil er zu Recht annahm, er könnte angetrunken sein. Als er um 23.00 Uhr zwei Spezialbier trank, musste er davon ausgehen, dass sein Körper den Alkohol des Roséweins noch nicht vollständig ausgeschieden hatte. Da er die zwei Bier in zwanzig Minuten und damit in kurzer Zeit zu sich nahm, hätte er sich erst recht Gedanken darüber machen müssen, ob der genossene Alkohol in der relativ kurzen Zeit bis zum Atemtest (23.45 Uhr) bereits vollständig ins Blut übergegangen sein konnte. Unter diesen Umständen hätte er das Ergebnis der Atemprobe zumindest anzweifeln müssen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Angetrunkenheit in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn der Fahrzeugführer eine BAK von 0,8 oder mehr Gewichtspromille aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen BAK führt (Art. 2 Abs. 2 VRV; BGE 108 IV 107).
Die einschlägige Erfahrung aus dem Jahre 1988 hätte den Beschwerdeführer ebenfalls stutzig machen müssen. Damals machte er sehr ähnliche Angaben über seinen Alkoholkonsum, der zu einer BAK von mindestens 1,65 Promille geführt hatte. Wenn nun ein etwa gleich grosser Alkoholkonsum ein derart tiefes Ergebnis zeitigte, hätte er den Blastest um so mehr in Frage stellen müssen. Der Beschwerdeführer hätte somit aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sowie seiner persönlichen Verhältnisse und Erfahrung erkennen können, dass er trotz beziehungsweise gerade wegen der Anzeige seines privaten Blastests angetrunken sein könnte. Indem er diese Umstände nicht beachtete und entsprechend handelte, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 31 al. 2 LCR, art. 18 al. 3 et art. 19 CP; conduite en état d'ébriété par négligence, portée d'un test de l'haleine privé. Les indications fournies par un éthylomètre peuvent différer passablement de celles données par une prise de sang; motifs (consid. 2a). Chacun sait que de tels écarts peuvent exister et qu'un certain temps est nécessaire pour que l'alcool consommé passe dans le sang (consid. 2b). Une violation du devoir de prudence a été admise, s'agissant d'un conducteur qui aurait dû se rendre compte de son ivresse sur la base d'un test, de l'expérience générale ainsi que de ses conditions personnelles et qui aurait par conséquent pu adapter son comportement à cette situation (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,804 | 119 IV 255 | 119 IV 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- S. trank nach eigenen Angaben am 24. August 1991 zum Nachtessen zwischen 19.00 und 20.00 Uhr etwa 5 dl Oeil-de-Perdrix und um 23.00 bis 23.20 Uhr zwei Fläschchen Spezialbier zu je 33 cl. Gegen 23.45 Uhr machte er mit seinem privaten Alcometer Lyon S-D2 zwei Atemtests, die Werte von 0,55 und 0,5 Promille ergaben. Hierauf fuhr er mit seinem Personenwagen von Bern stadtauswärts. Da er bei sternenklarer Nacht die Nebellichter eingeschaltet hatte, fiel er einer Polizeipatrouille auf. Sie hielt ihn an und stellte bei ihm Alkoholmundgeruch fest. Ein Blastest um 0.10 Uhr fiel mit 0,75 Promille positiv aus und die Blutprobe um 0.50 Uhr ergab einen Minimalwert von 1,01 Gewichtspromille.
Am 20. Juni 1988 war S. wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand zu einer zwölftägigen Gefängnisstrafe, bedingt auf zwei Jahre, und Fr. 2'500.-- Busse verurteilt worden.
B.- Wegen des Vorfalls vom 24./25. August 1991 sprach das Obergericht des Kantons Bern S. am 15. Dezember 1992 schuldig des fahrlässigen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und auferlegte ihm eine bedingte Gefängnisstrafe von fünfzehn Tagen und eine Busse von Fr. 10'000.--.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Herabsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe sich trotz seiner Erfahrung auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur auf sein Atemprüfgerät (welches immerhin einen Wert von 0,5 Promille angezeigt habe) verlassen und nicht in seine Überlegungen einbezogen, dass dieses Gerät keine genauen Befunde liefere, und er habe sich nicht auf seine subjektiven Empfindungen verlassen dürfen. Dadurch, dass er eben nicht überlegt und gehandelt habe, wie es der Situation entsprochen hätte, habe er den Tatbestand unbewusst fahrlässig erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Prüfung der Frage, ob er seinen Irrtum in bezug auf die Angetrunkenheit hätte vermeiden können, sei die Vorinstanz auf wesentliche Punkte nicht eingegangen. Die Problematik der Resorptionsphase stelle medizinisches und rechtliches Wissen dar, das bei ihm als Laien nicht vorausgesetzt werden könne. Nach dem Vorfall im Jahre 1988 habe er sich einen Alcometer angeschafft, um sich nicht mehr auf sein subjektives Gefühl verlassen zu müssen. Man habe ihm erklärt, wie dieses Gerät zu handhaben und dass es 100%ig sicher sei, und er lasse es jährlich von der Polizei auf Funktionsfähigkeit und Genauigkeit überprüfen. Unter diesen Umständen sei eine Fahrlässigkeit zu verneinen.
2. Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt und hätte er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 StGB). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Konkret ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch das Abstellen auf den privaten Blastest seinen Sorgfaltspflichten genügte oder ob er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen um seine Angetrunkenheit hätte wissen und entsprechend handeln können.
a) Die neueren Atemalkoholmessgeräte liefern in bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur dann eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests (Alkoholinvasions-, postresorptive/spät-eliminatorische Phase), die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt. Auch für eine Rückrechnung anhand des Resultats eines Atemtests stehen keine gesicherten Erkenntnisse zur Verfügung (THOMAS SIGRIST, Blutalkoholbestimmung und Atemalkoholtest: Stand der Technik und der Diskussion, Referat gehalten an der Tagung "Rechtsmedizinische Aspekte der Rechtspflege" des schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 22. Juni 1993 in Luzern, S. 10 f.; erscheint demnächst in der AJP). Um die Atemalkoholanalyse forensisch als beweissicher erachten zu können, wird die Festlegung eines eigenen Grenzwertes für die AAK verlangt, was z.B. in Frankreich und Österreich mit 0,4 mg/l und in den Niederlanden mit 0,22 mg/l bereits Tatsache ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Anlassfreie Atemalkoholkontrolle: rechtsvergleichende und rechtspolitische Fragen, AJP 2/1993 S. 801 und 804 f.).
b) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die modernen Atemtestgeräte zwar die AAK genau messen, das nach einer Umrechnung als BAK ausgedrückte Ergebnis eines Alcotests aus den dargelegten Gründen jedoch deutlich von der mittels Blutprobe festgestellten BAK abweichen kann. Wie die Vorinstanz und der Generalprokurator zutreffend ausführen, ist davon auszugehen, dass die Ungenauigkeit der Blastestresultate allgemein bekannt ist, da ja sonst eine anschliessende Blutprobe überflüssig wäre. Dabei muss der durchschnittliche Fahrzeuglenker das genaue Ausmass der möglichen Abweichungen nicht kennen; von Bedeutung ist vielmehr das Wissen darum, dass der Wert des Blastests von der tatsächlichen BAK abweichen kann.
Ein Fahrzeuglenker, der alkoholische Getränke zu sich nimmt, hat zu bedenken, dass der genossene Alkohol nicht unverzüglich ins Blut übergeht, sondern dass mit einer längstmöglichen Resorptionszeit von zwei Stunden zu rechnen ist (Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit des EJPD vom 12. November 1986, Beilage der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation, Ziff. 2.1.2.). Auch hier muss ein Fahrzeuglenker nicht die genaue Zeitspanne der längstmöglichen Resorptionszeit kennen. Zum Allgemeinwissen gehört jedoch, dass genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden und sich nur relativ langsam abbaut.
c) Der Beschwerdeführer ist als langjähriger Restaurateur von Berufs wegen mit dem Umgang und der Wirkung von Alkohol vertraut. Das soeben umschriebene Allgemeinwissen kann bei ihm als bekannt vorausgesetzt werden. Entgegen seiner Auffassung ist es dabei nicht von Belang, dass er juristisch und medizinisch kein Detailwissen besitzt. Entscheidend ist vielmehr, ob er aufgrund des erwähnten Allgemeinwissens und allfälliger persönlicher Umstände hätte bedenken müssen, möglicherweise angetrunken zu sein.
Nach eigenen Aussagen trank der Beschwerdeführer am fraglichen Abend zwischen 19.00 und 20.00 Uhr ca. 5 dl Oeil-de-Perdrix. Anschliessend liess er sich im Auto nach Bern führen, weil er zu Recht annahm, er könnte angetrunken sein. Als er um 23.00 Uhr zwei Spezialbier trank, musste er davon ausgehen, dass sein Körper den Alkohol des Roséweins noch nicht vollständig ausgeschieden hatte. Da er die zwei Bier in zwanzig Minuten und damit in kurzer Zeit zu sich nahm, hätte er sich erst recht Gedanken darüber machen müssen, ob der genossene Alkohol in der relativ kurzen Zeit bis zum Atemtest (23.45 Uhr) bereits vollständig ins Blut übergegangen sein konnte. Unter diesen Umständen hätte er das Ergebnis der Atemprobe zumindest anzweifeln müssen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Angetrunkenheit in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn der Fahrzeugführer eine BAK von 0,8 oder mehr Gewichtspromille aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen BAK führt (Art. 2 Abs. 2 VRV; BGE 108 IV 107).
Die einschlägige Erfahrung aus dem Jahre 1988 hätte den Beschwerdeführer ebenfalls stutzig machen müssen. Damals machte er sehr ähnliche Angaben über seinen Alkoholkonsum, der zu einer BAK von mindestens 1,65 Promille geführt hatte. Wenn nun ein etwa gleich grosser Alkoholkonsum ein derart tiefes Ergebnis zeitigte, hätte er den Blastest um so mehr in Frage stellen müssen. Der Beschwerdeführer hätte somit aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sowie seiner persönlichen Verhältnisse und Erfahrung erkennen können, dass er trotz beziehungsweise gerade wegen der Anzeige seines privaten Blastests angetrunken sein könnte. Indem er diese Umstände nicht beachtete und entsprechend handelte, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 31 cpv. 2 LCS, art. 18 cpv. 3 e art. 19 CP; guida in stato di ebrietà colposa, portata di un'analisi dell'alito privata. Le indicazioni fornite da un etilometro possono differire considerevolmente da quelle risultanti da un'analisi del sangue; motivi (consid. 2a). È notorio che tali differenze possono esistere e che occorre un certo tempo sino a che l'alcol consumato passi nel sangue (consid. 2b). Ammissione di una violazione dell'obbligo di prudenza, poiché il conducente avrebbe dovuto rendersi conto della sua ebrietà in base al risultato dell'analisi dell'alito, dell'esperienza generale come pure delle circostanze personali, e avrebbe pertanto dovuto adeguare il suo comportamento a tale situazione (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,805 | 119 IV 260 | 119 IV 260
Sachverhalt ab Seite 260
B. ist Angehöriger der Religion der Sikhs. Er missachtete am 1. November 1990 in Zürich als Lenker eines Motorfahrrades ein Rotlicht. Er trug ausserdem bei seiner Fahrt keinen Schutzhelm. Auf Einsprache gegen eine aufgrund dieses Sachverhalts erlassene Strafverfügung sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. der Verletzung einer Verkehrsvorschrift im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 68 Abs. 1 SSV (Missachten eines Rotlichtes) sowie der Übertretung von Art. 96 VRV i.V.m. Art. 3b Abs. 3 VRV (Nichttragen des Schutzhelmes) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.--.
Eine allein gegen die Bestrafung wegen Nichttragens des Schutzhelms eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von B. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Oktober 1992 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt. Gleichzeitig ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf Gegenbemerkungen. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich trägt auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde an und verweist zur Begründung auf die Urteile des Einzelrichters und des Obergerichts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der erstinstanzliche Richter war aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgegangen, die Religion der Sikhs verbiete ihren Angehörigen zwar, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen, nicht hingegen das Tragen eines Helms. Er hatte daher angenommen, dass die Helmtragpflicht die Religionsfreiheit des Beschwerdeführers nicht tangiere. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit wäre nach dessen Auffassung durch die Helmtragpflicht selbst dann nicht beeinträchtigt, wenn die Religion des Beschwerdeführers das Tragen eines Turbans strikte vorschreiben würde. Denn die Pflicht, einen Helm zu tragen, untersage nicht das Tragen eines Turbans, sondern das Führen eines Motorfahrrades ohne Helm. Der erstinstanzliche Richter war daher zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe das Tragen des Schutzhelms lediglich aus Gründen der Bequemlichkeit und aus Furcht vor Spott unterlassen, was keine Ausnahme von der Helmtragpflicht rechtfertige. Die Vorinstanz erachtete diese Feststellung nicht als aktenwidrig oder willkürlich.
b) Die Rüge, Art. 3b Abs. 3 VRV sei nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt worden, betrachtete die Vorinstanz als unbegründet. Sie führte aus, zu einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 3b Abs. 3 VRV bestehe schon deshalb kein Anlass, weil die Vorschrift völlig klar sei. Sie habe eine klare gesetzliche Grundlage in Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, welche Bestimmung gemäss Art. 113 Abs. 3 BV nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden könne. Im übrigen entbänden die Glaubensansichten gemäss Art. 49 Abs. 5 BV nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Art. 3b Abs. 3 VRV halte sich sodann klar an die delegierte Kompetenz. Die Bestimmung verstosse auch nicht gegen Art. 9 EMRK. Die Europäische Menschenrechtskommission habe im Fall eines in England lebenden Sikh's festgestellt, das Helmtragobligatorium sei für Motorradfahrer eine notwendige Sicherheitsmassnahme und durch Art. 9 Abs. 2 EMRK gedeckt; daran ändere nichts, dass in England das Helmtragobligatorium gegenüber den Sikh's inzwischen aufgehoben worden sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 3b Abs. 3 VRV nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt. Seine Religion verbiete ihm, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Aus diesem Grund bedeute für Sihks jede Handlung, die sie zum Entblössen des Hauptes zwinge, eine klare Diskriminierung. Es sei nicht möglich, über dem Turban einen Helm zu tragen. Das Helmtragobligatorium diene in erster Linie dem Selbstschutz. Ein öffentliches Interesse für einen Vorrang der Helmtragpflicht vor der Ausübung der Religionsfreiheit sei nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes in das verfassungsmässige Recht sei der Entscheid der Vorinstanz aber auch nicht mehr verhältnismässig.
2. Gemäss Art. 113 Abs. 3 BV sind die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend. Es kann jedoch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen, wenn die strafrechtliche Verurteilung gestützt auf eine solche Verordnung erfolgt (BGE 118 IV 192 E. 1). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich bei dieser Prüfung, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet (BGE 118 Ib 81 E. 3b mit Hinweisen; BGE 118 IV 192 E. 2b; BGE 105 IV 251 E. 2a; BGE 100 IV 98 E. 2; BGE 92 I 433; ANDREAS AUER, Die Schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 116 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 55 ff.).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 118 Ib 81 E. 3b, BGE 118 IV 192 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
In diesem Rahmen ist die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit bzw. EMRK-Konformität von Art. 3b Abs. 3 VRV zu überprüfen. Entgegen ihrer geäusserten Auffassung wäre auch die Vorinstanz dazu berechtigt und verpflichtet gewesen (vgl. AUER, a.a.O., S. 19/20 und 111/112).
3. a) Die Bestimmung von Art. 3b Abs. 3 VRV beruht auf Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, wonach der Bundesrat vorschreiben kann, dass Führer und Mitfahrer von Zweirädern mit motorischem Antrieb Schutzhelme tragen. Damit beruht die Verordnungsbestimmung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und hält sich auch im Rahmen der Delegationsnorm (BGE 118 IV 192 E. 2c).
b) aa) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Die Religionsfreiheit gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren (BGE 118 Ia 46 E. 4c). Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen Weltanschauungen, soweit sie Ausdruck des Religiösen oder Transzendenten sind und eine Gesamtschau der Welt und des Lebens zum Gegenstand haben (ULRICH HAEFELIN, BV-Kommentar, N 46 zu Art. 49). Als Formen religiöser Betätigung sind Verhaltensweisen geschützt, die als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Überzeugungen erscheinen (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 214). Dazu gehört auch das Tragen besonderer religiöser Kleidung (KARLEN, a.a.O., S. 233).
Art. 9 Ziff. 1 EMRK verleiht jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern, öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben. Nach Ziff. 2 derselben Bestimmung darf die Religions- und Bekenntnisfreiheit nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
Auch Art. 49 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vorbehaltlos. Die Bundesverfassung regelt ihre Schranken allerdings nur lückenhaft. Ausdrücklich erwähnt wird in Art. 49 Abs. 5 BV der Vorrang der bürgerlichen Pflichten vor den Glaubensansichten (vgl. dazu BGE 117 Ia 311 E. 1 mit Hinweisen). Auch wenn das Verfassungsrecht diesen Vorrang der Bürgerpflichten vorsieht, dispensiert es damit nicht von der verfassungsmässigen Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Die Beschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit setzt wie diejenige anderer Freiheitsrechte eine gesetzliche Grundlage sowie die Wahrung des öffentlichen Interesses sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes voraus. Die religiösen Freiheiten dürfen durch die Festlegung von Bürgerpflichten somit nicht weiter eingeschränkt werden, als dies vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist bzw. eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 9 Ziff. 2 EMRK darstellt (BGE BGE 117 Ia 311 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
bb) Die kantonalen Instanzen haben in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 277bis BStP), dass die Religion der Sikhs, zu deren Glaubensbrüdern der Beschwerdeführer gehört, ihren Angehörigen verbiete, ihr Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Dieses Verbot, dessen Wichtigkeit für die Sikhs der erstinstanzliche Richter zu Recht nicht angezweifelt hat, geniesst als Ausdruck religiöser Wertvorstellungen ebenso wie religiöse Kleidervorschriften grundsätzlich den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit (siehe oben E. 3b/aa).
Die Vorinstanzen stellten dazu für das Bundesgericht weiter verbindlich fest, die Religion der Sihks schreibe diesen nicht ausdrücklich vor, dass sie einen Turban tragen müssten. Daraus ergibt sich, dass das Tragen eines Helms den religiösen Vorschriften der Sihks nicht zuwiderläuft. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Es lässt sich daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, er werde durch die in Art. 3b Abs. 3 VRV festgelegte Pflicht, einen Schutzhelm zu tragen, zum Entblössen seines Hauptes in der Öffentlichkeit gezwungen. Es ist ihm möglich, beim Benützen eines Motorfahrrades den Turban jeweils in privaten Räumlichkeiten gegen den Schutzhelm zu vertauschen, oder auch an anderen Orten, wo er nicht sein entblösstes Haupt der Öffentlichkeit zeigen muss. Dass er in einer Weise auf ein Motorfahrrad als Fortbewegungsmittel angewiesen sei, dass ihm dies unzumutbare Umtriebe verursache, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Es mag zutreffen, dass es im innerstädtischen Verkehr möglicherweise als unzumutbar erscheinen kann, wenn sich der Beschwerdeführer als Fussgänger mit dem aufgesetzten Schutzhelm auf die Suche nach einem Ort machen muss, an dem er sein Haupt vor den Blicken der Öffentlichkeit geschützt entblössen kann. Wenn der Beschwerdeführer insoweit einwendet, er müsse sich dadurch lächerlich machen, ist er indessen darauf hinzuweisen, dass er, um dem zu entgehen, ohne weiteres von den in städtischen Verhältnissen regelmässig bestehenden öffentlichen Verkehrsmitteln Gebrauch machen kann. Bei Fahrten in ländlichen Verhältnissen ist ein diskretes Vertauschen des Turbans gegen den Schutzhelm und umgekehrt leichter möglich und die ihm durch die Helmtragpflicht infolge des Gebots seiner Religionsgemeinschaft verursachten Umtriebe daher zumutbar. Eine Beeinträchtigung der Glaubens- und Gewissensfreiheit durch die Anwendung von Art. 3b Abs. 3 VRV gegenüber dem Beschwerdeführer als Angehörigen der Sihks ist daher zu verneinen.
Ob ein Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit infolge eines überwiegenden öffentlichen Interesses am Helmtragobligatorium, das der Verhütung schwerer Unfälle und der daraus resultierenden hohen, auch die Allgemeinheit belastenden Kosten dient, nicht jedenfalls auch verhältnismässig wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Immerhin kann darauf verwiesen werden, dass die Europäische Kommission für Menschenrechte in einem Entscheid vom 12. Juli 1978 erkannte, die Helmtragpflicht für Motorradfahrer sei eine im Interesse der öffentlichen Sicherheit notwendige Massnahme, die gemäss Art. 9 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertige; daran ändere nichts, dass der betroffene Staat inzwischen eine Ausnahme von dieser Verkehrsvorschrift zulasse (X. c/ROYAUME-UNI, DR 14, 234 f.). | de | Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, Art. 3b Abs. 3 VRV; Art. 49 BV und Art. 9 EMRK; Helmtragpflicht eines Motorfahrradfahrers; Glaubens- und Gewissensfreiheit. Verordnungen des Bundesrates sind vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen (E. 2).
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Angehörigen der Religionsgemeinschaft der Sikhs wird durch die Pflicht, einen Schutzhelm zu tragen, nicht beeinträchtigt (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,806 | 119 IV 260 | 119 IV 260
Sachverhalt ab Seite 260
B. ist Angehöriger der Religion der Sikhs. Er missachtete am 1. November 1990 in Zürich als Lenker eines Motorfahrrades ein Rotlicht. Er trug ausserdem bei seiner Fahrt keinen Schutzhelm. Auf Einsprache gegen eine aufgrund dieses Sachverhalts erlassene Strafverfügung sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. der Verletzung einer Verkehrsvorschrift im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 68 Abs. 1 SSV (Missachten eines Rotlichtes) sowie der Übertretung von Art. 96 VRV i.V.m. Art. 3b Abs. 3 VRV (Nichttragen des Schutzhelmes) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.--.
Eine allein gegen die Bestrafung wegen Nichttragens des Schutzhelms eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von B. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Oktober 1992 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt. Gleichzeitig ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf Gegenbemerkungen. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich trägt auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde an und verweist zur Begründung auf die Urteile des Einzelrichters und des Obergerichts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der erstinstanzliche Richter war aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgegangen, die Religion der Sikhs verbiete ihren Angehörigen zwar, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen, nicht hingegen das Tragen eines Helms. Er hatte daher angenommen, dass die Helmtragpflicht die Religionsfreiheit des Beschwerdeführers nicht tangiere. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit wäre nach dessen Auffassung durch die Helmtragpflicht selbst dann nicht beeinträchtigt, wenn die Religion des Beschwerdeführers das Tragen eines Turbans strikte vorschreiben würde. Denn die Pflicht, einen Helm zu tragen, untersage nicht das Tragen eines Turbans, sondern das Führen eines Motorfahrrades ohne Helm. Der erstinstanzliche Richter war daher zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe das Tragen des Schutzhelms lediglich aus Gründen der Bequemlichkeit und aus Furcht vor Spott unterlassen, was keine Ausnahme von der Helmtragpflicht rechtfertige. Die Vorinstanz erachtete diese Feststellung nicht als aktenwidrig oder willkürlich.
b) Die Rüge, Art. 3b Abs. 3 VRV sei nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt worden, betrachtete die Vorinstanz als unbegründet. Sie führte aus, zu einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 3b Abs. 3 VRV bestehe schon deshalb kein Anlass, weil die Vorschrift völlig klar sei. Sie habe eine klare gesetzliche Grundlage in Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, welche Bestimmung gemäss Art. 113 Abs. 3 BV nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden könne. Im übrigen entbänden die Glaubensansichten gemäss Art. 49 Abs. 5 BV nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Art. 3b Abs. 3 VRV halte sich sodann klar an die delegierte Kompetenz. Die Bestimmung verstosse auch nicht gegen Art. 9 EMRK. Die Europäische Menschenrechtskommission habe im Fall eines in England lebenden Sikh's festgestellt, das Helmtragobligatorium sei für Motorradfahrer eine notwendige Sicherheitsmassnahme und durch Art. 9 Abs. 2 EMRK gedeckt; daran ändere nichts, dass in England das Helmtragobligatorium gegenüber den Sikh's inzwischen aufgehoben worden sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 3b Abs. 3 VRV nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt. Seine Religion verbiete ihm, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Aus diesem Grund bedeute für Sihks jede Handlung, die sie zum Entblössen des Hauptes zwinge, eine klare Diskriminierung. Es sei nicht möglich, über dem Turban einen Helm zu tragen. Das Helmtragobligatorium diene in erster Linie dem Selbstschutz. Ein öffentliches Interesse für einen Vorrang der Helmtragpflicht vor der Ausübung der Religionsfreiheit sei nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes in das verfassungsmässige Recht sei der Entscheid der Vorinstanz aber auch nicht mehr verhältnismässig.
2. Gemäss Art. 113 Abs. 3 BV sind die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend. Es kann jedoch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen, wenn die strafrechtliche Verurteilung gestützt auf eine solche Verordnung erfolgt (BGE 118 IV 192 E. 1). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich bei dieser Prüfung, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet (BGE 118 Ib 81 E. 3b mit Hinweisen; BGE 118 IV 192 E. 2b; BGE 105 IV 251 E. 2a; BGE 100 IV 98 E. 2; BGE 92 I 433; ANDREAS AUER, Die Schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 116 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 55 ff.).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 118 Ib 81 E. 3b, BGE 118 IV 192 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
In diesem Rahmen ist die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit bzw. EMRK-Konformität von Art. 3b Abs. 3 VRV zu überprüfen. Entgegen ihrer geäusserten Auffassung wäre auch die Vorinstanz dazu berechtigt und verpflichtet gewesen (vgl. AUER, a.a.O., S. 19/20 und 111/112).
3. a) Die Bestimmung von Art. 3b Abs. 3 VRV beruht auf Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, wonach der Bundesrat vorschreiben kann, dass Führer und Mitfahrer von Zweirädern mit motorischem Antrieb Schutzhelme tragen. Damit beruht die Verordnungsbestimmung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und hält sich auch im Rahmen der Delegationsnorm (BGE 118 IV 192 E. 2c).
b) aa) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Die Religionsfreiheit gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren (BGE 118 Ia 46 E. 4c). Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen Weltanschauungen, soweit sie Ausdruck des Religiösen oder Transzendenten sind und eine Gesamtschau der Welt und des Lebens zum Gegenstand haben (ULRICH HAEFELIN, BV-Kommentar, N 46 zu Art. 49). Als Formen religiöser Betätigung sind Verhaltensweisen geschützt, die als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Überzeugungen erscheinen (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 214). Dazu gehört auch das Tragen besonderer religiöser Kleidung (KARLEN, a.a.O., S. 233).
Art. 9 Ziff. 1 EMRK verleiht jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern, öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben. Nach Ziff. 2 derselben Bestimmung darf die Religions- und Bekenntnisfreiheit nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
Auch Art. 49 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vorbehaltlos. Die Bundesverfassung regelt ihre Schranken allerdings nur lückenhaft. Ausdrücklich erwähnt wird in Art. 49 Abs. 5 BV der Vorrang der bürgerlichen Pflichten vor den Glaubensansichten (vgl. dazu BGE 117 Ia 311 E. 1 mit Hinweisen). Auch wenn das Verfassungsrecht diesen Vorrang der Bürgerpflichten vorsieht, dispensiert es damit nicht von der verfassungsmässigen Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Die Beschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit setzt wie diejenige anderer Freiheitsrechte eine gesetzliche Grundlage sowie die Wahrung des öffentlichen Interesses sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes voraus. Die religiösen Freiheiten dürfen durch die Festlegung von Bürgerpflichten somit nicht weiter eingeschränkt werden, als dies vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist bzw. eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 9 Ziff. 2 EMRK darstellt (BGE BGE 117 Ia 311 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
bb) Die kantonalen Instanzen haben in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 277bis BStP), dass die Religion der Sikhs, zu deren Glaubensbrüdern der Beschwerdeführer gehört, ihren Angehörigen verbiete, ihr Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Dieses Verbot, dessen Wichtigkeit für die Sikhs der erstinstanzliche Richter zu Recht nicht angezweifelt hat, geniesst als Ausdruck religiöser Wertvorstellungen ebenso wie religiöse Kleidervorschriften grundsätzlich den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit (siehe oben E. 3b/aa).
Die Vorinstanzen stellten dazu für das Bundesgericht weiter verbindlich fest, die Religion der Sihks schreibe diesen nicht ausdrücklich vor, dass sie einen Turban tragen müssten. Daraus ergibt sich, dass das Tragen eines Helms den religiösen Vorschriften der Sihks nicht zuwiderläuft. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Es lässt sich daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, er werde durch die in Art. 3b Abs. 3 VRV festgelegte Pflicht, einen Schutzhelm zu tragen, zum Entblössen seines Hauptes in der Öffentlichkeit gezwungen. Es ist ihm möglich, beim Benützen eines Motorfahrrades den Turban jeweils in privaten Räumlichkeiten gegen den Schutzhelm zu vertauschen, oder auch an anderen Orten, wo er nicht sein entblösstes Haupt der Öffentlichkeit zeigen muss. Dass er in einer Weise auf ein Motorfahrrad als Fortbewegungsmittel angewiesen sei, dass ihm dies unzumutbare Umtriebe verursache, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Es mag zutreffen, dass es im innerstädtischen Verkehr möglicherweise als unzumutbar erscheinen kann, wenn sich der Beschwerdeführer als Fussgänger mit dem aufgesetzten Schutzhelm auf die Suche nach einem Ort machen muss, an dem er sein Haupt vor den Blicken der Öffentlichkeit geschützt entblössen kann. Wenn der Beschwerdeführer insoweit einwendet, er müsse sich dadurch lächerlich machen, ist er indessen darauf hinzuweisen, dass er, um dem zu entgehen, ohne weiteres von den in städtischen Verhältnissen regelmässig bestehenden öffentlichen Verkehrsmitteln Gebrauch machen kann. Bei Fahrten in ländlichen Verhältnissen ist ein diskretes Vertauschen des Turbans gegen den Schutzhelm und umgekehrt leichter möglich und die ihm durch die Helmtragpflicht infolge des Gebots seiner Religionsgemeinschaft verursachten Umtriebe daher zumutbar. Eine Beeinträchtigung der Glaubens- und Gewissensfreiheit durch die Anwendung von Art. 3b Abs. 3 VRV gegenüber dem Beschwerdeführer als Angehörigen der Sihks ist daher zu verneinen.
Ob ein Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit infolge eines überwiegenden öffentlichen Interesses am Helmtragobligatorium, das der Verhütung schwerer Unfälle und der daraus resultierenden hohen, auch die Allgemeinheit belastenden Kosten dient, nicht jedenfalls auch verhältnismässig wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Immerhin kann darauf verwiesen werden, dass die Europäische Kommission für Menschenrechte in einem Entscheid vom 12. Juli 1978 erkannte, die Helmtragpflicht für Motorradfahrer sei eine im Interesse der öffentlichen Sicherheit notwendige Massnahme, die gemäss Art. 9 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertige; daran ändere nichts, dass der betroffene Staat inzwischen eine Ausnahme von dieser Verkehrsvorschrift zulasse (X. c/ROYAUME-UNI, DR 14, 234 f.). | de | Art. 57 al. 5 let. b LCR, art. 3b al. 3 OCR; art. 49 Cst. et art. 9 CEDH; obligation de porter le casque pour le conducteur de cyclomoteur; liberté de conscience et de croyance. La base légale et constitutionnelle des ordonnances du Conseil fédéral doit être contrôlée préjudiciellement (consid. 2).
La liberté de conscience et de croyance des membres de la communauté religieuse des sikhs n'est pas lésée par l'obligation de porter un casque de protection (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,807 | 119 IV 260 | 119 IV 260
Sachverhalt ab Seite 260
B. ist Angehöriger der Religion der Sikhs. Er missachtete am 1. November 1990 in Zürich als Lenker eines Motorfahrrades ein Rotlicht. Er trug ausserdem bei seiner Fahrt keinen Schutzhelm. Auf Einsprache gegen eine aufgrund dieses Sachverhalts erlassene Strafverfügung sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. der Verletzung einer Verkehrsvorschrift im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 68 Abs. 1 SSV (Missachten eines Rotlichtes) sowie der Übertretung von Art. 96 VRV i.V.m. Art. 3b Abs. 3 VRV (Nichttragen des Schutzhelmes) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.--.
Eine allein gegen die Bestrafung wegen Nichttragens des Schutzhelms eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von B. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Oktober 1992 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt. Gleichzeitig ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf Gegenbemerkungen. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich trägt auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde an und verweist zur Begründung auf die Urteile des Einzelrichters und des Obergerichts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der erstinstanzliche Richter war aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgegangen, die Religion der Sikhs verbiete ihren Angehörigen zwar, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen, nicht hingegen das Tragen eines Helms. Er hatte daher angenommen, dass die Helmtragpflicht die Religionsfreiheit des Beschwerdeführers nicht tangiere. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit wäre nach dessen Auffassung durch die Helmtragpflicht selbst dann nicht beeinträchtigt, wenn die Religion des Beschwerdeführers das Tragen eines Turbans strikte vorschreiben würde. Denn die Pflicht, einen Helm zu tragen, untersage nicht das Tragen eines Turbans, sondern das Führen eines Motorfahrrades ohne Helm. Der erstinstanzliche Richter war daher zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe das Tragen des Schutzhelms lediglich aus Gründen der Bequemlichkeit und aus Furcht vor Spott unterlassen, was keine Ausnahme von der Helmtragpflicht rechtfertige. Die Vorinstanz erachtete diese Feststellung nicht als aktenwidrig oder willkürlich.
b) Die Rüge, Art. 3b Abs. 3 VRV sei nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt worden, betrachtete die Vorinstanz als unbegründet. Sie führte aus, zu einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 3b Abs. 3 VRV bestehe schon deshalb kein Anlass, weil die Vorschrift völlig klar sei. Sie habe eine klare gesetzliche Grundlage in Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, welche Bestimmung gemäss Art. 113 Abs. 3 BV nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden könne. Im übrigen entbänden die Glaubensansichten gemäss Art. 49 Abs. 5 BV nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Art. 3b Abs. 3 VRV halte sich sodann klar an die delegierte Kompetenz. Die Bestimmung verstosse auch nicht gegen Art. 9 EMRK. Die Europäische Menschenrechtskommission habe im Fall eines in England lebenden Sikh's festgestellt, das Helmtragobligatorium sei für Motorradfahrer eine notwendige Sicherheitsmassnahme und durch Art. 9 Abs. 2 EMRK gedeckt; daran ändere nichts, dass in England das Helmtragobligatorium gegenüber den Sikh's inzwischen aufgehoben worden sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 3b Abs. 3 VRV nicht verfassungs- und EMRK-konform ausgelegt. Seine Religion verbiete ihm, das Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Aus diesem Grund bedeute für Sihks jede Handlung, die sie zum Entblössen des Hauptes zwinge, eine klare Diskriminierung. Es sei nicht möglich, über dem Turban einen Helm zu tragen. Das Helmtragobligatorium diene in erster Linie dem Selbstschutz. Ein öffentliches Interesse für einen Vorrang der Helmtragpflicht vor der Ausübung der Religionsfreiheit sei nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes in das verfassungsmässige Recht sei der Entscheid der Vorinstanz aber auch nicht mehr verhältnismässig.
2. Gemäss Art. 113 Abs. 3 BV sind die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend. Es kann jedoch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen, wenn die strafrechtliche Verurteilung gestützt auf eine solche Verordnung erfolgt (BGE 118 IV 192 E. 1). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ergibt sich bei dieser Prüfung, dass die in Frage stehende Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, ist weiter deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, es sei denn ein Abweichen von der Verfassung sei in der massgeblichen Gesetzesvorschrift begründet (BGE 118 Ib 81 E. 3b mit Hinweisen; BGE 118 IV 192 E. 2b; BGE 105 IV 251 E. 2a; BGE 100 IV 98 E. 2; BGE 92 I 433; ANDREAS AUER, Die Schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 116 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 55 ff.).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 118 Ib 81 E. 3b, BGE 118 IV 192 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
In diesem Rahmen ist die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit bzw. EMRK-Konformität von Art. 3b Abs. 3 VRV zu überprüfen. Entgegen ihrer geäusserten Auffassung wäre auch die Vorinstanz dazu berechtigt und verpflichtet gewesen (vgl. AUER, a.a.O., S. 19/20 und 111/112).
3. a) Die Bestimmung von Art. 3b Abs. 3 VRV beruht auf Art. 57 Abs. 5 lit. b SVG, wonach der Bundesrat vorschreiben kann, dass Führer und Mitfahrer von Zweirädern mit motorischem Antrieb Schutzhelme tragen. Damit beruht die Verordnungsbestimmung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und hält sich auch im Rahmen der Delegationsnorm (BGE 118 IV 192 E. 2c).
b) aa) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Die Religionsfreiheit gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren (BGE 118 Ia 46 E. 4c). Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen Weltanschauungen, soweit sie Ausdruck des Religiösen oder Transzendenten sind und eine Gesamtschau der Welt und des Lebens zum Gegenstand haben (ULRICH HAEFELIN, BV-Kommentar, N 46 zu Art. 49). Als Formen religiöser Betätigung sind Verhaltensweisen geschützt, die als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Überzeugungen erscheinen (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 214). Dazu gehört auch das Tragen besonderer religiöser Kleidung (KARLEN, a.a.O., S. 233).
Art. 9 Ziff. 1 EMRK verleiht jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern, öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben. Nach Ziff. 2 derselben Bestimmung darf die Religions- und Bekenntnisfreiheit nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
Auch Art. 49 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vorbehaltlos. Die Bundesverfassung regelt ihre Schranken allerdings nur lückenhaft. Ausdrücklich erwähnt wird in Art. 49 Abs. 5 BV der Vorrang der bürgerlichen Pflichten vor den Glaubensansichten (vgl. dazu BGE 117 Ia 311 E. 1 mit Hinweisen). Auch wenn das Verfassungsrecht diesen Vorrang der Bürgerpflichten vorsieht, dispensiert es damit nicht von der verfassungsmässigen Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Die Beschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit setzt wie diejenige anderer Freiheitsrechte eine gesetzliche Grundlage sowie die Wahrung des öffentlichen Interesses sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes voraus. Die religiösen Freiheiten dürfen durch die Festlegung von Bürgerpflichten somit nicht weiter eingeschränkt werden, als dies vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist bzw. eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 9 Ziff. 2 EMRK darstellt (BGE BGE 117 Ia 311 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
bb) Die kantonalen Instanzen haben in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 277bis BStP), dass die Religion der Sikhs, zu deren Glaubensbrüdern der Beschwerdeführer gehört, ihren Angehörigen verbiete, ihr Haupt in der Öffentlichkeit entblösst zu zeigen. Dieses Verbot, dessen Wichtigkeit für die Sikhs der erstinstanzliche Richter zu Recht nicht angezweifelt hat, geniesst als Ausdruck religiöser Wertvorstellungen ebenso wie religiöse Kleidervorschriften grundsätzlich den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit (siehe oben E. 3b/aa).
Die Vorinstanzen stellten dazu für das Bundesgericht weiter verbindlich fest, die Religion der Sihks schreibe diesen nicht ausdrücklich vor, dass sie einen Turban tragen müssten. Daraus ergibt sich, dass das Tragen eines Helms den religiösen Vorschriften der Sihks nicht zuwiderläuft. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Es lässt sich daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, er werde durch die in Art. 3b Abs. 3 VRV festgelegte Pflicht, einen Schutzhelm zu tragen, zum Entblössen seines Hauptes in der Öffentlichkeit gezwungen. Es ist ihm möglich, beim Benützen eines Motorfahrrades den Turban jeweils in privaten Räumlichkeiten gegen den Schutzhelm zu vertauschen, oder auch an anderen Orten, wo er nicht sein entblösstes Haupt der Öffentlichkeit zeigen muss. Dass er in einer Weise auf ein Motorfahrrad als Fortbewegungsmittel angewiesen sei, dass ihm dies unzumutbare Umtriebe verursache, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Es mag zutreffen, dass es im innerstädtischen Verkehr möglicherweise als unzumutbar erscheinen kann, wenn sich der Beschwerdeführer als Fussgänger mit dem aufgesetzten Schutzhelm auf die Suche nach einem Ort machen muss, an dem er sein Haupt vor den Blicken der Öffentlichkeit geschützt entblössen kann. Wenn der Beschwerdeführer insoweit einwendet, er müsse sich dadurch lächerlich machen, ist er indessen darauf hinzuweisen, dass er, um dem zu entgehen, ohne weiteres von den in städtischen Verhältnissen regelmässig bestehenden öffentlichen Verkehrsmitteln Gebrauch machen kann. Bei Fahrten in ländlichen Verhältnissen ist ein diskretes Vertauschen des Turbans gegen den Schutzhelm und umgekehrt leichter möglich und die ihm durch die Helmtragpflicht infolge des Gebots seiner Religionsgemeinschaft verursachten Umtriebe daher zumutbar. Eine Beeinträchtigung der Glaubens- und Gewissensfreiheit durch die Anwendung von Art. 3b Abs. 3 VRV gegenüber dem Beschwerdeführer als Angehörigen der Sihks ist daher zu verneinen.
Ob ein Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit infolge eines überwiegenden öffentlichen Interesses am Helmtragobligatorium, das der Verhütung schwerer Unfälle und der daraus resultierenden hohen, auch die Allgemeinheit belastenden Kosten dient, nicht jedenfalls auch verhältnismässig wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Immerhin kann darauf verwiesen werden, dass die Europäische Kommission für Menschenrechte in einem Entscheid vom 12. Juli 1978 erkannte, die Helmtragpflicht für Motorradfahrer sei eine im Interesse der öffentlichen Sicherheit notwendige Massnahme, die gemäss Art. 9 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertige; daran ändere nichts, dass der betroffene Staat inzwischen eine Ausnahme von dieser Verkehrsvorschrift zulasse (X. c/ROYAUME-UNI, DR 14, 234 f.). | de | Art. 57 cpv. 5 lett. b LCS, art. 3b cpv. 3 ONC; art. 49 Cost. e art. 9 CEDU; obbligo dei conducenti di ciclomotori di portare il casco di protezione; libertà di credenza e di coscienza. La base legale e costituzionale delle ordinanze del Consiglio federale dev'essere controllata a titolo pregiudiziale (consid. 2).
La libertà di credenza e di coscienza dei membri della comunità religiosa dei sikh non è lesa dall'obbligo di portare il casco di protezione (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,808 | 119 IV 266 | 119 IV 266
Sachverhalt ab Seite 266
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach I. mit Urteil vom 7. Dezember 1992 in zweiter Instanz der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 17 Tagen. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf.
Gegen diesen Entscheid führt I. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, es sei auf Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erkennen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Hausdurchsuchung der vom Beschwerdeführer benutzten Räumlichkeiten wurden in seiner Wohnung 0,3 Gramm Heroin sowie 0,1 Gramm Haschisch und in einem von ihm gemieteten Zimmer im Restaurant "Rössli" 37 Gramm Kokain, abgepackt in neun Plastiksäcklein, und 9,5 Gramm Heroin in einer Hose im Wandschrank aufgefunden. Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers nahm die Vorinstanz an, dieser habe einem ihm bekannten A. beim Abfüllen der Drogen geholfen. Ferner habe er ihm erlaubt, das Rauschgift in seinem Zimmer kurzfristig zu verstecken sowie 0,3 Gramm Heroin und 0,1 Gramm Haschisch in der Wohnung seines Bruders zu deponieren. Nach den Feststellungen der ersten Instanz sei A. einige Tage später im Restaurant "Rössli" erschienen und habe gegenüber dem Beschwerdeführer versichert, dass er die Drogen wieder an sich genommen habe. Davon sei der Beschwerdeführer ausgegangen, bis die Polizei die Betäubungsmittel anlässlich der Hausdurchsuchung gefunden habe.
b) Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig. Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG besessen. Das ebenfalls in Frage kommende unbefugte Lagern gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung werde von der Tathandlung des unbefugten Besitzens mitumfasst. Der Tatbestand des unbefugten Besitzens liege stets vor, wenn der Täter Betäubungsmittel anders als auf dem vom Gesetz vorgeschriebenen Weg erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe die von A. mitgeführten Drogen spätestens zu dem Zeitpunkt in diesem Sinne erlangt, als sich jener verabschiedet habe, um seinen Stoff später wieder abzuholen. Er habe dadurch die tatsächliche Möglichkeit des Zuganges zu der Sache gehabt. Ebenfalls sei der Wille, die Sache den tatsächlichen Möglichkeiten gemäss zu beherrschen, vorhanden gewesen, da der Beschwerdeführer die Betäubungsmittel A. zur Verfügung gehalten und für ihn aufbewahrt habe. Indem der Beschwerdeführer bereit war, die Hinterlegung der Betäubungsmittel zu dulden, habe er im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes daran Besitz begründet.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich der Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht habe, indem er A. behilflich gewesen sei, die Betäubungsmittel zu portionieren. Indes wendet er sich gegen den Schuldspruch der Mittäterschaft zum qualifizierten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er macht geltend, für eine Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG genüge eine blosse faktische Herrschaftsmöglichkeit über die Betäubungsmittel nicht. Aus der bestehenden Herrschaftsmöglichkeit könne zudem auch nicht auf einen diesbezüglichen Herrschaftswillen geschlossen werden. Der Herrschaftswille sei nicht bereits dann gegeben, wenn ein Gegenstand im Zugriffsbereich eines anderen liege. Der subjektive Tatbestand sei nur dann erfüllt. wenn sich die Tathandlung nicht auf ein blosses Dulden beschränke, sondern zusätzlich ein eigener Herrschaftswille gegeben sei.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG auch nicht durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Er habe von der Existenz der Drogen erst Kenntnis erhalten, als diese sich bereits in seiner Wohnung befunden hätten. A. sei nicht bereit gewesen, diese wieder mitzunehmen. In dieser Situation könne die Duldung der Lagerung nicht strafbar sein.
3. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, befördert, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er seinem Bekannten A. erlaubt habe, für kurze Zeit in seinem Zimmer und in der Wohnung seines Bruders Betäubungsmittel zu verstecken. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer dadurch selbständig einen der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschriebenen Tatbestände erfüllt oder als Gehilfe lediglich einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag geleistet hat. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen, die bei anderen Tatbeständen als Teilnahmehandlungen erfasst werden, als selbständige Handlungen umschreibt. So hat nach der Rechtsprechung jede dieser in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes und untersteht der vollen Strafdrohung, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 118 IV 397 E. 2c, BGE 106 IV 72 E. 2b).
b) In Frage kommen im zu beurteilenden Fall die Tathandlungen des Lagerns und Besitzens bzw. Aufbewahrens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG. Die romanischen Gesetzestexte sprechen in diesem Zusammenhang von "entreposer", "posséder" und "détenir" bzw. von "depositare", "possedere" und "detenere". Besitz und Lagerung sind schon im Gesetz betreffend Betäubungsmittel vom 2. Oktober 1924 als strafbare Handlungen bezeichnet worden (AS 41 [1925] 439, Art. 11 Abs. 1; vgl. auch Art. 33 und 36 Ziff. 1 des Einheits-Übereinkommens über die Betäubungsmittel vom 30. März 1961, für die Schweiz in Kraft getreten am 22. Februar 1970 [SR 0.812.121.01]). Die Tathandlung des Aufbewahrens wurde durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober 1951 eingefügt (AS 1952 241, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3).
c) Besitz im Sinne des BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vorgeschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel ..., Diss. Zürich 1980, S. 123 f.; ebenso GÜNTER HEINE, Landesbericht Schweiz, S. 569, in JÜRGEN MEYER, Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987). Besitz im Sinne des BetmG setzt entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille voraus. Dabei umfasst Herrschaftsmöglichkeit die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet, und bezeichnet Herrschaftswille den Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen (BGE 115 IV 104 f. E. 1c aa; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 13 N 79 ff.; vgl. auch MARTIN SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, N 54 f. zu Art. 137). Bei Sachen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit festgestellt werden kann, genügt ein entsprechender genereller Herrschaftswille (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N 88).
Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, der Wille des Beschwerdeführers habe sich, indem er die Hinterlegung der Betäubungsmittel geduldet habe, darauf gerichtet, den Stoff für A. aufzubewahren. Dadurch habe der Beschwerdeführer an den sich in seinem Zugriffsbereich befindenden Betäubungsmitteln Besitz im Sinne des BetmG erlangt. Sie nahm dabei an, sowohl Herrschaftsmöglichkeit als auch Herrschaftswille seien gegeben, und bejahte aufgrund dessen den Besitz. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Wohl spricht die Vorinstanz zum Teil bloss von einem Dulden des Beschwerdeführers. Indem sie aber in verbindlicher Weise Herrschaftswille und Herrschaftsmöglichkeit feststellte, verstand sie das Dulden der Hinterlegung nicht als passives Verhalten (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Begünstigung BGE 117 IV 467 E. 3). Vielmehr ging sie davon aus, der Beschwerdeführer habe A. die Örtlichkeiten zur Verfügung gestellt, wo dieser die Drogen verstecken konnte, und die Hinterlegung somit aktiv unterstützt. Daraus ergibt sich sein Besitz an den in seinen Räumlichkeiten versteckten Drogen. Der Beschwerdeführer hat bei dieser Sachlage selbständig gegen das BetmG verstossen und sich nicht bloss der Gehilfenschaft schuldig gemacht.
d) Ob der Tatbestand des Lagerns ebenfalls erfüllt ist, kann offenbleiben, da die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer nicht zur Last legte. Sie ging (irrtümlicherweise) davon aus, der Besitz von Drogen umfasse immer auch das Lagern (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 111). Sie zog damit einen selbständigen Tatbestand des Lagerns - im Ergebnis hier wohl zu Recht - gar nicht in Betracht.
Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG verstossen hat. | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG; unbefugter Besitz von Betäubungsmitteln. Wer einem anderen für das Verstecken von Betäubungsmitteln seine Wohnräumlichkeiten zur Verfügung stellt, duldet deren Hinterlegung nicht bloss passiv und ist nicht nur Gehilfe, sondern macht sich selbständig, durch aktives Tun wegen unbefugten Besitzes von Betäubungsmitteln strafbar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,809 | 119 IV 266 | 119 IV 266
Sachverhalt ab Seite 266
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach I. mit Urteil vom 7. Dezember 1992 in zweiter Instanz der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 17 Tagen. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf.
Gegen diesen Entscheid führt I. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, es sei auf Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erkennen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Hausdurchsuchung der vom Beschwerdeführer benutzten Räumlichkeiten wurden in seiner Wohnung 0,3 Gramm Heroin sowie 0,1 Gramm Haschisch und in einem von ihm gemieteten Zimmer im Restaurant "Rössli" 37 Gramm Kokain, abgepackt in neun Plastiksäcklein, und 9,5 Gramm Heroin in einer Hose im Wandschrank aufgefunden. Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers nahm die Vorinstanz an, dieser habe einem ihm bekannten A. beim Abfüllen der Drogen geholfen. Ferner habe er ihm erlaubt, das Rauschgift in seinem Zimmer kurzfristig zu verstecken sowie 0,3 Gramm Heroin und 0,1 Gramm Haschisch in der Wohnung seines Bruders zu deponieren. Nach den Feststellungen der ersten Instanz sei A. einige Tage später im Restaurant "Rössli" erschienen und habe gegenüber dem Beschwerdeführer versichert, dass er die Drogen wieder an sich genommen habe. Davon sei der Beschwerdeführer ausgegangen, bis die Polizei die Betäubungsmittel anlässlich der Hausdurchsuchung gefunden habe.
b) Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig. Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG besessen. Das ebenfalls in Frage kommende unbefugte Lagern gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung werde von der Tathandlung des unbefugten Besitzens mitumfasst. Der Tatbestand des unbefugten Besitzens liege stets vor, wenn der Täter Betäubungsmittel anders als auf dem vom Gesetz vorgeschriebenen Weg erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe die von A. mitgeführten Drogen spätestens zu dem Zeitpunkt in diesem Sinne erlangt, als sich jener verabschiedet habe, um seinen Stoff später wieder abzuholen. Er habe dadurch die tatsächliche Möglichkeit des Zuganges zu der Sache gehabt. Ebenfalls sei der Wille, die Sache den tatsächlichen Möglichkeiten gemäss zu beherrschen, vorhanden gewesen, da der Beschwerdeführer die Betäubungsmittel A. zur Verfügung gehalten und für ihn aufbewahrt habe. Indem der Beschwerdeführer bereit war, die Hinterlegung der Betäubungsmittel zu dulden, habe er im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes daran Besitz begründet.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich der Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht habe, indem er A. behilflich gewesen sei, die Betäubungsmittel zu portionieren. Indes wendet er sich gegen den Schuldspruch der Mittäterschaft zum qualifizierten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er macht geltend, für eine Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG genüge eine blosse faktische Herrschaftsmöglichkeit über die Betäubungsmittel nicht. Aus der bestehenden Herrschaftsmöglichkeit könne zudem auch nicht auf einen diesbezüglichen Herrschaftswillen geschlossen werden. Der Herrschaftswille sei nicht bereits dann gegeben, wenn ein Gegenstand im Zugriffsbereich eines anderen liege. Der subjektive Tatbestand sei nur dann erfüllt. wenn sich die Tathandlung nicht auf ein blosses Dulden beschränke, sondern zusätzlich ein eigener Herrschaftswille gegeben sei.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG auch nicht durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Er habe von der Existenz der Drogen erst Kenntnis erhalten, als diese sich bereits in seiner Wohnung befunden hätten. A. sei nicht bereit gewesen, diese wieder mitzunehmen. In dieser Situation könne die Duldung der Lagerung nicht strafbar sein.
3. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, befördert, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er seinem Bekannten A. erlaubt habe, für kurze Zeit in seinem Zimmer und in der Wohnung seines Bruders Betäubungsmittel zu verstecken. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer dadurch selbständig einen der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschriebenen Tatbestände erfüllt oder als Gehilfe lediglich einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag geleistet hat. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen, die bei anderen Tatbeständen als Teilnahmehandlungen erfasst werden, als selbständige Handlungen umschreibt. So hat nach der Rechtsprechung jede dieser in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes und untersteht der vollen Strafdrohung, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 118 IV 397 E. 2c, BGE 106 IV 72 E. 2b).
b) In Frage kommen im zu beurteilenden Fall die Tathandlungen des Lagerns und Besitzens bzw. Aufbewahrens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG. Die romanischen Gesetzestexte sprechen in diesem Zusammenhang von "entreposer", "posséder" und "détenir" bzw. von "depositare", "possedere" und "detenere". Besitz und Lagerung sind schon im Gesetz betreffend Betäubungsmittel vom 2. Oktober 1924 als strafbare Handlungen bezeichnet worden (AS 41 [1925] 439, Art. 11 Abs. 1; vgl. auch Art. 33 und 36 Ziff. 1 des Einheits-Übereinkommens über die Betäubungsmittel vom 30. März 1961, für die Schweiz in Kraft getreten am 22. Februar 1970 [SR 0.812.121.01]). Die Tathandlung des Aufbewahrens wurde durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober 1951 eingefügt (AS 1952 241, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3).
c) Besitz im Sinne des BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vorgeschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel ..., Diss. Zürich 1980, S. 123 f.; ebenso GÜNTER HEINE, Landesbericht Schweiz, S. 569, in JÜRGEN MEYER, Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987). Besitz im Sinne des BetmG setzt entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille voraus. Dabei umfasst Herrschaftsmöglichkeit die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet, und bezeichnet Herrschaftswille den Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen (BGE 115 IV 104 f. E. 1c aa; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 13 N 79 ff.; vgl. auch MARTIN SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, N 54 f. zu Art. 137). Bei Sachen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit festgestellt werden kann, genügt ein entsprechender genereller Herrschaftswille (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N 88).
Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, der Wille des Beschwerdeführers habe sich, indem er die Hinterlegung der Betäubungsmittel geduldet habe, darauf gerichtet, den Stoff für A. aufzubewahren. Dadurch habe der Beschwerdeführer an den sich in seinem Zugriffsbereich befindenden Betäubungsmitteln Besitz im Sinne des BetmG erlangt. Sie nahm dabei an, sowohl Herrschaftsmöglichkeit als auch Herrschaftswille seien gegeben, und bejahte aufgrund dessen den Besitz. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Wohl spricht die Vorinstanz zum Teil bloss von einem Dulden des Beschwerdeführers. Indem sie aber in verbindlicher Weise Herrschaftswille und Herrschaftsmöglichkeit feststellte, verstand sie das Dulden der Hinterlegung nicht als passives Verhalten (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Begünstigung BGE 117 IV 467 E. 3). Vielmehr ging sie davon aus, der Beschwerdeführer habe A. die Örtlichkeiten zur Verfügung gestellt, wo dieser die Drogen verstecken konnte, und die Hinterlegung somit aktiv unterstützt. Daraus ergibt sich sein Besitz an den in seinen Räumlichkeiten versteckten Drogen. Der Beschwerdeführer hat bei dieser Sachlage selbständig gegen das BetmG verstossen und sich nicht bloss der Gehilfenschaft schuldig gemacht.
d) Ob der Tatbestand des Lagerns ebenfalls erfüllt ist, kann offenbleiben, da die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer nicht zur Last legte. Sie ging (irrtümlicherweise) davon aus, der Besitz von Drogen umfasse immer auch das Lagern (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 111). Sie zog damit einen selbständigen Tatbestand des Lagerns - im Ergebnis hier wohl zu Recht - gar nicht in Betracht.
Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG verstossen hat. | de | Art. 19 ch. 1 al. 5 LStup; possession sans droit de stupéfiants. Celui qui met son logement à la disposition d'autrui, afin d'y dissimuler des stupéfiants, ne fait pas que tolérer d'une manière passive le dépôt de ceux-ci, aussi n'agit-il pas seulement en qualité de complice, mais, en raison de son comportement actif, il se rend également coupable de possession sans droit de stupéfiants, en tant qu'auteur indépendant. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,810 | 119 IV 266 | 119 IV 266
Sachverhalt ab Seite 266
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach I. mit Urteil vom 7. Dezember 1992 in zweiter Instanz der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 17 Tagen. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf.
Gegen diesen Entscheid führt I. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, es sei auf Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erkennen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Hausdurchsuchung der vom Beschwerdeführer benutzten Räumlichkeiten wurden in seiner Wohnung 0,3 Gramm Heroin sowie 0,1 Gramm Haschisch und in einem von ihm gemieteten Zimmer im Restaurant "Rössli" 37 Gramm Kokain, abgepackt in neun Plastiksäcklein, und 9,5 Gramm Heroin in einer Hose im Wandschrank aufgefunden. Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers nahm die Vorinstanz an, dieser habe einem ihm bekannten A. beim Abfüllen der Drogen geholfen. Ferner habe er ihm erlaubt, das Rauschgift in seinem Zimmer kurzfristig zu verstecken sowie 0,3 Gramm Heroin und 0,1 Gramm Haschisch in der Wohnung seines Bruders zu deponieren. Nach den Feststellungen der ersten Instanz sei A. einige Tage später im Restaurant "Rössli" erschienen und habe gegenüber dem Beschwerdeführer versichert, dass er die Drogen wieder an sich genommen habe. Davon sei der Beschwerdeführer ausgegangen, bis die Polizei die Betäubungsmittel anlässlich der Hausdurchsuchung gefunden habe.
b) Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig. Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG besessen. Das ebenfalls in Frage kommende unbefugte Lagern gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung werde von der Tathandlung des unbefugten Besitzens mitumfasst. Der Tatbestand des unbefugten Besitzens liege stets vor, wenn der Täter Betäubungsmittel anders als auf dem vom Gesetz vorgeschriebenen Weg erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe die von A. mitgeführten Drogen spätestens zu dem Zeitpunkt in diesem Sinne erlangt, als sich jener verabschiedet habe, um seinen Stoff später wieder abzuholen. Er habe dadurch die tatsächliche Möglichkeit des Zuganges zu der Sache gehabt. Ebenfalls sei der Wille, die Sache den tatsächlichen Möglichkeiten gemäss zu beherrschen, vorhanden gewesen, da der Beschwerdeführer die Betäubungsmittel A. zur Verfügung gehalten und für ihn aufbewahrt habe. Indem der Beschwerdeführer bereit war, die Hinterlegung der Betäubungsmittel zu dulden, habe er im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes daran Besitz begründet.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich der Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht habe, indem er A. behilflich gewesen sei, die Betäubungsmittel zu portionieren. Indes wendet er sich gegen den Schuldspruch der Mittäterschaft zum qualifizierten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er macht geltend, für eine Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG genüge eine blosse faktische Herrschaftsmöglichkeit über die Betäubungsmittel nicht. Aus der bestehenden Herrschaftsmöglichkeit könne zudem auch nicht auf einen diesbezüglichen Herrschaftswillen geschlossen werden. Der Herrschaftswille sei nicht bereits dann gegeben, wenn ein Gegenstand im Zugriffsbereich eines anderen liege. Der subjektive Tatbestand sei nur dann erfüllt. wenn sich die Tathandlung nicht auf ein blosses Dulden beschränke, sondern zusätzlich ein eigener Herrschaftswille gegeben sei.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG auch nicht durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Er habe von der Existenz der Drogen erst Kenntnis erhalten, als diese sich bereits in seiner Wohnung befunden hätten. A. sei nicht bereit gewesen, diese wieder mitzunehmen. In dieser Situation könne die Duldung der Lagerung nicht strafbar sein.
3. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, befördert, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er seinem Bekannten A. erlaubt habe, für kurze Zeit in seinem Zimmer und in der Wohnung seines Bruders Betäubungsmittel zu verstecken. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer dadurch selbständig einen der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschriebenen Tatbestände erfüllt oder als Gehilfe lediglich einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag geleistet hat. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen, die bei anderen Tatbeständen als Teilnahmehandlungen erfasst werden, als selbständige Handlungen umschreibt. So hat nach der Rechtsprechung jede dieser in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes und untersteht der vollen Strafdrohung, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 118 IV 397 E. 2c, BGE 106 IV 72 E. 2b).
b) In Frage kommen im zu beurteilenden Fall die Tathandlungen des Lagerns und Besitzens bzw. Aufbewahrens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG. Die romanischen Gesetzestexte sprechen in diesem Zusammenhang von "entreposer", "posséder" und "détenir" bzw. von "depositare", "possedere" und "detenere". Besitz und Lagerung sind schon im Gesetz betreffend Betäubungsmittel vom 2. Oktober 1924 als strafbare Handlungen bezeichnet worden (AS 41 [1925] 439, Art. 11 Abs. 1; vgl. auch Art. 33 und 36 Ziff. 1 des Einheits-Übereinkommens über die Betäubungsmittel vom 30. März 1961, für die Schweiz in Kraft getreten am 22. Februar 1970 [SR 0.812.121.01]). Die Tathandlung des Aufbewahrens wurde durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober 1951 eingefügt (AS 1952 241, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3).
c) Besitz im Sinne des BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vorgeschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel ..., Diss. Zürich 1980, S. 123 f.; ebenso GÜNTER HEINE, Landesbericht Schweiz, S. 569, in JÜRGEN MEYER, Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987). Besitz im Sinne des BetmG setzt entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille voraus. Dabei umfasst Herrschaftsmöglichkeit die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet, und bezeichnet Herrschaftswille den Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen (BGE 115 IV 104 f. E. 1c aa; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 13 N 79 ff.; vgl. auch MARTIN SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, N 54 f. zu Art. 137). Bei Sachen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit festgestellt werden kann, genügt ein entsprechender genereller Herrschaftswille (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N 88).
Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, der Wille des Beschwerdeführers habe sich, indem er die Hinterlegung der Betäubungsmittel geduldet habe, darauf gerichtet, den Stoff für A. aufzubewahren. Dadurch habe der Beschwerdeführer an den sich in seinem Zugriffsbereich befindenden Betäubungsmitteln Besitz im Sinne des BetmG erlangt. Sie nahm dabei an, sowohl Herrschaftsmöglichkeit als auch Herrschaftswille seien gegeben, und bejahte aufgrund dessen den Besitz. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Wohl spricht die Vorinstanz zum Teil bloss von einem Dulden des Beschwerdeführers. Indem sie aber in verbindlicher Weise Herrschaftswille und Herrschaftsmöglichkeit feststellte, verstand sie das Dulden der Hinterlegung nicht als passives Verhalten (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Begünstigung BGE 117 IV 467 E. 3). Vielmehr ging sie davon aus, der Beschwerdeführer habe A. die Örtlichkeiten zur Verfügung gestellt, wo dieser die Drogen verstecken konnte, und die Hinterlegung somit aktiv unterstützt. Daraus ergibt sich sein Besitz an den in seinen Räumlichkeiten versteckten Drogen. Der Beschwerdeführer hat bei dieser Sachlage selbständig gegen das BetmG verstossen und sich nicht bloss der Gehilfenschaft schuldig gemacht.
d) Ob der Tatbestand des Lagerns ebenfalls erfüllt ist, kann offenbleiben, da die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer nicht zur Last legte. Sie ging (irrtümlicherweise) davon aus, der Besitz von Drogen umfasse immer auch das Lagern (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 111). Sie zog damit einen selbständigen Tatbestand des Lagerns - im Ergebnis hier wohl zu Recht - gar nicht in Betracht.
Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG verstossen hat. | de | Art. 19 n. 1 cpv. 5 LS; possesso illecito di stupefacenti. Chi pone a disposizione di un terzo il proprio alloggio per occultarvi stupefacenti, non si limita a tollerare passivamente loro deposito e non è quindi solo complice, ma, a causa del suo comportamento attivo, si rende direttamente e a titolo indipendente colpevole di possesso illecito di stupefacenti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,811 | 119 IV 273 | 119 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die Bürgerversammlung der Gemeinde X. verweigerte am 20. März 1990 M. die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Über diese Versammlung berichtete B. im Anzeiger des Bezirkes X. vom 23. März 1990. Im Zeitungsartikel wird ausgeführt, die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates habe festgehalten, beim Gesuchsteller handle es sich "um einen intelligenten Menschen, der aber durch Arroganz und ein Benehmen auffällt, das eine krasse Missachtung gegenüber schweizerischen Vorschriften, Amtsstellen und Gepflogenheiten zeigt". Zum Beleg dieser Vorwürfe habe der Gemeindepräsident aus den Akten zitiert. Bürger hätten ihrerseits über schlechte Erfahrungen mit dem Gesuchsteller berichtet.
M. erhob unter anderem gegen die Verfasserin des Zeitungsartikels Privatstrafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Er verlangte deren angemessene Bestrafung sowie eine Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen zu Gunsten des Fonds der Fürsorgebehörde X. für in materielle Bedrängnis geratene Bürger.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Appellation von M. am 11. Februar 1993 den erstinstanzlichen Freispruch.
C.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 16. August 1993 auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von M. nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der inkriminierte Artikel stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde dar, die gemäss Art. 27 Ziff. 5 StGB straflos bleibe. Sie befasst sich zunächst eingehend mit der Frage, ob die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne der zitierten Bestimmung darstelle, und sodann mit der Frage, ob die Bürgerversammlung vom 20. März 1990 als öffentlich im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten sei. Sie bejaht beide Fragen und nimmt schliesslich an, der inkriminierte Text stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung dar.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine Bürgerversammlung sei nicht öffentlich. Im übrigen sei die Berichterstattung wahrheitswidrig.
3. Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB ist. Behörden sind Organe, die mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben (BGE 114 IV 34 E. 2a mit Hinweisen).
Dieser weite Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht gilt auch für das Strafrecht und insbesondere für Art. 27 Ziff. 5 StGB. Die darin festgelegte Rechtfertigung der wahrheitsgetreuen Berichterstattung ergibt sich nicht aus der Immunität der Behördenmitglieder, sondern aus der Öffentlichkeit der Verhandlung (BGE 106 IV 161 E. 3b mit Hinweisen; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, S. 58). Art. 27 Ziff. 5 StGB erfasst daher im Unterschied zu früheren kantonalen Bestimmungen nicht nur die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen der gesetzgebenden Organe, sondern die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen sämtlicher Behörden, also auch von Gerichten und Gemeinderäten sowie von Gemeindeversammlungen und Landsgemeinden (REHBINDER, op.cit., S. 58; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 166). Die Gemeindeversammlung erfüllt auf Gemeindeebene in kleinen Gemeinden in wesentlichen Teilen die gleiche Aufgabe wie in grösseren Gemeinden das Parlament, weshalb es sich rechtfertigt, auch die Gemeindeversammlung als Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB anzusehen. Dann liegt es aber nahe, für die Bürgerversammlung das gleiche anzunehmen. Die Unterschiede in der Zusammensetzung der Bürgerversammlung und ihrer Kompetenzen rechtfertigen es nicht, die Bürgerversammlung unter dem Gesichtspunkt des Berichterstatterprivilegs anders zu behandeln.
4. Zu prüfen ist, ob die fragliche Bürgerversammlung öffentlich im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB war. Die Vorinstanz bejaht dies im wesentlichen mit der Begründung, die Versammlung sei, wie es der Regel entspreche, öffentlich durchgeführt worden. Daran ändere nichts, dass der zu Beginn anwesende Beschwerdeführer vom Präsidenten aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, die Stimmberechtigten könnten so unbeschwert diskutieren. Denn eine grundsätzlich jedermann zugängliche Versammlung werde nicht durch das Wegweisen einer bestimmten Person zur nichtöffentlichen. Ob der Beschwerdeführer zu Recht weggewiesen worden sei, sei in diesem Zusammenhang unerheblich.
Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das kantonale Recht die Nichtöffentlichkeit der Versammlung dartun will, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten, da mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur Fragen des eidgenössischen Rechts überprüft werden können (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP; BGE 117 IV 14 E. 4b). Im übrigen hat die Vorinstanz, wie auch im Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts festgehalten wird, die Öffentlichkeit der Bürgerversammlung der Gemeinde X. vom 20. März 1990 nicht unter Berufung auf kantonale Bestimmungen beurteilt, sondern unter Hinweis auf den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse. Sie durfte ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, für die Frage der Öffentlichkeit sei massgebend, dass die Bürgerversammlung tatsächlich öffentlich durchgeführt wurde. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Punkt von einem von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhalt ausgeht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
5. Es bleibt zu prüfen, ob die Berichterstattung im inkriminierten Artikel wahrheitsgetreu im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB war. Die Berichterstattung ist wahrheitsgetreu, wenn sie die in der Beratung gefallenen Äusserungen wörtlich oder sinngemäss wiedergibt; unerheblich ist, ob diese Äusserungen selber wahr oder unwahr sind. Zu der öffentlichen Verhandlung gehören auch schriftliche Unterlagen, sofern sie öffentlich zugänglich sind (BGE 106 IV 171). Tendenziöse Berichterstattung, die kein der Wirklichkeit entsprechendes Bild der Verhandlung wiedergibt, ist rechtswidrig (BGE 106 IV 161 E. 5c mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hält (teilweise unter Hinweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts) fest, die Beschwerdegegnerin habe richtig zitiert bzw. berichtet. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Die Vorinstanz fügt hinzu, es hätte allerdings dem Ziel einer umfassenden Berichterstattung gedient, wenn die Beschwerdegegnerin auch ein (vom Gemeindepräsidenten an der Bürgerversammlung verlesenes) Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. März 1990 erwähnt hätte, in dem dieser seinen eigenen Standpunkt darlegte: dennoch könne nicht von einer tendenziösen Verzerrung der Berichterstattung über die Versammlung gesprochen werden. Dem ist zuzustimmen. Die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde ist häufig verkürzt. Sie ist nicht schon allein deshalb wahrheitswidrig, weil darin eine Stellungnahme, ja selbst eine Art Gegendarstellung weggelassen wird. | de | Art. 27 Ziff. 5 StGB. Wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde. Die Bürgerversammlung einer Gemeinde ist eine Behörde (E. 3). Die Verhandlung einer tatsächlich jedermann zugänglichen Bürgerversammlung ist öffentlich, auch wenn einzelne Personen aus bestimmten Gründen ausgeschlossen werden (E. 4).
Die Berichterstattung ist nicht schon allein deshalb tendenziös und damit wahrheitswidrig, wenn darin einzelne Stellungnahmen weggelassen werden (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,812 | 119 IV 273 | 119 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die Bürgerversammlung der Gemeinde X. verweigerte am 20. März 1990 M. die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Über diese Versammlung berichtete B. im Anzeiger des Bezirkes X. vom 23. März 1990. Im Zeitungsartikel wird ausgeführt, die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates habe festgehalten, beim Gesuchsteller handle es sich "um einen intelligenten Menschen, der aber durch Arroganz und ein Benehmen auffällt, das eine krasse Missachtung gegenüber schweizerischen Vorschriften, Amtsstellen und Gepflogenheiten zeigt". Zum Beleg dieser Vorwürfe habe der Gemeindepräsident aus den Akten zitiert. Bürger hätten ihrerseits über schlechte Erfahrungen mit dem Gesuchsteller berichtet.
M. erhob unter anderem gegen die Verfasserin des Zeitungsartikels Privatstrafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Er verlangte deren angemessene Bestrafung sowie eine Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen zu Gunsten des Fonds der Fürsorgebehörde X. für in materielle Bedrängnis geratene Bürger.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Appellation von M. am 11. Februar 1993 den erstinstanzlichen Freispruch.
C.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 16. August 1993 auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von M. nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der inkriminierte Artikel stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde dar, die gemäss Art. 27 Ziff. 5 StGB straflos bleibe. Sie befasst sich zunächst eingehend mit der Frage, ob die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne der zitierten Bestimmung darstelle, und sodann mit der Frage, ob die Bürgerversammlung vom 20. März 1990 als öffentlich im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten sei. Sie bejaht beide Fragen und nimmt schliesslich an, der inkriminierte Text stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung dar.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine Bürgerversammlung sei nicht öffentlich. Im übrigen sei die Berichterstattung wahrheitswidrig.
3. Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB ist. Behörden sind Organe, die mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben (BGE 114 IV 34 E. 2a mit Hinweisen).
Dieser weite Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht gilt auch für das Strafrecht und insbesondere für Art. 27 Ziff. 5 StGB. Die darin festgelegte Rechtfertigung der wahrheitsgetreuen Berichterstattung ergibt sich nicht aus der Immunität der Behördenmitglieder, sondern aus der Öffentlichkeit der Verhandlung (BGE 106 IV 161 E. 3b mit Hinweisen; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, S. 58). Art. 27 Ziff. 5 StGB erfasst daher im Unterschied zu früheren kantonalen Bestimmungen nicht nur die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen der gesetzgebenden Organe, sondern die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen sämtlicher Behörden, also auch von Gerichten und Gemeinderäten sowie von Gemeindeversammlungen und Landsgemeinden (REHBINDER, op.cit., S. 58; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 166). Die Gemeindeversammlung erfüllt auf Gemeindeebene in kleinen Gemeinden in wesentlichen Teilen die gleiche Aufgabe wie in grösseren Gemeinden das Parlament, weshalb es sich rechtfertigt, auch die Gemeindeversammlung als Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB anzusehen. Dann liegt es aber nahe, für die Bürgerversammlung das gleiche anzunehmen. Die Unterschiede in der Zusammensetzung der Bürgerversammlung und ihrer Kompetenzen rechtfertigen es nicht, die Bürgerversammlung unter dem Gesichtspunkt des Berichterstatterprivilegs anders zu behandeln.
4. Zu prüfen ist, ob die fragliche Bürgerversammlung öffentlich im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB war. Die Vorinstanz bejaht dies im wesentlichen mit der Begründung, die Versammlung sei, wie es der Regel entspreche, öffentlich durchgeführt worden. Daran ändere nichts, dass der zu Beginn anwesende Beschwerdeführer vom Präsidenten aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, die Stimmberechtigten könnten so unbeschwert diskutieren. Denn eine grundsätzlich jedermann zugängliche Versammlung werde nicht durch das Wegweisen einer bestimmten Person zur nichtöffentlichen. Ob der Beschwerdeführer zu Recht weggewiesen worden sei, sei in diesem Zusammenhang unerheblich.
Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das kantonale Recht die Nichtöffentlichkeit der Versammlung dartun will, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten, da mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur Fragen des eidgenössischen Rechts überprüft werden können (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP; BGE 117 IV 14 E. 4b). Im übrigen hat die Vorinstanz, wie auch im Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts festgehalten wird, die Öffentlichkeit der Bürgerversammlung der Gemeinde X. vom 20. März 1990 nicht unter Berufung auf kantonale Bestimmungen beurteilt, sondern unter Hinweis auf den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse. Sie durfte ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, für die Frage der Öffentlichkeit sei massgebend, dass die Bürgerversammlung tatsächlich öffentlich durchgeführt wurde. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Punkt von einem von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhalt ausgeht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
5. Es bleibt zu prüfen, ob die Berichterstattung im inkriminierten Artikel wahrheitsgetreu im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB war. Die Berichterstattung ist wahrheitsgetreu, wenn sie die in der Beratung gefallenen Äusserungen wörtlich oder sinngemäss wiedergibt; unerheblich ist, ob diese Äusserungen selber wahr oder unwahr sind. Zu der öffentlichen Verhandlung gehören auch schriftliche Unterlagen, sofern sie öffentlich zugänglich sind (BGE 106 IV 171). Tendenziöse Berichterstattung, die kein der Wirklichkeit entsprechendes Bild der Verhandlung wiedergibt, ist rechtswidrig (BGE 106 IV 161 E. 5c mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hält (teilweise unter Hinweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts) fest, die Beschwerdegegnerin habe richtig zitiert bzw. berichtet. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Die Vorinstanz fügt hinzu, es hätte allerdings dem Ziel einer umfassenden Berichterstattung gedient, wenn die Beschwerdegegnerin auch ein (vom Gemeindepräsidenten an der Bürgerversammlung verlesenes) Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. März 1990 erwähnt hätte, in dem dieser seinen eigenen Standpunkt darlegte: dennoch könne nicht von einer tendenziösen Verzerrung der Berichterstattung über die Versammlung gesprochen werden. Dem ist zuzustimmen. Die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde ist häufig verkürzt. Sie ist nicht schon allein deshalb wahrheitswidrig, weil darin eine Stellungnahme, ja selbst eine Art Gegendarstellung weggelassen wird. | de | Art. 27 ch. 5 CP. Compte rendu véridique des débats publics d'une autorité. L'assemblée communale est une autorité (consid. 3). Les délibérations d'une assemblée communale à laquelle chacun peut réellement assister sont publiques, même si certaines personnes en sont exclues pour des raisons particulières (consid. 4).
Le compte rendu n'est pas tendancieux et par là contraire à la vérité du seul fait que certaines interventions en ont été omises (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,813 | 119 IV 273 | 119 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die Bürgerversammlung der Gemeinde X. verweigerte am 20. März 1990 M. die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Über diese Versammlung berichtete B. im Anzeiger des Bezirkes X. vom 23. März 1990. Im Zeitungsartikel wird ausgeführt, die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates habe festgehalten, beim Gesuchsteller handle es sich "um einen intelligenten Menschen, der aber durch Arroganz und ein Benehmen auffällt, das eine krasse Missachtung gegenüber schweizerischen Vorschriften, Amtsstellen und Gepflogenheiten zeigt". Zum Beleg dieser Vorwürfe habe der Gemeindepräsident aus den Akten zitiert. Bürger hätten ihrerseits über schlechte Erfahrungen mit dem Gesuchsteller berichtet.
M. erhob unter anderem gegen die Verfasserin des Zeitungsartikels Privatstrafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Er verlangte deren angemessene Bestrafung sowie eine Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen zu Gunsten des Fonds der Fürsorgebehörde X. für in materielle Bedrängnis geratene Bürger.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Appellation von M. am 11. Februar 1993 den erstinstanzlichen Freispruch.
C.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 16. August 1993 auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von M. nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der inkriminierte Artikel stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde dar, die gemäss Art. 27 Ziff. 5 StGB straflos bleibe. Sie befasst sich zunächst eingehend mit der Frage, ob die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne der zitierten Bestimmung darstelle, und sodann mit der Frage, ob die Bürgerversammlung vom 20. März 1990 als öffentlich im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten sei. Sie bejaht beide Fragen und nimmt schliesslich an, der inkriminierte Text stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung dar.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine Bürgerversammlung sei nicht öffentlich. Im übrigen sei die Berichterstattung wahrheitswidrig.
3. Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB ist. Behörden sind Organe, die mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben (BGE 114 IV 34 E. 2a mit Hinweisen).
Dieser weite Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht gilt auch für das Strafrecht und insbesondere für Art. 27 Ziff. 5 StGB. Die darin festgelegte Rechtfertigung der wahrheitsgetreuen Berichterstattung ergibt sich nicht aus der Immunität der Behördenmitglieder, sondern aus der Öffentlichkeit der Verhandlung (BGE 106 IV 161 E. 3b mit Hinweisen; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, S. 58). Art. 27 Ziff. 5 StGB erfasst daher im Unterschied zu früheren kantonalen Bestimmungen nicht nur die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen der gesetzgebenden Organe, sondern die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen sämtlicher Behörden, also auch von Gerichten und Gemeinderäten sowie von Gemeindeversammlungen und Landsgemeinden (REHBINDER, op.cit., S. 58; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 166). Die Gemeindeversammlung erfüllt auf Gemeindeebene in kleinen Gemeinden in wesentlichen Teilen die gleiche Aufgabe wie in grösseren Gemeinden das Parlament, weshalb es sich rechtfertigt, auch die Gemeindeversammlung als Behörde im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB anzusehen. Dann liegt es aber nahe, für die Bürgerversammlung das gleiche anzunehmen. Die Unterschiede in der Zusammensetzung der Bürgerversammlung und ihrer Kompetenzen rechtfertigen es nicht, die Bürgerversammlung unter dem Gesichtspunkt des Berichterstatterprivilegs anders zu behandeln.
4. Zu prüfen ist, ob die fragliche Bürgerversammlung öffentlich im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB war. Die Vorinstanz bejaht dies im wesentlichen mit der Begründung, die Versammlung sei, wie es der Regel entspreche, öffentlich durchgeführt worden. Daran ändere nichts, dass der zu Beginn anwesende Beschwerdeführer vom Präsidenten aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, die Stimmberechtigten könnten so unbeschwert diskutieren. Denn eine grundsätzlich jedermann zugängliche Versammlung werde nicht durch das Wegweisen einer bestimmten Person zur nichtöffentlichen. Ob der Beschwerdeführer zu Recht weggewiesen worden sei, sei in diesem Zusammenhang unerheblich.
Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das kantonale Recht die Nichtöffentlichkeit der Versammlung dartun will, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten, da mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur Fragen des eidgenössischen Rechts überprüft werden können (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP; BGE 117 IV 14 E. 4b). Im übrigen hat die Vorinstanz, wie auch im Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts festgehalten wird, die Öffentlichkeit der Bürgerversammlung der Gemeinde X. vom 20. März 1990 nicht unter Berufung auf kantonale Bestimmungen beurteilt, sondern unter Hinweis auf den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse. Sie durfte ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, für die Frage der Öffentlichkeit sei massgebend, dass die Bürgerversammlung tatsächlich öffentlich durchgeführt wurde. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Punkt von einem von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhalt ausgeht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
5. Es bleibt zu prüfen, ob die Berichterstattung im inkriminierten Artikel wahrheitsgetreu im Sinne von Art. 27 Ziff. 5 StGB war. Die Berichterstattung ist wahrheitsgetreu, wenn sie die in der Beratung gefallenen Äusserungen wörtlich oder sinngemäss wiedergibt; unerheblich ist, ob diese Äusserungen selber wahr oder unwahr sind. Zu der öffentlichen Verhandlung gehören auch schriftliche Unterlagen, sofern sie öffentlich zugänglich sind (BGE 106 IV 171). Tendenziöse Berichterstattung, die kein der Wirklichkeit entsprechendes Bild der Verhandlung wiedergibt, ist rechtswidrig (BGE 106 IV 161 E. 5c mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hält (teilweise unter Hinweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts) fest, die Beschwerdegegnerin habe richtig zitiert bzw. berichtet. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Die Vorinstanz fügt hinzu, es hätte allerdings dem Ziel einer umfassenden Berichterstattung gedient, wenn die Beschwerdegegnerin auch ein (vom Gemeindepräsidenten an der Bürgerversammlung verlesenes) Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. März 1990 erwähnt hätte, in dem dieser seinen eigenen Standpunkt darlegte: dennoch könne nicht von einer tendenziösen Verzerrung der Berichterstattung über die Versammlung gesprochen werden. Dem ist zuzustimmen. Die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde ist häufig verkürzt. Sie ist nicht schon allein deshalb wahrheitswidrig, weil darin eine Stellungnahme, ja selbst eine Art Gegendarstellung weggelassen wird. | de | Art. 27 n. 5 CP. Resoconto veritiero delle deliberazioni pubbliche di un'autorità. L'assemblea comunale è un'autorità (consid. 3). Le deliberazioni di un'assemblea comunale alla quale ognuno può assistere sono pubbliche, anche se certe persone ne sono escluse per determinate ragioni (consid. 4).
Il resoconto non è tendenzioso, e quindi inveritiero, per il solo fatto che sono stati omessi certi interventi (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,814 | 119 IV 277 | 119 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- Par jugement du 14 octobre 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné P., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de six ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et quinze ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
B.- Par arrêt du 8 février 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés contre cette décision par le Ministère public d'une part et le condamné d'autre part. S'agissant plus précisément du grief soulevé par le Ministère public selon lequel la peine serait exagérément clémente, la Cour de cassation, se référant au droit cantonal, a constaté que le Tribunal correctionnel avait été saisi par un arrêt de renvoi du Tribunal d'accusation cantonal et que, dans un tel cas, il ne pouvait prononcer une peine excédant six ans de réclusion; étant une juridiction de même degré que le Tribunal d'accusation, la Cour de cassation a considéré qu'elle était liée, comme l'avait été le Tribunal correctionnel, par l'arrêt de renvoi, qui, en portant l'affaire devant un tribunal correctionnel et non pas un tribunal criminel, avait limité la peine maximum à six ans de réclusion.
C.- Le Ministère public s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que la peine infligée est excessivement clémente et que les autorités cantonales ont violé les art. 19 ch. 1 et 2 LStup. (RS 812.121) et 63 CP en refusant d'envisager, pour des motifs de procédure cantonale, une peine supérieure à six ans de réclusion, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale et l'intimé se réfèrent à l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 64bis al. 1 Cst., la Confédération a la compétence de légiférer en matière de droit pénal. Toutefois, l'art. 64bis al. 2 Cst. précise que "l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent au canton dans la même mesure que par le passé".
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral a été conçu pour assurer l'application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression et de mise en accusation (art. 12 al. 1 let. g OJ, art. 1 al. 1 ch. 5 PPF; HAUSER, Strafprozessrecht, p. 30). Il ne peut cependant être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), ce qui exclut tout contrôle de l'interprétation et de l'application du droit cantonal, lesquelles relèvent de la compétence des cantons. La Cour de cassation n'a donc pas à examiner les questions qui dépendent exclusivement de l'organisation judiciaire et de la procédure cantonales (ATF 114 IV 116 consid. 1c/aa, ATF 113 IV 1 consid. 2, ATF 111 IV 87 consid. 2, ATF 103 IV 60 consid. 2 p. 62).
En elles-mêmes, les prescriptions au sujet de la compétence relèvent de la procédure, laquelle est réservée aux cantons en vertu de l'art. 64bis al. 2 Cst. Comme celle de l'art. 64 al. 3 Cst. en matière civile, la portée de cette réserve est toutefois limitée par le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). En vertu de ce principe, la procédure cantonale ne saurait entraver la mise en oeuvre du droit matériel fédéral. Les règles de procédure et de compétence cantonales doivent être aménagées de manière à permettre l'application du droit fédéral (cf. ATF 119 II 302 consid. 4; ATF 115 II 237 consid. 1c). Il ne serait pas admissible, par exemple, que les règles de compétence cantonale ne permettent jamais au juge de prononcer les peines maximales prévues par le droit fédéral; un tel système aboutirait à une violation directe du droit matériel, qui pourrait être invoquée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 73 IV 132 consid. 3).
b) En vertu de l'art. 387 CPP/VD, le tribunal criminel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police ou au tribunal correctionnel; de même, selon l'art. 391 al. 1 CPP/VD, le tribunal correctionnel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police. Dans la situation inverse, où le tribunal de rang inférieur, voire son président (art. 388 CPP/VD), estime que la peine applicable excède sa compétence, il doit se déclarer incompétent (art. 391 al. 2 let. a et 393 al. 2 CPP/VD) et transmettre la cause, s'il s'agit d'un tribunal de police, directement au tribunal correctionnel (art. 393 CPP/VD) et, s'il s'agit d'une cause à transmettre au tribunal criminel, au Ministère public (art. 392 al. 1 et 393 al. 2 in fine CPP/VD).
Il résulte toutefois de l'arrêt attaqué que cette réglementation n'est pas applicable lorsque la décision de renvoi émane du Tribunal d'accusation; en effet, on considère, dans un tel cas, qu'il y a chose jugée, de sorte que le juge saisi ne peut pas se déclarer incompétent, à moins que des faits nouveaux n'apparaissent entre l'arrêt de renvoi et l'ouverture de l'audience ou au cours de celle-ci. Sous cette réserve, lorsque l'arrêt de renvoi émane du Tribunal d'accusation, il est attributif de compétence et l'application des art. 391 et 393 CPP/VD est exclue.
c) En matière de compétence ratione materiae, qui se détermine en fonction de l'importance de la peine encourue, un tel système est contraire au droit fédéral, car il aboutit à ce que le juge, même s'il estime une peine supérieure justifiée, ne peut, pour des motifs tirés du droit cantonal ou d'une pratique en ce domaine, ni prononcer une peine allant au-delà d'une durée déterminée - en l'espèce, six ans de réclusion -, ni se déclarer incompétent. Le juge se trouve ainsi entravé dans le pouvoir d'appréciation que lui a réservé le législateur et est amené à prononcer une peine en fonction d'un critère étranger à l'art. 63 CP, d'où une violation de cette disposition (ATF 118 IV 14 consid. 2 et les arrêts cités).
d) Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis dans la mesure où une violation de l'art. 63 est invoquée parce que, pour des motifs de procédure, la cour cantonale a considéré qu'il était exclu qu'une peine de plus de six ans de réclusion puisse être prononcée.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur l'autre grief, selon lequel la peine prononcée serait excessivement clémente, dès lors qu'il n'y a pas en l'état de décision cantonale de dernière instance sur ce point.
En conséquence, l'arrêt cantonal doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 64bis Abs. 2 BV, Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 63 StGB; Grenzen der kantonalen Kompetenz zur Organisation der Gerichte. Die kantonale Zuständigkeitsordnung muss von Bundesrechts wegen so umgestaltet sein, dass der Richter in seinem Strafzumessungermessen nicht eingeschränkt ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,815 | 119 IV 277 | 119 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- Par jugement du 14 octobre 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné P., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de six ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et quinze ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
B.- Par arrêt du 8 février 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés contre cette décision par le Ministère public d'une part et le condamné d'autre part. S'agissant plus précisément du grief soulevé par le Ministère public selon lequel la peine serait exagérément clémente, la Cour de cassation, se référant au droit cantonal, a constaté que le Tribunal correctionnel avait été saisi par un arrêt de renvoi du Tribunal d'accusation cantonal et que, dans un tel cas, il ne pouvait prononcer une peine excédant six ans de réclusion; étant une juridiction de même degré que le Tribunal d'accusation, la Cour de cassation a considéré qu'elle était liée, comme l'avait été le Tribunal correctionnel, par l'arrêt de renvoi, qui, en portant l'affaire devant un tribunal correctionnel et non pas un tribunal criminel, avait limité la peine maximum à six ans de réclusion.
C.- Le Ministère public s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que la peine infligée est excessivement clémente et que les autorités cantonales ont violé les art. 19 ch. 1 et 2 LStup. (RS 812.121) et 63 CP en refusant d'envisager, pour des motifs de procédure cantonale, une peine supérieure à six ans de réclusion, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale et l'intimé se réfèrent à l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 64bis al. 1 Cst., la Confédération a la compétence de légiférer en matière de droit pénal. Toutefois, l'art. 64bis al. 2 Cst. précise que "l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent au canton dans la même mesure que par le passé".
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral a été conçu pour assurer l'application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression et de mise en accusation (art. 12 al. 1 let. g OJ, art. 1 al. 1 ch. 5 PPF; HAUSER, Strafprozessrecht, p. 30). Il ne peut cependant être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), ce qui exclut tout contrôle de l'interprétation et de l'application du droit cantonal, lesquelles relèvent de la compétence des cantons. La Cour de cassation n'a donc pas à examiner les questions qui dépendent exclusivement de l'organisation judiciaire et de la procédure cantonales (ATF 114 IV 116 consid. 1c/aa, ATF 113 IV 1 consid. 2, ATF 111 IV 87 consid. 2, ATF 103 IV 60 consid. 2 p. 62).
En elles-mêmes, les prescriptions au sujet de la compétence relèvent de la procédure, laquelle est réservée aux cantons en vertu de l'art. 64bis al. 2 Cst. Comme celle de l'art. 64 al. 3 Cst. en matière civile, la portée de cette réserve est toutefois limitée par le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). En vertu de ce principe, la procédure cantonale ne saurait entraver la mise en oeuvre du droit matériel fédéral. Les règles de procédure et de compétence cantonales doivent être aménagées de manière à permettre l'application du droit fédéral (cf. ATF 119 II 302 consid. 4; ATF 115 II 237 consid. 1c). Il ne serait pas admissible, par exemple, que les règles de compétence cantonale ne permettent jamais au juge de prononcer les peines maximales prévues par le droit fédéral; un tel système aboutirait à une violation directe du droit matériel, qui pourrait être invoquée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 73 IV 132 consid. 3).
b) En vertu de l'art. 387 CPP/VD, le tribunal criminel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police ou au tribunal correctionnel; de même, selon l'art. 391 al. 1 CPP/VD, le tribunal correctionnel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police. Dans la situation inverse, où le tribunal de rang inférieur, voire son président (art. 388 CPP/VD), estime que la peine applicable excède sa compétence, il doit se déclarer incompétent (art. 391 al. 2 let. a et 393 al. 2 CPP/VD) et transmettre la cause, s'il s'agit d'un tribunal de police, directement au tribunal correctionnel (art. 393 CPP/VD) et, s'il s'agit d'une cause à transmettre au tribunal criminel, au Ministère public (art. 392 al. 1 et 393 al. 2 in fine CPP/VD).
Il résulte toutefois de l'arrêt attaqué que cette réglementation n'est pas applicable lorsque la décision de renvoi émane du Tribunal d'accusation; en effet, on considère, dans un tel cas, qu'il y a chose jugée, de sorte que le juge saisi ne peut pas se déclarer incompétent, à moins que des faits nouveaux n'apparaissent entre l'arrêt de renvoi et l'ouverture de l'audience ou au cours de celle-ci. Sous cette réserve, lorsque l'arrêt de renvoi émane du Tribunal d'accusation, il est attributif de compétence et l'application des art. 391 et 393 CPP/VD est exclue.
c) En matière de compétence ratione materiae, qui se détermine en fonction de l'importance de la peine encourue, un tel système est contraire au droit fédéral, car il aboutit à ce que le juge, même s'il estime une peine supérieure justifiée, ne peut, pour des motifs tirés du droit cantonal ou d'une pratique en ce domaine, ni prononcer une peine allant au-delà d'une durée déterminée - en l'espèce, six ans de réclusion -, ni se déclarer incompétent. Le juge se trouve ainsi entravé dans le pouvoir d'appréciation que lui a réservé le législateur et est amené à prononcer une peine en fonction d'un critère étranger à l'art. 63 CP, d'où une violation de cette disposition (ATF 118 IV 14 consid. 2 et les arrêts cités).
d) Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis dans la mesure où une violation de l'art. 63 est invoquée parce que, pour des motifs de procédure, la cour cantonale a considéré qu'il était exclu qu'une peine de plus de six ans de réclusion puisse être prononcée.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur l'autre grief, selon lequel la peine prononcée serait excessivement clémente, dès lors qu'il n'y a pas en l'état de décision cantonale de dernière instance sur ce point.
En conséquence, l'arrêt cantonal doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 64bis al. 2 Cst., art. 2 Disp. trans. Cst., art. 63 CP; limites de la compétence cantonale en matière d'organisation judiciaire. La réglementation cantonale de la compétence doit, en vertu du droit fédéral, être aménagée de telle manière que le juge ne soit pas entravé dans le pouvoir d'appréciation qui lui est réservé en matière de fixation de la peine. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,816 | 119 IV 277 | 119 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- Par jugement du 14 octobre 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné P., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de six ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et quinze ans d'expulsion du territoire suisse, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
B.- Par arrêt du 8 février 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés contre cette décision par le Ministère public d'une part et le condamné d'autre part. S'agissant plus précisément du grief soulevé par le Ministère public selon lequel la peine serait exagérément clémente, la Cour de cassation, se référant au droit cantonal, a constaté que le Tribunal correctionnel avait été saisi par un arrêt de renvoi du Tribunal d'accusation cantonal et que, dans un tel cas, il ne pouvait prononcer une peine excédant six ans de réclusion; étant une juridiction de même degré que le Tribunal d'accusation, la Cour de cassation a considéré qu'elle était liée, comme l'avait été le Tribunal correctionnel, par l'arrêt de renvoi, qui, en portant l'affaire devant un tribunal correctionnel et non pas un tribunal criminel, avait limité la peine maximum à six ans de réclusion.
C.- Le Ministère public s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que la peine infligée est excessivement clémente et que les autorités cantonales ont violé les art. 19 ch. 1 et 2 LStup. (RS 812.121) et 63 CP en refusant d'envisager, pour des motifs de procédure cantonale, une peine supérieure à six ans de réclusion, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale et l'intimé se réfèrent à l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 64bis al. 1 Cst., la Confédération a la compétence de légiférer en matière de droit pénal. Toutefois, l'art. 64bis al. 2 Cst. précise que "l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent au canton dans la même mesure que par le passé".
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral a été conçu pour assurer l'application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression et de mise en accusation (art. 12 al. 1 let. g OJ, art. 1 al. 1 ch. 5 PPF; HAUSER, Strafprozessrecht, p. 30). Il ne peut cependant être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), ce qui exclut tout contrôle de l'interprétation et de l'application du droit cantonal, lesquelles relèvent de la compétence des cantons. La Cour de cassation n'a donc pas à examiner les questions qui dépendent exclusivement de l'organisation judiciaire et de la procédure cantonales (ATF 114 IV 116 consid. 1c/aa, ATF 113 IV 1 consid. 2, ATF 111 IV 87 consid. 2, ATF 103 IV 60 consid. 2 p. 62).
En elles-mêmes, les prescriptions au sujet de la compétence relèvent de la procédure, laquelle est réservée aux cantons en vertu de l'art. 64bis al. 2 Cst. Comme celle de l'art. 64 al. 3 Cst. en matière civile, la portée de cette réserve est toutefois limitée par le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). En vertu de ce principe, la procédure cantonale ne saurait entraver la mise en oeuvre du droit matériel fédéral. Les règles de procédure et de compétence cantonales doivent être aménagées de manière à permettre l'application du droit fédéral (cf. ATF 119 II 302 consid. 4; ATF 115 II 237 consid. 1c). Il ne serait pas admissible, par exemple, que les règles de compétence cantonale ne permettent jamais au juge de prononcer les peines maximales prévues par le droit fédéral; un tel système aboutirait à une violation directe du droit matériel, qui pourrait être invoquée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 73 IV 132 consid. 3).
b) En vertu de l'art. 387 CPP/VD, le tribunal criminel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police ou au tribunal correctionnel; de même, selon l'art. 391 al. 1 CPP/VD, le tribunal correctionnel juge la cause même s'il résulte des débats qu'elle aurait pu ressortir au tribunal de police. Dans la situation inverse, où le tribunal de rang inférieur, voire son président (art. 388 CPP/VD), estime que la peine applicable excède sa compétence, il doit se déclarer incompétent (art. 391 al. 2 let. a et 393 al. 2 CPP/VD) et transmettre la cause, s'il s'agit d'un tribunal de police, directement au tribunal correctionnel (art. 393 CPP/VD) et, s'il s'agit d'une cause à transmettre au tribunal criminel, au Ministère public (art. 392 al. 1 et 393 al. 2 in fine CPP/VD).
Il résulte toutefois de l'arrêt attaqué que cette réglementation n'est pas applicable lorsque la décision de renvoi émane du Tribunal d'accusation; en effet, on considère, dans un tel cas, qu'il y a chose jugée, de sorte que le juge saisi ne peut pas se déclarer incompétent, à moins que des faits nouveaux n'apparaissent entre l'arrêt de renvoi et l'ouverture de l'audience ou au cours de celle-ci. Sous cette réserve, lorsque l'arrêt de renvoi émane du Tribunal d'accusation, il est attributif de compétence et l'application des art. 391 et 393 CPP/VD est exclue.
c) En matière de compétence ratione materiae, qui se détermine en fonction de l'importance de la peine encourue, un tel système est contraire au droit fédéral, car il aboutit à ce que le juge, même s'il estime une peine supérieure justifiée, ne peut, pour des motifs tirés du droit cantonal ou d'une pratique en ce domaine, ni prononcer une peine allant au-delà d'une durée déterminée - en l'espèce, six ans de réclusion -, ni se déclarer incompétent. Le juge se trouve ainsi entravé dans le pouvoir d'appréciation que lui a réservé le législateur et est amené à prononcer une peine en fonction d'un critère étranger à l'art. 63 CP, d'où une violation de cette disposition (ATF 118 IV 14 consid. 2 et les arrêts cités).
d) Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis dans la mesure où une violation de l'art. 63 est invoquée parce que, pour des motifs de procédure, la cour cantonale a considéré qu'il était exclu qu'une peine de plus de six ans de réclusion puisse être prononcée.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur l'autre grief, selon lequel la peine prononcée serait excessivement clémente, dès lors qu'il n'y a pas en l'état de décision cantonale de dernière instance sur ce point.
En conséquence, l'arrêt cantonal doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 64bis cpv. 2 Cost., art. 2 disp. trans. Cost., art. 63 CP; limiti della competenza cantonale in materia di organizzazione giudiziaria. La disciplina cantonale della competenza deve, in virtù del diritto federale, essere strutturata in modo tale da non limitare il giudice nell'esercizio del potere d'apprezzamento riservatogli in materia di commisurazione della pena. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,817 | 119 IV 28 | 119 IV 28
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Am 21. November 1991 befand das Obergericht des Kantons Zürich F. schuldig der Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Veruntreuung. Vom Vorwurf des mehrfachen Betruges sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn mit zehn Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Ausserdem erklärte es zwei bedingte Vorstrafen von 15 Monaten Gefängnis und einem Monat Gefängnis als vollziehbar.
B.- Dagegen erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch F. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft richtete sich gegen den Freispruch vom Vorwurf des Betruges, jene des F. gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung.
Am 14. Juli 1992 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ab. Die Beschwerde des F. hiess es dagegen gut und hob das Urteil des Obergerichts auf. Es war der Ansicht, das Obergericht habe den Grundsatz der richterlichen Bindung an die Anklage verletzt.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als F. vom Vorwurf des mehrfachen Betruges zum Nachteil der Bank X. freigesprochen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat das angefochtene Urteil am 14. Juli 1992 in Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdegegners aufgehoben. Nach der bisherigen Rechtsprechung war bei dieser Sachlage auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da es an einem Anfechtungsobjekt fehle. Der Kassationshof des Bundesgerichts behält sich in seiner neueren Praxis bei konnexen Beschwerden jedoch vor, auch bei Gutheissung der einen Beschwerde die andere zu behandeln, das insbesondere dann, wenn das Rechtsschutzinteresse eines Beteiligten und Gründe der Verfahrensökonomie dafür sprechen (BGE 117 IV 402 f. E. 2; SCHUBARTH, AJP 1992, S. 855 N 18). Dies ist namentlich dort der Fall, wo das infolge Gutheissung einer konnexen Beschwerde aufgehobene kantonale Urteil nach erfolgter Rückweisung von der kantonalen Instanz in einer im anderen Beschwerdeverfahren zu beurteilenden Frage bestätigt werden müsste. Ein erneutes Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht kann vermieden werden, wenn die zweite Beschwerde insoweit behandelt und erledigt wird (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 11. Juli 1990 in Sachen S. und vom 1. April 1992 in Sachen W.). Ein entsprechendes Vorgehen kann sich auch rechtfertigen, wenn neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wurde und das kantonale Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben hat.
b) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen. Die Vorinstanz begründet den Freispruch damit, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht gegeben. Das rügt die Beschwerdeführerin mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde als bundesrechtswidrig. Würde die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde jetzt abgeschrieben, so ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin das neue Urteil der Vorinstanz, das im streitigen Punkt gleich lauten müsste wie ihr erster Entscheid, mit der gleichen Begründung erneut anfechten würde. Sollte das Bundesgericht dann zum Schluss kommen, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal der Arglist zu Unrecht verneint, müsste ihr Urteil ein weiteres Mal aufgehoben werden, und die Vorinstanz hätte ein drittes Mal zu entscheiden. Dies wäre mit den Grundsätzen einer vernünftigen Verfahrensökonomie und mit dem Beschleunigungsgebot (dazu BGE 117 IV 126) nicht zu vereinbaren. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz fasst den hier massgeblichen Sachverhalt wie folgt zusammen: Im Frühjahr 1984 wechselte S. von seiner bisherigen Arbeitgeberfirma zur Bank X., wo er als Vizedirektor tätig war. Der Beschwerdegegner trat die Nachfolge von S. an dessen früherer Stelle an. Im Zusammenhang mit der Arbeitsübergabe lernten sich S. und der Beschwerdegegner kennen und hatten anschliessend einige Male Kontakt, in erster Linie, um Fragen, die bei der Arbeit des Beschwerdegegners auftraten, zu klären. Es blieb eine geschäftliche Beziehung. Auf Oktober 1984 fand der Beschwerdegegner eine neue Anstellung bei der Firma Z. als Geschäftsführer mit Kollektivprokura. Er war dort zuständig für die Leitung der Division Einkaufcontrolling/Finanzen in Zürich. S. hatte im Sommer/Herbst 1984 vom bevorstehenden Stellenwechsel des Beschwerdegegners erfahren.
Anfangs September 1984 stellte der Beschwerdegegner ein Kreditbegehren bei der Bank X. Er trat als Vertreter und Vertrauter der Familie Z. auf und ersuchte um diskrete Abwicklung des Geschäftes. Er erklärte, der Kredit sei bestimmt zur Finanzierung eines Liegenschaftskaufs auf der Rigi. Es gehe um eine kurzfristige Überbrückung, da noch nicht sämtliche Handelsregistereinträge vollzogen seien. Der Beschwerdegegner wies auf die "schwarze Natur" des Geschäftes hin und legte dar, dass die in Deutschland wohnhafte Familie Z. wohl nicht über eine den schweizerischen öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechende Bewilligung verfüge, aber dennoch im Begriffe stehe, über einen Strohmann, nämlich ihn, Wohneigentum in der Schweiz zu erwerben.
Ohne die üblicherweise erforderlichen Unterlagen und ohne mündliche Rückfragen bei den vom Beschwerdegegner vorgegebenen Auftraggebern kam es hierauf am 6. September 1984 nach Orientierung des Vorgesetzten von S. zur Eröffnung von zwei Kontokorrentkrediten. Am 6. September 1984 wurde das Konto Nr. 64-00 eröffnet; die Kreditlimite von vorerst Fr. 200'000.-- wurde zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt später auf Fr. 500'000.-- erhöht. Kurze Zeit danach wurde das Konto Nr. 87-00 eröffnet mit einer Kreditlimite von Fr. 200'000.--. Auf beiden Konten war nur der Beschwerdegegner unterschriftsberechtigt. Durch das vermeintlich gegenüber der Familie Z. gezeigte Entgegenkommen erhofften sich die Bankorgane, die finanzkräftige Z.-Gruppe als Kunden zu gewinnen. Der Beschwerdegegner tätigte zu Lasten der beiden Konten in der Zeit vom 6. September bis zum 27. Dezember 1984 insgesamt 16 Bezüge, wodurch per Saldo insgesamt Fr. 700'000.-- bezogen wurden.
b) In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz folgendes: Der Beschwerdegegner sei von Anfang an darauf ausgegangen, Bezüge für sich selbst zu tätigen. Das Geld habe er nach eigenen Angaben hauptsächlich für die Tilgung von Schulden verbraucht, aber auch beim Spielen in Casinos und bei Kollegen. Eine Rückzahlung habe er nicht beabsichtigt. Zum vereinbarten Termin, ja auf absehbare Zeit, sei er dazu auch nicht in der Lage gewesen.
Die Vorinstanz bejaht teils ausdrücklich, teils konkludent das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale von Art. 148 StGB mit Ausnahme der Arglist. Diese sei zu verneinen. Soweit sie für den Zeitpunkt ab Mitte Oktober wegen der Verwendung einer gefälschten Fotokopie zu bejahen sei, sei der Motivationszusammenhang zwischen der arglistigen Irreführung und der Kreditgewährung nicht gegeben.
Es sei unklar, ob die Anklagebehörde bereits in den unwahren Behauptungen des Beschwerdegegners als solchen arglistiges Verhalten erblicke. Er habe die Auszahlungen im wesentlichen gestützt auf die unwahre Behauptung erwirkt, er handle als Vertreter der Familie Z., welche aus Diskretionsgründen nicht in Erscheinung treten wolle. Im weiteren habe er unwahre Verwendungszwecke der benötigten Gelder angegeben (Finanzierung von Eigentumswohnungen, eines Flügels für Frau Z. und allenfalls eines Schiedsgerichtsverfahrens). Jede dieser Erklärungen sei ohne besondere Mühe überprüfbar gewesen. Sie bildeten deshalb auch in ihrer Gesamtheit kein raffiniertes Lügengebäude.
Die Anklagebehörde sehe denn wohl auch die Arglist eher darin, dass der Beschwerdegegner die Bank davon abgehalten habe, seine Angaben zu überprüfen, weil er um verschwiegene Abwicklung des Geschäfts unter Hinweis auf dessen rechtswidrige Natur ersucht habe. Indem er bei der Bank die Erwartung auf künftige ertragreiche Geschäftsbeziehungen mit der Firmengruppe Z. geweckt habe, habe er die genauere Prüfung der Kreditbegehren vermieden. Seine Behauptung, er arbeite bei der Firma Z., sei zutreffend gewesen. Da er aber das Kreditbegehren gerade nicht in seiner Eigenschaft als Angestellter der Firma gestellt habe, sondern im eigenen Namen als Kreditnehmer aufgetreten sei, hätte es minimaler Sorgfaltspflicht der Bank entsprochen, das Vertretungsverhältnis abzuklären bzw. eine Vollmacht zu verlangen, wenn es ihr darum gegangen wäre, die Haftung der behaupteten Auftraggeberin für das Darlehen sicherzustellen. Dass der Bank die Überprüfung der Angaben des Beschwerdegegners nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich gewesen wäre, lasse sich der Anklageschrift nicht entnehmen. Darin werde eher angedeutet, weitere Abklärungen seien für die Bank unzumutbar gewesen; zwischen dem Beschwerdegegner und Vizedirektor S. habe ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden; dieses müsse die Bank berechtigt haben anzunehmen, die Familie Z. werde für den dem Beschwerdegegner gewährten Kredit einstehen. Beweismässig geht die Vorinstanz davon aus, dass aufgrund der Bekanntschaft zwischen S. und dem Beschwerdegegner von den sonst üblichen Nachforschungen bei einer derartigen Kreditgewährung abgesehen worden sei. Sie verweist auf eine Zeugenaussage, wonach man seitens der Bank selbst von Nachlässigkeit spreche.
Nicht jede Geschäftsbekanntschaft begründe ein besonderes Vertrauensverhältnis. Nachfolge am Arbeitsplatz reiche dazu nicht aus, insbesondere nicht für einen berufsmässig für eine Bank handelnden Vizedirektor. Ihn treffe eine erhöhte Vorsichtspflicht. Denn er habe von Gesetzes wegen die Höhe der eingegangenen Risiken und den Wert der Aktiven zu kennen und intern überprüfbar darzulegen. So hätte er der Bank gegenüber dartun müssen, ob im vorliegenden Fall ein ungesichertes Darlehen an irgend einen Privatmann gegeben werde, oder ob das Darlehen eine besondere Güte habe, weil die Firma Z. hafte. Allenfalls hätten auch Schuldbriefe als Sicherheit ausgestellt werden müssen. Es sei aber nichts dergleichen geschehen. Die Mitverantwortung des Opfers am Schaden erscheine hier derart schwer, dass nicht mehr von Arglist auf Seiten des Täters gesprochen werden könne.
Die Vorinstanz prüft anschliessend, ob gegebenenfalls die Arglist für einen späteren Zeitpunkt und damit für einen Teil der Bezüge des Beschwerdegegners zu bejahen sei. Der Beschwerdegegner habe in der zweiten Hälfte Oktober 1984, nachdem erste fällige Rückzahlungen ausgeblieben seien, die selbstverfertigte Fotokopie eines Schreibens der Firma Z. an ihn selbst vorgelegt. Die Anklage werfe ihm vor, er habe dies getan, um aufkommende Bedenken zu beschwichtigen. Hier sei aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt bereits Bezüge im Umfang von Fr. 430'000.-- getätigt habe. Die Erhöhung der Kreditlimite von ursprünglich Fr. 200'000.-- auf Fr. 500'000.-- sei also zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt gewesen. Dass dem Beschwerdegegner weitere Bezüge verweigert worden wären, wenn er das fragliche Dokument nicht vorgelegt hätte, sage die Anklage nicht. Derartiges gehe auch aus keiner der Zeugeneinvernahmen hervor. Die weiteren Bezüge des Beschwerdegegners habe die Bank aufgrund derselben Motivation zugelassen, die sie zur ursprünglichen Krediteinräumung bewogen habe und die nicht auf eine arglistige Irreführung durch den Beschwerdegegner zurückgeführt werden könne. Ein Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und dem fraglichen Schreiben sei nicht gegeben.
c) Die Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Arglist sei zu bejahen. Der Beschwerdegegner habe sich betrügerischer Machenschaften und Kniffe bedient und habe ein ganzes Lügengebäude errichtet.
3. a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Für die Erfüllung des Tatbestandes genügt somit nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 128), den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 274; BGE 99 IV 78), ist strafrechtlich nicht geschützt.
Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 118 IV 360 E. 2; 116 IV 25, je mit Hinweisen).
Die Rechtsprechung nimmt an, bei einem Lügengebäude und besonderen Machenschaften sei Arglist stets gegeben, gleichgültig ob die Überprüfung der Angaben möglich, zumutbar und voraussehbar war oder nicht (BGE 116 IV 25, 106 IV 362, BGE 74 IV 152; kritisch dazu WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113; Urteil des Luzerner Obergerichts vom 21. März 1989, LGVE 1989 I Nr. 41 S. 81/82).
b) Die Frage, ob bei der Summierung mehrerer Lügen auf ein Lügengebäude und damit auf Arglist geschlossen werden könne, hat die Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. So sagte das Bundesgericht einerseits, arglistig handle, wer ein ganzes Lügengebäude aufbaue, das von besonderer Hinterhältigkeit zeuge (BGE 74 IV 151), wer ein ganzes Gebäude von Lügen errichte, die raffiniert aufeinander abgestimmt seien (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 25. November 1960 in Sachen W.). Anderseits bejahte es die Arglist bei einer Täterin, die auf einem Kreditantragsformular betreffend Geburtsdatum, Beruf, Arbeitgeber, Monatslohn und Miete mehrere falsche Angaben gemacht hatte (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1988 in Sachen K.).
Dieser letztere Entscheid ist auf Kritik gestossen. SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 42) führt aus, für die vom Bundesgericht in den beiden angeführten älteren Entscheiden gegebene engere Auslegung spreche, dass die blosse Summierung mehrerer Lügen für sich allein dem Getäuschten die Entdeckung jedenfalls dann nicht erschwere, sondern gegenteils erleichtere, wenn jede für sich allein ohne besondere Mühe überprüft werden könne und schon die Aufdeckung einer Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels führen könne. Deshalb sollte (entgegen dem Bundesgerichtsurteil vom 26. April 1988) Arglist verneint werden, wenn bei einem Kreditantrag mehrere falsche Angaben (Personalien, Arbeitgeber, Verdienst) gemacht würden, von denen jede für sich allein überprüfbar sei.
WISMER (a.a.O., S. 56) ist der Auffassung, das Lügengebäude zeichne sich aus durch ein unübersichtliches Gestrüpp von falschen Angaben, die je einzeln und zusammen das falsche Bild von Wahrheit projizierten, dem selbst das kritische Opfer erliege. Das blosse Aneinanderreihen plumper, leicht durchschaubarer Lügen könne niemals nur deshalb als arglistig bezeichnet werden, weil es in formaler Hinsicht ein Lügengebäude darstelle. Die Lügen müssten - unbesehen ihrer Anzahl - in ihrer Gesamtheit eine Wirkung gleich derjenigen besonderer Machenschaften zu entfalten vermögen und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen.
c) Nach der zutreffenden Ansicht des Schrifttums ist bei der Summierung mehrerer Lügen die Arglist nicht ohne weiteres zu bejahen. Ein Lügengebäude und damit Arglist ist nicht schon gegeben, wenn verschiedene Lügen bloss aneinandergereiht werden. Der Begriff des Lügengebäudes setzt etwas Stabiles, Konstruktives voraus (WISMER, a.a.O., S. 75, Fn. 34). Ein Lügengebäude und folglich Arglist ist erst anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Wie das Schrifttum zu Recht darlegt, ist es unter diesen Umständen für den Getäuschten sogar leichter, den Schwindel zu entdecken, als wenn der Täter nur eine einzige falsche Angabe gemacht hätte.
d) Der Beschwerdegegner behauptete, (1) er sei Vertrauter und Vertreter der Familie Z.; (2) diese wolle aus Diskretionsgründen nicht in Erscheinung treten; (3) der Kredit sei bestimmt zur Finanzierung von Eigentumswohnungen auf der Rigi, eines Flügels für Frau Z. und allenfalls eines Schiedsgerichtsverfahrens; (4) die Familie Z. verfüge wohl nicht über eine den schweizerischen öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechende Bewilligung, stehe aber dennoch im Begriffe, über einen Strohmann, nämlich ihn, Wohneigentum in der Schweiz zu erwerben.
Diese Lügen stehen zwar in einem Zusammenhang. Sie zeugen jedoch nicht von besonderer Hinterhältigkeit und sind nicht derart raffiniert aufeinander abgestimmt, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Die Bankorgane hätten sowohl das vom Beschwerdegegner gezeichnete Gesamtbild als auch jede einzelne Angabe für sich in zumutbarer Weise überprüfen können. Es hätte genügt, die Vorlage einer Vollmacht zu verlangen. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Arglist insoweit verneint hat.
e) Arglist ist, wie dargelegt, nach der Rechtsprechung auch dann zu bejahen, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde.
Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, begründet nicht jede Geschäftsbekanntschaft ein besonderes Vertrauensverhältnis, gestützt auf welches Arglist bejaht werden könnte. Nachfolge am Arbeitsplatz reicht dazu nicht aus, schon gar nicht bei einem berufsmässig für eine Bank handelnden Vizedirektor. Ein besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der Arglist-Rechtsprechung ist hier deshalb zu verneinen.
f) Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (SR 952.0) hat die Bank für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit Gewähr zu bieten. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verlangt, dass die Bank keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt. Auch wenn das Bankengesetz hauptsächlich bezweckt, die Bankgläubiger vor Verlusten zu bewahren, so bezieht sich die Bankenaufsicht nicht allein auf die Solidität und Sicherheit der Banken, sondern insgesamt auf deren Vertrauenswürdigkeit. Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte kann das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken haben deshalb die wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts abzuklären, wenn Anzeichen darauf hindeuten, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnte, und haben sich entsprechend einer Mitwirkung an unrechtmässigen oder sittenwidrigen Geschäften eines Kunden zu enthalten (BGE 111 Ib 127 mit Hinweisen).
Die Bank hat hier Hand geboten zur Ausrichtung eines Kredits, der, wie sie annahm, hätte bestimmt sein sollen zum Kauf von Wohnungen unter Umgehung der öffentlichrechtlichen Vorschriften über den Grundeigentumserwerb durch Personen im Ausland. Sie hat bei der Kreditvergabe zudem die elementarsten Vorsichtsmassnahmen missachtet. Auf die mündliche Zusicherung, für die Rückzahlung hafte ein begüterter Dritter, gewährte sie einen Kredit in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken, ohne die Verhältnisse näher abzuklären und Sicherheiten zu verlangen. Bei dieser Sachlage ist die Arglist auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu verneinen. Hätte es die Bank abgelehnt, auf das Geschäft einzugehen, und hätte sie die grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen beachtet, hätte sie keinen Schaden erlitten.
g) Die Beschwerde ist insoweit deshalb abzuweisen.
4. (Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, da auch dann, wenn man einen Motivationszusammenhang zwischen der Verwendung der gefälschten Fotokopie im Oktober 1984 und der Kreditgewährung verneint, insoweit der Versuch eines Betruges möglich bleibt und sich die Vorinstanz dazu nicht ausgesprochen hat). | de | Art. 268 ff. BStP; Eintreten auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde trotz Aufhebung des angefochtenen Entscheids durch das kantonale Kassationsgericht. Das Rechtsschutzinteresse eines Beteiligten, Gründe der Verfahrensökonomie und das Beschleunigungsgebot können es rechtfertigen, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln, obgleich das kantonale Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben hat (E. 1).
Art. 148 Abs. 1 StGB; Arglist; Lügengebäude, besonderes Vertrauensverhältnis, Opfermitverantwortung.
Ein Lügengebäude und damit Arglist ist bei der Summierung mehrerer Lügen nicht ohne weiteres anzunehmen. Es ist erst gegeben, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (E. 3c).
Ein die Arglist begründendes besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Täter und dem Getäuschten ist nicht bei jeder Geschäftsbeziehung gegeben (E. 3e).
Opfermitverantwortung bei einer Bank, die bei der Vergabe eines Kredits in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken die grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen missachtet hat (E. 3f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,818 | 119 IV 28 | 119 IV 28
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Am 21. November 1991 befand das Obergericht des Kantons Zürich F. schuldig der Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Veruntreuung. Vom Vorwurf des mehrfachen Betruges sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn mit zehn Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Ausserdem erklärte es zwei bedingte Vorstrafen von 15 Monaten Gefängnis und einem Monat Gefängnis als vollziehbar.
B.- Dagegen erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch F. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft richtete sich gegen den Freispruch vom Vorwurf des Betruges, jene des F. gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung.
Am 14. Juli 1992 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ab. Die Beschwerde des F. hiess es dagegen gut und hob das Urteil des Obergerichts auf. Es war der Ansicht, das Obergericht habe den Grundsatz der richterlichen Bindung an die Anklage verletzt.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als F. vom Vorwurf des mehrfachen Betruges zum Nachteil der Bank X. freigesprochen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat das angefochtene Urteil am 14. Juli 1992 in Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdegegners aufgehoben. Nach der bisherigen Rechtsprechung war bei dieser Sachlage auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da es an einem Anfechtungsobjekt fehle. Der Kassationshof des Bundesgerichts behält sich in seiner neueren Praxis bei konnexen Beschwerden jedoch vor, auch bei Gutheissung der einen Beschwerde die andere zu behandeln, das insbesondere dann, wenn das Rechtsschutzinteresse eines Beteiligten und Gründe der Verfahrensökonomie dafür sprechen (BGE 117 IV 402 f. E. 2; SCHUBARTH, AJP 1992, S. 855 N 18). Dies ist namentlich dort der Fall, wo das infolge Gutheissung einer konnexen Beschwerde aufgehobene kantonale Urteil nach erfolgter Rückweisung von der kantonalen Instanz in einer im anderen Beschwerdeverfahren zu beurteilenden Frage bestätigt werden müsste. Ein erneutes Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht kann vermieden werden, wenn die zweite Beschwerde insoweit behandelt und erledigt wird (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 11. Juli 1990 in Sachen S. und vom 1. April 1992 in Sachen W.). Ein entsprechendes Vorgehen kann sich auch rechtfertigen, wenn neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wurde und das kantonale Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben hat.
b) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen. Die Vorinstanz begründet den Freispruch damit, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht gegeben. Das rügt die Beschwerdeführerin mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde als bundesrechtswidrig. Würde die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde jetzt abgeschrieben, so ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin das neue Urteil der Vorinstanz, das im streitigen Punkt gleich lauten müsste wie ihr erster Entscheid, mit der gleichen Begründung erneut anfechten würde. Sollte das Bundesgericht dann zum Schluss kommen, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal der Arglist zu Unrecht verneint, müsste ihr Urteil ein weiteres Mal aufgehoben werden, und die Vorinstanz hätte ein drittes Mal zu entscheiden. Dies wäre mit den Grundsätzen einer vernünftigen Verfahrensökonomie und mit dem Beschleunigungsgebot (dazu BGE 117 IV 126) nicht zu vereinbaren. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz fasst den hier massgeblichen Sachverhalt wie folgt zusammen: Im Frühjahr 1984 wechselte S. von seiner bisherigen Arbeitgeberfirma zur Bank X., wo er als Vizedirektor tätig war. Der Beschwerdegegner trat die Nachfolge von S. an dessen früherer Stelle an. Im Zusammenhang mit der Arbeitsübergabe lernten sich S. und der Beschwerdegegner kennen und hatten anschliessend einige Male Kontakt, in erster Linie, um Fragen, die bei der Arbeit des Beschwerdegegners auftraten, zu klären. Es blieb eine geschäftliche Beziehung. Auf Oktober 1984 fand der Beschwerdegegner eine neue Anstellung bei der Firma Z. als Geschäftsführer mit Kollektivprokura. Er war dort zuständig für die Leitung der Division Einkaufcontrolling/Finanzen in Zürich. S. hatte im Sommer/Herbst 1984 vom bevorstehenden Stellenwechsel des Beschwerdegegners erfahren.
Anfangs September 1984 stellte der Beschwerdegegner ein Kreditbegehren bei der Bank X. Er trat als Vertreter und Vertrauter der Familie Z. auf und ersuchte um diskrete Abwicklung des Geschäftes. Er erklärte, der Kredit sei bestimmt zur Finanzierung eines Liegenschaftskaufs auf der Rigi. Es gehe um eine kurzfristige Überbrückung, da noch nicht sämtliche Handelsregistereinträge vollzogen seien. Der Beschwerdegegner wies auf die "schwarze Natur" des Geschäftes hin und legte dar, dass die in Deutschland wohnhafte Familie Z. wohl nicht über eine den schweizerischen öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechende Bewilligung verfüge, aber dennoch im Begriffe stehe, über einen Strohmann, nämlich ihn, Wohneigentum in der Schweiz zu erwerben.
Ohne die üblicherweise erforderlichen Unterlagen und ohne mündliche Rückfragen bei den vom Beschwerdegegner vorgegebenen Auftraggebern kam es hierauf am 6. September 1984 nach Orientierung des Vorgesetzten von S. zur Eröffnung von zwei Kontokorrentkrediten. Am 6. September 1984 wurde das Konto Nr. 64-00 eröffnet; die Kreditlimite von vorerst Fr. 200'000.-- wurde zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt später auf Fr. 500'000.-- erhöht. Kurze Zeit danach wurde das Konto Nr. 87-00 eröffnet mit einer Kreditlimite von Fr. 200'000.--. Auf beiden Konten war nur der Beschwerdegegner unterschriftsberechtigt. Durch das vermeintlich gegenüber der Familie Z. gezeigte Entgegenkommen erhofften sich die Bankorgane, die finanzkräftige Z.-Gruppe als Kunden zu gewinnen. Der Beschwerdegegner tätigte zu Lasten der beiden Konten in der Zeit vom 6. September bis zum 27. Dezember 1984 insgesamt 16 Bezüge, wodurch per Saldo insgesamt Fr. 700'000.-- bezogen wurden.
b) In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz folgendes: Der Beschwerdegegner sei von Anfang an darauf ausgegangen, Bezüge für sich selbst zu tätigen. Das Geld habe er nach eigenen Angaben hauptsächlich für die Tilgung von Schulden verbraucht, aber auch beim Spielen in Casinos und bei Kollegen. Eine Rückzahlung habe er nicht beabsichtigt. Zum vereinbarten Termin, ja auf absehbare Zeit, sei er dazu auch nicht in der Lage gewesen.
Die Vorinstanz bejaht teils ausdrücklich, teils konkludent das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale von Art. 148 StGB mit Ausnahme der Arglist. Diese sei zu verneinen. Soweit sie für den Zeitpunkt ab Mitte Oktober wegen der Verwendung einer gefälschten Fotokopie zu bejahen sei, sei der Motivationszusammenhang zwischen der arglistigen Irreführung und der Kreditgewährung nicht gegeben.
Es sei unklar, ob die Anklagebehörde bereits in den unwahren Behauptungen des Beschwerdegegners als solchen arglistiges Verhalten erblicke. Er habe die Auszahlungen im wesentlichen gestützt auf die unwahre Behauptung erwirkt, er handle als Vertreter der Familie Z., welche aus Diskretionsgründen nicht in Erscheinung treten wolle. Im weiteren habe er unwahre Verwendungszwecke der benötigten Gelder angegeben (Finanzierung von Eigentumswohnungen, eines Flügels für Frau Z. und allenfalls eines Schiedsgerichtsverfahrens). Jede dieser Erklärungen sei ohne besondere Mühe überprüfbar gewesen. Sie bildeten deshalb auch in ihrer Gesamtheit kein raffiniertes Lügengebäude.
Die Anklagebehörde sehe denn wohl auch die Arglist eher darin, dass der Beschwerdegegner die Bank davon abgehalten habe, seine Angaben zu überprüfen, weil er um verschwiegene Abwicklung des Geschäfts unter Hinweis auf dessen rechtswidrige Natur ersucht habe. Indem er bei der Bank die Erwartung auf künftige ertragreiche Geschäftsbeziehungen mit der Firmengruppe Z. geweckt habe, habe er die genauere Prüfung der Kreditbegehren vermieden. Seine Behauptung, er arbeite bei der Firma Z., sei zutreffend gewesen. Da er aber das Kreditbegehren gerade nicht in seiner Eigenschaft als Angestellter der Firma gestellt habe, sondern im eigenen Namen als Kreditnehmer aufgetreten sei, hätte es minimaler Sorgfaltspflicht der Bank entsprochen, das Vertretungsverhältnis abzuklären bzw. eine Vollmacht zu verlangen, wenn es ihr darum gegangen wäre, die Haftung der behaupteten Auftraggeberin für das Darlehen sicherzustellen. Dass der Bank die Überprüfung der Angaben des Beschwerdegegners nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich gewesen wäre, lasse sich der Anklageschrift nicht entnehmen. Darin werde eher angedeutet, weitere Abklärungen seien für die Bank unzumutbar gewesen; zwischen dem Beschwerdegegner und Vizedirektor S. habe ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden; dieses müsse die Bank berechtigt haben anzunehmen, die Familie Z. werde für den dem Beschwerdegegner gewährten Kredit einstehen. Beweismässig geht die Vorinstanz davon aus, dass aufgrund der Bekanntschaft zwischen S. und dem Beschwerdegegner von den sonst üblichen Nachforschungen bei einer derartigen Kreditgewährung abgesehen worden sei. Sie verweist auf eine Zeugenaussage, wonach man seitens der Bank selbst von Nachlässigkeit spreche.
Nicht jede Geschäftsbekanntschaft begründe ein besonderes Vertrauensverhältnis. Nachfolge am Arbeitsplatz reiche dazu nicht aus, insbesondere nicht für einen berufsmässig für eine Bank handelnden Vizedirektor. Ihn treffe eine erhöhte Vorsichtspflicht. Denn er habe von Gesetzes wegen die Höhe der eingegangenen Risiken und den Wert der Aktiven zu kennen und intern überprüfbar darzulegen. So hätte er der Bank gegenüber dartun müssen, ob im vorliegenden Fall ein ungesichertes Darlehen an irgend einen Privatmann gegeben werde, oder ob das Darlehen eine besondere Güte habe, weil die Firma Z. hafte. Allenfalls hätten auch Schuldbriefe als Sicherheit ausgestellt werden müssen. Es sei aber nichts dergleichen geschehen. Die Mitverantwortung des Opfers am Schaden erscheine hier derart schwer, dass nicht mehr von Arglist auf Seiten des Täters gesprochen werden könne.
Die Vorinstanz prüft anschliessend, ob gegebenenfalls die Arglist für einen späteren Zeitpunkt und damit für einen Teil der Bezüge des Beschwerdegegners zu bejahen sei. Der Beschwerdegegner habe in der zweiten Hälfte Oktober 1984, nachdem erste fällige Rückzahlungen ausgeblieben seien, die selbstverfertigte Fotokopie eines Schreibens der Firma Z. an ihn selbst vorgelegt. Die Anklage werfe ihm vor, er habe dies getan, um aufkommende Bedenken zu beschwichtigen. Hier sei aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt bereits Bezüge im Umfang von Fr. 430'000.-- getätigt habe. Die Erhöhung der Kreditlimite von ursprünglich Fr. 200'000.-- auf Fr. 500'000.-- sei also zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt gewesen. Dass dem Beschwerdegegner weitere Bezüge verweigert worden wären, wenn er das fragliche Dokument nicht vorgelegt hätte, sage die Anklage nicht. Derartiges gehe auch aus keiner der Zeugeneinvernahmen hervor. Die weiteren Bezüge des Beschwerdegegners habe die Bank aufgrund derselben Motivation zugelassen, die sie zur ursprünglichen Krediteinräumung bewogen habe und die nicht auf eine arglistige Irreführung durch den Beschwerdegegner zurückgeführt werden könne. Ein Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und dem fraglichen Schreiben sei nicht gegeben.
c) Die Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Arglist sei zu bejahen. Der Beschwerdegegner habe sich betrügerischer Machenschaften und Kniffe bedient und habe ein ganzes Lügengebäude errichtet.
3. a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Für die Erfüllung des Tatbestandes genügt somit nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 128), den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 274; BGE 99 IV 78), ist strafrechtlich nicht geschützt.
Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 118 IV 360 E. 2; 116 IV 25, je mit Hinweisen).
Die Rechtsprechung nimmt an, bei einem Lügengebäude und besonderen Machenschaften sei Arglist stets gegeben, gleichgültig ob die Überprüfung der Angaben möglich, zumutbar und voraussehbar war oder nicht (BGE 116 IV 25, 106 IV 362, BGE 74 IV 152; kritisch dazu WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113; Urteil des Luzerner Obergerichts vom 21. März 1989, LGVE 1989 I Nr. 41 S. 81/82).
b) Die Frage, ob bei der Summierung mehrerer Lügen auf ein Lügengebäude und damit auf Arglist geschlossen werden könne, hat die Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. So sagte das Bundesgericht einerseits, arglistig handle, wer ein ganzes Lügengebäude aufbaue, das von besonderer Hinterhältigkeit zeuge (BGE 74 IV 151), wer ein ganzes Gebäude von Lügen errichte, die raffiniert aufeinander abgestimmt seien (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 25. November 1960 in Sachen W.). Anderseits bejahte es die Arglist bei einer Täterin, die auf einem Kreditantragsformular betreffend Geburtsdatum, Beruf, Arbeitgeber, Monatslohn und Miete mehrere falsche Angaben gemacht hatte (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1988 in Sachen K.).
Dieser letztere Entscheid ist auf Kritik gestossen. SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 42) führt aus, für die vom Bundesgericht in den beiden angeführten älteren Entscheiden gegebene engere Auslegung spreche, dass die blosse Summierung mehrerer Lügen für sich allein dem Getäuschten die Entdeckung jedenfalls dann nicht erschwere, sondern gegenteils erleichtere, wenn jede für sich allein ohne besondere Mühe überprüft werden könne und schon die Aufdeckung einer Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels führen könne. Deshalb sollte (entgegen dem Bundesgerichtsurteil vom 26. April 1988) Arglist verneint werden, wenn bei einem Kreditantrag mehrere falsche Angaben (Personalien, Arbeitgeber, Verdienst) gemacht würden, von denen jede für sich allein überprüfbar sei.
WISMER (a.a.O., S. 56) ist der Auffassung, das Lügengebäude zeichne sich aus durch ein unübersichtliches Gestrüpp von falschen Angaben, die je einzeln und zusammen das falsche Bild von Wahrheit projizierten, dem selbst das kritische Opfer erliege. Das blosse Aneinanderreihen plumper, leicht durchschaubarer Lügen könne niemals nur deshalb als arglistig bezeichnet werden, weil es in formaler Hinsicht ein Lügengebäude darstelle. Die Lügen müssten - unbesehen ihrer Anzahl - in ihrer Gesamtheit eine Wirkung gleich derjenigen besonderer Machenschaften zu entfalten vermögen und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen.
c) Nach der zutreffenden Ansicht des Schrifttums ist bei der Summierung mehrerer Lügen die Arglist nicht ohne weiteres zu bejahen. Ein Lügengebäude und damit Arglist ist nicht schon gegeben, wenn verschiedene Lügen bloss aneinandergereiht werden. Der Begriff des Lügengebäudes setzt etwas Stabiles, Konstruktives voraus (WISMER, a.a.O., S. 75, Fn. 34). Ein Lügengebäude und folglich Arglist ist erst anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Wie das Schrifttum zu Recht darlegt, ist es unter diesen Umständen für den Getäuschten sogar leichter, den Schwindel zu entdecken, als wenn der Täter nur eine einzige falsche Angabe gemacht hätte.
d) Der Beschwerdegegner behauptete, (1) er sei Vertrauter und Vertreter der Familie Z.; (2) diese wolle aus Diskretionsgründen nicht in Erscheinung treten; (3) der Kredit sei bestimmt zur Finanzierung von Eigentumswohnungen auf der Rigi, eines Flügels für Frau Z. und allenfalls eines Schiedsgerichtsverfahrens; (4) die Familie Z. verfüge wohl nicht über eine den schweizerischen öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechende Bewilligung, stehe aber dennoch im Begriffe, über einen Strohmann, nämlich ihn, Wohneigentum in der Schweiz zu erwerben.
Diese Lügen stehen zwar in einem Zusammenhang. Sie zeugen jedoch nicht von besonderer Hinterhältigkeit und sind nicht derart raffiniert aufeinander abgestimmt, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Die Bankorgane hätten sowohl das vom Beschwerdegegner gezeichnete Gesamtbild als auch jede einzelne Angabe für sich in zumutbarer Weise überprüfen können. Es hätte genügt, die Vorlage einer Vollmacht zu verlangen. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Arglist insoweit verneint hat.
e) Arglist ist, wie dargelegt, nach der Rechtsprechung auch dann zu bejahen, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde.
Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, begründet nicht jede Geschäftsbekanntschaft ein besonderes Vertrauensverhältnis, gestützt auf welches Arglist bejaht werden könnte. Nachfolge am Arbeitsplatz reicht dazu nicht aus, schon gar nicht bei einem berufsmässig für eine Bank handelnden Vizedirektor. Ein besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der Arglist-Rechtsprechung ist hier deshalb zu verneinen.
f) Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (SR 952.0) hat die Bank für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit Gewähr zu bieten. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verlangt, dass die Bank keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt. Auch wenn das Bankengesetz hauptsächlich bezweckt, die Bankgläubiger vor Verlusten zu bewahren, so bezieht sich die Bankenaufsicht nicht allein auf die Solidität und Sicherheit der Banken, sondern insgesamt auf deren Vertrauenswürdigkeit. Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte kann das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken haben deshalb die wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts abzuklären, wenn Anzeichen darauf hindeuten, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnte, und haben sich entsprechend einer Mitwirkung an unrechtmässigen oder sittenwidrigen Geschäften eines Kunden zu enthalten (BGE 111 Ib 127 mit Hinweisen).
Die Bank hat hier Hand geboten zur Ausrichtung eines Kredits, der, wie sie annahm, hätte bestimmt sein sollen zum Kauf von Wohnungen unter Umgehung der öffentlichrechtlichen Vorschriften über den Grundeigentumserwerb durch Personen im Ausland. Sie hat bei der Kreditvergabe zudem die elementarsten Vorsichtsmassnahmen missachtet. Auf die mündliche Zusicherung, für die Rückzahlung hafte ein begüterter Dritter, gewährte sie einen Kredit in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken, ohne die Verhältnisse näher abzuklären und Sicherheiten zu verlangen. Bei dieser Sachlage ist die Arglist auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu verneinen. Hätte es die Bank abgelehnt, auf das Geschäft einzugehen, und hätte sie die grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen beachtet, hätte sie keinen Schaden erlitten.
g) Die Beschwerde ist insoweit deshalb abzuweisen.
4. (Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, da auch dann, wenn man einen Motivationszusammenhang zwischen der Verwendung der gefälschten Fotokopie im Oktober 1984 und der Kreditgewährung verneint, insoweit der Versuch eines Betruges möglich bleibt und sich die Vorinstanz dazu nicht ausgesprochen hat). | de | Art. 268 ss PPF; recevabilité d'un pourvoi en nullité nonobstant l'annulation de la décision attaquée par la cour de cassation cantonale. L'intérêt juridique d'une partie, des motifs d'économie de procédure et des impératifs de rapidité peuvent justifier qu'il soit entré en matière sur un pourvoi en nullité de droit fédéral, même si la cour de cassation cantonale a annulé la décision attaquée (consid. 1).
Art. 148 al. 1 CP; astuce, édifice de mensonges, relation particulière de confiance, responsabilité partagée de la victime.
L'édifice de mensonges - et partant l'astuce - ne résulte pas sans autre de l'accumulation de plusieurs mensonges. Il n'est réalisé que si les mensonges sont l'expression d'une rouerie particulière et se recoupent d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'esprit critique se laisse tromper. Si tel n'est pas le cas, l'astuce est de toute manière exclue lorsque la situation dépeinte par l'auteur, dans son ensemble, aussi bien que les allégations fallacieuses, chacune pour elle-même, devaient être raisonnablement vérifiées et que la découverte d'un seul mensonge aurait entraîné celle de l'ensemble de la tromperie (consid. 3c).
La relation particulière de confiance entre l'auteur et la victime qui est de nature à faire admettre l'astuce n'existe pas du fait de n'importe quelle relation d'affaires (consid. 3e).
Responsabilité partagée d'une banque qui, lors de l'octroi d'un crédit de plusieurs centaines de milliers de francs, néglige les précautions les plus fondamentales (consid. 3f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,819 | 119 IV 28 | 119 IV 28
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Am 21. November 1991 befand das Obergericht des Kantons Zürich F. schuldig der Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Veruntreuung. Vom Vorwurf des mehrfachen Betruges sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn mit zehn Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Ausserdem erklärte es zwei bedingte Vorstrafen von 15 Monaten Gefängnis und einem Monat Gefängnis als vollziehbar.
B.- Dagegen erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch F. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft richtete sich gegen den Freispruch vom Vorwurf des Betruges, jene des F. gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung.
Am 14. Juli 1992 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ab. Die Beschwerde des F. hiess es dagegen gut und hob das Urteil des Obergerichts auf. Es war der Ansicht, das Obergericht habe den Grundsatz der richterlichen Bindung an die Anklage verletzt.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als F. vom Vorwurf des mehrfachen Betruges zum Nachteil der Bank X. freigesprochen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat das angefochtene Urteil am 14. Juli 1992 in Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdegegners aufgehoben. Nach der bisherigen Rechtsprechung war bei dieser Sachlage auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da es an einem Anfechtungsobjekt fehle. Der Kassationshof des Bundesgerichts behält sich in seiner neueren Praxis bei konnexen Beschwerden jedoch vor, auch bei Gutheissung der einen Beschwerde die andere zu behandeln, das insbesondere dann, wenn das Rechtsschutzinteresse eines Beteiligten und Gründe der Verfahrensökonomie dafür sprechen (BGE 117 IV 402 f. E. 2; SCHUBARTH, AJP 1992, S. 855 N 18). Dies ist namentlich dort der Fall, wo das infolge Gutheissung einer konnexen Beschwerde aufgehobene kantonale Urteil nach erfolgter Rückweisung von der kantonalen Instanz in einer im anderen Beschwerdeverfahren zu beurteilenden Frage bestätigt werden müsste. Ein erneutes Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht kann vermieden werden, wenn die zweite Beschwerde insoweit behandelt und erledigt wird (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 11. Juli 1990 in Sachen S. und vom 1. April 1992 in Sachen W.). Ein entsprechendes Vorgehen kann sich auch rechtfertigen, wenn neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wurde und das kantonale Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben hat.
b) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen. Die Vorinstanz begründet den Freispruch damit, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht gegeben. Das rügt die Beschwerdeführerin mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde als bundesrechtswidrig. Würde die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde jetzt abgeschrieben, so ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin das neue Urteil der Vorinstanz, das im streitigen Punkt gleich lauten müsste wie ihr erster Entscheid, mit der gleichen Begründung erneut anfechten würde. Sollte das Bundesgericht dann zum Schluss kommen, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal der Arglist zu Unrecht verneint, müsste ihr Urteil ein weiteres Mal aufgehoben werden, und die Vorinstanz hätte ein drittes Mal zu entscheiden. Dies wäre mit den Grundsätzen einer vernünftigen Verfahrensökonomie und mit dem Beschleunigungsgebot (dazu BGE 117 IV 126) nicht zu vereinbaren. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz fasst den hier massgeblichen Sachverhalt wie folgt zusammen: Im Frühjahr 1984 wechselte S. von seiner bisherigen Arbeitgeberfirma zur Bank X., wo er als Vizedirektor tätig war. Der Beschwerdegegner trat die Nachfolge von S. an dessen früherer Stelle an. Im Zusammenhang mit der Arbeitsübergabe lernten sich S. und der Beschwerdegegner kennen und hatten anschliessend einige Male Kontakt, in erster Linie, um Fragen, die bei der Arbeit des Beschwerdegegners auftraten, zu klären. Es blieb eine geschäftliche Beziehung. Auf Oktober 1984 fand der Beschwerdegegner eine neue Anstellung bei der Firma Z. als Geschäftsführer mit Kollektivprokura. Er war dort zuständig für die Leitung der Division Einkaufcontrolling/Finanzen in Zürich. S. hatte im Sommer/Herbst 1984 vom bevorstehenden Stellenwechsel des Beschwerdegegners erfahren.
Anfangs September 1984 stellte der Beschwerdegegner ein Kreditbegehren bei der Bank X. Er trat als Vertreter und Vertrauter der Familie Z. auf und ersuchte um diskrete Abwicklung des Geschäftes. Er erklärte, der Kredit sei bestimmt zur Finanzierung eines Liegenschaftskaufs auf der Rigi. Es gehe um eine kurzfristige Überbrückung, da noch nicht sämtliche Handelsregistereinträge vollzogen seien. Der Beschwerdegegner wies auf die "schwarze Natur" des Geschäftes hin und legte dar, dass die in Deutschland wohnhafte Familie Z. wohl nicht über eine den schweizerischen öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechende Bewilligung verfüge, aber dennoch im Begriffe stehe, über einen Strohmann, nämlich ihn, Wohneigentum in der Schweiz zu erwerben.
Ohne die üblicherweise erforderlichen Unterlagen und ohne mündliche Rückfragen bei den vom Beschwerdegegner vorgegebenen Auftraggebern kam es hierauf am 6. September 1984 nach Orientierung des Vorgesetzten von S. zur Eröffnung von zwei Kontokorrentkrediten. Am 6. September 1984 wurde das Konto Nr. 64-00 eröffnet; die Kreditlimite von vorerst Fr. 200'000.-- wurde zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt später auf Fr. 500'000.-- erhöht. Kurze Zeit danach wurde das Konto Nr. 87-00 eröffnet mit einer Kreditlimite von Fr. 200'000.--. Auf beiden Konten war nur der Beschwerdegegner unterschriftsberechtigt. Durch das vermeintlich gegenüber der Familie Z. gezeigte Entgegenkommen erhofften sich die Bankorgane, die finanzkräftige Z.-Gruppe als Kunden zu gewinnen. Der Beschwerdegegner tätigte zu Lasten der beiden Konten in der Zeit vom 6. September bis zum 27. Dezember 1984 insgesamt 16 Bezüge, wodurch per Saldo insgesamt Fr. 700'000.-- bezogen wurden.
b) In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz folgendes: Der Beschwerdegegner sei von Anfang an darauf ausgegangen, Bezüge für sich selbst zu tätigen. Das Geld habe er nach eigenen Angaben hauptsächlich für die Tilgung von Schulden verbraucht, aber auch beim Spielen in Casinos und bei Kollegen. Eine Rückzahlung habe er nicht beabsichtigt. Zum vereinbarten Termin, ja auf absehbare Zeit, sei er dazu auch nicht in der Lage gewesen.
Die Vorinstanz bejaht teils ausdrücklich, teils konkludent das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale von Art. 148 StGB mit Ausnahme der Arglist. Diese sei zu verneinen. Soweit sie für den Zeitpunkt ab Mitte Oktober wegen der Verwendung einer gefälschten Fotokopie zu bejahen sei, sei der Motivationszusammenhang zwischen der arglistigen Irreführung und der Kreditgewährung nicht gegeben.
Es sei unklar, ob die Anklagebehörde bereits in den unwahren Behauptungen des Beschwerdegegners als solchen arglistiges Verhalten erblicke. Er habe die Auszahlungen im wesentlichen gestützt auf die unwahre Behauptung erwirkt, er handle als Vertreter der Familie Z., welche aus Diskretionsgründen nicht in Erscheinung treten wolle. Im weiteren habe er unwahre Verwendungszwecke der benötigten Gelder angegeben (Finanzierung von Eigentumswohnungen, eines Flügels für Frau Z. und allenfalls eines Schiedsgerichtsverfahrens). Jede dieser Erklärungen sei ohne besondere Mühe überprüfbar gewesen. Sie bildeten deshalb auch in ihrer Gesamtheit kein raffiniertes Lügengebäude.
Die Anklagebehörde sehe denn wohl auch die Arglist eher darin, dass der Beschwerdegegner die Bank davon abgehalten habe, seine Angaben zu überprüfen, weil er um verschwiegene Abwicklung des Geschäfts unter Hinweis auf dessen rechtswidrige Natur ersucht habe. Indem er bei der Bank die Erwartung auf künftige ertragreiche Geschäftsbeziehungen mit der Firmengruppe Z. geweckt habe, habe er die genauere Prüfung der Kreditbegehren vermieden. Seine Behauptung, er arbeite bei der Firma Z., sei zutreffend gewesen. Da er aber das Kreditbegehren gerade nicht in seiner Eigenschaft als Angestellter der Firma gestellt habe, sondern im eigenen Namen als Kreditnehmer aufgetreten sei, hätte es minimaler Sorgfaltspflicht der Bank entsprochen, das Vertretungsverhältnis abzuklären bzw. eine Vollmacht zu verlangen, wenn es ihr darum gegangen wäre, die Haftung der behaupteten Auftraggeberin für das Darlehen sicherzustellen. Dass der Bank die Überprüfung der Angaben des Beschwerdegegners nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich gewesen wäre, lasse sich der Anklageschrift nicht entnehmen. Darin werde eher angedeutet, weitere Abklärungen seien für die Bank unzumutbar gewesen; zwischen dem Beschwerdegegner und Vizedirektor S. habe ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden; dieses müsse die Bank berechtigt haben anzunehmen, die Familie Z. werde für den dem Beschwerdegegner gewährten Kredit einstehen. Beweismässig geht die Vorinstanz davon aus, dass aufgrund der Bekanntschaft zwischen S. und dem Beschwerdegegner von den sonst üblichen Nachforschungen bei einer derartigen Kreditgewährung abgesehen worden sei. Sie verweist auf eine Zeugenaussage, wonach man seitens der Bank selbst von Nachlässigkeit spreche.
Nicht jede Geschäftsbekanntschaft begründe ein besonderes Vertrauensverhältnis. Nachfolge am Arbeitsplatz reiche dazu nicht aus, insbesondere nicht für einen berufsmässig für eine Bank handelnden Vizedirektor. Ihn treffe eine erhöhte Vorsichtspflicht. Denn er habe von Gesetzes wegen die Höhe der eingegangenen Risiken und den Wert der Aktiven zu kennen und intern überprüfbar darzulegen. So hätte er der Bank gegenüber dartun müssen, ob im vorliegenden Fall ein ungesichertes Darlehen an irgend einen Privatmann gegeben werde, oder ob das Darlehen eine besondere Güte habe, weil die Firma Z. hafte. Allenfalls hätten auch Schuldbriefe als Sicherheit ausgestellt werden müssen. Es sei aber nichts dergleichen geschehen. Die Mitverantwortung des Opfers am Schaden erscheine hier derart schwer, dass nicht mehr von Arglist auf Seiten des Täters gesprochen werden könne.
Die Vorinstanz prüft anschliessend, ob gegebenenfalls die Arglist für einen späteren Zeitpunkt und damit für einen Teil der Bezüge des Beschwerdegegners zu bejahen sei. Der Beschwerdegegner habe in der zweiten Hälfte Oktober 1984, nachdem erste fällige Rückzahlungen ausgeblieben seien, die selbstverfertigte Fotokopie eines Schreibens der Firma Z. an ihn selbst vorgelegt. Die Anklage werfe ihm vor, er habe dies getan, um aufkommende Bedenken zu beschwichtigen. Hier sei aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt bereits Bezüge im Umfang von Fr. 430'000.-- getätigt habe. Die Erhöhung der Kreditlimite von ursprünglich Fr. 200'000.-- auf Fr. 500'000.-- sei also zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt gewesen. Dass dem Beschwerdegegner weitere Bezüge verweigert worden wären, wenn er das fragliche Dokument nicht vorgelegt hätte, sage die Anklage nicht. Derartiges gehe auch aus keiner der Zeugeneinvernahmen hervor. Die weiteren Bezüge des Beschwerdegegners habe die Bank aufgrund derselben Motivation zugelassen, die sie zur ursprünglichen Krediteinräumung bewogen habe und die nicht auf eine arglistige Irreführung durch den Beschwerdegegner zurückgeführt werden könne. Ein Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und dem fraglichen Schreiben sei nicht gegeben.
c) Die Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Arglist sei zu bejahen. Der Beschwerdegegner habe sich betrügerischer Machenschaften und Kniffe bedient und habe ein ganzes Lügengebäude errichtet.
3. a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Für die Erfüllung des Tatbestandes genügt somit nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (BGE 72 IV 128), den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 100 IV 274; BGE 99 IV 78), ist strafrechtlich nicht geschützt.
Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 118 IV 360 E. 2; 116 IV 25, je mit Hinweisen).
Die Rechtsprechung nimmt an, bei einem Lügengebäude und besonderen Machenschaften sei Arglist stets gegeben, gleichgültig ob die Überprüfung der Angaben möglich, zumutbar und voraussehbar war oder nicht (BGE 116 IV 25, 106 IV 362, BGE 74 IV 152; kritisch dazu WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113; Urteil des Luzerner Obergerichts vom 21. März 1989, LGVE 1989 I Nr. 41 S. 81/82).
b) Die Frage, ob bei der Summierung mehrerer Lügen auf ein Lügengebäude und damit auf Arglist geschlossen werden könne, hat die Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. So sagte das Bundesgericht einerseits, arglistig handle, wer ein ganzes Lügengebäude aufbaue, das von besonderer Hinterhältigkeit zeuge (BGE 74 IV 151), wer ein ganzes Gebäude von Lügen errichte, die raffiniert aufeinander abgestimmt seien (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 25. November 1960 in Sachen W.). Anderseits bejahte es die Arglist bei einer Täterin, die auf einem Kreditantragsformular betreffend Geburtsdatum, Beruf, Arbeitgeber, Monatslohn und Miete mehrere falsche Angaben gemacht hatte (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1988 in Sachen K.).
Dieser letztere Entscheid ist auf Kritik gestossen. SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 42) führt aus, für die vom Bundesgericht in den beiden angeführten älteren Entscheiden gegebene engere Auslegung spreche, dass die blosse Summierung mehrerer Lügen für sich allein dem Getäuschten die Entdeckung jedenfalls dann nicht erschwere, sondern gegenteils erleichtere, wenn jede für sich allein ohne besondere Mühe überprüft werden könne und schon die Aufdeckung einer Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels führen könne. Deshalb sollte (entgegen dem Bundesgerichtsurteil vom 26. April 1988) Arglist verneint werden, wenn bei einem Kreditantrag mehrere falsche Angaben (Personalien, Arbeitgeber, Verdienst) gemacht würden, von denen jede für sich allein überprüfbar sei.
WISMER (a.a.O., S. 56) ist der Auffassung, das Lügengebäude zeichne sich aus durch ein unübersichtliches Gestrüpp von falschen Angaben, die je einzeln und zusammen das falsche Bild von Wahrheit projizierten, dem selbst das kritische Opfer erliege. Das blosse Aneinanderreihen plumper, leicht durchschaubarer Lügen könne niemals nur deshalb als arglistig bezeichnet werden, weil es in formaler Hinsicht ein Lügengebäude darstelle. Die Lügen müssten - unbesehen ihrer Anzahl - in ihrer Gesamtheit eine Wirkung gleich derjenigen besonderer Machenschaften zu entfalten vermögen und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen.
c) Nach der zutreffenden Ansicht des Schrifttums ist bei der Summierung mehrerer Lügen die Arglist nicht ohne weiteres zu bejahen. Ein Lügengebäude und damit Arglist ist nicht schon gegeben, wenn verschiedene Lügen bloss aneinandergereiht werden. Der Begriff des Lügengebäudes setzt etwas Stabiles, Konstruktives voraus (WISMER, a.a.O., S. 75, Fn. 34). Ein Lügengebäude und folglich Arglist ist erst anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Wie das Schrifttum zu Recht darlegt, ist es unter diesen Umständen für den Getäuschten sogar leichter, den Schwindel zu entdecken, als wenn der Täter nur eine einzige falsche Angabe gemacht hätte.
d) Der Beschwerdegegner behauptete, (1) er sei Vertrauter und Vertreter der Familie Z.; (2) diese wolle aus Diskretionsgründen nicht in Erscheinung treten; (3) der Kredit sei bestimmt zur Finanzierung von Eigentumswohnungen auf der Rigi, eines Flügels für Frau Z. und allenfalls eines Schiedsgerichtsverfahrens; (4) die Familie Z. verfüge wohl nicht über eine den schweizerischen öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechende Bewilligung, stehe aber dennoch im Begriffe, über einen Strohmann, nämlich ihn, Wohneigentum in der Schweiz zu erwerben.
Diese Lügen stehen zwar in einem Zusammenhang. Sie zeugen jedoch nicht von besonderer Hinterhältigkeit und sind nicht derart raffiniert aufeinander abgestimmt, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Die Bankorgane hätten sowohl das vom Beschwerdegegner gezeichnete Gesamtbild als auch jede einzelne Angabe für sich in zumutbarer Weise überprüfen können. Es hätte genügt, die Vorlage einer Vollmacht zu verlangen. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Arglist insoweit verneint hat.
e) Arglist ist, wie dargelegt, nach der Rechtsprechung auch dann zu bejahen, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde.
Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, begründet nicht jede Geschäftsbekanntschaft ein besonderes Vertrauensverhältnis, gestützt auf welches Arglist bejaht werden könnte. Nachfolge am Arbeitsplatz reicht dazu nicht aus, schon gar nicht bei einem berufsmässig für eine Bank handelnden Vizedirektor. Ein besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der Arglist-Rechtsprechung ist hier deshalb zu verneinen.
f) Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (SR 952.0) hat die Bank für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit Gewähr zu bieten. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verlangt, dass die Bank keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt. Auch wenn das Bankengesetz hauptsächlich bezweckt, die Bankgläubiger vor Verlusten zu bewahren, so bezieht sich die Bankenaufsicht nicht allein auf die Solidität und Sicherheit der Banken, sondern insgesamt auf deren Vertrauenswürdigkeit. Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte kann das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken haben deshalb die wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts abzuklären, wenn Anzeichen darauf hindeuten, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnte, und haben sich entsprechend einer Mitwirkung an unrechtmässigen oder sittenwidrigen Geschäften eines Kunden zu enthalten (BGE 111 Ib 127 mit Hinweisen).
Die Bank hat hier Hand geboten zur Ausrichtung eines Kredits, der, wie sie annahm, hätte bestimmt sein sollen zum Kauf von Wohnungen unter Umgehung der öffentlichrechtlichen Vorschriften über den Grundeigentumserwerb durch Personen im Ausland. Sie hat bei der Kreditvergabe zudem die elementarsten Vorsichtsmassnahmen missachtet. Auf die mündliche Zusicherung, für die Rückzahlung hafte ein begüterter Dritter, gewährte sie einen Kredit in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken, ohne die Verhältnisse näher abzuklären und Sicherheiten zu verlangen. Bei dieser Sachlage ist die Arglist auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu verneinen. Hätte es die Bank abgelehnt, auf das Geschäft einzugehen, und hätte sie die grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen beachtet, hätte sie keinen Schaden erlitten.
g) Die Beschwerde ist insoweit deshalb abzuweisen.
4. (Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, da auch dann, wenn man einen Motivationszusammenhang zwischen der Verwendung der gefälschten Fotokopie im Oktober 1984 und der Kreditgewährung verneint, insoweit der Versuch eines Betruges möglich bleibt und sich die Vorinstanz dazu nicht ausgesprochen hat). | de | Art. 268 segg. PP; ammissibilità di un ricorso per cassazione malgrado l'annullamento da parte della corte di cassazione cantonale della decisione impugnata. L'interesse giuridico di una parte, motivi di economia procedurale e imperativi di rapidità possono giustificare che si entri nel merito di un ricorso per cassazione di diritto federale, benché la corte di cassazione cantonale abbia annullato la decisione impugnata (consid. 1).
Art. 148 n. 1 CP; inganno, tessuto di menzogne, relazione particolare di fiducia, corresponsabilità della vittima.
Il tessuto di menzogne, e quindi l'inganno, non risulta senz'altro dal cumulo di più menzogne. Esso è dato soltanto se le menzogne sono l'espressione di una scaltrezza particolare e concordano tra di loro in modo così sottile che anche una vittima dotata di spirito critico si lascerebbe ingannare. Se ciò non è il caso, l'astuzia è esclusa quanto meno laddove sia la situazione illustrata dall'agente, nel suo insieme, che le singole affermazioni fallaci avrebbero dovuto ragionevolmente essere verificate e la scoperta di una sola menzogna avrebbe svelato tutto l'inganno (consid. 3c).
La relazione particolare di fiducia tra l'agente e la vittima, suscettibile di far ammettere l'astuzia, non sussiste in qualsiasi rapporto di affari (consid. 3e).
Corresponsabilità di una banca che, nell'accordare un credito di varie centinaia di migliaia di franchi, trascura le più elementari precauzioni (consid. 3f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,820 | 119 IV 280 | 119 IV 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.- Frau A. wollte am 21. April 1991 ausserorts auf der Kantonsstrasse von Muri Richtung Sins den vor ihr fahrenden Personenwagen überholen, als aus der Gegenrichtung ein Fahrzeug nahte, so dass die drei Personenwagen auf gleicher Höhe kreuzten. Dabei gelang es dem entgegenkommenden Fahrzeugführer, seinen Wagen vorbeizulenken und anschliessend auf seiner Fahrbahn anzuhalten. A. prallte seitlich auf jenes Fahrzeug, das sie überholen wollte. Dieses wurde deshalb nach rechts in eine Wiese abgedrängt, wo es zum Stillstand kam, ohne dass sich dessen Insassen verletzt hätten. Der von A. gelenkte Wagen geriet nach links, fuhr über die Fahrbahn hinaus und überschlug sich. Dabei wurde ihr Ehemann aus dem Fahrzeug geschleudert und derart schwer verletzt, dass er kurz darauf im Spital verstarb. Auch ihre drei Kinder zogen sich Verletzungen zu.
A. wollte mit 85-90 km/h den vor ihr mit 70-80 km/h fahrenden Wagen überholen. Dafür benötigte sie einen Überholweg von mindestens 445,5 m. Die Sichtweite betrug rund 325 m. Der Überholweg war somit über 100 m länger als die Sichtweite.
B.- Am 9. November 1992 bestrafte das Bezirksgericht Muri A. wegen fahrlässiger Tötung und Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 34 Abs. 3 und 4, 35 Abs. 2 und 3 i.V.m. 90 Ziff. 2 SVG) mit einem Monat Gefängnis bedingt und Fr. 300.-- Busse. Ohne Berücksichtigung des Art. 66bis StGB hätte das Gericht eine Gefängnisstrafe von etwa einem Jahr ausgesprochen.
Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Mai 1993 ab. Es hiess die Anschlussberufung der Verurteilten teilweise gut und ergänzte das Dispositiv durch Art. 66bis StGB, beliess es aber bei der bezirksgerichtlichen Strafe.
C.- Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn Art. 66bis StGB erlaube lediglich den Verzicht auf Strafverfolgung oder Bestrafung, nicht aber eine Strafmilderung nach freiem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
a) Art. 66bis StGB ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Bestimmung in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, beziehungsweise dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat. Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE 117 IV 245 E. 2a S. 248). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung des Art. 66bis StGB nicht zum vornherein auszuschliessen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (BGE 117 IV 245 E. 2b S. 250).
Bei dieser Abwägung kann sich ergeben, dass der Täter bereits genug bestraft ist, weshalb von einer Bestrafung abzusehen ist. Schwere Tatfolgen können den Täter derart hart treffen, dass er dadurch schon genügend bestraft erscheint und somit auf die Verhängung einer weiteren Sanktion verzichtet werden kann. Ein Strafbedürfnis entfällt; das Verschulden des Täters erscheint als durch die ihn treffenden gravierenden Folgen seiner Tat ausgeglichen. Das ist der Sinn des Art. 66bis StGB.
Es kann sich indessen auch zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint. Der Sinn der Bestimmung in Art. 66bis StGB gebietet, in solchen Fällen die schweren Tatfolgen auch über eine Strafmilderung nach freiem Ermessen im Sinne von Art. 66 StGB angemessen zu berücksichtigen, entsprechend deren doppelter Bedeutung mit der Wirkung, dass der Richter nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden ist, die Strafe aber mindestens zu mindern hat (vgl. zu letzterem BGE 116 IV 300 E. 2a mit Hinweisen). Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Befugnis, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, die weniger weit gehende Strafmilderung nach freiem Ermessen einschliesst (BGE 106 IV 189 E. 3a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 66 N. 1, insbesondere Art. 66bis N. 3; a.A. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 16 f. N. 11, und ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 451). Für diese Lösung spricht auch die systematische Stellung des Art. 66bis StGB im zweiten Abschnitt des Dritten Titels bei den Strafzumessungsnormen. Zudem wurde bei der parlamentarischen Beratung ausgeführt, in Art. 66bis StGB sei nur von Strafbefreiung die Rede, aber nach dem Prinzip "a maiore minus" werde damit auch die Strafmilderung ermöglicht (Bonny, Berichterstatter des Nationalrates, Amtl.Bull. 1989 N. 678).
b) Erlaubt Art. 66bis StGB somit neben einem Absehen von der Strafverfolgung, von der Überweisung an das Gericht oder von der Bestrafung auch eine Strafmilderung nach freiem Ermessen, ist jedoch gleichwohl zu beachten, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge kommt, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein kann (BGE 117 IV 245 E. 2b). Auch bei der Beratung im Parlament wurde festgehalten, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden (vgl. die Berichterstatter des Nationalrates, Cotti und Bonny, Amtl.Bull. 1989 N. 678). Die Bestimmung verlangt auch ausdrücklich eine schwere Betroffenheit des Täters.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet danach zu Unrecht, dass Art. 66bis StGB eine Strafmilderung nach freiem Ermessen ermögliche. Auch mit ihren übrigen Einwänden vermag sie nicht durchzudringen.
a) Bereits in BGE 117 IV 245 wurde gezeigt, dass die Norm des Art. 66bis StGB keine reine Ausnahmebestimmung ist.
b) Auch der Einwand, die Vorinstanz sei von einem falschen Rechtsbegriff der schweren Betroffenheit ausgegangen, denn sie begründe diese in erster Linie materiell, geht fehl. Die Vorinstanz stellt nicht hauptsächlich finanzielle Überlegungen an, sondern begründet die schwere Betroffenheit der Täterin mit dem Verlust ihres Ehepartners und Vaters ihrer sechs- bis zehnjährigen Kinder. Diese schweren psychischen Folgen hat die Vorinstanz zusätzlich durch die Hinweise konkretisiert, die Beschwerdegegnerin stehe nun da als zweiunddreissigjährige Mutter, mit vier Kindern, kaum assimiliert, in einem fremden Land, ohne Versorger und Verwandtenunterstützung. Während die Ehegatten gemeinsam ein Familieneinkommen von Fr. 8'500.-- erwirtschaftet hätten, müsse sie jetzt mit einer Rente in der halben Höhe auskommen. Das Mindereinkommen bildet in der Beurteilung nicht das entscheidende Kriterium.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe das Verschulden für das SVG-Vergehen und die fahrlässige Tötung nicht getrennt gewürdigt; und selbst wenn das strafbare Verhalten als einheitlicher Tatkomplex aufzufassen wäre, könne Art. 66bis StGB nicht Anwendung finden.
Die Vorinstanz nimmt zu Recht Idealkonkurrenz an und misst eine Gesamtstrafe zu (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; vgl. BGE 116 IV 300 E. 2). Die schwere Betroffenheit der Beschwerdegegnerin ist die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfüllt (Art. 117 StGB, Art. 90 Ziff. 2 SVG). Die Vorinstanz hat daher das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu Recht als einheitliches Tatgeschehen aufgefasst. Das Verschulden ist erheblich, mag auch die Beurteilung, die Beschwerdegegnerin treffe ein schweres Verschulden, angesichts der übrigen Feststellungen (kurze Fahrpraxis, Sichtweite, Geschwindigkeit, Gatte war nicht angegurtet) eher streng anmuten. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe ein unmögliches, aggressives und rücksichtsloses Überholmanöver durchgeführt, findet dagegen in dieser Form in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz ist bei der Anwendung von Art. 66bis StGB von den massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen und hat diese ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens gewichtet.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 66, 66bis Abs. 1 StGB; Strafmilderung. Ist die Täterin durch die unmittelbaren Folgen ihrer Tat schwer betroffen und erscheint ein Verzicht auf Strafe nicht als angemessen, so ist die Strafe zu mildern (E. 1a).
Schwere Betroffenheit einer Mutter von vier minderjährigen Kindern, die durch ein fehlerhaftes Überholmanöver den Tod ihres Ehemannes verschuldet hat (E. 2b).
Art. 66bis, 68 Ziff. 1 und Art. 117 StGB; Art. 90 Ziff. 2 SVG.
Art. 66bis StGB ist auch bei Idealkonkurrenz von fahrlässiger Tötung und einem SVG-Vergehen anwendbar (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,821 | 119 IV 280 | 119 IV 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.- Frau A. wollte am 21. April 1991 ausserorts auf der Kantonsstrasse von Muri Richtung Sins den vor ihr fahrenden Personenwagen überholen, als aus der Gegenrichtung ein Fahrzeug nahte, so dass die drei Personenwagen auf gleicher Höhe kreuzten. Dabei gelang es dem entgegenkommenden Fahrzeugführer, seinen Wagen vorbeizulenken und anschliessend auf seiner Fahrbahn anzuhalten. A. prallte seitlich auf jenes Fahrzeug, das sie überholen wollte. Dieses wurde deshalb nach rechts in eine Wiese abgedrängt, wo es zum Stillstand kam, ohne dass sich dessen Insassen verletzt hätten. Der von A. gelenkte Wagen geriet nach links, fuhr über die Fahrbahn hinaus und überschlug sich. Dabei wurde ihr Ehemann aus dem Fahrzeug geschleudert und derart schwer verletzt, dass er kurz darauf im Spital verstarb. Auch ihre drei Kinder zogen sich Verletzungen zu.
A. wollte mit 85-90 km/h den vor ihr mit 70-80 km/h fahrenden Wagen überholen. Dafür benötigte sie einen Überholweg von mindestens 445,5 m. Die Sichtweite betrug rund 325 m. Der Überholweg war somit über 100 m länger als die Sichtweite.
B.- Am 9. November 1992 bestrafte das Bezirksgericht Muri A. wegen fahrlässiger Tötung und Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 34 Abs. 3 und 4, 35 Abs. 2 und 3 i.V.m. 90 Ziff. 2 SVG) mit einem Monat Gefängnis bedingt und Fr. 300.-- Busse. Ohne Berücksichtigung des Art. 66bis StGB hätte das Gericht eine Gefängnisstrafe von etwa einem Jahr ausgesprochen.
Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Mai 1993 ab. Es hiess die Anschlussberufung der Verurteilten teilweise gut und ergänzte das Dispositiv durch Art. 66bis StGB, beliess es aber bei der bezirksgerichtlichen Strafe.
C.- Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn Art. 66bis StGB erlaube lediglich den Verzicht auf Strafverfolgung oder Bestrafung, nicht aber eine Strafmilderung nach freiem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
a) Art. 66bis StGB ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Bestimmung in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, beziehungsweise dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat. Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE 117 IV 245 E. 2a S. 248). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung des Art. 66bis StGB nicht zum vornherein auszuschliessen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (BGE 117 IV 245 E. 2b S. 250).
Bei dieser Abwägung kann sich ergeben, dass der Täter bereits genug bestraft ist, weshalb von einer Bestrafung abzusehen ist. Schwere Tatfolgen können den Täter derart hart treffen, dass er dadurch schon genügend bestraft erscheint und somit auf die Verhängung einer weiteren Sanktion verzichtet werden kann. Ein Strafbedürfnis entfällt; das Verschulden des Täters erscheint als durch die ihn treffenden gravierenden Folgen seiner Tat ausgeglichen. Das ist der Sinn des Art. 66bis StGB.
Es kann sich indessen auch zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint. Der Sinn der Bestimmung in Art. 66bis StGB gebietet, in solchen Fällen die schweren Tatfolgen auch über eine Strafmilderung nach freiem Ermessen im Sinne von Art. 66 StGB angemessen zu berücksichtigen, entsprechend deren doppelter Bedeutung mit der Wirkung, dass der Richter nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden ist, die Strafe aber mindestens zu mindern hat (vgl. zu letzterem BGE 116 IV 300 E. 2a mit Hinweisen). Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Befugnis, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, die weniger weit gehende Strafmilderung nach freiem Ermessen einschliesst (BGE 106 IV 189 E. 3a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 66 N. 1, insbesondere Art. 66bis N. 3; a.A. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 16 f. N. 11, und ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 451). Für diese Lösung spricht auch die systematische Stellung des Art. 66bis StGB im zweiten Abschnitt des Dritten Titels bei den Strafzumessungsnormen. Zudem wurde bei der parlamentarischen Beratung ausgeführt, in Art. 66bis StGB sei nur von Strafbefreiung die Rede, aber nach dem Prinzip "a maiore minus" werde damit auch die Strafmilderung ermöglicht (Bonny, Berichterstatter des Nationalrates, Amtl.Bull. 1989 N. 678).
b) Erlaubt Art. 66bis StGB somit neben einem Absehen von der Strafverfolgung, von der Überweisung an das Gericht oder von der Bestrafung auch eine Strafmilderung nach freiem Ermessen, ist jedoch gleichwohl zu beachten, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge kommt, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein kann (BGE 117 IV 245 E. 2b). Auch bei der Beratung im Parlament wurde festgehalten, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden (vgl. die Berichterstatter des Nationalrates, Cotti und Bonny, Amtl.Bull. 1989 N. 678). Die Bestimmung verlangt auch ausdrücklich eine schwere Betroffenheit des Täters.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet danach zu Unrecht, dass Art. 66bis StGB eine Strafmilderung nach freiem Ermessen ermögliche. Auch mit ihren übrigen Einwänden vermag sie nicht durchzudringen.
a) Bereits in BGE 117 IV 245 wurde gezeigt, dass die Norm des Art. 66bis StGB keine reine Ausnahmebestimmung ist.
b) Auch der Einwand, die Vorinstanz sei von einem falschen Rechtsbegriff der schweren Betroffenheit ausgegangen, denn sie begründe diese in erster Linie materiell, geht fehl. Die Vorinstanz stellt nicht hauptsächlich finanzielle Überlegungen an, sondern begründet die schwere Betroffenheit der Täterin mit dem Verlust ihres Ehepartners und Vaters ihrer sechs- bis zehnjährigen Kinder. Diese schweren psychischen Folgen hat die Vorinstanz zusätzlich durch die Hinweise konkretisiert, die Beschwerdegegnerin stehe nun da als zweiunddreissigjährige Mutter, mit vier Kindern, kaum assimiliert, in einem fremden Land, ohne Versorger und Verwandtenunterstützung. Während die Ehegatten gemeinsam ein Familieneinkommen von Fr. 8'500.-- erwirtschaftet hätten, müsse sie jetzt mit einer Rente in der halben Höhe auskommen. Das Mindereinkommen bildet in der Beurteilung nicht das entscheidende Kriterium.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe das Verschulden für das SVG-Vergehen und die fahrlässige Tötung nicht getrennt gewürdigt; und selbst wenn das strafbare Verhalten als einheitlicher Tatkomplex aufzufassen wäre, könne Art. 66bis StGB nicht Anwendung finden.
Die Vorinstanz nimmt zu Recht Idealkonkurrenz an und misst eine Gesamtstrafe zu (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; vgl. BGE 116 IV 300 E. 2). Die schwere Betroffenheit der Beschwerdegegnerin ist die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfüllt (Art. 117 StGB, Art. 90 Ziff. 2 SVG). Die Vorinstanz hat daher das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu Recht als einheitliches Tatgeschehen aufgefasst. Das Verschulden ist erheblich, mag auch die Beurteilung, die Beschwerdegegnerin treffe ein schweres Verschulden, angesichts der übrigen Feststellungen (kurze Fahrpraxis, Sichtweite, Geschwindigkeit, Gatte war nicht angegurtet) eher streng anmuten. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe ein unmögliches, aggressives und rücksichtsloses Überholmanöver durchgeführt, findet dagegen in dieser Form in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz ist bei der Anwendung von Art. 66bis StGB von den massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen und hat diese ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens gewichtet.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 66, 66bis al. 1 CP; atténuation de la peine. Lorsque l'auteur a été atteint directement et gravement par les conséquences de son acte, mais que la renonciation à toute peine ne paraît pas justifiée, la peine doit être atténuée (consid. 1a).
Atteinte directe et grave subie par la mère de quatre enfants en bas âge qui a provoqué la mort de son conjoint par une manoeuvre de dépassement fautive (consid. 2b).
Art. 66bis, 68 ch. 1 et art. 117 CP; art. 90 ch. 2 LCR.
L'art. 66bis CP est applicable même en cas de concours idéal entre l'homicide par négligence et une infraction à la LCR (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,822 | 119 IV 280 | 119 IV 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.- Frau A. wollte am 21. April 1991 ausserorts auf der Kantonsstrasse von Muri Richtung Sins den vor ihr fahrenden Personenwagen überholen, als aus der Gegenrichtung ein Fahrzeug nahte, so dass die drei Personenwagen auf gleicher Höhe kreuzten. Dabei gelang es dem entgegenkommenden Fahrzeugführer, seinen Wagen vorbeizulenken und anschliessend auf seiner Fahrbahn anzuhalten. A. prallte seitlich auf jenes Fahrzeug, das sie überholen wollte. Dieses wurde deshalb nach rechts in eine Wiese abgedrängt, wo es zum Stillstand kam, ohne dass sich dessen Insassen verletzt hätten. Der von A. gelenkte Wagen geriet nach links, fuhr über die Fahrbahn hinaus und überschlug sich. Dabei wurde ihr Ehemann aus dem Fahrzeug geschleudert und derart schwer verletzt, dass er kurz darauf im Spital verstarb. Auch ihre drei Kinder zogen sich Verletzungen zu.
A. wollte mit 85-90 km/h den vor ihr mit 70-80 km/h fahrenden Wagen überholen. Dafür benötigte sie einen Überholweg von mindestens 445,5 m. Die Sichtweite betrug rund 325 m. Der Überholweg war somit über 100 m länger als die Sichtweite.
B.- Am 9. November 1992 bestrafte das Bezirksgericht Muri A. wegen fahrlässiger Tötung und Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 34 Abs. 3 und 4, 35 Abs. 2 und 3 i.V.m. 90 Ziff. 2 SVG) mit einem Monat Gefängnis bedingt und Fr. 300.-- Busse. Ohne Berücksichtigung des Art. 66bis StGB hätte das Gericht eine Gefängnisstrafe von etwa einem Jahr ausgesprochen.
Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Mai 1993 ab. Es hiess die Anschlussberufung der Verurteilten teilweise gut und ergänzte das Dispositiv durch Art. 66bis StGB, beliess es aber bei der bezirksgerichtlichen Strafe.
C.- Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn Art. 66bis StGB erlaube lediglich den Verzicht auf Strafverfolgung oder Bestrafung, nicht aber eine Strafmilderung nach freiem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
a) Art. 66bis StGB ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Bestimmung in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, beziehungsweise dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat. Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE 117 IV 245 E. 2a S. 248). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung des Art. 66bis StGB nicht zum vornherein auszuschliessen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (BGE 117 IV 245 E. 2b S. 250).
Bei dieser Abwägung kann sich ergeben, dass der Täter bereits genug bestraft ist, weshalb von einer Bestrafung abzusehen ist. Schwere Tatfolgen können den Täter derart hart treffen, dass er dadurch schon genügend bestraft erscheint und somit auf die Verhängung einer weiteren Sanktion verzichtet werden kann. Ein Strafbedürfnis entfällt; das Verschulden des Täters erscheint als durch die ihn treffenden gravierenden Folgen seiner Tat ausgeglichen. Das ist der Sinn des Art. 66bis StGB.
Es kann sich indessen auch zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint. Der Sinn der Bestimmung in Art. 66bis StGB gebietet, in solchen Fällen die schweren Tatfolgen auch über eine Strafmilderung nach freiem Ermessen im Sinne von Art. 66 StGB angemessen zu berücksichtigen, entsprechend deren doppelter Bedeutung mit der Wirkung, dass der Richter nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden ist, die Strafe aber mindestens zu mindern hat (vgl. zu letzterem BGE 116 IV 300 E. 2a mit Hinweisen). Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Befugnis, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, die weniger weit gehende Strafmilderung nach freiem Ermessen einschliesst (BGE 106 IV 189 E. 3a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 66 N. 1, insbesondere Art. 66bis N. 3; a.A. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 16 f. N. 11, und ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 451). Für diese Lösung spricht auch die systematische Stellung des Art. 66bis StGB im zweiten Abschnitt des Dritten Titels bei den Strafzumessungsnormen. Zudem wurde bei der parlamentarischen Beratung ausgeführt, in Art. 66bis StGB sei nur von Strafbefreiung die Rede, aber nach dem Prinzip "a maiore minus" werde damit auch die Strafmilderung ermöglicht (Bonny, Berichterstatter des Nationalrates, Amtl.Bull. 1989 N. 678).
b) Erlaubt Art. 66bis StGB somit neben einem Absehen von der Strafverfolgung, von der Überweisung an das Gericht oder von der Bestrafung auch eine Strafmilderung nach freiem Ermessen, ist jedoch gleichwohl zu beachten, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge kommt, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein kann (BGE 117 IV 245 E. 2b). Auch bei der Beratung im Parlament wurde festgehalten, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden (vgl. die Berichterstatter des Nationalrates, Cotti und Bonny, Amtl.Bull. 1989 N. 678). Die Bestimmung verlangt auch ausdrücklich eine schwere Betroffenheit des Täters.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet danach zu Unrecht, dass Art. 66bis StGB eine Strafmilderung nach freiem Ermessen ermögliche. Auch mit ihren übrigen Einwänden vermag sie nicht durchzudringen.
a) Bereits in BGE 117 IV 245 wurde gezeigt, dass die Norm des Art. 66bis StGB keine reine Ausnahmebestimmung ist.
b) Auch der Einwand, die Vorinstanz sei von einem falschen Rechtsbegriff der schweren Betroffenheit ausgegangen, denn sie begründe diese in erster Linie materiell, geht fehl. Die Vorinstanz stellt nicht hauptsächlich finanzielle Überlegungen an, sondern begründet die schwere Betroffenheit der Täterin mit dem Verlust ihres Ehepartners und Vaters ihrer sechs- bis zehnjährigen Kinder. Diese schweren psychischen Folgen hat die Vorinstanz zusätzlich durch die Hinweise konkretisiert, die Beschwerdegegnerin stehe nun da als zweiunddreissigjährige Mutter, mit vier Kindern, kaum assimiliert, in einem fremden Land, ohne Versorger und Verwandtenunterstützung. Während die Ehegatten gemeinsam ein Familieneinkommen von Fr. 8'500.-- erwirtschaftet hätten, müsse sie jetzt mit einer Rente in der halben Höhe auskommen. Das Mindereinkommen bildet in der Beurteilung nicht das entscheidende Kriterium.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe das Verschulden für das SVG-Vergehen und die fahrlässige Tötung nicht getrennt gewürdigt; und selbst wenn das strafbare Verhalten als einheitlicher Tatkomplex aufzufassen wäre, könne Art. 66bis StGB nicht Anwendung finden.
Die Vorinstanz nimmt zu Recht Idealkonkurrenz an und misst eine Gesamtstrafe zu (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; vgl. BGE 116 IV 300 E. 2). Die schwere Betroffenheit der Beschwerdegegnerin ist die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfüllt (Art. 117 StGB, Art. 90 Ziff. 2 SVG). Die Vorinstanz hat daher das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu Recht als einheitliches Tatgeschehen aufgefasst. Das Verschulden ist erheblich, mag auch die Beurteilung, die Beschwerdegegnerin treffe ein schweres Verschulden, angesichts der übrigen Feststellungen (kurze Fahrpraxis, Sichtweite, Geschwindigkeit, Gatte war nicht angegurtet) eher streng anmuten. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe ein unmögliches, aggressives und rücksichtsloses Überholmanöver durchgeführt, findet dagegen in dieser Form in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz ist bei der Anwendung von Art. 66bis StGB von den massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen und hat diese ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens gewichtet.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 66, 66bis cpv. 1 CP; attenuazione della pena. Ove l'agente sia stato colpito duramente dalle conseguenze dirette del suo atto, ma la rinuncia a una pena non risulti giustificata, la pena dev'essere attenuata (consid. 1a).
Conseguenze dirette e dure subite da una madre di quattro bambini in tenera età che ha provocato la morte del marito con un sorpasso azzardato (consid. 2b).
Art. 66bis, 68 n. 1 e art. 117 CP; art. 90 n. 2 LCS.
L'art. 66bis CP è applicabile anche in caso di concorso ideale tra l'omicidio colposo e un'infrazione alla LCS (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,823 | 119 IV 284 | 119 IV 284
Sachverhalt ab Seite 285
Mit Urteil vom 28. April 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich T. u.a. des gewerbsmässigen Betruges sowie des mehrfachen Betruges und Betrugsversuches schuldig und verurteilte ihn zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. In drei Anklagepunkten sprach es ihn frei. T. wurde ferner zur Zahlung von Schadenersatz an die Geschädigten verpflichtet.
Gegen dieses Urteil führt T. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung vom Vorwurf des Betruges in verschiedenen Anklagepunkten.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Beschluss vom 30. Dezember 1992 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Dem Beschwerdeführer wird eine Serie von Darlehens- und Bestellungsbetrügen in 37 Einzelfällen zur Last gelegt. Bei den Darlehensbetrügen ging er nach den Feststellungen der Vorinstanz in sämtlichen Fällen grundsätzlich nach demselben Handlungsmuster vor, das er den jeweiligen konkreten Umständen anpasste.
a) Die Vorinstanz prüfte das Tatbestandsmerkmal der Arglist und anschliessend die vom Beschwerdeführer für praktisch alle angefochtenen Einzelfälle vorgebrachten Einwände zunächst in allgemeiner Form. Besondere Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten machte sie nur in wenigen Ausnahmefällen. Diese Vorgehensweise ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Bei Serienbetrügereien spricht nichts dagegen, das Tatbestandsmerkmal der Arglist zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam und nicht nur für jeden einzelnen Fall gesondert zu prüfen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Fälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden. Der Richter darf sich allerdings nicht auf die Beurteilung des Handlungsmusters beschränken, sondern muss anschliessend auch die Einzelfälle prüfen. Bejaht er aufgrund allgemeiner Erwägungen das Element der Arglist, ist bundesrechtlich aber nicht zu beanstanden, wenn bei der Prüfung der Einzelhandlungen eine ausführliche, fallbezogene Auseinandersetzung mit dem Tatbestandsmerkmal nur in denjenigen Fällen erfolgt, die sich in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster unterscheiden. Für die übrigen Fälle kann der Richter auf die allgemeinen Erwägungen verweisen.
Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist, dass die rechtliche Würdigung für alle Einzelfälle überprüfbar ist. Dies bedingt, dass der Anklagesachverhalt genügend klar dargestellt wird und die für die Qualifizierung wesentlichen Elemente der einzelnen Betrugshandlungen in einer Weise geschildert werden, dass überprüft werden kann, ob sie dem allgemeinen Handlungsmuster entsprechen oder ob sie davon und gegebenenfalls in welcher Weise abweichen. Im Zusammenhang mit der Überprüfbarkeit von falschen Angaben verlangt dies etwa die Darstellung der persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer sowie die Erörterung der Schutzbedürftigkeit der Getäuschten. Erlaubt die Schilderung der einzelnen Taten im Anklagesachverhalt die Überprüfung der rechtlichen Würdigung nicht, muss der Richter auch in den Fällen, die keine Besonderheiten aufweisen, speziell begründen, in welchen konkreten Umständen er die Arglist verwirklicht sieht oder weshalb er sie allenfalls verneint. Eine blosse Verweisung auf allgemeine Erwägungen genügt in solchen Fällen nicht.
b) Ob die letzte kantonale Instanz Bundesrecht richtig angewendet hat, kann der Kassationshof anhand des Urteilsdispositivs allein nicht beurteilen. Um die vorgenommene Subsumtion überprüfen zu können, muss er wissen, auf welche rechtliche Erwägungen der kantonale Richter seinen Entscheid stützte. Art. 277 BStP hält die kantonalen Instanzen insoweit mittelbar zur Begründung ihrer Entscheide an, in Ergänzung zu der sich aus Art. 4 BV ergebenden (unmittelbaren) Begründungspflicht (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 190 N. 597).
Gemäss Art. 277 BStP hebt der Kassationshof die Entscheidung auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück, wenn sie an derartigen Mängeln leidet, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann. Die Begründung ist insbesondere dann mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind oder wenn die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides so lückenhaft oder unvollständig ist, dass nicht geprüft werden kann, wie das eidgenössische Recht angewendet wurde; ferner wenn einzelne Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, von der Vorinstanz nicht oder nicht genügend abgeklärt wurden (SCHWERI, a.a.O., S. 191 N. 600/601).
6. a) Der Beschwerdeführer bestreitet in den meisten angefochtenen Einzelfällen das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Er beanstandet, die Vorinstanz habe verschiedene im Rahmen der Arglist erhebliche Gesichtspunkte nicht geprüft. Damit rügt er ausdrücklich die Verletzung materiellen Rechts und macht weder bloss eine Verletzung der Begründungspflicht (Anspruch auf rechtliches Gehör) geltend noch bringt er etwas vor, was sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet (vgl. hiezu BGE 117 Ia 1 E. 1b).
b) Die Vorinstanz erachtete den Anklagesachverhalt als unbestritten und nachgewiesen. Danach ertrog der Beschwerdeführer in nahezu allen angefochtenen Einzelfällen von den Opfern Darlehen unter der Vorspiegelung, er werde die Geldsumme in ein gewinnträchtiges Kaffeegeschäft investieren und innert kürzester Frist mit erheblichem Gewinn zurückerstatten. In Wahrheit verbrauchte er das Geld für seinen Lebensunterhalt. Die Täuschung verknüpfte er in den meisten Fällen mit weiteren Lügen oder betrügerischen Machenschaften, etwa dem Abschluss anderer Verträge (Miete mehrerer Appartements in der Residence eines Hotels oder Kauf von Personenwagen oder Möbeln) oder der Stellung wertloser Sicherheiten. Die Beschreibung der jeweiligen Vorgehensweise des Beschwerdeführers ist im Anklagesachverhalt äusserst knapp gehalten. Unklar bleibt namentlich die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen jeweiligen Opfern.
Dennoch kann die rechtliche Würdigung der Vorinstanz für die Mehrzahl der Fälle überprüft werden und ist die Bejahung der Arglist nicht zu beanstanden. Es trifft zu, dass die mangelnde Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers als innerer Vorgang und dessen Bevormundung für die meisten Geschädigten nicht überprüfbar gewesen sind. Dies gilt jedenfalls für diejenigen Fälle, in denen Privatpersonen geschädigt wurden. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Geschäftserfahrenheit verschiedener Opfer vermag daran nichts zu ändern. Auch wenn einzelne Getäuschte tatsächlich geschäftserfahren waren, kommt dem angesichts des hochstaplerischen Verhaltens des Beschwerdeführers, der zuweilen ein ganzes System von Lügen und betrügerischen Machenschaften errichtete, kein eigenständiges Gewicht zu. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, diese Opfer hätten sich im konkreten Zusammenhang ohne weiteres selber schützen können. Somit hat die Vorinstanz in den angefochtenen Fällen I.A.1, 2, 4, 5, 8-17 und B.32 Arglist zu Recht bejaht.
c) In den Anklagepunkten I.A6 sowie B.27a und 30a hat die Vorinstanz die tatsächlichen Verhältnisse im angefochtenen Urteil nur ungenügend abgeklärt, so dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann.
Im Fall I.A.6, einem Betrugsversuch zum Nachteil der Bank A., beschaffte sich der Beschwerdeführer im Stadthaus Zürich die Personalien des in guten finanziellen Verhältnissen stehenden und denselben Nachnamen führenden Dr. T. und beantragte damit bei der Geschädigten einen Kredit in der Höhe von Fr. 50'000.--, auszahlbar an seine eigene Adresse. Die notwendigen Belege unterzeichnete er mit dem Falschnamen "Dr. T.". Die Vorinstanz bejahte in ihren besonderen Erwägungen zu diesem Anklagepunkt Arglist mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe nicht bloss leicht überprüfbare Falschangaben gemacht, sondern zusätzlich eine Identitätstäuschung begangen, die geeignet gewesen sei, allfällige Abklärungen der Bank über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse wirkungslos werden zu lassen.
Die Vorinstanz macht keine Ausführungen darüber, ob und allenfalls wie die Getäuschte die falschen Angaben des Beschwerdeführers über seine Person überprüft hat. Sie setzt sich auch nicht mit dem Umstand auseinander, dass die Geschädigte als Bank, die gewerbsmässig Kredite gewährt, sich dank ihrer Erfahrung besser gegen Betrüge schützen kann als private Personen, und dass sie im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung von Gesetzes wegen dazu auch stärker verpflichtet ist (vgl. BGE 119 IV 28 E. 2 f.). Ob Arglist zu Recht bejaht wurde, kann somit in diesem Fall nicht überprüft werden.
Dasselbe gilt für die Fälle I.B.27a zum Nachteil der B.-Finanz AG und I.B.30a zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft C. In beiden Fällen schloss der Beschwerdeführer unter falschem Namen Leasing- bzw. Versicherungsverträge ab. Die Vorinstanz macht auch in diesen beiden Fällen keine Ausführungen darüber, ob und wie die Geschädigten die falschen Angaben überprüften bzw. wieweit ihnen dies möglich oder zumutbar war. Die Rechtsanwendung kann daher auch in diesen zwei Punkten nicht überprüft werden. | de | Art. 148 Abs. 1 StGB; Art. 277 BStP; Anforderungen an die Begründung der Arglist bei Serienbetrügen. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist muss auch bei Serienbetrügen für jeden Einzelfall überprüfbar sein. Bei Fällen, die in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden, genügt es, wenn der Richter die Arglist zunächst in allgemeiner Weise prüft und sich bei der Beurteilung der einzelnen Taten mit dem Merkmal nur in den Fällen besonders auseinandersetzt, die deutlich vom üblichen Handlungsmuster abweichen. Für die übrigen Fälle kann er auf die allgemeinen Erwägungen verweisen (E. 5a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,824 | 119 IV 284 | 119 IV 284
Sachverhalt ab Seite 285
Mit Urteil vom 28. April 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich T. u.a. des gewerbsmässigen Betruges sowie des mehrfachen Betruges und Betrugsversuches schuldig und verurteilte ihn zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. In drei Anklagepunkten sprach es ihn frei. T. wurde ferner zur Zahlung von Schadenersatz an die Geschädigten verpflichtet.
Gegen dieses Urteil führt T. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung vom Vorwurf des Betruges in verschiedenen Anklagepunkten.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Beschluss vom 30. Dezember 1992 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Dem Beschwerdeführer wird eine Serie von Darlehens- und Bestellungsbetrügen in 37 Einzelfällen zur Last gelegt. Bei den Darlehensbetrügen ging er nach den Feststellungen der Vorinstanz in sämtlichen Fällen grundsätzlich nach demselben Handlungsmuster vor, das er den jeweiligen konkreten Umständen anpasste.
a) Die Vorinstanz prüfte das Tatbestandsmerkmal der Arglist und anschliessend die vom Beschwerdeführer für praktisch alle angefochtenen Einzelfälle vorgebrachten Einwände zunächst in allgemeiner Form. Besondere Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten machte sie nur in wenigen Ausnahmefällen. Diese Vorgehensweise ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Bei Serienbetrügereien spricht nichts dagegen, das Tatbestandsmerkmal der Arglist zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam und nicht nur für jeden einzelnen Fall gesondert zu prüfen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Fälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden. Der Richter darf sich allerdings nicht auf die Beurteilung des Handlungsmusters beschränken, sondern muss anschliessend auch die Einzelfälle prüfen. Bejaht er aufgrund allgemeiner Erwägungen das Element der Arglist, ist bundesrechtlich aber nicht zu beanstanden, wenn bei der Prüfung der Einzelhandlungen eine ausführliche, fallbezogene Auseinandersetzung mit dem Tatbestandsmerkmal nur in denjenigen Fällen erfolgt, die sich in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster unterscheiden. Für die übrigen Fälle kann der Richter auf die allgemeinen Erwägungen verweisen.
Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist, dass die rechtliche Würdigung für alle Einzelfälle überprüfbar ist. Dies bedingt, dass der Anklagesachverhalt genügend klar dargestellt wird und die für die Qualifizierung wesentlichen Elemente der einzelnen Betrugshandlungen in einer Weise geschildert werden, dass überprüft werden kann, ob sie dem allgemeinen Handlungsmuster entsprechen oder ob sie davon und gegebenenfalls in welcher Weise abweichen. Im Zusammenhang mit der Überprüfbarkeit von falschen Angaben verlangt dies etwa die Darstellung der persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer sowie die Erörterung der Schutzbedürftigkeit der Getäuschten. Erlaubt die Schilderung der einzelnen Taten im Anklagesachverhalt die Überprüfung der rechtlichen Würdigung nicht, muss der Richter auch in den Fällen, die keine Besonderheiten aufweisen, speziell begründen, in welchen konkreten Umständen er die Arglist verwirklicht sieht oder weshalb er sie allenfalls verneint. Eine blosse Verweisung auf allgemeine Erwägungen genügt in solchen Fällen nicht.
b) Ob die letzte kantonale Instanz Bundesrecht richtig angewendet hat, kann der Kassationshof anhand des Urteilsdispositivs allein nicht beurteilen. Um die vorgenommene Subsumtion überprüfen zu können, muss er wissen, auf welche rechtliche Erwägungen der kantonale Richter seinen Entscheid stützte. Art. 277 BStP hält die kantonalen Instanzen insoweit mittelbar zur Begründung ihrer Entscheide an, in Ergänzung zu der sich aus Art. 4 BV ergebenden (unmittelbaren) Begründungspflicht (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 190 N. 597).
Gemäss Art. 277 BStP hebt der Kassationshof die Entscheidung auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück, wenn sie an derartigen Mängeln leidet, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann. Die Begründung ist insbesondere dann mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind oder wenn die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides so lückenhaft oder unvollständig ist, dass nicht geprüft werden kann, wie das eidgenössische Recht angewendet wurde; ferner wenn einzelne Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, von der Vorinstanz nicht oder nicht genügend abgeklärt wurden (SCHWERI, a.a.O., S. 191 N. 600/601).
6. a) Der Beschwerdeführer bestreitet in den meisten angefochtenen Einzelfällen das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Er beanstandet, die Vorinstanz habe verschiedene im Rahmen der Arglist erhebliche Gesichtspunkte nicht geprüft. Damit rügt er ausdrücklich die Verletzung materiellen Rechts und macht weder bloss eine Verletzung der Begründungspflicht (Anspruch auf rechtliches Gehör) geltend noch bringt er etwas vor, was sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet (vgl. hiezu BGE 117 Ia 1 E. 1b).
b) Die Vorinstanz erachtete den Anklagesachverhalt als unbestritten und nachgewiesen. Danach ertrog der Beschwerdeführer in nahezu allen angefochtenen Einzelfällen von den Opfern Darlehen unter der Vorspiegelung, er werde die Geldsumme in ein gewinnträchtiges Kaffeegeschäft investieren und innert kürzester Frist mit erheblichem Gewinn zurückerstatten. In Wahrheit verbrauchte er das Geld für seinen Lebensunterhalt. Die Täuschung verknüpfte er in den meisten Fällen mit weiteren Lügen oder betrügerischen Machenschaften, etwa dem Abschluss anderer Verträge (Miete mehrerer Appartements in der Residence eines Hotels oder Kauf von Personenwagen oder Möbeln) oder der Stellung wertloser Sicherheiten. Die Beschreibung der jeweiligen Vorgehensweise des Beschwerdeführers ist im Anklagesachverhalt äusserst knapp gehalten. Unklar bleibt namentlich die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen jeweiligen Opfern.
Dennoch kann die rechtliche Würdigung der Vorinstanz für die Mehrzahl der Fälle überprüft werden und ist die Bejahung der Arglist nicht zu beanstanden. Es trifft zu, dass die mangelnde Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers als innerer Vorgang und dessen Bevormundung für die meisten Geschädigten nicht überprüfbar gewesen sind. Dies gilt jedenfalls für diejenigen Fälle, in denen Privatpersonen geschädigt wurden. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Geschäftserfahrenheit verschiedener Opfer vermag daran nichts zu ändern. Auch wenn einzelne Getäuschte tatsächlich geschäftserfahren waren, kommt dem angesichts des hochstaplerischen Verhaltens des Beschwerdeführers, der zuweilen ein ganzes System von Lügen und betrügerischen Machenschaften errichtete, kein eigenständiges Gewicht zu. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, diese Opfer hätten sich im konkreten Zusammenhang ohne weiteres selber schützen können. Somit hat die Vorinstanz in den angefochtenen Fällen I.A.1, 2, 4, 5, 8-17 und B.32 Arglist zu Recht bejaht.
c) In den Anklagepunkten I.A6 sowie B.27a und 30a hat die Vorinstanz die tatsächlichen Verhältnisse im angefochtenen Urteil nur ungenügend abgeklärt, so dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann.
Im Fall I.A.6, einem Betrugsversuch zum Nachteil der Bank A., beschaffte sich der Beschwerdeführer im Stadthaus Zürich die Personalien des in guten finanziellen Verhältnissen stehenden und denselben Nachnamen führenden Dr. T. und beantragte damit bei der Geschädigten einen Kredit in der Höhe von Fr. 50'000.--, auszahlbar an seine eigene Adresse. Die notwendigen Belege unterzeichnete er mit dem Falschnamen "Dr. T.". Die Vorinstanz bejahte in ihren besonderen Erwägungen zu diesem Anklagepunkt Arglist mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe nicht bloss leicht überprüfbare Falschangaben gemacht, sondern zusätzlich eine Identitätstäuschung begangen, die geeignet gewesen sei, allfällige Abklärungen der Bank über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse wirkungslos werden zu lassen.
Die Vorinstanz macht keine Ausführungen darüber, ob und allenfalls wie die Getäuschte die falschen Angaben des Beschwerdeführers über seine Person überprüft hat. Sie setzt sich auch nicht mit dem Umstand auseinander, dass die Geschädigte als Bank, die gewerbsmässig Kredite gewährt, sich dank ihrer Erfahrung besser gegen Betrüge schützen kann als private Personen, und dass sie im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung von Gesetzes wegen dazu auch stärker verpflichtet ist (vgl. BGE 119 IV 28 E. 2 f.). Ob Arglist zu Recht bejaht wurde, kann somit in diesem Fall nicht überprüft werden.
Dasselbe gilt für die Fälle I.B.27a zum Nachteil der B.-Finanz AG und I.B.30a zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft C. In beiden Fällen schloss der Beschwerdeführer unter falschem Namen Leasing- bzw. Versicherungsverträge ab. Die Vorinstanz macht auch in diesen beiden Fällen keine Ausführungen darüber, ob und wie die Geschädigten die falschen Angaben überprüften bzw. wieweit ihnen dies möglich oder zumutbar war. Die Rechtsanwendung kann daher auch in diesen zwei Punkten nicht überprüft werden. | de | Art. 148 al. 1 CP; art. 277 PPF; exigence de motivation en ce qui concerne l'astuce en cas d'escroqueries commises en série. La réalisation de l'élément constitutif de l'astuce doit pouvoir être contrôlée pour chaque cas, même lorsqu'il s'agit d'escroqueries commises en série. En ce qui concerne les infractions qui se présentent de manière analogue du point de vue des circonstances et qui ne diffèrent guère du point de vue de la victime, il suffit que le juge examine d'abord la question de l'astuce d'une manière générale, puis qu'il ne revienne sur cette question, ensuite, lors de l'examen cas par cas, que pour ceux qui se distinguent clairement des autres en ce qui concerne la manière de procéder de l'auteur. Pour les autres cas, il suffit de se référer aux considérations générales (consid. 5a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,825 | 119 IV 284 | 119 IV 284
Sachverhalt ab Seite 285
Mit Urteil vom 28. April 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich T. u.a. des gewerbsmässigen Betruges sowie des mehrfachen Betruges und Betrugsversuches schuldig und verurteilte ihn zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. In drei Anklagepunkten sprach es ihn frei. T. wurde ferner zur Zahlung von Schadenersatz an die Geschädigten verpflichtet.
Gegen dieses Urteil führt T. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung vom Vorwurf des Betruges in verschiedenen Anklagepunkten.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Beschluss vom 30. Dezember 1992 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Dem Beschwerdeführer wird eine Serie von Darlehens- und Bestellungsbetrügen in 37 Einzelfällen zur Last gelegt. Bei den Darlehensbetrügen ging er nach den Feststellungen der Vorinstanz in sämtlichen Fällen grundsätzlich nach demselben Handlungsmuster vor, das er den jeweiligen konkreten Umständen anpasste.
a) Die Vorinstanz prüfte das Tatbestandsmerkmal der Arglist und anschliessend die vom Beschwerdeführer für praktisch alle angefochtenen Einzelfälle vorgebrachten Einwände zunächst in allgemeiner Form. Besondere Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten machte sie nur in wenigen Ausnahmefällen. Diese Vorgehensweise ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Bei Serienbetrügereien spricht nichts dagegen, das Tatbestandsmerkmal der Arglist zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam und nicht nur für jeden einzelnen Fall gesondert zu prüfen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Fälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden. Der Richter darf sich allerdings nicht auf die Beurteilung des Handlungsmusters beschränken, sondern muss anschliessend auch die Einzelfälle prüfen. Bejaht er aufgrund allgemeiner Erwägungen das Element der Arglist, ist bundesrechtlich aber nicht zu beanstanden, wenn bei der Prüfung der Einzelhandlungen eine ausführliche, fallbezogene Auseinandersetzung mit dem Tatbestandsmerkmal nur in denjenigen Fällen erfolgt, die sich in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster unterscheiden. Für die übrigen Fälle kann der Richter auf die allgemeinen Erwägungen verweisen.
Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist, dass die rechtliche Würdigung für alle Einzelfälle überprüfbar ist. Dies bedingt, dass der Anklagesachverhalt genügend klar dargestellt wird und die für die Qualifizierung wesentlichen Elemente der einzelnen Betrugshandlungen in einer Weise geschildert werden, dass überprüft werden kann, ob sie dem allgemeinen Handlungsmuster entsprechen oder ob sie davon und gegebenenfalls in welcher Weise abweichen. Im Zusammenhang mit der Überprüfbarkeit von falschen Angaben verlangt dies etwa die Darstellung der persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer sowie die Erörterung der Schutzbedürftigkeit der Getäuschten. Erlaubt die Schilderung der einzelnen Taten im Anklagesachverhalt die Überprüfung der rechtlichen Würdigung nicht, muss der Richter auch in den Fällen, die keine Besonderheiten aufweisen, speziell begründen, in welchen konkreten Umständen er die Arglist verwirklicht sieht oder weshalb er sie allenfalls verneint. Eine blosse Verweisung auf allgemeine Erwägungen genügt in solchen Fällen nicht.
b) Ob die letzte kantonale Instanz Bundesrecht richtig angewendet hat, kann der Kassationshof anhand des Urteilsdispositivs allein nicht beurteilen. Um die vorgenommene Subsumtion überprüfen zu können, muss er wissen, auf welche rechtliche Erwägungen der kantonale Richter seinen Entscheid stützte. Art. 277 BStP hält die kantonalen Instanzen insoweit mittelbar zur Begründung ihrer Entscheide an, in Ergänzung zu der sich aus Art. 4 BV ergebenden (unmittelbaren) Begründungspflicht (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 190 N. 597).
Gemäss Art. 277 BStP hebt der Kassationshof die Entscheidung auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück, wenn sie an derartigen Mängeln leidet, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann. Die Begründung ist insbesondere dann mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind oder wenn die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides so lückenhaft oder unvollständig ist, dass nicht geprüft werden kann, wie das eidgenössische Recht angewendet wurde; ferner wenn einzelne Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, von der Vorinstanz nicht oder nicht genügend abgeklärt wurden (SCHWERI, a.a.O., S. 191 N. 600/601).
6. a) Der Beschwerdeführer bestreitet in den meisten angefochtenen Einzelfällen das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Er beanstandet, die Vorinstanz habe verschiedene im Rahmen der Arglist erhebliche Gesichtspunkte nicht geprüft. Damit rügt er ausdrücklich die Verletzung materiellen Rechts und macht weder bloss eine Verletzung der Begründungspflicht (Anspruch auf rechtliches Gehör) geltend noch bringt er etwas vor, was sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet (vgl. hiezu BGE 117 Ia 1 E. 1b).
b) Die Vorinstanz erachtete den Anklagesachverhalt als unbestritten und nachgewiesen. Danach ertrog der Beschwerdeführer in nahezu allen angefochtenen Einzelfällen von den Opfern Darlehen unter der Vorspiegelung, er werde die Geldsumme in ein gewinnträchtiges Kaffeegeschäft investieren und innert kürzester Frist mit erheblichem Gewinn zurückerstatten. In Wahrheit verbrauchte er das Geld für seinen Lebensunterhalt. Die Täuschung verknüpfte er in den meisten Fällen mit weiteren Lügen oder betrügerischen Machenschaften, etwa dem Abschluss anderer Verträge (Miete mehrerer Appartements in der Residence eines Hotels oder Kauf von Personenwagen oder Möbeln) oder der Stellung wertloser Sicherheiten. Die Beschreibung der jeweiligen Vorgehensweise des Beschwerdeführers ist im Anklagesachverhalt äusserst knapp gehalten. Unklar bleibt namentlich die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen jeweiligen Opfern.
Dennoch kann die rechtliche Würdigung der Vorinstanz für die Mehrzahl der Fälle überprüft werden und ist die Bejahung der Arglist nicht zu beanstanden. Es trifft zu, dass die mangelnde Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers als innerer Vorgang und dessen Bevormundung für die meisten Geschädigten nicht überprüfbar gewesen sind. Dies gilt jedenfalls für diejenigen Fälle, in denen Privatpersonen geschädigt wurden. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Geschäftserfahrenheit verschiedener Opfer vermag daran nichts zu ändern. Auch wenn einzelne Getäuschte tatsächlich geschäftserfahren waren, kommt dem angesichts des hochstaplerischen Verhaltens des Beschwerdeführers, der zuweilen ein ganzes System von Lügen und betrügerischen Machenschaften errichtete, kein eigenständiges Gewicht zu. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, diese Opfer hätten sich im konkreten Zusammenhang ohne weiteres selber schützen können. Somit hat die Vorinstanz in den angefochtenen Fällen I.A.1, 2, 4, 5, 8-17 und B.32 Arglist zu Recht bejaht.
c) In den Anklagepunkten I.A6 sowie B.27a und 30a hat die Vorinstanz die tatsächlichen Verhältnisse im angefochtenen Urteil nur ungenügend abgeklärt, so dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann.
Im Fall I.A.6, einem Betrugsversuch zum Nachteil der Bank A., beschaffte sich der Beschwerdeführer im Stadthaus Zürich die Personalien des in guten finanziellen Verhältnissen stehenden und denselben Nachnamen führenden Dr. T. und beantragte damit bei der Geschädigten einen Kredit in der Höhe von Fr. 50'000.--, auszahlbar an seine eigene Adresse. Die notwendigen Belege unterzeichnete er mit dem Falschnamen "Dr. T.". Die Vorinstanz bejahte in ihren besonderen Erwägungen zu diesem Anklagepunkt Arglist mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe nicht bloss leicht überprüfbare Falschangaben gemacht, sondern zusätzlich eine Identitätstäuschung begangen, die geeignet gewesen sei, allfällige Abklärungen der Bank über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse wirkungslos werden zu lassen.
Die Vorinstanz macht keine Ausführungen darüber, ob und allenfalls wie die Getäuschte die falschen Angaben des Beschwerdeführers über seine Person überprüft hat. Sie setzt sich auch nicht mit dem Umstand auseinander, dass die Geschädigte als Bank, die gewerbsmässig Kredite gewährt, sich dank ihrer Erfahrung besser gegen Betrüge schützen kann als private Personen, und dass sie im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung von Gesetzes wegen dazu auch stärker verpflichtet ist (vgl. BGE 119 IV 28 E. 2 f.). Ob Arglist zu Recht bejaht wurde, kann somit in diesem Fall nicht überprüft werden.
Dasselbe gilt für die Fälle I.B.27a zum Nachteil der B.-Finanz AG und I.B.30a zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft C. In beiden Fällen schloss der Beschwerdeführer unter falschem Namen Leasing- bzw. Versicherungsverträge ab. Die Vorinstanz macht auch in diesen beiden Fällen keine Ausführungen darüber, ob und wie die Geschädigten die falschen Angaben überprüften bzw. wieweit ihnen dies möglich oder zumutbar war. Die Rechtsanwendung kann daher auch in diesen zwei Punkten nicht überprüft werden. | de | Art. 148 cpv. 1 CP; art. 277 PP; requisiti della motivazione per quanto concerne l'astuzia in caso di truffe commesse in serie. La presenza dell'elemento costitutivo dell'astuzia deve poter essere controllata in ogni singolo caso, anche laddove si tratti di truffe commesse in serie. Per le infrazioni in cui le circostanze di fatto siano analoghe e che non differiscano considerevolmente dal punto di vista della vittima, basta che il giudice esamini dapprima la questione dell'astuzia in modo generale e che ritorni poi su di essa, quando decida sui singoli casi, solo in quelli che si distinguano chiaramente dagli altri per quanto riguarda la maniera di procedere dell'agente. Per gli altri casi è sufficiente riferirsi alle considerazioni generali (consid. 5a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,826 | 119 IV 289 | 119 IV 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.- Die X. AG führt unter anderem ausländisches Wildfleisch in die Schweiz ein. F. ist Vizepräsident des Verwaltungsrates und übt die Gesamtleitung der X. AG aus. B. war zwischen Mai 1983 und Juni 1987 als leitender Angestellter verantwortlich für die Abteilung Nahrung Schweiz. S. ist seit September 1987 bei der X. AG angestellt und Nachfolger von B.
Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft F., B. und S. vor, sie hätten in der Zeit von 1984 bis 1987 als Verantwortliche der X. AG für ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptsächlich unter der falschen Bezeichnung "Reh", "Gems" und "Hirsch" in den Handel gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen sei. Der überwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.
B.- Am 24. März 1993 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; S. wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis, ebenfalls bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- F., B. und S. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes ganz, eventualiter teilweise, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht auf verschiedenen Anklagekomplexen, die im folgenden getrennt zu prüfen sind.
2. a) Die Vorinstanz hat - abweichend vom Strafgericht, das insoweit zu einem Freispruch kam - die Beschwerdeführer 1 und 2 wegen Gehilfenschaft zum Betrug verurteilt im Anklagekomplex der Lieferungen von Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an sogenannte dubiose Abnehmer, d.h. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher Bezeichnung, nämlich als europäisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die Beschwerdeführer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt, indem sie das Fleisch als europäisches Wildbret verkauften.
Die Beschwerdeführer hätten gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrügerisch weiterverkauft werde. Damit hätten sie den Betrug gefördert.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, damit werde der Rahmen der Gehilfenschaft überspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein normales Geschäft ohne deliktischen Sinnbezug. Es müsse eine Grenze geben, von der an auch ein im natürlichen Kausalzusammenhang mit einem Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung für das Verhalten des Haupttäters gegeben sei. In vergleichbaren Fällen, etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft beachtet, so könne auch das Wissenmüssen um die Absichten des Käufers keine Rolle spielen.
c) Nach Art. 25 StGB ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen der strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Es ist deshalb insoweit auf die Kriterien abzustellen, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 117 IV 186 E. 3 mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Erwägung wäre der Tatbeitrag der Beschwerdeführer ohne weiteres als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Denn die Lieferung des Antilopenfleisches an die drei Firmen, die dieses dann betrügerisch als europäisches Wild verkauft haben, stellt objektiv eine Förderung der Haupttat im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar.
bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht durch, dass eine kausale Risikosteigerung für die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte "neutrale" Handlungen oder "Alltagshandlungen" auch dann straflos sind, wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, § 27 N. 16 mit Hinweisen). Man könne in solchen Konstellationen am tatbestandsmässigen Verhalten von anderen Personen vorsätzlich mitwirken, ohne für diese "Beteiligung" im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der "Beteiligte" einen Beitrag leiste, der für sich harmlos und alltäglich sei und nur durch die Verwirklichung von Plänen anderer Personen in einen schädigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen Tatbestand erfüllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die "normalen Geschäfte des täglichen Lebens", auch wenn sie die Begehung von Delikten ermöglichen oder Dritten deren Durchführung erleichtern, seien aus dem Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmässigen Verhaltens auszuscheiden. Erwähnt werden insoweit der Verkauf oder die miet- oder leihweise Überlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstände, die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende Geschäfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein verfügbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch anderweitig zugänglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder für sich schon wesensmässig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die entsprechenden Leistungen würden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung durchaus rechtskonformer Zustände Rechnung tragen, auch wenn sich diese Zustände ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988, S. 295 ff.). Strafbar sei nur eine rechtlich missbilligte Risikosteigerung (ROXIN, a.a.O., N. 16).
Über die Tragweite dieses Ansatzes bzw. darüber, wie er im Einzelfall zu konkretisieren ist, gehen die Meinungen jedoch auseinander (ROXIN, a.a.O., N. 17 ff.). Die Behandlung dieser Fälle sei noch wenig geklärt (ROXIN, a.a.O., N. 16). Vorgeschlagen wird, den Aussenstehenden, der die Absichten des Täters kennt, dann zu bestrafen, wenn sein Beitrag einen deliktischen Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat sinnvoll ist (ROXIN, a.a.O., N. 17). Erörtert wird auch, die Strafbarkeit des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Täter abhängig zu machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, S. 49 ff.).
cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung stellt grundsätzlich kein unrechtmässiges Verhalten dar. An sich fällt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers, was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. JAKOBS, a.a.O., N. 17), und darf der Verkäufer darauf vertrauen, dass der Käufer die gekaufte Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).
Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die an sich mögliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mühe absetzen lässt und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation, wo der Verkäufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttäters einzuschränken. Die Lieferungen wären ohne die strafbaren Handlungen der Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen (vgl. BGE 114 IV 114 /5, wo der Sache nach für die Abgrenzung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde, ob verkaufte Gegenstände ausschliesslich für deliktische Zwecke verwendet werden können). Da die Beschwerdeführer das Fleisch über längere Zeit in mehreren Malen geliefert haben, ist im übrigen auch ihre Solidarisierung mit den Tätern gegeben.
d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
4. a) Die Vorinstanz hat schliesslich - in Übereinstimmung mit dem Strafgericht - die Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verurteilt, weil sie die mit Fleisch gefüllten Plastikkisten mit falschen Inhaltsangaben beschriftet haben.
b) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; 118 IV 363 E. 2a; 117 IV 35 E. 1d). Zu prüfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.
Gemäss Art. 54 LMG erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln (Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist (Abs. 2). Gemäss Art. 108 Abs. 1 EFV muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen des betreffenden Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegt. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross- wie auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist. In der Verordnung wird dies für das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdeführer waren also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen, und zwar auch im Grosshandel.
c) Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.
Sie wollen aus Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV herleiten, dass für Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte Vorschrift befindet sich im Abschnitt "I. Allgemeine Vorschriften betreffend den Verkehr mit Fleisch und Fleischwaren" (Art. 60 ff. EFV). Die Bestimmungen im IV. Abschnitt über den Verkehr unter anderem mit Wild (Art. 108 ff. EFV) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen Regeln vor. Art. 108 EFV unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross- und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankündigen zum Zwecke des Verkaufes sowie das Einführen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [SR 817.02] in Verbindung mit Art. 1a EFV), was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht im übrigen nicht in Frage stellen.
Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lässt, dass sie eine allgemeingültige objektive Garantie der Wahrheit gewährleisten will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrücklicher Hinweis auf Strafbestimmungen, wie er sich in Art. 964 OR findet, ist dafür entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenähnliche Stellung zum Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese garantenähnliche Stellung ist das materielle Kriterium für die Bejahung der Falschbeurkundung (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd).
Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, sie seien nicht nach Art. 251 StGB, sondern nur nach dem Übertretungstatbestand von Art. 41 Abs. 1 LMG zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der Art. 36, 37 und 38 LMG nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1'000.-- bestraft, wer vorsätzlich den in Ausführung von Art. 54 LMG erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die Vorinstanz nimmt an, diese Übertretungsbestimmung finde nur Anwendung, wenn etwa Wildbret ohne Vulgärnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung zum Zwecke der Irreführung wähle, sei nach Art. 251 StGB zu bestrafen.
Der Vorinstanz ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Nach den allgemeinen Konkurrenzregeln tritt ein Übertretungstatbestand, auch des Nebenstrafrechtes, hinter die allgemeinen schwereren Bestimmungen des Strafgesetzbuches zurück, sofern nicht von einer abschliessenden lex specialis des Übertretungstatbestandes ausgegangen werden muss. Dass mit Art. 41 LMG der gemeinstrafrechtliche Tatbestand der Falschbeurkundung, insbesondere in seiner nach der neueren Rechtsprechung restriktiven Auslegung, hätte derogiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 25 und 148 StGB; Gehilfenschaft zum Betrug; Strafbarkeit der Teilnahme bei Alltagsgeschäften; Eigenverantwortung des Haupttäters. Gehilfenschaft zum Betrug durch den Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung im Wissen darum, dass der Käufer dieses nur betrügerisch verwenden kann (durch Weiterverkauf unter der falschen Bezeichnung als europäisches Wildfleisch); keine Einschränkung der Teilnahmestrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Käufers (E. 2).
Art. 251 Ziff. 1 StGB; Art. 41 Abs. 1 und Art. 54 LMG; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f und Art. 108 Abs. 1 EFV; Falschbeurkundung durch die Bezeichnung von afrikanischem Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch.
Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch auch im Grosshandel. Der Grossist hat damit eine garantenähnliche Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen. Bezeichnet er afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch, macht er sich wegen Falschbeurkundung strafbar. Der Übertretungstatbestand von Art. 41 Abs. 1 LMG tritt insoweit zurück (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,827 | 119 IV 289 | 119 IV 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.- Die X. AG führt unter anderem ausländisches Wildfleisch in die Schweiz ein. F. ist Vizepräsident des Verwaltungsrates und übt die Gesamtleitung der X. AG aus. B. war zwischen Mai 1983 und Juni 1987 als leitender Angestellter verantwortlich für die Abteilung Nahrung Schweiz. S. ist seit September 1987 bei der X. AG angestellt und Nachfolger von B.
Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft F., B. und S. vor, sie hätten in der Zeit von 1984 bis 1987 als Verantwortliche der X. AG für ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptsächlich unter der falschen Bezeichnung "Reh", "Gems" und "Hirsch" in den Handel gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen sei. Der überwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.
B.- Am 24. März 1993 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; S. wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis, ebenfalls bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- F., B. und S. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes ganz, eventualiter teilweise, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht auf verschiedenen Anklagekomplexen, die im folgenden getrennt zu prüfen sind.
2. a) Die Vorinstanz hat - abweichend vom Strafgericht, das insoweit zu einem Freispruch kam - die Beschwerdeführer 1 und 2 wegen Gehilfenschaft zum Betrug verurteilt im Anklagekomplex der Lieferungen von Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an sogenannte dubiose Abnehmer, d.h. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher Bezeichnung, nämlich als europäisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die Beschwerdeführer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt, indem sie das Fleisch als europäisches Wildbret verkauften.
Die Beschwerdeführer hätten gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrügerisch weiterverkauft werde. Damit hätten sie den Betrug gefördert.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, damit werde der Rahmen der Gehilfenschaft überspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein normales Geschäft ohne deliktischen Sinnbezug. Es müsse eine Grenze geben, von der an auch ein im natürlichen Kausalzusammenhang mit einem Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung für das Verhalten des Haupttäters gegeben sei. In vergleichbaren Fällen, etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft beachtet, so könne auch das Wissenmüssen um die Absichten des Käufers keine Rolle spielen.
c) Nach Art. 25 StGB ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen der strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Es ist deshalb insoweit auf die Kriterien abzustellen, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 117 IV 186 E. 3 mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Erwägung wäre der Tatbeitrag der Beschwerdeführer ohne weiteres als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Denn die Lieferung des Antilopenfleisches an die drei Firmen, die dieses dann betrügerisch als europäisches Wild verkauft haben, stellt objektiv eine Förderung der Haupttat im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar.
bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht durch, dass eine kausale Risikosteigerung für die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte "neutrale" Handlungen oder "Alltagshandlungen" auch dann straflos sind, wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, § 27 N. 16 mit Hinweisen). Man könne in solchen Konstellationen am tatbestandsmässigen Verhalten von anderen Personen vorsätzlich mitwirken, ohne für diese "Beteiligung" im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der "Beteiligte" einen Beitrag leiste, der für sich harmlos und alltäglich sei und nur durch die Verwirklichung von Plänen anderer Personen in einen schädigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen Tatbestand erfüllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die "normalen Geschäfte des täglichen Lebens", auch wenn sie die Begehung von Delikten ermöglichen oder Dritten deren Durchführung erleichtern, seien aus dem Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmässigen Verhaltens auszuscheiden. Erwähnt werden insoweit der Verkauf oder die miet- oder leihweise Überlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstände, die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende Geschäfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein verfügbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch anderweitig zugänglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder für sich schon wesensmässig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die entsprechenden Leistungen würden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung durchaus rechtskonformer Zustände Rechnung tragen, auch wenn sich diese Zustände ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988, S. 295 ff.). Strafbar sei nur eine rechtlich missbilligte Risikosteigerung (ROXIN, a.a.O., N. 16).
Über die Tragweite dieses Ansatzes bzw. darüber, wie er im Einzelfall zu konkretisieren ist, gehen die Meinungen jedoch auseinander (ROXIN, a.a.O., N. 17 ff.). Die Behandlung dieser Fälle sei noch wenig geklärt (ROXIN, a.a.O., N. 16). Vorgeschlagen wird, den Aussenstehenden, der die Absichten des Täters kennt, dann zu bestrafen, wenn sein Beitrag einen deliktischen Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat sinnvoll ist (ROXIN, a.a.O., N. 17). Erörtert wird auch, die Strafbarkeit des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Täter abhängig zu machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, S. 49 ff.).
cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung stellt grundsätzlich kein unrechtmässiges Verhalten dar. An sich fällt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers, was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. JAKOBS, a.a.O., N. 17), und darf der Verkäufer darauf vertrauen, dass der Käufer die gekaufte Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).
Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die an sich mögliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mühe absetzen lässt und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation, wo der Verkäufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttäters einzuschränken. Die Lieferungen wären ohne die strafbaren Handlungen der Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen (vgl. BGE 114 IV 114 /5, wo der Sache nach für die Abgrenzung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde, ob verkaufte Gegenstände ausschliesslich für deliktische Zwecke verwendet werden können). Da die Beschwerdeführer das Fleisch über längere Zeit in mehreren Malen geliefert haben, ist im übrigen auch ihre Solidarisierung mit den Tätern gegeben.
d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
4. a) Die Vorinstanz hat schliesslich - in Übereinstimmung mit dem Strafgericht - die Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verurteilt, weil sie die mit Fleisch gefüllten Plastikkisten mit falschen Inhaltsangaben beschriftet haben.
b) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; 118 IV 363 E. 2a; 117 IV 35 E. 1d). Zu prüfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.
Gemäss Art. 54 LMG erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln (Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist (Abs. 2). Gemäss Art. 108 Abs. 1 EFV muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen des betreffenden Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegt. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross- wie auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist. In der Verordnung wird dies für das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdeführer waren also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen, und zwar auch im Grosshandel.
c) Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.
Sie wollen aus Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV herleiten, dass für Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte Vorschrift befindet sich im Abschnitt "I. Allgemeine Vorschriften betreffend den Verkehr mit Fleisch und Fleischwaren" (Art. 60 ff. EFV). Die Bestimmungen im IV. Abschnitt über den Verkehr unter anderem mit Wild (Art. 108 ff. EFV) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen Regeln vor. Art. 108 EFV unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross- und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankündigen zum Zwecke des Verkaufes sowie das Einführen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [SR 817.02] in Verbindung mit Art. 1a EFV), was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht im übrigen nicht in Frage stellen.
Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lässt, dass sie eine allgemeingültige objektive Garantie der Wahrheit gewährleisten will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrücklicher Hinweis auf Strafbestimmungen, wie er sich in Art. 964 OR findet, ist dafür entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenähnliche Stellung zum Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese garantenähnliche Stellung ist das materielle Kriterium für die Bejahung der Falschbeurkundung (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd).
Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, sie seien nicht nach Art. 251 StGB, sondern nur nach dem Übertretungstatbestand von Art. 41 Abs. 1 LMG zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der Art. 36, 37 und 38 LMG nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1'000.-- bestraft, wer vorsätzlich den in Ausführung von Art. 54 LMG erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die Vorinstanz nimmt an, diese Übertretungsbestimmung finde nur Anwendung, wenn etwa Wildbret ohne Vulgärnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung zum Zwecke der Irreführung wähle, sei nach Art. 251 StGB zu bestrafen.
Der Vorinstanz ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Nach den allgemeinen Konkurrenzregeln tritt ein Übertretungstatbestand, auch des Nebenstrafrechtes, hinter die allgemeinen schwereren Bestimmungen des Strafgesetzbuches zurück, sofern nicht von einer abschliessenden lex specialis des Übertretungstatbestandes ausgegangen werden muss. Dass mit Art. 41 LMG der gemeinstrafrechtliche Tatbestand der Falschbeurkundung, insbesondere in seiner nach der neueren Rechtsprechung restriktiven Auslegung, hätte derogiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 25 et 148 CP; complicité d'escroquerie; punissabilité de la participation à des opérations commerciales courantes; responsabilité personnelle de l'auteur. Complicité d'escroquerie consistant dans la vente de viande d'antilope africaine sous la dénomination exacte, en sachant que l'acheteur ne peut l'écouler qu'en procédant à une tromperie (en la revendant sous la dénomination fausse de gibier européen); il n'y a pas d'atténuation de la punissabilité du participant en raison de la responsabilité personnelle de l'acheteur (consid. 2).
Art. 251 ch. 1 CP; art. 41 al. 1 et art. 54 LCDA; art. 67 al. 1 let. e et f et art. 108 al. 1 OCV; faux dans les titres consistant dans la désignation de viande d'antilope africaine comme viande de gibier européen.
La loi exige que la viande de gibier soit correctement désignée, même sur le marché de gros. Le grossiste a ainsi un devoir spécial quant à la protection des consommateurs contre les tromperies. S'il désigne de la viande d'antilope africaine comme de la viande de gibier européen, il se rend coupable de faux dans les titres. L'infraction définie à l'art. 41 al. 1 LCDA est ainsi absorbée (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 290
A.- Die X. AG führt unter anderem ausländisches Wildfleisch in die Schweiz ein. F. ist Vizepräsident des Verwaltungsrates und übt die Gesamtleitung der X. AG aus. B. war zwischen Mai 1983 und Juni 1987 als leitender Angestellter verantwortlich für die Abteilung Nahrung Schweiz. S. ist seit September 1987 bei der X. AG angestellt und Nachfolger von B.
Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft F., B. und S. vor, sie hätten in der Zeit von 1984 bis 1987 als Verantwortliche der X. AG für ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptsächlich unter der falschen Bezeichnung "Reh", "Gems" und "Hirsch" in den Handel gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen sei. Der überwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.
B.- Am 24. März 1993 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; S. wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis, ebenfalls bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- F., B. und S. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes ganz, eventualiter teilweise, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht auf verschiedenen Anklagekomplexen, die im folgenden getrennt zu prüfen sind.
2. a) Die Vorinstanz hat - abweichend vom Strafgericht, das insoweit zu einem Freispruch kam - die Beschwerdeführer 1 und 2 wegen Gehilfenschaft zum Betrug verurteilt im Anklagekomplex der Lieferungen von Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an sogenannte dubiose Abnehmer, d.h. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher Bezeichnung, nämlich als europäisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die Beschwerdeführer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt, indem sie das Fleisch als europäisches Wildbret verkauften.
Die Beschwerdeführer hätten gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrügerisch weiterverkauft werde. Damit hätten sie den Betrug gefördert.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, damit werde der Rahmen der Gehilfenschaft überspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein normales Geschäft ohne deliktischen Sinnbezug. Es müsse eine Grenze geben, von der an auch ein im natürlichen Kausalzusammenhang mit einem Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung für das Verhalten des Haupttäters gegeben sei. In vergleichbaren Fällen, etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft beachtet, so könne auch das Wissenmüssen um die Absichten des Käufers keine Rolle spielen.
c) Nach Art. 25 StGB ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen der strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Es ist deshalb insoweit auf die Kriterien abzustellen, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 117 IV 186 E. 3 mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Erwägung wäre der Tatbeitrag der Beschwerdeführer ohne weiteres als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Denn die Lieferung des Antilopenfleisches an die drei Firmen, die dieses dann betrügerisch als europäisches Wild verkauft haben, stellt objektiv eine Förderung der Haupttat im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar.
bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht durch, dass eine kausale Risikosteigerung für die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte "neutrale" Handlungen oder "Alltagshandlungen" auch dann straflos sind, wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, § 27 N. 16 mit Hinweisen). Man könne in solchen Konstellationen am tatbestandsmässigen Verhalten von anderen Personen vorsätzlich mitwirken, ohne für diese "Beteiligung" im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der "Beteiligte" einen Beitrag leiste, der für sich harmlos und alltäglich sei und nur durch die Verwirklichung von Plänen anderer Personen in einen schädigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen Tatbestand erfüllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die "normalen Geschäfte des täglichen Lebens", auch wenn sie die Begehung von Delikten ermöglichen oder Dritten deren Durchführung erleichtern, seien aus dem Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmässigen Verhaltens auszuscheiden. Erwähnt werden insoweit der Verkauf oder die miet- oder leihweise Überlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstände, die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende Geschäfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein verfügbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch anderweitig zugänglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder für sich schon wesensmässig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die entsprechenden Leistungen würden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung durchaus rechtskonformer Zustände Rechnung tragen, auch wenn sich diese Zustände ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988, S. 295 ff.). Strafbar sei nur eine rechtlich missbilligte Risikosteigerung (ROXIN, a.a.O., N. 16).
Über die Tragweite dieses Ansatzes bzw. darüber, wie er im Einzelfall zu konkretisieren ist, gehen die Meinungen jedoch auseinander (ROXIN, a.a.O., N. 17 ff.). Die Behandlung dieser Fälle sei noch wenig geklärt (ROXIN, a.a.O., N. 16). Vorgeschlagen wird, den Aussenstehenden, der die Absichten des Täters kennt, dann zu bestrafen, wenn sein Beitrag einen deliktischen Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat sinnvoll ist (ROXIN, a.a.O., N. 17). Erörtert wird auch, die Strafbarkeit des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Täter abhängig zu machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, S. 49 ff.).
cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung stellt grundsätzlich kein unrechtmässiges Verhalten dar. An sich fällt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers, was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. JAKOBS, a.a.O., N. 17), und darf der Verkäufer darauf vertrauen, dass der Käufer die gekaufte Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).
Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die an sich mögliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mühe absetzen lässt und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation, wo der Verkäufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttäters einzuschränken. Die Lieferungen wären ohne die strafbaren Handlungen der Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen (vgl. BGE 114 IV 114 /5, wo der Sache nach für die Abgrenzung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde, ob verkaufte Gegenstände ausschliesslich für deliktische Zwecke verwendet werden können). Da die Beschwerdeführer das Fleisch über längere Zeit in mehreren Malen geliefert haben, ist im übrigen auch ihre Solidarisierung mit den Tätern gegeben.
d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
4. a) Die Vorinstanz hat schliesslich - in Übereinstimmung mit dem Strafgericht - die Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verurteilt, weil sie die mit Fleisch gefüllten Plastikkisten mit falschen Inhaltsangaben beschriftet haben.
b) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; 118 IV 363 E. 2a; 117 IV 35 E. 1d). Zu prüfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.
Gemäss Art. 54 LMG erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln (Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist (Abs. 2). Gemäss Art. 108 Abs. 1 EFV muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen des betreffenden Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegt. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross- wie auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist. In der Verordnung wird dies für das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdeführer waren also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen, und zwar auch im Grosshandel.
c) Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.
Sie wollen aus Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV herleiten, dass für Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte Vorschrift befindet sich im Abschnitt "I. Allgemeine Vorschriften betreffend den Verkehr mit Fleisch und Fleischwaren" (Art. 60 ff. EFV). Die Bestimmungen im IV. Abschnitt über den Verkehr unter anderem mit Wild (Art. 108 ff. EFV) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen Regeln vor. Art. 108 EFV unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross- und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankündigen zum Zwecke des Verkaufes sowie das Einführen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [SR 817.02] in Verbindung mit Art. 1a EFV), was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht im übrigen nicht in Frage stellen.
Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lässt, dass sie eine allgemeingültige objektive Garantie der Wahrheit gewährleisten will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrücklicher Hinweis auf Strafbestimmungen, wie er sich in Art. 964 OR findet, ist dafür entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenähnliche Stellung zum Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese garantenähnliche Stellung ist das materielle Kriterium für die Bejahung der Falschbeurkundung (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd).
Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, sie seien nicht nach Art. 251 StGB, sondern nur nach dem Übertretungstatbestand von Art. 41 Abs. 1 LMG zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der Art. 36, 37 und 38 LMG nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1'000.-- bestraft, wer vorsätzlich den in Ausführung von Art. 54 LMG erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die Vorinstanz nimmt an, diese Übertretungsbestimmung finde nur Anwendung, wenn etwa Wildbret ohne Vulgärnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung zum Zwecke der Irreführung wähle, sei nach Art. 251 StGB zu bestrafen.
Der Vorinstanz ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Nach den allgemeinen Konkurrenzregeln tritt ein Übertretungstatbestand, auch des Nebenstrafrechtes, hinter die allgemeinen schwereren Bestimmungen des Strafgesetzbuches zurück, sofern nicht von einer abschliessenden lex specialis des Übertretungstatbestandes ausgegangen werden muss. Dass mit Art. 41 LMG der gemeinstrafrechtliche Tatbestand der Falschbeurkundung, insbesondere in seiner nach der neueren Rechtsprechung restriktiven Auslegung, hätte derogiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 25 e 148 CP; complicità in truffa; punibilità della partecipazione a operazioni correnti; responsabilità personale dell'autore. Complicità in truffa consistente nella vendita di carne di antilope africana sotto la denominazione esatta, sapendo che l'acquirente può smerciarla solo ricorrendo ad un inganno (ossia rivendendola sotto la denominazione falsa di selvaggina europea); la punibilità della partecipazione non è attenuata a causa della responsabilità personale dell'acquirente (consid. 2).
Art. 251 n. 1 CP; art. 4 cpv. 1 e art. 54 LDerr; art. 67 cpv. 1 lett. e - f e art. 108 cpv. 1 OIC; falsità ideologica in documenti consistente nella denominazione di carne d'antilope africana quale selvaggina europea.
La legge esige che la selvaggina sia correttamente denominata, anche nel commercio all'ingrosso. Il grossista ha pertanto un obbligo speciale per quanto concerne la tutela dei consumatori contro gli inganni. Denominando la carne di antilope africana quale selvaggina europea, egli si rende colpevole di falsità ideologica in documenti. La contravvenzione di cui all'art. 41 cpv. 1 LDerr ne è assorbita (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,829 | 119 IV 297 | 119 IV 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- F. reichte vom 10. bis zum 12. Oktober 1990 persönlich und durch seinen Anwalt 35 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt über Fr. 800'000.-- gegen die L. AG ein. Am 7. November 1990 reichte er 22 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt rund Fr. 3 Mio. gegen A. D. ein. Gleichzeitig betrieb er B. D. für Fr. 100'000.--. Nach Einleitung der Betreibungen verlangte er Auszüge aus dem Betreibungsregister. Die Auszüge betreffend die L. AG stellte er darauf anonym der R. AG zu, jene betreffend A. und B. D. der Bank Z.
B.- Am 23. Juni 1992 sprach das Bezirksgericht Bremgarten F. der Kreditschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.- Eine dagegen von F. erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 23. November 1992 gut und sprach ihn frei.
D.- Die L. AG im Konkurs sowie A. und B. D. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil der ersten Instanz zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 160 StGB ist strafbar, wer jemandes Kredit böswillig und wider besseres Wissen durch Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet. Die Betreibungsregisterauszüge seien inhaltlich richtig gewesen. Wer solche Auszüge an Dritte versende, verbreite keine unwahren Tatsachen. Über die Berechtigung der Forderungen sagten die Registerauszüge nichts aus. Das Betreibungsrecht lasse es zu, dass bestrittene und sogar unberechtigte Forderungen in Betreibung gesetzt würden. Es sei daher möglich, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung nicht die Durchsetzung einer gegebenenfalls umstrittenen Forderung, sondern die Kreditschädigung des Schuldners bezwecke. Ein Registerauszug werde jedoch nicht deshalb unwahr, weil die darin eingetragenen Betreibungen rechtsmissbräuchlich seien. Der Empfänger des Auszuges könne ihm nur entnehmen, dass Dritte gegenüber dem Schuldner Forderungen geltend machten. Ob die Forderungen tatsächlich bestünden, bleibe seiner Wertung überlassen. Schlussfolgerungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Betriebenen beruhten auf reinen Vermutungen. Eine Tatsachenbehauptung sei insoweit nicht gegeben.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdegegner habe die Empfänger der Registerauszüge bewusst irregeführt. Er habe gegen sämtliche 57 Rechtsvorschläge nichts unternommen, sondern sich Betreibungsregisterauszüge senden lassen und diese Geschäftspartnern der Beschwerdeführer zugestellt. Dabei habe er die Empfänger der Auszüge im Glauben gelassen, es handle sich um normale Betreibungen mit einem normalen Zweck. Dass er einzig deshalb die Betreibungen angehoben und die Auszüge versandt habe, um den Kredit der Beschwerdeführer zu untergraben, habe er verschwiegen.
3. a) Art. 160 StGB schützt den Kredit, d.h. den Ruf der Leistungsbereitschaft, insbesondere der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit (BGE 79 IV 16 E. 1). Erfasst sind also negative Aussagen über die Zahlungsfähigkeit oder die Äusserung von Tatsachen, die geeignet sind, die Zahlungsfähigkeit in Frage zu stellen, wie etwa substantielle Verluste (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 160 N. 9 mit Hinweisen). Geschützt sind natürliche und juristische Personen (SCHUBARTH, a.a.O., N. 7).
Die Einleitung einer Betreibung für sich allein stellt keine Kreditschädigung dar. Die gestützt darauf erfolgende Zustellung eines Zahlungsbefehls besagt bloss, dass eine Person von einer anderen, mit der Hilfe des Betreibungsamtes, die Bezahlung einer Schuld verlangt.
b) Die von Art. 160 StGB erfasste Tathandlung besteht in der Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet, soweit er durch das Versenden der Betreibungsregisterauszüge kundgegeben hat, wer wann gegen wen in welchem Betrag Betreibung angehoben und wie der Betriebene darauf reagiert hat; denn die Betreibungsregisterauszüge waren nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) inhaltlich richtig. Die Vorinstanz verletzt dagegen Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Aussagegehalt der Auszüge erschöpfe sich hier in dieser Kundgabe. Eine unwahre Tatsache kann durch irgendein Ausdrucksmittel behauptet oder verbreitet werden. In Betracht kommen Wort, Schrift, Bild und andere Mittel. Es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei den Ehrverletzungstatbeständen, da es ebenfalls um ein Äusserungsdelikt geht. Eine unwahre Tatsache kann insbesondere auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden, nämlich dann, wenn der Schweigende zur Aufklärung verpflichtet war (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, Art. 160 N. 2b; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 378). Eine solche konkludente Tatsachenbehauptung ist hier gegeben.
Im Geschäftsleben kommt einem Betreibungsregisterauszug bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person erhebliche Bedeutung zu. Sind gegen jemanden zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge angehoben worden, erweckt das Misstrauen. Der Aussenstehende muss jedenfalls mit der Möglichkeit rechnen, die Forderungen seien berechtigt und der Betriebene befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten. Wie die Vorinstanz feststellt, leitete der Beschwerdegegner in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen ein, liess sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen und versandte diese anonym an Geschäftspartner der Beschwerdeführer. Dieses Vorgehen bildet ein planmässiges Ganzes. Der Beschwerdegegner suggerierte damit den Empfängern der Auszüge, die Beschwerdeführer könnten ihre Schulden nicht mehr bezahlen. Darin liegt eine Tatsachenbehauptung im Sinne von Art. 160 StGB. Wenn der Beschwerdegegner wusste, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht bestanden, ja die Betreibungen auf Rechtsvorschlag hin nicht fortgesetzt wurden oder würden, hat er geschwiegen, wo er zur Aufklärung verpflichtet war.
c) Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Die Vorinstanz hat bei der Neubeurteilung der Sache davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Sinne von E. b Tatsachen verbreitet hat (Art. 277ter Abs. 2 BStP). Sie wird zunächst zu prüfen haben, ob die in Frage stehende Tatsachenbehauptung unwahr ist oder nicht. Bejahendenfalls wird sie sich zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 160 StGB zu äussern haben. Sollte sie zum Schluss kommen, dass sich die Empfänger der Auszüge aufgrund der Umstände (zeitliche Häufung der Betreibungen, nur ein bzw. zwei Gläubiger, Rechtsvorschlag gegen sämtliche Betreibungen, Verlangen der Auszüge kurz nach Einleitung der Betreibung, anonyme Zustellung) nicht haben irreführen lassen, und deshalb eine erhebliche Schädigung des Kredits verneinen, wird sie sich darüber auszusprechen haben, ob - was nach Art. 160 StGB genügt - zumindest eine ernstliche Gefährdung des Kredits gegeben war. Verneint sie dies, wird sie zur Frage des Versuchs Stellung nehmen müssen. | de | Art. 160 StGB; Kreditschädigung; Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. Eine unwahre Tatsache kann auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden. Konkludente Behauptung mangelnder Zahlungsfähigkeit bejaht bei einem Täter, der in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge einleitete, sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen liess und diese anonym an Geschäftspartner der Betriebenen versandte (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,830 | 119 IV 297 | 119 IV 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- F. reichte vom 10. bis zum 12. Oktober 1990 persönlich und durch seinen Anwalt 35 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt über Fr. 800'000.-- gegen die L. AG ein. Am 7. November 1990 reichte er 22 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt rund Fr. 3 Mio. gegen A. D. ein. Gleichzeitig betrieb er B. D. für Fr. 100'000.--. Nach Einleitung der Betreibungen verlangte er Auszüge aus dem Betreibungsregister. Die Auszüge betreffend die L. AG stellte er darauf anonym der R. AG zu, jene betreffend A. und B. D. der Bank Z.
B.- Am 23. Juni 1992 sprach das Bezirksgericht Bremgarten F. der Kreditschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.- Eine dagegen von F. erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 23. November 1992 gut und sprach ihn frei.
D.- Die L. AG im Konkurs sowie A. und B. D. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil der ersten Instanz zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 160 StGB ist strafbar, wer jemandes Kredit böswillig und wider besseres Wissen durch Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet. Die Betreibungsregisterauszüge seien inhaltlich richtig gewesen. Wer solche Auszüge an Dritte versende, verbreite keine unwahren Tatsachen. Über die Berechtigung der Forderungen sagten die Registerauszüge nichts aus. Das Betreibungsrecht lasse es zu, dass bestrittene und sogar unberechtigte Forderungen in Betreibung gesetzt würden. Es sei daher möglich, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung nicht die Durchsetzung einer gegebenenfalls umstrittenen Forderung, sondern die Kreditschädigung des Schuldners bezwecke. Ein Registerauszug werde jedoch nicht deshalb unwahr, weil die darin eingetragenen Betreibungen rechtsmissbräuchlich seien. Der Empfänger des Auszuges könne ihm nur entnehmen, dass Dritte gegenüber dem Schuldner Forderungen geltend machten. Ob die Forderungen tatsächlich bestünden, bleibe seiner Wertung überlassen. Schlussfolgerungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Betriebenen beruhten auf reinen Vermutungen. Eine Tatsachenbehauptung sei insoweit nicht gegeben.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdegegner habe die Empfänger der Registerauszüge bewusst irregeführt. Er habe gegen sämtliche 57 Rechtsvorschläge nichts unternommen, sondern sich Betreibungsregisterauszüge senden lassen und diese Geschäftspartnern der Beschwerdeführer zugestellt. Dabei habe er die Empfänger der Auszüge im Glauben gelassen, es handle sich um normale Betreibungen mit einem normalen Zweck. Dass er einzig deshalb die Betreibungen angehoben und die Auszüge versandt habe, um den Kredit der Beschwerdeführer zu untergraben, habe er verschwiegen.
3. a) Art. 160 StGB schützt den Kredit, d.h. den Ruf der Leistungsbereitschaft, insbesondere der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit (BGE 79 IV 16 E. 1). Erfasst sind also negative Aussagen über die Zahlungsfähigkeit oder die Äusserung von Tatsachen, die geeignet sind, die Zahlungsfähigkeit in Frage zu stellen, wie etwa substantielle Verluste (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 160 N. 9 mit Hinweisen). Geschützt sind natürliche und juristische Personen (SCHUBARTH, a.a.O., N. 7).
Die Einleitung einer Betreibung für sich allein stellt keine Kreditschädigung dar. Die gestützt darauf erfolgende Zustellung eines Zahlungsbefehls besagt bloss, dass eine Person von einer anderen, mit der Hilfe des Betreibungsamtes, die Bezahlung einer Schuld verlangt.
b) Die von Art. 160 StGB erfasste Tathandlung besteht in der Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet, soweit er durch das Versenden der Betreibungsregisterauszüge kundgegeben hat, wer wann gegen wen in welchem Betrag Betreibung angehoben und wie der Betriebene darauf reagiert hat; denn die Betreibungsregisterauszüge waren nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) inhaltlich richtig. Die Vorinstanz verletzt dagegen Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Aussagegehalt der Auszüge erschöpfe sich hier in dieser Kundgabe. Eine unwahre Tatsache kann durch irgendein Ausdrucksmittel behauptet oder verbreitet werden. In Betracht kommen Wort, Schrift, Bild und andere Mittel. Es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei den Ehrverletzungstatbeständen, da es ebenfalls um ein Äusserungsdelikt geht. Eine unwahre Tatsache kann insbesondere auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden, nämlich dann, wenn der Schweigende zur Aufklärung verpflichtet war (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, Art. 160 N. 2b; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 378). Eine solche konkludente Tatsachenbehauptung ist hier gegeben.
Im Geschäftsleben kommt einem Betreibungsregisterauszug bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person erhebliche Bedeutung zu. Sind gegen jemanden zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge angehoben worden, erweckt das Misstrauen. Der Aussenstehende muss jedenfalls mit der Möglichkeit rechnen, die Forderungen seien berechtigt und der Betriebene befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten. Wie die Vorinstanz feststellt, leitete der Beschwerdegegner in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen ein, liess sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen und versandte diese anonym an Geschäftspartner der Beschwerdeführer. Dieses Vorgehen bildet ein planmässiges Ganzes. Der Beschwerdegegner suggerierte damit den Empfängern der Auszüge, die Beschwerdeführer könnten ihre Schulden nicht mehr bezahlen. Darin liegt eine Tatsachenbehauptung im Sinne von Art. 160 StGB. Wenn der Beschwerdegegner wusste, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht bestanden, ja die Betreibungen auf Rechtsvorschlag hin nicht fortgesetzt wurden oder würden, hat er geschwiegen, wo er zur Aufklärung verpflichtet war.
c) Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Die Vorinstanz hat bei der Neubeurteilung der Sache davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Sinne von E. b Tatsachen verbreitet hat (Art. 277ter Abs. 2 BStP). Sie wird zunächst zu prüfen haben, ob die in Frage stehende Tatsachenbehauptung unwahr ist oder nicht. Bejahendenfalls wird sie sich zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 160 StGB zu äussern haben. Sollte sie zum Schluss kommen, dass sich die Empfänger der Auszüge aufgrund der Umstände (zeitliche Häufung der Betreibungen, nur ein bzw. zwei Gläubiger, Rechtsvorschlag gegen sämtliche Betreibungen, Verlangen der Auszüge kurz nach Einleitung der Betreibung, anonyme Zustellung) nicht haben irreführen lassen, und deshalb eine erhebliche Schädigung des Kredits verneinen, wird sie sich darüber auszusprechen haben, ob - was nach Art. 160 StGB genügt - zumindest eine ernstliche Gefährdung des Kredits gegeben war. Verneint sie dies, wird sie zur Frage des Versuchs Stellung nehmen müssen. | de | Art. 160 CP; atteinte au crédit; fausses allégations. De fausses allégations peuvent intervenir de manière implicite, par actes concluants. Allégations implicites d'insolvabilité imputables à l'auteur qui, après avoir fait notifier en peu de temps de nombreux commandements de payer, demande à l'office un extrait du registre des poursuites et l'adresse de manière anonyme aux relations d'affaires de la personne poursuivie (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,831 | 119 IV 297 | 119 IV 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- F. reichte vom 10. bis zum 12. Oktober 1990 persönlich und durch seinen Anwalt 35 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt über Fr. 800'000.-- gegen die L. AG ein. Am 7. November 1990 reichte er 22 Betreibungsbegehren im Betrag von insgesamt rund Fr. 3 Mio. gegen A. D. ein. Gleichzeitig betrieb er B. D. für Fr. 100'000.--. Nach Einleitung der Betreibungen verlangte er Auszüge aus dem Betreibungsregister. Die Auszüge betreffend die L. AG stellte er darauf anonym der R. AG zu, jene betreffend A. und B. D. der Bank Z.
B.- Am 23. Juni 1992 sprach das Bezirksgericht Bremgarten F. der Kreditschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.- Eine dagegen von F. erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 23. November 1992 gut und sprach ihn frei.
D.- Die L. AG im Konkurs sowie A. und B. D. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil der ersten Instanz zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 160 StGB ist strafbar, wer jemandes Kredit böswillig und wider besseres Wissen durch Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet. Die Betreibungsregisterauszüge seien inhaltlich richtig gewesen. Wer solche Auszüge an Dritte versende, verbreite keine unwahren Tatsachen. Über die Berechtigung der Forderungen sagten die Registerauszüge nichts aus. Das Betreibungsrecht lasse es zu, dass bestrittene und sogar unberechtigte Forderungen in Betreibung gesetzt würden. Es sei daher möglich, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung nicht die Durchsetzung einer gegebenenfalls umstrittenen Forderung, sondern die Kreditschädigung des Schuldners bezwecke. Ein Registerauszug werde jedoch nicht deshalb unwahr, weil die darin eingetragenen Betreibungen rechtsmissbräuchlich seien. Der Empfänger des Auszuges könne ihm nur entnehmen, dass Dritte gegenüber dem Schuldner Forderungen geltend machten. Ob die Forderungen tatsächlich bestünden, bleibe seiner Wertung überlassen. Schlussfolgerungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Betriebenen beruhten auf reinen Vermutungen. Eine Tatsachenbehauptung sei insoweit nicht gegeben.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdegegner habe die Empfänger der Registerauszüge bewusst irregeführt. Er habe gegen sämtliche 57 Rechtsvorschläge nichts unternommen, sondern sich Betreibungsregisterauszüge senden lassen und diese Geschäftspartnern der Beschwerdeführer zugestellt. Dabei habe er die Empfänger der Auszüge im Glauben gelassen, es handle sich um normale Betreibungen mit einem normalen Zweck. Dass er einzig deshalb die Betreibungen angehoben und die Auszüge versandt habe, um den Kredit der Beschwerdeführer zu untergraben, habe er verschwiegen.
3. a) Art. 160 StGB schützt den Kredit, d.h. den Ruf der Leistungsbereitschaft, insbesondere der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit (BGE 79 IV 16 E. 1). Erfasst sind also negative Aussagen über die Zahlungsfähigkeit oder die Äusserung von Tatsachen, die geeignet sind, die Zahlungsfähigkeit in Frage zu stellen, wie etwa substantielle Verluste (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 160 N. 9 mit Hinweisen). Geschützt sind natürliche und juristische Personen (SCHUBARTH, a.a.O., N. 7).
Die Einleitung einer Betreibung für sich allein stellt keine Kreditschädigung dar. Die gestützt darauf erfolgende Zustellung eines Zahlungsbefehls besagt bloss, dass eine Person von einer anderen, mit der Hilfe des Betreibungsamtes, die Bezahlung einer Schuld verlangt.
b) Die von Art. 160 StGB erfasste Tathandlung besteht in der Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner keine unwahren Tatsachen behauptet oder verbreitet, soweit er durch das Versenden der Betreibungsregisterauszüge kundgegeben hat, wer wann gegen wen in welchem Betrag Betreibung angehoben und wie der Betriebene darauf reagiert hat; denn die Betreibungsregisterauszüge waren nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) inhaltlich richtig. Die Vorinstanz verletzt dagegen Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Aussagegehalt der Auszüge erschöpfe sich hier in dieser Kundgabe. Eine unwahre Tatsache kann durch irgendein Ausdrucksmittel behauptet oder verbreitet werden. In Betracht kommen Wort, Schrift, Bild und andere Mittel. Es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei den Ehrverletzungstatbeständen, da es ebenfalls um ein Äusserungsdelikt geht. Eine unwahre Tatsache kann insbesondere auch konkludent durch Schweigen behauptet oder verbreitet werden, nämlich dann, wenn der Schweigende zur Aufklärung verpflichtet war (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, Art. 160 N. 2b; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 378). Eine solche konkludente Tatsachenbehauptung ist hier gegeben.
Im Geschäftsleben kommt einem Betreibungsregisterauszug bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person erhebliche Bedeutung zu. Sind gegen jemanden zahlreiche Betreibungen für namhafte Beträge angehoben worden, erweckt das Misstrauen. Der Aussenstehende muss jedenfalls mit der Möglichkeit rechnen, die Forderungen seien berechtigt und der Betriebene befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten. Wie die Vorinstanz feststellt, leitete der Beschwerdegegner in kurzen zeitlichen Abständen zahlreiche Betreibungen ein, liess sich anschliessend Betreibungsregisterauszüge zustellen und versandte diese anonym an Geschäftspartner der Beschwerdeführer. Dieses Vorgehen bildet ein planmässiges Ganzes. Der Beschwerdegegner suggerierte damit den Empfängern der Auszüge, die Beschwerdeführer könnten ihre Schulden nicht mehr bezahlen. Darin liegt eine Tatsachenbehauptung im Sinne von Art. 160 StGB. Wenn der Beschwerdegegner wusste, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht bestanden, ja die Betreibungen auf Rechtsvorschlag hin nicht fortgesetzt wurden oder würden, hat er geschwiegen, wo er zur Aufklärung verpflichtet war.
c) Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Die Vorinstanz hat bei der Neubeurteilung der Sache davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Sinne von E. b Tatsachen verbreitet hat (Art. 277ter Abs. 2 BStP). Sie wird zunächst zu prüfen haben, ob die in Frage stehende Tatsachenbehauptung unwahr ist oder nicht. Bejahendenfalls wird sie sich zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 160 StGB zu äussern haben. Sollte sie zum Schluss kommen, dass sich die Empfänger der Auszüge aufgrund der Umstände (zeitliche Häufung der Betreibungen, nur ein bzw. zwei Gläubiger, Rechtsvorschlag gegen sämtliche Betreibungen, Verlangen der Auszüge kurz nach Einleitung der Betreibung, anonyme Zustellung) nicht haben irreführen lassen, und deshalb eine erhebliche Schädigung des Kredits verneinen, wird sie sich darüber auszusprechen haben, ob - was nach Art. 160 StGB genügt - zumindest eine ernstliche Gefährdung des Kredits gegeben war. Verneint sie dies, wird sie zur Frage des Versuchs Stellung nehmen müssen. | de | Art. 160 CP; offesa al credito; false affermazioni. False affermazioni possono essere fatte implicitamente mediante atti concludenti. Affermazioni implicite d'insolvibilità imputabili a chi, dopo aver fatto notificare a brevi intervalli di tempo numerosi precetti esecutivi, chiede all'ufficio un estratto del registro delle esecuzioni e lo invia anonimamente ai soci d'affari della persona escussa (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,832 | 119 IV 301 | 119 IV 301
Sachverhalt ab Seite 301
A.- Am Montag, den 21. Januar 1991, um ca. 06.40 Uhr, schloss X. gemeinsam mit zwei Kollegen die zu jenem Zeitpunkt aus Gründen des Bahnbetriebs gesenkten Schranken des Bahnübergangs an der Schaffhauserstrasse in Winterthur mit C-Gliederketten zusammen und sicherte die Ketten mit einem Vorhängeschloss. Sodann wurde der Rotor der Barriere mit einem Streichholz verstopft und mit einem Schnelleim verklebt. Die drei Männer stellten sich daraufhin auf den Bahnübergang und hielten ein Transparent hoch mit den Aufschriften: "Stopp dem Golfkrieg" und "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern". Die Schrankenanlagen respektive die damit verbundenen Sicherheitseinrichtungen schalteten, ohne dass Sachschaden entstand, während ca. 35 Minuten auf Störung, wodurch der Regionalzug Schaffhausen-Winterthur infolge der automatisch gesperrten Einfahrtssignale eine Verspätung von etwa 15 Minuten erlitt. Infolge der von X. zusammen mit den beiden Kollegen durchgeführten Aktion verlängerte sich die Schliessungsdauer der zunächst aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken um ca. 10 Minuten, bis die C-Gliederketten von Polizeibeamten durchschnitten und in der Folge die Bahnschranken wieder geöffnet werden konnten. Die Aktion hatte zur Folge, dass eine unbestimmte Vielzahl von Verkehrsteilnehmern vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt warten oder aber unter Benützung von beidseits vor dem Bahnübergang einmündenden Querstrassen Umwegsfahrten vornehmen mussten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur sprach X. am 26. August 1992 vom Vorwurf der Nötigung (Art. 181 StGB) und der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (Art. 239 Ziff. 2 StGB), frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 20. April 1993 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen. Es sprach X. aber der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. April 1993 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Der Einzelrichter begründete den Freispruch damit, dass das Vorgehen angesichts der gegebenen Umstände nicht der Anwendung von Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichgestellt werden könne und daher nicht unter die einschränkend auszulegende "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" falle. Einerseits sei die Aktion aufgrund des schnellen Eingreifens der Polizei von zeitlich kurzer Dauer gewesen. Andererseits sei es gerichtsnotorisch, dass beidseits vor dem fraglichen Bahnübergang mehrere Querstrassen wegführten, so dass es den betreffenden Verkehrsteilnehmern ohne weiteres möglich gewesen wäre, mit einem kleinen Umweg ihre Fahrt fortzusetzen. Zudem seien gegen die betroffenen Verkehrsteilnehmer weder Gewalt angewendet noch Drohungen ausgestossen worden. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung infolge von (politischen) Aktionen sei durch das unerlaubte Blockieren der Fahrbahn zwar geringfügig überschritten worden, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzusetzen und daher als Nötigung zu qualifizieren wäre.
b) Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Beschwerdeführer den straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer überschritten und damit, auch bei der aus rechtsstaatlichen Gründen gebotenen restriktiven Auslegung der Generalklausel der "anderen Beschränkung" der Handlungsfreiheit, den Tatbestand von Art. 181 StGB erfüllt habe. Viele Verkehrsteilnehmer seien im regen morgendlichen Berufsverkehr durch die Aktion gezwungen worden, rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt vor den Bahnschranken zu warten oder aber Umwege einzuschlagen, was beides zumindest für einen Teil der betroffenen Verkehrsteilnehmer zur Folge gehabt habe, dass sie nicht rechtzeitig an ihr Ziel gelangen konnten. Es sei unerheblich, dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung von einmündenden Querstrassen die Fahrt mit einem kleinen Umweg fortzusetzen; Art. 181 StGB schütze die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und sei daher gemäss BGE 108 IV 169 auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Rechtswidrigkeit sei gegeben, weil der Beschwerdeführer nicht berechtigt gewesen sei, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und den morgendlichen Berufsverkehr ganz erheblich zu behindern. Daran ändere nichts, dass er nach seiner Darstellung mit der Aktion beabsichtigt habe, die Verkehrsteilnehmer aus dem gewohnten Denkschema hinauszustossen und ihnen klarzumachen, dass sie über den Golfkrieg nachdenken sollten, welches Ziel nach Meinung des Beschwerdeführers etwa mit einer blossen Flugblattaktion oder einer Demonstration am Bahnhof nicht in gleichem Masse hätte erreicht werden können. Der Beschwerdeführer und seine Kollegen hätten mit ihrer Botschaft auf dem Transparent - "Stopp dem Golfkrieg", "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern" - nur eine kleine Anzahl von Autolenkern erreichen können, nämlich diejenigen, die zuvorderst warteten, während die überwiegende Anzahl der im Stau verharrenden Automobilisten gar nicht wussten, worum es ging, da sie das Transparent nicht sehen konnten.
Die Vorinstanz betrachtet das Verschulden des Beschwerdeführers gesamthaft als leicht, auch wenn er eher provoziert als demonstriert habe, und berücksichtigt seine glaubhaft dargelegte pazifistische Grundhaltung, die sich in religiös-sozialem Umfeld entwickelt habe und sich auch in seiner beruflichen Tätigkeit als Psychiatriepfleger sowie in seinem politischen Engagement zeige, als achtenswerten Beweggrund strafmildernd.
c) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, "ob ein aus unbestrittenermassen pazifistischen Gründen gegen den Golfkrieg gerichteter politisch-moralischer Appell, dem durch eine Blockadeaktion vor einem Bahnübergang für die Dauer von 10 Minuten eine grössere kommunikative Wirkung verschafft und womit für eine Grosskundgebung in Bern mobilisiert werden sollte, eine strafbare "Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von Art. 181 StGB darstellt". Er verneint dies. Die Tatbestandsvariante der Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit sei "nicht anzuwenden", da sie dem Bestimmtheitsgebot nicht genüge. Auch bei Ablehnung dieser Auffassung sei sein Verhalten nicht tatbestandsmässig.
Der Beschwerdeführer setzt sich sodann mit den "Kommunikationsbedingungen politischer Minderheiten" auseinander. Minderheiten seien "in hohem Masse auf appellative Ausdrucksformen im öffentlichen Raum angewiesen", "um überhaupt öffentlichen Anliegen, die keine institutionalisierten Funktionsträger haben, eine gewisse Aufmerksamkeit zu verschaffen". Im Lichte des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit als sogenanntes Kommunikationsgrundrecht sollen für die öffentliche Meinungsäusserung "auch durch unkonventionelle Mittel möglichst grosse Freiräume eröffnet werden". Mit der Blockadeaktion habe der Beschwerdeführer, "begleitet von Pressefotografen und im Vertrauen auf einen Multiplikatoreffekt qua Medienecho, einen expressiven Appell an eine breitere Öffentlichkeit gerichtet". Eine Fahrtbehinderung von 10 Minuten vor einer geschlossenen Bahnschranke sei keine Freiheitsbehinderung, die der politisch-moralisch intendierten Freiheitsbetätigung im öffentlichen Raum an Gewicht gleichkäme.
2. a) Der Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB ist sehr weit umschrieben, und zwar sowohl in bezug auf den Nötigungserfolg ("etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden"), als auch vor allem hinsichtlich des in Form einer Generalklausel umschriebenen Nötigungsmittels der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit", welche neben der "Gewalt" und der "Androhung ernstlicher Nachteile" genannt wird. Diese "gefährlich weite Formulierung" (BGE 107 IV 116 E. 3b) der Generalklausel führt indessen nicht zur Nichtanwendung dieser Tatbestandsvariante wegen Verstosses gegen das gesetzliche und verfassungsmässige Bestimmtheitsgebot (a.A. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Art. 181 StGB N. 38 f.). Die Generalklausel ist nach der Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre aber restriktiv auszulegen (BGE 101 IV 169 E. 2, BGE 107 IV 116 E. 3b; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 5 N. 11 mit Hinweisen). Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB. Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Dies ist mithin der Massstab, nach dem sich der Richter bei der gebotenen Konkretisierung der Generalklausel richten kann und richten muss. Bei den unter die Generalklausel fallenden "unbenannten" Nötigungsmitteln handelt es sich vor allem um solche, die dem im Gesetz ausdrücklich genannten Nötigungsmittel der Anwendung von Gewalt in ihrer Intensität beziehungsweise Wirkung ähnlich sind und die, je nach der - ebenfalls nicht einfachen - Auslegung des Gewaltbegriffs noch unter diesen subsumiert werden könnten (siehe dazu auch Stratenwerth, op.cit., § 5 N. 5 ff., 10 ff.).
b) Die problematisch weite Umschreibung des Straftatbestandes von Art. 181 StGB hat im weiteren zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei Art. 181 StGB einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist dann unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 115 IV 214, BGE 108 IV 165 E. 3, BGE 105 IV 123 mit weiteren Hinweisen; STRATENWERTH, op.cit., § 5 N. 15 ff. mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind gerade etwa bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund auch die verfassungsmässigen Rechte zu beachten.
3. Zu prüfen ist allein, ob die Strassenverkehrsteilnehmer, die vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger warten oder aber Umwegsfahrten vornehmen mussten, durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 181 StGB genötigt worden sind. Denn seine Verurteilung stützt sich nicht darauf, dass auch die Benützer des Regionalzuges 15 Minuten länger warten mussten.
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers ist ein der Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 181 StGB ähnliches Nötigungsmittel. Er hat die aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken mit Ketten verriegelt und den Rotor mit Schnelleim lahmgelegt. Dieses Vorgehen kommt der Gewalt näher als das unbefugte Verweilen von Personen in einem Sitzungsraum (BGE 107 IV 113 ff.) und selbst als die Bildung eines sogenannten Menschenteppichs (BGE 108 IV 165 ff.). Allerdings spielt auch die Dauer der Behinderung eine Rolle, und reicht eine nur kurzfristige Hinderung an der Weiterfahrt (dazu BGE 108 IV 169 Mitte) nicht aus. Eine Blockierung des Verkehrs während rund 10 Minuten genügt indessen zur Tatbestandserfüllung (siehe auch BGE 108 IV 165 ff.), wenn die Aktion im Sinne einer Blockade gerade auf die Behinderung des Verkehrs abzielt. Dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung der beidseits des Bahnübergangs einmündenden Querstrassen mit einem kleinen Umweg an ihr Ziel zu gelangen, ist unerheblich. Art. 181 StGB schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können (BGE 108 IV 169). Im übrigen ging es dem Beschwerdeführer ja gerade auch darum, dass sich ein möglichst grosser Stau bildete, auf dass darüber und damit auch über sein mit der Aktion vertretenes Anliegen in den Medien berichtet werde.
b) Nur die wenigen an der Spitze der Fahrzeugkolonne wartenden Verkehrsteilnehmer konnten das vom Beschwerdeführer hochgehaltene Transparent, auf dem "Stopp dem Golfkrieg" gefordert und auf eine nationale Demonstration in Bern aufmerksam gemacht wurde, überhaupt wahrnehmen. Die Aktion verfehlte damit gegenüber den von ihr betroffenen Personen weitgehend die vom Beschwerdeführer gewünschte Appellwirkung. Die im Stau verharrenden Verkehrsteilnehmer waren, ganz ähnlich wie die Betroffenen im BGE 108 IV 165 ff. zugrunde liegenden "Menschenteppich"-Fall, weitgehend bloss Marionetten in der vom Beschwerdeführer inszenierten Schau, gleichsam Bestandteile der von ihm durch Versperren der Bahnschranken mediengerecht und medienwirksam provozierten Autoschlange. Der Beschwerdeführer suchte mit seinem hier in Frage stehenden Verhalten weniger den Dialog und die Kommunikation mit anderen Menschen im öffentlichen Raum als vielmehr, begleitet von Pressefotografen, die Aufmerksamkeit der Medien, in der Erwartung, dass diese über die Aktion und damit auch über deren Zweck informierten, der vor allem im Hinweis auf die in Bern stattfindende Demonstration gegen den Golfkrieg bestand. Dass er, wie übrigens die meisten anderen Menschen auch, nur beschränkt Zugang zu den Medien hat, um seine Anliegen über diese einem grösseren Personenkreis bekanntzumachen, rechtfertigt seine Aktion nicht. Er konnte an der angekündigten Demonstration im öffentlichen Raum gegen den Golfkrieg protestieren; er hatte mannigfache Gelegenheiten, etwa durch Verteilung von Flugblättern etc., auf diese Demonstration aufmerksam zu machen, und er konnte dabei den seines Erachtens für eine lebendige Demokratie wichtigen Dialog mit anderen im öffentlichen Raum unter Respektierung von deren Handlungsfreiheit suchen.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers steht entgegen seiner Auffassung nicht im Widerspruch zu BGE 107 IV 113 ff. und BGE 108 IV 165 ff.
aa) BGE 108 IV 165 ff., der die Behinderung der Besucher einer Waffenschau in Winterthur durch Bildung eines sogenannten "Menschenteppichs" zum Gegenstand hat, ist teilweise auf Zustimmung, teilweise auf Kritik und Ablehnung gestossen (Übersicht bei NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung? in: plädoyer 1990 Heft 6 S. 44 ff.; sehr eingehend zum "Menschenteppich"-Fall und kritisch zu den Entscheiden des Zürcher Obergerichts und des Bundesgerichts MARC SPESCHA, Rechtsbruch und sozialer Wandel, Diss. Zürich 1988, S. 187 ff., 202 ff.). Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 165 ff. die Verurteilung wegen Nötigung entgegen den Bemerkungen des Beschwerdeführers nicht massgeblich mit der "Prangerwirkung" der von den Verantwortlichen des "Menschenteppichs" auf Plakaten herausgegebenen Parole "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" bestätigt. Gegenstand jenes Verfahrens bildete einzig die Hinderung eines VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81" (S. 166 E. 1) für die Dauer von ca. 15 Minuten. Diese nicht nur kurzfristige Behinderung der Weiterfahrt (S. 169 Mitte) war entscheidend. Wohl hat sich der Kassationshof im genannten Urteil ausführlich auch mit der vom Zürcher Obergericht festgehaltenen "Prangerwirkung" (S. 166/167) der von den Veranstaltern des "Menschenteppichs" herausgegebenen Parole befasst. Damit wurde indessen lediglich dargelegt, dass erstens der "Menschenteppich" selbst für Fussgänger ein wirkungsvolles Hindernis darstellte und dass es zweitens den Veranstaltern des "Menschenteppichs" offensichtlich nicht um ein Gespräch mit den Insassen des VW-Busses ging. Inwiefern aber das in jenem Entscheid zu beurteilende Verhalten bei verfassungskonformer Auslegung, etwa unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, nicht strafbar gewesen sein sollte, war von vornherein nicht ersichtlich und daher nicht zu erörtern, da nicht die fragliche Parole die strafbare Handlung darstellte und der Hauptzweck des "Menschenteppichs" darin bestand, in Verletzung von Freiheitsrechten der Ausstellungsbesucher den Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Geländes zu behindern.
bb) In der Intensität des Nötigungsmittels "Menschenteppich" liegt auch ein wesentlicher Unterschied zu dem in BGE 107 IV 113 ff. beurteilten Fall betreffend das unrechtmässige Verweilen von 20 Studenten in einem Besprechungsraum, in dem eine Fakultätssitzung abgehalten werden sollte, die in der Folge entsprechend den getroffenen Vorbereitungen in einen anderen Raum verlegt wurde. Das Bundesgericht erachtete in jenem Fall das eingesetzte Mittel nicht als hinreichend intensiv, um Nötigung anzunehmen, hielt aber den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) für erfüllt.
cc) Allerdings hat das Bundesgericht in beiden Entscheidungen auch auf die Dauer der Behinderung hingewiesen. Dabei kann der Eindruck entstehen, dass es eine Behinderung von 10-15 Minuten in BGE 107 IV 113 ff. als nicht ausreichend, in BGE 108 IV 165 ff. im Widerspruch dazu aber als genügend erachtet habe. Die Dauer der Behinderung ist indessen nur von Bedeutung, soweit sie erstens Rückschlüsse auf die Intensität des eingesetzten Nötigungsmittels zulässt und sie zweitens das behindernde Verhalten noch als Bagatelle oder als sozialadäquat erscheinen lässt, was wiederum wesentlich einerseits von der Art des eingesetzten Mittels und andererseits vom Zweck der Behinderung (siehe dazu auch BGE 108 IV 168 unten) abhängt.
d) Indem der Beschwerdeführer durch ein der Anwendung von Gewalt ähnliches Mittel den morgendlichen Berufsverkehr für die Dauer von rund 10 Minuten blockierte, um medienwirksam auf eine bevorstehende Demonstration gegen den Golfkrieg hinzuweisen, machte er sich auch unter der gebotenen Berücksichtigung seiner verfassungsmässigen Rechte der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB schuldig. | de | Art. 181, Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit. Diese Generalklausel ist restriktiv auszulegen (E. 2a, Bestätigung der Rechtsprechung). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund die verfassungsmässigen Rechte zu beachten (E. 2b).
Wer eine gesenkte Bahnschranke mit Ketten verriegelt, den Rotor mit Schnelleim lahmlegt und dadurch den Strassenverkehr rund 10 Minuten blockiert, begeht eine Nötigung (E. 3a). Diese ist nicht gerechtfertigt durch den damit bezweckten politisch-moralischen Appell (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,833 | 119 IV 301 | 119 IV 301
Sachverhalt ab Seite 301
A.- Am Montag, den 21. Januar 1991, um ca. 06.40 Uhr, schloss X. gemeinsam mit zwei Kollegen die zu jenem Zeitpunkt aus Gründen des Bahnbetriebs gesenkten Schranken des Bahnübergangs an der Schaffhauserstrasse in Winterthur mit C-Gliederketten zusammen und sicherte die Ketten mit einem Vorhängeschloss. Sodann wurde der Rotor der Barriere mit einem Streichholz verstopft und mit einem Schnelleim verklebt. Die drei Männer stellten sich daraufhin auf den Bahnübergang und hielten ein Transparent hoch mit den Aufschriften: "Stopp dem Golfkrieg" und "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern". Die Schrankenanlagen respektive die damit verbundenen Sicherheitseinrichtungen schalteten, ohne dass Sachschaden entstand, während ca. 35 Minuten auf Störung, wodurch der Regionalzug Schaffhausen-Winterthur infolge der automatisch gesperrten Einfahrtssignale eine Verspätung von etwa 15 Minuten erlitt. Infolge der von X. zusammen mit den beiden Kollegen durchgeführten Aktion verlängerte sich die Schliessungsdauer der zunächst aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken um ca. 10 Minuten, bis die C-Gliederketten von Polizeibeamten durchschnitten und in der Folge die Bahnschranken wieder geöffnet werden konnten. Die Aktion hatte zur Folge, dass eine unbestimmte Vielzahl von Verkehrsteilnehmern vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt warten oder aber unter Benützung von beidseits vor dem Bahnübergang einmündenden Querstrassen Umwegsfahrten vornehmen mussten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur sprach X. am 26. August 1992 vom Vorwurf der Nötigung (Art. 181 StGB) und der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (Art. 239 Ziff. 2 StGB), frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 20. April 1993 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen. Es sprach X. aber der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. April 1993 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Der Einzelrichter begründete den Freispruch damit, dass das Vorgehen angesichts der gegebenen Umstände nicht der Anwendung von Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichgestellt werden könne und daher nicht unter die einschränkend auszulegende "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" falle. Einerseits sei die Aktion aufgrund des schnellen Eingreifens der Polizei von zeitlich kurzer Dauer gewesen. Andererseits sei es gerichtsnotorisch, dass beidseits vor dem fraglichen Bahnübergang mehrere Querstrassen wegführten, so dass es den betreffenden Verkehrsteilnehmern ohne weiteres möglich gewesen wäre, mit einem kleinen Umweg ihre Fahrt fortzusetzen. Zudem seien gegen die betroffenen Verkehrsteilnehmer weder Gewalt angewendet noch Drohungen ausgestossen worden. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung infolge von (politischen) Aktionen sei durch das unerlaubte Blockieren der Fahrbahn zwar geringfügig überschritten worden, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzusetzen und daher als Nötigung zu qualifizieren wäre.
b) Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Beschwerdeführer den straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer überschritten und damit, auch bei der aus rechtsstaatlichen Gründen gebotenen restriktiven Auslegung der Generalklausel der "anderen Beschränkung" der Handlungsfreiheit, den Tatbestand von Art. 181 StGB erfüllt habe. Viele Verkehrsteilnehmer seien im regen morgendlichen Berufsverkehr durch die Aktion gezwungen worden, rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt vor den Bahnschranken zu warten oder aber Umwege einzuschlagen, was beides zumindest für einen Teil der betroffenen Verkehrsteilnehmer zur Folge gehabt habe, dass sie nicht rechtzeitig an ihr Ziel gelangen konnten. Es sei unerheblich, dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung von einmündenden Querstrassen die Fahrt mit einem kleinen Umweg fortzusetzen; Art. 181 StGB schütze die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und sei daher gemäss BGE 108 IV 169 auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Rechtswidrigkeit sei gegeben, weil der Beschwerdeführer nicht berechtigt gewesen sei, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und den morgendlichen Berufsverkehr ganz erheblich zu behindern. Daran ändere nichts, dass er nach seiner Darstellung mit der Aktion beabsichtigt habe, die Verkehrsteilnehmer aus dem gewohnten Denkschema hinauszustossen und ihnen klarzumachen, dass sie über den Golfkrieg nachdenken sollten, welches Ziel nach Meinung des Beschwerdeführers etwa mit einer blossen Flugblattaktion oder einer Demonstration am Bahnhof nicht in gleichem Masse hätte erreicht werden können. Der Beschwerdeführer und seine Kollegen hätten mit ihrer Botschaft auf dem Transparent - "Stopp dem Golfkrieg", "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern" - nur eine kleine Anzahl von Autolenkern erreichen können, nämlich diejenigen, die zuvorderst warteten, während die überwiegende Anzahl der im Stau verharrenden Automobilisten gar nicht wussten, worum es ging, da sie das Transparent nicht sehen konnten.
Die Vorinstanz betrachtet das Verschulden des Beschwerdeführers gesamthaft als leicht, auch wenn er eher provoziert als demonstriert habe, und berücksichtigt seine glaubhaft dargelegte pazifistische Grundhaltung, die sich in religiös-sozialem Umfeld entwickelt habe und sich auch in seiner beruflichen Tätigkeit als Psychiatriepfleger sowie in seinem politischen Engagement zeige, als achtenswerten Beweggrund strafmildernd.
c) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, "ob ein aus unbestrittenermassen pazifistischen Gründen gegen den Golfkrieg gerichteter politisch-moralischer Appell, dem durch eine Blockadeaktion vor einem Bahnübergang für die Dauer von 10 Minuten eine grössere kommunikative Wirkung verschafft und womit für eine Grosskundgebung in Bern mobilisiert werden sollte, eine strafbare "Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von Art. 181 StGB darstellt". Er verneint dies. Die Tatbestandsvariante der Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit sei "nicht anzuwenden", da sie dem Bestimmtheitsgebot nicht genüge. Auch bei Ablehnung dieser Auffassung sei sein Verhalten nicht tatbestandsmässig.
Der Beschwerdeführer setzt sich sodann mit den "Kommunikationsbedingungen politischer Minderheiten" auseinander. Minderheiten seien "in hohem Masse auf appellative Ausdrucksformen im öffentlichen Raum angewiesen", "um überhaupt öffentlichen Anliegen, die keine institutionalisierten Funktionsträger haben, eine gewisse Aufmerksamkeit zu verschaffen". Im Lichte des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit als sogenanntes Kommunikationsgrundrecht sollen für die öffentliche Meinungsäusserung "auch durch unkonventionelle Mittel möglichst grosse Freiräume eröffnet werden". Mit der Blockadeaktion habe der Beschwerdeführer, "begleitet von Pressefotografen und im Vertrauen auf einen Multiplikatoreffekt qua Medienecho, einen expressiven Appell an eine breitere Öffentlichkeit gerichtet". Eine Fahrtbehinderung von 10 Minuten vor einer geschlossenen Bahnschranke sei keine Freiheitsbehinderung, die der politisch-moralisch intendierten Freiheitsbetätigung im öffentlichen Raum an Gewicht gleichkäme.
2. a) Der Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB ist sehr weit umschrieben, und zwar sowohl in bezug auf den Nötigungserfolg ("etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden"), als auch vor allem hinsichtlich des in Form einer Generalklausel umschriebenen Nötigungsmittels der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit", welche neben der "Gewalt" und der "Androhung ernstlicher Nachteile" genannt wird. Diese "gefährlich weite Formulierung" (BGE 107 IV 116 E. 3b) der Generalklausel führt indessen nicht zur Nichtanwendung dieser Tatbestandsvariante wegen Verstosses gegen das gesetzliche und verfassungsmässige Bestimmtheitsgebot (a.A. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Art. 181 StGB N. 38 f.). Die Generalklausel ist nach der Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre aber restriktiv auszulegen (BGE 101 IV 169 E. 2, BGE 107 IV 116 E. 3b; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 5 N. 11 mit Hinweisen). Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB. Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Dies ist mithin der Massstab, nach dem sich der Richter bei der gebotenen Konkretisierung der Generalklausel richten kann und richten muss. Bei den unter die Generalklausel fallenden "unbenannten" Nötigungsmitteln handelt es sich vor allem um solche, die dem im Gesetz ausdrücklich genannten Nötigungsmittel der Anwendung von Gewalt in ihrer Intensität beziehungsweise Wirkung ähnlich sind und die, je nach der - ebenfalls nicht einfachen - Auslegung des Gewaltbegriffs noch unter diesen subsumiert werden könnten (siehe dazu auch Stratenwerth, op.cit., § 5 N. 5 ff., 10 ff.).
b) Die problematisch weite Umschreibung des Straftatbestandes von Art. 181 StGB hat im weiteren zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei Art. 181 StGB einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist dann unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 115 IV 214, BGE 108 IV 165 E. 3, BGE 105 IV 123 mit weiteren Hinweisen; STRATENWERTH, op.cit., § 5 N. 15 ff. mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind gerade etwa bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund auch die verfassungsmässigen Rechte zu beachten.
3. Zu prüfen ist allein, ob die Strassenverkehrsteilnehmer, die vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger warten oder aber Umwegsfahrten vornehmen mussten, durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 181 StGB genötigt worden sind. Denn seine Verurteilung stützt sich nicht darauf, dass auch die Benützer des Regionalzuges 15 Minuten länger warten mussten.
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers ist ein der Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 181 StGB ähnliches Nötigungsmittel. Er hat die aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken mit Ketten verriegelt und den Rotor mit Schnelleim lahmgelegt. Dieses Vorgehen kommt der Gewalt näher als das unbefugte Verweilen von Personen in einem Sitzungsraum (BGE 107 IV 113 ff.) und selbst als die Bildung eines sogenannten Menschenteppichs (BGE 108 IV 165 ff.). Allerdings spielt auch die Dauer der Behinderung eine Rolle, und reicht eine nur kurzfristige Hinderung an der Weiterfahrt (dazu BGE 108 IV 169 Mitte) nicht aus. Eine Blockierung des Verkehrs während rund 10 Minuten genügt indessen zur Tatbestandserfüllung (siehe auch BGE 108 IV 165 ff.), wenn die Aktion im Sinne einer Blockade gerade auf die Behinderung des Verkehrs abzielt. Dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung der beidseits des Bahnübergangs einmündenden Querstrassen mit einem kleinen Umweg an ihr Ziel zu gelangen, ist unerheblich. Art. 181 StGB schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können (BGE 108 IV 169). Im übrigen ging es dem Beschwerdeführer ja gerade auch darum, dass sich ein möglichst grosser Stau bildete, auf dass darüber und damit auch über sein mit der Aktion vertretenes Anliegen in den Medien berichtet werde.
b) Nur die wenigen an der Spitze der Fahrzeugkolonne wartenden Verkehrsteilnehmer konnten das vom Beschwerdeführer hochgehaltene Transparent, auf dem "Stopp dem Golfkrieg" gefordert und auf eine nationale Demonstration in Bern aufmerksam gemacht wurde, überhaupt wahrnehmen. Die Aktion verfehlte damit gegenüber den von ihr betroffenen Personen weitgehend die vom Beschwerdeführer gewünschte Appellwirkung. Die im Stau verharrenden Verkehrsteilnehmer waren, ganz ähnlich wie die Betroffenen im BGE 108 IV 165 ff. zugrunde liegenden "Menschenteppich"-Fall, weitgehend bloss Marionetten in der vom Beschwerdeführer inszenierten Schau, gleichsam Bestandteile der von ihm durch Versperren der Bahnschranken mediengerecht und medienwirksam provozierten Autoschlange. Der Beschwerdeführer suchte mit seinem hier in Frage stehenden Verhalten weniger den Dialog und die Kommunikation mit anderen Menschen im öffentlichen Raum als vielmehr, begleitet von Pressefotografen, die Aufmerksamkeit der Medien, in der Erwartung, dass diese über die Aktion und damit auch über deren Zweck informierten, der vor allem im Hinweis auf die in Bern stattfindende Demonstration gegen den Golfkrieg bestand. Dass er, wie übrigens die meisten anderen Menschen auch, nur beschränkt Zugang zu den Medien hat, um seine Anliegen über diese einem grösseren Personenkreis bekanntzumachen, rechtfertigt seine Aktion nicht. Er konnte an der angekündigten Demonstration im öffentlichen Raum gegen den Golfkrieg protestieren; er hatte mannigfache Gelegenheiten, etwa durch Verteilung von Flugblättern etc., auf diese Demonstration aufmerksam zu machen, und er konnte dabei den seines Erachtens für eine lebendige Demokratie wichtigen Dialog mit anderen im öffentlichen Raum unter Respektierung von deren Handlungsfreiheit suchen.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers steht entgegen seiner Auffassung nicht im Widerspruch zu BGE 107 IV 113 ff. und BGE 108 IV 165 ff.
aa) BGE 108 IV 165 ff., der die Behinderung der Besucher einer Waffenschau in Winterthur durch Bildung eines sogenannten "Menschenteppichs" zum Gegenstand hat, ist teilweise auf Zustimmung, teilweise auf Kritik und Ablehnung gestossen (Übersicht bei NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung? in: plädoyer 1990 Heft 6 S. 44 ff.; sehr eingehend zum "Menschenteppich"-Fall und kritisch zu den Entscheiden des Zürcher Obergerichts und des Bundesgerichts MARC SPESCHA, Rechtsbruch und sozialer Wandel, Diss. Zürich 1988, S. 187 ff., 202 ff.). Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 165 ff. die Verurteilung wegen Nötigung entgegen den Bemerkungen des Beschwerdeführers nicht massgeblich mit der "Prangerwirkung" der von den Verantwortlichen des "Menschenteppichs" auf Plakaten herausgegebenen Parole "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" bestätigt. Gegenstand jenes Verfahrens bildete einzig die Hinderung eines VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81" (S. 166 E. 1) für die Dauer von ca. 15 Minuten. Diese nicht nur kurzfristige Behinderung der Weiterfahrt (S. 169 Mitte) war entscheidend. Wohl hat sich der Kassationshof im genannten Urteil ausführlich auch mit der vom Zürcher Obergericht festgehaltenen "Prangerwirkung" (S. 166/167) der von den Veranstaltern des "Menschenteppichs" herausgegebenen Parole befasst. Damit wurde indessen lediglich dargelegt, dass erstens der "Menschenteppich" selbst für Fussgänger ein wirkungsvolles Hindernis darstellte und dass es zweitens den Veranstaltern des "Menschenteppichs" offensichtlich nicht um ein Gespräch mit den Insassen des VW-Busses ging. Inwiefern aber das in jenem Entscheid zu beurteilende Verhalten bei verfassungskonformer Auslegung, etwa unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, nicht strafbar gewesen sein sollte, war von vornherein nicht ersichtlich und daher nicht zu erörtern, da nicht die fragliche Parole die strafbare Handlung darstellte und der Hauptzweck des "Menschenteppichs" darin bestand, in Verletzung von Freiheitsrechten der Ausstellungsbesucher den Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Geländes zu behindern.
bb) In der Intensität des Nötigungsmittels "Menschenteppich" liegt auch ein wesentlicher Unterschied zu dem in BGE 107 IV 113 ff. beurteilten Fall betreffend das unrechtmässige Verweilen von 20 Studenten in einem Besprechungsraum, in dem eine Fakultätssitzung abgehalten werden sollte, die in der Folge entsprechend den getroffenen Vorbereitungen in einen anderen Raum verlegt wurde. Das Bundesgericht erachtete in jenem Fall das eingesetzte Mittel nicht als hinreichend intensiv, um Nötigung anzunehmen, hielt aber den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) für erfüllt.
cc) Allerdings hat das Bundesgericht in beiden Entscheidungen auch auf die Dauer der Behinderung hingewiesen. Dabei kann der Eindruck entstehen, dass es eine Behinderung von 10-15 Minuten in BGE 107 IV 113 ff. als nicht ausreichend, in BGE 108 IV 165 ff. im Widerspruch dazu aber als genügend erachtet habe. Die Dauer der Behinderung ist indessen nur von Bedeutung, soweit sie erstens Rückschlüsse auf die Intensität des eingesetzten Nötigungsmittels zulässt und sie zweitens das behindernde Verhalten noch als Bagatelle oder als sozialadäquat erscheinen lässt, was wiederum wesentlich einerseits von der Art des eingesetzten Mittels und andererseits vom Zweck der Behinderung (siehe dazu auch BGE 108 IV 168 unten) abhängt.
d) Indem der Beschwerdeführer durch ein der Anwendung von Gewalt ähnliches Mittel den morgendlichen Berufsverkehr für die Dauer von rund 10 Minuten blockierte, um medienwirksam auf eine bevorstehende Demonstration gegen den Golfkrieg hinzuweisen, machte er sich auch unter der gebotenen Berücksichtigung seiner verfassungsmässigen Rechte der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB schuldig. | de | Art. 181 CP, contrainte consistant dans le fait d'entraver de toute autre manière la liberté d'action. Cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive (consid. 2a, confirmation de jurisprudence). Pour juger de l'illicéité de l'acte, s'agissant d'action politique sur le domaine public, il convient de tenir compte des droits constitutionnels (consid. 2b).
Celui qui maintient abaissée, par des chaînes, une barrière de passage à niveau, en immobilise le treuil avec une colle instantanée et paralyse ainsi le trafic routier pendant une dizaine de minutes se rend coupable de contrainte (consid. 3a). Celle-ci n'est pas justifiée par l'appel politico-moral que l'on a voulu lancer par ce moyen (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,834 | 119 IV 301 | 119 IV 301
Sachverhalt ab Seite 301
A.- Am Montag, den 21. Januar 1991, um ca. 06.40 Uhr, schloss X. gemeinsam mit zwei Kollegen die zu jenem Zeitpunkt aus Gründen des Bahnbetriebs gesenkten Schranken des Bahnübergangs an der Schaffhauserstrasse in Winterthur mit C-Gliederketten zusammen und sicherte die Ketten mit einem Vorhängeschloss. Sodann wurde der Rotor der Barriere mit einem Streichholz verstopft und mit einem Schnelleim verklebt. Die drei Männer stellten sich daraufhin auf den Bahnübergang und hielten ein Transparent hoch mit den Aufschriften: "Stopp dem Golfkrieg" und "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern". Die Schrankenanlagen respektive die damit verbundenen Sicherheitseinrichtungen schalteten, ohne dass Sachschaden entstand, während ca. 35 Minuten auf Störung, wodurch der Regionalzug Schaffhausen-Winterthur infolge der automatisch gesperrten Einfahrtssignale eine Verspätung von etwa 15 Minuten erlitt. Infolge der von X. zusammen mit den beiden Kollegen durchgeführten Aktion verlängerte sich die Schliessungsdauer der zunächst aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken um ca. 10 Minuten, bis die C-Gliederketten von Polizeibeamten durchschnitten und in der Folge die Bahnschranken wieder geöffnet werden konnten. Die Aktion hatte zur Folge, dass eine unbestimmte Vielzahl von Verkehrsteilnehmern vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt warten oder aber unter Benützung von beidseits vor dem Bahnübergang einmündenden Querstrassen Umwegsfahrten vornehmen mussten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur sprach X. am 26. August 1992 vom Vorwurf der Nötigung (Art. 181 StGB) und der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (Art. 239 Ziff. 2 StGB), frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 20. April 1993 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen. Es sprach X. aber der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. April 1993 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Der Einzelrichter begründete den Freispruch damit, dass das Vorgehen angesichts der gegebenen Umstände nicht der Anwendung von Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichgestellt werden könne und daher nicht unter die einschränkend auszulegende "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" falle. Einerseits sei die Aktion aufgrund des schnellen Eingreifens der Polizei von zeitlich kurzer Dauer gewesen. Andererseits sei es gerichtsnotorisch, dass beidseits vor dem fraglichen Bahnübergang mehrere Querstrassen wegführten, so dass es den betreffenden Verkehrsteilnehmern ohne weiteres möglich gewesen wäre, mit einem kleinen Umweg ihre Fahrt fortzusetzen. Zudem seien gegen die betroffenen Verkehrsteilnehmer weder Gewalt angewendet noch Drohungen ausgestossen worden. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung infolge von (politischen) Aktionen sei durch das unerlaubte Blockieren der Fahrbahn zwar geringfügig überschritten worden, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzusetzen und daher als Nötigung zu qualifizieren wäre.
b) Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Beschwerdeführer den straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer überschritten und damit, auch bei der aus rechtsstaatlichen Gründen gebotenen restriktiven Auslegung der Generalklausel der "anderen Beschränkung" der Handlungsfreiheit, den Tatbestand von Art. 181 StGB erfüllt habe. Viele Verkehrsteilnehmer seien im regen morgendlichen Berufsverkehr durch die Aktion gezwungen worden, rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt vor den Bahnschranken zu warten oder aber Umwege einzuschlagen, was beides zumindest für einen Teil der betroffenen Verkehrsteilnehmer zur Folge gehabt habe, dass sie nicht rechtzeitig an ihr Ziel gelangen konnten. Es sei unerheblich, dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung von einmündenden Querstrassen die Fahrt mit einem kleinen Umweg fortzusetzen; Art. 181 StGB schütze die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und sei daher gemäss BGE 108 IV 169 auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Rechtswidrigkeit sei gegeben, weil der Beschwerdeführer nicht berechtigt gewesen sei, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und den morgendlichen Berufsverkehr ganz erheblich zu behindern. Daran ändere nichts, dass er nach seiner Darstellung mit der Aktion beabsichtigt habe, die Verkehrsteilnehmer aus dem gewohnten Denkschema hinauszustossen und ihnen klarzumachen, dass sie über den Golfkrieg nachdenken sollten, welches Ziel nach Meinung des Beschwerdeführers etwa mit einer blossen Flugblattaktion oder einer Demonstration am Bahnhof nicht in gleichem Masse hätte erreicht werden können. Der Beschwerdeführer und seine Kollegen hätten mit ihrer Botschaft auf dem Transparent - "Stopp dem Golfkrieg", "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern" - nur eine kleine Anzahl von Autolenkern erreichen können, nämlich diejenigen, die zuvorderst warteten, während die überwiegende Anzahl der im Stau verharrenden Automobilisten gar nicht wussten, worum es ging, da sie das Transparent nicht sehen konnten.
Die Vorinstanz betrachtet das Verschulden des Beschwerdeführers gesamthaft als leicht, auch wenn er eher provoziert als demonstriert habe, und berücksichtigt seine glaubhaft dargelegte pazifistische Grundhaltung, die sich in religiös-sozialem Umfeld entwickelt habe und sich auch in seiner beruflichen Tätigkeit als Psychiatriepfleger sowie in seinem politischen Engagement zeige, als achtenswerten Beweggrund strafmildernd.
c) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, "ob ein aus unbestrittenermassen pazifistischen Gründen gegen den Golfkrieg gerichteter politisch-moralischer Appell, dem durch eine Blockadeaktion vor einem Bahnübergang für die Dauer von 10 Minuten eine grössere kommunikative Wirkung verschafft und womit für eine Grosskundgebung in Bern mobilisiert werden sollte, eine strafbare "Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von Art. 181 StGB darstellt". Er verneint dies. Die Tatbestandsvariante der Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit sei "nicht anzuwenden", da sie dem Bestimmtheitsgebot nicht genüge. Auch bei Ablehnung dieser Auffassung sei sein Verhalten nicht tatbestandsmässig.
Der Beschwerdeführer setzt sich sodann mit den "Kommunikationsbedingungen politischer Minderheiten" auseinander. Minderheiten seien "in hohem Masse auf appellative Ausdrucksformen im öffentlichen Raum angewiesen", "um überhaupt öffentlichen Anliegen, die keine institutionalisierten Funktionsträger haben, eine gewisse Aufmerksamkeit zu verschaffen". Im Lichte des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit als sogenanntes Kommunikationsgrundrecht sollen für die öffentliche Meinungsäusserung "auch durch unkonventionelle Mittel möglichst grosse Freiräume eröffnet werden". Mit der Blockadeaktion habe der Beschwerdeführer, "begleitet von Pressefotografen und im Vertrauen auf einen Multiplikatoreffekt qua Medienecho, einen expressiven Appell an eine breitere Öffentlichkeit gerichtet". Eine Fahrtbehinderung von 10 Minuten vor einer geschlossenen Bahnschranke sei keine Freiheitsbehinderung, die der politisch-moralisch intendierten Freiheitsbetätigung im öffentlichen Raum an Gewicht gleichkäme.
2. a) Der Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB ist sehr weit umschrieben, und zwar sowohl in bezug auf den Nötigungserfolg ("etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden"), als auch vor allem hinsichtlich des in Form einer Generalklausel umschriebenen Nötigungsmittels der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit", welche neben der "Gewalt" und der "Androhung ernstlicher Nachteile" genannt wird. Diese "gefährlich weite Formulierung" (BGE 107 IV 116 E. 3b) der Generalklausel führt indessen nicht zur Nichtanwendung dieser Tatbestandsvariante wegen Verstosses gegen das gesetzliche und verfassungsmässige Bestimmtheitsgebot (a.A. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Art. 181 StGB N. 38 f.). Die Generalklausel ist nach der Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre aber restriktiv auszulegen (BGE 101 IV 169 E. 2, BGE 107 IV 116 E. 3b; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 5 N. 11 mit Hinweisen). Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB. Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Dies ist mithin der Massstab, nach dem sich der Richter bei der gebotenen Konkretisierung der Generalklausel richten kann und richten muss. Bei den unter die Generalklausel fallenden "unbenannten" Nötigungsmitteln handelt es sich vor allem um solche, die dem im Gesetz ausdrücklich genannten Nötigungsmittel der Anwendung von Gewalt in ihrer Intensität beziehungsweise Wirkung ähnlich sind und die, je nach der - ebenfalls nicht einfachen - Auslegung des Gewaltbegriffs noch unter diesen subsumiert werden könnten (siehe dazu auch Stratenwerth, op.cit., § 5 N. 5 ff., 10 ff.).
b) Die problematisch weite Umschreibung des Straftatbestandes von Art. 181 StGB hat im weiteren zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei Art. 181 StGB einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist dann unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 115 IV 214, BGE 108 IV 165 E. 3, BGE 105 IV 123 mit weiteren Hinweisen; STRATENWERTH, op.cit., § 5 N. 15 ff. mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind gerade etwa bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund auch die verfassungsmässigen Rechte zu beachten.
3. Zu prüfen ist allein, ob die Strassenverkehrsteilnehmer, die vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger warten oder aber Umwegsfahrten vornehmen mussten, durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 181 StGB genötigt worden sind. Denn seine Verurteilung stützt sich nicht darauf, dass auch die Benützer des Regionalzuges 15 Minuten länger warten mussten.
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers ist ein der Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 181 StGB ähnliches Nötigungsmittel. Er hat die aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken mit Ketten verriegelt und den Rotor mit Schnelleim lahmgelegt. Dieses Vorgehen kommt der Gewalt näher als das unbefugte Verweilen von Personen in einem Sitzungsraum (BGE 107 IV 113 ff.) und selbst als die Bildung eines sogenannten Menschenteppichs (BGE 108 IV 165 ff.). Allerdings spielt auch die Dauer der Behinderung eine Rolle, und reicht eine nur kurzfristige Hinderung an der Weiterfahrt (dazu BGE 108 IV 169 Mitte) nicht aus. Eine Blockierung des Verkehrs während rund 10 Minuten genügt indessen zur Tatbestandserfüllung (siehe auch BGE 108 IV 165 ff.), wenn die Aktion im Sinne einer Blockade gerade auf die Behinderung des Verkehrs abzielt. Dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung der beidseits des Bahnübergangs einmündenden Querstrassen mit einem kleinen Umweg an ihr Ziel zu gelangen, ist unerheblich. Art. 181 StGB schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können (BGE 108 IV 169). Im übrigen ging es dem Beschwerdeführer ja gerade auch darum, dass sich ein möglichst grosser Stau bildete, auf dass darüber und damit auch über sein mit der Aktion vertretenes Anliegen in den Medien berichtet werde.
b) Nur die wenigen an der Spitze der Fahrzeugkolonne wartenden Verkehrsteilnehmer konnten das vom Beschwerdeführer hochgehaltene Transparent, auf dem "Stopp dem Golfkrieg" gefordert und auf eine nationale Demonstration in Bern aufmerksam gemacht wurde, überhaupt wahrnehmen. Die Aktion verfehlte damit gegenüber den von ihr betroffenen Personen weitgehend die vom Beschwerdeführer gewünschte Appellwirkung. Die im Stau verharrenden Verkehrsteilnehmer waren, ganz ähnlich wie die Betroffenen im BGE 108 IV 165 ff. zugrunde liegenden "Menschenteppich"-Fall, weitgehend bloss Marionetten in der vom Beschwerdeführer inszenierten Schau, gleichsam Bestandteile der von ihm durch Versperren der Bahnschranken mediengerecht und medienwirksam provozierten Autoschlange. Der Beschwerdeführer suchte mit seinem hier in Frage stehenden Verhalten weniger den Dialog und die Kommunikation mit anderen Menschen im öffentlichen Raum als vielmehr, begleitet von Pressefotografen, die Aufmerksamkeit der Medien, in der Erwartung, dass diese über die Aktion und damit auch über deren Zweck informierten, der vor allem im Hinweis auf die in Bern stattfindende Demonstration gegen den Golfkrieg bestand. Dass er, wie übrigens die meisten anderen Menschen auch, nur beschränkt Zugang zu den Medien hat, um seine Anliegen über diese einem grösseren Personenkreis bekanntzumachen, rechtfertigt seine Aktion nicht. Er konnte an der angekündigten Demonstration im öffentlichen Raum gegen den Golfkrieg protestieren; er hatte mannigfache Gelegenheiten, etwa durch Verteilung von Flugblättern etc., auf diese Demonstration aufmerksam zu machen, und er konnte dabei den seines Erachtens für eine lebendige Demokratie wichtigen Dialog mit anderen im öffentlichen Raum unter Respektierung von deren Handlungsfreiheit suchen.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers steht entgegen seiner Auffassung nicht im Widerspruch zu BGE 107 IV 113 ff. und BGE 108 IV 165 ff.
aa) BGE 108 IV 165 ff., der die Behinderung der Besucher einer Waffenschau in Winterthur durch Bildung eines sogenannten "Menschenteppichs" zum Gegenstand hat, ist teilweise auf Zustimmung, teilweise auf Kritik und Ablehnung gestossen (Übersicht bei NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung? in: plädoyer 1990 Heft 6 S. 44 ff.; sehr eingehend zum "Menschenteppich"-Fall und kritisch zu den Entscheiden des Zürcher Obergerichts und des Bundesgerichts MARC SPESCHA, Rechtsbruch und sozialer Wandel, Diss. Zürich 1988, S. 187 ff., 202 ff.). Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 165 ff. die Verurteilung wegen Nötigung entgegen den Bemerkungen des Beschwerdeführers nicht massgeblich mit der "Prangerwirkung" der von den Verantwortlichen des "Menschenteppichs" auf Plakaten herausgegebenen Parole "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" bestätigt. Gegenstand jenes Verfahrens bildete einzig die Hinderung eines VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81" (S. 166 E. 1) für die Dauer von ca. 15 Minuten. Diese nicht nur kurzfristige Behinderung der Weiterfahrt (S. 169 Mitte) war entscheidend. Wohl hat sich der Kassationshof im genannten Urteil ausführlich auch mit der vom Zürcher Obergericht festgehaltenen "Prangerwirkung" (S. 166/167) der von den Veranstaltern des "Menschenteppichs" herausgegebenen Parole befasst. Damit wurde indessen lediglich dargelegt, dass erstens der "Menschenteppich" selbst für Fussgänger ein wirkungsvolles Hindernis darstellte und dass es zweitens den Veranstaltern des "Menschenteppichs" offensichtlich nicht um ein Gespräch mit den Insassen des VW-Busses ging. Inwiefern aber das in jenem Entscheid zu beurteilende Verhalten bei verfassungskonformer Auslegung, etwa unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, nicht strafbar gewesen sein sollte, war von vornherein nicht ersichtlich und daher nicht zu erörtern, da nicht die fragliche Parole die strafbare Handlung darstellte und der Hauptzweck des "Menschenteppichs" darin bestand, in Verletzung von Freiheitsrechten der Ausstellungsbesucher den Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Geländes zu behindern.
bb) In der Intensität des Nötigungsmittels "Menschenteppich" liegt auch ein wesentlicher Unterschied zu dem in BGE 107 IV 113 ff. beurteilten Fall betreffend das unrechtmässige Verweilen von 20 Studenten in einem Besprechungsraum, in dem eine Fakultätssitzung abgehalten werden sollte, die in der Folge entsprechend den getroffenen Vorbereitungen in einen anderen Raum verlegt wurde. Das Bundesgericht erachtete in jenem Fall das eingesetzte Mittel nicht als hinreichend intensiv, um Nötigung anzunehmen, hielt aber den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) für erfüllt.
cc) Allerdings hat das Bundesgericht in beiden Entscheidungen auch auf die Dauer der Behinderung hingewiesen. Dabei kann der Eindruck entstehen, dass es eine Behinderung von 10-15 Minuten in BGE 107 IV 113 ff. als nicht ausreichend, in BGE 108 IV 165 ff. im Widerspruch dazu aber als genügend erachtet habe. Die Dauer der Behinderung ist indessen nur von Bedeutung, soweit sie erstens Rückschlüsse auf die Intensität des eingesetzten Nötigungsmittels zulässt und sie zweitens das behindernde Verhalten noch als Bagatelle oder als sozialadäquat erscheinen lässt, was wiederum wesentlich einerseits von der Art des eingesetzten Mittels und andererseits vom Zweck der Behinderung (siehe dazu auch BGE 108 IV 168 unten) abhängt.
d) Indem der Beschwerdeführer durch ein der Anwendung von Gewalt ähnliches Mittel den morgendlichen Berufsverkehr für die Dauer von rund 10 Minuten blockierte, um medienwirksam auf eine bevorstehende Demonstration gegen den Golfkrieg hinzuweisen, machte er sich auch unter der gebotenen Berücksichtigung seiner verfassungsmässigen Rechte der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB schuldig. | de | Art. 181 CP, coazione consistente nell'intralciare in altro modo la libertà d'azione. Tale formula generale va interpretata in modo restrittivo (consid. 2a, conferma della giurisprudenza). In presenza di un'attività politica sul suolo pubblico, occorre tener conto, per giudicare sull'illiceità di un atto, dei diritti costituzionali (consid. 2b).
Chi mantiene abbassata, mediante catene, una barriera di un passaggio a livello e ne immobilizza con colla istantanea il meccanismo, bloccando così per una decina di minuti il traffico stradale, si rende colpevole di coazione (consid. 3a). Questa non è giustificata dall'appello politico-morale che si è voluto lanciare con tale mezzo (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,835 | 119 IV 309 | 119 IV 309
Sachverhalt ab Seite 310
En 1983 puis en 1991, W., qui était moniteur de sport, a fait subir à plusieurs reprises un certain nombre d'actes d'ordre sexuel, allant de caresses à une sodomie, à deux de ses élèves, qui étaient au moment des faits âgés de moins de 16 ans.
W. a été reconnu coupable de quatre infractions à l'art. 187 ch. 1 CP (certains cas étant prescrits) et de six infractions à l'art. 189 al. 1 CP, les mêmes actes étant qualifiés à la fois d'actes d'ordre sexuel avec un enfant au sens de l'art. 187 ch. 1 CP et de contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 al. 1 CP. Partant, il a été condamné à six ans de réclusion. Un traitement psychothérapeutique a été ordonné sans que l'exécution de la peine privative de liberté soit suspendue.
Le pourvoi en nullité formé par W. contre cette décision pour violation des art. 189 et 43 CP a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. A juste titre, le recourant ne conteste pas l'application du nouveau droit, en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), et il n'y a pas lieu d'y revenir.
a) L'art. 187 CP protège le développement sexuel de la jeunesse et réprime tout acte de nature sexuelle à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans. Sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale (qui lient la Cour de cassation du Tribunal fédéral), il n'est pas douteux que le recourant a, dans quatre cas, réalisé tous les éléments constitutifs de l'infraction prévue et punie par l'art. 187 ch. 1 CP, et c'est à juste titre qu'il en a été reconnu coupable.
Comme les mêmes circonstances de fait ont également été retenues pour fonder une condamnation sur la base de l'art. 189 al. 1 CP, le recourant soutient que l'art. 187 ch. 1 CP et l'art. 189 al. 1 CP ne peuvent pas être appliqués en concours.
Cette opinion est infondée. En effet, si l'art. 187 ch. 1 CP tend à protéger le développement sexuel de la jeunesse, l'art. 189 al. 1 CP protège un autre bien juridique, à savoir la liberté sexuelle, indépendamment de l'âge. Il n'y a pas de raison que la liberté des jeunes en matière sexuelle soit moins protégée que celle des adultes. L'art. 187 ch. 1 CP réprime les actes d'ordre sexuel commis à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, que celui-ci soit consentant ou non; la jeunesse est protégée de manière absolue en raison de l'âge; l'art. 189 al. 1 CP réprime un acte de contrainte en matière sexuelle, quel que soit l'âge de la victime. S'il y a contrainte à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, il y a à la fois atteinte à la protection de la jeunesse et atteinte à la protection de la liberté en matière sexuelle; s'agissant de deux intérêts distincts, les deux dispositions pénales peuvent être appliquées concurremment (FF 1985 II 1082 et 1092; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, PJA 1/1993 p. 21; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 145 no 23).
b) Le recourant conteste que l'art. 189 al. 1 CP soit applicable dans les cas retenus.
Cette disposition vise à réprimer de manière générale la contrainte en matière sexuelle; le viol (art. 190 CP) constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit; l'art. 189 CP suppose les mêmes moyens et la même situation de contrainte que dans le cas du viol et s'applique notamment en cas de viol homosexuel (cf. FF 1985 II 1091; STRATENWERTH, op.cit., p. 160 nos 22 et 24; REHBERG, op.cit., p. 21 s.). Il faut donc que la victime ne soit pas consentante et que l'auteur le sache ou qu'il accepte cette éventualité (STRATENWERTH, op.cit., p. 157 no 13); l'auteur doit mettre la victime hors d'état de résister par un moyen efficace, mais il n'est pas nécessaire qu'il use de violences physiques ou qu'il profère des menaces graves (FF 1985 II 1091). La notion de "pression psychique" ajoutée par le Conseil national tend à englober notamment le cas où la victime est mise, par surprise, hors d'état de résister (BO 1990 CN 2302, rapporteur Cotti). La portée exacte de cette adjonction a été discutée en doctrine, mais il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce (STRATENWERTH, op.cit., p. 154 ss nos 7 à 9).
S'il est vrai que la motivation de la Cour de cassation cantonale est un peu trop succincte sur cette question, cela ne permet pas de déduire que la décision attaquée viole le droit fédéral. La Cour de cassation cantonale a évoqué des traces de violence et elle a souligné qu'il y avait eu atteinte à la liberté. Elle n'a donc pas considéré, contrairement à ce que soutient le recourant, qu'un simple rapport de dépendance suffisait pour réaliser les conditions de l'art. 189 CP.
La Cour de cassation cantonale a manifestement adopté l'état de fait de la Cour d'assises, qui évoquait précisément, dans chaque cas, les éléments permettant de conclure que le jeune homme avait été mis hors d'état de résister (différence d'âge et de force physique, autorité du moniteur, rapport de confiance et d'amitié que le recourant savait créer, impression donnée au jeune homme que la réputation du recourant le rendait intouchable; dans certains cas: isolement, recommandations de la famille). De tels éléments sont suffisants pour se convaincre qu'un jeune homme de 13 ans environ était hors d'état de s'opposer et de résister. Le recourant plaçait ses victimes dans une situation telle qu'il n'avait nul besoin de recourir à des menaces ou à la violence pour qu'elles soient hors d'état de résister. Un des cas est particulièrement caractéristique. Selon les faits retenus, le recourant a saisi avec force le jeune homme, celui-ci s'est mis à crier un peu, mais il lui a répondu "ta gueule". On voit donc que le jeune homme, par des gémissements et des pleurs, a exprimé son désaccord, que le recourant l'a entendu et qu'il a manifesté, par sa réponse, sa détermination de passer outre. Cela rejoint les constatations de l'expert selon lesquelles, dans ces circonstances, le recourant utilise les enfants comme des objets sexuels. L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en admettant que le recourant avait contraint ses victimes à subir les actes qui lui sont reprochés. On ne peut d'ailleurs pas sérieusement penser que des jeunes gens d'environ 13 ans, compte tenu des lésions et des perturbations subies, aient pu consentir à de tels actes; cela ne pouvait pas échapper au recourant et son état d'esprit, tel qu'il résulte des constatations de l'expert et du cas de sodomie, montre à tout le moins qu'il acceptait l'éventualité d'agir contre la volonté des jeunes gens qui se trouvaient hors d'état de résister. Au demeurant, la question de savoir ce que l'auteur savait, voulait, acceptait ou refusait relève des constatations de fait qui lient la Cour de céans (ATF 117 IV 285 consid. 2a). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est pas partie d'une fausse conception de l'infraction et n'a pas violé le droit fédéral en admettant, dans chaque cas, que le recourant avait contraint les jeunes gens.
Lorsque le recourant, à la fin de son argumentation, soutient qu'il pensait, dans un cas, "agir pour le plaisir de l'autre", il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 38 consid. 3a, ATF 106 IV 338 consid. 1).
8. a) Selon l'art. 43 ch. 1 CP, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du code pénal, exige un traitement médical ou des soins spéciaux, à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir l'accusé commettre d'autres actes punissables, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui.
En l'espèce, l'expert psychiatre a posé un diagnostic de pédophilie et a admis l'existence d'un lien entre cet état mental et les infractions commises. Il a considéré que le recourant, s'il n'exerçait plus la même activité, n'était pas dangereux pour la sécurité publique et qu'il n'était pas nécessaire de l'interner. Il a préconisé un traitement ambulatoire qui lui paraît de nature à diminuer les risques de récidive.
Il est vrai que l'expert a considéré que le traitement aurait plus de chances de succès s'il était voulu par l'intéressé et ne lui était pas imposé. Le recourant a cependant déclaré qu'il n'avait encore rien entrepris et la Cour d'assises a constaté qu'il n'était guère motivé pour entreprendre un tel traitement. Dans ces circonstances, quand bien même cela diminue les chances de succès, elle a décidé de le lui imposer en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP, dont toutes les conditions sont réunies. Cette décision ne viole en rien le droit fédéral.
Dans son argumentation, le recourant se trompe sur la notion de traitement ambulatoire. Un traitement est ambulatoire s'il n'est pas nécessaire que l'intéressé soit hospitalisé pour qu'il lui soit administré. Si l'intéressé est dangereux pour autrui, l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP prévoit la possibilité d'un internement, c'est-à-dire d'un placement dans un établissement offrant une sécurité suffisante, notamment contre le risque d'évasion. Si un traitement est nécessaire et qu'il ne puisse être administré qu'en milieu hospitalier, l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP prévoit le placement dans un hôpital, c'est-à-dire l'admission dans un établissement de soins. En revanche, le traitement ambulatoire peut en principe être administré n'importe où. L'expert a d'ailleurs précisé en l'espèce que le traitement pouvait commencer en prison. Il n'était donc pas contraire au droit fédéral de prévoir simultanément l'exécution de la peine privative de liberté et le commencement du traitement.
b) L'art. 43 ch. 2 al. 2 CP précise cependant, en cas de traitement ambulatoire, que le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement.
La suspension n'est donc possible que si l'exécution de la peine n'est pas compatible avec le traitement ambulatoire; la jurisprudence a précisé qu'il fallait que l'exécution de la peine empêche l'accomplissement du traitement ou amoindrisse notablement ses chances de succès (ATF 116 IV 101 consid. 1a et les arrêts cités). Il n'est toutefois pas nécessaire, pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (ATF 116 IV 101 consid. 1a et l'arrêt cité).
Le Tribunal fédéral a déduit du texte légal et des travaux préparatoires qu'en règle générale la peine devait être exécutée immédiatement et qu'il fallait procéder au traitement ambulatoire simultanément; malgré certaines critiques dans la doctrine, cette jurisprudence a été maintenue (ATF 116 IV 101 consid. 1a, ATF 105 IV 87 consid. 2).
Même si le juge parvient à la conclusion que le traitement ambulatoire ne peut pas être appliqué en cours de détention ou que ses chances de succès en seraient notablement amoindries, l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP ne lui fait pas l'obligation de suspendre l'exécution de la peine; la suspension de l'exécution n'est qu'une faculté laissée au juge; le législateur a ainsi conféré un large pouvoir d'appréciation au juge et la Cour de cassation ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation; le juge doit prendre sa décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti par le corps social de réprimer les infractions (ATF 116 IV 101 consid. 1a et les arrêts cités).
Contrairement à ce qu'a pensé la Cour de cassation cantonale, le fait que la peine qui devrait être suspendue est de longue durée n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant, on ne fera usage de cette faculté qu'avec davantage de retenue, en exigeant que l'intéressé soit gravement perturbé, que les chances de succès du traitement soient particulièrement élevées et que le risque de compromettre le traitement par une exécution simultanée de la peine soit très important. Cette erreur de la Cour de cassation cantonale ne signifie cependant pas que son arrêt viole le droit fédéral. En effet, il apparaît d'emblée que les conditions particulièrement sévères exigées pour la suspension d'une peine de longue durée ne sont pas remplies en l'espèce. D'une part, l'expert a lui-même déclaré que le traitement pouvait commencer en prison, ce qui montre qu'il n'est pas gravement incompatible avec la détention. D'autre part, l'expert a souligné qu'il était très important que l'intéressé soit motivé pour ce traitement, alors que la Cour d'assises a constaté que le recourant manifestait peu d'empressement à ce sujet, ce qui montre que les chances de succès ne sont pas particulièrement élevées. On ne se trouve donc pas dans des circonstances justifiant la suspension de la peine, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en la refusant. | fr | Art. 187 und 189 StGB; sexuelle Handlungen mit Kindern und sexuelle Nötigung. Wird ein Kind unter 16 Jahren zur Duldung einer sexuellen Handlung genötigt, so besteht zwischen Art. 187 StGB, der die sexuelle Entwicklung der Kinder schützt, und Art. 189 StGB, der die sexuelle Freiheit schützt, echte Konkurrenz (E. 7a).
Voraussetzungen der Anwendung von Art. 189 Abs. 1 StGB (E. 7b).
Art. 43 StGB; Massnahmen an geistig Abnormen.
Umstände, unter denen der Richter den Vollzug selbst einer langen Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufschieben kann (E. 8b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,836 | 119 IV 309 | 119 IV 309
Sachverhalt ab Seite 310
En 1983 puis en 1991, W., qui était moniteur de sport, a fait subir à plusieurs reprises un certain nombre d'actes d'ordre sexuel, allant de caresses à une sodomie, à deux de ses élèves, qui étaient au moment des faits âgés de moins de 16 ans.
W. a été reconnu coupable de quatre infractions à l'art. 187 ch. 1 CP (certains cas étant prescrits) et de six infractions à l'art. 189 al. 1 CP, les mêmes actes étant qualifiés à la fois d'actes d'ordre sexuel avec un enfant au sens de l'art. 187 ch. 1 CP et de contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 al. 1 CP. Partant, il a été condamné à six ans de réclusion. Un traitement psychothérapeutique a été ordonné sans que l'exécution de la peine privative de liberté soit suspendue.
Le pourvoi en nullité formé par W. contre cette décision pour violation des art. 189 et 43 CP a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. A juste titre, le recourant ne conteste pas l'application du nouveau droit, en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), et il n'y a pas lieu d'y revenir.
a) L'art. 187 CP protège le développement sexuel de la jeunesse et réprime tout acte de nature sexuelle à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans. Sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale (qui lient la Cour de cassation du Tribunal fédéral), il n'est pas douteux que le recourant a, dans quatre cas, réalisé tous les éléments constitutifs de l'infraction prévue et punie par l'art. 187 ch. 1 CP, et c'est à juste titre qu'il en a été reconnu coupable.
Comme les mêmes circonstances de fait ont également été retenues pour fonder une condamnation sur la base de l'art. 189 al. 1 CP, le recourant soutient que l'art. 187 ch. 1 CP et l'art. 189 al. 1 CP ne peuvent pas être appliqués en concours.
Cette opinion est infondée. En effet, si l'art. 187 ch. 1 CP tend à protéger le développement sexuel de la jeunesse, l'art. 189 al. 1 CP protège un autre bien juridique, à savoir la liberté sexuelle, indépendamment de l'âge. Il n'y a pas de raison que la liberté des jeunes en matière sexuelle soit moins protégée que celle des adultes. L'art. 187 ch. 1 CP réprime les actes d'ordre sexuel commis à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, que celui-ci soit consentant ou non; la jeunesse est protégée de manière absolue en raison de l'âge; l'art. 189 al. 1 CP réprime un acte de contrainte en matière sexuelle, quel que soit l'âge de la victime. S'il y a contrainte à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, il y a à la fois atteinte à la protection de la jeunesse et atteinte à la protection de la liberté en matière sexuelle; s'agissant de deux intérêts distincts, les deux dispositions pénales peuvent être appliquées concurremment (FF 1985 II 1082 et 1092; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, PJA 1/1993 p. 21; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 145 no 23).
b) Le recourant conteste que l'art. 189 al. 1 CP soit applicable dans les cas retenus.
Cette disposition vise à réprimer de manière générale la contrainte en matière sexuelle; le viol (art. 190 CP) constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit; l'art. 189 CP suppose les mêmes moyens et la même situation de contrainte que dans le cas du viol et s'applique notamment en cas de viol homosexuel (cf. FF 1985 II 1091; STRATENWERTH, op.cit., p. 160 nos 22 et 24; REHBERG, op.cit., p. 21 s.). Il faut donc que la victime ne soit pas consentante et que l'auteur le sache ou qu'il accepte cette éventualité (STRATENWERTH, op.cit., p. 157 no 13); l'auteur doit mettre la victime hors d'état de résister par un moyen efficace, mais il n'est pas nécessaire qu'il use de violences physiques ou qu'il profère des menaces graves (FF 1985 II 1091). La notion de "pression psychique" ajoutée par le Conseil national tend à englober notamment le cas où la victime est mise, par surprise, hors d'état de résister (BO 1990 CN 2302, rapporteur Cotti). La portée exacte de cette adjonction a été discutée en doctrine, mais il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce (STRATENWERTH, op.cit., p. 154 ss nos 7 à 9).
S'il est vrai que la motivation de la Cour de cassation cantonale est un peu trop succincte sur cette question, cela ne permet pas de déduire que la décision attaquée viole le droit fédéral. La Cour de cassation cantonale a évoqué des traces de violence et elle a souligné qu'il y avait eu atteinte à la liberté. Elle n'a donc pas considéré, contrairement à ce que soutient le recourant, qu'un simple rapport de dépendance suffisait pour réaliser les conditions de l'art. 189 CP.
La Cour de cassation cantonale a manifestement adopté l'état de fait de la Cour d'assises, qui évoquait précisément, dans chaque cas, les éléments permettant de conclure que le jeune homme avait été mis hors d'état de résister (différence d'âge et de force physique, autorité du moniteur, rapport de confiance et d'amitié que le recourant savait créer, impression donnée au jeune homme que la réputation du recourant le rendait intouchable; dans certains cas: isolement, recommandations de la famille). De tels éléments sont suffisants pour se convaincre qu'un jeune homme de 13 ans environ était hors d'état de s'opposer et de résister. Le recourant plaçait ses victimes dans une situation telle qu'il n'avait nul besoin de recourir à des menaces ou à la violence pour qu'elles soient hors d'état de résister. Un des cas est particulièrement caractéristique. Selon les faits retenus, le recourant a saisi avec force le jeune homme, celui-ci s'est mis à crier un peu, mais il lui a répondu "ta gueule". On voit donc que le jeune homme, par des gémissements et des pleurs, a exprimé son désaccord, que le recourant l'a entendu et qu'il a manifesté, par sa réponse, sa détermination de passer outre. Cela rejoint les constatations de l'expert selon lesquelles, dans ces circonstances, le recourant utilise les enfants comme des objets sexuels. L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en admettant que le recourant avait contraint ses victimes à subir les actes qui lui sont reprochés. On ne peut d'ailleurs pas sérieusement penser que des jeunes gens d'environ 13 ans, compte tenu des lésions et des perturbations subies, aient pu consentir à de tels actes; cela ne pouvait pas échapper au recourant et son état d'esprit, tel qu'il résulte des constatations de l'expert et du cas de sodomie, montre à tout le moins qu'il acceptait l'éventualité d'agir contre la volonté des jeunes gens qui se trouvaient hors d'état de résister. Au demeurant, la question de savoir ce que l'auteur savait, voulait, acceptait ou refusait relève des constatations de fait qui lient la Cour de céans (ATF 117 IV 285 consid. 2a). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est pas partie d'une fausse conception de l'infraction et n'a pas violé le droit fédéral en admettant, dans chaque cas, que le recourant avait contraint les jeunes gens.
Lorsque le recourant, à la fin de son argumentation, soutient qu'il pensait, dans un cas, "agir pour le plaisir de l'autre", il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 38 consid. 3a, ATF 106 IV 338 consid. 1).
8. a) Selon l'art. 43 ch. 1 CP, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du code pénal, exige un traitement médical ou des soins spéciaux, à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir l'accusé commettre d'autres actes punissables, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui.
En l'espèce, l'expert psychiatre a posé un diagnostic de pédophilie et a admis l'existence d'un lien entre cet état mental et les infractions commises. Il a considéré que le recourant, s'il n'exerçait plus la même activité, n'était pas dangereux pour la sécurité publique et qu'il n'était pas nécessaire de l'interner. Il a préconisé un traitement ambulatoire qui lui paraît de nature à diminuer les risques de récidive.
Il est vrai que l'expert a considéré que le traitement aurait plus de chances de succès s'il était voulu par l'intéressé et ne lui était pas imposé. Le recourant a cependant déclaré qu'il n'avait encore rien entrepris et la Cour d'assises a constaté qu'il n'était guère motivé pour entreprendre un tel traitement. Dans ces circonstances, quand bien même cela diminue les chances de succès, elle a décidé de le lui imposer en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP, dont toutes les conditions sont réunies. Cette décision ne viole en rien le droit fédéral.
Dans son argumentation, le recourant se trompe sur la notion de traitement ambulatoire. Un traitement est ambulatoire s'il n'est pas nécessaire que l'intéressé soit hospitalisé pour qu'il lui soit administré. Si l'intéressé est dangereux pour autrui, l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP prévoit la possibilité d'un internement, c'est-à-dire d'un placement dans un établissement offrant une sécurité suffisante, notamment contre le risque d'évasion. Si un traitement est nécessaire et qu'il ne puisse être administré qu'en milieu hospitalier, l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP prévoit le placement dans un hôpital, c'est-à-dire l'admission dans un établissement de soins. En revanche, le traitement ambulatoire peut en principe être administré n'importe où. L'expert a d'ailleurs précisé en l'espèce que le traitement pouvait commencer en prison. Il n'était donc pas contraire au droit fédéral de prévoir simultanément l'exécution de la peine privative de liberté et le commencement du traitement.
b) L'art. 43 ch. 2 al. 2 CP précise cependant, en cas de traitement ambulatoire, que le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement.
La suspension n'est donc possible que si l'exécution de la peine n'est pas compatible avec le traitement ambulatoire; la jurisprudence a précisé qu'il fallait que l'exécution de la peine empêche l'accomplissement du traitement ou amoindrisse notablement ses chances de succès (ATF 116 IV 101 consid. 1a et les arrêts cités). Il n'est toutefois pas nécessaire, pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (ATF 116 IV 101 consid. 1a et l'arrêt cité).
Le Tribunal fédéral a déduit du texte légal et des travaux préparatoires qu'en règle générale la peine devait être exécutée immédiatement et qu'il fallait procéder au traitement ambulatoire simultanément; malgré certaines critiques dans la doctrine, cette jurisprudence a été maintenue (ATF 116 IV 101 consid. 1a, ATF 105 IV 87 consid. 2).
Même si le juge parvient à la conclusion que le traitement ambulatoire ne peut pas être appliqué en cours de détention ou que ses chances de succès en seraient notablement amoindries, l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP ne lui fait pas l'obligation de suspendre l'exécution de la peine; la suspension de l'exécution n'est qu'une faculté laissée au juge; le législateur a ainsi conféré un large pouvoir d'appréciation au juge et la Cour de cassation ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation; le juge doit prendre sa décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti par le corps social de réprimer les infractions (ATF 116 IV 101 consid. 1a et les arrêts cités).
Contrairement à ce qu'a pensé la Cour de cassation cantonale, le fait que la peine qui devrait être suspendue est de longue durée n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant, on ne fera usage de cette faculté qu'avec davantage de retenue, en exigeant que l'intéressé soit gravement perturbé, que les chances de succès du traitement soient particulièrement élevées et que le risque de compromettre le traitement par une exécution simultanée de la peine soit très important. Cette erreur de la Cour de cassation cantonale ne signifie cependant pas que son arrêt viole le droit fédéral. En effet, il apparaît d'emblée que les conditions particulièrement sévères exigées pour la suspension d'une peine de longue durée ne sont pas remplies en l'espèce. D'une part, l'expert a lui-même déclaré que le traitement pouvait commencer en prison, ce qui montre qu'il n'est pas gravement incompatible avec la détention. D'autre part, l'expert a souligné qu'il était très important que l'intéressé soit motivé pour ce traitement, alors que la Cour d'assises a constaté que le recourant manifestait peu d'empressement à ce sujet, ce qui montre que les chances de succès ne sont pas particulièrement élevées. On ne se trouve donc pas dans des circonstances justifiant la suspension de la peine, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en la refusant. | fr | Art. 187 et 189 CP; actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle. Lorsqu'un acte d'ordre sexuel a été imposé par la contrainte à un enfant de moins de 16 ans, les art. 187 CP, qui protège le développement sexuel des jeunes, et 189 al. 1 CP, qui protège la liberté sexuelle, entrent en concours (consid. 7a).
Conditions d'application de l'art. 189 al. 1 CP (consid. 7b).
Art. 43 CP; mesures concernant les délinquants anormaux.
Circonstances dans lesquelles le juge peut suspendre l'exécution d'une peine, même de longue durée, incompatible avec un traitement ambulatoire (consid. 8b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,837 | 119 IV 309 | 119 IV 309
Sachverhalt ab Seite 310
En 1983 puis en 1991, W., qui était moniteur de sport, a fait subir à plusieurs reprises un certain nombre d'actes d'ordre sexuel, allant de caresses à une sodomie, à deux de ses élèves, qui étaient au moment des faits âgés de moins de 16 ans.
W. a été reconnu coupable de quatre infractions à l'art. 187 ch. 1 CP (certains cas étant prescrits) et de six infractions à l'art. 189 al. 1 CP, les mêmes actes étant qualifiés à la fois d'actes d'ordre sexuel avec un enfant au sens de l'art. 187 ch. 1 CP et de contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 al. 1 CP. Partant, il a été condamné à six ans de réclusion. Un traitement psychothérapeutique a été ordonné sans que l'exécution de la peine privative de liberté soit suspendue.
Le pourvoi en nullité formé par W. contre cette décision pour violation des art. 189 et 43 CP a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. A juste titre, le recourant ne conteste pas l'application du nouveau droit, en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), et il n'y a pas lieu d'y revenir.
a) L'art. 187 CP protège le développement sexuel de la jeunesse et réprime tout acte de nature sexuelle à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans. Sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale (qui lient la Cour de cassation du Tribunal fédéral), il n'est pas douteux que le recourant a, dans quatre cas, réalisé tous les éléments constitutifs de l'infraction prévue et punie par l'art. 187 ch. 1 CP, et c'est à juste titre qu'il en a été reconnu coupable.
Comme les mêmes circonstances de fait ont également été retenues pour fonder une condamnation sur la base de l'art. 189 al. 1 CP, le recourant soutient que l'art. 187 ch. 1 CP et l'art. 189 al. 1 CP ne peuvent pas être appliqués en concours.
Cette opinion est infondée. En effet, si l'art. 187 ch. 1 CP tend à protéger le développement sexuel de la jeunesse, l'art. 189 al. 1 CP protège un autre bien juridique, à savoir la liberté sexuelle, indépendamment de l'âge. Il n'y a pas de raison que la liberté des jeunes en matière sexuelle soit moins protégée que celle des adultes. L'art. 187 ch. 1 CP réprime les actes d'ordre sexuel commis à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, que celui-ci soit consentant ou non; la jeunesse est protégée de manière absolue en raison de l'âge; l'art. 189 al. 1 CP réprime un acte de contrainte en matière sexuelle, quel que soit l'âge de la victime. S'il y a contrainte à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, il y a à la fois atteinte à la protection de la jeunesse et atteinte à la protection de la liberté en matière sexuelle; s'agissant de deux intérêts distincts, les deux dispositions pénales peuvent être appliquées concurremment (FF 1985 II 1082 et 1092; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, PJA 1/1993 p. 21; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 145 no 23).
b) Le recourant conteste que l'art. 189 al. 1 CP soit applicable dans les cas retenus.
Cette disposition vise à réprimer de manière générale la contrainte en matière sexuelle; le viol (art. 190 CP) constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit; l'art. 189 CP suppose les mêmes moyens et la même situation de contrainte que dans le cas du viol et s'applique notamment en cas de viol homosexuel (cf. FF 1985 II 1091; STRATENWERTH, op.cit., p. 160 nos 22 et 24; REHBERG, op.cit., p. 21 s.). Il faut donc que la victime ne soit pas consentante et que l'auteur le sache ou qu'il accepte cette éventualité (STRATENWERTH, op.cit., p. 157 no 13); l'auteur doit mettre la victime hors d'état de résister par un moyen efficace, mais il n'est pas nécessaire qu'il use de violences physiques ou qu'il profère des menaces graves (FF 1985 II 1091). La notion de "pression psychique" ajoutée par le Conseil national tend à englober notamment le cas où la victime est mise, par surprise, hors d'état de résister (BO 1990 CN 2302, rapporteur Cotti). La portée exacte de cette adjonction a été discutée en doctrine, mais il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce (STRATENWERTH, op.cit., p. 154 ss nos 7 à 9).
S'il est vrai que la motivation de la Cour de cassation cantonale est un peu trop succincte sur cette question, cela ne permet pas de déduire que la décision attaquée viole le droit fédéral. La Cour de cassation cantonale a évoqué des traces de violence et elle a souligné qu'il y avait eu atteinte à la liberté. Elle n'a donc pas considéré, contrairement à ce que soutient le recourant, qu'un simple rapport de dépendance suffisait pour réaliser les conditions de l'art. 189 CP.
La Cour de cassation cantonale a manifestement adopté l'état de fait de la Cour d'assises, qui évoquait précisément, dans chaque cas, les éléments permettant de conclure que le jeune homme avait été mis hors d'état de résister (différence d'âge et de force physique, autorité du moniteur, rapport de confiance et d'amitié que le recourant savait créer, impression donnée au jeune homme que la réputation du recourant le rendait intouchable; dans certains cas: isolement, recommandations de la famille). De tels éléments sont suffisants pour se convaincre qu'un jeune homme de 13 ans environ était hors d'état de s'opposer et de résister. Le recourant plaçait ses victimes dans une situation telle qu'il n'avait nul besoin de recourir à des menaces ou à la violence pour qu'elles soient hors d'état de résister. Un des cas est particulièrement caractéristique. Selon les faits retenus, le recourant a saisi avec force le jeune homme, celui-ci s'est mis à crier un peu, mais il lui a répondu "ta gueule". On voit donc que le jeune homme, par des gémissements et des pleurs, a exprimé son désaccord, que le recourant l'a entendu et qu'il a manifesté, par sa réponse, sa détermination de passer outre. Cela rejoint les constatations de l'expert selon lesquelles, dans ces circonstances, le recourant utilise les enfants comme des objets sexuels. L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en admettant que le recourant avait contraint ses victimes à subir les actes qui lui sont reprochés. On ne peut d'ailleurs pas sérieusement penser que des jeunes gens d'environ 13 ans, compte tenu des lésions et des perturbations subies, aient pu consentir à de tels actes; cela ne pouvait pas échapper au recourant et son état d'esprit, tel qu'il résulte des constatations de l'expert et du cas de sodomie, montre à tout le moins qu'il acceptait l'éventualité d'agir contre la volonté des jeunes gens qui se trouvaient hors d'état de résister. Au demeurant, la question de savoir ce que l'auteur savait, voulait, acceptait ou refusait relève des constatations de fait qui lient la Cour de céans (ATF 117 IV 285 consid. 2a). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est pas partie d'une fausse conception de l'infraction et n'a pas violé le droit fédéral en admettant, dans chaque cas, que le recourant avait contraint les jeunes gens.
Lorsque le recourant, à la fin de son argumentation, soutient qu'il pensait, dans un cas, "agir pour le plaisir de l'autre", il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 38 consid. 3a, ATF 106 IV 338 consid. 1).
8. a) Selon l'art. 43 ch. 1 CP, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du code pénal, exige un traitement médical ou des soins spéciaux, à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir l'accusé commettre d'autres actes punissables, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui.
En l'espèce, l'expert psychiatre a posé un diagnostic de pédophilie et a admis l'existence d'un lien entre cet état mental et les infractions commises. Il a considéré que le recourant, s'il n'exerçait plus la même activité, n'était pas dangereux pour la sécurité publique et qu'il n'était pas nécessaire de l'interner. Il a préconisé un traitement ambulatoire qui lui paraît de nature à diminuer les risques de récidive.
Il est vrai que l'expert a considéré que le traitement aurait plus de chances de succès s'il était voulu par l'intéressé et ne lui était pas imposé. Le recourant a cependant déclaré qu'il n'avait encore rien entrepris et la Cour d'assises a constaté qu'il n'était guère motivé pour entreprendre un tel traitement. Dans ces circonstances, quand bien même cela diminue les chances de succès, elle a décidé de le lui imposer en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP, dont toutes les conditions sont réunies. Cette décision ne viole en rien le droit fédéral.
Dans son argumentation, le recourant se trompe sur la notion de traitement ambulatoire. Un traitement est ambulatoire s'il n'est pas nécessaire que l'intéressé soit hospitalisé pour qu'il lui soit administré. Si l'intéressé est dangereux pour autrui, l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP prévoit la possibilité d'un internement, c'est-à-dire d'un placement dans un établissement offrant une sécurité suffisante, notamment contre le risque d'évasion. Si un traitement est nécessaire et qu'il ne puisse être administré qu'en milieu hospitalier, l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP prévoit le placement dans un hôpital, c'est-à-dire l'admission dans un établissement de soins. En revanche, le traitement ambulatoire peut en principe être administré n'importe où. L'expert a d'ailleurs précisé en l'espèce que le traitement pouvait commencer en prison. Il n'était donc pas contraire au droit fédéral de prévoir simultanément l'exécution de la peine privative de liberté et le commencement du traitement.
b) L'art. 43 ch. 2 al. 2 CP précise cependant, en cas de traitement ambulatoire, que le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement.
La suspension n'est donc possible que si l'exécution de la peine n'est pas compatible avec le traitement ambulatoire; la jurisprudence a précisé qu'il fallait que l'exécution de la peine empêche l'accomplissement du traitement ou amoindrisse notablement ses chances de succès (ATF 116 IV 101 consid. 1a et les arrêts cités). Il n'est toutefois pas nécessaire, pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (ATF 116 IV 101 consid. 1a et l'arrêt cité).
Le Tribunal fédéral a déduit du texte légal et des travaux préparatoires qu'en règle générale la peine devait être exécutée immédiatement et qu'il fallait procéder au traitement ambulatoire simultanément; malgré certaines critiques dans la doctrine, cette jurisprudence a été maintenue (ATF 116 IV 101 consid. 1a, ATF 105 IV 87 consid. 2).
Même si le juge parvient à la conclusion que le traitement ambulatoire ne peut pas être appliqué en cours de détention ou que ses chances de succès en seraient notablement amoindries, l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP ne lui fait pas l'obligation de suspendre l'exécution de la peine; la suspension de l'exécution n'est qu'une faculté laissée au juge; le législateur a ainsi conféré un large pouvoir d'appréciation au juge et la Cour de cassation ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation; le juge doit prendre sa décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti par le corps social de réprimer les infractions (ATF 116 IV 101 consid. 1a et les arrêts cités).
Contrairement à ce qu'a pensé la Cour de cassation cantonale, le fait que la peine qui devrait être suspendue est de longue durée n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant, on ne fera usage de cette faculté qu'avec davantage de retenue, en exigeant que l'intéressé soit gravement perturbé, que les chances de succès du traitement soient particulièrement élevées et que le risque de compromettre le traitement par une exécution simultanée de la peine soit très important. Cette erreur de la Cour de cassation cantonale ne signifie cependant pas que son arrêt viole le droit fédéral. En effet, il apparaît d'emblée que les conditions particulièrement sévères exigées pour la suspension d'une peine de longue durée ne sont pas remplies en l'espèce. D'une part, l'expert a lui-même déclaré que le traitement pouvait commencer en prison, ce qui montre qu'il n'est pas gravement incompatible avec la détention. D'autre part, l'expert a souligné qu'il était très important que l'intéressé soit motivé pour ce traitement, alors que la Cour d'assises a constaté que le recourant manifestait peu d'empressement à ce sujet, ce qui montre que les chances de succès ne sont pas particulièrement élevées. On ne se trouve donc pas dans des circonstances justifiant la suspension de la peine, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en la refusant. | fr | Art. 187 e 189 CP; atto sessuale con fanciulli e coazione sessuale. Ove un atto sessuale sia imposto con coazione a una persona minore di 16 anni, sussiste concorso tra l'art. 187 CP, che protegge lo sviluppo sessuale dei giovani, e l'art. 189 cpv. 1 CP, che protegge la libertà sessuale (consid. 7a).
Condizioni di applicazione dell'art. 189 cpv. 1 CP (consid. 7b).
Art. 43 CP; misure per gli anormali mentali.
Circostanze nelle quali il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena, anche di lunga durata, incompatibile con un trattamento ambulatorio (consid. 8b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,838 | 119 IV 315 | 119 IV 315
Sachverhalt ab Seite 316
H. wurde mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 28. Februar 1986 verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau monatliche und indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 500.-- für sie und für seine beiden Kinder zu bezahlen. In der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 kam er dieser Verpflichtung auf Unterhaltsleistungen nicht nach. Die Bürgergemeinde X. stellte Strafantrag gegen H. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und machte Alimentenausstände von Fr. 19'300.-- für die Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 geltend.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach H. mit Urteil vom 1. April 1993 in zweiter Instanz der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Dezember 1989 gemäss Art. 217 Abs. 1 aStGB und im Januar 1990 gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis (unbedingt).
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Mit Entscheid heutigen Datums hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Antragsberechtigung der Bürgergemeinde X. (Beschwerdegegnerin 1). Er bringt vor, diese habe in der eingeklagten Tatzeit von Oktober 1988 bis Januar 1990 keine Unterhaltsbeiträge bevorschusst, so dass gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB keine Rechte auf sie übergegangen seien. Da sie keine Vorschüsse geleistet habe, habe sie auch keinen Schaden erlitten. Sie habe daher kein schützenswertes Interesse an der Einleitung eines Strafverfahrens. Damit fehle es an der Sachurteilsvoraussetzung der Antrags- und Privatklagelegitimation der Beschwerdegegnerin 1. Die anderslautende Praxis gemäss BGE 78 IV 97 sei überholt und weltfremd.
b) Gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Nach der Botschaft vom 26. Juli 1985 (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, BBl 1985 II S. 1055) sind damit Amtsstellen sowie private Organisationen gemeint, die sich mit dem Eintreiben von solchen Forderungen befassen (vgl. auch URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 309 f.). Das alte Recht verlieh die Antragsberechtigung in Ziff. 2 von Art. 217 aStGB lediglich den vom Kanton bezeichneten Behörden. Beide gesetzlichen Bestimmungen begründen von Gesetzes wegen eine unabhängige Antragsberechtigung, die neben dem Antragsrecht des Verletzten besteht (Art. 28 Abs. 1 StGB). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Unterhaltsanspruch gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB, der sich ohnehin nur auf den Anspruch der Kinder bezieht, auf das Gemeinwesen übergegangen ist. Ebensowenig ist für das Antragsrecht Voraussetzung, dass die Behörde oder Stelle selbst einen Schaden erlitten haben. Das Antragsrecht wurde den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zuerkannt, um der unbefriedigenden Situation entgegenzuwirken, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (so BGE 78 IV 95 E. 3). Ob die Beschwerdegegnerin 1 selbst materiell geschädigt ist, ist für die Antragsberechtigung somit ohne Bedeutung.
Gemäss § 35 Abs. 3 StPO/LU sind im Kanton Luzern Gemeinde- und Bürgerräte sowie das Fürsorge- und Justizdepartement zum Strafantrag berechtigt. Ob die Vorinstanz diese Bestimmung im zu beurteilenden Fall zutreffend ausgelegt hat, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Beschwerdegegnerin 1 als antragsberechtigt betrachtet hat.
2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihr Antragsrecht nicht im Interesse der Familie ausgeübt. Soweit er dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
a) Art. 217 Abs. 2 StGB schränkt die Antragsberechtigung der Behörden und Stellen gegenüber dem alten Recht ein und knüpft sie an die Wahrung der Familieninteressen. Nach dem Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) muss diese Einschränkung des Antragsrechtes im zu beurteilenden Fall auch für die Zeitspanne vor Inkrafttreten des neuen Rechts gelten (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Band, Art. 339 N. 1). Dafür spricht auch Art. 339 Ziff. 2 StGB, wonach bei einem altrechtlichen Offizialdelikt, das nach neuem Recht allein auf Antrag strafbar ist, die Strafverfolgung nur auf Antrag fortgeführt werden kann. Diese Regelung hatte Bedeutung nicht nur beim Inkrafttreten des Strafgesetzbuches, sondern gilt auch bei späteren Gesetzesänderungen (BGE 78 IV 45 E. 1). Somit kommt hier hinsichtlich des Antragsrechts für die gesamte Tatzeit das neue Recht als das mildere zur Anwendung.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt sei. Daran habe auch ein erstes von der Beschwerdegegnerin 1 eingeleitetes Strafverfahren mit einer Verurteilung des Beschwerdeführers zu 6 Wochen Gefängnis bedingt vom 14. Juni 1988 nichts geändert. Die Beschwerdegegnerin 1 unterstütze die Familie des Beschwerdeführers nach wie vor bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge, so dass sich die geschiedene Ehefrau beim Vorgehen gegen ihren geschiedenen Ehemann zurückhalten könne.
c) Art. 217 Abs. 2 StGB sieht vor, dass die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen von ihrem Antragsrecht nur unter Wahrung der Interessen der Familie Gebrauch machen dürfen. Die Behörde oder Stelle kann also nicht Strafantrag stellen, wenn dies den Interessen der Familie zuwiderläuft. Sie muss etwa auf den Fortbestand einer Ehe oder auf allfällige unterschiedliche Interessen der Mutter und der anspruchsberechtigten Kinder Rücksicht nehmen (BRODER, a.a.O., S. 310; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 3 N. 18). Die Klausel entsprach einem Minderheitsantrag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission und wurde in der parlamentarischen Beratung vom Nationalrat eingefügt. Der Mehrheitsantrag der Kommission sah ebenfalls in Ergänzung des bundesrätlichen Entwurfs vor, dass die Behörde ihr Antragsrecht nur nach Anhörung der anspruchsberechtigten Person ausüben könne, ohne dass freilich die Behörde an diese Äusserung gebunden gewesen wäre. Der Nationalrat wollte verhindern, dass die Behörde sich vor allem an ihrer behördlichen Pflicht orientiert und möglicherweise Strafantrag stellt, obwohl dies für Familie, für Frau oder Kinder, nachträglich nachteilige Folgen nach sich ziehen könnte (Sten.Bull. NR 6.6.1989, Voten Spoerry und Bonny; der Ständerat hatte seinerseits ursprünglich die Antragsberechtigung der Behörden daran geknüpft, das "diese dem Berechtigten beistehen" [Sten.Bull. StR 1987, S. 371]).
Auch wenn das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt ist, hat die Beschwerdegegnerin 1 mit der Stellung des Strafantrags nicht gegen die Interessen der Familie gehandelt. Eine besondere Interessenlage, wie das Fortbestehen der Ehe, liegt im zu beurteilenden Fall nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen familiären Interessen der Antragsstellung hätten entgegenstehen können. Im übrigen handelte die Beschwerdegegnerin 1 nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nicht bloss nach ihrer behördlichen Pflicht, sondern, indem sie die geschiedene Frau und die Kinder des Beschwerdeführers unterstützte, gerade mit Rücksicht auf die Interessen der Familie. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 217 Abs. 2 StGB, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Antragsrecht; Art. 2 Abs. 2 und Art. 339 Ziff. 2 StGB, intertemporales Recht, lex mitior. Die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen sind von Gesetzes wegen antragsberechtigt, unabhängig davon, ob sie selbst materiell geschädigt sind (E. 1b).
Die Pflicht, ihr Antragsrecht unter Wahrung der Familieninteressen auszuüben, besteht auch in bezug auf Taten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden (E. 2a).
Familieninteressen, die dem Antragsrecht der Behörde oder Stelle entgegenstehen, liegen nicht schon dann vor, wenn das Verhältnis der geschiedenen Ehegatten ungetrübt ist (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 316
H. wurde mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 28. Februar 1986 verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau monatliche und indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 500.-- für sie und für seine beiden Kinder zu bezahlen. In der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 kam er dieser Verpflichtung auf Unterhaltsleistungen nicht nach. Die Bürgergemeinde X. stellte Strafantrag gegen H. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und machte Alimentenausstände von Fr. 19'300.-- für die Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 geltend.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach H. mit Urteil vom 1. April 1993 in zweiter Instanz der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Dezember 1989 gemäss Art. 217 Abs. 1 aStGB und im Januar 1990 gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis (unbedingt).
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Mit Entscheid heutigen Datums hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Antragsberechtigung der Bürgergemeinde X. (Beschwerdegegnerin 1). Er bringt vor, diese habe in der eingeklagten Tatzeit von Oktober 1988 bis Januar 1990 keine Unterhaltsbeiträge bevorschusst, so dass gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB keine Rechte auf sie übergegangen seien. Da sie keine Vorschüsse geleistet habe, habe sie auch keinen Schaden erlitten. Sie habe daher kein schützenswertes Interesse an der Einleitung eines Strafverfahrens. Damit fehle es an der Sachurteilsvoraussetzung der Antrags- und Privatklagelegitimation der Beschwerdegegnerin 1. Die anderslautende Praxis gemäss BGE 78 IV 97 sei überholt und weltfremd.
b) Gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Nach der Botschaft vom 26. Juli 1985 (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, BBl 1985 II S. 1055) sind damit Amtsstellen sowie private Organisationen gemeint, die sich mit dem Eintreiben von solchen Forderungen befassen (vgl. auch URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 309 f.). Das alte Recht verlieh die Antragsberechtigung in Ziff. 2 von Art. 217 aStGB lediglich den vom Kanton bezeichneten Behörden. Beide gesetzlichen Bestimmungen begründen von Gesetzes wegen eine unabhängige Antragsberechtigung, die neben dem Antragsrecht des Verletzten besteht (Art. 28 Abs. 1 StGB). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Unterhaltsanspruch gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB, der sich ohnehin nur auf den Anspruch der Kinder bezieht, auf das Gemeinwesen übergegangen ist. Ebensowenig ist für das Antragsrecht Voraussetzung, dass die Behörde oder Stelle selbst einen Schaden erlitten haben. Das Antragsrecht wurde den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zuerkannt, um der unbefriedigenden Situation entgegenzuwirken, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (so BGE 78 IV 95 E. 3). Ob die Beschwerdegegnerin 1 selbst materiell geschädigt ist, ist für die Antragsberechtigung somit ohne Bedeutung.
Gemäss § 35 Abs. 3 StPO/LU sind im Kanton Luzern Gemeinde- und Bürgerräte sowie das Fürsorge- und Justizdepartement zum Strafantrag berechtigt. Ob die Vorinstanz diese Bestimmung im zu beurteilenden Fall zutreffend ausgelegt hat, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Beschwerdegegnerin 1 als antragsberechtigt betrachtet hat.
2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihr Antragsrecht nicht im Interesse der Familie ausgeübt. Soweit er dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
a) Art. 217 Abs. 2 StGB schränkt die Antragsberechtigung der Behörden und Stellen gegenüber dem alten Recht ein und knüpft sie an die Wahrung der Familieninteressen. Nach dem Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) muss diese Einschränkung des Antragsrechtes im zu beurteilenden Fall auch für die Zeitspanne vor Inkrafttreten des neuen Rechts gelten (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Band, Art. 339 N. 1). Dafür spricht auch Art. 339 Ziff. 2 StGB, wonach bei einem altrechtlichen Offizialdelikt, das nach neuem Recht allein auf Antrag strafbar ist, die Strafverfolgung nur auf Antrag fortgeführt werden kann. Diese Regelung hatte Bedeutung nicht nur beim Inkrafttreten des Strafgesetzbuches, sondern gilt auch bei späteren Gesetzesänderungen (BGE 78 IV 45 E. 1). Somit kommt hier hinsichtlich des Antragsrechts für die gesamte Tatzeit das neue Recht als das mildere zur Anwendung.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt sei. Daran habe auch ein erstes von der Beschwerdegegnerin 1 eingeleitetes Strafverfahren mit einer Verurteilung des Beschwerdeführers zu 6 Wochen Gefängnis bedingt vom 14. Juni 1988 nichts geändert. Die Beschwerdegegnerin 1 unterstütze die Familie des Beschwerdeführers nach wie vor bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge, so dass sich die geschiedene Ehefrau beim Vorgehen gegen ihren geschiedenen Ehemann zurückhalten könne.
c) Art. 217 Abs. 2 StGB sieht vor, dass die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen von ihrem Antragsrecht nur unter Wahrung der Interessen der Familie Gebrauch machen dürfen. Die Behörde oder Stelle kann also nicht Strafantrag stellen, wenn dies den Interessen der Familie zuwiderläuft. Sie muss etwa auf den Fortbestand einer Ehe oder auf allfällige unterschiedliche Interessen der Mutter und der anspruchsberechtigten Kinder Rücksicht nehmen (BRODER, a.a.O., S. 310; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 3 N. 18). Die Klausel entsprach einem Minderheitsantrag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission und wurde in der parlamentarischen Beratung vom Nationalrat eingefügt. Der Mehrheitsantrag der Kommission sah ebenfalls in Ergänzung des bundesrätlichen Entwurfs vor, dass die Behörde ihr Antragsrecht nur nach Anhörung der anspruchsberechtigten Person ausüben könne, ohne dass freilich die Behörde an diese Äusserung gebunden gewesen wäre. Der Nationalrat wollte verhindern, dass die Behörde sich vor allem an ihrer behördlichen Pflicht orientiert und möglicherweise Strafantrag stellt, obwohl dies für Familie, für Frau oder Kinder, nachträglich nachteilige Folgen nach sich ziehen könnte (Sten.Bull. NR 6.6.1989, Voten Spoerry und Bonny; der Ständerat hatte seinerseits ursprünglich die Antragsberechtigung der Behörden daran geknüpft, das "diese dem Berechtigten beistehen" [Sten.Bull. StR 1987, S. 371]).
Auch wenn das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt ist, hat die Beschwerdegegnerin 1 mit der Stellung des Strafantrags nicht gegen die Interessen der Familie gehandelt. Eine besondere Interessenlage, wie das Fortbestehen der Ehe, liegt im zu beurteilenden Fall nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen familiären Interessen der Antragsstellung hätten entgegenstehen können. Im übrigen handelte die Beschwerdegegnerin 1 nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nicht bloss nach ihrer behördlichen Pflicht, sondern, indem sie die geschiedene Frau und die Kinder des Beschwerdeführers unterstützte, gerade mit Rücksicht auf die Interessen der Familie. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 217 al. 2 CP, violation d'une obligation d'entretien; droit de plainte; art. 2 al. 2 et art. 339 ch. 2 CP, application du code pénal dans le temps, lex mitior. Les autorités et services désignés par les cantons sont habilités de par la loi à déposer plainte indépendamment du fait qu'ils sont eux-mêmes lésés ou non concrètement (consid. 1b).
Leur devoir d'exercer le droit de plainte en tenant compte des intérêts de la famille existe également s'agissant des infractions commises avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (consid. 2a).
Le seul fait que les relations entre époux divorcés soient sereines ne suffit pas à constituer un intérêt de la famille faisant obstacle au droit de plainte de l'autorité ou du service (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,840 | 119 IV 315 | 119 IV 315
Sachverhalt ab Seite 316
H. wurde mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 28. Februar 1986 verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau monatliche und indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 500.-- für sie und für seine beiden Kinder zu bezahlen. In der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 kam er dieser Verpflichtung auf Unterhaltsleistungen nicht nach. Die Bürgergemeinde X. stellte Strafantrag gegen H. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und machte Alimentenausstände von Fr. 19'300.-- für die Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 geltend.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach H. mit Urteil vom 1. April 1993 in zweiter Instanz der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Dezember 1989 gemäss Art. 217 Abs. 1 aStGB und im Januar 1990 gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis (unbedingt).
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Mit Entscheid heutigen Datums hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Antragsberechtigung der Bürgergemeinde X. (Beschwerdegegnerin 1). Er bringt vor, diese habe in der eingeklagten Tatzeit von Oktober 1988 bis Januar 1990 keine Unterhaltsbeiträge bevorschusst, so dass gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB keine Rechte auf sie übergegangen seien. Da sie keine Vorschüsse geleistet habe, habe sie auch keinen Schaden erlitten. Sie habe daher kein schützenswertes Interesse an der Einleitung eines Strafverfahrens. Damit fehle es an der Sachurteilsvoraussetzung der Antrags- und Privatklagelegitimation der Beschwerdegegnerin 1. Die anderslautende Praxis gemäss BGE 78 IV 97 sei überholt und weltfremd.
b) Gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Nach der Botschaft vom 26. Juli 1985 (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, BBl 1985 II S. 1055) sind damit Amtsstellen sowie private Organisationen gemeint, die sich mit dem Eintreiben von solchen Forderungen befassen (vgl. auch URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 309 f.). Das alte Recht verlieh die Antragsberechtigung in Ziff. 2 von Art. 217 aStGB lediglich den vom Kanton bezeichneten Behörden. Beide gesetzlichen Bestimmungen begründen von Gesetzes wegen eine unabhängige Antragsberechtigung, die neben dem Antragsrecht des Verletzten besteht (Art. 28 Abs. 1 StGB). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Unterhaltsanspruch gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB, der sich ohnehin nur auf den Anspruch der Kinder bezieht, auf das Gemeinwesen übergegangen ist. Ebensowenig ist für das Antragsrecht Voraussetzung, dass die Behörde oder Stelle selbst einen Schaden erlitten haben. Das Antragsrecht wurde den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zuerkannt, um der unbefriedigenden Situation entgegenzuwirken, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (so BGE 78 IV 95 E. 3). Ob die Beschwerdegegnerin 1 selbst materiell geschädigt ist, ist für die Antragsberechtigung somit ohne Bedeutung.
Gemäss § 35 Abs. 3 StPO/LU sind im Kanton Luzern Gemeinde- und Bürgerräte sowie das Fürsorge- und Justizdepartement zum Strafantrag berechtigt. Ob die Vorinstanz diese Bestimmung im zu beurteilenden Fall zutreffend ausgelegt hat, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Beschwerdegegnerin 1 als antragsberechtigt betrachtet hat.
2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihr Antragsrecht nicht im Interesse der Familie ausgeübt. Soweit er dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
a) Art. 217 Abs. 2 StGB schränkt die Antragsberechtigung der Behörden und Stellen gegenüber dem alten Recht ein und knüpft sie an die Wahrung der Familieninteressen. Nach dem Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) muss diese Einschränkung des Antragsrechtes im zu beurteilenden Fall auch für die Zeitspanne vor Inkrafttreten des neuen Rechts gelten (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Band, Art. 339 N. 1). Dafür spricht auch Art. 339 Ziff. 2 StGB, wonach bei einem altrechtlichen Offizialdelikt, das nach neuem Recht allein auf Antrag strafbar ist, die Strafverfolgung nur auf Antrag fortgeführt werden kann. Diese Regelung hatte Bedeutung nicht nur beim Inkrafttreten des Strafgesetzbuches, sondern gilt auch bei späteren Gesetzesänderungen (BGE 78 IV 45 E. 1). Somit kommt hier hinsichtlich des Antragsrechts für die gesamte Tatzeit das neue Recht als das mildere zur Anwendung.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt sei. Daran habe auch ein erstes von der Beschwerdegegnerin 1 eingeleitetes Strafverfahren mit einer Verurteilung des Beschwerdeführers zu 6 Wochen Gefängnis bedingt vom 14. Juni 1988 nichts geändert. Die Beschwerdegegnerin 1 unterstütze die Familie des Beschwerdeführers nach wie vor bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge, so dass sich die geschiedene Ehefrau beim Vorgehen gegen ihren geschiedenen Ehemann zurückhalten könne.
c) Art. 217 Abs. 2 StGB sieht vor, dass die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen von ihrem Antragsrecht nur unter Wahrung der Interessen der Familie Gebrauch machen dürfen. Die Behörde oder Stelle kann also nicht Strafantrag stellen, wenn dies den Interessen der Familie zuwiderläuft. Sie muss etwa auf den Fortbestand einer Ehe oder auf allfällige unterschiedliche Interessen der Mutter und der anspruchsberechtigten Kinder Rücksicht nehmen (BRODER, a.a.O., S. 310; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 3 N. 18). Die Klausel entsprach einem Minderheitsantrag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission und wurde in der parlamentarischen Beratung vom Nationalrat eingefügt. Der Mehrheitsantrag der Kommission sah ebenfalls in Ergänzung des bundesrätlichen Entwurfs vor, dass die Behörde ihr Antragsrecht nur nach Anhörung der anspruchsberechtigten Person ausüben könne, ohne dass freilich die Behörde an diese Äusserung gebunden gewesen wäre. Der Nationalrat wollte verhindern, dass die Behörde sich vor allem an ihrer behördlichen Pflicht orientiert und möglicherweise Strafantrag stellt, obwohl dies für Familie, für Frau oder Kinder, nachträglich nachteilige Folgen nach sich ziehen könnte (Sten.Bull. NR 6.6.1989, Voten Spoerry und Bonny; der Ständerat hatte seinerseits ursprünglich die Antragsberechtigung der Behörden daran geknüpft, das "diese dem Berechtigten beistehen" [Sten.Bull. StR 1987, S. 371]).
Auch wenn das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt ist, hat die Beschwerdegegnerin 1 mit der Stellung des Strafantrags nicht gegen die Interessen der Familie gehandelt. Eine besondere Interessenlage, wie das Fortbestehen der Ehe, liegt im zu beurteilenden Fall nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen familiären Interessen der Antragsstellung hätten entgegenstehen können. Im übrigen handelte die Beschwerdegegnerin 1 nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nicht bloss nach ihrer behördlichen Pflicht, sondern, indem sie die geschiedene Frau und die Kinder des Beschwerdeführers unterstützte, gerade mit Rücksicht auf die Interessen der Familie. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 217 cpv. 2 CP, trascuranza degli obblighi di mantenimento; diritto di querela; art. 2 cpv. 2 e art. 339 n. 2 CP, diritto intertemporale, lex mitior. Le autorità e i servizi designati dai Cantoni sono legittimati a presentare querela indipendentemente dal fatto che essi siano o no lesi concretamente (consid. 1b).
Il loro dovere di esercitare il diritto di querela salvaguardando gli interessi della famiglia sussiste anche per le infrazioni commesse prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto (consid. 2a).
Il solo fatto che le relazioni tra i coniugi divorziati siano serene non è sufficiente a costituire un interesse della famiglia ostativo al diritto di querela dell'autorità o del servizio (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,841 | 119 IV 319 | 119 IV 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Am 11./16. Mai 1988 schlossen B. und die Bank L. (im folgenden kurz: Bank) einen "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung". Danach räumte B. der Bank ein allgemeines Pfandrecht ein für sämtliche Möbelwerte seines Warenlagers in M. Er trat alle Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös oder allfälliger Liquidation des Warenlagers an die Bank ab. Im weiteren räumte er der Bank das Recht ein, bei Nichterfüllen seiner Verpflichtungen das gesamte Warenlager freihändig zu verwerten. Überdies verpflichtete er sich, die Möbelstücke in einwandfreiem und gut absetzbarem Zustand zu unterhalten. Die Bank verzichtete, obwohl allgemein üblich, bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus im Vertrauen darauf, dass B. die vertraglichen Bestimmungen einhalte. Sie behielt sich jedoch das Recht vor, jederzeit Stichproben im Lager vorzunehmen und bei Verletzung der getroffenen Vereinbarungen das Möbellager unter Verschluss zu nehmen.
Am 29. Juli 1988 schlossen B. und die C. AG in Gründung einen Sacheinlagevertrag ab. Dieser bestimmt folgendes:
"Die C. AG (...) übernimmt von B. folgende derzeit im Möbellager der H. AG in M. liegenden Sachwerte: (folgt Aufstellung) im totalen Verkaufswert von Fr. 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. [zu ergänzen: 2] als voll liberiert geltende Aktien der Gesellschaft zuerkannt werden und Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- in den Büchern der Gesellschaft gutgeschrieben erhält."
Am 17. August 1988 erfolgte in Anwesenheit u.a. von B. im Amtslokal des Notariates O. die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG mit einem Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu je Fr. 1'000.--. 50 Aktien wurden von Y. bar liberiert. 48 Aktien von B. sowie zwei Aktien von X. wurden liberiert aufgrund des Sacheinlagevertrages vom 29. Juli 1988. Insbesondere wurde bestätigt, die Gesellschaft könne über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen.
B.- B. wurde angeklagt wegen Betrugsversuches gegenüber dem Mitgründer Y., wegen Falschbeurkundung durch Erstellung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages sowie Erschleichung einer Falschbeurkundung, begangen dadurch, dass die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG gestützt auf den unrichtigen Sacheinlagevertrag erschlichen worden sei.
Am 30. März 1992 sprach das Bezirksgericht Winterthur B. von der Anklage des Betrugsversuches frei. Dagegen befand es ihn schuldig der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) sowie der Erschleichung einer Falschbeurkundung und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Am 15. Januar 1993 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil.
D.- Auf eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. Juli 1993 nicht ein.
E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, sowie verschiedenen Nebenanträgen.
F.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Das Bezirksgericht nimmt an, ein Sacheinlagevertrag habe zu garantieren, dass über den Gegenstand der Einlage frei verfügt werden könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb mit der Unterzeichnung des inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung begangen. Aufgrund des Pfandvertrages seien zwar die Möbel aus sachenrechtlicher Sicht weiterhin im Besitze des Beschwerdeführers geblieben; ein den Anforderungen von Art. 884 ZGB genügendes rechtsgültiges Pfandrecht sei nicht begründet worden. Jedoch seien die Gegenstände ihrem Wert nach nicht mehr dem Beschwerdeführer, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien die Gegenstände wertlos gewesen, die der Beschwerdeführer in die neu zu gründende Gesellschaft habe einbringen wollen. Aus diesem Grunde sei auch der Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung gegeben.
Die Vorinstanz folgt dem weitgehend. Die Bank habe kein Faustpfand an den Möbeln erhalten, weil die Pfandgegenstände nicht in ihren Besitz übergegangen seien. Es seien einzig obligatorische Verpflichtungen des Beschwerdeführers gegenüber der Bank begründet worden. Streitig und verfahrensentscheidend sei, ob der Beschwerdeführer über die im Sacheinlagevertrag aufgeführten Möbelstücke frei verfügen konnte. Es sei gerade der Zweck des Sacheinlagevertrages, die Tatsache der freien Verfügbarkeit der in die zu gründende Gesellschaft einzubringenden Sache zumindest im Umfange der Liberierung zu garantieren. Aufgrund des Pfandvertrages sei die freie Verfügbarkeit zu verneinen. Zwar weise dieser eine Besonderheit auf, da die Bank als Pfandgläubigerin bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus verzichtet habe. Die vom Beschwerdeführer als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft eingebrachten Möbel seien ihrem Werte nach nicht mehr ihm, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien somit die eingelagerten Möbel von vornherein nicht mehr dem Vermögen des Beschwerdeführers zuzurechnen gewesen. Wegen der auf den Möbeln liegenden obligatorischen Belastung habe die zu gründende Gesellschaft nicht von Anfang an über den Gegenstand der Einlage frei und unbeschwert verfügen können.
b) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, er habe die Möbel als deren Eigentümer der zu gründenden Aktiengesellschaft verkaufen oder als Sacheinlage einbringen können auch dann, wenn er obligatorisch verpflichtet gewesen sei, die Möbel der Bank zur Verfügung zu halten.
2. a) Gemäss Art. 253 StGB macht sich wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Zu prüfen ist, ob der Notar unrichtig beurkundet hat, dass die Gesellschaft über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen könne.
Art. 4 der Statuten, der in der Gründungsurkunde besonders genehmigt wurde, bestimmt, was folgt:
"Die Gesellschaft übernimmt von B. (...) gemäss Sacheinlagevertrag vom 29. Juli 1988 diverse im Möbellager der A. AG in M. liegende fabrikneue Möbel im Werte und zum Preise von Franken 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. zwei als voll liberiert geltende Namenaktien zu Fr. 1'000.-- der Gesellschaft zuerkannt und dem Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- im Kontokorrent gutgeschrieben werden."
b) Der Beschwerdeführer hat als (Mit-)Gründer sowohl die Gründungsurkunde wie auch die Statuten unterzeichnet.
aa) Entscheidend dafür, ob die Möbel mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde aus dem Eigentum des Beschwerdeführers in dasjenige der Gesellschaft übergegangen sind, sind die Regeln betreffend die Übertragung von Fahrniseigentum. Danach bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst. Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sachen auszuüben (Art. 922 ZGB). Geschieht die Übergabe unter Abwesenden, so ist sie mit der Übergabe der Sache an den Empfänger oder dessen Stellvertreter vollzogen (Art. 923 ZGB). Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt (Art. 924 Abs. 1 ZGB). Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat (Art. 924 Abs. 2 ZGB).
In tatsächlicher Hinsicht ist nicht festgestellt, ob sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde in einem Möbellager befanden, das unter der Verfügungsmacht eines Dritten stand, oder ob der Beschwerdeführer selbst alleinige Verfügungsmacht über das Lager hatte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wenn der Besitz so oder so übergegangen ist. Nimmt man an, dass der Beschwerdeführer unmittelbarer Besitzer der Möbel war, dann liegt in der Gründungsurkunde ein Besitzvertrag, mit welchem der Besitz vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen wurde. Dabei haben die Gründer, die zugleich als Verwaltungsrat für die erste Amtsdauer bestellt wurden, als Vertreter der Gesellschaft dem Besitzvertrag zugestimmt (vgl. STARK, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 2. Aufl., 1984, Art. 922 N. 16 und Art. 923 N. 9 ff.). Nimmt man dagegen an, dass sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde im Besitz eines Dritten befunden haben, dann ergibt sich der Übergang des Besitzes vom Beschwerdeführer an die Gesellschaft aus Art. 924 ZGB. Auch danach geht der Besitz aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber über (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 15). Eine Mitteilung an den unselbständigen Besitzer über die Übertragung des Besitzes ist dabei nicht Gültigkeitsvoraussetzung (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 22 und 25; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 437). Der Besitz geht im Moment des Besitzvertrages über, womit, wenn damit ein dingliches Recht übertragen werden soll und ein gültiges Kausalgeschäft vorliegt, der Erwerber auch dinglich berechtigt wird. Der Zeitpunkt der Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer ist belanglos (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 43; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 322).
bb) Damit hat die C. AG nicht nur ein obligatorisches Recht auf Übertragung des Eigentums an den Möbeln erlangt. Vielmehr wurde auch der Besitz und damit das Eigentum an den Möbeln vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen. Da die Bank kein Pfandrecht an den Möbeln hatte, sondern nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Faustpfandes, erwarb die Gesellschaft das Eigentum an den Möbeln ohne jede Pfandbelastung. Da umgekehrt der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde sein Eigentum an den Möbeln verloren hat, konnte die Bank ihren obligatorischen Anspruch auf Begründung eines Faustpfandes an den Möbeln nicht mehr durchsetzen. Dass der Beschwerdeführer durch sein Vorgehen möglicherweise vertragsbrüchig geworden ist - möglicherweise deshalb, weil nicht geklärt ist, ob er die Bank schadlos gehalten hat -, ändert daran nichts. Denn dafür hat nur er persönlich, nicht aber die Gesellschaft, einzustehen.
cc) Zu Unrecht berufen sich die kantonalen Instanzen auf Art. 633 Abs. 4 OR a.F. (der Sache nach identisch mit Art. 634 Ziff. 2 OR n.F.). Danach gelten Sacheinlagen als Deckung nur dann, wenn die Gesellschaft mit ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin unmittelbar darüber verfügen kann. Da die Gesellschaft hier das unbelastete Eigentum an den Möbeln erwarb, war die freie Verfügbarkeit im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags gewährleistet. Auch die Doktrin empfiehlt, den Besitz schon vor der Eintragung der Gesellschaft an die künftige Verwaltung zu übertragen (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, Zürich 1981, S. 303 N. 46; SIEGWART, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 633 N. 31, vgl. auch N. 32 ff.).
dd) Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Beschwerdeführer im "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung" alle seine Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös des Warenlagers an die Bank abgetreten hat. Er wäre daher, nachdem er das Eigentum an den Möbeln an die Gesellschaft übertragen hatte, verpflichtet gewesen, den Gegenwert, also seine Aktien sowie den Betrag von Fr. 3'200.--, der Bank zur Verfügung zu halten.
c) In der Gründungsurkunde wurden danach keine Tatsachen unrichtig beurkundet. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Unrecht wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verurteilt.
3. Nach dem Gesagten enthält auch der Sacheinlagevertrag keine unrichtige Tatsache. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletzt daher ebenfalls Bundesrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung darstellen kann, braucht damit nicht entschieden zu werden. | de | Art. 251 Ziff. 1 und Art. 253 StGB; Art. 633 Abs. 4 OR a.F.; Art. 714, 884 und 922-924 ZGB; Sacheinlage; freie Verfügbarkeit; unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache. Überträgt der Sacheinleger der Gesellschaft Fahrnis zu Eigentum, hinsichtlich deren ein Dritter einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Pfandrechts hat, kann die Gesellschaft darüber frei verfügen. Soweit im Sacheinlagevertrag und in der Gründungsurkunde die freie Verfügbarkeit der Gesellschaft bestätigt wird, wird daher keine Tatsache unrichtig beurkundet. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,842 | 119 IV 319 | 119 IV 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Am 11./16. Mai 1988 schlossen B. und die Bank L. (im folgenden kurz: Bank) einen "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung". Danach räumte B. der Bank ein allgemeines Pfandrecht ein für sämtliche Möbelwerte seines Warenlagers in M. Er trat alle Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös oder allfälliger Liquidation des Warenlagers an die Bank ab. Im weiteren räumte er der Bank das Recht ein, bei Nichterfüllen seiner Verpflichtungen das gesamte Warenlager freihändig zu verwerten. Überdies verpflichtete er sich, die Möbelstücke in einwandfreiem und gut absetzbarem Zustand zu unterhalten. Die Bank verzichtete, obwohl allgemein üblich, bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus im Vertrauen darauf, dass B. die vertraglichen Bestimmungen einhalte. Sie behielt sich jedoch das Recht vor, jederzeit Stichproben im Lager vorzunehmen und bei Verletzung der getroffenen Vereinbarungen das Möbellager unter Verschluss zu nehmen.
Am 29. Juli 1988 schlossen B. und die C. AG in Gründung einen Sacheinlagevertrag ab. Dieser bestimmt folgendes:
"Die C. AG (...) übernimmt von B. folgende derzeit im Möbellager der H. AG in M. liegenden Sachwerte: (folgt Aufstellung) im totalen Verkaufswert von Fr. 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. [zu ergänzen: 2] als voll liberiert geltende Aktien der Gesellschaft zuerkannt werden und Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- in den Büchern der Gesellschaft gutgeschrieben erhält."
Am 17. August 1988 erfolgte in Anwesenheit u.a. von B. im Amtslokal des Notariates O. die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG mit einem Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu je Fr. 1'000.--. 50 Aktien wurden von Y. bar liberiert. 48 Aktien von B. sowie zwei Aktien von X. wurden liberiert aufgrund des Sacheinlagevertrages vom 29. Juli 1988. Insbesondere wurde bestätigt, die Gesellschaft könne über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen.
B.- B. wurde angeklagt wegen Betrugsversuches gegenüber dem Mitgründer Y., wegen Falschbeurkundung durch Erstellung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages sowie Erschleichung einer Falschbeurkundung, begangen dadurch, dass die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG gestützt auf den unrichtigen Sacheinlagevertrag erschlichen worden sei.
Am 30. März 1992 sprach das Bezirksgericht Winterthur B. von der Anklage des Betrugsversuches frei. Dagegen befand es ihn schuldig der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) sowie der Erschleichung einer Falschbeurkundung und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Am 15. Januar 1993 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil.
D.- Auf eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. Juli 1993 nicht ein.
E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, sowie verschiedenen Nebenanträgen.
F.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Das Bezirksgericht nimmt an, ein Sacheinlagevertrag habe zu garantieren, dass über den Gegenstand der Einlage frei verfügt werden könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb mit der Unterzeichnung des inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung begangen. Aufgrund des Pfandvertrages seien zwar die Möbel aus sachenrechtlicher Sicht weiterhin im Besitze des Beschwerdeführers geblieben; ein den Anforderungen von Art. 884 ZGB genügendes rechtsgültiges Pfandrecht sei nicht begründet worden. Jedoch seien die Gegenstände ihrem Wert nach nicht mehr dem Beschwerdeführer, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien die Gegenstände wertlos gewesen, die der Beschwerdeführer in die neu zu gründende Gesellschaft habe einbringen wollen. Aus diesem Grunde sei auch der Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung gegeben.
Die Vorinstanz folgt dem weitgehend. Die Bank habe kein Faustpfand an den Möbeln erhalten, weil die Pfandgegenstände nicht in ihren Besitz übergegangen seien. Es seien einzig obligatorische Verpflichtungen des Beschwerdeführers gegenüber der Bank begründet worden. Streitig und verfahrensentscheidend sei, ob der Beschwerdeführer über die im Sacheinlagevertrag aufgeführten Möbelstücke frei verfügen konnte. Es sei gerade der Zweck des Sacheinlagevertrages, die Tatsache der freien Verfügbarkeit der in die zu gründende Gesellschaft einzubringenden Sache zumindest im Umfange der Liberierung zu garantieren. Aufgrund des Pfandvertrages sei die freie Verfügbarkeit zu verneinen. Zwar weise dieser eine Besonderheit auf, da die Bank als Pfandgläubigerin bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus verzichtet habe. Die vom Beschwerdeführer als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft eingebrachten Möbel seien ihrem Werte nach nicht mehr ihm, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien somit die eingelagerten Möbel von vornherein nicht mehr dem Vermögen des Beschwerdeführers zuzurechnen gewesen. Wegen der auf den Möbeln liegenden obligatorischen Belastung habe die zu gründende Gesellschaft nicht von Anfang an über den Gegenstand der Einlage frei und unbeschwert verfügen können.
b) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, er habe die Möbel als deren Eigentümer der zu gründenden Aktiengesellschaft verkaufen oder als Sacheinlage einbringen können auch dann, wenn er obligatorisch verpflichtet gewesen sei, die Möbel der Bank zur Verfügung zu halten.
2. a) Gemäss Art. 253 StGB macht sich wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Zu prüfen ist, ob der Notar unrichtig beurkundet hat, dass die Gesellschaft über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen könne.
Art. 4 der Statuten, der in der Gründungsurkunde besonders genehmigt wurde, bestimmt, was folgt:
"Die Gesellschaft übernimmt von B. (...) gemäss Sacheinlagevertrag vom 29. Juli 1988 diverse im Möbellager der A. AG in M. liegende fabrikneue Möbel im Werte und zum Preise von Franken 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. zwei als voll liberiert geltende Namenaktien zu Fr. 1'000.-- der Gesellschaft zuerkannt und dem Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- im Kontokorrent gutgeschrieben werden."
b) Der Beschwerdeführer hat als (Mit-)Gründer sowohl die Gründungsurkunde wie auch die Statuten unterzeichnet.
aa) Entscheidend dafür, ob die Möbel mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde aus dem Eigentum des Beschwerdeführers in dasjenige der Gesellschaft übergegangen sind, sind die Regeln betreffend die Übertragung von Fahrniseigentum. Danach bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst. Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sachen auszuüben (Art. 922 ZGB). Geschieht die Übergabe unter Abwesenden, so ist sie mit der Übergabe der Sache an den Empfänger oder dessen Stellvertreter vollzogen (Art. 923 ZGB). Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt (Art. 924 Abs. 1 ZGB). Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat (Art. 924 Abs. 2 ZGB).
In tatsächlicher Hinsicht ist nicht festgestellt, ob sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde in einem Möbellager befanden, das unter der Verfügungsmacht eines Dritten stand, oder ob der Beschwerdeführer selbst alleinige Verfügungsmacht über das Lager hatte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wenn der Besitz so oder so übergegangen ist. Nimmt man an, dass der Beschwerdeführer unmittelbarer Besitzer der Möbel war, dann liegt in der Gründungsurkunde ein Besitzvertrag, mit welchem der Besitz vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen wurde. Dabei haben die Gründer, die zugleich als Verwaltungsrat für die erste Amtsdauer bestellt wurden, als Vertreter der Gesellschaft dem Besitzvertrag zugestimmt (vgl. STARK, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 2. Aufl., 1984, Art. 922 N. 16 und Art. 923 N. 9 ff.). Nimmt man dagegen an, dass sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde im Besitz eines Dritten befunden haben, dann ergibt sich der Übergang des Besitzes vom Beschwerdeführer an die Gesellschaft aus Art. 924 ZGB. Auch danach geht der Besitz aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber über (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 15). Eine Mitteilung an den unselbständigen Besitzer über die Übertragung des Besitzes ist dabei nicht Gültigkeitsvoraussetzung (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 22 und 25; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 437). Der Besitz geht im Moment des Besitzvertrages über, womit, wenn damit ein dingliches Recht übertragen werden soll und ein gültiges Kausalgeschäft vorliegt, der Erwerber auch dinglich berechtigt wird. Der Zeitpunkt der Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer ist belanglos (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 43; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 322).
bb) Damit hat die C. AG nicht nur ein obligatorisches Recht auf Übertragung des Eigentums an den Möbeln erlangt. Vielmehr wurde auch der Besitz und damit das Eigentum an den Möbeln vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen. Da die Bank kein Pfandrecht an den Möbeln hatte, sondern nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Faustpfandes, erwarb die Gesellschaft das Eigentum an den Möbeln ohne jede Pfandbelastung. Da umgekehrt der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde sein Eigentum an den Möbeln verloren hat, konnte die Bank ihren obligatorischen Anspruch auf Begründung eines Faustpfandes an den Möbeln nicht mehr durchsetzen. Dass der Beschwerdeführer durch sein Vorgehen möglicherweise vertragsbrüchig geworden ist - möglicherweise deshalb, weil nicht geklärt ist, ob er die Bank schadlos gehalten hat -, ändert daran nichts. Denn dafür hat nur er persönlich, nicht aber die Gesellschaft, einzustehen.
cc) Zu Unrecht berufen sich die kantonalen Instanzen auf Art. 633 Abs. 4 OR a.F. (der Sache nach identisch mit Art. 634 Ziff. 2 OR n.F.). Danach gelten Sacheinlagen als Deckung nur dann, wenn die Gesellschaft mit ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin unmittelbar darüber verfügen kann. Da die Gesellschaft hier das unbelastete Eigentum an den Möbeln erwarb, war die freie Verfügbarkeit im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags gewährleistet. Auch die Doktrin empfiehlt, den Besitz schon vor der Eintragung der Gesellschaft an die künftige Verwaltung zu übertragen (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, Zürich 1981, S. 303 N. 46; SIEGWART, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 633 N. 31, vgl. auch N. 32 ff.).
dd) Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Beschwerdeführer im "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung" alle seine Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös des Warenlagers an die Bank abgetreten hat. Er wäre daher, nachdem er das Eigentum an den Möbeln an die Gesellschaft übertragen hatte, verpflichtet gewesen, den Gegenwert, also seine Aktien sowie den Betrag von Fr. 3'200.--, der Bank zur Verfügung zu halten.
c) In der Gründungsurkunde wurden danach keine Tatsachen unrichtig beurkundet. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Unrecht wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verurteilt.
3. Nach dem Gesagten enthält auch der Sacheinlagevertrag keine unrichtige Tatsache. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletzt daher ebenfalls Bundesrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung darstellen kann, braucht damit nicht entschieden zu werden. | de | Art. 251 ch. 1 et art. 253 CP; art. 633 al. 4 ancien CO; art. 714, 884 et 922-924 CC; apport en nature; libre disposition; constatation fausse dans un titre d'un fait ayant une portée juridique. Lorsque le souscripteur remet à la société un bien mobilier pour qu'elle en soit propriétaire, elle peut en disposer librement, même si un tiers a un droit personnel à la constitution d'un gage sur ce bien. Dans la mesure où, dans le contrat d'apport en nature et dans l'acte de fondation, la libre disposition de la société est constatée, cela ne constitue pas un faux dans les titres. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,843 | 119 IV 319 | 119 IV 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Am 11./16. Mai 1988 schlossen B. und die Bank L. (im folgenden kurz: Bank) einen "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung". Danach räumte B. der Bank ein allgemeines Pfandrecht ein für sämtliche Möbelwerte seines Warenlagers in M. Er trat alle Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös oder allfälliger Liquidation des Warenlagers an die Bank ab. Im weiteren räumte er der Bank das Recht ein, bei Nichterfüllen seiner Verpflichtungen das gesamte Warenlager freihändig zu verwerten. Überdies verpflichtete er sich, die Möbelstücke in einwandfreiem und gut absetzbarem Zustand zu unterhalten. Die Bank verzichtete, obwohl allgemein üblich, bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus im Vertrauen darauf, dass B. die vertraglichen Bestimmungen einhalte. Sie behielt sich jedoch das Recht vor, jederzeit Stichproben im Lager vorzunehmen und bei Verletzung der getroffenen Vereinbarungen das Möbellager unter Verschluss zu nehmen.
Am 29. Juli 1988 schlossen B. und die C. AG in Gründung einen Sacheinlagevertrag ab. Dieser bestimmt folgendes:
"Die C. AG (...) übernimmt von B. folgende derzeit im Möbellager der H. AG in M. liegenden Sachwerte: (folgt Aufstellung) im totalen Verkaufswert von Fr. 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. [zu ergänzen: 2] als voll liberiert geltende Aktien der Gesellschaft zuerkannt werden und Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- in den Büchern der Gesellschaft gutgeschrieben erhält."
Am 17. August 1988 erfolgte in Anwesenheit u.a. von B. im Amtslokal des Notariates O. die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG mit einem Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu je Fr. 1'000.--. 50 Aktien wurden von Y. bar liberiert. 48 Aktien von B. sowie zwei Aktien von X. wurden liberiert aufgrund des Sacheinlagevertrages vom 29. Juli 1988. Insbesondere wurde bestätigt, die Gesellschaft könne über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen.
B.- B. wurde angeklagt wegen Betrugsversuches gegenüber dem Mitgründer Y., wegen Falschbeurkundung durch Erstellung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages sowie Erschleichung einer Falschbeurkundung, begangen dadurch, dass die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG gestützt auf den unrichtigen Sacheinlagevertrag erschlichen worden sei.
Am 30. März 1992 sprach das Bezirksgericht Winterthur B. von der Anklage des Betrugsversuches frei. Dagegen befand es ihn schuldig der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) sowie der Erschleichung einer Falschbeurkundung und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Am 15. Januar 1993 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil.
D.- Auf eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. Juli 1993 nicht ein.
E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, sowie verschiedenen Nebenanträgen.
F.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Das Bezirksgericht nimmt an, ein Sacheinlagevertrag habe zu garantieren, dass über den Gegenstand der Einlage frei verfügt werden könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb mit der Unterzeichnung des inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung begangen. Aufgrund des Pfandvertrages seien zwar die Möbel aus sachenrechtlicher Sicht weiterhin im Besitze des Beschwerdeführers geblieben; ein den Anforderungen von Art. 884 ZGB genügendes rechtsgültiges Pfandrecht sei nicht begründet worden. Jedoch seien die Gegenstände ihrem Wert nach nicht mehr dem Beschwerdeführer, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien die Gegenstände wertlos gewesen, die der Beschwerdeführer in die neu zu gründende Gesellschaft habe einbringen wollen. Aus diesem Grunde sei auch der Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung gegeben.
Die Vorinstanz folgt dem weitgehend. Die Bank habe kein Faustpfand an den Möbeln erhalten, weil die Pfandgegenstände nicht in ihren Besitz übergegangen seien. Es seien einzig obligatorische Verpflichtungen des Beschwerdeführers gegenüber der Bank begründet worden. Streitig und verfahrensentscheidend sei, ob der Beschwerdeführer über die im Sacheinlagevertrag aufgeführten Möbelstücke frei verfügen konnte. Es sei gerade der Zweck des Sacheinlagevertrages, die Tatsache der freien Verfügbarkeit der in die zu gründende Gesellschaft einzubringenden Sache zumindest im Umfange der Liberierung zu garantieren. Aufgrund des Pfandvertrages sei die freie Verfügbarkeit zu verneinen. Zwar weise dieser eine Besonderheit auf, da die Bank als Pfandgläubigerin bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus verzichtet habe. Die vom Beschwerdeführer als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft eingebrachten Möbel seien ihrem Werte nach nicht mehr ihm, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien somit die eingelagerten Möbel von vornherein nicht mehr dem Vermögen des Beschwerdeführers zuzurechnen gewesen. Wegen der auf den Möbeln liegenden obligatorischen Belastung habe die zu gründende Gesellschaft nicht von Anfang an über den Gegenstand der Einlage frei und unbeschwert verfügen können.
b) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, er habe die Möbel als deren Eigentümer der zu gründenden Aktiengesellschaft verkaufen oder als Sacheinlage einbringen können auch dann, wenn er obligatorisch verpflichtet gewesen sei, die Möbel der Bank zur Verfügung zu halten.
2. a) Gemäss Art. 253 StGB macht sich wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Zu prüfen ist, ob der Notar unrichtig beurkundet hat, dass die Gesellschaft über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen könne.
Art. 4 der Statuten, der in der Gründungsurkunde besonders genehmigt wurde, bestimmt, was folgt:
"Die Gesellschaft übernimmt von B. (...) gemäss Sacheinlagevertrag vom 29. Juli 1988 diverse im Möbellager der A. AG in M. liegende fabrikneue Möbel im Werte und zum Preise von Franken 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. zwei als voll liberiert geltende Namenaktien zu Fr. 1'000.-- der Gesellschaft zuerkannt und dem Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- im Kontokorrent gutgeschrieben werden."
b) Der Beschwerdeführer hat als (Mit-)Gründer sowohl die Gründungsurkunde wie auch die Statuten unterzeichnet.
aa) Entscheidend dafür, ob die Möbel mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde aus dem Eigentum des Beschwerdeführers in dasjenige der Gesellschaft übergegangen sind, sind die Regeln betreffend die Übertragung von Fahrniseigentum. Danach bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst. Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sachen auszuüben (Art. 922 ZGB). Geschieht die Übergabe unter Abwesenden, so ist sie mit der Übergabe der Sache an den Empfänger oder dessen Stellvertreter vollzogen (Art. 923 ZGB). Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt (Art. 924 Abs. 1 ZGB). Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat (Art. 924 Abs. 2 ZGB).
In tatsächlicher Hinsicht ist nicht festgestellt, ob sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde in einem Möbellager befanden, das unter der Verfügungsmacht eines Dritten stand, oder ob der Beschwerdeführer selbst alleinige Verfügungsmacht über das Lager hatte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wenn der Besitz so oder so übergegangen ist. Nimmt man an, dass der Beschwerdeführer unmittelbarer Besitzer der Möbel war, dann liegt in der Gründungsurkunde ein Besitzvertrag, mit welchem der Besitz vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen wurde. Dabei haben die Gründer, die zugleich als Verwaltungsrat für die erste Amtsdauer bestellt wurden, als Vertreter der Gesellschaft dem Besitzvertrag zugestimmt (vgl. STARK, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 2. Aufl., 1984, Art. 922 N. 16 und Art. 923 N. 9 ff.). Nimmt man dagegen an, dass sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde im Besitz eines Dritten befunden haben, dann ergibt sich der Übergang des Besitzes vom Beschwerdeführer an die Gesellschaft aus Art. 924 ZGB. Auch danach geht der Besitz aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber über (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 15). Eine Mitteilung an den unselbständigen Besitzer über die Übertragung des Besitzes ist dabei nicht Gültigkeitsvoraussetzung (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 22 und 25; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 437). Der Besitz geht im Moment des Besitzvertrages über, womit, wenn damit ein dingliches Recht übertragen werden soll und ein gültiges Kausalgeschäft vorliegt, der Erwerber auch dinglich berechtigt wird. Der Zeitpunkt der Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer ist belanglos (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 43; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 322).
bb) Damit hat die C. AG nicht nur ein obligatorisches Recht auf Übertragung des Eigentums an den Möbeln erlangt. Vielmehr wurde auch der Besitz und damit das Eigentum an den Möbeln vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen. Da die Bank kein Pfandrecht an den Möbeln hatte, sondern nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Faustpfandes, erwarb die Gesellschaft das Eigentum an den Möbeln ohne jede Pfandbelastung. Da umgekehrt der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde sein Eigentum an den Möbeln verloren hat, konnte die Bank ihren obligatorischen Anspruch auf Begründung eines Faustpfandes an den Möbeln nicht mehr durchsetzen. Dass der Beschwerdeführer durch sein Vorgehen möglicherweise vertragsbrüchig geworden ist - möglicherweise deshalb, weil nicht geklärt ist, ob er die Bank schadlos gehalten hat -, ändert daran nichts. Denn dafür hat nur er persönlich, nicht aber die Gesellschaft, einzustehen.
cc) Zu Unrecht berufen sich die kantonalen Instanzen auf Art. 633 Abs. 4 OR a.F. (der Sache nach identisch mit Art. 634 Ziff. 2 OR n.F.). Danach gelten Sacheinlagen als Deckung nur dann, wenn die Gesellschaft mit ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin unmittelbar darüber verfügen kann. Da die Gesellschaft hier das unbelastete Eigentum an den Möbeln erwarb, war die freie Verfügbarkeit im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags gewährleistet. Auch die Doktrin empfiehlt, den Besitz schon vor der Eintragung der Gesellschaft an die künftige Verwaltung zu übertragen (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, Zürich 1981, S. 303 N. 46; SIEGWART, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 633 N. 31, vgl. auch N. 32 ff.).
dd) Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Beschwerdeführer im "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung" alle seine Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös des Warenlagers an die Bank abgetreten hat. Er wäre daher, nachdem er das Eigentum an den Möbeln an die Gesellschaft übertragen hatte, verpflichtet gewesen, den Gegenwert, also seine Aktien sowie den Betrag von Fr. 3'200.--, der Bank zur Verfügung zu halten.
c) In der Gründungsurkunde wurden danach keine Tatsachen unrichtig beurkundet. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Unrecht wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verurteilt.
3. Nach dem Gesagten enthält auch der Sacheinlagevertrag keine unrichtige Tatsache. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletzt daher ebenfalls Bundesrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung darstellen kann, braucht damit nicht entschieden zu werden. | de | Art. 251 n. 1 e art. 253 CP; art. 633 cpv. 4 previgente CO; art. 714, 884 e 922-924 CC; conferimento in natura; libera disponibilità; falsa attestazione in un documento pubblico di un fatto di portata giuridica. Ove il sottoscrittore conferisca alla società un bene mobile perché essa ne divenga proprietaria, la società può disporne liberamente, anche se un terzo ha un diritto personale alla costituzione di un pegno su tale bene. Nella misura in cui nel contratto di conferimento in natura e nell'atto costitutivo della società è attestato che la società dispone liberamente del bene di cui trattasi, non è quindi data una falsa attestazione di un fatto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,844 | 119 IV 326 | 119 IV 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; im folgenden: Bundesamt) gegen die Firma S. in Meilen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wird zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen sind, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprechen. Am 23. Februar 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. fünf Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Gegen diese Beschlagnahme wurde keine Beschwerde erhoben.
B.- Da insbesondere aufgrund einer an Kundengeräten durchgeführten technischen Prüfung der konkrete Verdacht bestand, dass die Firma S. weitere abgeänderte (und damit nicht mehr der Zulassung entsprechende) sowie nicht zugelassene Modems anpries und in Verkehr brachte, wurden am 21. Oktober in den Räumlichkeiten der Firma S. in Meilen und an deren Stand an der Fernmeldefachmesse "WinWorld" im Kongresshaus Zürich zahlreiche Modems sowie verschiedene Ordner mit Lieferscheinen und Rechnungen beschlagnahmt. Die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt.
C.- Mit Beschwerde vom 25. Oktober 1993 beantragt F. S. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien vom Beschlag zu befreien und, soweit erforderlich, ihm zurückzugeben; weiter seien die beschlagnahmten Dokumente vom Beschlag zu befreien und ihm versiegelt zurückzugeben mit der Erlaubnis, die Versiegelung entfernen zu dürfen.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR).
b) Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme von Dokumenten richtet, ist darauf nicht einzutreten, denn die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt; damit liegt diesbezüglich keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (vgl. BGE 109 IV 153 E. 1).
c) Die Anklagekammer hat nur zu entscheiden, ob die Beschlagnahme zulässig ist. Ob sich der Beschwerdeführer einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, kann hier nicht geprüft werden (vgl. BGE 104 IV 125 E. 4). Ob die in Frage stehenden Modems nicht zugelassen sind und ob der Beschwerdeführer mit dem Erstellen, Betreiben, Anpreisen oder Inverkehrbringen der allenfalls nicht zugelassenen Modems tatsächlich eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG begangen hat, wird das Bundesamt im gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen und zu beweisen haben. In diesem Verfahren wird insbesondere auch zu prüfen sein, inwieweit der Beschwerdeführer die durch den Beschwerdegegner als Zulassungsbehörde verlangten Änderungen an den Geräten vorgenommen habe und er sich nach Treu und Glauben auf den angeblichen Befund des Mitarbeiters des Beschwerdegegners, wonach die meisten der beschlagnahmten Geräte nach wie vor zugelassen seien, verlassen durfte; dasselbe gilt für die Vermutung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe das Modem X. stillschweigend als zugelassen erachtet. Das Bundesamt wird ebenso abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer schuldhaft handelte. Auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde, die sich zur Hauptsache gegen die nach dem Gesagten nicht zu prüfende materielle Begründetheit des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens richtet, ist im vorliegenden Verfahren daher nicht einzutreten.
d) Der Beschwerdegegner als Fachinstanz legt in seiner Vernehmlassung dar, dass abgesehen von den drei GVC-Modems alle beschlagnahmten Geräte nicht zugelassen sind. Damit ist die Voraussetzung des hinreichenden Anfangsverdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG aber ohne weiteres erfüllt, weshalb zu Recht ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet wurde. Dass die Untersuchungsbeamten nicht aus eigenem Antrieb tätig geworden sind, sondern erst auf Anzeige eines Konkurrenten hin, spielt dabei keine Rolle, denn die Beamten haben die Untersuchung von Amtes wegen durchzuführen, wenn sich - allenfalls aufgrund einer Anzeige von Dritten - ein begründeter Verdacht einer Widerhandlung ergibt.
Die beschlagnahmten Geräte sind offensichtlich geeignet, der Verwaltung den Beweis der allenfalls begangenen Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG zu ermöglichen.
e) Weniger einschneidende Massnahmen sind in der Regel nicht geeignet, den durch das Fernmeldegesetz angestrebten wirksamen Schutz der gutfunktionierenden Fernmeldeordnung des Landes (vgl. BBl 1988 I 1328, 1333; vgl. bereits zum früheren TVG: BGE 103 IV 115 E. 3c) zu sichern. Hinzu kommt, dass die Beschlagnahme lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung darstellt, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Geräte nicht eingezogen werden müssen. Ein anderes, ebenso geeignetes und zuverlässiges Beweismittel, das sich die Verwaltung ohne Beschlagnahme hätte beschaffen können, ist nicht ersichtlich. Insbesondere vermag die Beschlagnahme nur einzelner Geräte der verschiedenen Typen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine ausreichende Gewähr dafür zu bieten, dass die fraglichen Geräte nicht noch vor Abschluss des Strafverfahrens verwertet werden.
Die Beschlagnahme ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. Dies gilt auch in bezug auf die Beschlagnahme anlässlich der Fernmeldefachmesse "WinWorld"; denn an solchen Messen dürfen nicht zugelassene Geräte ohne Bewilligung nur ausgestellt werden. Da der Beschwerdeführer eines der nicht zugelassenen Geräte indessen ohne die dafür erforderliche Bewilligung an das öffentliche Netz angeschlossen und betrieben hat - was er nicht bestreitet -, waren auch dieses sowie das mit einer falschen Zulassungsnummer versehene ausgestellte Gerät als Beweismittel zu beschlagnahmen.
f) Da Gegenstände, die als Beweismittel geeignet sein könnten, beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden können (vgl. Art. 47 Abs. 1 VStrR), spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die in den Rechtsbegehren Ziff. I. und II. erwähnten Geräte nicht auch "Zulassungsverfügungsbegünstigter" ist.
Dasselbe gilt für das ebenfalls beschlagnahmte Funktelefon eines Mitarbeiters.
g) Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, steht der Wortlaut des Durchsuchungsbefehls einer Beschlagnahme von nicht ausdrücklich erwähnten Geräten nicht entgegen, denn es wird ausdrücklich verfügt, dass insbesondere diese Geräte zu ermitteln und sicherzustellen seien. Die Formulierung erfasst damit sinngemäss ohne weiteres auch weitere ähnliche, möglicherweise nicht zugelassene Geräte, die bei der Durchsuchung vorgefunden werden. | de | Art. 26, Art. 45 ff. VStrR. Beschlagnahme von Modems. 1. Werden beschlagnahmte Papiere auf Einsprache hin versiegelt, liegt keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (E. 7b).
2. Die Anklagekammer hat nur zu prüfen, ob die Beschlagnahme als solche zulässig ist (E. 7c und d).
3. Verhältnismässigkeit der Beschlagnahme (E. 7e).
4. Umschreibung der mit Beschlag zu belegenden Gegenstände im Durchsuchungsbefehl (E. 7g). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,845 | 119 IV 326 | 119 IV 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; im folgenden: Bundesamt) gegen die Firma S. in Meilen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wird zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen sind, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprechen. Am 23. Februar 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. fünf Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Gegen diese Beschlagnahme wurde keine Beschwerde erhoben.
B.- Da insbesondere aufgrund einer an Kundengeräten durchgeführten technischen Prüfung der konkrete Verdacht bestand, dass die Firma S. weitere abgeänderte (und damit nicht mehr der Zulassung entsprechende) sowie nicht zugelassene Modems anpries und in Verkehr brachte, wurden am 21. Oktober in den Räumlichkeiten der Firma S. in Meilen und an deren Stand an der Fernmeldefachmesse "WinWorld" im Kongresshaus Zürich zahlreiche Modems sowie verschiedene Ordner mit Lieferscheinen und Rechnungen beschlagnahmt. Die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt.
C.- Mit Beschwerde vom 25. Oktober 1993 beantragt F. S. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien vom Beschlag zu befreien und, soweit erforderlich, ihm zurückzugeben; weiter seien die beschlagnahmten Dokumente vom Beschlag zu befreien und ihm versiegelt zurückzugeben mit der Erlaubnis, die Versiegelung entfernen zu dürfen.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR).
b) Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme von Dokumenten richtet, ist darauf nicht einzutreten, denn die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt; damit liegt diesbezüglich keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (vgl. BGE 109 IV 153 E. 1).
c) Die Anklagekammer hat nur zu entscheiden, ob die Beschlagnahme zulässig ist. Ob sich der Beschwerdeführer einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, kann hier nicht geprüft werden (vgl. BGE 104 IV 125 E. 4). Ob die in Frage stehenden Modems nicht zugelassen sind und ob der Beschwerdeführer mit dem Erstellen, Betreiben, Anpreisen oder Inverkehrbringen der allenfalls nicht zugelassenen Modems tatsächlich eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG begangen hat, wird das Bundesamt im gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen und zu beweisen haben. In diesem Verfahren wird insbesondere auch zu prüfen sein, inwieweit der Beschwerdeführer die durch den Beschwerdegegner als Zulassungsbehörde verlangten Änderungen an den Geräten vorgenommen habe und er sich nach Treu und Glauben auf den angeblichen Befund des Mitarbeiters des Beschwerdegegners, wonach die meisten der beschlagnahmten Geräte nach wie vor zugelassen seien, verlassen durfte; dasselbe gilt für die Vermutung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe das Modem X. stillschweigend als zugelassen erachtet. Das Bundesamt wird ebenso abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer schuldhaft handelte. Auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde, die sich zur Hauptsache gegen die nach dem Gesagten nicht zu prüfende materielle Begründetheit des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens richtet, ist im vorliegenden Verfahren daher nicht einzutreten.
d) Der Beschwerdegegner als Fachinstanz legt in seiner Vernehmlassung dar, dass abgesehen von den drei GVC-Modems alle beschlagnahmten Geräte nicht zugelassen sind. Damit ist die Voraussetzung des hinreichenden Anfangsverdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG aber ohne weiteres erfüllt, weshalb zu Recht ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet wurde. Dass die Untersuchungsbeamten nicht aus eigenem Antrieb tätig geworden sind, sondern erst auf Anzeige eines Konkurrenten hin, spielt dabei keine Rolle, denn die Beamten haben die Untersuchung von Amtes wegen durchzuführen, wenn sich - allenfalls aufgrund einer Anzeige von Dritten - ein begründeter Verdacht einer Widerhandlung ergibt.
Die beschlagnahmten Geräte sind offensichtlich geeignet, der Verwaltung den Beweis der allenfalls begangenen Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG zu ermöglichen.
e) Weniger einschneidende Massnahmen sind in der Regel nicht geeignet, den durch das Fernmeldegesetz angestrebten wirksamen Schutz der gutfunktionierenden Fernmeldeordnung des Landes (vgl. BBl 1988 I 1328, 1333; vgl. bereits zum früheren TVG: BGE 103 IV 115 E. 3c) zu sichern. Hinzu kommt, dass die Beschlagnahme lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung darstellt, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Geräte nicht eingezogen werden müssen. Ein anderes, ebenso geeignetes und zuverlässiges Beweismittel, das sich die Verwaltung ohne Beschlagnahme hätte beschaffen können, ist nicht ersichtlich. Insbesondere vermag die Beschlagnahme nur einzelner Geräte der verschiedenen Typen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine ausreichende Gewähr dafür zu bieten, dass die fraglichen Geräte nicht noch vor Abschluss des Strafverfahrens verwertet werden.
Die Beschlagnahme ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. Dies gilt auch in bezug auf die Beschlagnahme anlässlich der Fernmeldefachmesse "WinWorld"; denn an solchen Messen dürfen nicht zugelassene Geräte ohne Bewilligung nur ausgestellt werden. Da der Beschwerdeführer eines der nicht zugelassenen Geräte indessen ohne die dafür erforderliche Bewilligung an das öffentliche Netz angeschlossen und betrieben hat - was er nicht bestreitet -, waren auch dieses sowie das mit einer falschen Zulassungsnummer versehene ausgestellte Gerät als Beweismittel zu beschlagnahmen.
f) Da Gegenstände, die als Beweismittel geeignet sein könnten, beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden können (vgl. Art. 47 Abs. 1 VStrR), spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die in den Rechtsbegehren Ziff. I. und II. erwähnten Geräte nicht auch "Zulassungsverfügungsbegünstigter" ist.
Dasselbe gilt für das ebenfalls beschlagnahmte Funktelefon eines Mitarbeiters.
g) Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, steht der Wortlaut des Durchsuchungsbefehls einer Beschlagnahme von nicht ausdrücklich erwähnten Geräten nicht entgegen, denn es wird ausdrücklich verfügt, dass insbesondere diese Geräte zu ermitteln und sicherzustellen seien. Die Formulierung erfasst damit sinngemäss ohne weiteres auch weitere ähnliche, möglicherweise nicht zugelassene Geräte, die bei der Durchsuchung vorgefunden werden. | de | Art. 26, art. 45 ss DPA. Séquestre de modems. 1. Lorsque des papiers séquestrés sont placés sous scellés à la suite d'une opposition, cet acte ne constitue pas une mesure de contrainte pouvant donner matière à une plainte (consid. 7b).
2. La compétence de la Chambre d'accusation se limite à l'examen de l'admissibilité du séquestre en tant que tel (consid. 7c et d).
3. Proportionnalité du séquestre (consid. 7e).
4. Description, dans le mandat de perquisition, des objets à séquestrer (consid. 7g). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,846 | 119 IV 326 | 119 IV 326
Sachverhalt ab Seite 327
A.- Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; im folgenden: Bundesamt) gegen die Firma S. in Meilen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wird zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen sind, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprechen. Am 23. Februar 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. fünf Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Gegen diese Beschlagnahme wurde keine Beschwerde erhoben.
B.- Da insbesondere aufgrund einer an Kundengeräten durchgeführten technischen Prüfung der konkrete Verdacht bestand, dass die Firma S. weitere abgeänderte (und damit nicht mehr der Zulassung entsprechende) sowie nicht zugelassene Modems anpries und in Verkehr brachte, wurden am 21. Oktober in den Räumlichkeiten der Firma S. in Meilen und an deren Stand an der Fernmeldefachmesse "WinWorld" im Kongresshaus Zürich zahlreiche Modems sowie verschiedene Ordner mit Lieferscheinen und Rechnungen beschlagnahmt. Die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt.
C.- Mit Beschwerde vom 25. Oktober 1993 beantragt F. S. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien vom Beschlag zu befreien und, soweit erforderlich, ihm zurückzugeben; weiter seien die beschlagnahmten Dokumente vom Beschlag zu befreien und ihm versiegelt zurückzugeben mit der Erlaubnis, die Versiegelung entfernen zu dürfen.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR).
b) Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme von Dokumenten richtet, ist darauf nicht einzutreten, denn die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt; damit liegt diesbezüglich keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (vgl. BGE 109 IV 153 E. 1).
c) Die Anklagekammer hat nur zu entscheiden, ob die Beschlagnahme zulässig ist. Ob sich der Beschwerdeführer einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, kann hier nicht geprüft werden (vgl. BGE 104 IV 125 E. 4). Ob die in Frage stehenden Modems nicht zugelassen sind und ob der Beschwerdeführer mit dem Erstellen, Betreiben, Anpreisen oder Inverkehrbringen der allenfalls nicht zugelassenen Modems tatsächlich eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG begangen hat, wird das Bundesamt im gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen und zu beweisen haben. In diesem Verfahren wird insbesondere auch zu prüfen sein, inwieweit der Beschwerdeführer die durch den Beschwerdegegner als Zulassungsbehörde verlangten Änderungen an den Geräten vorgenommen habe und er sich nach Treu und Glauben auf den angeblichen Befund des Mitarbeiters des Beschwerdegegners, wonach die meisten der beschlagnahmten Geräte nach wie vor zugelassen seien, verlassen durfte; dasselbe gilt für die Vermutung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe das Modem X. stillschweigend als zugelassen erachtet. Das Bundesamt wird ebenso abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer schuldhaft handelte. Auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde, die sich zur Hauptsache gegen die nach dem Gesagten nicht zu prüfende materielle Begründetheit des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens richtet, ist im vorliegenden Verfahren daher nicht einzutreten.
d) Der Beschwerdegegner als Fachinstanz legt in seiner Vernehmlassung dar, dass abgesehen von den drei GVC-Modems alle beschlagnahmten Geräte nicht zugelassen sind. Damit ist die Voraussetzung des hinreichenden Anfangsverdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG aber ohne weiteres erfüllt, weshalb zu Recht ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet wurde. Dass die Untersuchungsbeamten nicht aus eigenem Antrieb tätig geworden sind, sondern erst auf Anzeige eines Konkurrenten hin, spielt dabei keine Rolle, denn die Beamten haben die Untersuchung von Amtes wegen durchzuführen, wenn sich - allenfalls aufgrund einer Anzeige von Dritten - ein begründeter Verdacht einer Widerhandlung ergibt.
Die beschlagnahmten Geräte sind offensichtlich geeignet, der Verwaltung den Beweis der allenfalls begangenen Widerhandlung im Sinne von Art. 57 FMG zu ermöglichen.
e) Weniger einschneidende Massnahmen sind in der Regel nicht geeignet, den durch das Fernmeldegesetz angestrebten wirksamen Schutz der gutfunktionierenden Fernmeldeordnung des Landes (vgl. BBl 1988 I 1328, 1333; vgl. bereits zum früheren TVG: BGE 103 IV 115 E. 3c) zu sichern. Hinzu kommt, dass die Beschlagnahme lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung darstellt, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Geräte nicht eingezogen werden müssen. Ein anderes, ebenso geeignetes und zuverlässiges Beweismittel, das sich die Verwaltung ohne Beschlagnahme hätte beschaffen können, ist nicht ersichtlich. Insbesondere vermag die Beschlagnahme nur einzelner Geräte der verschiedenen Typen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine ausreichende Gewähr dafür zu bieten, dass die fraglichen Geräte nicht noch vor Abschluss des Strafverfahrens verwertet werden.
Die Beschlagnahme ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. Dies gilt auch in bezug auf die Beschlagnahme anlässlich der Fernmeldefachmesse "WinWorld"; denn an solchen Messen dürfen nicht zugelassene Geräte ohne Bewilligung nur ausgestellt werden. Da der Beschwerdeführer eines der nicht zugelassenen Geräte indessen ohne die dafür erforderliche Bewilligung an das öffentliche Netz angeschlossen und betrieben hat - was er nicht bestreitet -, waren auch dieses sowie das mit einer falschen Zulassungsnummer versehene ausgestellte Gerät als Beweismittel zu beschlagnahmen.
f) Da Gegenstände, die als Beweismittel geeignet sein könnten, beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden können (vgl. Art. 47 Abs. 1 VStrR), spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die in den Rechtsbegehren Ziff. I. und II. erwähnten Geräte nicht auch "Zulassungsverfügungsbegünstigter" ist.
Dasselbe gilt für das ebenfalls beschlagnahmte Funktelefon eines Mitarbeiters.
g) Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, steht der Wortlaut des Durchsuchungsbefehls einer Beschlagnahme von nicht ausdrücklich erwähnten Geräten nicht entgegen, denn es wird ausdrücklich verfügt, dass insbesondere diese Geräte zu ermitteln und sicherzustellen seien. Die Formulierung erfasst damit sinngemäss ohne weiteres auch weitere ähnliche, möglicherweise nicht zugelassene Geräte, die bei der Durchsuchung vorgefunden werden. | de | Art. 26, art. 45 segg. DPA. Sequestro di modem. 1. Ove, in seguito ad opposizione, vengano suggellate carte sequestrate, tale atto non costituisce un provvedimento coattivo impugnabile con reclamo (consid. 7b).
2. Compete alla Camera di accusa soltanto di esaminare se il sequestro sia consentito come tale (consid. 7c e d).
3. Proporzionalità del sequestro (consid. 7e).
4. Descrizione, nell'ordine di perquisizione, degli oggetti da sequestrare (consid. 7g). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 331
A.- Le 3 octobre 1983, après avoir atterri à l'aérodrome de Sion en provenance d'Anvers, M. a rempli une déclaration en douane affirmant qu'il n'importait pas d'autres marchandises que ses effets personnels usagés et ses provisions de voyage. Le soir même, il fut surpris alors qu'il déchargeait des cartons de cigarettes de l'avion et les plaçait dans une fourgonnette.
Au cours de l'enquête, il fut établi que M. avait déjà introduit de la même manière des cigarettes en Suisse les 8, 27 et 30 septembre 1983 et ne les avait pas déclarées à la douane. Selon les explications de l'intéressé, les cigarettes devaient ensuite être exportées.
B.- Par mandat de répression du 23 décembre 1987, l'Administration fédérale des douanes a condamné M. à une amende de 30'000 francs. Statuant sur opposition, elle a confirmé cette décision par prononcé pénal du 3 juin 1988. M. demanda alors à être jugé par un tribunal. Par jugement du 6 avril 1992, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a confirmé la décision rendue. Statuant sur appel du condamné le 4 mars 1993, le Tribunal cantonal a reconnu M. coupable de violation de la loi fédérale sur les douanes (art. 74 ch. 5, 82 ch. 2 LD), de violation de l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AICHA) et de violation de la loi fédérale sur l'imposition du tabac (art. 35 et 42 LImT); tenant compte de la situation financière de l'accusé et surtout du temps écoulé et de la lenteur de la procédure, il a réduit l'amende à 15'000 francs, mettant à la charge de l'accusé une partie des frais.
C.- Parallèlement à la procédure pénale administrative, M. a fait l'objet d'une procédure d'assujettissement à la prestation au sens de l'art. 12 DPA. Par décision du 7 février 1984, la Direction des douanes du Ve arrondissement a assujetti M. au paiement des redevances suivantes:
- Droit de douane:
Fr. 18'235.--
- Droit de statistique:
Fr. 547.05
- Impôt sur le chiffre d'affaires:
Fr. 13'085.30
- Impôt sur le tabac:
Fr. 56'920.--
Statuant sur recours le 28 novembre 1984, la Direction générale des douanes a réduit de 1'836 fr. 75 le montant de l'impôt sur le chiffre d'affaires, rejetant pour le surplus les conclusions du recourant. Le 20 septembre 1985, la Commission fédérale des recours en matière de douane a rejeté, avec suite de frais, le recours interjeté contre cette décision par M.
Par arrêt du 18 juillet 1986, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par M.
D.- Ayant reçu, sans indication d'aucune voie de recours, l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan le 19 avril 1993, M. a déposé dans un bureau de poste suisse, le 19 mai 1993, un "recours" adressé au Tribunal fédéral. Soutenant que l'infraction est prescrite, que l'amende est trop élevée et que l'autorité cantonale aurait dû faire application de l'art. 13 DPA, il conclut, avec suite de frais, à ce que le Tribunal fédéral constate la prescription.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une autorité administrative fédérale est chargée de poursuivre et de juger les infractions en cause. Le recourant a fait l'objet, de la part de l'autorité administrative compétente, d'un mandat de répression (art. 64 DPA), contre lequel il a formé une opposition (art. 67 al. 1 DPA), ce qui a conduit à un prononcé pénal de l'autorité administrative (art. 70 DPA). Le recourant a demandé alors que la cause soit jugée par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA); contre la décision du juge cantonal de première instance, il a formé un recours cantonal (art. 80 al. 1 DPA). Il résulte de l'art. 83 al. 1 DPA que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre le jugement de dernière instance cantonale, les art. 269 à 278 PPF étant alors applicables.
c) Le pourvoi s'exerce par le dépôt d'une déclaration dans les dix jours dès la communication selon le droit cantonal de la décision attaquée (art. 272 al. 1 PPF); le recourant doit par ailleurs motiver son pourvoi par écrit, conformément à l'art. 273 PPF, dans les 20 jours dès réception de la décision écrite (art. 272 al. 2 PPF). Il est manifeste en l'espèce que le recourant n'a pas respecté ces délais, de sorte que son pourvoi devrait à première vue être déclaré irrecevable pour ce motif.
Il faut cependant constater que la cour cantonale n'a pas indiqué au recourant la voie et le délai de recours. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'accusé demande à être jugé par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA), il résulte de l'art. 73 al. 1 DPA que la cause doit être tranchée par les tribunaux compétents du canton. Il s'agit donc d'une procédure devant les tribunaux cantonaux en matière pénale fédérale, au sens de la troisième partie de la PPF, de sorte que les art. 247 ss PPF sont applicables. L'art. 251 al. 2 PPF prévoit expressément, en ce qui concerne les décisions, que "les délais et les autorités de recours sont indiqués dans tous les cas".
Il ressort d'une lettre du président de la cour cantonale qu'il ne s'agit pas d'une inadvertance, mais d'une pratique constante de cette autorité, ce qui n'est pas admissible. Le Tribunal cantonal valaisan est enjoint à respecter le devoir d'informer les justiciables que le droit fédéral lui impose.
Cela dit, il faut s'interroger sur les conséquences de cette omission.
Si le législateur exige l'indication de la voie de recours dans tous les cas, c'est qu'il part de l'idée qu'en général le justiciable l'ignore. D'une certaine manière, l'art. 251 al. 2 PPF renverse la présomption selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi". A défaut d'avoir reçu les renseignements exigés par la loi, on ne peut guère reprocher à un justiciable d'avoir méconnu le système particulier de l'art. 272 al. 1 et 2 PPF.
Les art. 107 al. 3 OJ, 35 al. 2 et 38 PA prévoient qu'une notification irrégulière, notamment le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou inexacte des voies de droit, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. La jurisprudence a admis qu'il s'agit d'un principe général, dont le champ d'application n'est pas limité aux lois précitées (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2c). Il doit être déduit directement du principe de la bonne foi tiré de l'art. 4 Cst., permettant à l'administré de se fier aux assurances données par l'autorité compétente (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que si la partie ou son avocat ont commis une faute lourde en ne rectifiant pas d'eux-mêmes l'erreur ou l'omission (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Ainsi, si la voie de recours indiquée est fausse, il faut, par une transmission ou une conversion de l'acte, faire en sorte qu'il soit traité par l'autorité compétente (ATF 117 Ia 297). D'ailleurs, selon un principe général, la jurisprudence admet, sauf disposition contraire, qu'un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente doit être transmis à l'autorité compétente et que le délai doit être tenu pour respecté (ATF 118 Ia 241 consid. 3c). Cependant, l'indication d'une voie de droit qui en réalité n'est pas ouverte ne peut avoir pour effet de créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2 et les arrêts cités). Lorsqu'il est fait mention d'un délai de recours trop long, il faut, par prolongation ou restitution du délai, permettre au justiciable d'agir dans le délai indiqué (ATF 117 Ia 297 consid. 2 et les arrêts cités).
En l'espèce, on peut se demander si le recourant, qui était assisté d'un avocat dans la procédure cantonale, n'a pas été correctement renseigné par celui-ci; la Cour de cassation ne dispose cependant d'aucun élément permettant de l'affirmer, puisque l'on ignore quand et dans quelles circonstances le mandat a pris fin; cette hypothèse ne peut donc pas être retenue.
On ne se trouve pas en présence d'une indication erronée de la voie de droit, mais d'une absence totale d'indication de la voie de recours. Cette distinction est importante. Si l'on peut comprendre qu'un justiciable, agissant en personne, se fie aux renseignements qui lui sont donnés par le tribunal, on peut attendre de lui, s'il entend attaquer une décision et n'a reçu aucune indication, qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué. Chacun sait que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai; l'absence de toute indication incite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable et il ne saurait être protégé en cas de faute lourde de sa part. On ne peut donc pas admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai (voir ATF 102 Ib 91).
Il faut cependant constater que le délai de 30 jours est usuel pour s'adresser au Tribunal fédéral (ainsi, pour le recours en réforme: art. 54 al. 1 OJ, pour le recours en nullité: art. 69 al. 1 OJ, pour le recours de droit public: art. 89 al. 1 OJ, pour le recours de droit administratif: art. 106 al. 1 OJ). En conséquence, il est douteux que l'on puisse reprocher au recourant, qui n'avait reçu aucune indication spéciale, de s'en être tenu au délai ordinaire, dont il avait peut-être connaissance pour avoir déjà interjeté un recours de droit administratif. Toutefois, cette question peut demeurer ouverte en l'espèce, car il apparaît que le pourvoi doit de toute manière être rejeté pour d'autres motifs.
2. a) Le recourant invoque la prescription des infractions retenues.
b) Pour les infractions soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, la prescription est régie de manière spéciale par l'art. 11 DPA (FF 1971 I 1030, art. 10 du projet; ATF 115 Ib 358 consid. 4). Les dispositions générales du code pénal sont applicables pour les questions qui ne sont pas réglées par la disposition spéciale (art. 2 DPA; ATF 104 IV 266 consid. 2).
Savoir si la prescription commence à courir à compter de chacun des actes ou seulement à partir du dernier d'entre eux est une question qu'il n'est pas nécessaire de trancher, puisque les actes sont rapprochés et que cela ne pourrait modifier l'issue du litige.
Selon l'art. 11 al. 2 DPA, "si cependant la contravention consiste en une soustraction ou une mise en péril de contributions ou en l'obtention illicite d'un remboursement, d'une réduction ou d'une remise de contributions, le délai de prescription est de 5 ans; si la prescription est interrompue, elle sera en tout cas acquise lorsque le délai sera dépassé de moitié".
Le terme de "contribution" s'applique également à des droits de caractère douanier (cf. ATF 110 Ib 306 consid. 3b). Il résulte de la procédure d'assujettissement, qui a abouti à une décision entrée en force, que le recourant devait des droits à raison de son comportement; comme il agissait clandestinement, il est évident qu'il y avait soustraction ou mise en péril des droits. Le fait qu'il ait pu se soumettre à la procédure rigoureuse de l'acquit-à-caution n'y change rien, puisque ce n'est pas la voie qu'il a choisie; cette procédure aurait d'ailleurs impliqué qu'il verse le montant des droits ou qu'il fournisse des sûretés pour éviter précisément la mise en péril des droits. Il n'est donc pas douteux que l'art. 11 al. 2 DPA est applicable en l'espèce.
L'autorité cantonale a énuméré les principaux actes de procédure intervenus et leur date; il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF). Il en résulte à l'évidence - et le recourant ne le conteste pas - que la prescription relative de 5 ans n'a jamais été acquise.
c) La question litigieuse est de savoir si le délai de prescription absolue, fixé à 7 ans et demi, a été ou non atteint.
La cour cantonale l'a dénié en invoquant la suspension de la prescription prévue par l'art. 11 al. 3 DPA. Sur ce point également, les actes de procédure et leur date, figurant dans l'arrêt attaqué, relèvent des constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Selon l'art. 11 al. 3 DPA, "en matière de délits et de contraventions, la prescription est suspendue pendant la durée d'une procédure de réclamation, de recours ou d'une procédure judiciaire concernant l'assujettissement à la prestation ou à la restitution ou sur une autre question préjudicielle à trancher selon la loi administrative spéciale ou tant que l'auteur subit à l'étranger une peine privative de liberté". Il en résulte donc clairement que la prescription est suspendue pendant toute la durée de la procédure de réclamation et de recours concernant l'assujettissement, décrite par l'arrêt cantonal. La jurisprudence a maintes fois rappelé que la suspension ne s'appliquait pas seulement à la prescription relative, mais aussi au délai de prescription absolue (ATF 112 Ib 576 consid. 13b, ATF 110 Ib 306 consid. b, 107 Ib 198 consid. 7b dd, ATF 100 Ib 274 consid. 1); le recourant n'apporte aucun argument nouveau sur ce point et il n'y a pas lieu d'y revenir. Ainsi, le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien le droit fédéral et la prescription absolue n'était pas atteinte lorsqu'elle a statué, étant par ailleurs rappelé que la prescription de l'action pénale ne court pas pendant la durée d'un pourvoi en nullité contre un jugement de condamnation (ATF 111 IV 87 consid. 3a, ATF 105 IV 98 consid. 2c).
Dans la mesure où le recourant se plaint d'une inégalité de traitement dans l'application de la loi, ce moyen est manifestement mal fondé, puisqu'on ne voit pas en quoi il aurait été traité différemment d'autres personnes placées dans la même situation que lui.
d) Le recourant semble considérer que l'art. 11 al. 3 DPA - prévoyant la suspension des délais de prescription pendant la durée de la procédure d'assujettissement - serait en lui-même (indépendamment de son interprétation) contraire à l'art. 4 Cst. et à la CEDH. Un tel grief relève du recours de droit public, réservé par l'art. 269 al. 2 PPF. Il n'est pas admis de présenter, parmi des griefs relevant du pourvoi en nullité, certains moyens relevant du recours de droit public, mélangés aux autres (ATF 113 IV 45 consid. 2, 104 IV 68 consid. 2); cet aspect de l'argumentation du recourant est donc irrecevable.
De toute manière, même si l'on traitait cette partie du recours comme un recours de droit public, il ne serait pas possible d'entrer en matière. En effet, le Tribunal fédéral ne peut pas contrôler la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), de sorte qu'il est exclu d'examiner si l'art. 11 al. 3 DPA est conforme ou non à l'art. 4 Cst. Quant à la question de savoir si cette disposition est compatible avec la CEDH, le grief est insuffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2), puisque le recourant n'indique pas quelle disposition de la convention serait violée et en quoi consisterait cette violation.
Au demeurant, la suspension prévue par l'art. 11 al. 3 DPA n'est pas déraisonnable, puisque ce régime avait déjà été adopté par la jurisprudence, avec une motivation détaillée, avant même que n'existe cette disposition (ATF 88 IV 87 consid. 2b). Lorsqu'une question pertinente doit être tranchée par l'autorité compétente, il est logique que le juge pénal attende l'issue de cette procédure; comme il n'a aucun moyen d'action sur son cours, il n'est pas déraisonnable, de la part du législateur, de décider une suspension des délais de prescription de l'action pénale.
3. Avec une brève motivation plutôt appellatoire, le recourant se plaint de la quotité de l'amende.
Compte tenu du montant de celle-ci (cf. art. 8 DPA), l'amende doit être fixée conformément aux art. 63 et 48 ch. 2 CP, applicables par les renvois des art. 2 DPA et 333 al. 1 CP. Le juge doit tout d'abord déterminer, selon les critères de l'art. 63 CP, dans quelle mesure l'accusé doit être frappé d'une sanction pénale; il doit ensuite, en fonction de la situation financière de l'accusé, fixer la quotité de l'amende de manière qu'il soit frappé dans la mesure adéquate (ATF 116 IV 4 consid. 2a, ATF 114 Ib 27 consid. 4a, ATF 101 IV 16, ATF 92 IV 4 consid. 1). L'amende doit être déterminée en fonction de la situation financière de l'accusé au moment où elle est prononcée, afin que la sanction soit adéquate au moment où elle doit être subie. La jurisprudence a même admis la prise en compte de revenus futurs s'ils sont suffisamment vraisemblables (ATF 101 IV 16).
En l'espèce, l'amende a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères de l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition (cf. p. 10 de l'arrêt attaqué; ATF 116 IV 288 consid. 2). La cour cantonale a soigneusement analysé la situation financière actuelle du recourant (art. 48 ch. 2 CP) et ses constatations sur ce point relèvent du fait et lient la Cour de cassation. Elle a expressément admis la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 CP). Elle a également constaté la lenteur de la procédure - qui paraît contrevenir au principe de la célérité (art. 6 par. 1 CEDH) - et elle en a fait un argument important pour réduire la peine de moitié; on ne voit pas que le droit fédéral ait exigé davantage (cf. ATF 117 IV 124 consid. 4, en particulier d et e) et que l'amende en définitive fixée procède d'un abus du pouvoir d'appréciation. Il n'y a donc pas eu de violation du droit fédéral.
4. Le recourant se plaint enfin de ce que l'autorité cantonale n'a pas appliqué l'art. 13 DPA.
Il ressort des mots "en outre" et "et" contenus dans cette disposition que toutes les conditions énoncées sont cumulatives. Le titre marginal parle d'une dénonciation spontanée et l'art. 13 al. 1 DPA précise que l'auteur doit avoir dénoncé l'infraction "de son propre mouvement". Le législateur a voulu viser ainsi le repentir actif, en songeant exclusivement "à l'autodénonciation d'un fraudeur repentant" (FF 1971 I 1031 ad art. 12; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 (1974) p. 340). Il faut donc que l'auteur se dénonce spontanément dans un esprit de repentir (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, 1975, p. 38 s.).
En l'espèce, le recourant a été interpellé en flagrant délit et, lors de son interrogatoire, il a été amené à avouer qu'il n'agissait pas ainsi pour la première fois. Dans de telles circonstances, on ne saurait parler d'une dénonciation spontanée, de son propre mouvement, émanant d'un fraudeur repentant. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas l'art. 13 DPA. Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 251 Abs. 2 BStP; Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung. Entscheide in Bundesstrafsachen sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (E. 1c).
Art. 272 BStP; Verwaltungsstrafverfahren, verspätete Beschwerde.
Folgen des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung; Frage offengelassen (E. 1c).
Art. 11 Abs. 3 VStrR; Ruhen der Verjährung.
Das Ruhen der Verjährung gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR während der Dauer eines Verfahrens über die Leistungspflicht gilt auch für die absolute Verjährungsfrist (E. 2).
Art. 48 Ziff. 2 StGB.
Bestimmung des Bussenbetrags (E. 3).
Art. 13 VStrR; Straflosigkeit bei Selbstanzeige.
Diese Bestimmung ist nur auf reuige Hinterzieher anwendbar, die sich aus eigenem Antrieb anzeigen (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,848 | 119 IV 330 | 119 IV 330
Sachverhalt ab Seite 331
A.- Le 3 octobre 1983, après avoir atterri à l'aérodrome de Sion en provenance d'Anvers, M. a rempli une déclaration en douane affirmant qu'il n'importait pas d'autres marchandises que ses effets personnels usagés et ses provisions de voyage. Le soir même, il fut surpris alors qu'il déchargeait des cartons de cigarettes de l'avion et les plaçait dans une fourgonnette.
Au cours de l'enquête, il fut établi que M. avait déjà introduit de la même manière des cigarettes en Suisse les 8, 27 et 30 septembre 1983 et ne les avait pas déclarées à la douane. Selon les explications de l'intéressé, les cigarettes devaient ensuite être exportées.
B.- Par mandat de répression du 23 décembre 1987, l'Administration fédérale des douanes a condamné M. à une amende de 30'000 francs. Statuant sur opposition, elle a confirmé cette décision par prononcé pénal du 3 juin 1988. M. demanda alors à être jugé par un tribunal. Par jugement du 6 avril 1992, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a confirmé la décision rendue. Statuant sur appel du condamné le 4 mars 1993, le Tribunal cantonal a reconnu M. coupable de violation de la loi fédérale sur les douanes (art. 74 ch. 5, 82 ch. 2 LD), de violation de l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AICHA) et de violation de la loi fédérale sur l'imposition du tabac (art. 35 et 42 LImT); tenant compte de la situation financière de l'accusé et surtout du temps écoulé et de la lenteur de la procédure, il a réduit l'amende à 15'000 francs, mettant à la charge de l'accusé une partie des frais.
C.- Parallèlement à la procédure pénale administrative, M. a fait l'objet d'une procédure d'assujettissement à la prestation au sens de l'art. 12 DPA. Par décision du 7 février 1984, la Direction des douanes du Ve arrondissement a assujetti M. au paiement des redevances suivantes:
- Droit de douane:
Fr. 18'235.--
- Droit de statistique:
Fr. 547.05
- Impôt sur le chiffre d'affaires:
Fr. 13'085.30
- Impôt sur le tabac:
Fr. 56'920.--
Statuant sur recours le 28 novembre 1984, la Direction générale des douanes a réduit de 1'836 fr. 75 le montant de l'impôt sur le chiffre d'affaires, rejetant pour le surplus les conclusions du recourant. Le 20 septembre 1985, la Commission fédérale des recours en matière de douane a rejeté, avec suite de frais, le recours interjeté contre cette décision par M.
Par arrêt du 18 juillet 1986, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par M.
D.- Ayant reçu, sans indication d'aucune voie de recours, l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan le 19 avril 1993, M. a déposé dans un bureau de poste suisse, le 19 mai 1993, un "recours" adressé au Tribunal fédéral. Soutenant que l'infraction est prescrite, que l'amende est trop élevée et que l'autorité cantonale aurait dû faire application de l'art. 13 DPA, il conclut, avec suite de frais, à ce que le Tribunal fédéral constate la prescription.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une autorité administrative fédérale est chargée de poursuivre et de juger les infractions en cause. Le recourant a fait l'objet, de la part de l'autorité administrative compétente, d'un mandat de répression (art. 64 DPA), contre lequel il a formé une opposition (art. 67 al. 1 DPA), ce qui a conduit à un prononcé pénal de l'autorité administrative (art. 70 DPA). Le recourant a demandé alors que la cause soit jugée par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA); contre la décision du juge cantonal de première instance, il a formé un recours cantonal (art. 80 al. 1 DPA). Il résulte de l'art. 83 al. 1 DPA que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre le jugement de dernière instance cantonale, les art. 269 à 278 PPF étant alors applicables.
c) Le pourvoi s'exerce par le dépôt d'une déclaration dans les dix jours dès la communication selon le droit cantonal de la décision attaquée (art. 272 al. 1 PPF); le recourant doit par ailleurs motiver son pourvoi par écrit, conformément à l'art. 273 PPF, dans les 20 jours dès réception de la décision écrite (art. 272 al. 2 PPF). Il est manifeste en l'espèce que le recourant n'a pas respecté ces délais, de sorte que son pourvoi devrait à première vue être déclaré irrecevable pour ce motif.
Il faut cependant constater que la cour cantonale n'a pas indiqué au recourant la voie et le délai de recours. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'accusé demande à être jugé par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA), il résulte de l'art. 73 al. 1 DPA que la cause doit être tranchée par les tribunaux compétents du canton. Il s'agit donc d'une procédure devant les tribunaux cantonaux en matière pénale fédérale, au sens de la troisième partie de la PPF, de sorte que les art. 247 ss PPF sont applicables. L'art. 251 al. 2 PPF prévoit expressément, en ce qui concerne les décisions, que "les délais et les autorités de recours sont indiqués dans tous les cas".
Il ressort d'une lettre du président de la cour cantonale qu'il ne s'agit pas d'une inadvertance, mais d'une pratique constante de cette autorité, ce qui n'est pas admissible. Le Tribunal cantonal valaisan est enjoint à respecter le devoir d'informer les justiciables que le droit fédéral lui impose.
Cela dit, il faut s'interroger sur les conséquences de cette omission.
Si le législateur exige l'indication de la voie de recours dans tous les cas, c'est qu'il part de l'idée qu'en général le justiciable l'ignore. D'une certaine manière, l'art. 251 al. 2 PPF renverse la présomption selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi". A défaut d'avoir reçu les renseignements exigés par la loi, on ne peut guère reprocher à un justiciable d'avoir méconnu le système particulier de l'art. 272 al. 1 et 2 PPF.
Les art. 107 al. 3 OJ, 35 al. 2 et 38 PA prévoient qu'une notification irrégulière, notamment le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou inexacte des voies de droit, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. La jurisprudence a admis qu'il s'agit d'un principe général, dont le champ d'application n'est pas limité aux lois précitées (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2c). Il doit être déduit directement du principe de la bonne foi tiré de l'art. 4 Cst., permettant à l'administré de se fier aux assurances données par l'autorité compétente (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que si la partie ou son avocat ont commis une faute lourde en ne rectifiant pas d'eux-mêmes l'erreur ou l'omission (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Ainsi, si la voie de recours indiquée est fausse, il faut, par une transmission ou une conversion de l'acte, faire en sorte qu'il soit traité par l'autorité compétente (ATF 117 Ia 297). D'ailleurs, selon un principe général, la jurisprudence admet, sauf disposition contraire, qu'un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente doit être transmis à l'autorité compétente et que le délai doit être tenu pour respecté (ATF 118 Ia 241 consid. 3c). Cependant, l'indication d'une voie de droit qui en réalité n'est pas ouverte ne peut avoir pour effet de créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2 et les arrêts cités). Lorsqu'il est fait mention d'un délai de recours trop long, il faut, par prolongation ou restitution du délai, permettre au justiciable d'agir dans le délai indiqué (ATF 117 Ia 297 consid. 2 et les arrêts cités).
En l'espèce, on peut se demander si le recourant, qui était assisté d'un avocat dans la procédure cantonale, n'a pas été correctement renseigné par celui-ci; la Cour de cassation ne dispose cependant d'aucun élément permettant de l'affirmer, puisque l'on ignore quand et dans quelles circonstances le mandat a pris fin; cette hypothèse ne peut donc pas être retenue.
On ne se trouve pas en présence d'une indication erronée de la voie de droit, mais d'une absence totale d'indication de la voie de recours. Cette distinction est importante. Si l'on peut comprendre qu'un justiciable, agissant en personne, se fie aux renseignements qui lui sont donnés par le tribunal, on peut attendre de lui, s'il entend attaquer une décision et n'a reçu aucune indication, qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué. Chacun sait que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai; l'absence de toute indication incite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable et il ne saurait être protégé en cas de faute lourde de sa part. On ne peut donc pas admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai (voir ATF 102 Ib 91).
Il faut cependant constater que le délai de 30 jours est usuel pour s'adresser au Tribunal fédéral (ainsi, pour le recours en réforme: art. 54 al. 1 OJ, pour le recours en nullité: art. 69 al. 1 OJ, pour le recours de droit public: art. 89 al. 1 OJ, pour le recours de droit administratif: art. 106 al. 1 OJ). En conséquence, il est douteux que l'on puisse reprocher au recourant, qui n'avait reçu aucune indication spéciale, de s'en être tenu au délai ordinaire, dont il avait peut-être connaissance pour avoir déjà interjeté un recours de droit administratif. Toutefois, cette question peut demeurer ouverte en l'espèce, car il apparaît que le pourvoi doit de toute manière être rejeté pour d'autres motifs.
2. a) Le recourant invoque la prescription des infractions retenues.
b) Pour les infractions soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, la prescription est régie de manière spéciale par l'art. 11 DPA (FF 1971 I 1030, art. 10 du projet; ATF 115 Ib 358 consid. 4). Les dispositions générales du code pénal sont applicables pour les questions qui ne sont pas réglées par la disposition spéciale (art. 2 DPA; ATF 104 IV 266 consid. 2).
Savoir si la prescription commence à courir à compter de chacun des actes ou seulement à partir du dernier d'entre eux est une question qu'il n'est pas nécessaire de trancher, puisque les actes sont rapprochés et que cela ne pourrait modifier l'issue du litige.
Selon l'art. 11 al. 2 DPA, "si cependant la contravention consiste en une soustraction ou une mise en péril de contributions ou en l'obtention illicite d'un remboursement, d'une réduction ou d'une remise de contributions, le délai de prescription est de 5 ans; si la prescription est interrompue, elle sera en tout cas acquise lorsque le délai sera dépassé de moitié".
Le terme de "contribution" s'applique également à des droits de caractère douanier (cf. ATF 110 Ib 306 consid. 3b). Il résulte de la procédure d'assujettissement, qui a abouti à une décision entrée en force, que le recourant devait des droits à raison de son comportement; comme il agissait clandestinement, il est évident qu'il y avait soustraction ou mise en péril des droits. Le fait qu'il ait pu se soumettre à la procédure rigoureuse de l'acquit-à-caution n'y change rien, puisque ce n'est pas la voie qu'il a choisie; cette procédure aurait d'ailleurs impliqué qu'il verse le montant des droits ou qu'il fournisse des sûretés pour éviter précisément la mise en péril des droits. Il n'est donc pas douteux que l'art. 11 al. 2 DPA est applicable en l'espèce.
L'autorité cantonale a énuméré les principaux actes de procédure intervenus et leur date; il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF). Il en résulte à l'évidence - et le recourant ne le conteste pas - que la prescription relative de 5 ans n'a jamais été acquise.
c) La question litigieuse est de savoir si le délai de prescription absolue, fixé à 7 ans et demi, a été ou non atteint.
La cour cantonale l'a dénié en invoquant la suspension de la prescription prévue par l'art. 11 al. 3 DPA. Sur ce point également, les actes de procédure et leur date, figurant dans l'arrêt attaqué, relèvent des constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Selon l'art. 11 al. 3 DPA, "en matière de délits et de contraventions, la prescription est suspendue pendant la durée d'une procédure de réclamation, de recours ou d'une procédure judiciaire concernant l'assujettissement à la prestation ou à la restitution ou sur une autre question préjudicielle à trancher selon la loi administrative spéciale ou tant que l'auteur subit à l'étranger une peine privative de liberté". Il en résulte donc clairement que la prescription est suspendue pendant toute la durée de la procédure de réclamation et de recours concernant l'assujettissement, décrite par l'arrêt cantonal. La jurisprudence a maintes fois rappelé que la suspension ne s'appliquait pas seulement à la prescription relative, mais aussi au délai de prescription absolue (ATF 112 Ib 576 consid. 13b, ATF 110 Ib 306 consid. b, 107 Ib 198 consid. 7b dd, ATF 100 Ib 274 consid. 1); le recourant n'apporte aucun argument nouveau sur ce point et il n'y a pas lieu d'y revenir. Ainsi, le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien le droit fédéral et la prescription absolue n'était pas atteinte lorsqu'elle a statué, étant par ailleurs rappelé que la prescription de l'action pénale ne court pas pendant la durée d'un pourvoi en nullité contre un jugement de condamnation (ATF 111 IV 87 consid. 3a, ATF 105 IV 98 consid. 2c).
Dans la mesure où le recourant se plaint d'une inégalité de traitement dans l'application de la loi, ce moyen est manifestement mal fondé, puisqu'on ne voit pas en quoi il aurait été traité différemment d'autres personnes placées dans la même situation que lui.
d) Le recourant semble considérer que l'art. 11 al. 3 DPA - prévoyant la suspension des délais de prescription pendant la durée de la procédure d'assujettissement - serait en lui-même (indépendamment de son interprétation) contraire à l'art. 4 Cst. et à la CEDH. Un tel grief relève du recours de droit public, réservé par l'art. 269 al. 2 PPF. Il n'est pas admis de présenter, parmi des griefs relevant du pourvoi en nullité, certains moyens relevant du recours de droit public, mélangés aux autres (ATF 113 IV 45 consid. 2, 104 IV 68 consid. 2); cet aspect de l'argumentation du recourant est donc irrecevable.
De toute manière, même si l'on traitait cette partie du recours comme un recours de droit public, il ne serait pas possible d'entrer en matière. En effet, le Tribunal fédéral ne peut pas contrôler la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), de sorte qu'il est exclu d'examiner si l'art. 11 al. 3 DPA est conforme ou non à l'art. 4 Cst. Quant à la question de savoir si cette disposition est compatible avec la CEDH, le grief est insuffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2), puisque le recourant n'indique pas quelle disposition de la convention serait violée et en quoi consisterait cette violation.
Au demeurant, la suspension prévue par l'art. 11 al. 3 DPA n'est pas déraisonnable, puisque ce régime avait déjà été adopté par la jurisprudence, avec une motivation détaillée, avant même que n'existe cette disposition (ATF 88 IV 87 consid. 2b). Lorsqu'une question pertinente doit être tranchée par l'autorité compétente, il est logique que le juge pénal attende l'issue de cette procédure; comme il n'a aucun moyen d'action sur son cours, il n'est pas déraisonnable, de la part du législateur, de décider une suspension des délais de prescription de l'action pénale.
3. Avec une brève motivation plutôt appellatoire, le recourant se plaint de la quotité de l'amende.
Compte tenu du montant de celle-ci (cf. art. 8 DPA), l'amende doit être fixée conformément aux art. 63 et 48 ch. 2 CP, applicables par les renvois des art. 2 DPA et 333 al. 1 CP. Le juge doit tout d'abord déterminer, selon les critères de l'art. 63 CP, dans quelle mesure l'accusé doit être frappé d'une sanction pénale; il doit ensuite, en fonction de la situation financière de l'accusé, fixer la quotité de l'amende de manière qu'il soit frappé dans la mesure adéquate (ATF 116 IV 4 consid. 2a, ATF 114 Ib 27 consid. 4a, ATF 101 IV 16, ATF 92 IV 4 consid. 1). L'amende doit être déterminée en fonction de la situation financière de l'accusé au moment où elle est prononcée, afin que la sanction soit adéquate au moment où elle doit être subie. La jurisprudence a même admis la prise en compte de revenus futurs s'ils sont suffisamment vraisemblables (ATF 101 IV 16).
En l'espèce, l'amende a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères de l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition (cf. p. 10 de l'arrêt attaqué; ATF 116 IV 288 consid. 2). La cour cantonale a soigneusement analysé la situation financière actuelle du recourant (art. 48 ch. 2 CP) et ses constatations sur ce point relèvent du fait et lient la Cour de cassation. Elle a expressément admis la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 CP). Elle a également constaté la lenteur de la procédure - qui paraît contrevenir au principe de la célérité (art. 6 par. 1 CEDH) - et elle en a fait un argument important pour réduire la peine de moitié; on ne voit pas que le droit fédéral ait exigé davantage (cf. ATF 117 IV 124 consid. 4, en particulier d et e) et que l'amende en définitive fixée procède d'un abus du pouvoir d'appréciation. Il n'y a donc pas eu de violation du droit fédéral.
4. Le recourant se plaint enfin de ce que l'autorité cantonale n'a pas appliqué l'art. 13 DPA.
Il ressort des mots "en outre" et "et" contenus dans cette disposition que toutes les conditions énoncées sont cumulatives. Le titre marginal parle d'une dénonciation spontanée et l'art. 13 al. 1 DPA précise que l'auteur doit avoir dénoncé l'infraction "de son propre mouvement". Le législateur a voulu viser ainsi le repentir actif, en songeant exclusivement "à l'autodénonciation d'un fraudeur repentant" (FF 1971 I 1031 ad art. 12; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 (1974) p. 340). Il faut donc que l'auteur se dénonce spontanément dans un esprit de repentir (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, 1975, p. 38 s.).
En l'espèce, le recourant a été interpellé en flagrant délit et, lors de son interrogatoire, il a été amené à avouer qu'il n'agissait pas ainsi pour la première fois. Dans de telles circonstances, on ne saurait parler d'une dénonciation spontanée, de son propre mouvement, émanant d'un fraudeur repentant. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas l'art. 13 DPA. Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 251 al. 2 PPF; obligation d'indiquer les voies de recours. Tout jugement rendu en matière pénale fédérale doit contenir la mention des voies de droit par lesquelles il peut être attaqué (consid. 1c).
Art. 272 PPF; procédure pénale administrative, recours tardif.
Conséquences de l'absence d'indication des voies de droit, question laissée ouverte (consid. 1c).
Art. 11 al. 3 DPA; suspension de la prescription.
La suspension de la prescription, prévue par l'art. 11 al. 3 DPA pendant la durée de la procédure relative à l'assujettissement, concerne également le délai de prescription absolue (consid. 2).
Art. 48 ch. 2 CP.
Détermination de la quotité de l'amende (consid. 3).
Art. 13 DPA; éxonération de peine en cas de dénonciation spontanée.
Cette disposition ne peut trouver application qu'en faveur d'un fraudeur repentant, qui se dénonce de son propre mouvement (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,849 | 119 IV 330 | 119 IV 330
Sachverhalt ab Seite 331
A.- Le 3 octobre 1983, après avoir atterri à l'aérodrome de Sion en provenance d'Anvers, M. a rempli une déclaration en douane affirmant qu'il n'importait pas d'autres marchandises que ses effets personnels usagés et ses provisions de voyage. Le soir même, il fut surpris alors qu'il déchargeait des cartons de cigarettes de l'avion et les plaçait dans une fourgonnette.
Au cours de l'enquête, il fut établi que M. avait déjà introduit de la même manière des cigarettes en Suisse les 8, 27 et 30 septembre 1983 et ne les avait pas déclarées à la douane. Selon les explications de l'intéressé, les cigarettes devaient ensuite être exportées.
B.- Par mandat de répression du 23 décembre 1987, l'Administration fédérale des douanes a condamné M. à une amende de 30'000 francs. Statuant sur opposition, elle a confirmé cette décision par prononcé pénal du 3 juin 1988. M. demanda alors à être jugé par un tribunal. Par jugement du 6 avril 1992, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a confirmé la décision rendue. Statuant sur appel du condamné le 4 mars 1993, le Tribunal cantonal a reconnu M. coupable de violation de la loi fédérale sur les douanes (art. 74 ch. 5, 82 ch. 2 LD), de violation de l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AICHA) et de violation de la loi fédérale sur l'imposition du tabac (art. 35 et 42 LImT); tenant compte de la situation financière de l'accusé et surtout du temps écoulé et de la lenteur de la procédure, il a réduit l'amende à 15'000 francs, mettant à la charge de l'accusé une partie des frais.
C.- Parallèlement à la procédure pénale administrative, M. a fait l'objet d'une procédure d'assujettissement à la prestation au sens de l'art. 12 DPA. Par décision du 7 février 1984, la Direction des douanes du Ve arrondissement a assujetti M. au paiement des redevances suivantes:
- Droit de douane:
Fr. 18'235.--
- Droit de statistique:
Fr. 547.05
- Impôt sur le chiffre d'affaires:
Fr. 13'085.30
- Impôt sur le tabac:
Fr. 56'920.--
Statuant sur recours le 28 novembre 1984, la Direction générale des douanes a réduit de 1'836 fr. 75 le montant de l'impôt sur le chiffre d'affaires, rejetant pour le surplus les conclusions du recourant. Le 20 septembre 1985, la Commission fédérale des recours en matière de douane a rejeté, avec suite de frais, le recours interjeté contre cette décision par M.
Par arrêt du 18 juillet 1986, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par M.
D.- Ayant reçu, sans indication d'aucune voie de recours, l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan le 19 avril 1993, M. a déposé dans un bureau de poste suisse, le 19 mai 1993, un "recours" adressé au Tribunal fédéral. Soutenant que l'infraction est prescrite, que l'amende est trop élevée et que l'autorité cantonale aurait dû faire application de l'art. 13 DPA, il conclut, avec suite de frais, à ce que le Tribunal fédéral constate la prescription.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une autorité administrative fédérale est chargée de poursuivre et de juger les infractions en cause. Le recourant a fait l'objet, de la part de l'autorité administrative compétente, d'un mandat de répression (art. 64 DPA), contre lequel il a formé une opposition (art. 67 al. 1 DPA), ce qui a conduit à un prononcé pénal de l'autorité administrative (art. 70 DPA). Le recourant a demandé alors que la cause soit jugée par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA); contre la décision du juge cantonal de première instance, il a formé un recours cantonal (art. 80 al. 1 DPA). Il résulte de l'art. 83 al. 1 DPA que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre le jugement de dernière instance cantonale, les art. 269 à 278 PPF étant alors applicables.
c) Le pourvoi s'exerce par le dépôt d'une déclaration dans les dix jours dès la communication selon le droit cantonal de la décision attaquée (art. 272 al. 1 PPF); le recourant doit par ailleurs motiver son pourvoi par écrit, conformément à l'art. 273 PPF, dans les 20 jours dès réception de la décision écrite (art. 272 al. 2 PPF). Il est manifeste en l'espèce que le recourant n'a pas respecté ces délais, de sorte que son pourvoi devrait à première vue être déclaré irrecevable pour ce motif.
Il faut cependant constater que la cour cantonale n'a pas indiqué au recourant la voie et le délai de recours. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'accusé demande à être jugé par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA), il résulte de l'art. 73 al. 1 DPA que la cause doit être tranchée par les tribunaux compétents du canton. Il s'agit donc d'une procédure devant les tribunaux cantonaux en matière pénale fédérale, au sens de la troisième partie de la PPF, de sorte que les art. 247 ss PPF sont applicables. L'art. 251 al. 2 PPF prévoit expressément, en ce qui concerne les décisions, que "les délais et les autorités de recours sont indiqués dans tous les cas".
Il ressort d'une lettre du président de la cour cantonale qu'il ne s'agit pas d'une inadvertance, mais d'une pratique constante de cette autorité, ce qui n'est pas admissible. Le Tribunal cantonal valaisan est enjoint à respecter le devoir d'informer les justiciables que le droit fédéral lui impose.
Cela dit, il faut s'interroger sur les conséquences de cette omission.
Si le législateur exige l'indication de la voie de recours dans tous les cas, c'est qu'il part de l'idée qu'en général le justiciable l'ignore. D'une certaine manière, l'art. 251 al. 2 PPF renverse la présomption selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi". A défaut d'avoir reçu les renseignements exigés par la loi, on ne peut guère reprocher à un justiciable d'avoir méconnu le système particulier de l'art. 272 al. 1 et 2 PPF.
Les art. 107 al. 3 OJ, 35 al. 2 et 38 PA prévoient qu'une notification irrégulière, notamment le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou inexacte des voies de droit, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. La jurisprudence a admis qu'il s'agit d'un principe général, dont le champ d'application n'est pas limité aux lois précitées (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2c). Il doit être déduit directement du principe de la bonne foi tiré de l'art. 4 Cst., permettant à l'administré de se fier aux assurances données par l'autorité compétente (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que si la partie ou son avocat ont commis une faute lourde en ne rectifiant pas d'eux-mêmes l'erreur ou l'omission (ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Ainsi, si la voie de recours indiquée est fausse, il faut, par une transmission ou une conversion de l'acte, faire en sorte qu'il soit traité par l'autorité compétente (ATF 117 Ia 297). D'ailleurs, selon un principe général, la jurisprudence admet, sauf disposition contraire, qu'un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente doit être transmis à l'autorité compétente et que le délai doit être tenu pour respecté (ATF 118 Ia 241 consid. 3c). Cependant, l'indication d'une voie de droit qui en réalité n'est pas ouverte ne peut avoir pour effet de créer un recours qui n'existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2 et les arrêts cités). Lorsqu'il est fait mention d'un délai de recours trop long, il faut, par prolongation ou restitution du délai, permettre au justiciable d'agir dans le délai indiqué (ATF 117 Ia 297 consid. 2 et les arrêts cités).
En l'espèce, on peut se demander si le recourant, qui était assisté d'un avocat dans la procédure cantonale, n'a pas été correctement renseigné par celui-ci; la Cour de cassation ne dispose cependant d'aucun élément permettant de l'affirmer, puisque l'on ignore quand et dans quelles circonstances le mandat a pris fin; cette hypothèse ne peut donc pas être retenue.
On ne se trouve pas en présence d'une indication erronée de la voie de droit, mais d'une absence totale d'indication de la voie de recours. Cette distinction est importante. Si l'on peut comprendre qu'un justiciable, agissant en personne, se fie aux renseignements qui lui sont donnés par le tribunal, on peut attendre de lui, s'il entend attaquer une décision et n'a reçu aucune indication, qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué. Chacun sait que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai; l'absence de toute indication incite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable et il ne saurait être protégé en cas de faute lourde de sa part. On ne peut donc pas admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai (voir ATF 102 Ib 91).
Il faut cependant constater que le délai de 30 jours est usuel pour s'adresser au Tribunal fédéral (ainsi, pour le recours en réforme: art. 54 al. 1 OJ, pour le recours en nullité: art. 69 al. 1 OJ, pour le recours de droit public: art. 89 al. 1 OJ, pour le recours de droit administratif: art. 106 al. 1 OJ). En conséquence, il est douteux que l'on puisse reprocher au recourant, qui n'avait reçu aucune indication spéciale, de s'en être tenu au délai ordinaire, dont il avait peut-être connaissance pour avoir déjà interjeté un recours de droit administratif. Toutefois, cette question peut demeurer ouverte en l'espèce, car il apparaît que le pourvoi doit de toute manière être rejeté pour d'autres motifs.
2. a) Le recourant invoque la prescription des infractions retenues.
b) Pour les infractions soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, la prescription est régie de manière spéciale par l'art. 11 DPA (FF 1971 I 1030, art. 10 du projet; ATF 115 Ib 358 consid. 4). Les dispositions générales du code pénal sont applicables pour les questions qui ne sont pas réglées par la disposition spéciale (art. 2 DPA; ATF 104 IV 266 consid. 2).
Savoir si la prescription commence à courir à compter de chacun des actes ou seulement à partir du dernier d'entre eux est une question qu'il n'est pas nécessaire de trancher, puisque les actes sont rapprochés et que cela ne pourrait modifier l'issue du litige.
Selon l'art. 11 al. 2 DPA, "si cependant la contravention consiste en une soustraction ou une mise en péril de contributions ou en l'obtention illicite d'un remboursement, d'une réduction ou d'une remise de contributions, le délai de prescription est de 5 ans; si la prescription est interrompue, elle sera en tout cas acquise lorsque le délai sera dépassé de moitié".
Le terme de "contribution" s'applique également à des droits de caractère douanier (cf. ATF 110 Ib 306 consid. 3b). Il résulte de la procédure d'assujettissement, qui a abouti à une décision entrée en force, que le recourant devait des droits à raison de son comportement; comme il agissait clandestinement, il est évident qu'il y avait soustraction ou mise en péril des droits. Le fait qu'il ait pu se soumettre à la procédure rigoureuse de l'acquit-à-caution n'y change rien, puisque ce n'est pas la voie qu'il a choisie; cette procédure aurait d'ailleurs impliqué qu'il verse le montant des droits ou qu'il fournisse des sûretés pour éviter précisément la mise en péril des droits. Il n'est donc pas douteux que l'art. 11 al. 2 DPA est applicable en l'espèce.
L'autorité cantonale a énuméré les principaux actes de procédure intervenus et leur date; il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF). Il en résulte à l'évidence - et le recourant ne le conteste pas - que la prescription relative de 5 ans n'a jamais été acquise.
c) La question litigieuse est de savoir si le délai de prescription absolue, fixé à 7 ans et demi, a été ou non atteint.
La cour cantonale l'a dénié en invoquant la suspension de la prescription prévue par l'art. 11 al. 3 DPA. Sur ce point également, les actes de procédure et leur date, figurant dans l'arrêt attaqué, relèvent des constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Selon l'art. 11 al. 3 DPA, "en matière de délits et de contraventions, la prescription est suspendue pendant la durée d'une procédure de réclamation, de recours ou d'une procédure judiciaire concernant l'assujettissement à la prestation ou à la restitution ou sur une autre question préjudicielle à trancher selon la loi administrative spéciale ou tant que l'auteur subit à l'étranger une peine privative de liberté". Il en résulte donc clairement que la prescription est suspendue pendant toute la durée de la procédure de réclamation et de recours concernant l'assujettissement, décrite par l'arrêt cantonal. La jurisprudence a maintes fois rappelé que la suspension ne s'appliquait pas seulement à la prescription relative, mais aussi au délai de prescription absolue (ATF 112 Ib 576 consid. 13b, ATF 110 Ib 306 consid. b, 107 Ib 198 consid. 7b dd, ATF 100 Ib 274 consid. 1); le recourant n'apporte aucun argument nouveau sur ce point et il n'y a pas lieu d'y revenir. Ainsi, le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien le droit fédéral et la prescription absolue n'était pas atteinte lorsqu'elle a statué, étant par ailleurs rappelé que la prescription de l'action pénale ne court pas pendant la durée d'un pourvoi en nullité contre un jugement de condamnation (ATF 111 IV 87 consid. 3a, ATF 105 IV 98 consid. 2c).
Dans la mesure où le recourant se plaint d'une inégalité de traitement dans l'application de la loi, ce moyen est manifestement mal fondé, puisqu'on ne voit pas en quoi il aurait été traité différemment d'autres personnes placées dans la même situation que lui.
d) Le recourant semble considérer que l'art. 11 al. 3 DPA - prévoyant la suspension des délais de prescription pendant la durée de la procédure d'assujettissement - serait en lui-même (indépendamment de son interprétation) contraire à l'art. 4 Cst. et à la CEDH. Un tel grief relève du recours de droit public, réservé par l'art. 269 al. 2 PPF. Il n'est pas admis de présenter, parmi des griefs relevant du pourvoi en nullité, certains moyens relevant du recours de droit public, mélangés aux autres (ATF 113 IV 45 consid. 2, 104 IV 68 consid. 2); cet aspect de l'argumentation du recourant est donc irrecevable.
De toute manière, même si l'on traitait cette partie du recours comme un recours de droit public, il ne serait pas possible d'entrer en matière. En effet, le Tribunal fédéral ne peut pas contrôler la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), de sorte qu'il est exclu d'examiner si l'art. 11 al. 3 DPA est conforme ou non à l'art. 4 Cst. Quant à la question de savoir si cette disposition est compatible avec la CEDH, le grief est insuffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2), puisque le recourant n'indique pas quelle disposition de la convention serait violée et en quoi consisterait cette violation.
Au demeurant, la suspension prévue par l'art. 11 al. 3 DPA n'est pas déraisonnable, puisque ce régime avait déjà été adopté par la jurisprudence, avec une motivation détaillée, avant même que n'existe cette disposition (ATF 88 IV 87 consid. 2b). Lorsqu'une question pertinente doit être tranchée par l'autorité compétente, il est logique que le juge pénal attende l'issue de cette procédure; comme il n'a aucun moyen d'action sur son cours, il n'est pas déraisonnable, de la part du législateur, de décider une suspension des délais de prescription de l'action pénale.
3. Avec une brève motivation plutôt appellatoire, le recourant se plaint de la quotité de l'amende.
Compte tenu du montant de celle-ci (cf. art. 8 DPA), l'amende doit être fixée conformément aux art. 63 et 48 ch. 2 CP, applicables par les renvois des art. 2 DPA et 333 al. 1 CP. Le juge doit tout d'abord déterminer, selon les critères de l'art. 63 CP, dans quelle mesure l'accusé doit être frappé d'une sanction pénale; il doit ensuite, en fonction de la situation financière de l'accusé, fixer la quotité de l'amende de manière qu'il soit frappé dans la mesure adéquate (ATF 116 IV 4 consid. 2a, ATF 114 Ib 27 consid. 4a, ATF 101 IV 16, ATF 92 IV 4 consid. 1). L'amende doit être déterminée en fonction de la situation financière de l'accusé au moment où elle est prononcée, afin que la sanction soit adéquate au moment où elle doit être subie. La jurisprudence a même admis la prise en compte de revenus futurs s'ils sont suffisamment vraisemblables (ATF 101 IV 16).
En l'espèce, l'amende a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères de l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition (cf. p. 10 de l'arrêt attaqué; ATF 116 IV 288 consid. 2). La cour cantonale a soigneusement analysé la situation financière actuelle du recourant (art. 48 ch. 2 CP) et ses constatations sur ce point relèvent du fait et lient la Cour de cassation. Elle a expressément admis la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 CP). Elle a également constaté la lenteur de la procédure - qui paraît contrevenir au principe de la célérité (art. 6 par. 1 CEDH) - et elle en a fait un argument important pour réduire la peine de moitié; on ne voit pas que le droit fédéral ait exigé davantage (cf. ATF 117 IV 124 consid. 4, en particulier d et e) et que l'amende en définitive fixée procède d'un abus du pouvoir d'appréciation. Il n'y a donc pas eu de violation du droit fédéral.
4. Le recourant se plaint enfin de ce que l'autorité cantonale n'a pas appliqué l'art. 13 DPA.
Il ressort des mots "en outre" et "et" contenus dans cette disposition que toutes les conditions énoncées sont cumulatives. Le titre marginal parle d'une dénonciation spontanée et l'art. 13 al. 1 DPA précise que l'auteur doit avoir dénoncé l'infraction "de son propre mouvement". Le législateur a voulu viser ainsi le repentir actif, en songeant exclusivement "à l'autodénonciation d'un fraudeur repentant" (FF 1971 I 1031 ad art. 12; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 (1974) p. 340). Il faut donc que l'auteur se dénonce spontanément dans un esprit de repentir (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, 1975, p. 38 s.).
En l'espèce, le recourant a été interpellé en flagrant délit et, lors de son interrogatoire, il a été amené à avouer qu'il n'agissait pas ainsi pour la première fois. Dans de telles circonstances, on ne saurait parler d'une dénonciation spontanée, de son propre mouvement, émanant d'un fraudeur repentant. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas l'art. 13 DPA. Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 251 cpv. 2 PP; obbligo d'indicare le autorità di ricorso. Ogni decisione in materia penale federale deve menzionare i rimedi giuridici con i quali può essere impugnata (consid. 1c).
Art. 272 PP; procedura penale amministrativa, ricorso tardivo.
Conseguenze dell'omessa indicazione dei rimedi giuridici, questione lasciata indecisa (consid. 1c).
Art. 11 cpv. 3 DPA; sospensione della prescrizione.
La sospensione della prescrizione, prevista dall'art. 11 cpv. 3 DPA per la durata della procedura relativa all'obbligo di pagamento, concerne anche il termine di prescrizione assoluta (consid. 2).
Art. 48 n. 2 CP.
Commisurazione della multa (consid. 3).
Art. 13 DPA; esenzione da pena in casa di denunzia spontanea.
Tale disposizione è applicabile solo a favore di un defraudatore pentito che denunzia spontaneamente la propria infrazione (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- C., citoyen italien, et M., ressortissante suisse, se sont mariés le 1er décembre 1989 à Troinex (Genève) où ils sont domiciliés; par contrat de mariage du 12 décembre 1989, ils ont adopté le régime de la communauté universelle.
Les époux sont titulaires conjointement d'un compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
Le 17 décembre 1992, C. déposa plainte pénale à Genève contre son épouse pour abus de confiance, lui reprochant d'avoir prélevé en Italie, en violation des règles sur le régime matrimonial, une somme de 183'313'078 lires sur leur compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
B.- Le 29 janvier 1993, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte, en considérant que les autorités suisses étaient incompétentes pour en connaître.
Statuant sur recours le 8 mars 1993, la Chambre d'accusation cantonale a estimé qu'il ne pouvait pas y avoir d'abus de confiance, parce que le plaignant n'a pas confié des fonds à son épouse pour qu'elle les utilise de manière déterminée, que ce soit pour les garder, les administrer ou les remettre à un tiers. Elle a laissé ouverte la question de savoir s'il existe un for en Suisse. Elle a ajouté que le classement était également justifié par des considérations d'opportunité, s'agissant d'un acte entre époux qui n'ont entrepris aucune procédure tendant à leur séparation.
C.- Contre cette décision, C. a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se référant à l'art. 227 al. 1 CC, il soutient que son épouse était bien chargée conjointement de gérer les biens communs et que son prélèvement, violant l'art. 228 al. 1 CC, constitue un abus de confiance (art. 140 CP). Il fait observer d'autre part que son épouse a conservé la nationalité suisse, de sorte que la compétence des tribunaux suisses résulte de l'art. 6 CP. Enfin, invoquant la faculté de former dans le même acte un recours de droit public, il considère qu'un classement en opportunité, selon le droit cantonal, est arbitraire, compte tenu de l'importance du montant prélevé. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance attaquée, qui rejetait son recours contre la décision de classement du Procureur général.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 117 IV 233 consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision de la Chambre d'accusation genevoise qui rejette un recours contre une décision de classement met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
b) En ce qui concerne la qualité pour se pourvoir en nullité, le recourant fait valoir qu'il est plaignant et que l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivi que sur plainte (art. 140 ch. 3 CP). Il se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'art. 270 al. 1 PPF, qui permettait au plaignant de recourir pour ce qui concerne les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte du lésé. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel art. 270 al. 1 (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). Comme la décision de la Chambre d'accusation a été rendue sous l'empire du nouveau droit, les possibilités de l'attaquer par un pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions. Selon le nouveau droit, la qualité pour se pourvoir en nullité ne dépend plus, en ce qui concerne le lésé, de la question de savoir si l'infraction n'est poursuivie que sur plainte (FF 1990 II 947).
c) Selon le nouvel art. 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles" (RO 1992 p. 2473). Ce texte est entré en vigueur avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2465 ss, 2470).
La formulation adoptée sans discussion particulière (cf. BO 1991 CE 589, BO 1991 CN I 24) correspond exactement au projet du Conseil fédéral (FF 1990 II 965). Le message relève que "le projet innove en accordant au lésé la qualité pour se pourvoir en nullité au pénal, pour autant qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles"; plutôt que de s'attacher à la distinction entre les infractions poursuivables d'office et celles qui ne sont poursuivies que sur plainte, le projet s'attache à la notion de lésé et de dommage (FF 1990 II 947).
La qualité pour se pourvoir en nullité telle qu'elle est définie par la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF correspond largement à la règle générale introduite par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. Selon cette disposition, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale; elle peut en particulier "former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (RO 1992 p. 2467). Dans ce cas également, les chambres fédérales ont adopté sans modification ni discussion (cf. BO 1991 CE 588, BO 1991 CN I 20) le texte proposé par le Conseil fédéral (FF 1990 II 959). A ce propos cependant, le message est plus explicite et expose ce qui suit:
"Cette disposition garantit à la victime le droit d'attaquer un jugement sur le fond dans la mesure où ce dernier compromet l'exercice de ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le recours est possible tant au civil que, dans une mesure limitée, au pénal:
- dans la mesure où le jugement touche directement les prétentions civiles, c'est-à-dire déboute la victime de ses conclusions civiles ou ne les adjuge que partiellement, la lettre c accorde à la victime les mêmes recours que le prévenu peut introduire au civil. Cette réglementation correspond dans une large mesure à ce qui est prévu dans le droit en vigueur (voir en particulier l'art. 271 PPF en ce qui concerne le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral).
- au pénal, la nouvelle réglementation va en revanche plus loin que ce que prévoient beaucoup de lois de procédure. Sur ce point, la victime doit, de manière générale, avoir la possibilité d'attaquer la sentence dans la mesure où elle a une influence sur le jugement de ses prétentions civiles. Cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable. Un recours est en revanche exclu en ce qui concerne tous les points qui n'ont aucun lien direct avec les prétentions civiles de la victime. Ainsi, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée, car, dans ce cas, c'est la situation de l'auteur et non celle de la victime qui est déterminante.
Pour pouvoir attaquer le jugement pénal, la victime doit avoir été partie à la procédure auparavant. La forme de cette participation n'est pas précisée. En règle générale, elle consistera dans le fait que la victime était partie civile dans la procédure de première instance (par exemple, dans les procès régis par la procédure pénale fédérale ou par la procédure pénale militaire). Selon les droits de procédure cantonaux, d'autres formes de participation peuvent être envisagées, comme l'intervention en qualité d'accusateur privé." (FF 1990 II 935)
d) Il résulte clairement du nouvel art. 270 al. 1 PPF que la qualité pour se pourvoir en nullité dépend de trois conditions: il faut que le recourant soit lésé par l'acte dénoncé, qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et, enfin, que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
aa) Doit être considéré comme lésé le titulaire du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu (ATF 118 Ia 14 consid. 2b, ATF 117 Ia 135 consid. 2a et les références citées; voir également ATF 119 Ia 345 consid. 2b). Dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas.
En l'espèce, on peut se demander si le recourant est lésé par les actes qu'il reproche à son épouse et si ce n'est pas plutôt la communauté des biens des époux qui est touchée, le recourant ne subissant dans ce cas qu'une atteinte indirecte, insuffisante pour le faire apparaître comme lésé (voir ATF 119 Ia 345 consid. 2a). Cette question peut toutefois demeurer ouverte, l'une des autres conditions posées par le nouvel art. 270 al. 1 PPF faisant défaut au recourant.
bb) Selon l'art. 23 du code genevois de procédure pénale, les parties à la procédure cantonale sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Le plaignant n'est nullement mentionné dans cette énumération. Toutefois, comme l'indique le texte allemand de l'art. 270 al. 1 PPF, selon lequel le lésé peut se pourvoir en nullité "wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat", on peut admettre que la qualité de partie, au sens de cette disposition, doit être comprise de manière large (voir ATF 119 IV 168 ss) et englober également des cas où, comme en l'espèce, le lésé a pu former un recours et provoquer la décision attaquée (dans ce sens: ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 90 no 256). L'art. 191 let. a du code genevois de procédure pénale assimile expressément le plaignant à une partie pour interjeter un tel recours à la Chambre d'accusation. Il faut donc conclure que le recourant était partie devant l'autorité qui a rendu la décision attaquée.
cc) Enfin, l'art. 270 al. 1 PPF ne permet au lésé de se pourvoir en nullité que "dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles". Le législateur n'a voulu ouvrir au lésé la faculté de se pourvoir en nullité que pour lui permettre de défendre ses intérêts juridiques en vue d'obtenir la réparation civile de son préjudice. Le message relève à ce sujet: "cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable" (FF 1990 II 935). Il faut donc que le jugement pénal touche l'existence ou la quotité de la prétention civile (SCHWERI, op.cit., p. 91 no 257).
Le lésé ne saurait se pourvoir en nullité en invoquant un désir de vengeance, sans rapport avec sa créance en réparation. Ainsi, selon le message, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée (FF 1990 II 935); elle ne pourra pas se plaindre non plus de l'octroi ou du refus du sursis, ou encore du prononcé d'une mesure en lieu et place d'une peine (SCHWERI, op.cit., p. 90 no 257).
Le droit de se pourvoir en nullité accordé au lésé par la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF lui permet de soumettre au contrôle du Tribunal fédéral la solution apportée à un point de droit dans la mesure où elle est susceptible de l'entraver dans ses facultés de faire valoir ses prétentions civiles. Il ne saurait en revanche permettre au lésé de s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Ainsi, il ne peut pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour placer le lésé dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que l'arrêt cantonal ne contient rien qui puisse être opposé au lésé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles, au sens de l'art. 270 al. 1 PPF. Dans l'hypothèse inverse, il n'est en revanche pas nécessaire de démontrer que l'arrêt pénal influence effectivement le jugement des prétentions civiles; il suffit, selon le texte légal clair, qu'il existe à ce propos une simple possibilité; tel est le cas notamment si le juge civil, même si rien ne l'y contraint, se sent lié par l'arrêt rendu au pénal. En revanche, il faut que le jugement attaqué ait pour conséquence que le recourant rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles, au point qu'il en résulte pour lui un intérêt juridique à faire modifier la décision, intérêt juridique qui est d'ailleurs requis pour justifier l'accès à toute voie de recours.
Pour satisfaire aux exigences de motivation imposées par l'art. 273 al. 1 let. b PPF, le lésé qui se pourvoit en nullité conformément à l'art. 270 al. 1 PPF doit exposer, au moins brièvement, en quoi il s'estime lésé par les faits dénoncés, en quelle qualité il a pris part à la procédure cantonale et, enfin, quelles prétentions il entend faire valoir sur le plan civil et en quoi elles peuvent être touchées par l'arrêt attaqué.
e) En l'espèce, on peut douter que ces différents éléments ressortent de manière suffisante du mémoire déposé par le recourant à l'appui de son pourvoi.
f) Au surplus, le recourant expose que les époux sont soumis au régime de la communauté universelle (art. 222 al. 1 CC) et que les fonds qui se trouvaient sur le compte auprès de la banque italienne constituaient des biens communs, et non pas des biens propres de l'un des époux (cf. art. 221, 225 CC). Selon l'art. 222 al. 2 et 3 CC, la communauté appartient indivisément aux deux époux et aucun d'eux ne peut disposer de sa part aux biens communs. Les époux gèrent les biens communs dans l'intérêt de l'union conjugale (art. 227 al. 1 CC). Le recourant soutient que le prélèvement opéré par son épouse excédait les limites de l'administration ordinaire (cf. art. 227 al. 2 CC), de sorte qu'elle ne pouvait disposer des biens communs sans son consentement (art. 228 al. 1 CC), ce consentement étant par ailleurs présumé au profit des tiers (art. 228 al. 2 CC). Il en résulte donc une créance de la communauté à l'encontre de l'épouse (cf. art. 238 CC).
Il ressort donc de la propre argumentation du recourant que les prétentions civiles qu'il entend faire valoir découlent des règles régissant son régime matrimonial. Ainsi, il apparaît que les sommes qu'il réclame à son épouse seront à déterminer sur la base des normes civiles relatives au sort des biens des époux dans le cadre du régime de la communauté universelle. Ses prétentions ne supposent nullement qu'il démontre l'existence d'une infraction pénale et plus précisément d'une chose confiée au sens de l'art. 140 CP. Dès lors que la réparation à laquelle il prétend est en relation avec la liquidation de son régime matrimonial et ne dépend pas d'une éventuelle qualification pénale des actes qu'il reproche à son épouse comme abus de confiance, on ne voit pas en quoi le fait que celle-ci soit ou non déclarée coupable sur le plan pénal peut influencer le sort de son action civile, qui est totalement indépendante du procès pénal.
On doit par conséquent admettre que l'arrêt attaqué ne peut pas avoir d'effets sur le jugement de ses prétentions civiles et que le recours est irrecevable pour ce motif. | fr | Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation des Geschädigten zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt. Prüfung der drei Voraussetzungen, unter denen nach dem neuen Art. 270 Abs. 1 BStP der Geschädigte zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,851 | 119 IV 339 | 119 IV 339
Sachverhalt ab Seite 339
A.- C., citoyen italien, et M., ressortissante suisse, se sont mariés le 1er décembre 1989 à Troinex (Genève) où ils sont domiciliés; par contrat de mariage du 12 décembre 1989, ils ont adopté le régime de la communauté universelle.
Les époux sont titulaires conjointement d'un compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
Le 17 décembre 1992, C. déposa plainte pénale à Genève contre son épouse pour abus de confiance, lui reprochant d'avoir prélevé en Italie, en violation des règles sur le régime matrimonial, une somme de 183'313'078 lires sur leur compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
B.- Le 29 janvier 1993, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte, en considérant que les autorités suisses étaient incompétentes pour en connaître.
Statuant sur recours le 8 mars 1993, la Chambre d'accusation cantonale a estimé qu'il ne pouvait pas y avoir d'abus de confiance, parce que le plaignant n'a pas confié des fonds à son épouse pour qu'elle les utilise de manière déterminée, que ce soit pour les garder, les administrer ou les remettre à un tiers. Elle a laissé ouverte la question de savoir s'il existe un for en Suisse. Elle a ajouté que le classement était également justifié par des considérations d'opportunité, s'agissant d'un acte entre époux qui n'ont entrepris aucune procédure tendant à leur séparation.
C.- Contre cette décision, C. a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se référant à l'art. 227 al. 1 CC, il soutient que son épouse était bien chargée conjointement de gérer les biens communs et que son prélèvement, violant l'art. 228 al. 1 CC, constitue un abus de confiance (art. 140 CP). Il fait observer d'autre part que son épouse a conservé la nationalité suisse, de sorte que la compétence des tribunaux suisses résulte de l'art. 6 CP. Enfin, invoquant la faculté de former dans le même acte un recours de droit public, il considère qu'un classement en opportunité, selon le droit cantonal, est arbitraire, compte tenu de l'importance du montant prélevé. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance attaquée, qui rejetait son recours contre la décision de classement du Procureur général.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 117 IV 233 consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision de la Chambre d'accusation genevoise qui rejette un recours contre une décision de classement met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
b) En ce qui concerne la qualité pour se pourvoir en nullité, le recourant fait valoir qu'il est plaignant et que l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivi que sur plainte (art. 140 ch. 3 CP). Il se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'art. 270 al. 1 PPF, qui permettait au plaignant de recourir pour ce qui concerne les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte du lésé. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel art. 270 al. 1 (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). Comme la décision de la Chambre d'accusation a été rendue sous l'empire du nouveau droit, les possibilités de l'attaquer par un pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions. Selon le nouveau droit, la qualité pour se pourvoir en nullité ne dépend plus, en ce qui concerne le lésé, de la question de savoir si l'infraction n'est poursuivie que sur plainte (FF 1990 II 947).
c) Selon le nouvel art. 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles" (RO 1992 p. 2473). Ce texte est entré en vigueur avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2465 ss, 2470).
La formulation adoptée sans discussion particulière (cf. BO 1991 CE 589, BO 1991 CN I 24) correspond exactement au projet du Conseil fédéral (FF 1990 II 965). Le message relève que "le projet innove en accordant au lésé la qualité pour se pourvoir en nullité au pénal, pour autant qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles"; plutôt que de s'attacher à la distinction entre les infractions poursuivables d'office et celles qui ne sont poursuivies que sur plainte, le projet s'attache à la notion de lésé et de dommage (FF 1990 II 947).
La qualité pour se pourvoir en nullité telle qu'elle est définie par la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF correspond largement à la règle générale introduite par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. Selon cette disposition, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale; elle peut en particulier "former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (RO 1992 p. 2467). Dans ce cas également, les chambres fédérales ont adopté sans modification ni discussion (cf. BO 1991 CE 588, BO 1991 CN I 20) le texte proposé par le Conseil fédéral (FF 1990 II 959). A ce propos cependant, le message est plus explicite et expose ce qui suit:
"Cette disposition garantit à la victime le droit d'attaquer un jugement sur le fond dans la mesure où ce dernier compromet l'exercice de ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le recours est possible tant au civil que, dans une mesure limitée, au pénal:
- dans la mesure où le jugement touche directement les prétentions civiles, c'est-à-dire déboute la victime de ses conclusions civiles ou ne les adjuge que partiellement, la lettre c accorde à la victime les mêmes recours que le prévenu peut introduire au civil. Cette réglementation correspond dans une large mesure à ce qui est prévu dans le droit en vigueur (voir en particulier l'art. 271 PPF en ce qui concerne le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral).
- au pénal, la nouvelle réglementation va en revanche plus loin que ce que prévoient beaucoup de lois de procédure. Sur ce point, la victime doit, de manière générale, avoir la possibilité d'attaquer la sentence dans la mesure où elle a une influence sur le jugement de ses prétentions civiles. Cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable. Un recours est en revanche exclu en ce qui concerne tous les points qui n'ont aucun lien direct avec les prétentions civiles de la victime. Ainsi, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée, car, dans ce cas, c'est la situation de l'auteur et non celle de la victime qui est déterminante.
Pour pouvoir attaquer le jugement pénal, la victime doit avoir été partie à la procédure auparavant. La forme de cette participation n'est pas précisée. En règle générale, elle consistera dans le fait que la victime était partie civile dans la procédure de première instance (par exemple, dans les procès régis par la procédure pénale fédérale ou par la procédure pénale militaire). Selon les droits de procédure cantonaux, d'autres formes de participation peuvent être envisagées, comme l'intervention en qualité d'accusateur privé." (FF 1990 II 935)
d) Il résulte clairement du nouvel art. 270 al. 1 PPF que la qualité pour se pourvoir en nullité dépend de trois conditions: il faut que le recourant soit lésé par l'acte dénoncé, qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et, enfin, que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
aa) Doit être considéré comme lésé le titulaire du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu (ATF 118 Ia 14 consid. 2b, ATF 117 Ia 135 consid. 2a et les références citées; voir également ATF 119 Ia 345 consid. 2b). Dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas.
En l'espèce, on peut se demander si le recourant est lésé par les actes qu'il reproche à son épouse et si ce n'est pas plutôt la communauté des biens des époux qui est touchée, le recourant ne subissant dans ce cas qu'une atteinte indirecte, insuffisante pour le faire apparaître comme lésé (voir ATF 119 Ia 345 consid. 2a). Cette question peut toutefois demeurer ouverte, l'une des autres conditions posées par le nouvel art. 270 al. 1 PPF faisant défaut au recourant.
bb) Selon l'art. 23 du code genevois de procédure pénale, les parties à la procédure cantonale sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Le plaignant n'est nullement mentionné dans cette énumération. Toutefois, comme l'indique le texte allemand de l'art. 270 al. 1 PPF, selon lequel le lésé peut se pourvoir en nullité "wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat", on peut admettre que la qualité de partie, au sens de cette disposition, doit être comprise de manière large (voir ATF 119 IV 168 ss) et englober également des cas où, comme en l'espèce, le lésé a pu former un recours et provoquer la décision attaquée (dans ce sens: ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 90 no 256). L'art. 191 let. a du code genevois de procédure pénale assimile expressément le plaignant à une partie pour interjeter un tel recours à la Chambre d'accusation. Il faut donc conclure que le recourant était partie devant l'autorité qui a rendu la décision attaquée.
cc) Enfin, l'art. 270 al. 1 PPF ne permet au lésé de se pourvoir en nullité que "dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles". Le législateur n'a voulu ouvrir au lésé la faculté de se pourvoir en nullité que pour lui permettre de défendre ses intérêts juridiques en vue d'obtenir la réparation civile de son préjudice. Le message relève à ce sujet: "cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable" (FF 1990 II 935). Il faut donc que le jugement pénal touche l'existence ou la quotité de la prétention civile (SCHWERI, op.cit., p. 91 no 257).
Le lésé ne saurait se pourvoir en nullité en invoquant un désir de vengeance, sans rapport avec sa créance en réparation. Ainsi, selon le message, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée (FF 1990 II 935); elle ne pourra pas se plaindre non plus de l'octroi ou du refus du sursis, ou encore du prononcé d'une mesure en lieu et place d'une peine (SCHWERI, op.cit., p. 90 no 257).
Le droit de se pourvoir en nullité accordé au lésé par la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF lui permet de soumettre au contrôle du Tribunal fédéral la solution apportée à un point de droit dans la mesure où elle est susceptible de l'entraver dans ses facultés de faire valoir ses prétentions civiles. Il ne saurait en revanche permettre au lésé de s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Ainsi, il ne peut pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour placer le lésé dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que l'arrêt cantonal ne contient rien qui puisse être opposé au lésé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles, au sens de l'art. 270 al. 1 PPF. Dans l'hypothèse inverse, il n'est en revanche pas nécessaire de démontrer que l'arrêt pénal influence effectivement le jugement des prétentions civiles; il suffit, selon le texte légal clair, qu'il existe à ce propos une simple possibilité; tel est le cas notamment si le juge civil, même si rien ne l'y contraint, se sent lié par l'arrêt rendu au pénal. En revanche, il faut que le jugement attaqué ait pour conséquence que le recourant rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles, au point qu'il en résulte pour lui un intérêt juridique à faire modifier la décision, intérêt juridique qui est d'ailleurs requis pour justifier l'accès à toute voie de recours.
Pour satisfaire aux exigences de motivation imposées par l'art. 273 al. 1 let. b PPF, le lésé qui se pourvoit en nullité conformément à l'art. 270 al. 1 PPF doit exposer, au moins brièvement, en quoi il s'estime lésé par les faits dénoncés, en quelle qualité il a pris part à la procédure cantonale et, enfin, quelles prétentions il entend faire valoir sur le plan civil et en quoi elles peuvent être touchées par l'arrêt attaqué.
e) En l'espèce, on peut douter que ces différents éléments ressortent de manière suffisante du mémoire déposé par le recourant à l'appui de son pourvoi.
f) Au surplus, le recourant expose que les époux sont soumis au régime de la communauté universelle (art. 222 al. 1 CC) et que les fonds qui se trouvaient sur le compte auprès de la banque italienne constituaient des biens communs, et non pas des biens propres de l'un des époux (cf. art. 221, 225 CC). Selon l'art. 222 al. 2 et 3 CC, la communauté appartient indivisément aux deux époux et aucun d'eux ne peut disposer de sa part aux biens communs. Les époux gèrent les biens communs dans l'intérêt de l'union conjugale (art. 227 al. 1 CC). Le recourant soutient que le prélèvement opéré par son épouse excédait les limites de l'administration ordinaire (cf. art. 227 al. 2 CC), de sorte qu'elle ne pouvait disposer des biens communs sans son consentement (art. 228 al. 1 CC), ce consentement étant par ailleurs présumé au profit des tiers (art. 228 al. 2 CC). Il en résulte donc une créance de la communauté à l'encontre de l'épouse (cf. art. 238 CC).
Il ressort donc de la propre argumentation du recourant que les prétentions civiles qu'il entend faire valoir découlent des règles régissant son régime matrimonial. Ainsi, il apparaît que les sommes qu'il réclame à son épouse seront à déterminer sur la base des normes civiles relatives au sort des biens des époux dans le cadre du régime de la communauté universelle. Ses prétentions ne supposent nullement qu'il démontre l'existence d'une infraction pénale et plus précisément d'une chose confiée au sens de l'art. 140 CP. Dès lors que la réparation à laquelle il prétend est en relation avec la liquidation de son régime matrimonial et ne dépend pas d'une éventuelle qualification pénale des actes qu'il reproche à son épouse comme abus de confiance, on ne voit pas en quoi le fait que celle-ci soit ou non déclarée coupable sur le plan pénal peut influencer le sort de son action civile, qui est totalement indépendante du procès pénal.
On doit par conséquent admettre que l'arrêt attaqué ne peut pas avoir d'effets sur le jugement de ses prétentions civiles et que le recours est irrecevable pour ce motif. | fr | Art. 270 al. 1 PPF; qualité du lésé pour se pourvoir en nullité. Examen des trois conditions auxquelles la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF soumet la qualité du lésé à se pourvoir en nullité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- C., citoyen italien, et M., ressortissante suisse, se sont mariés le 1er décembre 1989 à Troinex (Genève) où ils sont domiciliés; par contrat de mariage du 12 décembre 1989, ils ont adopté le régime de la communauté universelle.
Les époux sont titulaires conjointement d'un compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
Le 17 décembre 1992, C. déposa plainte pénale à Genève contre son épouse pour abus de confiance, lui reprochant d'avoir prélevé en Italie, en violation des règles sur le régime matrimonial, une somme de 183'313'078 lires sur leur compte auprès du Credito Commerciale Tirreno.
B.- Le 29 janvier 1993, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte, en considérant que les autorités suisses étaient incompétentes pour en connaître.
Statuant sur recours le 8 mars 1993, la Chambre d'accusation cantonale a estimé qu'il ne pouvait pas y avoir d'abus de confiance, parce que le plaignant n'a pas confié des fonds à son épouse pour qu'elle les utilise de manière déterminée, que ce soit pour les garder, les administrer ou les remettre à un tiers. Elle a laissé ouverte la question de savoir s'il existe un for en Suisse. Elle a ajouté que le classement était également justifié par des considérations d'opportunité, s'agissant d'un acte entre époux qui n'ont entrepris aucune procédure tendant à leur séparation.
C.- Contre cette décision, C. a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se référant à l'art. 227 al. 1 CC, il soutient que son épouse était bien chargée conjointement de gérer les biens communs et que son prélèvement, violant l'art. 228 al. 1 CC, constitue un abus de confiance (art. 140 CP). Il fait observer d'autre part que son épouse a conservé la nationalité suisse, de sorte que la compétence des tribunaux suisses résulte de l'art. 6 CP. Enfin, invoquant la faculté de former dans le même acte un recours de droit public, il considère qu'un classement en opportunité, selon le droit cantonal, est arbitraire, compte tenu de l'importance du montant prélevé. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance attaquée, qui rejetait son recours contre la décision de classement du Procureur général.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 117 IV 233 consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision de la Chambre d'accusation genevoise qui rejette un recours contre une décision de classement met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
b) En ce qui concerne la qualité pour se pourvoir en nullité, le recourant fait valoir qu'il est plaignant et que l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivi que sur plainte (art. 140 ch. 3 CP). Il se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'art. 270 al. 1 PPF, qui permettait au plaignant de recourir pour ce qui concerne les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte du lésé. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel art. 270 al. 1 (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). Comme la décision de la Chambre d'accusation a été rendue sous l'empire du nouveau droit, les possibilités de l'attaquer par un pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions. Selon le nouveau droit, la qualité pour se pourvoir en nullité ne dépend plus, en ce qui concerne le lésé, de la question de savoir si l'infraction n'est poursuivie que sur plainte (FF 1990 II 947).
c) Selon le nouvel art. 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles" (RO 1992 p. 2473). Ce texte est entré en vigueur avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2465 ss, 2470).
La formulation adoptée sans discussion particulière (cf. BO 1991 CE 589, BO 1991 CN I 24) correspond exactement au projet du Conseil fédéral (FF 1990 II 965). Le message relève que "le projet innove en accordant au lésé la qualité pour se pourvoir en nullité au pénal, pour autant qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles"; plutôt que de s'attacher à la distinction entre les infractions poursuivables d'office et celles qui ne sont poursuivies que sur plainte, le projet s'attache à la notion de lésé et de dommage (FF 1990 II 947).
La qualité pour se pourvoir en nullité telle qu'elle est définie par la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF correspond largement à la règle générale introduite par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. Selon cette disposition, la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale; elle peut en particulier "former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (RO 1992 p. 2467). Dans ce cas également, les chambres fédérales ont adopté sans modification ni discussion (cf. BO 1991 CE 588, BO 1991 CN I 20) le texte proposé par le Conseil fédéral (FF 1990 II 959). A ce propos cependant, le message est plus explicite et expose ce qui suit:
"Cette disposition garantit à la victime le droit d'attaquer un jugement sur le fond dans la mesure où ce dernier compromet l'exercice de ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le recours est possible tant au civil que, dans une mesure limitée, au pénal:
- dans la mesure où le jugement touche directement les prétentions civiles, c'est-à-dire déboute la victime de ses conclusions civiles ou ne les adjuge que partiellement, la lettre c accorde à la victime les mêmes recours que le prévenu peut introduire au civil. Cette réglementation correspond dans une large mesure à ce qui est prévu dans le droit en vigueur (voir en particulier l'art. 271 PPF en ce qui concerne le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral).
- au pénal, la nouvelle réglementation va en revanche plus loin que ce que prévoient beaucoup de lois de procédure. Sur ce point, la victime doit, de manière générale, avoir la possibilité d'attaquer la sentence dans la mesure où elle a une influence sur le jugement de ses prétentions civiles. Cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable. Un recours est en revanche exclu en ce qui concerne tous les points qui n'ont aucun lien direct avec les prétentions civiles de la victime. Ainsi, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée, car, dans ce cas, c'est la situation de l'auteur et non celle de la victime qui est déterminante.
Pour pouvoir attaquer le jugement pénal, la victime doit avoir été partie à la procédure auparavant. La forme de cette participation n'est pas précisée. En règle générale, elle consistera dans le fait que la victime était partie civile dans la procédure de première instance (par exemple, dans les procès régis par la procédure pénale fédérale ou par la procédure pénale militaire). Selon les droits de procédure cantonaux, d'autres formes de participation peuvent être envisagées, comme l'intervention en qualité d'accusateur privé." (FF 1990 II 935)
d) Il résulte clairement du nouvel art. 270 al. 1 PPF que la qualité pour se pourvoir en nullité dépend de trois conditions: il faut que le recourant soit lésé par l'acte dénoncé, qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et, enfin, que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
aa) Doit être considéré comme lésé le titulaire du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu (ATF 118 Ia 14 consid. 2b, ATF 117 Ia 135 consid. 2a et les références citées; voir également ATF 119 Ia 345 consid. 2b). Dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas.
En l'espèce, on peut se demander si le recourant est lésé par les actes qu'il reproche à son épouse et si ce n'est pas plutôt la communauté des biens des époux qui est touchée, le recourant ne subissant dans ce cas qu'une atteinte indirecte, insuffisante pour le faire apparaître comme lésé (voir ATF 119 Ia 345 consid. 2a). Cette question peut toutefois demeurer ouverte, l'une des autres conditions posées par le nouvel art. 270 al. 1 PPF faisant défaut au recourant.
bb) Selon l'art. 23 du code genevois de procédure pénale, les parties à la procédure cantonale sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Le plaignant n'est nullement mentionné dans cette énumération. Toutefois, comme l'indique le texte allemand de l'art. 270 al. 1 PPF, selon lequel le lésé peut se pourvoir en nullité "wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat", on peut admettre que la qualité de partie, au sens de cette disposition, doit être comprise de manière large (voir ATF 119 IV 168 ss) et englober également des cas où, comme en l'espèce, le lésé a pu former un recours et provoquer la décision attaquée (dans ce sens: ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 90 no 256). L'art. 191 let. a du code genevois de procédure pénale assimile expressément le plaignant à une partie pour interjeter un tel recours à la Chambre d'accusation. Il faut donc conclure que le recourant était partie devant l'autorité qui a rendu la décision attaquée.
cc) Enfin, l'art. 270 al. 1 PPF ne permet au lésé de se pourvoir en nullité que "dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles". Le législateur n'a voulu ouvrir au lésé la faculté de se pourvoir en nullité que pour lui permettre de défendre ses intérêts juridiques en vue d'obtenir la réparation civile de son préjudice. Le message relève à ce sujet: "cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable" (FF 1990 II 935). Il faut donc que le jugement pénal touche l'existence ou la quotité de la prétention civile (SCHWERI, op.cit., p. 91 no 257).
Le lésé ne saurait se pourvoir en nullité en invoquant un désir de vengeance, sans rapport avec sa créance en réparation. Ainsi, selon le message, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée (FF 1990 II 935); elle ne pourra pas se plaindre non plus de l'octroi ou du refus du sursis, ou encore du prononcé d'une mesure en lieu et place d'une peine (SCHWERI, op.cit., p. 90 no 257).
Le droit de se pourvoir en nullité accordé au lésé par la nouvelle version de l'art. 270 al. 1 PPF lui permet de soumettre au contrôle du Tribunal fédéral la solution apportée à un point de droit dans la mesure où elle est susceptible de l'entraver dans ses facultés de faire valoir ses prétentions civiles. Il ne saurait en revanche permettre au lésé de s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Ainsi, il ne peut pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour placer le lésé dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que l'arrêt cantonal ne contient rien qui puisse être opposé au lésé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles, au sens de l'art. 270 al. 1 PPF. Dans l'hypothèse inverse, il n'est en revanche pas nécessaire de démontrer que l'arrêt pénal influence effectivement le jugement des prétentions civiles; il suffit, selon le texte légal clair, qu'il existe à ce propos une simple possibilité; tel est le cas notamment si le juge civil, même si rien ne l'y contraint, se sent lié par l'arrêt rendu au pénal. En revanche, il faut que le jugement attaqué ait pour conséquence que le recourant rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles, au point qu'il en résulte pour lui un intérêt juridique à faire modifier la décision, intérêt juridique qui est d'ailleurs requis pour justifier l'accès à toute voie de recours.
Pour satisfaire aux exigences de motivation imposées par l'art. 273 al. 1 let. b PPF, le lésé qui se pourvoit en nullité conformément à l'art. 270 al. 1 PPF doit exposer, au moins brièvement, en quoi il s'estime lésé par les faits dénoncés, en quelle qualité il a pris part à la procédure cantonale et, enfin, quelles prétentions il entend faire valoir sur le plan civil et en quoi elles peuvent être touchées par l'arrêt attaqué.
e) En l'espèce, on peut douter que ces différents éléments ressortent de manière suffisante du mémoire déposé par le recourant à l'appui de son pourvoi.
f) Au surplus, le recourant expose que les époux sont soumis au régime de la communauté universelle (art. 222 al. 1 CC) et que les fonds qui se trouvaient sur le compte auprès de la banque italienne constituaient des biens communs, et non pas des biens propres de l'un des époux (cf. art. 221, 225 CC). Selon l'art. 222 al. 2 et 3 CC, la communauté appartient indivisément aux deux époux et aucun d'eux ne peut disposer de sa part aux biens communs. Les époux gèrent les biens communs dans l'intérêt de l'union conjugale (art. 227 al. 1 CC). Le recourant soutient que le prélèvement opéré par son épouse excédait les limites de l'administration ordinaire (cf. art. 227 al. 2 CC), de sorte qu'elle ne pouvait disposer des biens communs sans son consentement (art. 228 al. 1 CC), ce consentement étant par ailleurs présumé au profit des tiers (art. 228 al. 2 CC). Il en résulte donc une créance de la communauté à l'encontre de l'épouse (cf. art. 238 CC).
Il ressort donc de la propre argumentation du recourant que les prétentions civiles qu'il entend faire valoir découlent des règles régissant son régime matrimonial. Ainsi, il apparaît que les sommes qu'il réclame à son épouse seront à déterminer sur la base des normes civiles relatives au sort des biens des époux dans le cadre du régime de la communauté universelle. Ses prétentions ne supposent nullement qu'il démontre l'existence d'une infraction pénale et plus précisément d'une chose confiée au sens de l'art. 140 CP. Dès lors que la réparation à laquelle il prétend est en relation avec la liquidation de son régime matrimonial et ne dépend pas d'une éventuelle qualification pénale des actes qu'il reproche à son épouse comme abus de confiance, on ne voit pas en quoi le fait que celle-ci soit ou non déclarée coupable sur le plan pénal peut influencer le sort de son action civile, qui est totalement indépendante du procès pénal.
On doit par conséquent admettre que l'arrêt attaqué ne peut pas avoir d'effets sur le jugement de ses prétentions civiles et que le recours est irrecevable pour ce motif. | fr | Art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione. Esame delle tre condizioni alle quali il nuovo testo dell'art. 270 cpv. 1 PP subordina la legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,853 | 119 IV 38 | 119 IV 38
Sachverhalt ab Seite 39
A.- a) Anlässlich der Bilanzpressekonferenz der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) vom 3. März 1989 wurde der Öffentlichkeit die Absicht bekanntgegeben, im Rahmen einer Umstrukturierung die bereits als Schwestergesellschaft bestehende CS-Holding zur Dachholding und Muttergesellschaft der SKA-Gruppe auszubauen. Zu diesem Zweck wurde den Aktionären ein aktionärsfreundliches Angebot gemacht, ihre Aktien in solche der CS-Holding umzutauschen. Die Tatsache der Umstrukturierung der SKA-Gruppe mit den damit verbundenen Änderungen war geeignet, den Kurs der börslich gehandelten SKA-Titel erheblich in die Höhe zu treiben, und wurde bis zum Zeitpunkt der Pressekonferenz als geheim klassifiziert.
b) X. war im damaligen Zeitpunkt als Ringhändler der BZ Bank an der Börse in Zürich tätig. Anlässlich der Börsensitzung am Vortag der Bilanzpressekonferenz der SKA traf er mit dem für die SKA tätigen Ringhändler Y. die Abmachung, gleichentags gemeinsam eine möglichst grosse Anzahl von SKA-Inhaberaktien zu erwerben, wobei das Gesamtengagement sieben Millionen Franken nicht übersteigen sollte. X. beabsichtigte zudem, Call-Optionen auf den erwähnten Basistitel zu kaufen, an welchem Geschäft er Y. aber nicht beteiligen wollte.
Am fraglichen 2. März 1989 kaufte X. über die Bank Rinderknecht AG als Ringbank 1400 Inhaberaktien SKA zum Kurs von Fr. 2700.-- und weitere 1000 gleiche Titel zum Kurs von Fr. 2690.-- im Gesamtwert von Fr. 6'484'718.40. Ebenfalls am 2. März 1989 erwarb er über die SOFFEX-Optionenbörse 100 Call-Optionen auf den Basistitel SKA-Inhaber + PS CS-Holding mit Ausübungspreis Fr. 2600.-- und Verfalldatum März zum Preis von Fr. 93'951.--.
Nachdem der Handel mit SKA-Titeln und diesbezüglichen Optionen am Tag der Bilanzpressekonferenz an den Schweizer Börsen vorsorglich sistiert worden war, kletterte der Kurs der Inhaberaktie kurzfristig auf Fr. 3010.--.
Am 6. März 1989 verkaufte X. die 2400 SKA-Inhabertitel wieder in Tranchen zu 1000 Stück zum Preis von Fr. 2970.--, 900 Stück zum gleichen Preis und 500 Stück zum Preis von Fr. 2975.--, wofür ihm insgesamt Fr. 7'104'864.45 gutgeschrieben wurden. Der Nettogewinn, von dem er Y. Fr. 250'000.-- in bar aushändigen liess, betrug Fr. 620'146.05.
Ebenfalls am 6. März 1989 verkaufte er die 100 Call-Optionen zum Preis von insgesamt Fr. 189'296.30, wobei er einen Nettogewinn von Fr. 95'345.30 erzielte.
c) Die Strafuntersuchungsbehörden warfen X. vor, er habe den Kurssprung der SKA-Titel vorausgesehen, da er auf nicht näher bekanntem Weg und von einer nicht namentlich bekannten Person einen Tip hinsichtlich der Umstrukturierungsmassnahmen der SKA erhalten habe, bevor diese öffentlich bekanntgegeben wurden. Es wurde vermutet, beim Informanten habe es sich entweder um einen (echten oder unechten) Insider gehandelt, der die vertrauliche Tatsache kraft seiner Stellung oder Funktion in der die Umstrukturierung bewerkstelligenden Projektgruppe "Omnirex" erfahren habe, oder aber seinerseits um einen Tipnehmer, der die Information von einem Insider hatte.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 27. Juni 1991 des fortgesetzten Ausnützens der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 30'000.--; es verpflichtete ihn, den unrechtmässig erzielten Vermögensgewinn von Fr. 465'491.35 an die Staatskasse abzuliefern, und stellte weiter fest, er hafte solidarisch für die beim Mitangeklagten Y. abgeschöpfte Gewinnsumme von Fr. 250'000.--.
Im Berufungsverfahren sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 29. September 1992 frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 2 StGB und Art. 58 StGB aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung wegen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen sowie zur Einziehung des Deliktserlöses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (Art. 161 Ziff. 1 StGB).
Neben den echten und unechten Insidern dehnt der im vorliegenden Fall anwendbare Art. 161 Ziff. 2 StGB die Strafbarkeit auf Drittpersonen, auf sogenannte Tipnehmer (Tippees) aus. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Ziff. 1 von einer der im letzten Absatz genannten Personen unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem anderen durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
2. a) Die Anklage ging davon aus, der Beschwerdegegner habe eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB von einem Insider direkt oder gegebenenfalls auf dem Umweg über einen anderen Tipnehmer erfahren und sich in Ausnützung dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
b) Die Vorinstanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, wer bloss zufällig oder durch Mitteilung von einem Nicht-Insider, der die vertrauliche Tatsache zufällig erfahren habe, zu Insiderwissen komme und dieses zu seinem Vorteil ausnütze, mache sich nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar. Als Tipnehmer mache sich ein Aussenstehender nur strafbar, wenn er das Wissen um eine vertrauliche Tatsache, die zuvor ein Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB ihm oder einem Dritten bewusst zur Kenntnis gebracht habe, vorsätzlich ausnütze. Zum objektiven Tatbestand von Art. 161 Ziff. 2 StGB gehöre als ungeschriebenes Merkmal, dass eine zumindest tatbestandsmässige und rechtswidrige Vortat eines Insiders vorliege. Der Tipnehmer könne jedoch auch dann bestraft werden, wenn der Vortäter einer Verurteilung entgehe, weil er beispielsweise nicht mehr lebe, flüchtig sei oder in seiner Person ein Schuldausschlussgrund bestehe.
In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz für den Kassationshof im vorliegenden Verfahren verbindlich fest, es sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdegegner unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe. Im Anschluss an ein SKA-internes "Market Meeting", das einige Wochen vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 stattgefunden habe, hätten verschiedene SKA-Mitarbeiter, die nicht als Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB zu betrachten seien, die kursrelevante Information auf straflose Weise erlangt. Überdies habe der damalige SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen auch an Mitarbeiter abgegeben. Es lasse sich nicht ausschliessen, dass auch der Beschwerdegegner durch eine dieser Quellen vom kurstreibenden Ereignis erfahren habe, weshalb sich der Nachweis einer strafbaren Vortat nicht erbringen lasse.
c) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber gestützt auf BGE 118 Ib 456 E. 6c, der ein Rechtshilfeverfahren betraf, geltend, es sei nicht notwendig, dass der Insider, von dem die Information des Tipnehmers direkt oder indirekt herrühre, seinerseits durch Ausnützen oder Verbreiten der Information Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt habe. Art. 161 StGB schütze nämlich auch "die Integrität des Börsenmarktes" und die Chancengleichheit unter allen Anlegern. Der Tipnehmer sei daher selbst dann strafbar, wenn es der eingeweihte Tipgeber nicht sei, weil dieser durch die Verbreitung der Information keine Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der Gesellschaft verletzt habe.
3. a) Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine insiderrelevante Tatsache von einem Insider (unmittelbar oder mittelbar) mitgeteilt wird. In der Doktrin wird angenommen, dass Art. 161 Ziff. 2 StGB nur zur Anwendung kommen könne, wenn der Insider den Hinweisempfänger bewusst in den Kreis der Eingeweihten einbezogen hat, und dass die versehentliche oder fahrlässige Mitteilung nicht genügt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 4. A. Bern 1993, S. 392 N 38; SCHUBARTH, Kommentar Band 2, Art. 161 N 124). Ob diese Auffassung zutrifft und ob und inwieweit der Tipnehmer bestraft werden kann, wenn der Insider rechtmässig gehandelt hat, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Recht fest, es sei nicht erforderlich, dass der Insider seinerseits wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 1 StGB bestraft werde (NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Bern 1988 N 297).
Demgegenüber ist derjenige nicht aus Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar, der zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt (Botschaft BBl 1985 II 84) oder der aus unverfänglichen Mitteilungen oder halben Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 161 N 24; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 113).
b) Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, bereits vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 hätten mehrere nicht als Insider anzusehende Personen "auf straflose Weise" anlässlich eines SKA-internen Meetings von der Umstrukturierung erfahren. Überdies habe der SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen an Mitarbeiter abgegeben. Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass auch der Beschwerdegegner sein Wissen aus einer dieser Quellen bezogen habe, sei nicht nachgewiesen, dass er unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe.
Die Vorinstanz schloss also insbesondere nicht aus, dass der Beschwerdegegner von den Beobachtungen des SOFFEX-Chefhändlers erfahren und die richtigen Schlüsse daraus gezogen haben könnte. Bei diesen Beobachtungen geht es nicht um Insiderwissen im Sinne von Art. 161 StGB, sondern um eine Analyse des Börsengeschehens durch den SOFFEX-Chefhändler. Wenn der Beschwerdegegner aber weder unmittelbar noch mittelbar durch einen Insider als "eingeweihten Tipgeber" informiert worden ist, sondern aus Mitteilungen von Drittpersonen, die sich auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat, so gelangte er gar nicht in den Besitz von "Insiderwissen" im Sinne des Gesetzes und kann deshalb von vornherein nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB bestraft werden. Beim Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz verbindlich festgestellt wurde, ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin nichts aus BGE 118 Ib 456 E. 6c herleiten kann. Denn diese Entscheidung geht davon aus, dass das Wissen von einem Insider stammte, was vorliegendenfalls beweismässig nicht erstellt ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist mithin abzuweisen. Fehlt es aber bereits an der Strafbarkeit des Beschwerdegegners, muss sich das Bundesgericht mit der Frage der Einziehung nicht befassen. | de | Art. 161 Ziff. 2 StGB; Tipnehmer. 1. Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine insiderrelevante Tatsache von einem Insider mitgeteilt wird; nicht erforderlich ist, dass der Tipgeber wegen Insidermissbrauchs bestraft wird (E. 3a).
2. Nach Art. 161 Ziff. 2 StGB macht sich nicht strafbar:
a) wer zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt oder aus unverfänglichen Mitteilungen oder Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (E. 3a);
b) wer aus Mitteilungen von Personen, die sich nicht auf Insiderwissen, sondern auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 39
A.- a) Anlässlich der Bilanzpressekonferenz der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) vom 3. März 1989 wurde der Öffentlichkeit die Absicht bekanntgegeben, im Rahmen einer Umstrukturierung die bereits als Schwestergesellschaft bestehende CS-Holding zur Dachholding und Muttergesellschaft der SKA-Gruppe auszubauen. Zu diesem Zweck wurde den Aktionären ein aktionärsfreundliches Angebot gemacht, ihre Aktien in solche der CS-Holding umzutauschen. Die Tatsache der Umstrukturierung der SKA-Gruppe mit den damit verbundenen Änderungen war geeignet, den Kurs der börslich gehandelten SKA-Titel erheblich in die Höhe zu treiben, und wurde bis zum Zeitpunkt der Pressekonferenz als geheim klassifiziert.
b) X. war im damaligen Zeitpunkt als Ringhändler der BZ Bank an der Börse in Zürich tätig. Anlässlich der Börsensitzung am Vortag der Bilanzpressekonferenz der SKA traf er mit dem für die SKA tätigen Ringhändler Y. die Abmachung, gleichentags gemeinsam eine möglichst grosse Anzahl von SKA-Inhaberaktien zu erwerben, wobei das Gesamtengagement sieben Millionen Franken nicht übersteigen sollte. X. beabsichtigte zudem, Call-Optionen auf den erwähnten Basistitel zu kaufen, an welchem Geschäft er Y. aber nicht beteiligen wollte.
Am fraglichen 2. März 1989 kaufte X. über die Bank Rinderknecht AG als Ringbank 1400 Inhaberaktien SKA zum Kurs von Fr. 2700.-- und weitere 1000 gleiche Titel zum Kurs von Fr. 2690.-- im Gesamtwert von Fr. 6'484'718.40. Ebenfalls am 2. März 1989 erwarb er über die SOFFEX-Optionenbörse 100 Call-Optionen auf den Basistitel SKA-Inhaber + PS CS-Holding mit Ausübungspreis Fr. 2600.-- und Verfalldatum März zum Preis von Fr. 93'951.--.
Nachdem der Handel mit SKA-Titeln und diesbezüglichen Optionen am Tag der Bilanzpressekonferenz an den Schweizer Börsen vorsorglich sistiert worden war, kletterte der Kurs der Inhaberaktie kurzfristig auf Fr. 3010.--.
Am 6. März 1989 verkaufte X. die 2400 SKA-Inhabertitel wieder in Tranchen zu 1000 Stück zum Preis von Fr. 2970.--, 900 Stück zum gleichen Preis und 500 Stück zum Preis von Fr. 2975.--, wofür ihm insgesamt Fr. 7'104'864.45 gutgeschrieben wurden. Der Nettogewinn, von dem er Y. Fr. 250'000.-- in bar aushändigen liess, betrug Fr. 620'146.05.
Ebenfalls am 6. März 1989 verkaufte er die 100 Call-Optionen zum Preis von insgesamt Fr. 189'296.30, wobei er einen Nettogewinn von Fr. 95'345.30 erzielte.
c) Die Strafuntersuchungsbehörden warfen X. vor, er habe den Kurssprung der SKA-Titel vorausgesehen, da er auf nicht näher bekanntem Weg und von einer nicht namentlich bekannten Person einen Tip hinsichtlich der Umstrukturierungsmassnahmen der SKA erhalten habe, bevor diese öffentlich bekanntgegeben wurden. Es wurde vermutet, beim Informanten habe es sich entweder um einen (echten oder unechten) Insider gehandelt, der die vertrauliche Tatsache kraft seiner Stellung oder Funktion in der die Umstrukturierung bewerkstelligenden Projektgruppe "Omnirex" erfahren habe, oder aber seinerseits um einen Tipnehmer, der die Information von einem Insider hatte.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 27. Juni 1991 des fortgesetzten Ausnützens der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 30'000.--; es verpflichtete ihn, den unrechtmässig erzielten Vermögensgewinn von Fr. 465'491.35 an die Staatskasse abzuliefern, und stellte weiter fest, er hafte solidarisch für die beim Mitangeklagten Y. abgeschöpfte Gewinnsumme von Fr. 250'000.--.
Im Berufungsverfahren sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 29. September 1992 frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 2 StGB und Art. 58 StGB aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung wegen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen sowie zur Einziehung des Deliktserlöses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (Art. 161 Ziff. 1 StGB).
Neben den echten und unechten Insidern dehnt der im vorliegenden Fall anwendbare Art. 161 Ziff. 2 StGB die Strafbarkeit auf Drittpersonen, auf sogenannte Tipnehmer (Tippees) aus. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Ziff. 1 von einer der im letzten Absatz genannten Personen unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem anderen durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
2. a) Die Anklage ging davon aus, der Beschwerdegegner habe eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB von einem Insider direkt oder gegebenenfalls auf dem Umweg über einen anderen Tipnehmer erfahren und sich in Ausnützung dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
b) Die Vorinstanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, wer bloss zufällig oder durch Mitteilung von einem Nicht-Insider, der die vertrauliche Tatsache zufällig erfahren habe, zu Insiderwissen komme und dieses zu seinem Vorteil ausnütze, mache sich nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar. Als Tipnehmer mache sich ein Aussenstehender nur strafbar, wenn er das Wissen um eine vertrauliche Tatsache, die zuvor ein Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB ihm oder einem Dritten bewusst zur Kenntnis gebracht habe, vorsätzlich ausnütze. Zum objektiven Tatbestand von Art. 161 Ziff. 2 StGB gehöre als ungeschriebenes Merkmal, dass eine zumindest tatbestandsmässige und rechtswidrige Vortat eines Insiders vorliege. Der Tipnehmer könne jedoch auch dann bestraft werden, wenn der Vortäter einer Verurteilung entgehe, weil er beispielsweise nicht mehr lebe, flüchtig sei oder in seiner Person ein Schuldausschlussgrund bestehe.
In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz für den Kassationshof im vorliegenden Verfahren verbindlich fest, es sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdegegner unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe. Im Anschluss an ein SKA-internes "Market Meeting", das einige Wochen vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 stattgefunden habe, hätten verschiedene SKA-Mitarbeiter, die nicht als Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB zu betrachten seien, die kursrelevante Information auf straflose Weise erlangt. Überdies habe der damalige SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen auch an Mitarbeiter abgegeben. Es lasse sich nicht ausschliessen, dass auch der Beschwerdegegner durch eine dieser Quellen vom kurstreibenden Ereignis erfahren habe, weshalb sich der Nachweis einer strafbaren Vortat nicht erbringen lasse.
c) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber gestützt auf BGE 118 Ib 456 E. 6c, der ein Rechtshilfeverfahren betraf, geltend, es sei nicht notwendig, dass der Insider, von dem die Information des Tipnehmers direkt oder indirekt herrühre, seinerseits durch Ausnützen oder Verbreiten der Information Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt habe. Art. 161 StGB schütze nämlich auch "die Integrität des Börsenmarktes" und die Chancengleichheit unter allen Anlegern. Der Tipnehmer sei daher selbst dann strafbar, wenn es der eingeweihte Tipgeber nicht sei, weil dieser durch die Verbreitung der Information keine Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der Gesellschaft verletzt habe.
3. a) Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine insiderrelevante Tatsache von einem Insider (unmittelbar oder mittelbar) mitgeteilt wird. In der Doktrin wird angenommen, dass Art. 161 Ziff. 2 StGB nur zur Anwendung kommen könne, wenn der Insider den Hinweisempfänger bewusst in den Kreis der Eingeweihten einbezogen hat, und dass die versehentliche oder fahrlässige Mitteilung nicht genügt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 4. A. Bern 1993, S. 392 N 38; SCHUBARTH, Kommentar Band 2, Art. 161 N 124). Ob diese Auffassung zutrifft und ob und inwieweit der Tipnehmer bestraft werden kann, wenn der Insider rechtmässig gehandelt hat, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Recht fest, es sei nicht erforderlich, dass der Insider seinerseits wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 1 StGB bestraft werde (NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Bern 1988 N 297).
Demgegenüber ist derjenige nicht aus Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar, der zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt (Botschaft BBl 1985 II 84) oder der aus unverfänglichen Mitteilungen oder halben Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 161 N 24; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 113).
b) Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, bereits vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 hätten mehrere nicht als Insider anzusehende Personen "auf straflose Weise" anlässlich eines SKA-internen Meetings von der Umstrukturierung erfahren. Überdies habe der SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen an Mitarbeiter abgegeben. Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass auch der Beschwerdegegner sein Wissen aus einer dieser Quellen bezogen habe, sei nicht nachgewiesen, dass er unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe.
Die Vorinstanz schloss also insbesondere nicht aus, dass der Beschwerdegegner von den Beobachtungen des SOFFEX-Chefhändlers erfahren und die richtigen Schlüsse daraus gezogen haben könnte. Bei diesen Beobachtungen geht es nicht um Insiderwissen im Sinne von Art. 161 StGB, sondern um eine Analyse des Börsengeschehens durch den SOFFEX-Chefhändler. Wenn der Beschwerdegegner aber weder unmittelbar noch mittelbar durch einen Insider als "eingeweihten Tipgeber" informiert worden ist, sondern aus Mitteilungen von Drittpersonen, die sich auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat, so gelangte er gar nicht in den Besitz von "Insiderwissen" im Sinne des Gesetzes und kann deshalb von vornherein nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB bestraft werden. Beim Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz verbindlich festgestellt wurde, ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin nichts aus BGE 118 Ib 456 E. 6c herleiten kann. Denn diese Entscheidung geht davon aus, dass das Wissen von einem Insider stammte, was vorliegendenfalls beweismässig nicht erstellt ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist mithin abzuweisen. Fehlt es aber bereits an der Strafbarkeit des Beschwerdegegners, muss sich das Bundesgericht mit der Frage der Einziehung nicht befassen. | de | Art. 161 ch. 2 CP; bénéficiaire d'une indiscrétion. 1. Le bénéficiaire de l'indiscrétion n'est punissable que s'il a reçu communication, par un initié, d'un fait dont la connaissance est réservée aux seuls initiés. Il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'indiscrétion soit condamné pour délit d'initié (consid. 3a).
2. N'est pas punissable au regard de l'art. 161 ch. 2 CP:
a) celui qui obtient connaissance du fait confidentiel par hasard ou qui tire des conclusions pertinentes de communications anodines ou de simples allusions (consid. 3a);
b) celui qui parvient à des déductions exactes grâce aux renseignements fournis par des personnes n'appartenant pas au cercle des initiés, mais se fondant sur l'analyse des événements boursiers (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 39
A.- a) Anlässlich der Bilanzpressekonferenz der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) vom 3. März 1989 wurde der Öffentlichkeit die Absicht bekanntgegeben, im Rahmen einer Umstrukturierung die bereits als Schwestergesellschaft bestehende CS-Holding zur Dachholding und Muttergesellschaft der SKA-Gruppe auszubauen. Zu diesem Zweck wurde den Aktionären ein aktionärsfreundliches Angebot gemacht, ihre Aktien in solche der CS-Holding umzutauschen. Die Tatsache der Umstrukturierung der SKA-Gruppe mit den damit verbundenen Änderungen war geeignet, den Kurs der börslich gehandelten SKA-Titel erheblich in die Höhe zu treiben, und wurde bis zum Zeitpunkt der Pressekonferenz als geheim klassifiziert.
b) X. war im damaligen Zeitpunkt als Ringhändler der BZ Bank an der Börse in Zürich tätig. Anlässlich der Börsensitzung am Vortag der Bilanzpressekonferenz der SKA traf er mit dem für die SKA tätigen Ringhändler Y. die Abmachung, gleichentags gemeinsam eine möglichst grosse Anzahl von SKA-Inhaberaktien zu erwerben, wobei das Gesamtengagement sieben Millionen Franken nicht übersteigen sollte. X. beabsichtigte zudem, Call-Optionen auf den erwähnten Basistitel zu kaufen, an welchem Geschäft er Y. aber nicht beteiligen wollte.
Am fraglichen 2. März 1989 kaufte X. über die Bank Rinderknecht AG als Ringbank 1400 Inhaberaktien SKA zum Kurs von Fr. 2700.-- und weitere 1000 gleiche Titel zum Kurs von Fr. 2690.-- im Gesamtwert von Fr. 6'484'718.40. Ebenfalls am 2. März 1989 erwarb er über die SOFFEX-Optionenbörse 100 Call-Optionen auf den Basistitel SKA-Inhaber + PS CS-Holding mit Ausübungspreis Fr. 2600.-- und Verfalldatum März zum Preis von Fr. 93'951.--.
Nachdem der Handel mit SKA-Titeln und diesbezüglichen Optionen am Tag der Bilanzpressekonferenz an den Schweizer Börsen vorsorglich sistiert worden war, kletterte der Kurs der Inhaberaktie kurzfristig auf Fr. 3010.--.
Am 6. März 1989 verkaufte X. die 2400 SKA-Inhabertitel wieder in Tranchen zu 1000 Stück zum Preis von Fr. 2970.--, 900 Stück zum gleichen Preis und 500 Stück zum Preis von Fr. 2975.--, wofür ihm insgesamt Fr. 7'104'864.45 gutgeschrieben wurden. Der Nettogewinn, von dem er Y. Fr. 250'000.-- in bar aushändigen liess, betrug Fr. 620'146.05.
Ebenfalls am 6. März 1989 verkaufte er die 100 Call-Optionen zum Preis von insgesamt Fr. 189'296.30, wobei er einen Nettogewinn von Fr. 95'345.30 erzielte.
c) Die Strafuntersuchungsbehörden warfen X. vor, er habe den Kurssprung der SKA-Titel vorausgesehen, da er auf nicht näher bekanntem Weg und von einer nicht namentlich bekannten Person einen Tip hinsichtlich der Umstrukturierungsmassnahmen der SKA erhalten habe, bevor diese öffentlich bekanntgegeben wurden. Es wurde vermutet, beim Informanten habe es sich entweder um einen (echten oder unechten) Insider gehandelt, der die vertrauliche Tatsache kraft seiner Stellung oder Funktion in der die Umstrukturierung bewerkstelligenden Projektgruppe "Omnirex" erfahren habe, oder aber seinerseits um einen Tipnehmer, der die Information von einem Insider hatte.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 27. Juni 1991 des fortgesetzten Ausnützens der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 30'000.--; es verpflichtete ihn, den unrechtmässig erzielten Vermögensgewinn von Fr. 465'491.35 an die Staatskasse abzuliefern, und stellte weiter fest, er hafte solidarisch für die beim Mitangeklagten Y. abgeschöpfte Gewinnsumme von Fr. 250'000.--.
Im Berufungsverfahren sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 29. September 1992 frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 2 StGB und Art. 58 StGB aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung wegen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen sowie zur Einziehung des Deliktserlöses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (Art. 161 Ziff. 1 StGB).
Neben den echten und unechten Insidern dehnt der im vorliegenden Fall anwendbare Art. 161 Ziff. 2 StGB die Strafbarkeit auf Drittpersonen, auf sogenannte Tipnehmer (Tippees) aus. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Ziff. 1 von einer der im letzten Absatz genannten Personen unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem anderen durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
2. a) Die Anklage ging davon aus, der Beschwerdegegner habe eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB von einem Insider direkt oder gegebenenfalls auf dem Umweg über einen anderen Tipnehmer erfahren und sich in Ausnützung dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
b) Die Vorinstanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, wer bloss zufällig oder durch Mitteilung von einem Nicht-Insider, der die vertrauliche Tatsache zufällig erfahren habe, zu Insiderwissen komme und dieses zu seinem Vorteil ausnütze, mache sich nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar. Als Tipnehmer mache sich ein Aussenstehender nur strafbar, wenn er das Wissen um eine vertrauliche Tatsache, die zuvor ein Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB ihm oder einem Dritten bewusst zur Kenntnis gebracht habe, vorsätzlich ausnütze. Zum objektiven Tatbestand von Art. 161 Ziff. 2 StGB gehöre als ungeschriebenes Merkmal, dass eine zumindest tatbestandsmässige und rechtswidrige Vortat eines Insiders vorliege. Der Tipnehmer könne jedoch auch dann bestraft werden, wenn der Vortäter einer Verurteilung entgehe, weil er beispielsweise nicht mehr lebe, flüchtig sei oder in seiner Person ein Schuldausschlussgrund bestehe.
In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz für den Kassationshof im vorliegenden Verfahren verbindlich fest, es sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdegegner unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe. Im Anschluss an ein SKA-internes "Market Meeting", das einige Wochen vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 stattgefunden habe, hätten verschiedene SKA-Mitarbeiter, die nicht als Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB zu betrachten seien, die kursrelevante Information auf straflose Weise erlangt. Überdies habe der damalige SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen auch an Mitarbeiter abgegeben. Es lasse sich nicht ausschliessen, dass auch der Beschwerdegegner durch eine dieser Quellen vom kurstreibenden Ereignis erfahren habe, weshalb sich der Nachweis einer strafbaren Vortat nicht erbringen lasse.
c) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber gestützt auf BGE 118 Ib 456 E. 6c, der ein Rechtshilfeverfahren betraf, geltend, es sei nicht notwendig, dass der Insider, von dem die Information des Tipnehmers direkt oder indirekt herrühre, seinerseits durch Ausnützen oder Verbreiten der Information Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt habe. Art. 161 StGB schütze nämlich auch "die Integrität des Börsenmarktes" und die Chancengleichheit unter allen Anlegern. Der Tipnehmer sei daher selbst dann strafbar, wenn es der eingeweihte Tipgeber nicht sei, weil dieser durch die Verbreitung der Information keine Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der Gesellschaft verletzt habe.
3. a) Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine insiderrelevante Tatsache von einem Insider (unmittelbar oder mittelbar) mitgeteilt wird. In der Doktrin wird angenommen, dass Art. 161 Ziff. 2 StGB nur zur Anwendung kommen könne, wenn der Insider den Hinweisempfänger bewusst in den Kreis der Eingeweihten einbezogen hat, und dass die versehentliche oder fahrlässige Mitteilung nicht genügt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 4. A. Bern 1993, S. 392 N 38; SCHUBARTH, Kommentar Band 2, Art. 161 N 124). Ob diese Auffassung zutrifft und ob und inwieweit der Tipnehmer bestraft werden kann, wenn der Insider rechtmässig gehandelt hat, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Recht fest, es sei nicht erforderlich, dass der Insider seinerseits wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 1 StGB bestraft werde (NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Bern 1988 N 297).
Demgegenüber ist derjenige nicht aus Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar, der zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt (Botschaft BBl 1985 II 84) oder der aus unverfänglichen Mitteilungen oder halben Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 161 N 24; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 113).
b) Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, bereits vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 hätten mehrere nicht als Insider anzusehende Personen "auf straflose Weise" anlässlich eines SKA-internen Meetings von der Umstrukturierung erfahren. Überdies habe der SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen an Mitarbeiter abgegeben. Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass auch der Beschwerdegegner sein Wissen aus einer dieser Quellen bezogen habe, sei nicht nachgewiesen, dass er unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe.
Die Vorinstanz schloss also insbesondere nicht aus, dass der Beschwerdegegner von den Beobachtungen des SOFFEX-Chefhändlers erfahren und die richtigen Schlüsse daraus gezogen haben könnte. Bei diesen Beobachtungen geht es nicht um Insiderwissen im Sinne von Art. 161 StGB, sondern um eine Analyse des Börsengeschehens durch den SOFFEX-Chefhändler. Wenn der Beschwerdegegner aber weder unmittelbar noch mittelbar durch einen Insider als "eingeweihten Tipgeber" informiert worden ist, sondern aus Mitteilungen von Drittpersonen, die sich auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat, so gelangte er gar nicht in den Besitz von "Insiderwissen" im Sinne des Gesetzes und kann deshalb von vornherein nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB bestraft werden. Beim Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz verbindlich festgestellt wurde, ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin nichts aus BGE 118 Ib 456 E. 6c herleiten kann. Denn diese Entscheidung geht davon aus, dass das Wissen von einem Insider stammte, was vorliegendenfalls beweismässig nicht erstellt ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist mithin abzuweisen. Fehlt es aber bereits an der Strafbarkeit des Beschwerdegegners, muss sich das Bundesgericht mit der Frage der Einziehung nicht befassen. | de | Art. 161 n. 2 CP; beneficiario di un'indiscrezione. 1. Il beneficiario dell'indiscrezione è punibile soltanto se abbia ricevuto, da parte di un iniziato, comunicazione di un fatto la cui conoscenza è riservata ai soli iniziati. Non occorre che l'autore dell'indiscrezione sia punito per abuso di informazioni privilegiate (consid. 3a).
2. Non è punibile ai sensi dell'art. 161 n. 2 CP:
a) chi ottiene conoscenza del fatto confidenziale casualmente o ha tratto deduzioni pertinenti da comunicazioni anodine o da semplici allusioni (consid. 3a);
b) chi ha tratto deduzioni pertinenti da informazioni fornite da persone che non appartengono alla cerchia degli iniziati ma che si sono fondate sull'analisi dell'evoluzione della borsa (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 44
A.- Ayant appris qu'il n'y aurait pas de Fête des vendanges de la Côte en 1991 en raison des mauvais résultats financiers de la manifestation en 1990, le journaliste P. téléphona à B., président du comité de la Fête des vendanges, pour lui demander des explications. B. lui déclara alors que le comité rencontrait des difficultés avec G., que celui-ci n'avait toujours pas rendu les comptes que l'on attendait de lui, qu'un "trou financier" restait inexpliqué et que si le comité n'obtenait pas satisfaction de G., il se réservait la possibilité d'agir en justice contre lui. Il a ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer ce qu'il avait estimé être son dû pour l'exécution de son mandat.
Sur la base de cette conversation téléphonique, mais sans s'être préalablement entretenu avec G. qu'il avait essayé en vain d'atteindre, P. fit paraître un article intitulé "Les raisins de la colère", relatant les informations données par B. et employant notamment les termes "un curieux trou de 100'000 francs", "difficiles explications". B. n'a pas contesté avoir parlé au journaliste d'un "curieux trou".
G. déposa plainte contre B. et P.
B.- En ce qui concerne la poursuite pénale dirigée contre B., le Tribunal de police du district de Morges, statuant le 17 juillet 1992, a estimé que les propos que l'accusé avait tenus lors de sa conversation téléphonique avec le journaliste jetaient sur G. le soupçon d'avoir fait preuve d'indélicatesse, semant ainsi le doute sur sa probité. Admettant l'existence d'une atteinte à l'honneur, le tribunal a considéré, comme les rumeurs allaient bon train à Morges et sur la Côte, que B. avait des raisons suffisantes d'informer la presse; il fut donc autorisé à apporter la preuve de la bonne foi. Les juges ont retenu que l'accusé avait cherché en vain à faire la lumière sur l'origine du déficit et qu'en tardant à rendre ses comptes et en ne se présentant pas à un rendez-vous fixé en février, G. l'avait conforté dans l'idée qu'il n'était pas étranger à l'importante perte constatée. Concluant que le comportement du plaignant lui avait ainsi donné de sérieuses raisons de tenir de bonne foi ses déclarations pour vraies, le tribunal a reconnu B. coupable de diffamation et l'a exempté de toute peine, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure ainsi que des dépens dus au plaignant, dont les droits civils furent réservés.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par B. et G. contre cette décision.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient que les propos tenus ne visent que la réputation professionnelle de G. et ne constituent donc pas une atteinte à l'honneur au sens du droit pénal; il observe par ailleurs qu'ayant apporté la preuve de sa bonne foi, il n'encourt aucune peine selon les termes de l'art. 173 ch. 2 CP, de sorte qu'il aurait dû être acquitté et non pas reconnu coupable avec exemption de peine. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le plaignant a conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Formé par l'accusé (art. 270 al. 1 PPF), le pourvoi est dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 268 ch. 1 PPF).
Une exemption de peine ayant été prononcée, on peut se demander si B. a un intérêt à recourir. Certes, un pourvoi ne serait pas ouvert pour se plaindre des seuls considérants d'une décision (ATF 101 IV 135 consid. 3b, 330 consid. d), mais il faut constater ici que le recourant s'en prend au dispositif du jugement de première instance, qui a été confirmé par la cour cantonale. Il serait sans doute abusif d'attaquer un dispositif pour demander une modification purement formelle, sans portée réelle, par exemple pour que l'accusé soit acquitté, plutôt qu'il soit constaté qu'il n'encourt aucune peine (ATF 79 IV 90 consid. 1 et l'arrêt cité). En l'espèce cependant, le recourant soutient qu'un verdict de culpabilité n'aurait pas dû être rendu à son encontre. Dans un tel cas, la jurisprudence a déjà admis que l'accusé était légitimé à recourir lorsqu'il conteste sa culpabilité et que l'autorité cantonale l'a reconnu coupable tout en renonçant à lui infliger une peine (ATF 96 IV 67 s. consid. 1). Dans un arrêt plus récent, il a été admis que celui qui était déclaré irresponsable, mais tenu pour l'auteur d'actes constitutifs d'une infraction, avait un intérêt suffisant pour recourir (ATF 115 IV 223 consid. 1). L'intérêt à pouvoir contester un verdict de culpabilité n'est pas seulement moral; la question peut avoir des conséquences sur le plan civil (la commission d'une infraction pénale est en soi un acte illicite) et affecter également la décision sur les frais et dépens, qui relève de la présomption d'innocence (ATF 116 Ia 164 ss) et du droit cantonal (ATF 79 IV 91, ATF 78 IV 170). Il faut donc admettre que la personne qui, comme en l'espèce, a été reconnue coupable et exemptée de toute peine a un intérêt légitime à contester le verdict de culpabilité.
2. a) L'art. 173 ch. 1 CP réprime notamment celui qui, en s'adressant à un tiers, aura jeté sur une personne le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur.
Pour qu'il doive être reconnu coupable de diffamation, il n'est donc pas nécessaire que l'auteur - selon la première alternative de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP - accuse une personne de tenir une conduite contraire à l'honneur; il suffit de jeter sur elle le soupçon d'une telle conduite (ATF 117 IV 29, ATF 102 IV 181).
L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable; il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives; échappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF 117 IV 28 s. consid. 2c, ATF 116 IV 206 consid. 2, ATF 115 IV 44 consid. c).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 117 IV 29 s. consid. 2c, ATF 105 IV 113 consid. 2, 196 consid. 2a).
Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 105 IV 118 consid. b).
b) Dans le cas d'espèce, le recourant, en s'adressant au journaliste, a évoqué l'attitude de G. qu'il a nommément désigné, en relation avec le déficit de la Fête des vendanges. Il a parlé d'un "trou financier inexpliqué" ou d'un "curieux trou", expression mise en relation avec la précision que G. n'avait toujours pas rendu les comptes attendus et que l'on n'excluait pas une action en justice contre lui, étant encore ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer. Certes, il n'a formulé aucune accusation précise, mais, par l'accumulation de petites touches, il a suggéré, selon une interprétation objective de ses propos, l'idée que G. pourrait avoir commis une malhonnêteté dans sa gestion en relation avec le déficit constaté. De tels propos ne peuvent pas être interprétés seulement comme une critique de l'activité professionnelle de G., mais ils comportent bien, par des allusions, le soupçon d'un comportement malhonnête. Que le recourant n'ait pas eu le dessein de nuire à G. est sans pertinence, dès lors que la portée des propos qu'il a tenus volontairement ne pouvait lui échapper.
L'Autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que les propos du recourant étaient attentatoires à l'honneur et que les conditions de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP étaient réalisées.
c) L'autorité cantonale a estimé, vu l'annulation des prochaines Fêtes des vendanges et les rumeurs qui circulaient, que le recourant avait des motifs suffisants d'informer la presse des difficultés rencontrées avec G.; elle a donc admis l'accusé à apporter la preuve de sa bonne foi (art. 173 ch. 3 CP).
Comme G. tardait à rendre ses comptes et qu'il ne s'était pas présenté à un rendez-vous, l'autorité cantonale a admis que le recourant avait des raisons sérieuses de considérer de bonne foi comme vrais les propos qu'il a tenus (cf. art. 173 ch. 2 CP).
Toute autre solution ne pouvant qu'être moins favorable au recourant, il n'y a pas lieu de revenir sur ces questions, en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 111 IV 55, ATF 110 IV 116 s. consid. 2).
3. La preuve de la bonne foi étant apportée, il résulte du texte de l'art. 173 ch. 2 CP que l'accusé n'encourt aucune peine.
La portée exacte de la preuve de la bonne foi est controversée (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil III, ad art. 173 nos 99 ss p. 43 s.; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 198; NOLL, Bes. Teil I p. 114).
La cour cantonale a admis qu'il s'agissait d'un motif d'exclusion de la culpabilité, mais elle a néanmoins confirmé le jugement de première instance qui, dans son dispositif, reconnaît la culpabilité de l'accusé. Cette prise de position est contradictoire. En effet, on ne voit pas comment on pourrait constater la culpabilité d'un accusé en présence d'un motif excluant sa culpabilité.
Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce la controverse doctrinale évoquée ci-dessus. Le rôle du droit pénal est de définir les comportements passibles de peines ou de mesures. Lorsqu'une personne, en s'adressant à un tiers, a tenu des propos attentatoires à l'honneur, mais qu'elle avait des motifs suffisants de s'exprimer et qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'elle disait, il résulte clairement de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP qu'elle n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est absolument exclu de prononcer à son encontre une sanction pénale ou une mesure. Il faut en déduire que ce comportement sort du champ d'application du droit pénal, ce qui ne préjuge en rien de la manière d'analyser la situation sur le plan civil. Le législateur ayant exclu toute sanction pénale de ce comportement, un verdict de culpabilité - au sens pénal - est dénué de signification. Il faut donc admettre - avec la cour cantonale d'ailleurs - que la preuve de la bonne foi exclut au moins la culpabilité. En conséquence, le recourant ne devait pas être déclaré coupable.
Il ne devait pas non plus être "exempté" de toute peine. L'exemption de la peine est une notion du droit fédéral, prévue notamment à l'art. 173 ch. 4 CP et à l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR. Il y a exemption lorsque la culpabilité est constatée, mais que le juge renonce à prononcer une peine (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, ad art. 100 LCR no 2.4). L'exemption suppose que le juge décharge l'accusé de la peine qui aurait normalement dû être prononcée à son encontre. Or, dans le cas de l'art. 173 ch. 2 CP, l'accusé n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est exclu de l'exempter d'une peine qui ne pourrait de toute manière pas être prononcée.
Lorsque la preuve de la bonne foi est apportée, la doctrine estime que l'accusé doit être acquitté (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 173 no 11; CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 662). On ne peut pas exclure, sur la base de l'art. 173 ch. 2 CP, d'autres formulations plus ou moins équivalentes, par exemple que le juge libère l'accusé des fins de la poursuite pénale ou qu'il constate que celui-ci n'encourt aucune peine. En revanche, le libellé adopté en l'espèce - confirmé par la cour cantonale - viole le droit fédéral, parce qu'il correspond à une autre hypothèse - celle de la rétractation (art. 173 ch. 4 CP) -, et non pas à celle retenue en l'espèce (art. 173 ch. 2 CP). | fr | Legitimation im Falle einer Strafbefreiung. Wer zwar von Strafe befreit, aber schuldig gesprochen worden ist, kann den Schuldspruch anfechten (E. 1a).
Art. 173 Ziff. 2 StGB; Üble Nachrede, Bedeutung des Gutglaubensbeweises.
Ist der Gutglaubensbeweis erbracht, ist ein Schuldvorwurf ausgeschlossen; der Richter darf nicht schuldig sprechen und bloss von Strafe befreien (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,857 | 119 IV 44 | 119 IV 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Ayant appris qu'il n'y aurait pas de Fête des vendanges de la Côte en 1991 en raison des mauvais résultats financiers de la manifestation en 1990, le journaliste P. téléphona à B., président du comité de la Fête des vendanges, pour lui demander des explications. B. lui déclara alors que le comité rencontrait des difficultés avec G., que celui-ci n'avait toujours pas rendu les comptes que l'on attendait de lui, qu'un "trou financier" restait inexpliqué et que si le comité n'obtenait pas satisfaction de G., il se réservait la possibilité d'agir en justice contre lui. Il a ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer ce qu'il avait estimé être son dû pour l'exécution de son mandat.
Sur la base de cette conversation téléphonique, mais sans s'être préalablement entretenu avec G. qu'il avait essayé en vain d'atteindre, P. fit paraître un article intitulé "Les raisins de la colère", relatant les informations données par B. et employant notamment les termes "un curieux trou de 100'000 francs", "difficiles explications". B. n'a pas contesté avoir parlé au journaliste d'un "curieux trou".
G. déposa plainte contre B. et P.
B.- En ce qui concerne la poursuite pénale dirigée contre B., le Tribunal de police du district de Morges, statuant le 17 juillet 1992, a estimé que les propos que l'accusé avait tenus lors de sa conversation téléphonique avec le journaliste jetaient sur G. le soupçon d'avoir fait preuve d'indélicatesse, semant ainsi le doute sur sa probité. Admettant l'existence d'une atteinte à l'honneur, le tribunal a considéré, comme les rumeurs allaient bon train à Morges et sur la Côte, que B. avait des raisons suffisantes d'informer la presse; il fut donc autorisé à apporter la preuve de la bonne foi. Les juges ont retenu que l'accusé avait cherché en vain à faire la lumière sur l'origine du déficit et qu'en tardant à rendre ses comptes et en ne se présentant pas à un rendez-vous fixé en février, G. l'avait conforté dans l'idée qu'il n'était pas étranger à l'importante perte constatée. Concluant que le comportement du plaignant lui avait ainsi donné de sérieuses raisons de tenir de bonne foi ses déclarations pour vraies, le tribunal a reconnu B. coupable de diffamation et l'a exempté de toute peine, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure ainsi que des dépens dus au plaignant, dont les droits civils furent réservés.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par B. et G. contre cette décision.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient que les propos tenus ne visent que la réputation professionnelle de G. et ne constituent donc pas une atteinte à l'honneur au sens du droit pénal; il observe par ailleurs qu'ayant apporté la preuve de sa bonne foi, il n'encourt aucune peine selon les termes de l'art. 173 ch. 2 CP, de sorte qu'il aurait dû être acquitté et non pas reconnu coupable avec exemption de peine. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le plaignant a conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Formé par l'accusé (art. 270 al. 1 PPF), le pourvoi est dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 268 ch. 1 PPF).
Une exemption de peine ayant été prononcée, on peut se demander si B. a un intérêt à recourir. Certes, un pourvoi ne serait pas ouvert pour se plaindre des seuls considérants d'une décision (ATF 101 IV 135 consid. 3b, 330 consid. d), mais il faut constater ici que le recourant s'en prend au dispositif du jugement de première instance, qui a été confirmé par la cour cantonale. Il serait sans doute abusif d'attaquer un dispositif pour demander une modification purement formelle, sans portée réelle, par exemple pour que l'accusé soit acquitté, plutôt qu'il soit constaté qu'il n'encourt aucune peine (ATF 79 IV 90 consid. 1 et l'arrêt cité). En l'espèce cependant, le recourant soutient qu'un verdict de culpabilité n'aurait pas dû être rendu à son encontre. Dans un tel cas, la jurisprudence a déjà admis que l'accusé était légitimé à recourir lorsqu'il conteste sa culpabilité et que l'autorité cantonale l'a reconnu coupable tout en renonçant à lui infliger une peine (ATF 96 IV 67 s. consid. 1). Dans un arrêt plus récent, il a été admis que celui qui était déclaré irresponsable, mais tenu pour l'auteur d'actes constitutifs d'une infraction, avait un intérêt suffisant pour recourir (ATF 115 IV 223 consid. 1). L'intérêt à pouvoir contester un verdict de culpabilité n'est pas seulement moral; la question peut avoir des conséquences sur le plan civil (la commission d'une infraction pénale est en soi un acte illicite) et affecter également la décision sur les frais et dépens, qui relève de la présomption d'innocence (ATF 116 Ia 164 ss) et du droit cantonal (ATF 79 IV 91, ATF 78 IV 170). Il faut donc admettre que la personne qui, comme en l'espèce, a été reconnue coupable et exemptée de toute peine a un intérêt légitime à contester le verdict de culpabilité.
2. a) L'art. 173 ch. 1 CP réprime notamment celui qui, en s'adressant à un tiers, aura jeté sur une personne le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur.
Pour qu'il doive être reconnu coupable de diffamation, il n'est donc pas nécessaire que l'auteur - selon la première alternative de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP - accuse une personne de tenir une conduite contraire à l'honneur; il suffit de jeter sur elle le soupçon d'une telle conduite (ATF 117 IV 29, ATF 102 IV 181).
L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable; il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives; échappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF 117 IV 28 s. consid. 2c, ATF 116 IV 206 consid. 2, ATF 115 IV 44 consid. c).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 117 IV 29 s. consid. 2c, ATF 105 IV 113 consid. 2, 196 consid. 2a).
Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 105 IV 118 consid. b).
b) Dans le cas d'espèce, le recourant, en s'adressant au journaliste, a évoqué l'attitude de G. qu'il a nommément désigné, en relation avec le déficit de la Fête des vendanges. Il a parlé d'un "trou financier inexpliqué" ou d'un "curieux trou", expression mise en relation avec la précision que G. n'avait toujours pas rendu les comptes attendus et que l'on n'excluait pas une action en justice contre lui, étant encore ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer. Certes, il n'a formulé aucune accusation précise, mais, par l'accumulation de petites touches, il a suggéré, selon une interprétation objective de ses propos, l'idée que G. pourrait avoir commis une malhonnêteté dans sa gestion en relation avec le déficit constaté. De tels propos ne peuvent pas être interprétés seulement comme une critique de l'activité professionnelle de G., mais ils comportent bien, par des allusions, le soupçon d'un comportement malhonnête. Que le recourant n'ait pas eu le dessein de nuire à G. est sans pertinence, dès lors que la portée des propos qu'il a tenus volontairement ne pouvait lui échapper.
L'Autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que les propos du recourant étaient attentatoires à l'honneur et que les conditions de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP étaient réalisées.
c) L'autorité cantonale a estimé, vu l'annulation des prochaines Fêtes des vendanges et les rumeurs qui circulaient, que le recourant avait des motifs suffisants d'informer la presse des difficultés rencontrées avec G.; elle a donc admis l'accusé à apporter la preuve de sa bonne foi (art. 173 ch. 3 CP).
Comme G. tardait à rendre ses comptes et qu'il ne s'était pas présenté à un rendez-vous, l'autorité cantonale a admis que le recourant avait des raisons sérieuses de considérer de bonne foi comme vrais les propos qu'il a tenus (cf. art. 173 ch. 2 CP).
Toute autre solution ne pouvant qu'être moins favorable au recourant, il n'y a pas lieu de revenir sur ces questions, en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 111 IV 55, ATF 110 IV 116 s. consid. 2).
3. La preuve de la bonne foi étant apportée, il résulte du texte de l'art. 173 ch. 2 CP que l'accusé n'encourt aucune peine.
La portée exacte de la preuve de la bonne foi est controversée (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil III, ad art. 173 nos 99 ss p. 43 s.; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 198; NOLL, Bes. Teil I p. 114).
La cour cantonale a admis qu'il s'agissait d'un motif d'exclusion de la culpabilité, mais elle a néanmoins confirmé le jugement de première instance qui, dans son dispositif, reconnaît la culpabilité de l'accusé. Cette prise de position est contradictoire. En effet, on ne voit pas comment on pourrait constater la culpabilité d'un accusé en présence d'un motif excluant sa culpabilité.
Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce la controverse doctrinale évoquée ci-dessus. Le rôle du droit pénal est de définir les comportements passibles de peines ou de mesures. Lorsqu'une personne, en s'adressant à un tiers, a tenu des propos attentatoires à l'honneur, mais qu'elle avait des motifs suffisants de s'exprimer et qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'elle disait, il résulte clairement de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP qu'elle n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est absolument exclu de prononcer à son encontre une sanction pénale ou une mesure. Il faut en déduire que ce comportement sort du champ d'application du droit pénal, ce qui ne préjuge en rien de la manière d'analyser la situation sur le plan civil. Le législateur ayant exclu toute sanction pénale de ce comportement, un verdict de culpabilité - au sens pénal - est dénué de signification. Il faut donc admettre - avec la cour cantonale d'ailleurs - que la preuve de la bonne foi exclut au moins la culpabilité. En conséquence, le recourant ne devait pas être déclaré coupable.
Il ne devait pas non plus être "exempté" de toute peine. L'exemption de la peine est une notion du droit fédéral, prévue notamment à l'art. 173 ch. 4 CP et à l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR. Il y a exemption lorsque la culpabilité est constatée, mais que le juge renonce à prononcer une peine (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, ad art. 100 LCR no 2.4). L'exemption suppose que le juge décharge l'accusé de la peine qui aurait normalement dû être prononcée à son encontre. Or, dans le cas de l'art. 173 ch. 2 CP, l'accusé n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est exclu de l'exempter d'une peine qui ne pourrait de toute manière pas être prononcée.
Lorsque la preuve de la bonne foi est apportée, la doctrine estime que l'accusé doit être acquitté (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 173 no 11; CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 662). On ne peut pas exclure, sur la base de l'art. 173 ch. 2 CP, d'autres formulations plus ou moins équivalentes, par exemple que le juge libère l'accusé des fins de la poursuite pénale ou qu'il constate que celui-ci n'encourt aucune peine. En revanche, le libellé adopté en l'espèce - confirmé par la cour cantonale - viole le droit fédéral, parce qu'il correspond à une autre hypothèse - celle de la rétractation (art. 173 ch. 4 CP) -, et non pas à celle retenue en l'espèce (art. 173 ch. 2 CP). | fr | Intérêt à recourir en cas d'exemption de peine. Celui qui a été reconnu coupable et exempté de toute peine a un intérêt légitime à contester le verdict de culpabilité (consid. 1a).
Art. 173 ch. 2 CP; Diffamation, portée de la preuve de la bonne foi.
Lorsque la preuve de la bonne foi est apportée, la culpabilité de l'accusé est exclue; le juge ne doit pas le reconnaître coupable puis l'exempter de toute peine (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 44
A.- Ayant appris qu'il n'y aurait pas de Fête des vendanges de la Côte en 1991 en raison des mauvais résultats financiers de la manifestation en 1990, le journaliste P. téléphona à B., président du comité de la Fête des vendanges, pour lui demander des explications. B. lui déclara alors que le comité rencontrait des difficultés avec G., que celui-ci n'avait toujours pas rendu les comptes que l'on attendait de lui, qu'un "trou financier" restait inexpliqué et que si le comité n'obtenait pas satisfaction de G., il se réservait la possibilité d'agir en justice contre lui. Il a ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer ce qu'il avait estimé être son dû pour l'exécution de son mandat.
Sur la base de cette conversation téléphonique, mais sans s'être préalablement entretenu avec G. qu'il avait essayé en vain d'atteindre, P. fit paraître un article intitulé "Les raisins de la colère", relatant les informations données par B. et employant notamment les termes "un curieux trou de 100'000 francs", "difficiles explications". B. n'a pas contesté avoir parlé au journaliste d'un "curieux trou".
G. déposa plainte contre B. et P.
B.- En ce qui concerne la poursuite pénale dirigée contre B., le Tribunal de police du district de Morges, statuant le 17 juillet 1992, a estimé que les propos que l'accusé avait tenus lors de sa conversation téléphonique avec le journaliste jetaient sur G. le soupçon d'avoir fait preuve d'indélicatesse, semant ainsi le doute sur sa probité. Admettant l'existence d'une atteinte à l'honneur, le tribunal a considéré, comme les rumeurs allaient bon train à Morges et sur la Côte, que B. avait des raisons suffisantes d'informer la presse; il fut donc autorisé à apporter la preuve de la bonne foi. Les juges ont retenu que l'accusé avait cherché en vain à faire la lumière sur l'origine du déficit et qu'en tardant à rendre ses comptes et en ne se présentant pas à un rendez-vous fixé en février, G. l'avait conforté dans l'idée qu'il n'était pas étranger à l'importante perte constatée. Concluant que le comportement du plaignant lui avait ainsi donné de sérieuses raisons de tenir de bonne foi ses déclarations pour vraies, le tribunal a reconnu B. coupable de diffamation et l'a exempté de toute peine, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure ainsi que des dépens dus au plaignant, dont les droits civils furent réservés.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par B. et G. contre cette décision.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient que les propos tenus ne visent que la réputation professionnelle de G. et ne constituent donc pas une atteinte à l'honneur au sens du droit pénal; il observe par ailleurs qu'ayant apporté la preuve de sa bonne foi, il n'encourt aucune peine selon les termes de l'art. 173 ch. 2 CP, de sorte qu'il aurait dû être acquitté et non pas reconnu coupable avec exemption de peine. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le plaignant a conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Formé par l'accusé (art. 270 al. 1 PPF), le pourvoi est dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 268 ch. 1 PPF).
Une exemption de peine ayant été prononcée, on peut se demander si B. a un intérêt à recourir. Certes, un pourvoi ne serait pas ouvert pour se plaindre des seuls considérants d'une décision (ATF 101 IV 135 consid. 3b, 330 consid. d), mais il faut constater ici que le recourant s'en prend au dispositif du jugement de première instance, qui a été confirmé par la cour cantonale. Il serait sans doute abusif d'attaquer un dispositif pour demander une modification purement formelle, sans portée réelle, par exemple pour que l'accusé soit acquitté, plutôt qu'il soit constaté qu'il n'encourt aucune peine (ATF 79 IV 90 consid. 1 et l'arrêt cité). En l'espèce cependant, le recourant soutient qu'un verdict de culpabilité n'aurait pas dû être rendu à son encontre. Dans un tel cas, la jurisprudence a déjà admis que l'accusé était légitimé à recourir lorsqu'il conteste sa culpabilité et que l'autorité cantonale l'a reconnu coupable tout en renonçant à lui infliger une peine (ATF 96 IV 67 s. consid. 1). Dans un arrêt plus récent, il a été admis que celui qui était déclaré irresponsable, mais tenu pour l'auteur d'actes constitutifs d'une infraction, avait un intérêt suffisant pour recourir (ATF 115 IV 223 consid. 1). L'intérêt à pouvoir contester un verdict de culpabilité n'est pas seulement moral; la question peut avoir des conséquences sur le plan civil (la commission d'une infraction pénale est en soi un acte illicite) et affecter également la décision sur les frais et dépens, qui relève de la présomption d'innocence (ATF 116 Ia 164 ss) et du droit cantonal (ATF 79 IV 91, ATF 78 IV 170). Il faut donc admettre que la personne qui, comme en l'espèce, a été reconnue coupable et exemptée de toute peine a un intérêt légitime à contester le verdict de culpabilité.
2. a) L'art. 173 ch. 1 CP réprime notamment celui qui, en s'adressant à un tiers, aura jeté sur une personne le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur.
Pour qu'il doive être reconnu coupable de diffamation, il n'est donc pas nécessaire que l'auteur - selon la première alternative de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP - accuse une personne de tenir une conduite contraire à l'honneur; il suffit de jeter sur elle le soupçon d'une telle conduite (ATF 117 IV 29, ATF 102 IV 181).
L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable; il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives; échappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF 117 IV 28 s. consid. 2c, ATF 116 IV 206 consid. 2, ATF 115 IV 44 consid. c).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 117 IV 29 s. consid. 2c, ATF 105 IV 113 consid. 2, 196 consid. 2a).
Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 105 IV 118 consid. b).
b) Dans le cas d'espèce, le recourant, en s'adressant au journaliste, a évoqué l'attitude de G. qu'il a nommément désigné, en relation avec le déficit de la Fête des vendanges. Il a parlé d'un "trou financier inexpliqué" ou d'un "curieux trou", expression mise en relation avec la précision que G. n'avait toujours pas rendu les comptes attendus et que l'on n'excluait pas une action en justice contre lui, étant encore ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer. Certes, il n'a formulé aucune accusation précise, mais, par l'accumulation de petites touches, il a suggéré, selon une interprétation objective de ses propos, l'idée que G. pourrait avoir commis une malhonnêteté dans sa gestion en relation avec le déficit constaté. De tels propos ne peuvent pas être interprétés seulement comme une critique de l'activité professionnelle de G., mais ils comportent bien, par des allusions, le soupçon d'un comportement malhonnête. Que le recourant n'ait pas eu le dessein de nuire à G. est sans pertinence, dès lors que la portée des propos qu'il a tenus volontairement ne pouvait lui échapper.
L'Autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que les propos du recourant étaient attentatoires à l'honneur et que les conditions de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP étaient réalisées.
c) L'autorité cantonale a estimé, vu l'annulation des prochaines Fêtes des vendanges et les rumeurs qui circulaient, que le recourant avait des motifs suffisants d'informer la presse des difficultés rencontrées avec G.; elle a donc admis l'accusé à apporter la preuve de sa bonne foi (art. 173 ch. 3 CP).
Comme G. tardait à rendre ses comptes et qu'il ne s'était pas présenté à un rendez-vous, l'autorité cantonale a admis que le recourant avait des raisons sérieuses de considérer de bonne foi comme vrais les propos qu'il a tenus (cf. art. 173 ch. 2 CP).
Toute autre solution ne pouvant qu'être moins favorable au recourant, il n'y a pas lieu de revenir sur ces questions, en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 111 IV 55, ATF 110 IV 116 s. consid. 2).
3. La preuve de la bonne foi étant apportée, il résulte du texte de l'art. 173 ch. 2 CP que l'accusé n'encourt aucune peine.
La portée exacte de la preuve de la bonne foi est controversée (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil III, ad art. 173 nos 99 ss p. 43 s.; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 198; NOLL, Bes. Teil I p. 114).
La cour cantonale a admis qu'il s'agissait d'un motif d'exclusion de la culpabilité, mais elle a néanmoins confirmé le jugement de première instance qui, dans son dispositif, reconnaît la culpabilité de l'accusé. Cette prise de position est contradictoire. En effet, on ne voit pas comment on pourrait constater la culpabilité d'un accusé en présence d'un motif excluant sa culpabilité.
Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce la controverse doctrinale évoquée ci-dessus. Le rôle du droit pénal est de définir les comportements passibles de peines ou de mesures. Lorsqu'une personne, en s'adressant à un tiers, a tenu des propos attentatoires à l'honneur, mais qu'elle avait des motifs suffisants de s'exprimer et qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'elle disait, il résulte clairement de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP qu'elle n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est absolument exclu de prononcer à son encontre une sanction pénale ou une mesure. Il faut en déduire que ce comportement sort du champ d'application du droit pénal, ce qui ne préjuge en rien de la manière d'analyser la situation sur le plan civil. Le législateur ayant exclu toute sanction pénale de ce comportement, un verdict de culpabilité - au sens pénal - est dénué de signification. Il faut donc admettre - avec la cour cantonale d'ailleurs - que la preuve de la bonne foi exclut au moins la culpabilité. En conséquence, le recourant ne devait pas être déclaré coupable.
Il ne devait pas non plus être "exempté" de toute peine. L'exemption de la peine est une notion du droit fédéral, prévue notamment à l'art. 173 ch. 4 CP et à l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR. Il y a exemption lorsque la culpabilité est constatée, mais que le juge renonce à prononcer une peine (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, ad art. 100 LCR no 2.4). L'exemption suppose que le juge décharge l'accusé de la peine qui aurait normalement dû être prononcée à son encontre. Or, dans le cas de l'art. 173 ch. 2 CP, l'accusé n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est exclu de l'exempter d'une peine qui ne pourrait de toute manière pas être prononcée.
Lorsque la preuve de la bonne foi est apportée, la doctrine estime que l'accusé doit être acquitté (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 173 no 11; CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 662). On ne peut pas exclure, sur la base de l'art. 173 ch. 2 CP, d'autres formulations plus ou moins équivalentes, par exemple que le juge libère l'accusé des fins de la poursuite pénale ou qu'il constate que celui-ci n'encourt aucune peine. En revanche, le libellé adopté en l'espèce - confirmé par la cour cantonale - viole le droit fédéral, parce qu'il correspond à une autre hypothèse - celle de la rétractation (art. 173 ch. 4 CP) -, et non pas à celle retenue en l'espèce (art. 173 ch. 2 CP). | fr | Interesse a ricorrere in caso di esenzione da pena. Chi è stato dichiarato colpevole ed esentato da ogni pena ha un interesse legittimo a impugnare la dichiarazione di colpevolezza (consid. 1a).
Art. 173 n. 2 CP; Diffamazione, portata della prova della buona fede.
Ove sia apportata la prova della buona fede, è esclusa la colpevolezza dell'imputato; il giudice non può dichiararlo colpevole e solo esentarlo da ogni pena (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,859 | 119 IV 49 | 119 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte B. am 4. Mai 1992 wegen wiederholter, teilweise qualifizierter Vergewaltigung, wiederholten, teilweise qualifizierten Vergewaltigungsversuchs, wegen Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung und wiederholten Versuchs dazu sowie wegen wiederholten Diebstahls zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichtete in der Vernehmlassung auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, als sie die qualifizierte Tatbestandsvariante der Notzucht (Daniela) bzw. des Notzuchtversuchs (Alice und Claudia) annahm. Er begründet im wesentlichen, die Gewaltanwendung sei jeweils einzig auf die Erzwingung der Duldung des Beischlafs gerichtet gewesen, auf die Aufgabe des Widerstands durch das Opfer, nicht auf eine Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand.
Sinngemäss rügt er damit, die Vorinstanz habe die Tatbestandsmerkmale des Art. 187 Abs. 2 StGB verkannt. Soweit er die vorinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich seines Denkens, Tuns und Wollens beanstandet, sind seine Rügen unzulässig (vgl. BGE 118 IV 124, mit Hinweisen).
b) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging der Beschwerdeführer in allen drei Fällen nach dem gleichen Handlungsmuster vor. Er packte sein Opfer jeweils an der Brust und zwischen den Beinen, trug es auf die angrenzende Wiese, griff es an Brüsten und Geschlecht aus, entblösste es und suchte den Geschlechtsakt zu vollziehen, was ihm in einem Fall gelang, während er in den beiden andern Fällen infolge des vorzeitigen Samenergusses davon abliess. Während der Tat hinderte er die sich wehrenden Frauen am Schreien und machte sie sich durch Würgen oder im Würgegriff gefügig. Es ist zu prüfen, ob aufgrund dieses Tatelements eine qualifizierte Tatbestandsverwirklichung anzunehmen ist.
Im einzelnen führt die Vorinstanz aus, Alice habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sie schon fest gewürgt, sie hätte aber Luft zum Atmen gehabt. Er habe übereinstimmend erklärt, als die Frau geschrieen und sich gewehrt habe, habe er sie massiv ca. zwei bis drei Minuten am Hals bzw. Kehlkopf gewürgt, solange bis sie wehrlos und ruhig geworden sei.
Claudia erklärte gemäss Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sie so stark fixiert und gewürgt, dass sie nicht schreien konnte; sie sei in Todesangst gewesen. Der Beschwerdeführer sagte, er habe sie solange gewürgt, bis sie sich nicht mehr gewehrt bzw. nicht mehr geschrieen habe. Er habe erkannt, dass sie grosse Angst hatte.
Zur Vergewaltigung von Daniela erklärte der Beschwerdeführer: "Auch sie schrie, wehrte sich und versuchte, sich loszureissen. Ich würgte sie wiederum mit dem Arm von hinten, bis sie jeglichen Widerstand aufgab. Ich merkte dabei, dass sie nach Luft rang. Ich erklärte ihr auch, ich würde sie umbringen, wenn sie mich nicht gewähren lasse. Ich glaube, sie war völlig unfähig, nachdem ich sie so gewürgt hatte, weiteren Widerstand zu leisten." Daniela sagte aus: "Ich wehrte mich und wollte mich losreissen, doch hatte ich keine Chance. Er würgte mich so stark, dass ich keine Luft mehr bekam." Sie habe ihm gesagt, hör' auf zu würgen, ich bekomme keine Luft mehr. Er habe erwidert, bleib' ruhig, sonst bringe ich dich um.
Die Vorinstanz kommt in allen drei Fällen zum Schluss, es liege jeweils der qualifizierte Tatbestand vor, weil der Beschwerdeführer seine Opfer gänzlich habe widerstandsunfähig machen wollen bzw. gemacht habe.
c) Gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
In BGE 118 IV 52 hat das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 StGB überprüft. Es schloss, schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches sei Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen. Die restriktive Auslegung ergäbe sich auch aus der Interpretation gemäss der angedrohten Strafe. Die Voraussetzungen der Qualifikation seien deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtgehalts vorliege; dabei sei zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Persönlichkeit der Frau darstelle und ihre Integrität aufs schwerste verletze.
Das neue Gesetz fasst die Tatbestände der bisherigen einfachen und qualifizierten Notzucht in Art. 190 Abs. 1 StGB zusammen; die Strafdrohung lautet auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Handelt der Täter grausam, ist die Strafdrohung Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Abs. 3). Der Bundesrat schrieb in der Botschaft zum Qualifikationsgrund, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Rohheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht. Grausamkeit sei gegeben, wenn der Täter dem Opfer wissentlich und willentlich besondere Leiden zufüge, die über das Mass dessen hinausgingen, was schon zur Erfüllung des Grundtatbestandes gehöre (BBl 1985 II 1074f., mit Hinweis auf BGE 106 IV 367 f.).
Der Begriff der grausamen Begehung im Sinne der geänderten Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 aStGB (BGE 118 IV 56 E. 2d) deckt sich inhaltlich mit jenem der grausamen Handlung gemäss Art. 190 Abs. 3 nStGB. Deshalb ist das neue Recht in die Auslegung miteinzubeziehen.
d) Wie dargelegt, ist nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit, sondern die Grausamkeit objektives qualifizierendes Tatbestandsmerkmal. Eine herabgesetzte Empfindungsfähigkeit des Opfers (z.B. Halbohnmacht) oder eine grössere physische und psychische Belastbarkeit und Widerstandsfähigkeit schliessen daher das Merkmal nicht aus. Die als grausam zu bewertenden Elemente der Begehungsweise (eigentliche Ausführungshandlungen und besondere Tatumstände) sind Bestandteile des Tatgeschehens. Unter Tatumständen sind rechtserhebliche Tatsachen zu verstehen, die unmittelbar (direttamente) mit der Begehung der Tat zusammenhängen; nur dies verträgt sich mit dem Tatschuldprinzip (BGE 117 IV 390 f.).
Die Vergewaltigung ist wesentlich ein Sexualdelikt; die Gewaltanwendung ist Machtmittel des Vergewaltigers zur Erzwingung des Beischlafs. Gewalt und Drohung sind bereits Tatbestandsmerkmale der einfachen Notzucht nach Art. 187 Abs. 1 StGB (BGE 115 IV 217 E. 2a).
Die Vergewaltigung erfüllt erst bei grausamer Begehung (BGE 118 IV 56 E. 2d; Art. 190 Abs. 3 nStGB) den qualifizierten Tatbestand, wenn also der Täter unverhältnismässige oder gefährliche Tatmittel einsetzt und dadurch besondere Leiden zufügt, d.h. andere Leiden, als diejenigen, die die Frau schon deswegen erleidet, weil sie vergewaltigt wird. Dies sind Leiden, die mit der Begehung nicht notwendigerweise verknüpft sind, sondern die durch Sadismus oder zumindest durch die Absicht, Schmerzen zuzufügen (vgl. BGE 106 IV 364, 367 f., zu Art. 182 aStGB), oder durch Rücksichtslosigkeit (Rohheit) und gegen fremde Leiden unbarmherzige Gesinnung (Gefühllosigkeit) bestimmt sind. Der qualifizierte Tatbestand ist daher umfassender. Er setzt die einfache Begehung, die Vergewaltigung, voraus und erfordert zusätzlich die Tatmodalität der Grausamkeit.
In BGE 107 IV 181 hat das Bundesgericht die Qualifikation deshalb angenommen, weil der Täter Küchenmesser, Pistole und Würgen als Tatmittel einsetzte, die beim Opfer Todesangst und absolute Wehrlosigkeit zur Folge hatten. In diesem Entscheid wird nicht vorausgesetzt, es müssten diese Tatmittel kumulativ eingesetzt werden. Gemäss dem neuen Art. 190 Abs. 3 StGB handelt grausam, wer "namentlich" eine gefährliche Waffe oder einen andern gefährlichen Gegenstand verwendet. Auch massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist eine grausame (und gefährliche) Begehungsweise. Damit fügt der Täter dem Opfer besondere physische und psychische Leiden zu und versetzt es in der Regel in Todesangst. Wer das tut, handelt grausam.
e) Der grobschlächtige Zugriff des körperlich überlegenen Beschwerdeführers war gewalttätig. Die Gewaltanwendung diente dem Zweck, die sich wehrenden Frauen gefügig zu machen, und dauerte, bis diese keinen Widerstand mehr leisteten und er sein Ziel, den Samenerguss auszulösen, erreicht hatte. Er nötigte die Opfer zur Mitwirkung und bändigte sie mit roher Gewalt. Zwar quälte er die Opfer nicht in sadistischer Weise und ergötzte sich nicht an ihrer Angst und ihrem Schmerz. Er verwendete keine gefährlichen Gegenstände. Die Gewaltanwendung war jedoch massiv, und mit minutenlangem intermittierendem Würgen brach er ihren Widerstand. Der Würgegriff verursachte bei den Frauen Todesangst (Claudia, Daniela), und letzterer drohte er sogar, sie umzubringen. Dass Alice eine Todesangst in ihren Aussagen nicht eigens erwähnt, ist nicht entscheidend, weil die Grausamkeit, nicht die Todesangst objektives Tatbestandselement ist. Er ging ihr gegenüber mit der gleichen Grausamkeit vor.
Damit fügte er den Opfern besondere Leiden zu, die über das Mass dessen hinausgingen, was zur Erfüllung des Grundtatbestands notwendig ist, oder die mit dessen Verwirklichung notwendig verbunden sind (vgl. BGE 118 IV 57).
Handelte der Beschwerdeführer somit grausam im Sinne der neuen Rechtsprechung, müssen alle drei Fälle unter den qualifizierten Tatbestand subsumiert werden. Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie jeweils Art. 187 Abs. 2 StGB anwandte. | de | Art. 187 Abs. 2 aStGB und Art. 190 Abs. 3 StGB; qualifizierte Vergewaltigung, Grausamkeit. Der qualifizierte Tatbestand ist nur bei einer erheblichen Erhöhung des Unrechtsgehalts erfüllt (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Täter handelt grausam, wenn er dem Opfer besondere Leiden zufügt, die erheblich über das Mass dessen hinausgehen, was zur Erfüllung des Grundtatbestandes notwendig ist.
Massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist grausam. | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,860 | 119 IV 49 | 119 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte B. am 4. Mai 1992 wegen wiederholter, teilweise qualifizierter Vergewaltigung, wiederholten, teilweise qualifizierten Vergewaltigungsversuchs, wegen Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung und wiederholten Versuchs dazu sowie wegen wiederholten Diebstahls zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichtete in der Vernehmlassung auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, als sie die qualifizierte Tatbestandsvariante der Notzucht (Daniela) bzw. des Notzuchtversuchs (Alice und Claudia) annahm. Er begründet im wesentlichen, die Gewaltanwendung sei jeweils einzig auf die Erzwingung der Duldung des Beischlafs gerichtet gewesen, auf die Aufgabe des Widerstands durch das Opfer, nicht auf eine Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand.
Sinngemäss rügt er damit, die Vorinstanz habe die Tatbestandsmerkmale des Art. 187 Abs. 2 StGB verkannt. Soweit er die vorinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich seines Denkens, Tuns und Wollens beanstandet, sind seine Rügen unzulässig (vgl. BGE 118 IV 124, mit Hinweisen).
b) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging der Beschwerdeführer in allen drei Fällen nach dem gleichen Handlungsmuster vor. Er packte sein Opfer jeweils an der Brust und zwischen den Beinen, trug es auf die angrenzende Wiese, griff es an Brüsten und Geschlecht aus, entblösste es und suchte den Geschlechtsakt zu vollziehen, was ihm in einem Fall gelang, während er in den beiden andern Fällen infolge des vorzeitigen Samenergusses davon abliess. Während der Tat hinderte er die sich wehrenden Frauen am Schreien und machte sie sich durch Würgen oder im Würgegriff gefügig. Es ist zu prüfen, ob aufgrund dieses Tatelements eine qualifizierte Tatbestandsverwirklichung anzunehmen ist.
Im einzelnen führt die Vorinstanz aus, Alice habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sie schon fest gewürgt, sie hätte aber Luft zum Atmen gehabt. Er habe übereinstimmend erklärt, als die Frau geschrieen und sich gewehrt habe, habe er sie massiv ca. zwei bis drei Minuten am Hals bzw. Kehlkopf gewürgt, solange bis sie wehrlos und ruhig geworden sei.
Claudia erklärte gemäss Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sie so stark fixiert und gewürgt, dass sie nicht schreien konnte; sie sei in Todesangst gewesen. Der Beschwerdeführer sagte, er habe sie solange gewürgt, bis sie sich nicht mehr gewehrt bzw. nicht mehr geschrieen habe. Er habe erkannt, dass sie grosse Angst hatte.
Zur Vergewaltigung von Daniela erklärte der Beschwerdeführer: "Auch sie schrie, wehrte sich und versuchte, sich loszureissen. Ich würgte sie wiederum mit dem Arm von hinten, bis sie jeglichen Widerstand aufgab. Ich merkte dabei, dass sie nach Luft rang. Ich erklärte ihr auch, ich würde sie umbringen, wenn sie mich nicht gewähren lasse. Ich glaube, sie war völlig unfähig, nachdem ich sie so gewürgt hatte, weiteren Widerstand zu leisten." Daniela sagte aus: "Ich wehrte mich und wollte mich losreissen, doch hatte ich keine Chance. Er würgte mich so stark, dass ich keine Luft mehr bekam." Sie habe ihm gesagt, hör' auf zu würgen, ich bekomme keine Luft mehr. Er habe erwidert, bleib' ruhig, sonst bringe ich dich um.
Die Vorinstanz kommt in allen drei Fällen zum Schluss, es liege jeweils der qualifizierte Tatbestand vor, weil der Beschwerdeführer seine Opfer gänzlich habe widerstandsunfähig machen wollen bzw. gemacht habe.
c) Gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
In BGE 118 IV 52 hat das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 StGB überprüft. Es schloss, schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches sei Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen. Die restriktive Auslegung ergäbe sich auch aus der Interpretation gemäss der angedrohten Strafe. Die Voraussetzungen der Qualifikation seien deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtgehalts vorliege; dabei sei zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Persönlichkeit der Frau darstelle und ihre Integrität aufs schwerste verletze.
Das neue Gesetz fasst die Tatbestände der bisherigen einfachen und qualifizierten Notzucht in Art. 190 Abs. 1 StGB zusammen; die Strafdrohung lautet auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Handelt der Täter grausam, ist die Strafdrohung Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Abs. 3). Der Bundesrat schrieb in der Botschaft zum Qualifikationsgrund, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Rohheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht. Grausamkeit sei gegeben, wenn der Täter dem Opfer wissentlich und willentlich besondere Leiden zufüge, die über das Mass dessen hinausgingen, was schon zur Erfüllung des Grundtatbestandes gehöre (BBl 1985 II 1074f., mit Hinweis auf BGE 106 IV 367 f.).
Der Begriff der grausamen Begehung im Sinne der geänderten Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 aStGB (BGE 118 IV 56 E. 2d) deckt sich inhaltlich mit jenem der grausamen Handlung gemäss Art. 190 Abs. 3 nStGB. Deshalb ist das neue Recht in die Auslegung miteinzubeziehen.
d) Wie dargelegt, ist nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit, sondern die Grausamkeit objektives qualifizierendes Tatbestandsmerkmal. Eine herabgesetzte Empfindungsfähigkeit des Opfers (z.B. Halbohnmacht) oder eine grössere physische und psychische Belastbarkeit und Widerstandsfähigkeit schliessen daher das Merkmal nicht aus. Die als grausam zu bewertenden Elemente der Begehungsweise (eigentliche Ausführungshandlungen und besondere Tatumstände) sind Bestandteile des Tatgeschehens. Unter Tatumständen sind rechtserhebliche Tatsachen zu verstehen, die unmittelbar (direttamente) mit der Begehung der Tat zusammenhängen; nur dies verträgt sich mit dem Tatschuldprinzip (BGE 117 IV 390 f.).
Die Vergewaltigung ist wesentlich ein Sexualdelikt; die Gewaltanwendung ist Machtmittel des Vergewaltigers zur Erzwingung des Beischlafs. Gewalt und Drohung sind bereits Tatbestandsmerkmale der einfachen Notzucht nach Art. 187 Abs. 1 StGB (BGE 115 IV 217 E. 2a).
Die Vergewaltigung erfüllt erst bei grausamer Begehung (BGE 118 IV 56 E. 2d; Art. 190 Abs. 3 nStGB) den qualifizierten Tatbestand, wenn also der Täter unverhältnismässige oder gefährliche Tatmittel einsetzt und dadurch besondere Leiden zufügt, d.h. andere Leiden, als diejenigen, die die Frau schon deswegen erleidet, weil sie vergewaltigt wird. Dies sind Leiden, die mit der Begehung nicht notwendigerweise verknüpft sind, sondern die durch Sadismus oder zumindest durch die Absicht, Schmerzen zuzufügen (vgl. BGE 106 IV 364, 367 f., zu Art. 182 aStGB), oder durch Rücksichtslosigkeit (Rohheit) und gegen fremde Leiden unbarmherzige Gesinnung (Gefühllosigkeit) bestimmt sind. Der qualifizierte Tatbestand ist daher umfassender. Er setzt die einfache Begehung, die Vergewaltigung, voraus und erfordert zusätzlich die Tatmodalität der Grausamkeit.
In BGE 107 IV 181 hat das Bundesgericht die Qualifikation deshalb angenommen, weil der Täter Küchenmesser, Pistole und Würgen als Tatmittel einsetzte, die beim Opfer Todesangst und absolute Wehrlosigkeit zur Folge hatten. In diesem Entscheid wird nicht vorausgesetzt, es müssten diese Tatmittel kumulativ eingesetzt werden. Gemäss dem neuen Art. 190 Abs. 3 StGB handelt grausam, wer "namentlich" eine gefährliche Waffe oder einen andern gefährlichen Gegenstand verwendet. Auch massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist eine grausame (und gefährliche) Begehungsweise. Damit fügt der Täter dem Opfer besondere physische und psychische Leiden zu und versetzt es in der Regel in Todesangst. Wer das tut, handelt grausam.
e) Der grobschlächtige Zugriff des körperlich überlegenen Beschwerdeführers war gewalttätig. Die Gewaltanwendung diente dem Zweck, die sich wehrenden Frauen gefügig zu machen, und dauerte, bis diese keinen Widerstand mehr leisteten und er sein Ziel, den Samenerguss auszulösen, erreicht hatte. Er nötigte die Opfer zur Mitwirkung und bändigte sie mit roher Gewalt. Zwar quälte er die Opfer nicht in sadistischer Weise und ergötzte sich nicht an ihrer Angst und ihrem Schmerz. Er verwendete keine gefährlichen Gegenstände. Die Gewaltanwendung war jedoch massiv, und mit minutenlangem intermittierendem Würgen brach er ihren Widerstand. Der Würgegriff verursachte bei den Frauen Todesangst (Claudia, Daniela), und letzterer drohte er sogar, sie umzubringen. Dass Alice eine Todesangst in ihren Aussagen nicht eigens erwähnt, ist nicht entscheidend, weil die Grausamkeit, nicht die Todesangst objektives Tatbestandselement ist. Er ging ihr gegenüber mit der gleichen Grausamkeit vor.
Damit fügte er den Opfern besondere Leiden zu, die über das Mass dessen hinausgingen, was zur Erfüllung des Grundtatbestands notwendig ist, oder die mit dessen Verwirklichung notwendig verbunden sind (vgl. BGE 118 IV 57).
Handelte der Beschwerdeführer somit grausam im Sinne der neuen Rechtsprechung, müssen alle drei Fälle unter den qualifizierten Tatbestand subsumiert werden. Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie jeweils Art. 187 Abs. 2 StGB anwandte. | de | Art. 187 al. 2 aCP et art. 190 al. 3 CP; viol qualifié, cruauté. L'infraction qualifiée n'est réalisée qu'en cas d'aggravation importante du caractère illicite (confirmation de la jurisprudence). L'auteur agit avec cruauté lorsqu'il inflige à la victime des souffrances particulières qui excèdent largement la moyenne de ce qui réalise normalement l'infraction.
Le fait d'étrangler fortement, pendant plusieurs minutes et de manière intermittente, est une marque de cruauté. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 50
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte B. am 4. Mai 1992 wegen wiederholter, teilweise qualifizierter Vergewaltigung, wiederholten, teilweise qualifizierten Vergewaltigungsversuchs, wegen Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung und wiederholten Versuchs dazu sowie wegen wiederholten Diebstahls zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichtete in der Vernehmlassung auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, als sie die qualifizierte Tatbestandsvariante der Notzucht (Daniela) bzw. des Notzuchtversuchs (Alice und Claudia) annahm. Er begründet im wesentlichen, die Gewaltanwendung sei jeweils einzig auf die Erzwingung der Duldung des Beischlafs gerichtet gewesen, auf die Aufgabe des Widerstands durch das Opfer, nicht auf eine Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand.
Sinngemäss rügt er damit, die Vorinstanz habe die Tatbestandsmerkmale des Art. 187 Abs. 2 StGB verkannt. Soweit er die vorinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich seines Denkens, Tuns und Wollens beanstandet, sind seine Rügen unzulässig (vgl. BGE 118 IV 124, mit Hinweisen).
b) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging der Beschwerdeführer in allen drei Fällen nach dem gleichen Handlungsmuster vor. Er packte sein Opfer jeweils an der Brust und zwischen den Beinen, trug es auf die angrenzende Wiese, griff es an Brüsten und Geschlecht aus, entblösste es und suchte den Geschlechtsakt zu vollziehen, was ihm in einem Fall gelang, während er in den beiden andern Fällen infolge des vorzeitigen Samenergusses davon abliess. Während der Tat hinderte er die sich wehrenden Frauen am Schreien und machte sie sich durch Würgen oder im Würgegriff gefügig. Es ist zu prüfen, ob aufgrund dieses Tatelements eine qualifizierte Tatbestandsverwirklichung anzunehmen ist.
Im einzelnen führt die Vorinstanz aus, Alice habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sie schon fest gewürgt, sie hätte aber Luft zum Atmen gehabt. Er habe übereinstimmend erklärt, als die Frau geschrieen und sich gewehrt habe, habe er sie massiv ca. zwei bis drei Minuten am Hals bzw. Kehlkopf gewürgt, solange bis sie wehrlos und ruhig geworden sei.
Claudia erklärte gemäss Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sie so stark fixiert und gewürgt, dass sie nicht schreien konnte; sie sei in Todesangst gewesen. Der Beschwerdeführer sagte, er habe sie solange gewürgt, bis sie sich nicht mehr gewehrt bzw. nicht mehr geschrieen habe. Er habe erkannt, dass sie grosse Angst hatte.
Zur Vergewaltigung von Daniela erklärte der Beschwerdeführer: "Auch sie schrie, wehrte sich und versuchte, sich loszureissen. Ich würgte sie wiederum mit dem Arm von hinten, bis sie jeglichen Widerstand aufgab. Ich merkte dabei, dass sie nach Luft rang. Ich erklärte ihr auch, ich würde sie umbringen, wenn sie mich nicht gewähren lasse. Ich glaube, sie war völlig unfähig, nachdem ich sie so gewürgt hatte, weiteren Widerstand zu leisten." Daniela sagte aus: "Ich wehrte mich und wollte mich losreissen, doch hatte ich keine Chance. Er würgte mich so stark, dass ich keine Luft mehr bekam." Sie habe ihm gesagt, hör' auf zu würgen, ich bekomme keine Luft mehr. Er habe erwidert, bleib' ruhig, sonst bringe ich dich um.
Die Vorinstanz kommt in allen drei Fällen zum Schluss, es liege jeweils der qualifizierte Tatbestand vor, weil der Beschwerdeführer seine Opfer gänzlich habe widerstandsunfähig machen wollen bzw. gemacht habe.
c) Gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
In BGE 118 IV 52 hat das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 StGB überprüft. Es schloss, schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches sei Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen. Die restriktive Auslegung ergäbe sich auch aus der Interpretation gemäss der angedrohten Strafe. Die Voraussetzungen der Qualifikation seien deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtgehalts vorliege; dabei sei zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Persönlichkeit der Frau darstelle und ihre Integrität aufs schwerste verletze.
Das neue Gesetz fasst die Tatbestände der bisherigen einfachen und qualifizierten Notzucht in Art. 190 Abs. 1 StGB zusammen; die Strafdrohung lautet auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Handelt der Täter grausam, ist die Strafdrohung Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Abs. 3). Der Bundesrat schrieb in der Botschaft zum Qualifikationsgrund, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Rohheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht. Grausamkeit sei gegeben, wenn der Täter dem Opfer wissentlich und willentlich besondere Leiden zufüge, die über das Mass dessen hinausgingen, was schon zur Erfüllung des Grundtatbestandes gehöre (BBl 1985 II 1074f., mit Hinweis auf BGE 106 IV 367 f.).
Der Begriff der grausamen Begehung im Sinne der geänderten Rechtsprechung zu Art. 187 Abs. 2 aStGB (BGE 118 IV 56 E. 2d) deckt sich inhaltlich mit jenem der grausamen Handlung gemäss Art. 190 Abs. 3 nStGB. Deshalb ist das neue Recht in die Auslegung miteinzubeziehen.
d) Wie dargelegt, ist nicht mehr die Widerstandsunfähigkeit, sondern die Grausamkeit objektives qualifizierendes Tatbestandsmerkmal. Eine herabgesetzte Empfindungsfähigkeit des Opfers (z.B. Halbohnmacht) oder eine grössere physische und psychische Belastbarkeit und Widerstandsfähigkeit schliessen daher das Merkmal nicht aus. Die als grausam zu bewertenden Elemente der Begehungsweise (eigentliche Ausführungshandlungen und besondere Tatumstände) sind Bestandteile des Tatgeschehens. Unter Tatumständen sind rechtserhebliche Tatsachen zu verstehen, die unmittelbar (direttamente) mit der Begehung der Tat zusammenhängen; nur dies verträgt sich mit dem Tatschuldprinzip (BGE 117 IV 390 f.).
Die Vergewaltigung ist wesentlich ein Sexualdelikt; die Gewaltanwendung ist Machtmittel des Vergewaltigers zur Erzwingung des Beischlafs. Gewalt und Drohung sind bereits Tatbestandsmerkmale der einfachen Notzucht nach Art. 187 Abs. 1 StGB (BGE 115 IV 217 E. 2a).
Die Vergewaltigung erfüllt erst bei grausamer Begehung (BGE 118 IV 56 E. 2d; Art. 190 Abs. 3 nStGB) den qualifizierten Tatbestand, wenn also der Täter unverhältnismässige oder gefährliche Tatmittel einsetzt und dadurch besondere Leiden zufügt, d.h. andere Leiden, als diejenigen, die die Frau schon deswegen erleidet, weil sie vergewaltigt wird. Dies sind Leiden, die mit der Begehung nicht notwendigerweise verknüpft sind, sondern die durch Sadismus oder zumindest durch die Absicht, Schmerzen zuzufügen (vgl. BGE 106 IV 364, 367 f., zu Art. 182 aStGB), oder durch Rücksichtslosigkeit (Rohheit) und gegen fremde Leiden unbarmherzige Gesinnung (Gefühllosigkeit) bestimmt sind. Der qualifizierte Tatbestand ist daher umfassender. Er setzt die einfache Begehung, die Vergewaltigung, voraus und erfordert zusätzlich die Tatmodalität der Grausamkeit.
In BGE 107 IV 181 hat das Bundesgericht die Qualifikation deshalb angenommen, weil der Täter Küchenmesser, Pistole und Würgen als Tatmittel einsetzte, die beim Opfer Todesangst und absolute Wehrlosigkeit zur Folge hatten. In diesem Entscheid wird nicht vorausgesetzt, es müssten diese Tatmittel kumulativ eingesetzt werden. Gemäss dem neuen Art. 190 Abs. 3 StGB handelt grausam, wer "namentlich" eine gefährliche Waffe oder einen andern gefährlichen Gegenstand verwendet. Auch massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist eine grausame (und gefährliche) Begehungsweise. Damit fügt der Täter dem Opfer besondere physische und psychische Leiden zu und versetzt es in der Regel in Todesangst. Wer das tut, handelt grausam.
e) Der grobschlächtige Zugriff des körperlich überlegenen Beschwerdeführers war gewalttätig. Die Gewaltanwendung diente dem Zweck, die sich wehrenden Frauen gefügig zu machen, und dauerte, bis diese keinen Widerstand mehr leisteten und er sein Ziel, den Samenerguss auszulösen, erreicht hatte. Er nötigte die Opfer zur Mitwirkung und bändigte sie mit roher Gewalt. Zwar quälte er die Opfer nicht in sadistischer Weise und ergötzte sich nicht an ihrer Angst und ihrem Schmerz. Er verwendete keine gefährlichen Gegenstände. Die Gewaltanwendung war jedoch massiv, und mit minutenlangem intermittierendem Würgen brach er ihren Widerstand. Der Würgegriff verursachte bei den Frauen Todesangst (Claudia, Daniela), und letzterer drohte er sogar, sie umzubringen. Dass Alice eine Todesangst in ihren Aussagen nicht eigens erwähnt, ist nicht entscheidend, weil die Grausamkeit, nicht die Todesangst objektives Tatbestandselement ist. Er ging ihr gegenüber mit der gleichen Grausamkeit vor.
Damit fügte er den Opfern besondere Leiden zu, die über das Mass dessen hinausgingen, was zur Erfüllung des Grundtatbestands notwendig ist, oder die mit dessen Verwirklichung notwendig verbunden sind (vgl. BGE 118 IV 57).
Handelte der Beschwerdeführer somit grausam im Sinne der neuen Rechtsprechung, müssen alle drei Fälle unter den qualifizierten Tatbestand subsumiert werden. Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie jeweils Art. 187 Abs. 2 StGB anwandte. | de | Art. 187 cpv. 2 previgente CP e art. 190 cpv. 3 CP; violenza carnale aggravata, crudeltà. Il reato aggravato è dato solo laddove il carattere illecito sia accresciuto in misura importante (conferma della giurisprudenza). L'agente agisce con crudeltà quando infligga alla vittima sofferenze particolari, considerevolmente maggiori di quelle inerenti nel reato non aggravato.
Il fatto di stringere con forza la gola, durante alcuni minuti e in modo intermittente, costituisce una forma di crudeltà. | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 6
S. a été incarcéré le 10 avril 1979 aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Il s'est évadé à cinq reprises entre 1979 et 1985. Après avoir été détenu dans plusieurs établissements pénitentiaires, il a été transféré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe le 14 mars 1988. Il parviendra aux termes de ses peines le 14 mai 1998; il en a subi les deux tiers le 14 juillet 1992. Dans sa séance du 10 juin 1992, la Commission de libération du canton de Vaud a refusé d'accorder à S. la libération conditionnelle.
Contre cette décision, S. a déposé en date du 1er septembre 1992 un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il y fait notamment valoir l'amélioration de son comportement depuis quatre ans, sa bonne conduite en section ouverte et des projets précis de mariage, de vie de famille et de travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'article 38 chiffre 1 alinéa 1 CP dispose que, lorsqu'un condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement aura subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois en cas de condamnation à l'emprisonnement, l'autorité compétente pourra le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté. Il n'est pas contesté que le recourant a subi les deux tiers de sa peine privative de liberté depuis le 14 juillet 1992. Il convient donc de décider s'il a eu, pendant l'exécution de la peine, un comportement qui ne s'oppose pas à son élargissement et s'il peut faire l'objet d'un pronostic favorable pour sa vie future en liberté.
a) aa) L'article 38 du code pénal, dans sa version originelle de 1937, disposait que l'autorité compétente pouvait libérer le détenu si, outre la réparation du dommage, il s'était bien comporté dans l'établissement et s'il était à prévoir qu'il se comporterait bien en liberté. Si le détenu ne s'était pas bien comporté dans l'établissement, la faveur de la libération conditionnelle était exclue (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 175). Les deux exigences, celle du bon comportement et celle du pronostic favorable, étaient évidemment cumulatives. Lors de la révision du code pénal, en 1971, l'accent a été mis sur le pronostic favorable (cf. Bull.stén. CE 1970, p. 92; P. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, p. 217). L'exigence relative au comportement dans l'établissement a été atténuée; on se contente d'exiger un comportement du détenu qui ne s'oppose pas à son élargissement. On peut même se demander si le comportement en détention représente encore un critère indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic. En effet, selon la doctrine récente, des entorses à la discipline pénitentiaire, voire une évasion ne peuvent sans autre faire obstacle à un pronostic favorable (STRATENWERTH, Allg. Teil II p. 91 no 55; ALEXANDER BÖHM, Strafvollzug, 2. Aufl. Frankfurt 1986 p. 234 s.; EISENBERG, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1989 p. 366; HORSTKOTTE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1983 § 67 c no 58 ss; KAISER/KORNER/SCHÖCH, Strafvollzug, 4. Aufl. Heidelberg 1992 p. 545 § 20 No 4; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzuges von Strafen und Massregeln, Zeitschrift für Strafrechtwissenschaft 1990 p. 707 ss, 740 s.), car celui-ci est en fin de compte le seul critère déterminant en matière de libération anticipée.
bb) L'accent que le législateur a voulu mettre en 1971 sur la fonction de réinsertion sociale de la libération conditionnelle, et donc la priorité donnée au pronostic favorable, doivent néanmoins être pris en considération dans l'interprétation de la notion de "comportement s'opposant à l'élargissement". Seuls peuvent dispenser l'autorité d'examiner les conditions relatives au pronostic les comportements qui, soit portent une atteinte grave au fonctionnement de l'établissement ou à d'autres intérêts dignes de protection (par exemple, voies de fait ou menaces graves contre le personnel ou des codétenus, participation à des mutineries), soit dénotent en eux-mêmes une absence d'amendement (évasion, refus systématique ou obstiné de fournir un travail convenable, abus grave de substances toxiques, etc.). Si les comportements reprochés au détenu n'atteignent pas le degré de gravité qui interdise d'emblée d'envisager la libération conditionnelle, ils peuvent encore être pris en considération dans l'établissement du pronostic.
b) Pour le pronostic à émettre, il faut bien se contenter d'une certaine probabilité, un risque de récidive étant inhérent à toute libération, conditionnelle ou à la fin de l'exécution (ATF 98 Ib 107; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, no 4a). L'autorité qui n'accepte de libérer conditionnellement un détenu que si elle est absolument convaincue qu'il se conduira bien en liberté fait preuve d'une rigueur excessive. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de comportement qui lui sont imposées, le condamné se conduira bien (ATF 98 Ib 107).
Dans l'appréciation globale du cas - à laquelle il faut procéder pour être en mesure de former un pronostic -, il convient, à côté des antécédents et de la personnalité de l'intéressé, de prendre en considération avant tout le degré de son éventuel amendement ainsi que les conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra (ATF 104 IV 281). La nature de l'infraction qui a motivé la condamnation n'a pas à jouer de rôle dans l'appréciation de l'amendement de l'auteur. En revanche, les conditions dans lesquelles il a agi peuvent être considérées comme un indice sérieux dans la mesure où elles renseignent sur sa personnalité et son comportement probable en liberté (ATF 103 Ib 27). Enfin, il ne faut pas oublier que la libération conditionnelle peut prévenir les séquelles parfois irrémédiables d'une incarcération, surtout si elle est de plusieurs années comme dans le cas particulier (FRISCH, ZStW 1990 p. 717 et cit.).
2. En cette matière, l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation dont l'usage n'est censuré par le Tribunal fédéral qu'en cas d'excès ou d'abus (art. 104 lettre a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution (ATF 98 Ib 107).
La libération conditionnelle, telle qu'elle est prévue à l'art. 38 CP, est une des modalités de l'exécution de la peine. Comme telle, elle constitue la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que si de bonnes raisons laissent à penser qu'elle sera inefficace. Lorsque l'autorité s'écarte de la règle, elle doit, pour que le contrôle du Tribunal fédéral soit possible, indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision (cf. ATF 117 IV 113 par analogie, en matière de fixation de la peine). Elle ne satisfait notamment pas à cette obligation lorsqu'elle déclare que l'une des conditions cumulatives et, partant, essentielle, mise par le législateur à la libération conditionnelle n'est pas remplie, sans que le cheminement du raisonnement qui l'a conduite à cette conclusion puisse être suivi par l'autorité de recours (arrêt du Tribunal fédéral du 23 septembre 1992 en la cause R.O.K.W. c. Commission de libération du canton de Vaud).
On ne saurait certes exiger des autorités administratives qu'elles motivent leurs décisions d'une manière aussi précise que des autorités judiciaires ou de recours. Il faut cependant que les explications, bien que succinctes, permettent de saisir les éléments sur lesquels l'autorité s'est fondée (ATF 96 I 608, ATF 98 Ib 194).
Lorsqu'il ressort de la décision que l'autorité compétente s'est fondée sur une conception juridique correcte de la libération conditionnelle, qu'elle a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents, qu'elle a tiré de ces prémisses des conclusions conformes à la raison et qu'elle est arrivée à une solution globalement défendable, sa décision échappe à la censure lors même que l'autorité de recours, si elle avait eu à trancher le cas en première instance, eût peut-être été encline à une autre solution. Un réexamen plus strict de l'appréciation faite par l'autorité de première instance reviendrait à faire du juge administratif une autorité de libération conditionnelle.
3. En l'espèce, la Commission de libération du canton de Vaud estime que ni l'une, ni l'autre des deux exigences cumulatives posées par l'article 38 CP n'est remplie, soit un comportement en détention qui ne s'oppose pas à l'élargissement du détenu, ainsi qu'un pronostic favorable quant à sa vie future en liberté.
a) En ce qui concerne le comportement du recourant en détention, la Commission admet qu'il a été satisfaisant depuis 1988 mais, selon elle, cette évolution ne permet pas encore d'effacer le mauvais comportement antérieur à cette date. Il est juste d'établir un bilan global du comportement, en tenant compte des deux périodes, l'une antérieure, l'autre postérieure à 1988, et c'est d'abord à l'autorité compétente d'examiner si le bénéfice prépondérant d'une évolution positive et d'un bon comportement actuel peut être annihilé par un mauvais comportement initial.
Cependant, il est regrettable que l'autorité cantonale n'ait pas examiné de plus près les circonstances exactes de la mutinerie de détenus, éventuellement accompagnée d'une prise d'otages - commise le 10 octobre 1982 -, qui ont notamment provoqué la condamnation du recourant en date du 18 juin 1987 à quatre ans de réclusion et à une expulsion à vie du territoire par le Tribunal cantonal valaisan - dont le jugement ne figure pas au dossier.
Des précisions relatives à la chronologie eussent aussi été utiles, car celle-ci joue un rôle non négligeable dans cette appréciation. En ce qui concerne la période entre 1985 et 1988 en particulier, le dossier ne laisse pas apparaître clairement quand et dans quelles circonstances le recourant a été détenu. Le seul fait qu'il ait été incarcéré entre 1985 (ou était-ce 1987?) et 1988 dans divers établissements pénitentiaires ne permet pas encore de conclure à un mauvais comportement.
Certes, les atteintes du recourant à l'ordre pénitentiaire durant les premières années de sa détention sont très graves. Mais, d'une part, ce comportement a été déjà sanctionné par une condamnation et, d'autre part, cela ne dispense pas pour autant l'autorité cantonale d'indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision. L'évolution positive et ininterrompue du recourant pendant les quatre dernières années - ce qui constitue une longue période - et le préavis favorable du directeur de l'établissement et du Service pénitentiaire cantonal devaient l'inciter à rendre une motivation plus développée, car une telle circonstance conduit naturellement à admettre un amendement durable et, partant, à un pronostic favorable. | fr | Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; bedingte Entlassung. 1. Es genügt, dass das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzugs nicht gegen die vorzeitige Entlassung spricht. Man kann sich fragen, ob das Verhalten während des Strafvollzugs überhaupt noch ein selbständiges Entscheidungskriterium oder nicht vielmehr bloss ein Umstand sei, der bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Gesamtzusammenhang mitzuberücksichtigen ist (E. 1).
2. Die bedingte Entlassung ist die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden kann. Die Behörde hat ihre Gründe für die Verweigerung der bedingten Entlassung anzugeben (E. 2).
3. Fall eines zu einer langjährigen Freiheitsstrafe Verurteilten, der sich im Strafvollzug zunächst während mehr als fünf Jahren sehr schlecht verhalten, in der Folge aber während vier Jahren bis zum Entscheid über die bedingte Entlassung anhaltend günstig entwickelt hat (E. 3a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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S. a été incarcéré le 10 avril 1979 aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Il s'est évadé à cinq reprises entre 1979 et 1985. Après avoir été détenu dans plusieurs établissements pénitentiaires, il a été transféré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe le 14 mars 1988. Il parviendra aux termes de ses peines le 14 mai 1998; il en a subi les deux tiers le 14 juillet 1992. Dans sa séance du 10 juin 1992, la Commission de libération du canton de Vaud a refusé d'accorder à S. la libération conditionnelle.
Contre cette décision, S. a déposé en date du 1er septembre 1992 un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il y fait notamment valoir l'amélioration de son comportement depuis quatre ans, sa bonne conduite en section ouverte et des projets précis de mariage, de vie de famille et de travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'article 38 chiffre 1 alinéa 1 CP dispose que, lorsqu'un condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement aura subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois en cas de condamnation à l'emprisonnement, l'autorité compétente pourra le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté. Il n'est pas contesté que le recourant a subi les deux tiers de sa peine privative de liberté depuis le 14 juillet 1992. Il convient donc de décider s'il a eu, pendant l'exécution de la peine, un comportement qui ne s'oppose pas à son élargissement et s'il peut faire l'objet d'un pronostic favorable pour sa vie future en liberté.
a) aa) L'article 38 du code pénal, dans sa version originelle de 1937, disposait que l'autorité compétente pouvait libérer le détenu si, outre la réparation du dommage, il s'était bien comporté dans l'établissement et s'il était à prévoir qu'il se comporterait bien en liberté. Si le détenu ne s'était pas bien comporté dans l'établissement, la faveur de la libération conditionnelle était exclue (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 175). Les deux exigences, celle du bon comportement et celle du pronostic favorable, étaient évidemment cumulatives. Lors de la révision du code pénal, en 1971, l'accent a été mis sur le pronostic favorable (cf. Bull.stén. CE 1970, p. 92; P. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, p. 217). L'exigence relative au comportement dans l'établissement a été atténuée; on se contente d'exiger un comportement du détenu qui ne s'oppose pas à son élargissement. On peut même se demander si le comportement en détention représente encore un critère indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic. En effet, selon la doctrine récente, des entorses à la discipline pénitentiaire, voire une évasion ne peuvent sans autre faire obstacle à un pronostic favorable (STRATENWERTH, Allg. Teil II p. 91 no 55; ALEXANDER BÖHM, Strafvollzug, 2. Aufl. Frankfurt 1986 p. 234 s.; EISENBERG, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1989 p. 366; HORSTKOTTE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1983 § 67 c no 58 ss; KAISER/KORNER/SCHÖCH, Strafvollzug, 4. Aufl. Heidelberg 1992 p. 545 § 20 No 4; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzuges von Strafen und Massregeln, Zeitschrift für Strafrechtwissenschaft 1990 p. 707 ss, 740 s.), car celui-ci est en fin de compte le seul critère déterminant en matière de libération anticipée.
bb) L'accent que le législateur a voulu mettre en 1971 sur la fonction de réinsertion sociale de la libération conditionnelle, et donc la priorité donnée au pronostic favorable, doivent néanmoins être pris en considération dans l'interprétation de la notion de "comportement s'opposant à l'élargissement". Seuls peuvent dispenser l'autorité d'examiner les conditions relatives au pronostic les comportements qui, soit portent une atteinte grave au fonctionnement de l'établissement ou à d'autres intérêts dignes de protection (par exemple, voies de fait ou menaces graves contre le personnel ou des codétenus, participation à des mutineries), soit dénotent en eux-mêmes une absence d'amendement (évasion, refus systématique ou obstiné de fournir un travail convenable, abus grave de substances toxiques, etc.). Si les comportements reprochés au détenu n'atteignent pas le degré de gravité qui interdise d'emblée d'envisager la libération conditionnelle, ils peuvent encore être pris en considération dans l'établissement du pronostic.
b) Pour le pronostic à émettre, il faut bien se contenter d'une certaine probabilité, un risque de récidive étant inhérent à toute libération, conditionnelle ou à la fin de l'exécution (ATF 98 Ib 107; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, no 4a). L'autorité qui n'accepte de libérer conditionnellement un détenu que si elle est absolument convaincue qu'il se conduira bien en liberté fait preuve d'une rigueur excessive. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de comportement qui lui sont imposées, le condamné se conduira bien (ATF 98 Ib 107).
Dans l'appréciation globale du cas - à laquelle il faut procéder pour être en mesure de former un pronostic -, il convient, à côté des antécédents et de la personnalité de l'intéressé, de prendre en considération avant tout le degré de son éventuel amendement ainsi que les conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra (ATF 104 IV 281). La nature de l'infraction qui a motivé la condamnation n'a pas à jouer de rôle dans l'appréciation de l'amendement de l'auteur. En revanche, les conditions dans lesquelles il a agi peuvent être considérées comme un indice sérieux dans la mesure où elles renseignent sur sa personnalité et son comportement probable en liberté (ATF 103 Ib 27). Enfin, il ne faut pas oublier que la libération conditionnelle peut prévenir les séquelles parfois irrémédiables d'une incarcération, surtout si elle est de plusieurs années comme dans le cas particulier (FRISCH, ZStW 1990 p. 717 et cit.).
2. En cette matière, l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation dont l'usage n'est censuré par le Tribunal fédéral qu'en cas d'excès ou d'abus (art. 104 lettre a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution (ATF 98 Ib 107).
La libération conditionnelle, telle qu'elle est prévue à l'art. 38 CP, est une des modalités de l'exécution de la peine. Comme telle, elle constitue la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que si de bonnes raisons laissent à penser qu'elle sera inefficace. Lorsque l'autorité s'écarte de la règle, elle doit, pour que le contrôle du Tribunal fédéral soit possible, indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision (cf. ATF 117 IV 113 par analogie, en matière de fixation de la peine). Elle ne satisfait notamment pas à cette obligation lorsqu'elle déclare que l'une des conditions cumulatives et, partant, essentielle, mise par le législateur à la libération conditionnelle n'est pas remplie, sans que le cheminement du raisonnement qui l'a conduite à cette conclusion puisse être suivi par l'autorité de recours (arrêt du Tribunal fédéral du 23 septembre 1992 en la cause R.O.K.W. c. Commission de libération du canton de Vaud).
On ne saurait certes exiger des autorités administratives qu'elles motivent leurs décisions d'une manière aussi précise que des autorités judiciaires ou de recours. Il faut cependant que les explications, bien que succinctes, permettent de saisir les éléments sur lesquels l'autorité s'est fondée (ATF 96 I 608, ATF 98 Ib 194).
Lorsqu'il ressort de la décision que l'autorité compétente s'est fondée sur une conception juridique correcte de la libération conditionnelle, qu'elle a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents, qu'elle a tiré de ces prémisses des conclusions conformes à la raison et qu'elle est arrivée à une solution globalement défendable, sa décision échappe à la censure lors même que l'autorité de recours, si elle avait eu à trancher le cas en première instance, eût peut-être été encline à une autre solution. Un réexamen plus strict de l'appréciation faite par l'autorité de première instance reviendrait à faire du juge administratif une autorité de libération conditionnelle.
3. En l'espèce, la Commission de libération du canton de Vaud estime que ni l'une, ni l'autre des deux exigences cumulatives posées par l'article 38 CP n'est remplie, soit un comportement en détention qui ne s'oppose pas à l'élargissement du détenu, ainsi qu'un pronostic favorable quant à sa vie future en liberté.
a) En ce qui concerne le comportement du recourant en détention, la Commission admet qu'il a été satisfaisant depuis 1988 mais, selon elle, cette évolution ne permet pas encore d'effacer le mauvais comportement antérieur à cette date. Il est juste d'établir un bilan global du comportement, en tenant compte des deux périodes, l'une antérieure, l'autre postérieure à 1988, et c'est d'abord à l'autorité compétente d'examiner si le bénéfice prépondérant d'une évolution positive et d'un bon comportement actuel peut être annihilé par un mauvais comportement initial.
Cependant, il est regrettable que l'autorité cantonale n'ait pas examiné de plus près les circonstances exactes de la mutinerie de détenus, éventuellement accompagnée d'une prise d'otages - commise le 10 octobre 1982 -, qui ont notamment provoqué la condamnation du recourant en date du 18 juin 1987 à quatre ans de réclusion et à une expulsion à vie du territoire par le Tribunal cantonal valaisan - dont le jugement ne figure pas au dossier.
Des précisions relatives à la chronologie eussent aussi été utiles, car celle-ci joue un rôle non négligeable dans cette appréciation. En ce qui concerne la période entre 1985 et 1988 en particulier, le dossier ne laisse pas apparaître clairement quand et dans quelles circonstances le recourant a été détenu. Le seul fait qu'il ait été incarcéré entre 1985 (ou était-ce 1987?) et 1988 dans divers établissements pénitentiaires ne permet pas encore de conclure à un mauvais comportement.
Certes, les atteintes du recourant à l'ordre pénitentiaire durant les premières années de sa détention sont très graves. Mais, d'une part, ce comportement a été déjà sanctionné par une condamnation et, d'autre part, cela ne dispense pas pour autant l'autorité cantonale d'indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision. L'évolution positive et ininterrompue du recourant pendant les quatre dernières années - ce qui constitue une longue période - et le préavis favorable du directeur de l'établissement et du Service pénitentiaire cantonal devaient l'inciter à rendre une motivation plus développée, car une telle circonstance conduit naturellement à admettre un amendement durable et, partant, à un pronostic favorable. | fr | Art. 38 ch. 1 al. 1 CP; libération conditionnelle. 1. Il suffit que le comportement en détention ne s'oppose pas à la libération anticipée, pour que celle-ci puisse être accordée. On peut même se demander si le comportement en détention représente encore un critère indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic (consid. 1).
2. La libération anticipée constitue la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que si de bonnes raisons font penser qu'elle sera inefficace. Lorsque l'autorité s'écarte de la règle, elle doit indiquer les motifs qui justifient sa décision (consid. 2).
3. Cas d'un détenu de longue durée qui, après avoir eu pendant plus de cinq ans un très mauvais comportement en détention, a marqué une évolution positive et ininterrompue pendant les quatre années qui ont précédé le refus de la libération anticipée (consid. 3a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 6
S. a été incarcéré le 10 avril 1979 aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Il s'est évadé à cinq reprises entre 1979 et 1985. Après avoir été détenu dans plusieurs établissements pénitentiaires, il a été transféré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe le 14 mars 1988. Il parviendra aux termes de ses peines le 14 mai 1998; il en a subi les deux tiers le 14 juillet 1992. Dans sa séance du 10 juin 1992, la Commission de libération du canton de Vaud a refusé d'accorder à S. la libération conditionnelle.
Contre cette décision, S. a déposé en date du 1er septembre 1992 un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il y fait notamment valoir l'amélioration de son comportement depuis quatre ans, sa bonne conduite en section ouverte et des projets précis de mariage, de vie de famille et de travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'article 38 chiffre 1 alinéa 1 CP dispose que, lorsqu'un condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement aura subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois en cas de condamnation à l'emprisonnement, l'autorité compétente pourra le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté. Il n'est pas contesté que le recourant a subi les deux tiers de sa peine privative de liberté depuis le 14 juillet 1992. Il convient donc de décider s'il a eu, pendant l'exécution de la peine, un comportement qui ne s'oppose pas à son élargissement et s'il peut faire l'objet d'un pronostic favorable pour sa vie future en liberté.
a) aa) L'article 38 du code pénal, dans sa version originelle de 1937, disposait que l'autorité compétente pouvait libérer le détenu si, outre la réparation du dommage, il s'était bien comporté dans l'établissement et s'il était à prévoir qu'il se comporterait bien en liberté. Si le détenu ne s'était pas bien comporté dans l'établissement, la faveur de la libération conditionnelle était exclue (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 175). Les deux exigences, celle du bon comportement et celle du pronostic favorable, étaient évidemment cumulatives. Lors de la révision du code pénal, en 1971, l'accent a été mis sur le pronostic favorable (cf. Bull.stén. CE 1970, p. 92; P. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, p. 217). L'exigence relative au comportement dans l'établissement a été atténuée; on se contente d'exiger un comportement du détenu qui ne s'oppose pas à son élargissement. On peut même se demander si le comportement en détention représente encore un critère indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic. En effet, selon la doctrine récente, des entorses à la discipline pénitentiaire, voire une évasion ne peuvent sans autre faire obstacle à un pronostic favorable (STRATENWERTH, Allg. Teil II p. 91 no 55; ALEXANDER BÖHM, Strafvollzug, 2. Aufl. Frankfurt 1986 p. 234 s.; EISENBERG, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1989 p. 366; HORSTKOTTE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1983 § 67 c no 58 ss; KAISER/KORNER/SCHÖCH, Strafvollzug, 4. Aufl. Heidelberg 1992 p. 545 § 20 No 4; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzuges von Strafen und Massregeln, Zeitschrift für Strafrechtwissenschaft 1990 p. 707 ss, 740 s.), car celui-ci est en fin de compte le seul critère déterminant en matière de libération anticipée.
bb) L'accent que le législateur a voulu mettre en 1971 sur la fonction de réinsertion sociale de la libération conditionnelle, et donc la priorité donnée au pronostic favorable, doivent néanmoins être pris en considération dans l'interprétation de la notion de "comportement s'opposant à l'élargissement". Seuls peuvent dispenser l'autorité d'examiner les conditions relatives au pronostic les comportements qui, soit portent une atteinte grave au fonctionnement de l'établissement ou à d'autres intérêts dignes de protection (par exemple, voies de fait ou menaces graves contre le personnel ou des codétenus, participation à des mutineries), soit dénotent en eux-mêmes une absence d'amendement (évasion, refus systématique ou obstiné de fournir un travail convenable, abus grave de substances toxiques, etc.). Si les comportements reprochés au détenu n'atteignent pas le degré de gravité qui interdise d'emblée d'envisager la libération conditionnelle, ils peuvent encore être pris en considération dans l'établissement du pronostic.
b) Pour le pronostic à émettre, il faut bien se contenter d'une certaine probabilité, un risque de récidive étant inhérent à toute libération, conditionnelle ou à la fin de l'exécution (ATF 98 Ib 107; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, no 4a). L'autorité qui n'accepte de libérer conditionnellement un détenu que si elle est absolument convaincue qu'il se conduira bien en liberté fait preuve d'une rigueur excessive. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de comportement qui lui sont imposées, le condamné se conduira bien (ATF 98 Ib 107).
Dans l'appréciation globale du cas - à laquelle il faut procéder pour être en mesure de former un pronostic -, il convient, à côté des antécédents et de la personnalité de l'intéressé, de prendre en considération avant tout le degré de son éventuel amendement ainsi que les conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra (ATF 104 IV 281). La nature de l'infraction qui a motivé la condamnation n'a pas à jouer de rôle dans l'appréciation de l'amendement de l'auteur. En revanche, les conditions dans lesquelles il a agi peuvent être considérées comme un indice sérieux dans la mesure où elles renseignent sur sa personnalité et son comportement probable en liberté (ATF 103 Ib 27). Enfin, il ne faut pas oublier que la libération conditionnelle peut prévenir les séquelles parfois irrémédiables d'une incarcération, surtout si elle est de plusieurs années comme dans le cas particulier (FRISCH, ZStW 1990 p. 717 et cit.).
2. En cette matière, l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation dont l'usage n'est censuré par le Tribunal fédéral qu'en cas d'excès ou d'abus (art. 104 lettre a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution (ATF 98 Ib 107).
La libération conditionnelle, telle qu'elle est prévue à l'art. 38 CP, est une des modalités de l'exécution de la peine. Comme telle, elle constitue la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que si de bonnes raisons laissent à penser qu'elle sera inefficace. Lorsque l'autorité s'écarte de la règle, elle doit, pour que le contrôle du Tribunal fédéral soit possible, indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision (cf. ATF 117 IV 113 par analogie, en matière de fixation de la peine). Elle ne satisfait notamment pas à cette obligation lorsqu'elle déclare que l'une des conditions cumulatives et, partant, essentielle, mise par le législateur à la libération conditionnelle n'est pas remplie, sans que le cheminement du raisonnement qui l'a conduite à cette conclusion puisse être suivi par l'autorité de recours (arrêt du Tribunal fédéral du 23 septembre 1992 en la cause R.O.K.W. c. Commission de libération du canton de Vaud).
On ne saurait certes exiger des autorités administratives qu'elles motivent leurs décisions d'une manière aussi précise que des autorités judiciaires ou de recours. Il faut cependant que les explications, bien que succinctes, permettent de saisir les éléments sur lesquels l'autorité s'est fondée (ATF 96 I 608, ATF 98 Ib 194).
Lorsqu'il ressort de la décision que l'autorité compétente s'est fondée sur une conception juridique correcte de la libération conditionnelle, qu'elle a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents, qu'elle a tiré de ces prémisses des conclusions conformes à la raison et qu'elle est arrivée à une solution globalement défendable, sa décision échappe à la censure lors même que l'autorité de recours, si elle avait eu à trancher le cas en première instance, eût peut-être été encline à une autre solution. Un réexamen plus strict de l'appréciation faite par l'autorité de première instance reviendrait à faire du juge administratif une autorité de libération conditionnelle.
3. En l'espèce, la Commission de libération du canton de Vaud estime que ni l'une, ni l'autre des deux exigences cumulatives posées par l'article 38 CP n'est remplie, soit un comportement en détention qui ne s'oppose pas à l'élargissement du détenu, ainsi qu'un pronostic favorable quant à sa vie future en liberté.
a) En ce qui concerne le comportement du recourant en détention, la Commission admet qu'il a été satisfaisant depuis 1988 mais, selon elle, cette évolution ne permet pas encore d'effacer le mauvais comportement antérieur à cette date. Il est juste d'établir un bilan global du comportement, en tenant compte des deux périodes, l'une antérieure, l'autre postérieure à 1988, et c'est d'abord à l'autorité compétente d'examiner si le bénéfice prépondérant d'une évolution positive et d'un bon comportement actuel peut être annihilé par un mauvais comportement initial.
Cependant, il est regrettable que l'autorité cantonale n'ait pas examiné de plus près les circonstances exactes de la mutinerie de détenus, éventuellement accompagnée d'une prise d'otages - commise le 10 octobre 1982 -, qui ont notamment provoqué la condamnation du recourant en date du 18 juin 1987 à quatre ans de réclusion et à une expulsion à vie du territoire par le Tribunal cantonal valaisan - dont le jugement ne figure pas au dossier.
Des précisions relatives à la chronologie eussent aussi été utiles, car celle-ci joue un rôle non négligeable dans cette appréciation. En ce qui concerne la période entre 1985 et 1988 en particulier, le dossier ne laisse pas apparaître clairement quand et dans quelles circonstances le recourant a été détenu. Le seul fait qu'il ait été incarcéré entre 1985 (ou était-ce 1987?) et 1988 dans divers établissements pénitentiaires ne permet pas encore de conclure à un mauvais comportement.
Certes, les atteintes du recourant à l'ordre pénitentiaire durant les premières années de sa détention sont très graves. Mais, d'une part, ce comportement a été déjà sanctionné par une condamnation et, d'autre part, cela ne dispense pas pour autant l'autorité cantonale d'indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision. L'évolution positive et ininterrompue du recourant pendant les quatre dernières années - ce qui constitue une longue période - et le préavis favorable du directeur de l'établissement et du Service pénitentiaire cantonal devaient l'inciter à rendre une motivation plus développée, car une telle circonstance conduit naturellement à admettre un amendement durable et, partant, à un pronostic favorable. | fr | Art. 38 n. 1 cpv. 1 CP; liberazione condizionale. 1. Ai fini della liberazione condizionale, è sufficiente che la condotta durante l'esecuzione della pena non vi si opponga. Ci si può addirittura chiedere se la condotta durante l'esecuzione della pena rappresenti ancora un criterio indipendente o se non sia soltanto un elemento supplementare di valutazione per formulare la prognosi (consid. 1).
2. La liberazione condizionale costituisce la regola, da cui non conviene scostarsi se non sussistano valide ragioni per ritenere che essa non sarà efficace. Ove l'autorità si scosti dalla regola, essa è tenuta a indicare i motivi che giustificano la sua decisione (consid. 2).
3. Caso di un condannato a una pena di lunga durata che, dopo aver avuto una pessima condotta durante più di cinque anni di carcere, ha rivelato un'evoluzione positiva e ininterrotta durante i quattro anni che hanno preceduto il diniego della liberazione condizionale (consid. 3a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,865 | 119 IV 54 | 119 IV 54
Sachverhalt ab Seite 55
A.- Das Kantonsgericht Wallis befand M. mit Urteil vom 26. Mai/17. Juni 1992 zweitinstanzlich schuldig des gewerbsmässigen Betrugs, der Urkundenfälschung, der Erschleichung einer Falschbeurkundung sowie des wiederholten Pfändungsbetrugs und bestrafte ihn in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts Oberwallis für den Bezirk Leuk vom 30. Januar 1981 mit 20 Monaten Zuchthaus, abzüglich 354 Tage Untersuchungshaft.
B.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der einzige Schuldspruch, den der Beschwerdeführer mit einer hinreichenden Begründung anficht, ist die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Zusammenhang mit Aushubarbeiten.
a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
b) Die Vorinstanz führt aus, die auf Veranlassung des Beschwerdeführers erstellten Rechnungen der Gebrüder T. AG vom 17. Juni 1980 und 6. Juli 1980 seien unwahr, d.h. inhaltlich unrichtig gewesen, weil die Firma T. nur für rund Fr. 70'000.-- und nicht für Fr. 210'000.-- Aushubarbeiten ausgeführt habe. Der Beschwerdeführer habe diese Rechnungen mit dem Kontrollstempel der Bauleitung versehen und "zur Bezahlung freigegeben". Die Herstellung der erwähnten inhaltlich unwahren Rechnungen an sich stelle noch keine Falschbeurkundung dar. Es gehe hier jedoch nicht nur um inhaltlich falsche Rechnungen, sondern um auf Veranlassung des Architekten hin erstellte und schliesslich von ihm visierte und bestätigte Rechnungen. Durch die Bestätigung hätten die Rechnungen beweisbildende Kraft erhalten. Sie seien geeignet und bestimmt gewesen, die Bauherren von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen zu überzeugen, seien doch alle von den Handwerkern hergestellten Rechnungen vorerst dem Architekten zur Kontrolle und Visierung vorgelegt worden. Dadurch hätten die Rechnungen erhöhte Überzeugungskraft gewonnen und seien damit als Beweismittel geeignet. Die Prüfung der vom Bauunternehmer gestellten Rechnung durch den bauleitenden Architekten solle dem Bauherrn objektive Gewähr bieten, dass die in der Rechnung aufgeführten Leistungen, soweit sie vom Bauleiter bestätigt wurden, tatsächlich erbracht worden sind. Der Rechnungskontrolle durch den Bauleiter komme für die Abrechnung zwischen dem Unternehmer und dem Besteller zentrale Bedeutung zu. Der Bauherr müsse sich daher auf die Angaben des von ihm mit der Bauleitung betrauten Architekten verlassen können. Diesem komme im Verhältnis zum Bauherrn eine ähnliche Vertrauensstellung zu wie dem Arzt gegenüber der Krankenkasse. Der auf der Rechnung des Unternehmers angebrachte Kontrollstempel mit der Unterschrift des bauleitenden Architekten sei nach der Verkehrsübung bestimmt und geeignet, den Beweis für die Wahrheit der gegebenenfalls berichtigten Rechnung zu erbringen, und verleihe damit diesem Schriftstück Urkundencharakter. Als Aussteller der Urkunde sei dabei, da die Rechnung erst durch die Bestätigung des bauleitenden Architekten Urkundenqualität erlange, der Bauleiter, hier also der Beschwerdeführer, zu betrachten. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als die fraglichen Rechnungen nach der Weisung des Beschwerdeführers erstellt worden seien.
c) aa) Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können die auf Veranlassung des Beschwerdeführers erstellten Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch die entsprechende Baufirma abgegeben worden ist. An diesen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Mit dieser Aussage, dass die Rechnungen prinzipiell Urkundencharakter haben können, ist jedoch noch keine Antwort darauf gegeben, ob sich der Beschwerdeführer der Falschbeurkundung schuldig gemacht hat, indem er die Erstellung inhaltlich unrichtiger Rechnungen veranlasst und sie anschliessend mit seinem Visum als richtig bestätigt hat.
bb) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 117 IV 38 E. d; BGE 118 IV 364 E. 2a mit Hinweisen).
cc) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35 ff.); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 ff.); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 364).
dd) Umgekehrt erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines unrichtigen Krankenscheines den Tatbestand der Falschbeurkundung. Denn mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zu.
In BGE 103 IV 184 wurde dies im einzelnen wie folgt begründet: Eine Überprüfung namentlich der vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die Kasse sei nicht möglich und in der Regel auch nicht zumutbar. Der Arzt stehe nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden sei, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Hinzu komme, dass durch den von der Ärztegesellschaft mit dem Krankenkassenverband abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet hätten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken.
d) Es erhebt sich die Frage, ob der bauleitende Architekt, der die Rechnungen der Unternehmer zu prüfen und gegebenenfalls zu genehmigen hat, sich in einer vergleichbaren Stellung befindet.
aa) Nach der SIA-Norm 118, Art. 153-156, wickelt sich die Schlussabrechnung wie folgt ab: Der Unternehmer reicht seine Rechnung der Bauleitung ein (Art. 154 Abs. 1). Diese prüft sie und gibt dem Unternehmer über das Ergebnis Bescheid (Art. 154 Abs. 2). Ergeben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gilt die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt. Allfällige Differenzen sind baldmöglichst zu bereinigen (Art. 154 Abs. 3). Die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers wird mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig (Art. 155 Abs. 1). Der Prüfungsbescheid der Bauleitung bedeutet eine für den Bauherrn verbindliche Anerkennung (GAUCH/SCHUMACHER, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 154 N 24).
bb) Nach der SIA-Ordnung 102 gehört zu den Aufgaben der Bauleitung die Kontrolle der Rechnung und Zahlungsanweisungen sowie der Abschluss der Unternehmer- und Lieferantenrechnungen (Art. 4.4; vgl. RUDOLF SCHWAGER, Die Vollmacht des Architekten, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, N 813).
cc) Den SIA-Normen kommt als einem privaten Regelwerk keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden sind, für diejenigen, die sich ihnen unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz sind (BGE 117 IV 168 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich deshalb für die Frage, welche Stellung dem bauleitenden Architekten bei der Genehmigung von Rechnungen zukommt, auch auf Regeln der SIA-Ordnung zurückzugreifen, und zwar auch dort, wo sich die Parteien diesen nicht direkt unterworfen haben, aber konkludent von der Geltung einer Regel der SIA-Ordnung ausgehen. Deshalb braucht auf die Bedenken, die gegen das SIA-Regelwerk vorgebracht werden (vgl. BGE 109 II 461 E. e; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. N 865; SCHWAGER, a.a.O., N 809), hier nicht eingegangen zu werden.
dd) Der Bauherr ist in der Regel schon mangels fachlicher Kenntnisse nicht in der Lage zu überprüfen, ob Unternehmerrechnungen richtig sind. Jedenfalls bei grösseren Bauten fehlt ihm dazu häufig auch die Zeit. Wenn er deshalb den bauleitenden Architekten ermächtigt, die Unternehmerrechnungen im Sinne der SIA-Normen zu genehmigen, dann verlässt er sich darauf, dass der Architekt aufgrund seiner besonderen fachlichen Kenntnis und der ihm übertragenen besonderen Aufgabe seiner Prüfungspflicht in jeder Hinsicht nachkommt. Aufgrund der besonderen Stellung des bauleitenden Architekten im Verhältnis zwischen Bauherr und Unternehmer darf er sich auch darauf verlassen. Der Architekt, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet sich insoweit in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des bauleitenden Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, stellt deshalb mehr als eine einfache schriftliche Lüge dar. Sie erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB. Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als unbegründet. | de | Art. 110 Ziff. 5, Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (E. 2c/aa).
Ermächtigt der Bauherr den bauleitenden Architekten, die Unternehmerrechnungen im Sinne der SIA-Normen zu genehmigen, darf er sich darauf verlassen, dass der Architekt seiner Prüfungspflicht in jeder Hinsicht nachkommt. Die in der schriftlichen Genehmigung einer Unternehmerrechnung liegende wahrheitswidrige Erklärung des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 55
A.- Das Kantonsgericht Wallis befand M. mit Urteil vom 26. Mai/17. Juni 1992 zweitinstanzlich schuldig des gewerbsmässigen Betrugs, der Urkundenfälschung, der Erschleichung einer Falschbeurkundung sowie des wiederholten Pfändungsbetrugs und bestrafte ihn in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts Oberwallis für den Bezirk Leuk vom 30. Januar 1981 mit 20 Monaten Zuchthaus, abzüglich 354 Tage Untersuchungshaft.
B.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der einzige Schuldspruch, den der Beschwerdeführer mit einer hinreichenden Begründung anficht, ist die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Zusammenhang mit Aushubarbeiten.
a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
b) Die Vorinstanz führt aus, die auf Veranlassung des Beschwerdeführers erstellten Rechnungen der Gebrüder T. AG vom 17. Juni 1980 und 6. Juli 1980 seien unwahr, d.h. inhaltlich unrichtig gewesen, weil die Firma T. nur für rund Fr. 70'000.-- und nicht für Fr. 210'000.-- Aushubarbeiten ausgeführt habe. Der Beschwerdeführer habe diese Rechnungen mit dem Kontrollstempel der Bauleitung versehen und "zur Bezahlung freigegeben". Die Herstellung der erwähnten inhaltlich unwahren Rechnungen an sich stelle noch keine Falschbeurkundung dar. Es gehe hier jedoch nicht nur um inhaltlich falsche Rechnungen, sondern um auf Veranlassung des Architekten hin erstellte und schliesslich von ihm visierte und bestätigte Rechnungen. Durch die Bestätigung hätten die Rechnungen beweisbildende Kraft erhalten. Sie seien geeignet und bestimmt gewesen, die Bauherren von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen zu überzeugen, seien doch alle von den Handwerkern hergestellten Rechnungen vorerst dem Architekten zur Kontrolle und Visierung vorgelegt worden. Dadurch hätten die Rechnungen erhöhte Überzeugungskraft gewonnen und seien damit als Beweismittel geeignet. Die Prüfung der vom Bauunternehmer gestellten Rechnung durch den bauleitenden Architekten solle dem Bauherrn objektive Gewähr bieten, dass die in der Rechnung aufgeführten Leistungen, soweit sie vom Bauleiter bestätigt wurden, tatsächlich erbracht worden sind. Der Rechnungskontrolle durch den Bauleiter komme für die Abrechnung zwischen dem Unternehmer und dem Besteller zentrale Bedeutung zu. Der Bauherr müsse sich daher auf die Angaben des von ihm mit der Bauleitung betrauten Architekten verlassen können. Diesem komme im Verhältnis zum Bauherrn eine ähnliche Vertrauensstellung zu wie dem Arzt gegenüber der Krankenkasse. Der auf der Rechnung des Unternehmers angebrachte Kontrollstempel mit der Unterschrift des bauleitenden Architekten sei nach der Verkehrsübung bestimmt und geeignet, den Beweis für die Wahrheit der gegebenenfalls berichtigten Rechnung zu erbringen, und verleihe damit diesem Schriftstück Urkundencharakter. Als Aussteller der Urkunde sei dabei, da die Rechnung erst durch die Bestätigung des bauleitenden Architekten Urkundenqualität erlange, der Bauleiter, hier also der Beschwerdeführer, zu betrachten. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als die fraglichen Rechnungen nach der Weisung des Beschwerdeführers erstellt worden seien.
c) aa) Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können die auf Veranlassung des Beschwerdeführers erstellten Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch die entsprechende Baufirma abgegeben worden ist. An diesen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Mit dieser Aussage, dass die Rechnungen prinzipiell Urkundencharakter haben können, ist jedoch noch keine Antwort darauf gegeben, ob sich der Beschwerdeführer der Falschbeurkundung schuldig gemacht hat, indem er die Erstellung inhaltlich unrichtiger Rechnungen veranlasst und sie anschliessend mit seinem Visum als richtig bestätigt hat.
bb) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 117 IV 38 E. d; BGE 118 IV 364 E. 2a mit Hinweisen).
cc) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35 ff.); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 ff.); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 364).
dd) Umgekehrt erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines unrichtigen Krankenscheines den Tatbestand der Falschbeurkundung. Denn mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zu.
In BGE 103 IV 184 wurde dies im einzelnen wie folgt begründet: Eine Überprüfung namentlich der vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die Kasse sei nicht möglich und in der Regel auch nicht zumutbar. Der Arzt stehe nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden sei, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Hinzu komme, dass durch den von der Ärztegesellschaft mit dem Krankenkassenverband abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet hätten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken.
d) Es erhebt sich die Frage, ob der bauleitende Architekt, der die Rechnungen der Unternehmer zu prüfen und gegebenenfalls zu genehmigen hat, sich in einer vergleichbaren Stellung befindet.
aa) Nach der SIA-Norm 118, Art. 153-156, wickelt sich die Schlussabrechnung wie folgt ab: Der Unternehmer reicht seine Rechnung der Bauleitung ein (Art. 154 Abs. 1). Diese prüft sie und gibt dem Unternehmer über das Ergebnis Bescheid (Art. 154 Abs. 2). Ergeben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gilt die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt. Allfällige Differenzen sind baldmöglichst zu bereinigen (Art. 154 Abs. 3). Die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers wird mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig (Art. 155 Abs. 1). Der Prüfungsbescheid der Bauleitung bedeutet eine für den Bauherrn verbindliche Anerkennung (GAUCH/SCHUMACHER, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 154 N 24).
bb) Nach der SIA-Ordnung 102 gehört zu den Aufgaben der Bauleitung die Kontrolle der Rechnung und Zahlungsanweisungen sowie der Abschluss der Unternehmer- und Lieferantenrechnungen (Art. 4.4; vgl. RUDOLF SCHWAGER, Die Vollmacht des Architekten, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, N 813).
cc) Den SIA-Normen kommt als einem privaten Regelwerk keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden sind, für diejenigen, die sich ihnen unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz sind (BGE 117 IV 168 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich deshalb für die Frage, welche Stellung dem bauleitenden Architekten bei der Genehmigung von Rechnungen zukommt, auch auf Regeln der SIA-Ordnung zurückzugreifen, und zwar auch dort, wo sich die Parteien diesen nicht direkt unterworfen haben, aber konkludent von der Geltung einer Regel der SIA-Ordnung ausgehen. Deshalb braucht auf die Bedenken, die gegen das SIA-Regelwerk vorgebracht werden (vgl. BGE 109 II 461 E. e; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. N 865; SCHWAGER, a.a.O., N 809), hier nicht eingegangen zu werden.
dd) Der Bauherr ist in der Regel schon mangels fachlicher Kenntnisse nicht in der Lage zu überprüfen, ob Unternehmerrechnungen richtig sind. Jedenfalls bei grösseren Bauten fehlt ihm dazu häufig auch die Zeit. Wenn er deshalb den bauleitenden Architekten ermächtigt, die Unternehmerrechnungen im Sinne der SIA-Normen zu genehmigen, dann verlässt er sich darauf, dass der Architekt aufgrund seiner besonderen fachlichen Kenntnis und der ihm übertragenen besonderen Aufgabe seiner Prüfungspflicht in jeder Hinsicht nachkommt. Aufgrund der besonderen Stellung des bauleitenden Architekten im Verhältnis zwischen Bauherr und Unternehmer darf er sich auch darauf verlassen. Der Architekt, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet sich insoweit in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des bauleitenden Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, stellt deshalb mehr als eine einfache schriftliche Lüge dar. Sie erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB. Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als unbegründet. | de | Art. 110 ch. 5, art. 251 ch. 1 CP; faux intellectuel. Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Il peut avoir ce caractère sous certains aspects et ne pas l'avoir sous d'autres (consid. 2c/aa).
Lorsque le maître de l'ouvrage donne à l'architecte qui dirige les travaux le mandat d'approuver les factures des entreprises au sens des normes SIA, il est en droit d'attendre que ce dernier accomplira son devoir sur tous les points. La déclaration mensongère de l'architecte selon laquelle la facture approuvée correspond à la vérité constitue un faux intellectuel si elle figure sur l'approbation écrite (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,867 | 119 IV 54 | 119 IV 54
Sachverhalt ab Seite 55
A.- Das Kantonsgericht Wallis befand M. mit Urteil vom 26. Mai/17. Juni 1992 zweitinstanzlich schuldig des gewerbsmässigen Betrugs, der Urkundenfälschung, der Erschleichung einer Falschbeurkundung sowie des wiederholten Pfändungsbetrugs und bestrafte ihn in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts Oberwallis für den Bezirk Leuk vom 30. Januar 1981 mit 20 Monaten Zuchthaus, abzüglich 354 Tage Untersuchungshaft.
B.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der einzige Schuldspruch, den der Beschwerdeführer mit einer hinreichenden Begründung anficht, ist die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Zusammenhang mit Aushubarbeiten.
a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
b) Die Vorinstanz führt aus, die auf Veranlassung des Beschwerdeführers erstellten Rechnungen der Gebrüder T. AG vom 17. Juni 1980 und 6. Juli 1980 seien unwahr, d.h. inhaltlich unrichtig gewesen, weil die Firma T. nur für rund Fr. 70'000.-- und nicht für Fr. 210'000.-- Aushubarbeiten ausgeführt habe. Der Beschwerdeführer habe diese Rechnungen mit dem Kontrollstempel der Bauleitung versehen und "zur Bezahlung freigegeben". Die Herstellung der erwähnten inhaltlich unwahren Rechnungen an sich stelle noch keine Falschbeurkundung dar. Es gehe hier jedoch nicht nur um inhaltlich falsche Rechnungen, sondern um auf Veranlassung des Architekten hin erstellte und schliesslich von ihm visierte und bestätigte Rechnungen. Durch die Bestätigung hätten die Rechnungen beweisbildende Kraft erhalten. Sie seien geeignet und bestimmt gewesen, die Bauherren von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen zu überzeugen, seien doch alle von den Handwerkern hergestellten Rechnungen vorerst dem Architekten zur Kontrolle und Visierung vorgelegt worden. Dadurch hätten die Rechnungen erhöhte Überzeugungskraft gewonnen und seien damit als Beweismittel geeignet. Die Prüfung der vom Bauunternehmer gestellten Rechnung durch den bauleitenden Architekten solle dem Bauherrn objektive Gewähr bieten, dass die in der Rechnung aufgeführten Leistungen, soweit sie vom Bauleiter bestätigt wurden, tatsächlich erbracht worden sind. Der Rechnungskontrolle durch den Bauleiter komme für die Abrechnung zwischen dem Unternehmer und dem Besteller zentrale Bedeutung zu. Der Bauherr müsse sich daher auf die Angaben des von ihm mit der Bauleitung betrauten Architekten verlassen können. Diesem komme im Verhältnis zum Bauherrn eine ähnliche Vertrauensstellung zu wie dem Arzt gegenüber der Krankenkasse. Der auf der Rechnung des Unternehmers angebrachte Kontrollstempel mit der Unterschrift des bauleitenden Architekten sei nach der Verkehrsübung bestimmt und geeignet, den Beweis für die Wahrheit der gegebenenfalls berichtigten Rechnung zu erbringen, und verleihe damit diesem Schriftstück Urkundencharakter. Als Aussteller der Urkunde sei dabei, da die Rechnung erst durch die Bestätigung des bauleitenden Architekten Urkundenqualität erlange, der Bauleiter, hier also der Beschwerdeführer, zu betrachten. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als die fraglichen Rechnungen nach der Weisung des Beschwerdeführers erstellt worden seien.
c) aa) Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können die auf Veranlassung des Beschwerdeführers erstellten Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch die entsprechende Baufirma abgegeben worden ist. An diesen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Mit dieser Aussage, dass die Rechnungen prinzipiell Urkundencharakter haben können, ist jedoch noch keine Antwort darauf gegeben, ob sich der Beschwerdeführer der Falschbeurkundung schuldig gemacht hat, indem er die Erstellung inhaltlich unrichtiger Rechnungen veranlasst und sie anschliessend mit seinem Visum als richtig bestätigt hat.
bb) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 117 IV 38 E. d; BGE 118 IV 364 E. 2a mit Hinweisen).
cc) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35 ff.); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 ff.); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 364).
dd) Umgekehrt erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines unrichtigen Krankenscheines den Tatbestand der Falschbeurkundung. Denn mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zu.
In BGE 103 IV 184 wurde dies im einzelnen wie folgt begründet: Eine Überprüfung namentlich der vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die Kasse sei nicht möglich und in der Regel auch nicht zumutbar. Der Arzt stehe nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden sei, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Hinzu komme, dass durch den von der Ärztegesellschaft mit dem Krankenkassenverband abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet hätten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken.
d) Es erhebt sich die Frage, ob der bauleitende Architekt, der die Rechnungen der Unternehmer zu prüfen und gegebenenfalls zu genehmigen hat, sich in einer vergleichbaren Stellung befindet.
aa) Nach der SIA-Norm 118, Art. 153-156, wickelt sich die Schlussabrechnung wie folgt ab: Der Unternehmer reicht seine Rechnung der Bauleitung ein (Art. 154 Abs. 1). Diese prüft sie und gibt dem Unternehmer über das Ergebnis Bescheid (Art. 154 Abs. 2). Ergeben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gilt die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt. Allfällige Differenzen sind baldmöglichst zu bereinigen (Art. 154 Abs. 3). Die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers wird mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig (Art. 155 Abs. 1). Der Prüfungsbescheid der Bauleitung bedeutet eine für den Bauherrn verbindliche Anerkennung (GAUCH/SCHUMACHER, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 154 N 24).
bb) Nach der SIA-Ordnung 102 gehört zu den Aufgaben der Bauleitung die Kontrolle der Rechnung und Zahlungsanweisungen sowie der Abschluss der Unternehmer- und Lieferantenrechnungen (Art. 4.4; vgl. RUDOLF SCHWAGER, Die Vollmacht des Architekten, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, N 813).
cc) Den SIA-Normen kommt als einem privaten Regelwerk keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden sind, für diejenigen, die sich ihnen unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz sind (BGE 117 IV 168 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich deshalb für die Frage, welche Stellung dem bauleitenden Architekten bei der Genehmigung von Rechnungen zukommt, auch auf Regeln der SIA-Ordnung zurückzugreifen, und zwar auch dort, wo sich die Parteien diesen nicht direkt unterworfen haben, aber konkludent von der Geltung einer Regel der SIA-Ordnung ausgehen. Deshalb braucht auf die Bedenken, die gegen das SIA-Regelwerk vorgebracht werden (vgl. BGE 109 II 461 E. e; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. N 865; SCHWAGER, a.a.O., N 809), hier nicht eingegangen zu werden.
dd) Der Bauherr ist in der Regel schon mangels fachlicher Kenntnisse nicht in der Lage zu überprüfen, ob Unternehmerrechnungen richtig sind. Jedenfalls bei grösseren Bauten fehlt ihm dazu häufig auch die Zeit. Wenn er deshalb den bauleitenden Architekten ermächtigt, die Unternehmerrechnungen im Sinne der SIA-Normen zu genehmigen, dann verlässt er sich darauf, dass der Architekt aufgrund seiner besonderen fachlichen Kenntnis und der ihm übertragenen besonderen Aufgabe seiner Prüfungspflicht in jeder Hinsicht nachkommt. Aufgrund der besonderen Stellung des bauleitenden Architekten im Verhältnis zwischen Bauherr und Unternehmer darf er sich auch darauf verlassen. Der Architekt, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet sich insoweit in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des bauleitenden Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, stellt deshalb mehr als eine einfache schriftliche Lüge dar. Sie erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB. Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als unbegründet. | de | Art. 110 n. 5, art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica. Il carattere di documento di un atto scritto è relativo. Esso può avere tale carattere sotto certi aspetti e non averlo sotto altri (consid. 2c/aa).
Ove il committente incarichi l'architetto che dirige i lavori di approvare le fatture degli imprenditori, ai sensi delle norme SIA, egli può attendersi che tale architetto adempia il suo obbligo di controllo su tutti i punti. La dichiarazione inveritiera, secondo cui il contenuto della fattura è esatto, costituisce una falsità ideologica se figura sull'approvazione scritta (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,868 | 119 IV 59 | 119 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- H. wusste, dass in seiner Wohnung vom Juli bis Dezember 1990 Geld aus Drogenhandel versteckt war. Als er bei einem Nachzählen feststellte, dass die anfänglichen Fr. 70'000.-- inzwischen auf rund Fr. 120'000.-- angewachsen waren, entfernte er das Geld aus dem Versteck auf seinem Balkon und verbarg es in seiner Küche. Einen Teil des Geldes verbrauchte er.
B.- Am 1. November 1991 verurteilte das Strafamtsgericht Bern H. unter anderem wegen wiederholter und fortgesetzter Geldwäscherei zu 24 Monaten Gefängnis.
Auf seine Berufung bestrafte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 15. Mai 1992 unter anderem wegen wiederholter Geldwäscherei mit 20 Monaten Gefängnis.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Art. 305bis StGB. Er bringt vor, Ziel der Strafnorm sei der Kampf gegen das organisierte Verbrechen. Eine systematische und historische Auslegung zeige, dass der Gesetzgeber das "Waschen" von Drogenerlös durch das organisierte Verbrechertum unter Strafe habe stellen wollen, nicht aber denjenigen, der zufällig in den Besitz von deliktisch erlangten Vermögenswerten gelangt sei.
b) Die Vorinstanz führt aus, dieser Ansatz sei nicht Gesetz geworden. Die Tatbestandsmässigkeit ergebe sich nicht aus der Art und Weise des Vorgehens, sondern aus dessen Eignung, das Ermitteln der Herkunft, das Auffinden oder Einziehen von schmutzigen Vermögenswerten zu vereiteln. Der Täter müsse sich nicht des Finanzmarktes bedient oder für eine Verbrechensorganisation gehandelt haben. Das Gesetz erfasse folglich auch strafbares Verhalten ausserhalb solcher Organisationen. Diese Lösung ergebe sich e contrario aus Art. 305bis Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Der Beschwerdeführer habe das Verstecken des Drogenerlöses durch einen Dritten auf seinem Balkon geduldet und das Geld sodann in seiner Küche verborgen. Sein Vorgehen sei geeignet gewesen, die Einziehung zu vereiteln. Das Geld sei bei der ersten polizeilichen Hausdurchsuchung denn auch nicht gefunden worden. Er habe damit vorübergehend die Einziehung des Geldes sogar verhindert.
2. Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
Die Bestimmung findet Anwendung, wenn die Haupttat ein Verbrechen darstellt. Diese Voraussetzung ist hier gegeben (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Zu prüfen ist, ob das Verstecken solcher Vermögenswerte ("schmutziges" Geld) auch dann unter diese Bestimmung fällt, wenn der Täter nicht für eine Verbrechensorganisation oder als Mitglied einer solchen gehandelt hat.
a) Wie aus der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches (Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften) vom 12. Juni 1989 (BBl 1989 II 1061 ff.) ersichtlich, wurde als Anknüpfungspunkt nicht die kriminelle Organisation selbst oder deren Unterstützung gewählt. Der Bundesrat entschied sich für eine Einreihung unter die Rechtspflegedelikte und folgte damit dem Vorentwurf (a.a.O., S. 1076, 1081).
In der parlamentarischen Beratung wurde darauf hingewiesen, Art. 305bis StGB sei bewusst offen formuliert worden. Tatobjekt seien generell Vermögenswerte. Geldwäscherei sei nicht nur im Anschluss an Drogendelikte, sondern nach sämtlichen Straftaten von Gewicht strafbar. Als Tathandlung kämen neben der eigentlichen Vereitelung der Einziehung auch die Vereitelung der Ermittlung der Herkunft und der Auffindung in Frage (Bundespräsident Koller, Amtl.Bull. 1990 S 195). Der Geldwäschereiartikel umfasse nicht bloss Gelder, die kriminellen Organisationen gehörten, wie z.B. Drogengelder, sondern alle Vermögenswerte, die von einem Verbrechen herrührten (Fischer-Sursee, Amtl.Bull. 1989 N 1868).
Demnach bezweckte der Gesetzgeber mit dem Erlass des Art. 305bis StGB nicht einzig die Bekämpfung des organisierten Verbrechens.
b) Dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut.
aa) Geldwäscherei ist der Vorgang des Verheimlichens oder Verschleierns von Vermögenswerten illegaler Herkunft, mit dem Ziel, den Eindruck zu erwecken, sie seien legal erworben. Die ursprünglich "schmutzigen" Vermögenswerte werden durch diesen Vorgang "gewaschen" und dann in den legalen wirtschaftlichen Kreislauf wieder eingeschleust (vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 19. Auflage, Band 12. S. 713). Tatgegenstand bilden alle Vermögenswerte, die durch Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB erzielt wurden (BBl 1989 II 1082).
bb) Art. 305bis Ziff. 1 StGB enthält keine täterschaftliche Qualifikation ("Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist ..."). Dem besonderen Gefährdungspotential einer Verbrechensorganisation bzw. des "organized crime" (BBl 1989 II 1085) wird mit der Qualifikation in Ziff. 2 Rechnung getragen. Wäre die Norm nur auf Verbrechensorganisationen anwendbar, ergäbe der Grundtatbestand keinen Sinn.
cc) Zu Unrecht bringt der Beschwerdeführer vor, der Randtitel zeige, dass nur das "Waschen" von Geld bestraft werden solle. Zum Gesetzestext gehören zwar auch die Titel und Marginalien. Doch sind diese nicht selten unvollständig oder ungenau, so dass sie sich nur mit Vorsicht zur Interpretation der einzelnen Tatbestände heranziehen lassen (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Erste Lieferung 1953, Art. 1 N 7/4; vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 1 N 17). Die Rechtsprechung hat zwar den Randtitel zur Auslegung des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 159 StGB) herangezogen (BGE 77 IV 204, BGE 80 IV 246 f.). Umgekehrt hat sie angenommen, dass der sich aus dem Wortlaut ergebende Sinn nicht einfach aufgrund der unvollständigen und ungenauen Marginalie umgedeutet werden darf, um so den Anwendungsbereich der Bestimmung einzuschränken (BGE 108 IV 162 f., BGE 94 IV 87, BGE 89 IV 20). Der Beschwerdeführer stützt sich für seine Argumentation auf eine in den Beratungen vertretene Minderheitsauffassung, die nicht Gesetz wurde (vgl. Berichterstatter Bonny und Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1989 N 1845 f., 1854).
c) Zum gleichen Ergebnis führen die in der Literatur vertretenen Auffassungen (SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 111). Allgemein wird die enge Beziehung des organisierten Verbrechens zur Geldwäscherei betont (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 71 N 1; ULLRICH, Harte Zeiten für Geldwäscher?, in Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), a.a.O., S. 27; ZUBERBÜHLER, Die Geldwäschereibekämpfung, in Peter Nobel (Hrsg.), Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1993, S. 126 f.). Deshalb ist dem Gesetz auch Kritik erwachsen, weil befürchtet wird, es könnten vorwiegend Handlungen erfasst werden, die mit der Geldwäscherei in diesem Sinn nichts zu tun haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 75 N 13; derselbe, Geldwäscherei - ein Lehrstück der Gesetzgebung, in Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 102; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 139 f.; ARZT, Erste rechtskräftige Verurteilung wegen Geldwäscherei, recht 1992, S. 112).
Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass der Tatbestand nicht nur Vermögenswerte aus dem illegalen Betäubungsmittelhandel, sondern aus allen Verbrechen im Sinne des schweizerischen Strafrechts erfasst (ZUBERBÜHLER, a.a.O.) und beispielsweise ein Verstecken der Verbrechensbeute genügen könne (STRATENWERTH, a.a.O., S. 75 N 13; GRABER, a.a.O., S. 140). Dass unter anderem die Einrichtung von Verstecken in Häusern und Büroräumen oder in Transportmitteln strafbar sei, wurde bereits im Bericht zum Vorentwurf vertreten; es sei notwendig, die Ebene der Strafbarkeit bei den Ausführungshandlungen festzulegen (BERNASCONI, Die Geldwäscherei im Schweizerischen Strafrecht, Bericht mit Vorschlägen zu einer Gesetzesrevision (neuer Artikel 350bis StGB), Lugano 1986, S. 34, 35 Ziff. 10.5; vgl. die Botschaft zum Übereinkommen des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, BBl 1992 VI 9).
d) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach der Botschaft stelle das blosse Vergraben der Beute keine Geldwäscherei dar. Der Bundesrat führte jedoch aus, Vermögenswerte einer Verbrechensorganisation würden systematisch mit den Mitteln des Finanzmarktes getarnt, nicht durch blosses Vergraben, damit sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane entzogen werden könnten und dabei in ihrem wirtschaftlichen Wert erhalten blieben. Diesen Sachverhalt müsse eine kriminologische Definition der Geldwäscherei enthalten, um Grundlage für die strafrechtliche Definition bilden zu können (BBl 1989 II 1066). Der Satz bedeutet mithin nicht, das Vergraben (d.h. Verstecken) der Beute sei nicht strafbar, sondern Verbrechensorganisationen tarnten ihre Beute mit den Mitteln des Finanzmarktes (nicht durch blosses Vergraben). Dass mit "blossem Vergraben" des Geldes die Ziele des Werterhalts und der Disponibilität nicht in gleichem Masse erreicht werden und dieses Verhalten gegebenenfalls einer kriminologischen Definition der Geldwäscherei nicht entspricht (vgl. GRABER, a.a.O., S. 56), kann für sich genommen an der Strafbarkeit nichts ändern.
Auch auf BGE 115 IV 256 beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht. Das Bundesgericht beurteilte dort Finanzoperationen beim Drogenhandel auf der Grundlage des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Art. 305bis StGB war noch nicht in Kraft und bildete nicht Gegenstand des Entscheids.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tatbestand des Art. 305bis Ziff. 1 StGB nicht nur das organisierte Verbrechen erfasst. Vielmehr kann jedermann tatbeständlich handeln. Vorausgesetzt ist eine Tathandlung, die geeignet ist, das geschützte Rechtsgut zu gefährden. Diese Eignung ist abstrakter Natur. Das Verstecken der Verbrechensbeute ist eine Verdeckungshandlung; sie ist geeignet, den Vereitelungserfolg herbeizuführen. Vorliegend hatte der Beschwerdeführer die Einziehung des Geldes vorübergehend sogar verhindert. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 305bis Ziff. 1 StGB; Verstecken von Drogengeld. Den Grundtatbestand der Geldwäscherei erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (E. 2).
Bedeutung des Randtitels für die Auslegung (E. 2b/cc).
Das Verstecken von Drogengeld (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) ist eine Vereitelungshandlung (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- H. wusste, dass in seiner Wohnung vom Juli bis Dezember 1990 Geld aus Drogenhandel versteckt war. Als er bei einem Nachzählen feststellte, dass die anfänglichen Fr. 70'000.-- inzwischen auf rund Fr. 120'000.-- angewachsen waren, entfernte er das Geld aus dem Versteck auf seinem Balkon und verbarg es in seiner Küche. Einen Teil des Geldes verbrauchte er.
B.- Am 1. November 1991 verurteilte das Strafamtsgericht Bern H. unter anderem wegen wiederholter und fortgesetzter Geldwäscherei zu 24 Monaten Gefängnis.
Auf seine Berufung bestrafte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 15. Mai 1992 unter anderem wegen wiederholter Geldwäscherei mit 20 Monaten Gefängnis.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Art. 305bis StGB. Er bringt vor, Ziel der Strafnorm sei der Kampf gegen das organisierte Verbrechen. Eine systematische und historische Auslegung zeige, dass der Gesetzgeber das "Waschen" von Drogenerlös durch das organisierte Verbrechertum unter Strafe habe stellen wollen, nicht aber denjenigen, der zufällig in den Besitz von deliktisch erlangten Vermögenswerten gelangt sei.
b) Die Vorinstanz führt aus, dieser Ansatz sei nicht Gesetz geworden. Die Tatbestandsmässigkeit ergebe sich nicht aus der Art und Weise des Vorgehens, sondern aus dessen Eignung, das Ermitteln der Herkunft, das Auffinden oder Einziehen von schmutzigen Vermögenswerten zu vereiteln. Der Täter müsse sich nicht des Finanzmarktes bedient oder für eine Verbrechensorganisation gehandelt haben. Das Gesetz erfasse folglich auch strafbares Verhalten ausserhalb solcher Organisationen. Diese Lösung ergebe sich e contrario aus Art. 305bis Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Der Beschwerdeführer habe das Verstecken des Drogenerlöses durch einen Dritten auf seinem Balkon geduldet und das Geld sodann in seiner Küche verborgen. Sein Vorgehen sei geeignet gewesen, die Einziehung zu vereiteln. Das Geld sei bei der ersten polizeilichen Hausdurchsuchung denn auch nicht gefunden worden. Er habe damit vorübergehend die Einziehung des Geldes sogar verhindert.
2. Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
Die Bestimmung findet Anwendung, wenn die Haupttat ein Verbrechen darstellt. Diese Voraussetzung ist hier gegeben (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Zu prüfen ist, ob das Verstecken solcher Vermögenswerte ("schmutziges" Geld) auch dann unter diese Bestimmung fällt, wenn der Täter nicht für eine Verbrechensorganisation oder als Mitglied einer solchen gehandelt hat.
a) Wie aus der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches (Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften) vom 12. Juni 1989 (BBl 1989 II 1061 ff.) ersichtlich, wurde als Anknüpfungspunkt nicht die kriminelle Organisation selbst oder deren Unterstützung gewählt. Der Bundesrat entschied sich für eine Einreihung unter die Rechtspflegedelikte und folgte damit dem Vorentwurf (a.a.O., S. 1076, 1081).
In der parlamentarischen Beratung wurde darauf hingewiesen, Art. 305bis StGB sei bewusst offen formuliert worden. Tatobjekt seien generell Vermögenswerte. Geldwäscherei sei nicht nur im Anschluss an Drogendelikte, sondern nach sämtlichen Straftaten von Gewicht strafbar. Als Tathandlung kämen neben der eigentlichen Vereitelung der Einziehung auch die Vereitelung der Ermittlung der Herkunft und der Auffindung in Frage (Bundespräsident Koller, Amtl.Bull. 1990 S 195). Der Geldwäschereiartikel umfasse nicht bloss Gelder, die kriminellen Organisationen gehörten, wie z.B. Drogengelder, sondern alle Vermögenswerte, die von einem Verbrechen herrührten (Fischer-Sursee, Amtl.Bull. 1989 N 1868).
Demnach bezweckte der Gesetzgeber mit dem Erlass des Art. 305bis StGB nicht einzig die Bekämpfung des organisierten Verbrechens.
b) Dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut.
aa) Geldwäscherei ist der Vorgang des Verheimlichens oder Verschleierns von Vermögenswerten illegaler Herkunft, mit dem Ziel, den Eindruck zu erwecken, sie seien legal erworben. Die ursprünglich "schmutzigen" Vermögenswerte werden durch diesen Vorgang "gewaschen" und dann in den legalen wirtschaftlichen Kreislauf wieder eingeschleust (vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 19. Auflage, Band 12. S. 713). Tatgegenstand bilden alle Vermögenswerte, die durch Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB erzielt wurden (BBl 1989 II 1082).
bb) Art. 305bis Ziff. 1 StGB enthält keine täterschaftliche Qualifikation ("Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist ..."). Dem besonderen Gefährdungspotential einer Verbrechensorganisation bzw. des "organized crime" (BBl 1989 II 1085) wird mit der Qualifikation in Ziff. 2 Rechnung getragen. Wäre die Norm nur auf Verbrechensorganisationen anwendbar, ergäbe der Grundtatbestand keinen Sinn.
cc) Zu Unrecht bringt der Beschwerdeführer vor, der Randtitel zeige, dass nur das "Waschen" von Geld bestraft werden solle. Zum Gesetzestext gehören zwar auch die Titel und Marginalien. Doch sind diese nicht selten unvollständig oder ungenau, so dass sie sich nur mit Vorsicht zur Interpretation der einzelnen Tatbestände heranziehen lassen (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Erste Lieferung 1953, Art. 1 N 7/4; vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 1 N 17). Die Rechtsprechung hat zwar den Randtitel zur Auslegung des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 159 StGB) herangezogen (BGE 77 IV 204, BGE 80 IV 246 f.). Umgekehrt hat sie angenommen, dass der sich aus dem Wortlaut ergebende Sinn nicht einfach aufgrund der unvollständigen und ungenauen Marginalie umgedeutet werden darf, um so den Anwendungsbereich der Bestimmung einzuschränken (BGE 108 IV 162 f., BGE 94 IV 87, BGE 89 IV 20). Der Beschwerdeführer stützt sich für seine Argumentation auf eine in den Beratungen vertretene Minderheitsauffassung, die nicht Gesetz wurde (vgl. Berichterstatter Bonny und Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1989 N 1845 f., 1854).
c) Zum gleichen Ergebnis führen die in der Literatur vertretenen Auffassungen (SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 111). Allgemein wird die enge Beziehung des organisierten Verbrechens zur Geldwäscherei betont (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 71 N 1; ULLRICH, Harte Zeiten für Geldwäscher?, in Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), a.a.O., S. 27; ZUBERBÜHLER, Die Geldwäschereibekämpfung, in Peter Nobel (Hrsg.), Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1993, S. 126 f.). Deshalb ist dem Gesetz auch Kritik erwachsen, weil befürchtet wird, es könnten vorwiegend Handlungen erfasst werden, die mit der Geldwäscherei in diesem Sinn nichts zu tun haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 75 N 13; derselbe, Geldwäscherei - ein Lehrstück der Gesetzgebung, in Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 102; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 139 f.; ARZT, Erste rechtskräftige Verurteilung wegen Geldwäscherei, recht 1992, S. 112).
Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass der Tatbestand nicht nur Vermögenswerte aus dem illegalen Betäubungsmittelhandel, sondern aus allen Verbrechen im Sinne des schweizerischen Strafrechts erfasst (ZUBERBÜHLER, a.a.O.) und beispielsweise ein Verstecken der Verbrechensbeute genügen könne (STRATENWERTH, a.a.O., S. 75 N 13; GRABER, a.a.O., S. 140). Dass unter anderem die Einrichtung von Verstecken in Häusern und Büroräumen oder in Transportmitteln strafbar sei, wurde bereits im Bericht zum Vorentwurf vertreten; es sei notwendig, die Ebene der Strafbarkeit bei den Ausführungshandlungen festzulegen (BERNASCONI, Die Geldwäscherei im Schweizerischen Strafrecht, Bericht mit Vorschlägen zu einer Gesetzesrevision (neuer Artikel 350bis StGB), Lugano 1986, S. 34, 35 Ziff. 10.5; vgl. die Botschaft zum Übereinkommen des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, BBl 1992 VI 9).
d) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach der Botschaft stelle das blosse Vergraben der Beute keine Geldwäscherei dar. Der Bundesrat führte jedoch aus, Vermögenswerte einer Verbrechensorganisation würden systematisch mit den Mitteln des Finanzmarktes getarnt, nicht durch blosses Vergraben, damit sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane entzogen werden könnten und dabei in ihrem wirtschaftlichen Wert erhalten blieben. Diesen Sachverhalt müsse eine kriminologische Definition der Geldwäscherei enthalten, um Grundlage für die strafrechtliche Definition bilden zu können (BBl 1989 II 1066). Der Satz bedeutet mithin nicht, das Vergraben (d.h. Verstecken) der Beute sei nicht strafbar, sondern Verbrechensorganisationen tarnten ihre Beute mit den Mitteln des Finanzmarktes (nicht durch blosses Vergraben). Dass mit "blossem Vergraben" des Geldes die Ziele des Werterhalts und der Disponibilität nicht in gleichem Masse erreicht werden und dieses Verhalten gegebenenfalls einer kriminologischen Definition der Geldwäscherei nicht entspricht (vgl. GRABER, a.a.O., S. 56), kann für sich genommen an der Strafbarkeit nichts ändern.
Auch auf BGE 115 IV 256 beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht. Das Bundesgericht beurteilte dort Finanzoperationen beim Drogenhandel auf der Grundlage des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Art. 305bis StGB war noch nicht in Kraft und bildete nicht Gegenstand des Entscheids.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tatbestand des Art. 305bis Ziff. 1 StGB nicht nur das organisierte Verbrechen erfasst. Vielmehr kann jedermann tatbeständlich handeln. Vorausgesetzt ist eine Tathandlung, die geeignet ist, das geschützte Rechtsgut zu gefährden. Diese Eignung ist abstrakter Natur. Das Verstecken der Verbrechensbeute ist eine Verdeckungshandlung; sie ist geeignet, den Vereitelungserfolg herbeizuführen. Vorliegend hatte der Beschwerdeführer die Einziehung des Geldes vorübergehend sogar verhindert. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 305bis ch. 1 CP; dissimulation d'argent provenant d'un trafic de drogue. Tout acte propre à entraver la confiscation du butin provenant d'un crime tombe sous le coup de la disposition sur le blanchissage d'argent (consid. 2).
Portée du titre marginal pour l'interprétation d'une disposition (consid. 2b/cc).
La dissimulation d'argent provenant d'un trafic de drogue (art. 19 ch. 2 let. a LStup) constitue un acte d'entrave (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- H. wusste, dass in seiner Wohnung vom Juli bis Dezember 1990 Geld aus Drogenhandel versteckt war. Als er bei einem Nachzählen feststellte, dass die anfänglichen Fr. 70'000.-- inzwischen auf rund Fr. 120'000.-- angewachsen waren, entfernte er das Geld aus dem Versteck auf seinem Balkon und verbarg es in seiner Küche. Einen Teil des Geldes verbrauchte er.
B.- Am 1. November 1991 verurteilte das Strafamtsgericht Bern H. unter anderem wegen wiederholter und fortgesetzter Geldwäscherei zu 24 Monaten Gefängnis.
Auf seine Berufung bestrafte ihn das Obergericht des Kantons Bern am 15. Mai 1992 unter anderem wegen wiederholter Geldwäscherei mit 20 Monaten Gefängnis.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Art. 305bis StGB. Er bringt vor, Ziel der Strafnorm sei der Kampf gegen das organisierte Verbrechen. Eine systematische und historische Auslegung zeige, dass der Gesetzgeber das "Waschen" von Drogenerlös durch das organisierte Verbrechertum unter Strafe habe stellen wollen, nicht aber denjenigen, der zufällig in den Besitz von deliktisch erlangten Vermögenswerten gelangt sei.
b) Die Vorinstanz führt aus, dieser Ansatz sei nicht Gesetz geworden. Die Tatbestandsmässigkeit ergebe sich nicht aus der Art und Weise des Vorgehens, sondern aus dessen Eignung, das Ermitteln der Herkunft, das Auffinden oder Einziehen von schmutzigen Vermögenswerten zu vereiteln. Der Täter müsse sich nicht des Finanzmarktes bedient oder für eine Verbrechensorganisation gehandelt haben. Das Gesetz erfasse folglich auch strafbares Verhalten ausserhalb solcher Organisationen. Diese Lösung ergebe sich e contrario aus Art. 305bis Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Der Beschwerdeführer habe das Verstecken des Drogenerlöses durch einen Dritten auf seinem Balkon geduldet und das Geld sodann in seiner Küche verborgen. Sein Vorgehen sei geeignet gewesen, die Einziehung zu vereiteln. Das Geld sei bei der ersten polizeilichen Hausdurchsuchung denn auch nicht gefunden worden. Er habe damit vorübergehend die Einziehung des Geldes sogar verhindert.
2. Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
Die Bestimmung findet Anwendung, wenn die Haupttat ein Verbrechen darstellt. Diese Voraussetzung ist hier gegeben (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Zu prüfen ist, ob das Verstecken solcher Vermögenswerte ("schmutziges" Geld) auch dann unter diese Bestimmung fällt, wenn der Täter nicht für eine Verbrechensorganisation oder als Mitglied einer solchen gehandelt hat.
a) Wie aus der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches (Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften) vom 12. Juni 1989 (BBl 1989 II 1061 ff.) ersichtlich, wurde als Anknüpfungspunkt nicht die kriminelle Organisation selbst oder deren Unterstützung gewählt. Der Bundesrat entschied sich für eine Einreihung unter die Rechtspflegedelikte und folgte damit dem Vorentwurf (a.a.O., S. 1076, 1081).
In der parlamentarischen Beratung wurde darauf hingewiesen, Art. 305bis StGB sei bewusst offen formuliert worden. Tatobjekt seien generell Vermögenswerte. Geldwäscherei sei nicht nur im Anschluss an Drogendelikte, sondern nach sämtlichen Straftaten von Gewicht strafbar. Als Tathandlung kämen neben der eigentlichen Vereitelung der Einziehung auch die Vereitelung der Ermittlung der Herkunft und der Auffindung in Frage (Bundespräsident Koller, Amtl.Bull. 1990 S 195). Der Geldwäschereiartikel umfasse nicht bloss Gelder, die kriminellen Organisationen gehörten, wie z.B. Drogengelder, sondern alle Vermögenswerte, die von einem Verbrechen herrührten (Fischer-Sursee, Amtl.Bull. 1989 N 1868).
Demnach bezweckte der Gesetzgeber mit dem Erlass des Art. 305bis StGB nicht einzig die Bekämpfung des organisierten Verbrechens.
b) Dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut.
aa) Geldwäscherei ist der Vorgang des Verheimlichens oder Verschleierns von Vermögenswerten illegaler Herkunft, mit dem Ziel, den Eindruck zu erwecken, sie seien legal erworben. Die ursprünglich "schmutzigen" Vermögenswerte werden durch diesen Vorgang "gewaschen" und dann in den legalen wirtschaftlichen Kreislauf wieder eingeschleust (vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 19. Auflage, Band 12. S. 713). Tatgegenstand bilden alle Vermögenswerte, die durch Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB erzielt wurden (BBl 1989 II 1082).
bb) Art. 305bis Ziff. 1 StGB enthält keine täterschaftliche Qualifikation ("Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist ..."). Dem besonderen Gefährdungspotential einer Verbrechensorganisation bzw. des "organized crime" (BBl 1989 II 1085) wird mit der Qualifikation in Ziff. 2 Rechnung getragen. Wäre die Norm nur auf Verbrechensorganisationen anwendbar, ergäbe der Grundtatbestand keinen Sinn.
cc) Zu Unrecht bringt der Beschwerdeführer vor, der Randtitel zeige, dass nur das "Waschen" von Geld bestraft werden solle. Zum Gesetzestext gehören zwar auch die Titel und Marginalien. Doch sind diese nicht selten unvollständig oder ungenau, so dass sie sich nur mit Vorsicht zur Interpretation der einzelnen Tatbestände heranziehen lassen (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Erste Lieferung 1953, Art. 1 N 7/4; vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 1 N 17). Die Rechtsprechung hat zwar den Randtitel zur Auslegung des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 159 StGB) herangezogen (BGE 77 IV 204, BGE 80 IV 246 f.). Umgekehrt hat sie angenommen, dass der sich aus dem Wortlaut ergebende Sinn nicht einfach aufgrund der unvollständigen und ungenauen Marginalie umgedeutet werden darf, um so den Anwendungsbereich der Bestimmung einzuschränken (BGE 108 IV 162 f., BGE 94 IV 87, BGE 89 IV 20). Der Beschwerdeführer stützt sich für seine Argumentation auf eine in den Beratungen vertretene Minderheitsauffassung, die nicht Gesetz wurde (vgl. Berichterstatter Bonny und Bundesrat Koller, Amtl.Bull. 1989 N 1845 f., 1854).
c) Zum gleichen Ergebnis führen die in der Literatur vertretenen Auffassungen (SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 111). Allgemein wird die enge Beziehung des organisierten Verbrechens zur Geldwäscherei betont (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 71 N 1; ULLRICH, Harte Zeiten für Geldwäscher?, in Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), a.a.O., S. 27; ZUBERBÜHLER, Die Geldwäschereibekämpfung, in Peter Nobel (Hrsg.), Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1993, S. 126 f.). Deshalb ist dem Gesetz auch Kritik erwachsen, weil befürchtet wird, es könnten vorwiegend Handlungen erfasst werden, die mit der Geldwäscherei in diesem Sinn nichts zu tun haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 75 N 13; derselbe, Geldwäscherei - ein Lehrstück der Gesetzgebung, in Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 102; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 139 f.; ARZT, Erste rechtskräftige Verurteilung wegen Geldwäscherei, recht 1992, S. 112).
Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass der Tatbestand nicht nur Vermögenswerte aus dem illegalen Betäubungsmittelhandel, sondern aus allen Verbrechen im Sinne des schweizerischen Strafrechts erfasst (ZUBERBÜHLER, a.a.O.) und beispielsweise ein Verstecken der Verbrechensbeute genügen könne (STRATENWERTH, a.a.O., S. 75 N 13; GRABER, a.a.O., S. 140). Dass unter anderem die Einrichtung von Verstecken in Häusern und Büroräumen oder in Transportmitteln strafbar sei, wurde bereits im Bericht zum Vorentwurf vertreten; es sei notwendig, die Ebene der Strafbarkeit bei den Ausführungshandlungen festzulegen (BERNASCONI, Die Geldwäscherei im Schweizerischen Strafrecht, Bericht mit Vorschlägen zu einer Gesetzesrevision (neuer Artikel 350bis StGB), Lugano 1986, S. 34, 35 Ziff. 10.5; vgl. die Botschaft zum Übereinkommen des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, BBl 1992 VI 9).
d) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach der Botschaft stelle das blosse Vergraben der Beute keine Geldwäscherei dar. Der Bundesrat führte jedoch aus, Vermögenswerte einer Verbrechensorganisation würden systematisch mit den Mitteln des Finanzmarktes getarnt, nicht durch blosses Vergraben, damit sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane entzogen werden könnten und dabei in ihrem wirtschaftlichen Wert erhalten blieben. Diesen Sachverhalt müsse eine kriminologische Definition der Geldwäscherei enthalten, um Grundlage für die strafrechtliche Definition bilden zu können (BBl 1989 II 1066). Der Satz bedeutet mithin nicht, das Vergraben (d.h. Verstecken) der Beute sei nicht strafbar, sondern Verbrechensorganisationen tarnten ihre Beute mit den Mitteln des Finanzmarktes (nicht durch blosses Vergraben). Dass mit "blossem Vergraben" des Geldes die Ziele des Werterhalts und der Disponibilität nicht in gleichem Masse erreicht werden und dieses Verhalten gegebenenfalls einer kriminologischen Definition der Geldwäscherei nicht entspricht (vgl. GRABER, a.a.O., S. 56), kann für sich genommen an der Strafbarkeit nichts ändern.
Auch auf BGE 115 IV 256 beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht. Das Bundesgericht beurteilte dort Finanzoperationen beim Drogenhandel auf der Grundlage des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Art. 305bis StGB war noch nicht in Kraft und bildete nicht Gegenstand des Entscheids.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tatbestand des Art. 305bis Ziff. 1 StGB nicht nur das organisierte Verbrechen erfasst. Vielmehr kann jedermann tatbeständlich handeln. Vorausgesetzt ist eine Tathandlung, die geeignet ist, das geschützte Rechtsgut zu gefährden. Diese Eignung ist abstrakter Natur. Das Verstecken der Verbrechensbeute ist eine Verdeckungshandlung; sie ist geeignet, den Vereitelungserfolg herbeizuführen. Vorliegend hatte der Beschwerdeführer die Einziehung des Geldes vorübergehend sogar verhindert. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 305bis n. 1 CP; occultamento di denaro proveniente da un traffico di stupefacenti. Qualsiasi atto suscettibile di vanificare la confisca del bottino proveniente da un crimine adempie la fattispecie legale del riciclaggio di denaro (consid. 2).
Rilevanza del titolo marginale per l'interpretazione di una disposizione (consid. 2b/cc).
L'occultamento di denaro proveniente da un traffico di stupefacenti (art. 19 n. 2 lett. a LS) costituisce un atto di vanificazione della confisca (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,871 | 119 IV 65 | 119 IV 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den französischen Staatsangehörigen M. am 6. April 1992 der mehrfachen Übertretung von Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--. Ihm wird vorgeworfen, er habe zeit- und stundenweise in Zürich als Computerfachmann für drei miteinander verbundene Firmen gearbeitet, ohne im Besitz der für ihn als französischen Staatsangehörigen dazu notwendigen Arbeitsbewilligung zu sein. M. verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht aber über eine Niederlassungsbewilligung für die Schweiz.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 7. Dezember 1992 die von M. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 kämen vorliegend nicht zur Anwendung, da sie dem in der Normenhierarchie höherstehenden Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491) widersprächen und daher von diesem derogiert würden. Der ältere Staatsvertrag habe Vorrang vor dem jüngeren Bundesgesetz. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstosse gegen den in Art. 1 StGB statuierten Grundsatz "nulla poena sine lege".
a) Der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 bestimmt in Art. 1 folgendes:
"Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf
ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche
Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern
Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab-
und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen
und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und Handel, welche
den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche
Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre
oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf."
Die Verwaltungsbehörden und ihnen folgend das Bundesgericht haben in zahlreichen Entscheiden zu Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich respektive zu gleichlautenden Bestimmungen in Verträgen der Schweiz mit andern Staaten, etwa mit Spanien (SR 0.142.113.321) und mit Serbien (SR 0.142.118.181), Stellung genommen. In diesen Entscheiden wird festgehalten, dass die fraglichen Vertragsbestimmungen betreffend Freizügigkeit und Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern seit dem 1. Weltkrieg, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt werden, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gälten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts, insbesondere also unter dem Vorbehalt des ANAG (BGE 106 Ib 127 E. 2b mit Hinweisen auf nicht publizierte Bundesgerichtsentscheide,
BGE 110 Ib 66; VEB 1961 Nr. 78, VPB 1975 Nr. 46; weitere Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1979, S. 115 Fn. 55). In verschiedenen Entscheiden (zum Beispiel in BGE 110 Ib 66 E. 2a in fine, VEB 1961 Nr. 78) wird darauf hingewiesen, dass gemäss den fraglichen Bestimmungen im übrigen die Staatsangehörigen der Vertragspartner "den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben" müssen, worin ein Vorbehalt auch des nationalen Fremdenpolizeirechts gesehen werden könne, wie er dann in den nach dem 1. Weltkrieg von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen klarer zum Ausdruck gebracht wird, eine Auffassung, die im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1979 i.S. M. als "allerdings weitherzig" bezeichnet wird.
Diese Praxis wird in der Doktrin mit unterschiedlichen Argumenten jedenfalls im Ergebnis, wenn auch mit gewissen Bedenken, akzeptiert (WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 34 ff., je mit zahlreichen Hinweisen).
Der Kassationshof hat keinen Anlass, davon abzuweichen.
b) Die von der Schweiz vor dem 1. Weltkrieg mit andern Staaten abgeschlossenen Niederlassungsverträge statuieren entsprechend dem damals herrschenden Gedanken der Freizügigkeit die weitgehende Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern. Die Angehörigen der Vertragsstaaten konnten sich ohne weiteres in der Schweiz niederlassen und hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Freizügigkeit erstreckte sich in der Praxis sogar auf Angehörige von Ländern, mit denen die Schweiz keinen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, sowie auf Staatenlose (siehe Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren gegen die Überfremdung, BBl 1967 II 69 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Ausländergesetz, BBl 1978 II 169 ff., 172). Dies änderte sich mit dem 1. Weltkrieg. Verschiedene Niederlassungsverträge wurden kurz nach dem Ende des 1. Weltkrieges gekündigt, blieben aber abmachungsgemäss bis auf weiteres in Kraft, so auch der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (BBl 1919 II 458, 1920 II 62). Die Vertragsstaaten hatten die Absicht, der neuen Lage durch eine Änderung der Verträge Rechnung zu tragen. Eine Vertragsänderung erschien indessen bald einmal nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Vertragspartner nahmen nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern neugeschaffenen landesrechtlichen Fremdenpolizeiordnungen Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht unterstellten. Seither standen die Niederlassungsverträge unter diesem stillschweigenden Vorbehalt des nationalen Rechts bezüglich der Festsetzung der Zulassungsbedingungen. Das bedeutet, dass sich nur noch diejenigen Ausländer uneingeschränkt auf die Niederlassungsverträge berufen können, die gemäss der landesrechtlichen Fremdenpolizeigesetzgebung endgültig zugelassen (niedergelassen) sind (BBl 1967 II 71 f.). Zwischen einzelnen Staaten wurden im Laufe der Zeit Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen abgeschlossen. Nach diesen Zusatzabkommen soll den Staatsangehörigen des Vertragspartners nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit im Gastland während einer bestimmten Frist (von 5 oder 10 Jahren) die Niederlassungsbewilligung bzw. eine unbefristete und unbedingte Aufenthaltsbewilligung mit dem Recht auf praktisch unbeschränkte wirtschaftliche Tätigkeit eingeräumt werden. Aus diesen Zusatzabkommen geht zumindest implizit hervor, dass im übrigen, entsprechend der bereits gehandhabten Praxis, auch die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang vor den Staatsverträgen hat. Nur wenige dieser Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen sind veröffentlicht, so die "Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 23. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien" vom 5. Mai 1934 (SR 0.142.114.541.3) und das "Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger" vom 14. September 1950 (SR 0.142.111.631.1). Die Zusatzabkommen zu den andern Niederlassungsverträgen sind nicht veröffentlicht, so auch nicht das "Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre" vom 1. August 1946 (zu diesem Abkommen siehe den Entscheid des Bundesrates in VPB 1978 Nr. 4).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge seit dem 1. Weltkrieg in bezug auf Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung stehen, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten gemäss einzelnen Zusatzabkommen immerhin insoweit noch eine Vorzugsstellung geniessen, als ihnen nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit während einer bestimmten Zeit die Niederlassungsbewilligung erteilt werden soll, und dass damit im Ergebnis der Anwendungsbereich der Niederlassungsverträge auf Ausländer mit Niederlassungsbewilligung beschränkt ist (zum Ganzen eingehend WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, op.cit., S. 34 ff.; AUGUSTIN MACHERET, L'immigration étrangère en Suisse à l'heure de l'intégration européenne, 1969, p. 107 ss., 117 ss.; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86/1967 II S. 325 ff., 336 ff.; WALTER WÜTHRICH, SJK Nr. 351 S. 1 f.). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz.
c) Der übereinstimmende Wille der Vertragsstaaten betreffend eine restriktive Anwendung des Niederlassungsvertrages im umschriebenen Sinne, der in bezug auf das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz durch mehrere Umstände - Kündigung des Vertrages, abweichende Praxis (zur Praxis der französischen Behörden siehe die Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 206 Fn. 104), Arrangement confidentiel - zum Ausdruck kommt, ist für das Bundesgericht gleich einem formell abgeschlossenen Staatsvertrag massgebend (nicht publizierte E. 4 von BGE 98 Ib 385, wiedergegeben in SJ 95/1973 p. 481 ss, 487).
2. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die sogenannte "restriktive Auslegung" des Niederlassungsvertrages stelle in Wahrheit eine Abänderung, allenfalls eine authentische Interpretation des Staatsvertrages dar und bedürfe als solche der Genehmigung der Bundesversammlung, was vorliegend nicht geschehen sei. Der Anwendungsbereich des nach wie vor geltenden Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 könne weder durch eine restriktive Praxis in den beiden Ländern seit dem 1. Weltkrieg noch durch das "Arrangement confidentiel" vom 1. August 1946, das "mangels Formgültigkeit" unbeachtlich sei, rechtsgültig eingeschränkt werden. Das "Arrangement confidentiel" beweise gerade, dass sich Frankreich und die Schweiz sehr wohl bewusst gewesen seien, dass der Niederlassungsvertrag abgeändert bzw. anders authentisch interpretiert werden müsste, wenn die vom Wortlaut abweichende Praxis der bloss begrenzten Freizügigkeit seit dem 1. Weltkrieg Bestand haben sollte. Der Niederlassungsvertrag habe als Staatsvertrag nach der heute herrschenden Lehre Vorrang vor dem ANAG, auch wenn dieses das jüngere Recht sei.
b) Der das Recht anwendenden Behörde ist es unbenommen, sich unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände für den Vorrang des jüngeren ANAG vor dem älteren Niederlassungsvertrag zu entscheiden. Wohl geht nach der heute herrschenden Auffassung älteres Staatsvertragsrecht dem jüngeren Bundesgesetzesrecht grundsätzlich vor. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein. Es ist vielmehr eine von der urteilenden Behörde zu entscheidende Rechtsfrage, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz vorgehe. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang einräumt und dadurch im Ergebnis den älteren Niederlassungsvertrag abändert, ist völkerrechtlich jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertragspartner diese Praxis akzeptiert und seinerseits handhabt, woraus auf eine - völkerrechtlich zulässige - Abänderung des Vertrages durch konkludentes Verhalten der Vertragspartner geschlossen werden kann. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang vor dem älteren Niederlassungsvertrag einräumt, ist auch innerstaatlich unbedenklich. Denn es fällt in die Kompetenz der das Recht anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einerseits das ANAG die älteren Niederlassungsverträge nicht vorbehält und dass anderseits die von der Schweiz nach dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge das Landesrecht ausdrücklich vorbehalten, so zum Beispiel die Verträge mit Rumänien (SR 0.142.116.631) und mit der Türkischen Republik (SR 0.142.117.632). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der eidgenössischen Räte entspricht.
Durch das nicht veröffentlichte "Arrangement confidentiel" zwischen Frankreich und der Schweiz vom 1. August 1946 wird nicht der Niederlassungsvertrag zwischen diesen beiden Staaten vom 23. Februar 1882 abgeändert, sondern bestimmt, dass den Angehörigen des Vertragspartners - in Abweichung von der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, welche nach der unabhängig von diesem Arrangement bereits geübten Praxis den Vorrang vor dem Niederlassungsvertrag hat - nach der ordnungsgemässen und ununterbrochenen Anwesenheit im Gastland während 5 Jahren die Niederlassungsbewilligung mit dem weitgehend unbeschränkten Recht zur Erwerbstätigkeit eingeräumt werden soll (vgl. auch AUGUSTIN MACHERET, op.cit., p. 119). Da somit der Sinn des "Arrangement confidentiel" nicht in einer Abänderung des Niederlassungsvertrages besteht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem schweizerischen Recht vereinbar wäre. Da vorliegend nicht die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Diskussion steht, braucht auch nicht untersucht zu werden, ob das "Arrangement confidentiel" einem französischen Staatsangehörigen einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unter den im Arrangement genannten Voraussetzungen einräume (siehe dazu WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 259; TONI PFANNER, op.cit., S. 42 ff., je mit Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer besass unstreitig keine Niederlassungs-, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Er kann sich daher nicht auf den Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 berufen. Er war in bezug auf die Erwerbstätigkeit in der Schweiz dem ANAG und den dazugehörigen Vollziehungsverordnungen unterstellt. Die danach unstreitig erforderliche Arbeitsbewilligung besass er nicht. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
Da die Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. | de | Art. 3 Abs. 3 und 23 Abs. 6 ANAG, Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491). Verhältnis. Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre vom 1. August 1946. 1. Auf die staatsvertraglich vereinbarte Freizügigkeit und Inländergleichbehandlung können sich nur diejenigen Ausländer uneingeschränkt berufen, welche eine Niederlassungsbewilligung nach dem nationalen Recht besitzen. Der Niederlassungsvertrag steht in bezug auf die Angehörigen des Vertragspartners ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der inzwischen geschaffenen nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Diese Beschränkung des Anwendungsbereichs des Niederlassungsvertrages ist sowohl völkerrechtlich als auch landesrechtlich zulässig.
Bedeutung des - nicht veröffentlichten - Arrangement confidentiel vom 1. August 1946 (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,872 | 119 IV 65 | 119 IV 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den französischen Staatsangehörigen M. am 6. April 1992 der mehrfachen Übertretung von Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--. Ihm wird vorgeworfen, er habe zeit- und stundenweise in Zürich als Computerfachmann für drei miteinander verbundene Firmen gearbeitet, ohne im Besitz der für ihn als französischen Staatsangehörigen dazu notwendigen Arbeitsbewilligung zu sein. M. verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht aber über eine Niederlassungsbewilligung für die Schweiz.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 7. Dezember 1992 die von M. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 kämen vorliegend nicht zur Anwendung, da sie dem in der Normenhierarchie höherstehenden Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491) widersprächen und daher von diesem derogiert würden. Der ältere Staatsvertrag habe Vorrang vor dem jüngeren Bundesgesetz. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstosse gegen den in Art. 1 StGB statuierten Grundsatz "nulla poena sine lege".
a) Der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 bestimmt in Art. 1 folgendes:
"Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf
ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche
Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern
Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab-
und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen
und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und Handel, welche
den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche
Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre
oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf."
Die Verwaltungsbehörden und ihnen folgend das Bundesgericht haben in zahlreichen Entscheiden zu Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich respektive zu gleichlautenden Bestimmungen in Verträgen der Schweiz mit andern Staaten, etwa mit Spanien (SR 0.142.113.321) und mit Serbien (SR 0.142.118.181), Stellung genommen. In diesen Entscheiden wird festgehalten, dass die fraglichen Vertragsbestimmungen betreffend Freizügigkeit und Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern seit dem 1. Weltkrieg, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt werden, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gälten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts, insbesondere also unter dem Vorbehalt des ANAG (BGE 106 Ib 127 E. 2b mit Hinweisen auf nicht publizierte Bundesgerichtsentscheide,
BGE 110 Ib 66; VEB 1961 Nr. 78, VPB 1975 Nr. 46; weitere Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1979, S. 115 Fn. 55). In verschiedenen Entscheiden (zum Beispiel in BGE 110 Ib 66 E. 2a in fine, VEB 1961 Nr. 78) wird darauf hingewiesen, dass gemäss den fraglichen Bestimmungen im übrigen die Staatsangehörigen der Vertragspartner "den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben" müssen, worin ein Vorbehalt auch des nationalen Fremdenpolizeirechts gesehen werden könne, wie er dann in den nach dem 1. Weltkrieg von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen klarer zum Ausdruck gebracht wird, eine Auffassung, die im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1979 i.S. M. als "allerdings weitherzig" bezeichnet wird.
Diese Praxis wird in der Doktrin mit unterschiedlichen Argumenten jedenfalls im Ergebnis, wenn auch mit gewissen Bedenken, akzeptiert (WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 34 ff., je mit zahlreichen Hinweisen).
Der Kassationshof hat keinen Anlass, davon abzuweichen.
b) Die von der Schweiz vor dem 1. Weltkrieg mit andern Staaten abgeschlossenen Niederlassungsverträge statuieren entsprechend dem damals herrschenden Gedanken der Freizügigkeit die weitgehende Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern. Die Angehörigen der Vertragsstaaten konnten sich ohne weiteres in der Schweiz niederlassen und hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Freizügigkeit erstreckte sich in der Praxis sogar auf Angehörige von Ländern, mit denen die Schweiz keinen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, sowie auf Staatenlose (siehe Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren gegen die Überfremdung, BBl 1967 II 69 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Ausländergesetz, BBl 1978 II 169 ff., 172). Dies änderte sich mit dem 1. Weltkrieg. Verschiedene Niederlassungsverträge wurden kurz nach dem Ende des 1. Weltkrieges gekündigt, blieben aber abmachungsgemäss bis auf weiteres in Kraft, so auch der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (BBl 1919 II 458, 1920 II 62). Die Vertragsstaaten hatten die Absicht, der neuen Lage durch eine Änderung der Verträge Rechnung zu tragen. Eine Vertragsänderung erschien indessen bald einmal nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Vertragspartner nahmen nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern neugeschaffenen landesrechtlichen Fremdenpolizeiordnungen Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht unterstellten. Seither standen die Niederlassungsverträge unter diesem stillschweigenden Vorbehalt des nationalen Rechts bezüglich der Festsetzung der Zulassungsbedingungen. Das bedeutet, dass sich nur noch diejenigen Ausländer uneingeschränkt auf die Niederlassungsverträge berufen können, die gemäss der landesrechtlichen Fremdenpolizeigesetzgebung endgültig zugelassen (niedergelassen) sind (BBl 1967 II 71 f.). Zwischen einzelnen Staaten wurden im Laufe der Zeit Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen abgeschlossen. Nach diesen Zusatzabkommen soll den Staatsangehörigen des Vertragspartners nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit im Gastland während einer bestimmten Frist (von 5 oder 10 Jahren) die Niederlassungsbewilligung bzw. eine unbefristete und unbedingte Aufenthaltsbewilligung mit dem Recht auf praktisch unbeschränkte wirtschaftliche Tätigkeit eingeräumt werden. Aus diesen Zusatzabkommen geht zumindest implizit hervor, dass im übrigen, entsprechend der bereits gehandhabten Praxis, auch die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang vor den Staatsverträgen hat. Nur wenige dieser Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen sind veröffentlicht, so die "Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 23. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien" vom 5. Mai 1934 (SR 0.142.114.541.3) und das "Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger" vom 14. September 1950 (SR 0.142.111.631.1). Die Zusatzabkommen zu den andern Niederlassungsverträgen sind nicht veröffentlicht, so auch nicht das "Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre" vom 1. August 1946 (zu diesem Abkommen siehe den Entscheid des Bundesrates in VPB 1978 Nr. 4).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge seit dem 1. Weltkrieg in bezug auf Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung stehen, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten gemäss einzelnen Zusatzabkommen immerhin insoweit noch eine Vorzugsstellung geniessen, als ihnen nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit während einer bestimmten Zeit die Niederlassungsbewilligung erteilt werden soll, und dass damit im Ergebnis der Anwendungsbereich der Niederlassungsverträge auf Ausländer mit Niederlassungsbewilligung beschränkt ist (zum Ganzen eingehend WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, op.cit., S. 34 ff.; AUGUSTIN MACHERET, L'immigration étrangère en Suisse à l'heure de l'intégration européenne, 1969, p. 107 ss., 117 ss.; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86/1967 II S. 325 ff., 336 ff.; WALTER WÜTHRICH, SJK Nr. 351 S. 1 f.). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz.
c) Der übereinstimmende Wille der Vertragsstaaten betreffend eine restriktive Anwendung des Niederlassungsvertrages im umschriebenen Sinne, der in bezug auf das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz durch mehrere Umstände - Kündigung des Vertrages, abweichende Praxis (zur Praxis der französischen Behörden siehe die Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 206 Fn. 104), Arrangement confidentiel - zum Ausdruck kommt, ist für das Bundesgericht gleich einem formell abgeschlossenen Staatsvertrag massgebend (nicht publizierte E. 4 von BGE 98 Ib 385, wiedergegeben in SJ 95/1973 p. 481 ss, 487).
2. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die sogenannte "restriktive Auslegung" des Niederlassungsvertrages stelle in Wahrheit eine Abänderung, allenfalls eine authentische Interpretation des Staatsvertrages dar und bedürfe als solche der Genehmigung der Bundesversammlung, was vorliegend nicht geschehen sei. Der Anwendungsbereich des nach wie vor geltenden Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 könne weder durch eine restriktive Praxis in den beiden Ländern seit dem 1. Weltkrieg noch durch das "Arrangement confidentiel" vom 1. August 1946, das "mangels Formgültigkeit" unbeachtlich sei, rechtsgültig eingeschränkt werden. Das "Arrangement confidentiel" beweise gerade, dass sich Frankreich und die Schweiz sehr wohl bewusst gewesen seien, dass der Niederlassungsvertrag abgeändert bzw. anders authentisch interpretiert werden müsste, wenn die vom Wortlaut abweichende Praxis der bloss begrenzten Freizügigkeit seit dem 1. Weltkrieg Bestand haben sollte. Der Niederlassungsvertrag habe als Staatsvertrag nach der heute herrschenden Lehre Vorrang vor dem ANAG, auch wenn dieses das jüngere Recht sei.
b) Der das Recht anwendenden Behörde ist es unbenommen, sich unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände für den Vorrang des jüngeren ANAG vor dem älteren Niederlassungsvertrag zu entscheiden. Wohl geht nach der heute herrschenden Auffassung älteres Staatsvertragsrecht dem jüngeren Bundesgesetzesrecht grundsätzlich vor. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein. Es ist vielmehr eine von der urteilenden Behörde zu entscheidende Rechtsfrage, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz vorgehe. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang einräumt und dadurch im Ergebnis den älteren Niederlassungsvertrag abändert, ist völkerrechtlich jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertragspartner diese Praxis akzeptiert und seinerseits handhabt, woraus auf eine - völkerrechtlich zulässige - Abänderung des Vertrages durch konkludentes Verhalten der Vertragspartner geschlossen werden kann. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang vor dem älteren Niederlassungsvertrag einräumt, ist auch innerstaatlich unbedenklich. Denn es fällt in die Kompetenz der das Recht anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einerseits das ANAG die älteren Niederlassungsverträge nicht vorbehält und dass anderseits die von der Schweiz nach dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge das Landesrecht ausdrücklich vorbehalten, so zum Beispiel die Verträge mit Rumänien (SR 0.142.116.631) und mit der Türkischen Republik (SR 0.142.117.632). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der eidgenössischen Räte entspricht.
Durch das nicht veröffentlichte "Arrangement confidentiel" zwischen Frankreich und der Schweiz vom 1. August 1946 wird nicht der Niederlassungsvertrag zwischen diesen beiden Staaten vom 23. Februar 1882 abgeändert, sondern bestimmt, dass den Angehörigen des Vertragspartners - in Abweichung von der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, welche nach der unabhängig von diesem Arrangement bereits geübten Praxis den Vorrang vor dem Niederlassungsvertrag hat - nach der ordnungsgemässen und ununterbrochenen Anwesenheit im Gastland während 5 Jahren die Niederlassungsbewilligung mit dem weitgehend unbeschränkten Recht zur Erwerbstätigkeit eingeräumt werden soll (vgl. auch AUGUSTIN MACHERET, op.cit., p. 119). Da somit der Sinn des "Arrangement confidentiel" nicht in einer Abänderung des Niederlassungsvertrages besteht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem schweizerischen Recht vereinbar wäre. Da vorliegend nicht die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Diskussion steht, braucht auch nicht untersucht zu werden, ob das "Arrangement confidentiel" einem französischen Staatsangehörigen einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unter den im Arrangement genannten Voraussetzungen einräume (siehe dazu WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 259; TONI PFANNER, op.cit., S. 42 ff., je mit Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer besass unstreitig keine Niederlassungs-, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Er kann sich daher nicht auf den Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 berufen. Er war in bezug auf die Erwerbstätigkeit in der Schweiz dem ANAG und den dazugehörigen Vollziehungsverordnungen unterstellt. Die danach unstreitig erforderliche Arbeitsbewilligung besass er nicht. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
Da die Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. | de | Relation entre les art. 3 al. 3 et 23 al. 6 LSEE et l'art. 1 du Traité sur l'établissement des Français en Suisse et des Suisses en France du 23 février 1882 (RS 0.142.113.491). Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre, du 1er août 1946. 1. La liberté de circulation et l'égalité de traitement avec les ressortissants nationaux garanties par le traité international ne peuvent être revendiquées sans réserve que par les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement conforme au droit national. Le traité d'établissement n'est applicable aux ressortissants des puissances contractantes sans permis d'établissement que sous réserve des règles de police des étrangers édictées depuis lors (consid. 1; confirmation de la jurisprudence).
2. La limitation du domaine d'application du traité d'établissement est conforme tant au droit fédéral qu'au droit international.
Portée de l'arrangement confidentiel - non publié - du 1er août 1946 (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,873 | 119 IV 65 | 119 IV 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den französischen Staatsangehörigen M. am 6. April 1992 der mehrfachen Übertretung von Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--. Ihm wird vorgeworfen, er habe zeit- und stundenweise in Zürich als Computerfachmann für drei miteinander verbundene Firmen gearbeitet, ohne im Besitz der für ihn als französischen Staatsangehörigen dazu notwendigen Arbeitsbewilligung zu sein. M. verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht aber über eine Niederlassungsbewilligung für die Schweiz.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 7. Dezember 1992 die von M. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 kämen vorliegend nicht zur Anwendung, da sie dem in der Normenhierarchie höherstehenden Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491) widersprächen und daher von diesem derogiert würden. Der ältere Staatsvertrag habe Vorrang vor dem jüngeren Bundesgesetz. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstosse gegen den in Art. 1 StGB statuierten Grundsatz "nulla poena sine lege".
a) Der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 bestimmt in Art. 1 folgendes:
"Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf
ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche
Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern
Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab-
und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen
und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und Handel, welche
den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche
Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre
oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf."
Die Verwaltungsbehörden und ihnen folgend das Bundesgericht haben in zahlreichen Entscheiden zu Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich respektive zu gleichlautenden Bestimmungen in Verträgen der Schweiz mit andern Staaten, etwa mit Spanien (SR 0.142.113.321) und mit Serbien (SR 0.142.118.181), Stellung genommen. In diesen Entscheiden wird festgehalten, dass die fraglichen Vertragsbestimmungen betreffend Freizügigkeit und Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern seit dem 1. Weltkrieg, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt werden, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gälten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts, insbesondere also unter dem Vorbehalt des ANAG (BGE 106 Ib 127 E. 2b mit Hinweisen auf nicht publizierte Bundesgerichtsentscheide,
BGE 110 Ib 66; VEB 1961 Nr. 78, VPB 1975 Nr. 46; weitere Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1979, S. 115 Fn. 55). In verschiedenen Entscheiden (zum Beispiel in BGE 110 Ib 66 E. 2a in fine, VEB 1961 Nr. 78) wird darauf hingewiesen, dass gemäss den fraglichen Bestimmungen im übrigen die Staatsangehörigen der Vertragspartner "den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben" müssen, worin ein Vorbehalt auch des nationalen Fremdenpolizeirechts gesehen werden könne, wie er dann in den nach dem 1. Weltkrieg von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen klarer zum Ausdruck gebracht wird, eine Auffassung, die im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1979 i.S. M. als "allerdings weitherzig" bezeichnet wird.
Diese Praxis wird in der Doktrin mit unterschiedlichen Argumenten jedenfalls im Ergebnis, wenn auch mit gewissen Bedenken, akzeptiert (WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 34 ff., je mit zahlreichen Hinweisen).
Der Kassationshof hat keinen Anlass, davon abzuweichen.
b) Die von der Schweiz vor dem 1. Weltkrieg mit andern Staaten abgeschlossenen Niederlassungsverträge statuieren entsprechend dem damals herrschenden Gedanken der Freizügigkeit die weitgehende Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern. Die Angehörigen der Vertragsstaaten konnten sich ohne weiteres in der Schweiz niederlassen und hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Freizügigkeit erstreckte sich in der Praxis sogar auf Angehörige von Ländern, mit denen die Schweiz keinen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, sowie auf Staatenlose (siehe Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren gegen die Überfremdung, BBl 1967 II 69 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Ausländergesetz, BBl 1978 II 169 ff., 172). Dies änderte sich mit dem 1. Weltkrieg. Verschiedene Niederlassungsverträge wurden kurz nach dem Ende des 1. Weltkrieges gekündigt, blieben aber abmachungsgemäss bis auf weiteres in Kraft, so auch der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (BBl 1919 II 458, 1920 II 62). Die Vertragsstaaten hatten die Absicht, der neuen Lage durch eine Änderung der Verträge Rechnung zu tragen. Eine Vertragsänderung erschien indessen bald einmal nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Vertragspartner nahmen nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern neugeschaffenen landesrechtlichen Fremdenpolizeiordnungen Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht unterstellten. Seither standen die Niederlassungsverträge unter diesem stillschweigenden Vorbehalt des nationalen Rechts bezüglich der Festsetzung der Zulassungsbedingungen. Das bedeutet, dass sich nur noch diejenigen Ausländer uneingeschränkt auf die Niederlassungsverträge berufen können, die gemäss der landesrechtlichen Fremdenpolizeigesetzgebung endgültig zugelassen (niedergelassen) sind (BBl 1967 II 71 f.). Zwischen einzelnen Staaten wurden im Laufe der Zeit Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen abgeschlossen. Nach diesen Zusatzabkommen soll den Staatsangehörigen des Vertragspartners nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit im Gastland während einer bestimmten Frist (von 5 oder 10 Jahren) die Niederlassungsbewilligung bzw. eine unbefristete und unbedingte Aufenthaltsbewilligung mit dem Recht auf praktisch unbeschränkte wirtschaftliche Tätigkeit eingeräumt werden. Aus diesen Zusatzabkommen geht zumindest implizit hervor, dass im übrigen, entsprechend der bereits gehandhabten Praxis, auch die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang vor den Staatsverträgen hat. Nur wenige dieser Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen sind veröffentlicht, so die "Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 23. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien" vom 5. Mai 1934 (SR 0.142.114.541.3) und das "Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger" vom 14. September 1950 (SR 0.142.111.631.1). Die Zusatzabkommen zu den andern Niederlassungsverträgen sind nicht veröffentlicht, so auch nicht das "Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre" vom 1. August 1946 (zu diesem Abkommen siehe den Entscheid des Bundesrates in VPB 1978 Nr. 4).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge seit dem 1. Weltkrieg in bezug auf Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung stehen, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten gemäss einzelnen Zusatzabkommen immerhin insoweit noch eine Vorzugsstellung geniessen, als ihnen nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit während einer bestimmten Zeit die Niederlassungsbewilligung erteilt werden soll, und dass damit im Ergebnis der Anwendungsbereich der Niederlassungsverträge auf Ausländer mit Niederlassungsbewilligung beschränkt ist (zum Ganzen eingehend WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, op.cit., S. 34 ff.; AUGUSTIN MACHERET, L'immigration étrangère en Suisse à l'heure de l'intégration européenne, 1969, p. 107 ss., 117 ss.; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86/1967 II S. 325 ff., 336 ff.; WALTER WÜTHRICH, SJK Nr. 351 S. 1 f.). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz.
c) Der übereinstimmende Wille der Vertragsstaaten betreffend eine restriktive Anwendung des Niederlassungsvertrages im umschriebenen Sinne, der in bezug auf das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz durch mehrere Umstände - Kündigung des Vertrages, abweichende Praxis (zur Praxis der französischen Behörden siehe die Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 206 Fn. 104), Arrangement confidentiel - zum Ausdruck kommt, ist für das Bundesgericht gleich einem formell abgeschlossenen Staatsvertrag massgebend (nicht publizierte E. 4 von BGE 98 Ib 385, wiedergegeben in SJ 95/1973 p. 481 ss, 487).
2. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die sogenannte "restriktive Auslegung" des Niederlassungsvertrages stelle in Wahrheit eine Abänderung, allenfalls eine authentische Interpretation des Staatsvertrages dar und bedürfe als solche der Genehmigung der Bundesversammlung, was vorliegend nicht geschehen sei. Der Anwendungsbereich des nach wie vor geltenden Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 könne weder durch eine restriktive Praxis in den beiden Ländern seit dem 1. Weltkrieg noch durch das "Arrangement confidentiel" vom 1. August 1946, das "mangels Formgültigkeit" unbeachtlich sei, rechtsgültig eingeschränkt werden. Das "Arrangement confidentiel" beweise gerade, dass sich Frankreich und die Schweiz sehr wohl bewusst gewesen seien, dass der Niederlassungsvertrag abgeändert bzw. anders authentisch interpretiert werden müsste, wenn die vom Wortlaut abweichende Praxis der bloss begrenzten Freizügigkeit seit dem 1. Weltkrieg Bestand haben sollte. Der Niederlassungsvertrag habe als Staatsvertrag nach der heute herrschenden Lehre Vorrang vor dem ANAG, auch wenn dieses das jüngere Recht sei.
b) Der das Recht anwendenden Behörde ist es unbenommen, sich unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände für den Vorrang des jüngeren ANAG vor dem älteren Niederlassungsvertrag zu entscheiden. Wohl geht nach der heute herrschenden Auffassung älteres Staatsvertragsrecht dem jüngeren Bundesgesetzesrecht grundsätzlich vor. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein. Es ist vielmehr eine von der urteilenden Behörde zu entscheidende Rechtsfrage, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz vorgehe. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang einräumt und dadurch im Ergebnis den älteren Niederlassungsvertrag abändert, ist völkerrechtlich jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertragspartner diese Praxis akzeptiert und seinerseits handhabt, woraus auf eine - völkerrechtlich zulässige - Abänderung des Vertrages durch konkludentes Verhalten der Vertragspartner geschlossen werden kann. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang vor dem älteren Niederlassungsvertrag einräumt, ist auch innerstaatlich unbedenklich. Denn es fällt in die Kompetenz der das Recht anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einerseits das ANAG die älteren Niederlassungsverträge nicht vorbehält und dass anderseits die von der Schweiz nach dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge das Landesrecht ausdrücklich vorbehalten, so zum Beispiel die Verträge mit Rumänien (SR 0.142.116.631) und mit der Türkischen Republik (SR 0.142.117.632). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der eidgenössischen Räte entspricht.
Durch das nicht veröffentlichte "Arrangement confidentiel" zwischen Frankreich und der Schweiz vom 1. August 1946 wird nicht der Niederlassungsvertrag zwischen diesen beiden Staaten vom 23. Februar 1882 abgeändert, sondern bestimmt, dass den Angehörigen des Vertragspartners - in Abweichung von der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, welche nach der unabhängig von diesem Arrangement bereits geübten Praxis den Vorrang vor dem Niederlassungsvertrag hat - nach der ordnungsgemässen und ununterbrochenen Anwesenheit im Gastland während 5 Jahren die Niederlassungsbewilligung mit dem weitgehend unbeschränkten Recht zur Erwerbstätigkeit eingeräumt werden soll (vgl. auch AUGUSTIN MACHERET, op.cit., p. 119). Da somit der Sinn des "Arrangement confidentiel" nicht in einer Abänderung des Niederlassungsvertrages besteht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem schweizerischen Recht vereinbar wäre. Da vorliegend nicht die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Diskussion steht, braucht auch nicht untersucht zu werden, ob das "Arrangement confidentiel" einem französischen Staatsangehörigen einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unter den im Arrangement genannten Voraussetzungen einräume (siehe dazu WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 259; TONI PFANNER, op.cit., S. 42 ff., je mit Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer besass unstreitig keine Niederlassungs-, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Er kann sich daher nicht auf den Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 berufen. Er war in bezug auf die Erwerbstätigkeit in der Schweiz dem ANAG und den dazugehörigen Vollziehungsverordnungen unterstellt. Die danach unstreitig erforderliche Arbeitsbewilligung besass er nicht. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
Da die Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. | de | Relazione tra gli art. 3 cpv. 3 e 23 cpv. 6 LDDS, da un lato, e l'art. 1 del Trattato di domicilio tra la Svizzera e la Francia, del 23 febbraio 1882 (RS 0.142.113.491), dall'altro. Arrangiamento confidenziale tra la Svizzera e la Francia sulla situazione dei cittadini dell'uno dei due Stati residenti nell'altro, del 1o agosto 1946. 1. La libertà di circolazione e l'uguaglianza di trattamento rispetto ai cittadini nazionali, garantite dal Trattato internazionale, possono essere invocate senza riserve soltanto dagli stranieri al beneficio di un permesso di domicilio conforme al diritto nazionale. Il Trattato di domicilio è applicabile ai cittadini degli Stati contraenti privi di un permesso di domicilio soltanto con riserva delle norme in materia di polizia degli stranieri emanate nel frattempo (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
2. Tale limitazione dell'ambito di applicazione del Trattato di domicilio è conforme sia al diritto federale che al diritto internazionale.
Portata dell'Arrangiamento confidenziale - non pubblicato - del 1o agosto 1946 (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,874 | 119 IV 73 | 119 IV 73
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Am 9. Januar 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich W. in zweiter richterlicher Instanz schuldig der Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 82 Ziff. 2 ZG sowie der Widerhandlung gegen Art. 52 des Warenumsatzsteuerbeschlusses und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis (unbedingt) und mit einer Busse von Fr. 55'000.--.
B.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Schweizerische Bundesanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet. Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen die Bestimmungen über die Verfolgungsverjährung.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei seit etwa Mitte der siebziger Jahre Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der B. AG. Zu seinen Aufgaben habe unter anderem der Einkauf von pornographischen Artikeln für den Vertrieb in den Verkaufsgeschäften der erwähnten Unternehmung gehört. So sei er insbesondere dafür verantwortlich gewesen, dass vom März 1976 bis zum 11. Januar 1977 und vom 1. Februar 1977 bis zum 31. Januar 1980 1485 bzw. mindestens 3699 Sexfilme usw. für die B. AG ohne Zollanmeldung eingeführt worden seien. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1988 sei er deswegen verurteilt und mit einer Busse von Fr. 30'000.-- bestraft worden. Sämtliche dagegen erhobenen Rechtsmittel hätten keinen Erfolg gehabt.
Dem Beschwerdeführer werde nun in der ersten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 zur Last gelegt, er habe vom 1. Februar 1980 bis zum 28. Februar 1984 in verschiedenen Lieferungen mindestens 2688 Sexfilme, 2080 Videokassetten sowie 400 Spielkartensets ohne Zollanmeldung in die Schweiz einführen lassen und damit Abgaben im Betrag von insgesamt Fr. 46'738.27 hinterzogen. Ohne Unterbruch in seiner Tätigkeit habe er in der Folge für die Zeit vom 28. Februar 1984 bis zum 5. August 1985 die unrechtmässige Einfuhr von mindestens 680 Sexfilmen und 680 Videokassetten veranlasst und damit Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 11'963.91 hinterzogen. In der zweiten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 werde ihm vorgehalten, dass er seine Tätigkeit trotz der erwähnten Untersuchungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1985 ohne Unterbruch fortgesetzt habe, weshalb von einem Fortsetzungszusammenhang auszugehen sei. So habe er in der Zeit vom 6. August 1985 bis zum 5. August 1987 die unrechtmässige Einfuhr von 1011 Sexfilmen, 1405 Videokassetten und 50 Spielkartensets veranlasst. Auf diesen Waren hätten hinterzogene Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 19'164.11 gelastet.
Der Beschwerdeführer beziehe nach seinen Aussagen die pornographischen Waren ausnahmslos bei der Firma Z. in Kopenhagen, mit der seit Jahren eine entsprechende Vereinbarung bestehe. Bei einer Anlieferung sage er jeweils dem Lieferanten, welche Filme usw. er bei der nächsten Lieferung wünsche. Dabei sei es selbstverständlich, dass ihm die neuesten Titel stets mitgeliefert würden. Er habe die Firma Z. beauftragt, selbständig für den Einkauf der von ihm bestellten Waren, den Transport sowie die illegale Einfuhr in die Schweiz bis zur Auslieferung an ihn persönlich besorgt zu sein. Wie das geschehe, wisse er nicht. Ihm sei aber klar, dass die Ware nicht rechtmässig in die Schweiz eingeführt werden könne. Pro Monat würden mindestens acht Lieferungen getätigt. Im von ihm bezahlten Preis seien der Warenpreis, der Transport sowie das Risiko des Erwischtwerdens beim Grenzübertritt inbegriffen.
Die Vorinstanz legt sodann dar, dem Beschwerdeführer sei es nur darum gegangen, das Angebot an pornographischen Waren der B. AG zu gewährleisten, also die hiefür erforderlichen Artikel nach betrieblicher Notwendigkeit zu bestellen. Der einzelne Gegenstand sei für ihn unwichtig gewesen. Entscheidend sei gewesen, dass ihn die B. AG für die Aufrechterhaltung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt habe. In diesem Lichte verliere die Einzeltat (während Jahren monatlich mindestens acht Lieferungen einer jeweils grösseren Anzahl von Gegenständen) als selbständige Straftat jede nennenswerte Bedeutung. In ihrer Gesamtheit bildeten diese Straftaten faktisch ein Einheitsdelikt. Die Geschäftsabwicklung, die auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen zur Firma Z., welche Novitäten ohne besondere Bestellung zu liefern gehabt habe, aber auch die Motivation des Beschwerdeführers, während Jahren für ein pornographisches Warenangebot der B. AG zu sorgen, liessen keine andere Wertung zu. Da die Vielzahl der Straftaten zu einer Einheit verschmelze, beginne die Verjährung erst Ende Juli/anfangs August 1987 zu laufen. Zum gleichen Schluss komme man, wenn man, wie das die Oberzolldirektion zu Recht getan habe, von gewohnheitsmässiger Tatbegehung im Sinne von Art. 82 Ziff. 2 ZG ausgehe. Selbst wenn eine Zäsur zwischen den in beiden Überweisungen erfassten Zeiträumen, d.h. per 5. August 1985, gemacht würde, wäre die absolute Verjährung zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht eingetreten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegten Taten verjährten absolut in siebeneinhalb Jahren. Dabei beginne die Verjährung für jede Tat gesondert zu laufen. Die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen seien im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids deshalb zum grossen Teil verjährt gewesen.
c) Die Oberzolldirektion führt aus, die illegalen Einfuhren seien ohne Unterbruch vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1987 erfolgt. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn seiner Tätigkeit den Entschluss gefasst, die in den Läden der B. AG zu verkaufenden Filme, deren Einfuhr auf rechtmässigem Wege nicht möglich gewesen sei, illegal einführen zu lassen. Diesen Entschluss habe er nie aufgegeben. Sogar während den laufenden zolldienstlichen Untersuchungen habe er seine strafbare Tätigkeit nicht unterbrochen. Erstinstanzlich vor Bezirksgericht habe er sogar erklären lassen, er werde auch inskünftig mit dem strafbaren Handeln fortfahren. Bei seiner Einvernahme vom 5. August 1987 habe er zur Häufigkeit der Einfuhren ausgesagt, die B. AG habe monatlich mindestens acht Lieferungen Filme, Videokassetten usw. erhalten. Es seien somit keine Einzelstraftaten gegeben, vielmehr stellten die regelmässig über Jahre hinweg getätigten illegalen Einfuhren eine Einheit dar.
2. a) aa) Wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt, begeht eine Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Die Zollübertretung wird mit Busse bis zum zwanzigfachen Betrag des hinterzogenen oder gefährdeten Zolles bestraft. Kann dieser zahlenmässig nicht genau ermittelt werden, so wird er schätzungsweise festgesetzt (Art. 75 Abs. 1 ZG). Liegen erschwerende Umstände vor, wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht; zugleich kann auf Gefängnis bis zu sechs Monaten erkannt werden (Art. 75 Abs. 2 ZG). Als erschwerender Umstand gilt unter anderem die gewohnheitsmässige Verübung von Widerhandlungen (Art. 82 Ziff. 2 ZG).
Wer die Warenumsatzsteuer durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet oder sich oder einem anderen sonstwie einen unrechtmässigen Steuervorteil verschafft, wird gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer vom 29. Juli 1941 (WUStB, SR 641.20) mit Busse bis zum fünffachen Betrag der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer bestraft, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist. Bei erschwerenden Umständen im Sinne von Art. 82 des Zollgesetzes wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht (Art. 52 Abs. 2 WUStB).
bb) Die angeführten Widerhandlungen verjähren relativ in fünf und absolut in siebeneinhalb Jahren. Soweit sie mit Busse als Höchststrafe bedroht und damit Übertretungen sind, ergeben sich diese Fristen aus Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der gemäss Art. 80 Abs. 1 ZG und Art. 53 WUStB in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 ZG anwendbar ist und für Übertretungen gilt, die, wie hier, in einer Hinterziehung oder Gefährdung von Abgaben bestehen. Soweit die Widerhandlungen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bedroht und somit Vergehen sind (vgl. dazu BGE 108 IV 41 ff.), ergeben sich die Fristen aus Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die gemäss Art. 2 VStrR anwendbar sind.
cc) Da weder das VStrR noch die hier anwendbaren Verwaltungsgesetze den Beginn der Verjährung regeln, ist gemäss Art. 2 VStrR insoweit Art. 71 StGB massgebend.
dd) Siebeneinhalb Jahre vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheids - mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 117 IV 410 mit Hinweisen) - liegt der 9. Juli 1984. Es stellt sich die Frage, ob die Taten, die der Beschwerdeführer vor diesem Tag begangen hat, verjährt sind.
b) Die frühere Rechtsprechung fasste verschiedene strafbare Handlungen unter der Bezeichnung "fortgesetztes Delikt" zu einer rechtlichen Einheit zusammen, wenn sie gleichartig oder ähnlich waren, gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet waren und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgingen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Folge der Annahme der rechtlichen Einheit war unter anderem, dass die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen begann; war diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht bereits in BGE 116 IV 124 Bedenken hinsichtlich der Haltbarkeit des fortgesetzten Delikts geäussert hatte (dazu SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, recht 1991, S. 134 ff.), gab es diese Rechtsfigur in
BGE 117 IV 408 ff. auf. Es legte dar, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen sei, sei in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden habe (Verjährung, Strafschärfung, Strafantragsfrist, "ne bis in idem"), gesondert zu erörtern. Für den Bereich der Verjährung nahm es an, verschiedene strafbare Handlungen seien gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginne) anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet seien und - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben sei (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei, könne nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden (E. 2f). Im zu beurteilenden Fall bejahte es die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei einem ungetreuen Geschäftsführer, der in der Zeit von Sommer 1976 bis Ende 1981 mehrfach Wein anstatt unmittelbar für seine Arbeitgeberfirma auf Rechnung einer von ihm beherrschten Gesellschaft bezogen und die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiterfakturiert hatte. Es führte aus, der damalige Beschwerdeführer sei als Geschäftsführer nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte statt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen, sondern hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht getan habe, habe er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn verletzt.
Demgegenüber verneinte das Bundesgericht in BGE 118 IV 309 ff. bei der Annahme von Geschenken gemäss Art. 316 StGB die verjährungsrechtliche Einheit und nahm an, die Verjährung beginne für jede Einzelhandlung gesondert zu laufen. Es legte dar, die Geschenkannahme nach Art. 316 StGB habe keinen Dauercharakter. Sie stelle eine punktuelle Handlung dar und nicht eine Situation, die sich in der Zeit verlängere. Im Gegensatz zur ungetreuen Geschäftsführung sei der Täter nicht dauernd gehalten - auch nicht implizit -, den durch die Straftat verursachten Schaden zu ersetzen. Entsprechendes ergebe sich aus einem Vergleich mit der Straftat der Vernachlässigung der Unterstützungspflicht. Überdies sei das geschützte Rechtsgut bei Art. 316 StGB nicht das Vermögen. Im zu beurteilenden Fall habe der Beschwerdeführer mehrere Male Geschenke entgegengenommen. Es handle sich dabei durchaus um ähnliche Verhaltensweisen (gleiche beteiligte Personen, gleiches Ziel, gleiche Geisteshaltung, Verletzung desselben Rechtsgutes). Der Beschwerdeführer sei jedoch im Unterschied zum ungetreuen Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. aufgrund seiner Stellung bei seinem Arbeitgeber nicht gehalten gewesen, dauernd über dessen finanzielle Interessen zu wachen, und er habe sich auch nicht um Ersatz des dem Arbeitgeber verursachten Schadens kümmern müssen. Mangels eines andauernden pflichtwidrigen und vom Tatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfassten Verhaltens habe die Verjährung deshalb für jede Geschenkannahme gesondert zu laufen begonnen (E. 2c).
In BGE 118 IV 325 ff. wurde schliesslich entschieden, für die Bestimmung des Beginns der Antragsfrist gemäss Art. 29 StGB sei analog Art. 71 StGB anwendbar. Wer dauernd seiner Pflicht zur Leistung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuwiderhandle, mache sich fortwährend der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gemäss Art. 217 StGB schuldig. Die Frist zur Stellung des Strafantrags beginne deshalb nicht zu laufen, solange die schuldhaften Unterlassungen andauerten (E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer blieb nach den einzelnen Widerhandlungen zur Zahlung der hinterzogenen Abgaben verpflichtet. Im Unterschied zum Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. hatte er jedoch keine Fürsorgepflicht in bezug auf das Vermögen des Geschädigten. Überdies ist fraglich, ob die Nichtbezahlung der weiterhin geschuldeten Abgaben von den hier anwendbaren Strafbestimmungen zumindest sinngemäss erfasst wird. Art. 74 Ziff. 3 ZG stellt jedenfalls unter Strafe das Unterlassen der Anmeldung zollpflichtiger Waren zur Zollbehandlung beim Grenzübertritt.
d) aa) Art. 82 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 2 WUStB durch Verweis auf Art. 82 ZG sehen den Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit vor. Das Strafgesetzbuch kennt diesen Qualifikationsgrund nicht. Es handelt sich dabei um einen Sonderfall der Nebenstrafgesetzgebung. Nach der Rechtsprechung (BGE 76 IV 200 E. 3) setzt die Annahme der Gewohnheitsmässigkeit nach Art. 82 Ziff. 2 ZG zweierlei voraus: Der Täter muss erstens die strafbare Handlung wiederholt begangen haben. Die wiederholte Tatbegehung muss bei ihm zweitens den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen lassen.
bb) Die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss genügt für die Annahme der verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB nicht. Lässt die wiederholte Tatverübung beim Täter den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen und ist deshalb der Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG gegeben, ist die Zusammenfassung der verschiedenen Straftaten zu einer verjährungsrechtlichen Einheit dagegen gerechtfertigt.
cc) Dem Beschwerdeführer ging es nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) darum, ein ausreichendes Warenangebot der B. AG zu gewährleisten. Zu diesem Zweck beging er in einem Zeitraum von rund siebeneinhalb Jahren pro Monat mindestens acht, insgesamt also mindestens 720 Widerhandlungen. Das Tatvorgehen war immer dasselbe, der Lieferant stets der gleiche. Die strafbare Tätigkeit, die er trotz laufenden zolldienstlichen Untersuchungen fortführte, gehörte zum üblichen Geschäftsbetrieb. Die Voraussetzungen der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG sind bei dieser Sachlage erfüllt. Die Vorinstanz hat die verschiedenen strafbaren Handlungen somit zu Recht gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt. Sie hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer vor dem 9. Juli 1984 begangenen Widerhandlungen verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
e) Anzumerken bleibt, dass sich eine Auseinandersetzung mit der Verjährungsfrage vermeiden lässt, wenn die Verfahren so zügig, wie dies aufgrund des Beschleunigungsgebotes (dazu BGE 117 IV 124 ff.) notwendig ist, durchgeführt und gegebenenfalls der gerichtlichen Beurteilung zugeführt werden. Es ist Sache der zuständigen Behörden, den Strafbescheid, den Einspracheentscheid, die Überweisung an das Gericht und die Beurteilung durch die erste und zweite Instanz so voranzutreiben, dass verjährungsrechtlich keine Probleme entstehen, oder aber - wenn dies im Hinblick auf einen Instanzenzug über faktisch vier Instanzen mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte - den Gesetzgeber auf notwendige Verbesserungen hinzuweisen. | de | Art. 82 Ziff. 2 ZG; Art. 71 Abs. 2 StGB; Zusammenfassung verschiedener strafbarer Handlungen gegen das Zollgesetz zu einer verjährungsrechtlichen Einheit; Gewohnheitsmässigkeit. Bei gewohnheitsmässiger Tatbegehung gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG bilden die verschiedenen strafbaren Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Am 9. Januar 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich W. in zweiter richterlicher Instanz schuldig der Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 82 Ziff. 2 ZG sowie der Widerhandlung gegen Art. 52 des Warenumsatzsteuerbeschlusses und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis (unbedingt) und mit einer Busse von Fr. 55'000.--.
B.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Schweizerische Bundesanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet. Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen die Bestimmungen über die Verfolgungsverjährung.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei seit etwa Mitte der siebziger Jahre Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der B. AG. Zu seinen Aufgaben habe unter anderem der Einkauf von pornographischen Artikeln für den Vertrieb in den Verkaufsgeschäften der erwähnten Unternehmung gehört. So sei er insbesondere dafür verantwortlich gewesen, dass vom März 1976 bis zum 11. Januar 1977 und vom 1. Februar 1977 bis zum 31. Januar 1980 1485 bzw. mindestens 3699 Sexfilme usw. für die B. AG ohne Zollanmeldung eingeführt worden seien. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1988 sei er deswegen verurteilt und mit einer Busse von Fr. 30'000.-- bestraft worden. Sämtliche dagegen erhobenen Rechtsmittel hätten keinen Erfolg gehabt.
Dem Beschwerdeführer werde nun in der ersten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 zur Last gelegt, er habe vom 1. Februar 1980 bis zum 28. Februar 1984 in verschiedenen Lieferungen mindestens 2688 Sexfilme, 2080 Videokassetten sowie 400 Spielkartensets ohne Zollanmeldung in die Schweiz einführen lassen und damit Abgaben im Betrag von insgesamt Fr. 46'738.27 hinterzogen. Ohne Unterbruch in seiner Tätigkeit habe er in der Folge für die Zeit vom 28. Februar 1984 bis zum 5. August 1985 die unrechtmässige Einfuhr von mindestens 680 Sexfilmen und 680 Videokassetten veranlasst und damit Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 11'963.91 hinterzogen. In der zweiten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 werde ihm vorgehalten, dass er seine Tätigkeit trotz der erwähnten Untersuchungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1985 ohne Unterbruch fortgesetzt habe, weshalb von einem Fortsetzungszusammenhang auszugehen sei. So habe er in der Zeit vom 6. August 1985 bis zum 5. August 1987 die unrechtmässige Einfuhr von 1011 Sexfilmen, 1405 Videokassetten und 50 Spielkartensets veranlasst. Auf diesen Waren hätten hinterzogene Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 19'164.11 gelastet.
Der Beschwerdeführer beziehe nach seinen Aussagen die pornographischen Waren ausnahmslos bei der Firma Z. in Kopenhagen, mit der seit Jahren eine entsprechende Vereinbarung bestehe. Bei einer Anlieferung sage er jeweils dem Lieferanten, welche Filme usw. er bei der nächsten Lieferung wünsche. Dabei sei es selbstverständlich, dass ihm die neuesten Titel stets mitgeliefert würden. Er habe die Firma Z. beauftragt, selbständig für den Einkauf der von ihm bestellten Waren, den Transport sowie die illegale Einfuhr in die Schweiz bis zur Auslieferung an ihn persönlich besorgt zu sein. Wie das geschehe, wisse er nicht. Ihm sei aber klar, dass die Ware nicht rechtmässig in die Schweiz eingeführt werden könne. Pro Monat würden mindestens acht Lieferungen getätigt. Im von ihm bezahlten Preis seien der Warenpreis, der Transport sowie das Risiko des Erwischtwerdens beim Grenzübertritt inbegriffen.
Die Vorinstanz legt sodann dar, dem Beschwerdeführer sei es nur darum gegangen, das Angebot an pornographischen Waren der B. AG zu gewährleisten, also die hiefür erforderlichen Artikel nach betrieblicher Notwendigkeit zu bestellen. Der einzelne Gegenstand sei für ihn unwichtig gewesen. Entscheidend sei gewesen, dass ihn die B. AG für die Aufrechterhaltung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt habe. In diesem Lichte verliere die Einzeltat (während Jahren monatlich mindestens acht Lieferungen einer jeweils grösseren Anzahl von Gegenständen) als selbständige Straftat jede nennenswerte Bedeutung. In ihrer Gesamtheit bildeten diese Straftaten faktisch ein Einheitsdelikt. Die Geschäftsabwicklung, die auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen zur Firma Z., welche Novitäten ohne besondere Bestellung zu liefern gehabt habe, aber auch die Motivation des Beschwerdeführers, während Jahren für ein pornographisches Warenangebot der B. AG zu sorgen, liessen keine andere Wertung zu. Da die Vielzahl der Straftaten zu einer Einheit verschmelze, beginne die Verjährung erst Ende Juli/anfangs August 1987 zu laufen. Zum gleichen Schluss komme man, wenn man, wie das die Oberzolldirektion zu Recht getan habe, von gewohnheitsmässiger Tatbegehung im Sinne von Art. 82 Ziff. 2 ZG ausgehe. Selbst wenn eine Zäsur zwischen den in beiden Überweisungen erfassten Zeiträumen, d.h. per 5. August 1985, gemacht würde, wäre die absolute Verjährung zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht eingetreten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegten Taten verjährten absolut in siebeneinhalb Jahren. Dabei beginne die Verjährung für jede Tat gesondert zu laufen. Die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen seien im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids deshalb zum grossen Teil verjährt gewesen.
c) Die Oberzolldirektion führt aus, die illegalen Einfuhren seien ohne Unterbruch vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1987 erfolgt. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn seiner Tätigkeit den Entschluss gefasst, die in den Läden der B. AG zu verkaufenden Filme, deren Einfuhr auf rechtmässigem Wege nicht möglich gewesen sei, illegal einführen zu lassen. Diesen Entschluss habe er nie aufgegeben. Sogar während den laufenden zolldienstlichen Untersuchungen habe er seine strafbare Tätigkeit nicht unterbrochen. Erstinstanzlich vor Bezirksgericht habe er sogar erklären lassen, er werde auch inskünftig mit dem strafbaren Handeln fortfahren. Bei seiner Einvernahme vom 5. August 1987 habe er zur Häufigkeit der Einfuhren ausgesagt, die B. AG habe monatlich mindestens acht Lieferungen Filme, Videokassetten usw. erhalten. Es seien somit keine Einzelstraftaten gegeben, vielmehr stellten die regelmässig über Jahre hinweg getätigten illegalen Einfuhren eine Einheit dar.
2. a) aa) Wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt, begeht eine Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Die Zollübertretung wird mit Busse bis zum zwanzigfachen Betrag des hinterzogenen oder gefährdeten Zolles bestraft. Kann dieser zahlenmässig nicht genau ermittelt werden, so wird er schätzungsweise festgesetzt (Art. 75 Abs. 1 ZG). Liegen erschwerende Umstände vor, wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht; zugleich kann auf Gefängnis bis zu sechs Monaten erkannt werden (Art. 75 Abs. 2 ZG). Als erschwerender Umstand gilt unter anderem die gewohnheitsmässige Verübung von Widerhandlungen (Art. 82 Ziff. 2 ZG).
Wer die Warenumsatzsteuer durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet oder sich oder einem anderen sonstwie einen unrechtmässigen Steuervorteil verschafft, wird gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer vom 29. Juli 1941 (WUStB, SR 641.20) mit Busse bis zum fünffachen Betrag der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer bestraft, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist. Bei erschwerenden Umständen im Sinne von Art. 82 des Zollgesetzes wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht (Art. 52 Abs. 2 WUStB).
bb) Die angeführten Widerhandlungen verjähren relativ in fünf und absolut in siebeneinhalb Jahren. Soweit sie mit Busse als Höchststrafe bedroht und damit Übertretungen sind, ergeben sich diese Fristen aus Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der gemäss Art. 80 Abs. 1 ZG und Art. 53 WUStB in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 ZG anwendbar ist und für Übertretungen gilt, die, wie hier, in einer Hinterziehung oder Gefährdung von Abgaben bestehen. Soweit die Widerhandlungen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bedroht und somit Vergehen sind (vgl. dazu BGE 108 IV 41 ff.), ergeben sich die Fristen aus Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die gemäss Art. 2 VStrR anwendbar sind.
cc) Da weder das VStrR noch die hier anwendbaren Verwaltungsgesetze den Beginn der Verjährung regeln, ist gemäss Art. 2 VStrR insoweit Art. 71 StGB massgebend.
dd) Siebeneinhalb Jahre vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheids - mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 117 IV 410 mit Hinweisen) - liegt der 9. Juli 1984. Es stellt sich die Frage, ob die Taten, die der Beschwerdeführer vor diesem Tag begangen hat, verjährt sind.
b) Die frühere Rechtsprechung fasste verschiedene strafbare Handlungen unter der Bezeichnung "fortgesetztes Delikt" zu einer rechtlichen Einheit zusammen, wenn sie gleichartig oder ähnlich waren, gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet waren und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgingen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Folge der Annahme der rechtlichen Einheit war unter anderem, dass die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen begann; war diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht bereits in BGE 116 IV 124 Bedenken hinsichtlich der Haltbarkeit des fortgesetzten Delikts geäussert hatte (dazu SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, recht 1991, S. 134 ff.), gab es diese Rechtsfigur in
BGE 117 IV 408 ff. auf. Es legte dar, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen sei, sei in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden habe (Verjährung, Strafschärfung, Strafantragsfrist, "ne bis in idem"), gesondert zu erörtern. Für den Bereich der Verjährung nahm es an, verschiedene strafbare Handlungen seien gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginne) anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet seien und - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben sei (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei, könne nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden (E. 2f). Im zu beurteilenden Fall bejahte es die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei einem ungetreuen Geschäftsführer, der in der Zeit von Sommer 1976 bis Ende 1981 mehrfach Wein anstatt unmittelbar für seine Arbeitgeberfirma auf Rechnung einer von ihm beherrschten Gesellschaft bezogen und die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiterfakturiert hatte. Es führte aus, der damalige Beschwerdeführer sei als Geschäftsführer nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte statt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen, sondern hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht getan habe, habe er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn verletzt.
Demgegenüber verneinte das Bundesgericht in BGE 118 IV 309 ff. bei der Annahme von Geschenken gemäss Art. 316 StGB die verjährungsrechtliche Einheit und nahm an, die Verjährung beginne für jede Einzelhandlung gesondert zu laufen. Es legte dar, die Geschenkannahme nach Art. 316 StGB habe keinen Dauercharakter. Sie stelle eine punktuelle Handlung dar und nicht eine Situation, die sich in der Zeit verlängere. Im Gegensatz zur ungetreuen Geschäftsführung sei der Täter nicht dauernd gehalten - auch nicht implizit -, den durch die Straftat verursachten Schaden zu ersetzen. Entsprechendes ergebe sich aus einem Vergleich mit der Straftat der Vernachlässigung der Unterstützungspflicht. Überdies sei das geschützte Rechtsgut bei Art. 316 StGB nicht das Vermögen. Im zu beurteilenden Fall habe der Beschwerdeführer mehrere Male Geschenke entgegengenommen. Es handle sich dabei durchaus um ähnliche Verhaltensweisen (gleiche beteiligte Personen, gleiches Ziel, gleiche Geisteshaltung, Verletzung desselben Rechtsgutes). Der Beschwerdeführer sei jedoch im Unterschied zum ungetreuen Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. aufgrund seiner Stellung bei seinem Arbeitgeber nicht gehalten gewesen, dauernd über dessen finanzielle Interessen zu wachen, und er habe sich auch nicht um Ersatz des dem Arbeitgeber verursachten Schadens kümmern müssen. Mangels eines andauernden pflichtwidrigen und vom Tatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfassten Verhaltens habe die Verjährung deshalb für jede Geschenkannahme gesondert zu laufen begonnen (E. 2c).
In BGE 118 IV 325 ff. wurde schliesslich entschieden, für die Bestimmung des Beginns der Antragsfrist gemäss Art. 29 StGB sei analog Art. 71 StGB anwendbar. Wer dauernd seiner Pflicht zur Leistung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuwiderhandle, mache sich fortwährend der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gemäss Art. 217 StGB schuldig. Die Frist zur Stellung des Strafantrags beginne deshalb nicht zu laufen, solange die schuldhaften Unterlassungen andauerten (E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer blieb nach den einzelnen Widerhandlungen zur Zahlung der hinterzogenen Abgaben verpflichtet. Im Unterschied zum Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. hatte er jedoch keine Fürsorgepflicht in bezug auf das Vermögen des Geschädigten. Überdies ist fraglich, ob die Nichtbezahlung der weiterhin geschuldeten Abgaben von den hier anwendbaren Strafbestimmungen zumindest sinngemäss erfasst wird. Art. 74 Ziff. 3 ZG stellt jedenfalls unter Strafe das Unterlassen der Anmeldung zollpflichtiger Waren zur Zollbehandlung beim Grenzübertritt.
d) aa) Art. 82 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 2 WUStB durch Verweis auf Art. 82 ZG sehen den Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit vor. Das Strafgesetzbuch kennt diesen Qualifikationsgrund nicht. Es handelt sich dabei um einen Sonderfall der Nebenstrafgesetzgebung. Nach der Rechtsprechung (BGE 76 IV 200 E. 3) setzt die Annahme der Gewohnheitsmässigkeit nach Art. 82 Ziff. 2 ZG zweierlei voraus: Der Täter muss erstens die strafbare Handlung wiederholt begangen haben. Die wiederholte Tatbegehung muss bei ihm zweitens den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen lassen.
bb) Die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss genügt für die Annahme der verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB nicht. Lässt die wiederholte Tatverübung beim Täter den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen und ist deshalb der Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG gegeben, ist die Zusammenfassung der verschiedenen Straftaten zu einer verjährungsrechtlichen Einheit dagegen gerechtfertigt.
cc) Dem Beschwerdeführer ging es nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) darum, ein ausreichendes Warenangebot der B. AG zu gewährleisten. Zu diesem Zweck beging er in einem Zeitraum von rund siebeneinhalb Jahren pro Monat mindestens acht, insgesamt also mindestens 720 Widerhandlungen. Das Tatvorgehen war immer dasselbe, der Lieferant stets der gleiche. Die strafbare Tätigkeit, die er trotz laufenden zolldienstlichen Untersuchungen fortführte, gehörte zum üblichen Geschäftsbetrieb. Die Voraussetzungen der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG sind bei dieser Sachlage erfüllt. Die Vorinstanz hat die verschiedenen strafbaren Handlungen somit zu Recht gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt. Sie hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer vor dem 9. Juli 1984 begangenen Widerhandlungen verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
e) Anzumerken bleibt, dass sich eine Auseinandersetzung mit der Verjährungsfrage vermeiden lässt, wenn die Verfahren so zügig, wie dies aufgrund des Beschleunigungsgebotes (dazu BGE 117 IV 124 ff.) notwendig ist, durchgeführt und gegebenenfalls der gerichtlichen Beurteilung zugeführt werden. Es ist Sache der zuständigen Behörden, den Strafbescheid, den Einspracheentscheid, die Überweisung an das Gericht und die Beurteilung durch die erste und zweite Instanz so voranzutreiben, dass verjährungsrechtlich keine Probleme entstehen, oder aber - wenn dies im Hinblick auf einen Instanzenzug über faktisch vier Instanzen mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte - den Gesetzgeber auf notwendige Verbesserungen hinzuweisen. | de | Art. 82 ch. 2 LD; art. 71 al. 2 CP; réunion de plusieurs infractions douanières en une entité du point de vue de la prescription; caractère habituel des infractions. En cas d'infractions commises habituellement au sens de l'art. 82 ch. 2 LD, les diverses infractions constituent une entité du point de vue de la prescription, si bien que le délai de prescription ne commence à courir pour l'ensemble qu'à partir de la commission de la dernière d'entre elles (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,876 | 119 IV 73 | 119 IV 73
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Am 9. Januar 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich W. in zweiter richterlicher Instanz schuldig der Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 82 Ziff. 2 ZG sowie der Widerhandlung gegen Art. 52 des Warenumsatzsteuerbeschlusses und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis (unbedingt) und mit einer Busse von Fr. 55'000.--.
B.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Schweizerische Bundesanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet. Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen die Bestimmungen über die Verfolgungsverjährung.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei seit etwa Mitte der siebziger Jahre Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der B. AG. Zu seinen Aufgaben habe unter anderem der Einkauf von pornographischen Artikeln für den Vertrieb in den Verkaufsgeschäften der erwähnten Unternehmung gehört. So sei er insbesondere dafür verantwortlich gewesen, dass vom März 1976 bis zum 11. Januar 1977 und vom 1. Februar 1977 bis zum 31. Januar 1980 1485 bzw. mindestens 3699 Sexfilme usw. für die B. AG ohne Zollanmeldung eingeführt worden seien. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1988 sei er deswegen verurteilt und mit einer Busse von Fr. 30'000.-- bestraft worden. Sämtliche dagegen erhobenen Rechtsmittel hätten keinen Erfolg gehabt.
Dem Beschwerdeführer werde nun in der ersten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 zur Last gelegt, er habe vom 1. Februar 1980 bis zum 28. Februar 1984 in verschiedenen Lieferungen mindestens 2688 Sexfilme, 2080 Videokassetten sowie 400 Spielkartensets ohne Zollanmeldung in die Schweiz einführen lassen und damit Abgaben im Betrag von insgesamt Fr. 46'738.27 hinterzogen. Ohne Unterbruch in seiner Tätigkeit habe er in der Folge für die Zeit vom 28. Februar 1984 bis zum 5. August 1985 die unrechtmässige Einfuhr von mindestens 680 Sexfilmen und 680 Videokassetten veranlasst und damit Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 11'963.91 hinterzogen. In der zweiten Überweisungsverfügung vom 7. September 1990 werde ihm vorgehalten, dass er seine Tätigkeit trotz der erwähnten Untersuchungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1985 ohne Unterbruch fortgesetzt habe, weshalb von einem Fortsetzungszusammenhang auszugehen sei. So habe er in der Zeit vom 6. August 1985 bis zum 5. August 1987 die unrechtmässige Einfuhr von 1011 Sexfilmen, 1405 Videokassetten und 50 Spielkartensets veranlasst. Auf diesen Waren hätten hinterzogene Abgaben im Betrage von insgesamt Fr. 19'164.11 gelastet.
Der Beschwerdeführer beziehe nach seinen Aussagen die pornographischen Waren ausnahmslos bei der Firma Z. in Kopenhagen, mit der seit Jahren eine entsprechende Vereinbarung bestehe. Bei einer Anlieferung sage er jeweils dem Lieferanten, welche Filme usw. er bei der nächsten Lieferung wünsche. Dabei sei es selbstverständlich, dass ihm die neuesten Titel stets mitgeliefert würden. Er habe die Firma Z. beauftragt, selbständig für den Einkauf der von ihm bestellten Waren, den Transport sowie die illegale Einfuhr in die Schweiz bis zur Auslieferung an ihn persönlich besorgt zu sein. Wie das geschehe, wisse er nicht. Ihm sei aber klar, dass die Ware nicht rechtmässig in die Schweiz eingeführt werden könne. Pro Monat würden mindestens acht Lieferungen getätigt. Im von ihm bezahlten Preis seien der Warenpreis, der Transport sowie das Risiko des Erwischtwerdens beim Grenzübertritt inbegriffen.
Die Vorinstanz legt sodann dar, dem Beschwerdeführer sei es nur darum gegangen, das Angebot an pornographischen Waren der B. AG zu gewährleisten, also die hiefür erforderlichen Artikel nach betrieblicher Notwendigkeit zu bestellen. Der einzelne Gegenstand sei für ihn unwichtig gewesen. Entscheidend sei gewesen, dass ihn die B. AG für die Aufrechterhaltung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt habe. In diesem Lichte verliere die Einzeltat (während Jahren monatlich mindestens acht Lieferungen einer jeweils grösseren Anzahl von Gegenständen) als selbständige Straftat jede nennenswerte Bedeutung. In ihrer Gesamtheit bildeten diese Straftaten faktisch ein Einheitsdelikt. Die Geschäftsabwicklung, die auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen zur Firma Z., welche Novitäten ohne besondere Bestellung zu liefern gehabt habe, aber auch die Motivation des Beschwerdeführers, während Jahren für ein pornographisches Warenangebot der B. AG zu sorgen, liessen keine andere Wertung zu. Da die Vielzahl der Straftaten zu einer Einheit verschmelze, beginne die Verjährung erst Ende Juli/anfangs August 1987 zu laufen. Zum gleichen Schluss komme man, wenn man, wie das die Oberzolldirektion zu Recht getan habe, von gewohnheitsmässiger Tatbegehung im Sinne von Art. 82 Ziff. 2 ZG ausgehe. Selbst wenn eine Zäsur zwischen den in beiden Überweisungen erfassten Zeiträumen, d.h. per 5. August 1985, gemacht würde, wäre die absolute Verjährung zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht eingetreten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegten Taten verjährten absolut in siebeneinhalb Jahren. Dabei beginne die Verjährung für jede Tat gesondert zu laufen. Die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen seien im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids deshalb zum grossen Teil verjährt gewesen.
c) Die Oberzolldirektion führt aus, die illegalen Einfuhren seien ohne Unterbruch vom 1. Februar 1980 bis zum 5. August 1987 erfolgt. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn seiner Tätigkeit den Entschluss gefasst, die in den Läden der B. AG zu verkaufenden Filme, deren Einfuhr auf rechtmässigem Wege nicht möglich gewesen sei, illegal einführen zu lassen. Diesen Entschluss habe er nie aufgegeben. Sogar während den laufenden zolldienstlichen Untersuchungen habe er seine strafbare Tätigkeit nicht unterbrochen. Erstinstanzlich vor Bezirksgericht habe er sogar erklären lassen, er werde auch inskünftig mit dem strafbaren Handeln fortfahren. Bei seiner Einvernahme vom 5. August 1987 habe er zur Häufigkeit der Einfuhren ausgesagt, die B. AG habe monatlich mindestens acht Lieferungen Filme, Videokassetten usw. erhalten. Es seien somit keine Einzelstraftaten gegeben, vielmehr stellten die regelmässig über Jahre hinweg getätigten illegalen Einfuhren eine Einheit dar.
2. a) aa) Wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt, begeht eine Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 3 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Die Zollübertretung wird mit Busse bis zum zwanzigfachen Betrag des hinterzogenen oder gefährdeten Zolles bestraft. Kann dieser zahlenmässig nicht genau ermittelt werden, so wird er schätzungsweise festgesetzt (Art. 75 Abs. 1 ZG). Liegen erschwerende Umstände vor, wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht; zugleich kann auf Gefängnis bis zu sechs Monaten erkannt werden (Art. 75 Abs. 2 ZG). Als erschwerender Umstand gilt unter anderem die gewohnheitsmässige Verübung von Widerhandlungen (Art. 82 Ziff. 2 ZG).
Wer die Warenumsatzsteuer durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet oder sich oder einem anderen sonstwie einen unrechtmässigen Steuervorteil verschafft, wird gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer vom 29. Juli 1941 (WUStB, SR 641.20) mit Busse bis zum fünffachen Betrag der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer bestraft, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist. Bei erschwerenden Umständen im Sinne von Art. 82 des Zollgesetzes wird das Höchstmass der angedrohten Busse um die Hälfte erhöht (Art. 52 Abs. 2 WUStB).
bb) Die angeführten Widerhandlungen verjähren relativ in fünf und absolut in siebeneinhalb Jahren. Soweit sie mit Busse als Höchststrafe bedroht und damit Übertretungen sind, ergeben sich diese Fristen aus Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der gemäss Art. 80 Abs. 1 ZG und Art. 53 WUStB in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 ZG anwendbar ist und für Übertretungen gilt, die, wie hier, in einer Hinterziehung oder Gefährdung von Abgaben bestehen. Soweit die Widerhandlungen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bedroht und somit Vergehen sind (vgl. dazu BGE 108 IV 41 ff.), ergeben sich die Fristen aus Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die gemäss Art. 2 VStrR anwendbar sind.
cc) Da weder das VStrR noch die hier anwendbaren Verwaltungsgesetze den Beginn der Verjährung regeln, ist gemäss Art. 2 VStrR insoweit Art. 71 StGB massgebend.
dd) Siebeneinhalb Jahre vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheids - mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 117 IV 410 mit Hinweisen) - liegt der 9. Juli 1984. Es stellt sich die Frage, ob die Taten, die der Beschwerdeführer vor diesem Tag begangen hat, verjährt sind.
b) Die frühere Rechtsprechung fasste verschiedene strafbare Handlungen unter der Bezeichnung "fortgesetztes Delikt" zu einer rechtlichen Einheit zusammen, wenn sie gleichartig oder ähnlich waren, gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet waren und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgingen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Folge der Annahme der rechtlichen Einheit war unter anderem, dass die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen begann; war diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht bereits in BGE 116 IV 124 Bedenken hinsichtlich der Haltbarkeit des fortgesetzten Delikts geäussert hatte (dazu SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, recht 1991, S. 134 ff.), gab es diese Rechtsfigur in
BGE 117 IV 408 ff. auf. Es legte dar, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen sei, sei in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden habe (Verjährung, Strafschärfung, Strafantragsfrist, "ne bis in idem"), gesondert zu erörtern. Für den Bereich der Verjährung nahm es an, verschiedene strafbare Handlungen seien gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginne) anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet seien und - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben sei (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei, könne nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden (E. 2f). Im zu beurteilenden Fall bejahte es die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei einem ungetreuen Geschäftsführer, der in der Zeit von Sommer 1976 bis Ende 1981 mehrfach Wein anstatt unmittelbar für seine Arbeitgeberfirma auf Rechnung einer von ihm beherrschten Gesellschaft bezogen und die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiterfakturiert hatte. Es führte aus, der damalige Beschwerdeführer sei als Geschäftsführer nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte statt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen, sondern hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht getan habe, habe er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn verletzt.
Demgegenüber verneinte das Bundesgericht in BGE 118 IV 309 ff. bei der Annahme von Geschenken gemäss Art. 316 StGB die verjährungsrechtliche Einheit und nahm an, die Verjährung beginne für jede Einzelhandlung gesondert zu laufen. Es legte dar, die Geschenkannahme nach Art. 316 StGB habe keinen Dauercharakter. Sie stelle eine punktuelle Handlung dar und nicht eine Situation, die sich in der Zeit verlängere. Im Gegensatz zur ungetreuen Geschäftsführung sei der Täter nicht dauernd gehalten - auch nicht implizit -, den durch die Straftat verursachten Schaden zu ersetzen. Entsprechendes ergebe sich aus einem Vergleich mit der Straftat der Vernachlässigung der Unterstützungspflicht. Überdies sei das geschützte Rechtsgut bei Art. 316 StGB nicht das Vermögen. Im zu beurteilenden Fall habe der Beschwerdeführer mehrere Male Geschenke entgegengenommen. Es handle sich dabei durchaus um ähnliche Verhaltensweisen (gleiche beteiligte Personen, gleiches Ziel, gleiche Geisteshaltung, Verletzung desselben Rechtsgutes). Der Beschwerdeführer sei jedoch im Unterschied zum ungetreuen Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. aufgrund seiner Stellung bei seinem Arbeitgeber nicht gehalten gewesen, dauernd über dessen finanzielle Interessen zu wachen, und er habe sich auch nicht um Ersatz des dem Arbeitgeber verursachten Schadens kümmern müssen. Mangels eines andauernden pflichtwidrigen und vom Tatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfassten Verhaltens habe die Verjährung deshalb für jede Geschenkannahme gesondert zu laufen begonnen (E. 2c).
In BGE 118 IV 325 ff. wurde schliesslich entschieden, für die Bestimmung des Beginns der Antragsfrist gemäss Art. 29 StGB sei analog Art. 71 StGB anwendbar. Wer dauernd seiner Pflicht zur Leistung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuwiderhandle, mache sich fortwährend der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gemäss Art. 217 StGB schuldig. Die Frist zur Stellung des Strafantrags beginne deshalb nicht zu laufen, solange die schuldhaften Unterlassungen andauerten (E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer blieb nach den einzelnen Widerhandlungen zur Zahlung der hinterzogenen Abgaben verpflichtet. Im Unterschied zum Geschäftsführer in BGE 117 IV 408 ff. hatte er jedoch keine Fürsorgepflicht in bezug auf das Vermögen des Geschädigten. Überdies ist fraglich, ob die Nichtbezahlung der weiterhin geschuldeten Abgaben von den hier anwendbaren Strafbestimmungen zumindest sinngemäss erfasst wird. Art. 74 Ziff. 3 ZG stellt jedenfalls unter Strafe das Unterlassen der Anmeldung zollpflichtiger Waren zur Zollbehandlung beim Grenzübertritt.
d) aa) Art. 82 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 2 WUStB durch Verweis auf Art. 82 ZG sehen den Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit vor. Das Strafgesetzbuch kennt diesen Qualifikationsgrund nicht. Es handelt sich dabei um einen Sonderfall der Nebenstrafgesetzgebung. Nach der Rechtsprechung (BGE 76 IV 200 E. 3) setzt die Annahme der Gewohnheitsmässigkeit nach Art. 82 Ziff. 2 ZG zweierlei voraus: Der Täter muss erstens die strafbare Handlung wiederholt begangen haben. Die wiederholte Tatbegehung muss bei ihm zweitens den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen lassen.
bb) Die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss genügt für die Annahme der verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB nicht. Lässt die wiederholte Tatverübung beim Täter den Hang zur Begehung der strafbaren Handlung erkennen und ist deshalb der Qualifikationsgrund der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG gegeben, ist die Zusammenfassung der verschiedenen Straftaten zu einer verjährungsrechtlichen Einheit dagegen gerechtfertigt.
cc) Dem Beschwerdeführer ging es nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) darum, ein ausreichendes Warenangebot der B. AG zu gewährleisten. Zu diesem Zweck beging er in einem Zeitraum von rund siebeneinhalb Jahren pro Monat mindestens acht, insgesamt also mindestens 720 Widerhandlungen. Das Tatvorgehen war immer dasselbe, der Lieferant stets der gleiche. Die strafbare Tätigkeit, die er trotz laufenden zolldienstlichen Untersuchungen fortführte, gehörte zum üblichen Geschäftsbetrieb. Die Voraussetzungen der Gewohnheitsmässigkeit gemäss Art. 82 Ziff. 2 ZG sind bei dieser Sachlage erfüllt. Die Vorinstanz hat die verschiedenen strafbaren Handlungen somit zu Recht gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, bei der die Verjährung für sämtliche Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt. Sie hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer vor dem 9. Juli 1984 begangenen Widerhandlungen verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
e) Anzumerken bleibt, dass sich eine Auseinandersetzung mit der Verjährungsfrage vermeiden lässt, wenn die Verfahren so zügig, wie dies aufgrund des Beschleunigungsgebotes (dazu BGE 117 IV 124 ff.) notwendig ist, durchgeführt und gegebenenfalls der gerichtlichen Beurteilung zugeführt werden. Es ist Sache der zuständigen Behörden, den Strafbescheid, den Einspracheentscheid, die Überweisung an das Gericht und die Beurteilung durch die erste und zweite Instanz so voranzutreiben, dass verjährungsrechtlich keine Probleme entstehen, oder aber - wenn dies im Hinblick auf einen Instanzenzug über faktisch vier Instanzen mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte - den Gesetzgeber auf notwendige Verbesserungen hinzuweisen. | de | Art. 82 n. 2 LD; art. 71 cpv. 2 CP; riunione di più infrazioni doganali in un'entità sotto il profilo della prescrizione; carattere abituale delle infrazioni. In caso d'infrazioni perpetrate abitualmente ai sensi dell'art. 82 n. 2 LD, le diverse infrazioni costituiscono un'entità sotto il profilo della prescrizione, di modo che il termine di prescrizione decorre per l'insieme dalla perpetrazione dell'ultima di esse (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,877 | 119 IV 81 | 119 IV 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Der in München wohnhafte H. schickte F. in R. am 18. Oktober 1991 per Post als Geschenk ein Radarwarngerät der Marke "BEL/VANTAGE 3". Er deklarierte die Sendung ordnungsgemäss. Beim Einfuhrzollamt in Romanshorn wurde sie zuhanden der Untersuchungsbehörden sichergestellt.
B.- Das Bezirksamt Arbon büsste H. wegen illegaler Einfuhr eines Radarwarngeräts in die Schweiz in Anwendung von Art. 57b Abs. 1, 2 und 3 SVG mit Fr. 300.--; das Gerät zog es in Anwendung von Art. 58 StGB zur Vernichtung ein.
Die Bezirksgerichtskommission Arbon hiess die gegen diesen Entscheid von H. eingereichte Einsprache gut, hob die Strafverfügung auf und stellte das Radarwarngerät frei.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. September 1992 ab.
C.- Gegen den Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, H. sei in Anwendung von Art. 99 Ziff. 8 i.V.m. Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen; das beschlagnahmte Radarwarngerät sei in Anwendung von Art. 57b Abs. 3 SVG, allenfalls Art. 58 StGB gerichtlich einzuziehen und zu vernichten.
H. reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Sendung mit dem Radarwarngerät sei aufgrund der ihrem Inhalt entsprechenden Deklaration schon am Zoll als nicht zur Einfuhr geeignet qualifiziert worden. Sie sei bereits an der Zollgrenze zurückgewiesen und daher nicht eingeführt worden. Somit habe ein Zollübertritt nicht stattgefunden und sei der Tatbestand von Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG nicht erfüllt. Selbst wenn die Einfuhr bejaht werden müsste, wäre gestützt auf Art. 20 StGB von einer Bestrafung des Beschwerdegegners Umgang zu nehmen. Dieser habe in guten Treuen die Überzeugung haben dürfen, nichts Unrechtes zu tun. Der Erwerb von Radarwarngeräten und der Handel mit solchen sei in Deutschland ohne gesetzliche Einschränkung möglich. Verboten sei dort lediglich der Betrieb. Etwas anderes gehe auch aus der Warnetikette, mit welcher die Staatsanwaltschaft ihre Berufung begründe, nicht hervor. Es sei dort lediglich vermerkt: "Achtung Exportgerät. Laut § 15 Fernmeldeanlagengesetz ist der Betrieb dieses Gerätes in der BRD bei Strafe verboten. Beachten Sie die postalischen Bestimmungen." Gestützt auf diesen Hinweis habe der Beschwerdegegner unter keinen Umständen weder davon ausgehen können noch müssen, dass er sich durch die Versendung des Warngerätes an einen Kollegen in der Schweiz strafbar mache. Da er nicht berufsmässig gehandelt habe, wäre es etwas weltfremd zu verlangen, dass er sich vor Versendung seines Geschenks bei einem Anwalt oder einer ausländischen Behörde nach der Zulässigkeit seines Vorgehens hätte erkundigen müssen. Dass er das Paket korrekt deklariert habe, zeige, dass er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner habe das Radarwarngerät in die Schweiz eingeführt und die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht einen Verbotsirrtum zugebilligt. Ferner sei das Gerät unabhängig von einer Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG, eventuell Art. 58 Abs. 1 lit. a und b StGB, einzuziehen und zu vernichten.
3. Geräte und Vorrichtungen, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte), dürfen gemäss Art. 57b Abs. 1 SVG weder in Verkehr gebracht noch im Fahrzeug eingebaut, darin mitgeführt, in ihm befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden. Als Inverkehrbringen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt das Herstellen, das Einführen, das Anpreisen, das Weitergeben, das Verkaufen sowie das sonstige Abgeben und Überlassen. Widerhandlungen gegen diese Vorschrift werden gemäss Art. 99 Ziff. 8 SVG mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Beim in Frage stehenden Gerät des Beschwerdeführers handelt es sich unstrittig um eine Vorrichtung, die vor polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten warnt und daher geeignet ist, diese zu stören oder unwirksam zu machen.
b) Dem Beschwerdegegner wird zur Last gelegt, das Radarwarngerät in Verkehr gebracht zu haben, indem er es in die Schweiz einführte. Es fragt sich daher, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand des Einführens erfüllt ist.
Die Vorinstanz stellte für die Beantwortung dieser Frage grundsätzlich zu Recht auf das Zollgesetz (ZG) ab. Nach dessen Art. 1 ist unter Einführen das tatsächliche Verbringen der verbotenen Geräte und Vorrichtungen in das schweizerische Zollgebiet, d.h. die Beförderung der Ware über die schweizerische Zollgrenze, zu verstehen (so auch ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG, S. 112, betreffend die Einfuhr nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG; vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 22.2.1973, in NJW 1993, S. 814 ff.). Erfüllt ist der Tatbestand des Inverkehrbringens durch Einfuhr nach Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG grundsätzlich, wenn ein Bannbruch im Sinne von Art. 76 ZG zu bejahen ist. Wird die Ware, deren Einfuhr verboten ist, ordnungsgemäss den Zollbehörden deklariert, so ist ein Bannbruch und eine Einfuhr ausgeschlossen. Werden Waren, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist, unter richtiger Benennung zur Zollabfertigung angemeldet - wie dies nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall erfolgte -, so ist, soweit sie nicht zu vernichten sind, nämlich gemäss Art. 60 Abs. 1 ZG ihre Rückweisung anzuordnen. Dass in allen anderen Fällen nach Abs. 2 der genannten Bestimmung das Strafverfahren wegen Bannbruches einzuleiten ist, bedeutet, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht eingewendet wird, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die Überweisung des Falles durch das Zollinspektorat an das Bezirksamt Arbon als zuständige Strafbehörde nicht erforderlich oder zulässig war; diese Vorschrift hat nur für das Zollstrafverfahren Geltung und spricht denn auch bloss von einem Strafverfahren wegen Bannbruches.
Auch nach Sinn und Zweck des Verbotes des Inverkehrbringens eines Radarwarngerätes kann die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat nicht als erfüllt betrachtet werden. Aufgrund der Kennzeichnung als Radarwarngerät in der Zolldeklaration und damit als eine Ware, deren Einfuhr in die Schweiz verboten ist, war ausgeschlossen, dass dieses in der Schweiz in die Hände eines Privaten gelangen und damit zur Störung der Kontrollen des Strassenverkehrs hätte Verwendung finden können. Aufgrund der richtigen Zolldeklaration waren die Zollbehörden vielmehr verpflichtet, die Einfuhr zu verhindern, was auch erfolgte.
Ob ein Versuch vorliegt, kann offenbleiben, da Art. 57b Abs. 1 und 2 gemäss Art. 99 Ziff. 8 SVG lediglich ein Übertretungstatbestand ist und die Strafbarkeit des Versuchs nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 104 Abs. 1 StGB).
Die Vorinstanz hat danach eine Widerhandlung gegen Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG zu Recht verneint.
4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer Einziehung gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG bzw. Art. 58 StGB verneint, da eine Einfuhr des Gerätes in die Schweiz mangels Zollübertritts nicht stattgefunden habe und die öffentliche Ordnung deshalb auch gar nicht gefährdet worden sei.
Gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG stellen die Kontrollorgane Geräte, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören oder unwirksam machen können, sicher; der Richter verfügt die Einziehung. Diese Bestimmung stellt hinsichtlich der in Frage stehenden Geräte eine polizeigesetzliche Spezialregelung dar. Sie erfüllt insofern eine Doppelfunktion. Einerseits umfasst sie die strafrechtliche Einziehung analog zu Art. 58 StGB, andererseits ist sie polizeigesetzliche Eingriffsgrundlage. Als solche unterscheidet sie sich von den allgemeinen Einziehungsbestimmungen gemäss Art. 58 StGB dadurch, dass sie die Einziehung von Radarwarngeräten unabhängig von der Strafbarkeit der Tat ermöglicht. Da der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall den Tatbestand von Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG nicht erfüllte und ein allfälliger Versuch der Einfuhr nicht strafbar ist, fehlt ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat. Dies hindert die Einziehung des Gerätes hingegen nicht. Vielmehr ist der Richter dazu verpflichtet, weil der Gesetzgeber mit Art. 57b SVG offensichtlich einen möglichst umfassenden Schutz der Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten vor Störungen erreichen wollte, in Fällen, in denen keine strafbare Handlung vorliegt, mittels einer polizeigesetzlichen Einziehung und Vernichtung durch den Richter. Dies ist im Zusammenhang mit Radarwarngeräten ohne weiteres gerechtfertigt, da der bestimmungsgemässe Gebrauch der Geräte rechtswidrig ist. | de | Art. 57b Abs. 1 - 3 SVG, Art. 58 StGB; Inverkehrbringen eines Radarwarngerätes; Einziehung. Den Tatbestand des Inverkehrbringens durch Einfuhr nach Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG erfüllt nicht, wer die Ware, deren Einfuhr verboten ist, den Zollbehörden ordnungsgemäss deklariert (E. 3b).
Radarwarngeräte sind einzuziehen, auch wenn keine strafbare Handlung im Sinne von Art. 58 StGB gegeben ist (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,878 | 119 IV 81 | 119 IV 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Der in München wohnhafte H. schickte F. in R. am 18. Oktober 1991 per Post als Geschenk ein Radarwarngerät der Marke "BEL/VANTAGE 3". Er deklarierte die Sendung ordnungsgemäss. Beim Einfuhrzollamt in Romanshorn wurde sie zuhanden der Untersuchungsbehörden sichergestellt.
B.- Das Bezirksamt Arbon büsste H. wegen illegaler Einfuhr eines Radarwarngeräts in die Schweiz in Anwendung von Art. 57b Abs. 1, 2 und 3 SVG mit Fr. 300.--; das Gerät zog es in Anwendung von Art. 58 StGB zur Vernichtung ein.
Die Bezirksgerichtskommission Arbon hiess die gegen diesen Entscheid von H. eingereichte Einsprache gut, hob die Strafverfügung auf und stellte das Radarwarngerät frei.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. September 1992 ab.
C.- Gegen den Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, H. sei in Anwendung von Art. 99 Ziff. 8 i.V.m. Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen; das beschlagnahmte Radarwarngerät sei in Anwendung von Art. 57b Abs. 3 SVG, allenfalls Art. 58 StGB gerichtlich einzuziehen und zu vernichten.
H. reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Sendung mit dem Radarwarngerät sei aufgrund der ihrem Inhalt entsprechenden Deklaration schon am Zoll als nicht zur Einfuhr geeignet qualifiziert worden. Sie sei bereits an der Zollgrenze zurückgewiesen und daher nicht eingeführt worden. Somit habe ein Zollübertritt nicht stattgefunden und sei der Tatbestand von Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG nicht erfüllt. Selbst wenn die Einfuhr bejaht werden müsste, wäre gestützt auf Art. 20 StGB von einer Bestrafung des Beschwerdegegners Umgang zu nehmen. Dieser habe in guten Treuen die Überzeugung haben dürfen, nichts Unrechtes zu tun. Der Erwerb von Radarwarngeräten und der Handel mit solchen sei in Deutschland ohne gesetzliche Einschränkung möglich. Verboten sei dort lediglich der Betrieb. Etwas anderes gehe auch aus der Warnetikette, mit welcher die Staatsanwaltschaft ihre Berufung begründe, nicht hervor. Es sei dort lediglich vermerkt: "Achtung Exportgerät. Laut § 15 Fernmeldeanlagengesetz ist der Betrieb dieses Gerätes in der BRD bei Strafe verboten. Beachten Sie die postalischen Bestimmungen." Gestützt auf diesen Hinweis habe der Beschwerdegegner unter keinen Umständen weder davon ausgehen können noch müssen, dass er sich durch die Versendung des Warngerätes an einen Kollegen in der Schweiz strafbar mache. Da er nicht berufsmässig gehandelt habe, wäre es etwas weltfremd zu verlangen, dass er sich vor Versendung seines Geschenks bei einem Anwalt oder einer ausländischen Behörde nach der Zulässigkeit seines Vorgehens hätte erkundigen müssen. Dass er das Paket korrekt deklariert habe, zeige, dass er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner habe das Radarwarngerät in die Schweiz eingeführt und die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht einen Verbotsirrtum zugebilligt. Ferner sei das Gerät unabhängig von einer Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG, eventuell Art. 58 Abs. 1 lit. a und b StGB, einzuziehen und zu vernichten.
3. Geräte und Vorrichtungen, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte), dürfen gemäss Art. 57b Abs. 1 SVG weder in Verkehr gebracht noch im Fahrzeug eingebaut, darin mitgeführt, in ihm befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden. Als Inverkehrbringen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt das Herstellen, das Einführen, das Anpreisen, das Weitergeben, das Verkaufen sowie das sonstige Abgeben und Überlassen. Widerhandlungen gegen diese Vorschrift werden gemäss Art. 99 Ziff. 8 SVG mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Beim in Frage stehenden Gerät des Beschwerdeführers handelt es sich unstrittig um eine Vorrichtung, die vor polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten warnt und daher geeignet ist, diese zu stören oder unwirksam zu machen.
b) Dem Beschwerdegegner wird zur Last gelegt, das Radarwarngerät in Verkehr gebracht zu haben, indem er es in die Schweiz einführte. Es fragt sich daher, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand des Einführens erfüllt ist.
Die Vorinstanz stellte für die Beantwortung dieser Frage grundsätzlich zu Recht auf das Zollgesetz (ZG) ab. Nach dessen Art. 1 ist unter Einführen das tatsächliche Verbringen der verbotenen Geräte und Vorrichtungen in das schweizerische Zollgebiet, d.h. die Beförderung der Ware über die schweizerische Zollgrenze, zu verstehen (so auch ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG, S. 112, betreffend die Einfuhr nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG; vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 22.2.1973, in NJW 1993, S. 814 ff.). Erfüllt ist der Tatbestand des Inverkehrbringens durch Einfuhr nach Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG grundsätzlich, wenn ein Bannbruch im Sinne von Art. 76 ZG zu bejahen ist. Wird die Ware, deren Einfuhr verboten ist, ordnungsgemäss den Zollbehörden deklariert, so ist ein Bannbruch und eine Einfuhr ausgeschlossen. Werden Waren, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist, unter richtiger Benennung zur Zollabfertigung angemeldet - wie dies nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall erfolgte -, so ist, soweit sie nicht zu vernichten sind, nämlich gemäss Art. 60 Abs. 1 ZG ihre Rückweisung anzuordnen. Dass in allen anderen Fällen nach Abs. 2 der genannten Bestimmung das Strafverfahren wegen Bannbruches einzuleiten ist, bedeutet, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht eingewendet wird, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die Überweisung des Falles durch das Zollinspektorat an das Bezirksamt Arbon als zuständige Strafbehörde nicht erforderlich oder zulässig war; diese Vorschrift hat nur für das Zollstrafverfahren Geltung und spricht denn auch bloss von einem Strafverfahren wegen Bannbruches.
Auch nach Sinn und Zweck des Verbotes des Inverkehrbringens eines Radarwarngerätes kann die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat nicht als erfüllt betrachtet werden. Aufgrund der Kennzeichnung als Radarwarngerät in der Zolldeklaration und damit als eine Ware, deren Einfuhr in die Schweiz verboten ist, war ausgeschlossen, dass dieses in der Schweiz in die Hände eines Privaten gelangen und damit zur Störung der Kontrollen des Strassenverkehrs hätte Verwendung finden können. Aufgrund der richtigen Zolldeklaration waren die Zollbehörden vielmehr verpflichtet, die Einfuhr zu verhindern, was auch erfolgte.
Ob ein Versuch vorliegt, kann offenbleiben, da Art. 57b Abs. 1 und 2 gemäss Art. 99 Ziff. 8 SVG lediglich ein Übertretungstatbestand ist und die Strafbarkeit des Versuchs nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 104 Abs. 1 StGB).
Die Vorinstanz hat danach eine Widerhandlung gegen Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG zu Recht verneint.
4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer Einziehung gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG bzw. Art. 58 StGB verneint, da eine Einfuhr des Gerätes in die Schweiz mangels Zollübertritts nicht stattgefunden habe und die öffentliche Ordnung deshalb auch gar nicht gefährdet worden sei.
Gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG stellen die Kontrollorgane Geräte, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören oder unwirksam machen können, sicher; der Richter verfügt die Einziehung. Diese Bestimmung stellt hinsichtlich der in Frage stehenden Geräte eine polizeigesetzliche Spezialregelung dar. Sie erfüllt insofern eine Doppelfunktion. Einerseits umfasst sie die strafrechtliche Einziehung analog zu Art. 58 StGB, andererseits ist sie polizeigesetzliche Eingriffsgrundlage. Als solche unterscheidet sie sich von den allgemeinen Einziehungsbestimmungen gemäss Art. 58 StGB dadurch, dass sie die Einziehung von Radarwarngeräten unabhängig von der Strafbarkeit der Tat ermöglicht. Da der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall den Tatbestand von Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG nicht erfüllte und ein allfälliger Versuch der Einfuhr nicht strafbar ist, fehlt ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat. Dies hindert die Einziehung des Gerätes hingegen nicht. Vielmehr ist der Richter dazu verpflichtet, weil der Gesetzgeber mit Art. 57b SVG offensichtlich einen möglichst umfassenden Schutz der Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten vor Störungen erreichen wollte, in Fällen, in denen keine strafbare Handlung vorliegt, mittels einer polizeigesetzlichen Einziehung und Vernichtung durch den Richter. Dies ist im Zusammenhang mit Radarwarngeräten ohne weiteres gerechtfertigt, da der bestimmungsgemässe Gebrauch der Geräte rechtswidrig ist. | de | Art. 57b al. 1 - 3 LCR, art. 58 CP; mise sur le marché d'un détecteur de radar; confiscation. Celui qui, ainsi qu'il en a l'obligation, déclare aux autorités douanières une marchandise dont l'importation est interdite, ne se rend pas coupable de "mise sur le marché" au sens de l'art. 57b al. 1 et 2 LCR (consid. 3b).
Les détecteurs de radar doivent être confisqués, même en l'absence de toute infraction au sens de l'art. 58 CP (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,879 | 119 IV 81 | 119 IV 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Der in München wohnhafte H. schickte F. in R. am 18. Oktober 1991 per Post als Geschenk ein Radarwarngerät der Marke "BEL/VANTAGE 3". Er deklarierte die Sendung ordnungsgemäss. Beim Einfuhrzollamt in Romanshorn wurde sie zuhanden der Untersuchungsbehörden sichergestellt.
B.- Das Bezirksamt Arbon büsste H. wegen illegaler Einfuhr eines Radarwarngeräts in die Schweiz in Anwendung von Art. 57b Abs. 1, 2 und 3 SVG mit Fr. 300.--; das Gerät zog es in Anwendung von Art. 58 StGB zur Vernichtung ein.
Die Bezirksgerichtskommission Arbon hiess die gegen diesen Entscheid von H. eingereichte Einsprache gut, hob die Strafverfügung auf und stellte das Radarwarngerät frei.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. September 1992 ab.
C.- Gegen den Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, H. sei in Anwendung von Art. 99 Ziff. 8 i.V.m. Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen; das beschlagnahmte Radarwarngerät sei in Anwendung von Art. 57b Abs. 3 SVG, allenfalls Art. 58 StGB gerichtlich einzuziehen und zu vernichten.
H. reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Sendung mit dem Radarwarngerät sei aufgrund der ihrem Inhalt entsprechenden Deklaration schon am Zoll als nicht zur Einfuhr geeignet qualifiziert worden. Sie sei bereits an der Zollgrenze zurückgewiesen und daher nicht eingeführt worden. Somit habe ein Zollübertritt nicht stattgefunden und sei der Tatbestand von Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG nicht erfüllt. Selbst wenn die Einfuhr bejaht werden müsste, wäre gestützt auf Art. 20 StGB von einer Bestrafung des Beschwerdegegners Umgang zu nehmen. Dieser habe in guten Treuen die Überzeugung haben dürfen, nichts Unrechtes zu tun. Der Erwerb von Radarwarngeräten und der Handel mit solchen sei in Deutschland ohne gesetzliche Einschränkung möglich. Verboten sei dort lediglich der Betrieb. Etwas anderes gehe auch aus der Warnetikette, mit welcher die Staatsanwaltschaft ihre Berufung begründe, nicht hervor. Es sei dort lediglich vermerkt: "Achtung Exportgerät. Laut § 15 Fernmeldeanlagengesetz ist der Betrieb dieses Gerätes in der BRD bei Strafe verboten. Beachten Sie die postalischen Bestimmungen." Gestützt auf diesen Hinweis habe der Beschwerdegegner unter keinen Umständen weder davon ausgehen können noch müssen, dass er sich durch die Versendung des Warngerätes an einen Kollegen in der Schweiz strafbar mache. Da er nicht berufsmässig gehandelt habe, wäre es etwas weltfremd zu verlangen, dass er sich vor Versendung seines Geschenks bei einem Anwalt oder einer ausländischen Behörde nach der Zulässigkeit seines Vorgehens hätte erkundigen müssen. Dass er das Paket korrekt deklariert habe, zeige, dass er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner habe das Radarwarngerät in die Schweiz eingeführt und die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht einen Verbotsirrtum zugebilligt. Ferner sei das Gerät unabhängig von einer Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG, eventuell Art. 58 Abs. 1 lit. a und b StGB, einzuziehen und zu vernichten.
3. Geräte und Vorrichtungen, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte), dürfen gemäss Art. 57b Abs. 1 SVG weder in Verkehr gebracht noch im Fahrzeug eingebaut, darin mitgeführt, in ihm befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden. Als Inverkehrbringen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt das Herstellen, das Einführen, das Anpreisen, das Weitergeben, das Verkaufen sowie das sonstige Abgeben und Überlassen. Widerhandlungen gegen diese Vorschrift werden gemäss Art. 99 Ziff. 8 SVG mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Beim in Frage stehenden Gerät des Beschwerdeführers handelt es sich unstrittig um eine Vorrichtung, die vor polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten warnt und daher geeignet ist, diese zu stören oder unwirksam zu machen.
b) Dem Beschwerdegegner wird zur Last gelegt, das Radarwarngerät in Verkehr gebracht zu haben, indem er es in die Schweiz einführte. Es fragt sich daher, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand des Einführens erfüllt ist.
Die Vorinstanz stellte für die Beantwortung dieser Frage grundsätzlich zu Recht auf das Zollgesetz (ZG) ab. Nach dessen Art. 1 ist unter Einführen das tatsächliche Verbringen der verbotenen Geräte und Vorrichtungen in das schweizerische Zollgebiet, d.h. die Beförderung der Ware über die schweizerische Zollgrenze, zu verstehen (so auch ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG, S. 112, betreffend die Einfuhr nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG; vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 22.2.1973, in NJW 1993, S. 814 ff.). Erfüllt ist der Tatbestand des Inverkehrbringens durch Einfuhr nach Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG grundsätzlich, wenn ein Bannbruch im Sinne von Art. 76 ZG zu bejahen ist. Wird die Ware, deren Einfuhr verboten ist, ordnungsgemäss den Zollbehörden deklariert, so ist ein Bannbruch und eine Einfuhr ausgeschlossen. Werden Waren, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist, unter richtiger Benennung zur Zollabfertigung angemeldet - wie dies nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall erfolgte -, so ist, soweit sie nicht zu vernichten sind, nämlich gemäss Art. 60 Abs. 1 ZG ihre Rückweisung anzuordnen. Dass in allen anderen Fällen nach Abs. 2 der genannten Bestimmung das Strafverfahren wegen Bannbruches einzuleiten ist, bedeutet, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht eingewendet wird, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die Überweisung des Falles durch das Zollinspektorat an das Bezirksamt Arbon als zuständige Strafbehörde nicht erforderlich oder zulässig war; diese Vorschrift hat nur für das Zollstrafverfahren Geltung und spricht denn auch bloss von einem Strafverfahren wegen Bannbruches.
Auch nach Sinn und Zweck des Verbotes des Inverkehrbringens eines Radarwarngerätes kann die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat nicht als erfüllt betrachtet werden. Aufgrund der Kennzeichnung als Radarwarngerät in der Zolldeklaration und damit als eine Ware, deren Einfuhr in die Schweiz verboten ist, war ausgeschlossen, dass dieses in der Schweiz in die Hände eines Privaten gelangen und damit zur Störung der Kontrollen des Strassenverkehrs hätte Verwendung finden können. Aufgrund der richtigen Zolldeklaration waren die Zollbehörden vielmehr verpflichtet, die Einfuhr zu verhindern, was auch erfolgte.
Ob ein Versuch vorliegt, kann offenbleiben, da Art. 57b Abs. 1 und 2 gemäss Art. 99 Ziff. 8 SVG lediglich ein Übertretungstatbestand ist und die Strafbarkeit des Versuchs nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 104 Abs. 1 StGB).
Die Vorinstanz hat danach eine Widerhandlung gegen Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG zu Recht verneint.
4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer Einziehung gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG bzw. Art. 58 StGB verneint, da eine Einfuhr des Gerätes in die Schweiz mangels Zollübertritts nicht stattgefunden habe und die öffentliche Ordnung deshalb auch gar nicht gefährdet worden sei.
Gemäss Art. 57b Abs. 3 SVG stellen die Kontrollorgane Geräte, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören oder unwirksam machen können, sicher; der Richter verfügt die Einziehung. Diese Bestimmung stellt hinsichtlich der in Frage stehenden Geräte eine polizeigesetzliche Spezialregelung dar. Sie erfüllt insofern eine Doppelfunktion. Einerseits umfasst sie die strafrechtliche Einziehung analog zu Art. 58 StGB, andererseits ist sie polizeigesetzliche Eingriffsgrundlage. Als solche unterscheidet sie sich von den allgemeinen Einziehungsbestimmungen gemäss Art. 58 StGB dadurch, dass sie die Einziehung von Radarwarngeräten unabhängig von der Strafbarkeit der Tat ermöglicht. Da der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall den Tatbestand von Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG nicht erfüllte und ein allfälliger Versuch der Einfuhr nicht strafbar ist, fehlt ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat. Dies hindert die Einziehung des Gerätes hingegen nicht. Vielmehr ist der Richter dazu verpflichtet, weil der Gesetzgeber mit Art. 57b SVG offensichtlich einen möglichst umfassenden Schutz der Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten vor Störungen erreichen wollte, in Fällen, in denen keine strafbare Handlung vorliegt, mittels einer polizeigesetzlichen Einziehung und Vernichtung durch den Richter. Dies ist im Zusammenhang mit Radarwarngeräten ohne weiteres gerechtfertigt, da der bestimmungsgemässe Gebrauch der Geräte rechtswidrig ist. | de | Art. 57b cpv. 1 - 3 LCS, art. 58 CP; messa in commercio di un rivelatore di radar; confisca. Chi, conformemente all'obbligo che gli incombe, dichiara alle autorità doganali una merce la cui importazione è vietata, non la mette in commercio ai sensi dell'art. 57b cpv. 1 e 2 LCS (consid. 3b).
I rivelatori di radar devono essere confiscati anche in assenza di un reato ai sensi dell'art. 58 CP (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,880 | 119 IV 86 | 119 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern führt gegen den jugoslawischen Staatsangehörigen S. eine umfangreiche Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges, eventuell Veruntreuung. Es wird ihm vorgeworfen, er habe sich bei seiner Geschäftstätigkeit als Kreditvermittler durch betrügerische Machenschaften namhafte finanzielle Vorleistungen verschafft; für diese Zwecke habe der Angeschuldigte auch die Firma I. Holding AG mit Sitz an seiner Wohnadresse in Agra/TI eingesetzt. Es sei mit einem Deliktsbetrag von mindestens 10 Mio. Franken zu rechnen.
Anlässlich einer in Abwesenheit des Angeschuldigten am 23. Oktober 1991 in Agra durchgeführten Hausdurchsuchung wurden zwei Mercedes 560SL bzw. 500SEC und ein Rolls-Royce Silver Spur vorgefunden; die anwesende Frau S. wurde durch den Besonderen Untersuchungsrichter angewiesen, die Fahrzeuge weder wegzuschaffen, noch sie wegschaffen zu lassen oder zu veräussern.
Da der Rolls-Royce in der Folge an E., Sarnen/OW, übertragen wurde, beschlagnahmte der Besondere Untersuchungsrichter dieses Fahrzeug mit Verfügung vom 17. Juli 1992.
Gestützt auf diese Verfügung erliess das Verhöramt Obwalden am 20. Juli 1992 rechtshilfeweise eine Beschlagnahmeverfügung für das bei E. in Sarnen stationierte Fahrzeug.
B.- Auf Beschwerde von E. vom 3. August 1992 hin hob die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 10. September 1992 die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes auf; sie bejahte zwar die formelle Zulässigkeit der Beschlagnahme, erachtete sie indessen materiell als nicht zulässig, da keine begründete Erwartung einer späteren Einziehung des Fahrzeuges bestehe; das Fahrzeug wurde freigegeben.
C.- Eine am 19. August 1992 gegen die Beschlagnahmeverfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 17. Juli 1992 an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern gerichtete Beschwerde wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 1992 ab.
D.- Mit Eingabe vom 13. November 1992 beantragt der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden aufzuheben und die zuständigen Strafverfolgungsbehörden des Kantons Obwalden anzuweisen, die nachgesuchte Rechtshilfe zu gewähren. Im übrigen seien unverzüglich die notwendigen Sicherheitsmassregeln zu treffen.
Der Obergerichtspräsident des Kantons Obwalden beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
E.- Mit Verfügung vom 17. November 1992 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts das Verhöramt Obwalden an, E. als heutigem mutmasslichem Eigentümer bis zum Vorliegen des Urteils in diesem Verfahren jegliche rechtliche Verfügung über das von der Beschlagnahme betroffene Fahrzeug zu untersagen und die Stationierung des Fahrzeuges beim jetzigen Eigentümer anzuordnen; Schlüssel und Ausweis seien sicherzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich zwar nach dem Prozessrecht des gemäss Art. 352 StGB zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind; durch die Anwendung dieses Prozessrechts durch die ersuchte Behörde beziehungsweise die zuständige Rechtsmittelinstanz darf indessen die Rechtshilfe nicht derart beschränkt werden, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl. BGE 87 IV 141 E. 4; BGE 86 IV 140 E. 2a). Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn das Gesetz des verpflichteten Kantons für die verlangten Rechtshilfehandlungen, was Umfang und Form anbetrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, also nicht gleiches Recht gelten liesse wie im innerkantonalen Strafverfahren; desgleichen verstiesse es gegen Art. 352 StGB, wenn die Behörden die Prozessvorschriften ihres Kantons im Rechtshilfeverkehr anders anwenden würden als im innerkantonalen Strafverfahren, oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegen würden, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern; dazu kommen die Fälle, in denen der verpflichtete Kanton sich seiner Verpflichtung entzieht, indem er die Rechtshilfe schlechthin verweigert oder die nachgesuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund ablehnt (vgl. BGE 71 IV 174 E. 1).
b) Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts ist das Prozessrecht des ersuchten Kantons lediglich für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe (vgl. insb. BGE 71 IV 175; unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 31. Mai 1990 i.S. Procura pubblica sottocenerina gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 2) massgebend. Die Anklagekammer hat im Zusammenhang mit der interkantonalen Rechtshilfe im Hinblick auf Art. 58 StGB stets betont, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit zur Beschlagnahme vorliegen, diese gerechtfertigt und zweckmässig erscheine, sei den Behörden des ersuchten Kantons zu prüfen verwehrt, weil diese im Rechtshilfeverfahren einzig über die formelle Zulässigkeit der verlangten Massnahme nach ihrem Prozessrecht zu befinden hätten (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 25. August 1987 i.S. Giudice Istruttore della giurisdizione sottocenerina gegen Verhöramt und Justizkommission des Kantons Zug, E. 4b). Diese Auslegung von Art. 352 StGB wurde bereits von WAIBLINGER (Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Bern 1942, Art. 25 N 1 und 2) vertreten. Sie hat auch in der späteren Lehre durchwegs Zustimmung gefunden (TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950, S. 72 und 78; HÄFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 36 N 4; BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, Aarau 1980, S. 158 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 352 N 2).
c) Diese Rechtsprechung, die eine sich aus Bundesrecht (Art. 352 StGB) ergebende, beschränkte Überprüfbarkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung durch die Rechtsmittelinstanzen des ersuchten Kantons zur Folge hat, wurde auch in verschiedenen veröffentlichten Entscheiden, die zwar die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden betrafen, bestätigt. Diese Fälle sind ebenfalls in Art. 352 StGB geregelt und daher ohne weiteres jenen der interkantonalen Rechtshilfe gleichzusetzen; denn wie für die ersuchten Kantone bestehen auch für die ersuchten Bundesbehörden eigene Prozessordnungen bzw. Verfahrensgesetze, die sie bei der Leistung der Rechtshilfe anzuwenden haben. So hielt die Anklagekammer in diesem Zusammenhang fest, die PTT-Betriebe, die von kantonalen Behörden um Herausgabe von Postsendungen, Auskunftserteilung usw. ersucht würden, hätten nicht zu prüfen, ob diese Massnahmen nach dem massgebenden kantonalen Strafprozessrecht zulässig, noch ob sie, aus dem Gesichtspunkt der in Frage stehenden Strafuntersuchung, zweckmässig und notwendig seien; sie hätten in dieser Beziehung auf die Angaben der ersuchenden Behörde abzustellen, die dafür allein verantwortlich sei; die PTT-Betriebe hätten die kantonalen Gesuche daher nur auf ihre formelle Zulässigkeit, das heisst daraufhin zu prüfen, ob die ersuchende Behörde zuständig und der angegebene Grund gesetzmässig sei (vgl. BGE 115 IV 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 79 IV 183 E. 3). Diese Auslegung entspricht auch dem Grundsatz, dass die gemäss Art. 352 Abs. 1 StGB für Strafsachen, auf welche das Strafgesetzbuch Anwendung findet, statuierte Rechtshilfepflicht eine umfassende ist, von der materiell einzig die in Abs. 2 dieser Bestimmung genannten Ausnahmen bestehen (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil der Anklagekammer vom 15. Dezember 1992 i.S. Polizeidirektion des Kantons Bern gegen Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura, E. 3b; vgl. auch TRÜB, a.a.O., S. 78).
Eine (ernstzunehmende) materielle Prüfung würde im übrigen eine umfassende Aktenkenntnis voraussetzen. Der ersuchten Behörde wäre es daher in der Regel gar nicht möglich, das Rechtshilfeersuchen materiell umfassend zu prüfen (vgl. dazu auch BGE 115 IV 71). Denn aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung kann es nicht in Frage kommen, die in Verfahren, die interkantonale Rechtshilfe erfordern, meist umfangreichen Akten dem ersuchten Kanton vollständig zur notwendigen Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Dies gilt erst recht, wenn rechtshilfeweise Ermittlungen in verschiedenen Kantonen erforderlich sind. Meist sollten die Prozesshandlungen zudem in den verschiedenen Kantonen zeitlich zusammen oder zumindest nicht allzu weit auseinanderliegend erfolgen können. Dies würde verunmöglicht, müsste jedem ersuchten Kanton vorgängig vollständig Akteneinsicht gewährt werden. Wollte man anders entscheiden, so würde dies entweder zu unverhältnismässigen Aktenübermittlungen unter den Kantonen führen oder aber in Unkenntnis der gesamten Aktenlage getroffene und damit äusserst fragwürdige Entscheide über die Zulässigkeit von Rechtshilfemassnahmen bewirken. Der vorliegende Fall zeigt die Konsequenzen. Die Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichters wurde auch im Kanton Bern angefochten: Die bernische Anklagekammer kam in Kenntnis der "sachdienlichen" Untersuchungsakten zum Schluss, die Beschlagnahmeverfügung sei aufrechtzuerhalten. Gegenteilig die Obergerichtskommission Obwalden: Sie räumt aber ein, ihren Entscheid, mit welchem sie die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes aufhebt, im wesentlichen allein auf die bernische Beschlagnahmeverfügung gestützt zu haben. Von einer materiellen Überprüfung im eigentlichen Sinn kann unter diesen Umständen, wie der Gesuchsteller zu Recht bemerkt, nicht die Rede sein; dazu wäre zumindest erforderlich gewesen, die ersuchende Behörde zur Stellungnahme einzuladen und die bisherigen beziehungsweise alle für den zu treffenden Entscheid wesentlichen Akten einzusehen. Die Konsequenz, dass in verschiedenen Kantonen über die materielle Begründetheit derselben verlangten Rechtshilfemassnahme mehrere voneinander abweichende Urteile gefällt werden, kann nicht hingenommen werden und entspricht nicht mehr dem Begriff der interkantonalen Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt.
d) Nach der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat im übrigen der ersuchende Kanton Ansprüche auf Entschädigung für Nachteile aus strafprozessualen Massnahmen nach Massgabe seines Rechts zu beurteilen und eine allfällige Entschädigung zu bezahlen, da er für die Massnahmen verantwortlich ist (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. September 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, E. 1b). Wenn der ersuchende Kanton indessen für die ersuchte Massnahme allein verantwortlich ist, so ist auch einzig nach seinem Recht zu entscheiden, ob sie materiell zu Recht verlangt wurde oder nicht.
3. Im angefochtenen Entscheid wird auf die zum Teil von derjenigen der Anklagekammer abweichende und auch mit der eigenen in Widerspruch stehende Rechtsprechung der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hingewiesen (BGE 117 Ia 5 und BGE 117 Ib 80); diese unklare verfahrensrechtliche Ausgangslage habe es nahegelegt, die Zulässigkeit der verlangten Beschlagnahme auch in materieller Hinsicht zu prüfen.
a) Nachdem die I. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einer Reihe von unveröffentlichten Entscheiden in Abweichung von der Praxis der Anklagekammer den Grundsatz aufgestellt hatte, die Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons habe auch die materielle Zulässigkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung vollumfänglich zu prüfen, stellte sie in BGE 117 Ib 80 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Anklagekammer und TRECHSEL (a.a.O., Art. 352 N 2) sowie die bisher abweichende eigene Rechtsprechung (Hinweis auf BGE 105 Ib 214 ff. und BGE 86 IV 140 E. 2a, zudem nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 27. April 1989 i.S. U. AG und Kons., vom 10. April 1989 i.S. D., vom 6. Oktober 1988 i.S. D., vom 22. April 1988 i.S. H., vom 18. November 1987 i.S. U. AG und Kons. sowie H. und Kons.) fest, die Regeln über die interkantonale Rechtshilfe (Art. 352 - 355 StGB) enthielten keine Bestimmungen, nach welchen der interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Kanton sich materiell mit dem vom ersuchenden Kanton geführten Verfahren zu befassen hätte; vielmehr habe er sich (abgesehen vom Ausnahmefall von Art. 352 Abs. 2 StGB) darauf zu beschränken, die Prozesshandlungen, um welche er ersucht werde, unter Beachtung der Regeln seines eigenen Verfahrensrechts durchzuführen; interkantonale Rechtshilfe sei somit zu gewähren, ohne dass - wie dies bei der internationalen Rechtshilfe üblich sei - in einem formellen Verfahren und unter Beteilung der Betroffenen zuerst die Voraussetzungen für die Rechtshilfeleistung überprüft würden; selbst eine vorfrageweise Prüfung von Fragen materieller Natur (z.B. ob oder wie der dem Ersuchen zugrundeliegende Sachverhalt strafrechtlich zu qualifizieren sei) sei der um interkantonale Rechtshilfe ersuchten Behörde verwehrt; einzig könne gegenüber dieser Behörde die Verletzung des massgebenden örtlichen Strafverfahrensrechts und in diesem Zusammenhang die Verletzung von Verfassungs- bzw. Konventionsrecht gerügt werden.
b) Dieses Urteil wurde in BGE 118 Ib 118 in bezug auf die im Rahmen von Art. 80 IRSG zu leistende interkantonale Rechtshilfe bestätigt. Soweit daher in BGE 117 Ia 5 von BGE 117 Ib 80 abgewichen wurde, ist daran nicht festzuhalten, ohne dass vorgängig ein Meinungsaustauschverfahren gemäss Art. 16 Abs. 1 OG durchgeführt werden müsste. | de | Art. 352 StGB. Interkantonale Rechtshilfe; anwendbares Recht. Die interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Behörde hat die materielle Zulässigkeit der prozessualen Vorkehr, um die sie ersucht wird, nicht zu prüfen; sie hat sich vielmehr darauf zu beschränken, diese unter Beachtung der Regeln ihres eigenen Verfahrensrechts zu treffen (E. 2 und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 86
A.- Der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern führt gegen den jugoslawischen Staatsangehörigen S. eine umfangreiche Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges, eventuell Veruntreuung. Es wird ihm vorgeworfen, er habe sich bei seiner Geschäftstätigkeit als Kreditvermittler durch betrügerische Machenschaften namhafte finanzielle Vorleistungen verschafft; für diese Zwecke habe der Angeschuldigte auch die Firma I. Holding AG mit Sitz an seiner Wohnadresse in Agra/TI eingesetzt. Es sei mit einem Deliktsbetrag von mindestens 10 Mio. Franken zu rechnen.
Anlässlich einer in Abwesenheit des Angeschuldigten am 23. Oktober 1991 in Agra durchgeführten Hausdurchsuchung wurden zwei Mercedes 560SL bzw. 500SEC und ein Rolls-Royce Silver Spur vorgefunden; die anwesende Frau S. wurde durch den Besonderen Untersuchungsrichter angewiesen, die Fahrzeuge weder wegzuschaffen, noch sie wegschaffen zu lassen oder zu veräussern.
Da der Rolls-Royce in der Folge an E., Sarnen/OW, übertragen wurde, beschlagnahmte der Besondere Untersuchungsrichter dieses Fahrzeug mit Verfügung vom 17. Juli 1992.
Gestützt auf diese Verfügung erliess das Verhöramt Obwalden am 20. Juli 1992 rechtshilfeweise eine Beschlagnahmeverfügung für das bei E. in Sarnen stationierte Fahrzeug.
B.- Auf Beschwerde von E. vom 3. August 1992 hin hob die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 10. September 1992 die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes auf; sie bejahte zwar die formelle Zulässigkeit der Beschlagnahme, erachtete sie indessen materiell als nicht zulässig, da keine begründete Erwartung einer späteren Einziehung des Fahrzeuges bestehe; das Fahrzeug wurde freigegeben.
C.- Eine am 19. August 1992 gegen die Beschlagnahmeverfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 17. Juli 1992 an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern gerichtete Beschwerde wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 1992 ab.
D.- Mit Eingabe vom 13. November 1992 beantragt der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden aufzuheben und die zuständigen Strafverfolgungsbehörden des Kantons Obwalden anzuweisen, die nachgesuchte Rechtshilfe zu gewähren. Im übrigen seien unverzüglich die notwendigen Sicherheitsmassregeln zu treffen.
Der Obergerichtspräsident des Kantons Obwalden beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
E.- Mit Verfügung vom 17. November 1992 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts das Verhöramt Obwalden an, E. als heutigem mutmasslichem Eigentümer bis zum Vorliegen des Urteils in diesem Verfahren jegliche rechtliche Verfügung über das von der Beschlagnahme betroffene Fahrzeug zu untersagen und die Stationierung des Fahrzeuges beim jetzigen Eigentümer anzuordnen; Schlüssel und Ausweis seien sicherzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich zwar nach dem Prozessrecht des gemäss Art. 352 StGB zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind; durch die Anwendung dieses Prozessrechts durch die ersuchte Behörde beziehungsweise die zuständige Rechtsmittelinstanz darf indessen die Rechtshilfe nicht derart beschränkt werden, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl. BGE 87 IV 141 E. 4; BGE 86 IV 140 E. 2a). Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn das Gesetz des verpflichteten Kantons für die verlangten Rechtshilfehandlungen, was Umfang und Form anbetrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, also nicht gleiches Recht gelten liesse wie im innerkantonalen Strafverfahren; desgleichen verstiesse es gegen Art. 352 StGB, wenn die Behörden die Prozessvorschriften ihres Kantons im Rechtshilfeverkehr anders anwenden würden als im innerkantonalen Strafverfahren, oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegen würden, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern; dazu kommen die Fälle, in denen der verpflichtete Kanton sich seiner Verpflichtung entzieht, indem er die Rechtshilfe schlechthin verweigert oder die nachgesuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund ablehnt (vgl. BGE 71 IV 174 E. 1).
b) Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts ist das Prozessrecht des ersuchten Kantons lediglich für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe (vgl. insb. BGE 71 IV 175; unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 31. Mai 1990 i.S. Procura pubblica sottocenerina gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 2) massgebend. Die Anklagekammer hat im Zusammenhang mit der interkantonalen Rechtshilfe im Hinblick auf Art. 58 StGB stets betont, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit zur Beschlagnahme vorliegen, diese gerechtfertigt und zweckmässig erscheine, sei den Behörden des ersuchten Kantons zu prüfen verwehrt, weil diese im Rechtshilfeverfahren einzig über die formelle Zulässigkeit der verlangten Massnahme nach ihrem Prozessrecht zu befinden hätten (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 25. August 1987 i.S. Giudice Istruttore della giurisdizione sottocenerina gegen Verhöramt und Justizkommission des Kantons Zug, E. 4b). Diese Auslegung von Art. 352 StGB wurde bereits von WAIBLINGER (Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Bern 1942, Art. 25 N 1 und 2) vertreten. Sie hat auch in der späteren Lehre durchwegs Zustimmung gefunden (TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950, S. 72 und 78; HÄFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 36 N 4; BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, Aarau 1980, S. 158 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 352 N 2).
c) Diese Rechtsprechung, die eine sich aus Bundesrecht (Art. 352 StGB) ergebende, beschränkte Überprüfbarkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung durch die Rechtsmittelinstanzen des ersuchten Kantons zur Folge hat, wurde auch in verschiedenen veröffentlichten Entscheiden, die zwar die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden betrafen, bestätigt. Diese Fälle sind ebenfalls in Art. 352 StGB geregelt und daher ohne weiteres jenen der interkantonalen Rechtshilfe gleichzusetzen; denn wie für die ersuchten Kantone bestehen auch für die ersuchten Bundesbehörden eigene Prozessordnungen bzw. Verfahrensgesetze, die sie bei der Leistung der Rechtshilfe anzuwenden haben. So hielt die Anklagekammer in diesem Zusammenhang fest, die PTT-Betriebe, die von kantonalen Behörden um Herausgabe von Postsendungen, Auskunftserteilung usw. ersucht würden, hätten nicht zu prüfen, ob diese Massnahmen nach dem massgebenden kantonalen Strafprozessrecht zulässig, noch ob sie, aus dem Gesichtspunkt der in Frage stehenden Strafuntersuchung, zweckmässig und notwendig seien; sie hätten in dieser Beziehung auf die Angaben der ersuchenden Behörde abzustellen, die dafür allein verantwortlich sei; die PTT-Betriebe hätten die kantonalen Gesuche daher nur auf ihre formelle Zulässigkeit, das heisst daraufhin zu prüfen, ob die ersuchende Behörde zuständig und der angegebene Grund gesetzmässig sei (vgl. BGE 115 IV 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 79 IV 183 E. 3). Diese Auslegung entspricht auch dem Grundsatz, dass die gemäss Art. 352 Abs. 1 StGB für Strafsachen, auf welche das Strafgesetzbuch Anwendung findet, statuierte Rechtshilfepflicht eine umfassende ist, von der materiell einzig die in Abs. 2 dieser Bestimmung genannten Ausnahmen bestehen (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil der Anklagekammer vom 15. Dezember 1992 i.S. Polizeidirektion des Kantons Bern gegen Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura, E. 3b; vgl. auch TRÜB, a.a.O., S. 78).
Eine (ernstzunehmende) materielle Prüfung würde im übrigen eine umfassende Aktenkenntnis voraussetzen. Der ersuchten Behörde wäre es daher in der Regel gar nicht möglich, das Rechtshilfeersuchen materiell umfassend zu prüfen (vgl. dazu auch BGE 115 IV 71). Denn aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung kann es nicht in Frage kommen, die in Verfahren, die interkantonale Rechtshilfe erfordern, meist umfangreichen Akten dem ersuchten Kanton vollständig zur notwendigen Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Dies gilt erst recht, wenn rechtshilfeweise Ermittlungen in verschiedenen Kantonen erforderlich sind. Meist sollten die Prozesshandlungen zudem in den verschiedenen Kantonen zeitlich zusammen oder zumindest nicht allzu weit auseinanderliegend erfolgen können. Dies würde verunmöglicht, müsste jedem ersuchten Kanton vorgängig vollständig Akteneinsicht gewährt werden. Wollte man anders entscheiden, so würde dies entweder zu unverhältnismässigen Aktenübermittlungen unter den Kantonen führen oder aber in Unkenntnis der gesamten Aktenlage getroffene und damit äusserst fragwürdige Entscheide über die Zulässigkeit von Rechtshilfemassnahmen bewirken. Der vorliegende Fall zeigt die Konsequenzen. Die Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichters wurde auch im Kanton Bern angefochten: Die bernische Anklagekammer kam in Kenntnis der "sachdienlichen" Untersuchungsakten zum Schluss, die Beschlagnahmeverfügung sei aufrechtzuerhalten. Gegenteilig die Obergerichtskommission Obwalden: Sie räumt aber ein, ihren Entscheid, mit welchem sie die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes aufhebt, im wesentlichen allein auf die bernische Beschlagnahmeverfügung gestützt zu haben. Von einer materiellen Überprüfung im eigentlichen Sinn kann unter diesen Umständen, wie der Gesuchsteller zu Recht bemerkt, nicht die Rede sein; dazu wäre zumindest erforderlich gewesen, die ersuchende Behörde zur Stellungnahme einzuladen und die bisherigen beziehungsweise alle für den zu treffenden Entscheid wesentlichen Akten einzusehen. Die Konsequenz, dass in verschiedenen Kantonen über die materielle Begründetheit derselben verlangten Rechtshilfemassnahme mehrere voneinander abweichende Urteile gefällt werden, kann nicht hingenommen werden und entspricht nicht mehr dem Begriff der interkantonalen Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt.
d) Nach der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat im übrigen der ersuchende Kanton Ansprüche auf Entschädigung für Nachteile aus strafprozessualen Massnahmen nach Massgabe seines Rechts zu beurteilen und eine allfällige Entschädigung zu bezahlen, da er für die Massnahmen verantwortlich ist (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. September 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, E. 1b). Wenn der ersuchende Kanton indessen für die ersuchte Massnahme allein verantwortlich ist, so ist auch einzig nach seinem Recht zu entscheiden, ob sie materiell zu Recht verlangt wurde oder nicht.
3. Im angefochtenen Entscheid wird auf die zum Teil von derjenigen der Anklagekammer abweichende und auch mit der eigenen in Widerspruch stehende Rechtsprechung der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hingewiesen (BGE 117 Ia 5 und BGE 117 Ib 80); diese unklare verfahrensrechtliche Ausgangslage habe es nahegelegt, die Zulässigkeit der verlangten Beschlagnahme auch in materieller Hinsicht zu prüfen.
a) Nachdem die I. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einer Reihe von unveröffentlichten Entscheiden in Abweichung von der Praxis der Anklagekammer den Grundsatz aufgestellt hatte, die Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons habe auch die materielle Zulässigkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung vollumfänglich zu prüfen, stellte sie in BGE 117 Ib 80 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Anklagekammer und TRECHSEL (a.a.O., Art. 352 N 2) sowie die bisher abweichende eigene Rechtsprechung (Hinweis auf BGE 105 Ib 214 ff. und BGE 86 IV 140 E. 2a, zudem nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 27. April 1989 i.S. U. AG und Kons., vom 10. April 1989 i.S. D., vom 6. Oktober 1988 i.S. D., vom 22. April 1988 i.S. H., vom 18. November 1987 i.S. U. AG und Kons. sowie H. und Kons.) fest, die Regeln über die interkantonale Rechtshilfe (Art. 352 - 355 StGB) enthielten keine Bestimmungen, nach welchen der interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Kanton sich materiell mit dem vom ersuchenden Kanton geführten Verfahren zu befassen hätte; vielmehr habe er sich (abgesehen vom Ausnahmefall von Art. 352 Abs. 2 StGB) darauf zu beschränken, die Prozesshandlungen, um welche er ersucht werde, unter Beachtung der Regeln seines eigenen Verfahrensrechts durchzuführen; interkantonale Rechtshilfe sei somit zu gewähren, ohne dass - wie dies bei der internationalen Rechtshilfe üblich sei - in einem formellen Verfahren und unter Beteilung der Betroffenen zuerst die Voraussetzungen für die Rechtshilfeleistung überprüft würden; selbst eine vorfrageweise Prüfung von Fragen materieller Natur (z.B. ob oder wie der dem Ersuchen zugrundeliegende Sachverhalt strafrechtlich zu qualifizieren sei) sei der um interkantonale Rechtshilfe ersuchten Behörde verwehrt; einzig könne gegenüber dieser Behörde die Verletzung des massgebenden örtlichen Strafverfahrensrechts und in diesem Zusammenhang die Verletzung von Verfassungs- bzw. Konventionsrecht gerügt werden.
b) Dieses Urteil wurde in BGE 118 Ib 118 in bezug auf die im Rahmen von Art. 80 IRSG zu leistende interkantonale Rechtshilfe bestätigt. Soweit daher in BGE 117 Ia 5 von BGE 117 Ib 80 abgewichen wurde, ist daran nicht festzuhalten, ohne dass vorgängig ein Meinungsaustauschverfahren gemäss Art. 16 Abs. 1 OG durchgeführt werden müsste. | de | Art. 352 CP. Entraide intercantonale; droit applicable. En matière d'entraide intercantonale, l'autorité requise n'est pas habilitée à examiner le bien-fondé de l'acte de procédure demandé; elle doit se limiter à exécuter celui-ci, en se conformant au droit de procédure du canton requis (consid. 2 et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,882 | 119 IV 86 | 119 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern führt gegen den jugoslawischen Staatsangehörigen S. eine umfangreiche Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges, eventuell Veruntreuung. Es wird ihm vorgeworfen, er habe sich bei seiner Geschäftstätigkeit als Kreditvermittler durch betrügerische Machenschaften namhafte finanzielle Vorleistungen verschafft; für diese Zwecke habe der Angeschuldigte auch die Firma I. Holding AG mit Sitz an seiner Wohnadresse in Agra/TI eingesetzt. Es sei mit einem Deliktsbetrag von mindestens 10 Mio. Franken zu rechnen.
Anlässlich einer in Abwesenheit des Angeschuldigten am 23. Oktober 1991 in Agra durchgeführten Hausdurchsuchung wurden zwei Mercedes 560SL bzw. 500SEC und ein Rolls-Royce Silver Spur vorgefunden; die anwesende Frau S. wurde durch den Besonderen Untersuchungsrichter angewiesen, die Fahrzeuge weder wegzuschaffen, noch sie wegschaffen zu lassen oder zu veräussern.
Da der Rolls-Royce in der Folge an E., Sarnen/OW, übertragen wurde, beschlagnahmte der Besondere Untersuchungsrichter dieses Fahrzeug mit Verfügung vom 17. Juli 1992.
Gestützt auf diese Verfügung erliess das Verhöramt Obwalden am 20. Juli 1992 rechtshilfeweise eine Beschlagnahmeverfügung für das bei E. in Sarnen stationierte Fahrzeug.
B.- Auf Beschwerde von E. vom 3. August 1992 hin hob die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 10. September 1992 die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes auf; sie bejahte zwar die formelle Zulässigkeit der Beschlagnahme, erachtete sie indessen materiell als nicht zulässig, da keine begründete Erwartung einer späteren Einziehung des Fahrzeuges bestehe; das Fahrzeug wurde freigegeben.
C.- Eine am 19. August 1992 gegen die Beschlagnahmeverfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 17. Juli 1992 an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern gerichtete Beschwerde wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 1992 ab.
D.- Mit Eingabe vom 13. November 1992 beantragt der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden aufzuheben und die zuständigen Strafverfolgungsbehörden des Kantons Obwalden anzuweisen, die nachgesuchte Rechtshilfe zu gewähren. Im übrigen seien unverzüglich die notwendigen Sicherheitsmassregeln zu treffen.
Der Obergerichtspräsident des Kantons Obwalden beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
E.- Mit Verfügung vom 17. November 1992 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts das Verhöramt Obwalden an, E. als heutigem mutmasslichem Eigentümer bis zum Vorliegen des Urteils in diesem Verfahren jegliche rechtliche Verfügung über das von der Beschlagnahme betroffene Fahrzeug zu untersagen und die Stationierung des Fahrzeuges beim jetzigen Eigentümer anzuordnen; Schlüssel und Ausweis seien sicherzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich zwar nach dem Prozessrecht des gemäss Art. 352 StGB zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind; durch die Anwendung dieses Prozessrechts durch die ersuchte Behörde beziehungsweise die zuständige Rechtsmittelinstanz darf indessen die Rechtshilfe nicht derart beschränkt werden, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl. BGE 87 IV 141 E. 4; BGE 86 IV 140 E. 2a). Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn das Gesetz des verpflichteten Kantons für die verlangten Rechtshilfehandlungen, was Umfang und Form anbetrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, also nicht gleiches Recht gelten liesse wie im innerkantonalen Strafverfahren; desgleichen verstiesse es gegen Art. 352 StGB, wenn die Behörden die Prozessvorschriften ihres Kantons im Rechtshilfeverkehr anders anwenden würden als im innerkantonalen Strafverfahren, oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegen würden, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern; dazu kommen die Fälle, in denen der verpflichtete Kanton sich seiner Verpflichtung entzieht, indem er die Rechtshilfe schlechthin verweigert oder die nachgesuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund ablehnt (vgl. BGE 71 IV 174 E. 1).
b) Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts ist das Prozessrecht des ersuchten Kantons lediglich für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe (vgl. insb. BGE 71 IV 175; unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 31. Mai 1990 i.S. Procura pubblica sottocenerina gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 2) massgebend. Die Anklagekammer hat im Zusammenhang mit der interkantonalen Rechtshilfe im Hinblick auf Art. 58 StGB stets betont, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit zur Beschlagnahme vorliegen, diese gerechtfertigt und zweckmässig erscheine, sei den Behörden des ersuchten Kantons zu prüfen verwehrt, weil diese im Rechtshilfeverfahren einzig über die formelle Zulässigkeit der verlangten Massnahme nach ihrem Prozessrecht zu befinden hätten (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 25. August 1987 i.S. Giudice Istruttore della giurisdizione sottocenerina gegen Verhöramt und Justizkommission des Kantons Zug, E. 4b). Diese Auslegung von Art. 352 StGB wurde bereits von WAIBLINGER (Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Bern 1942, Art. 25 N 1 und 2) vertreten. Sie hat auch in der späteren Lehre durchwegs Zustimmung gefunden (TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950, S. 72 und 78; HÄFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 36 N 4; BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, Aarau 1980, S. 158 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 352 N 2).
c) Diese Rechtsprechung, die eine sich aus Bundesrecht (Art. 352 StGB) ergebende, beschränkte Überprüfbarkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung durch die Rechtsmittelinstanzen des ersuchten Kantons zur Folge hat, wurde auch in verschiedenen veröffentlichten Entscheiden, die zwar die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden betrafen, bestätigt. Diese Fälle sind ebenfalls in Art. 352 StGB geregelt und daher ohne weiteres jenen der interkantonalen Rechtshilfe gleichzusetzen; denn wie für die ersuchten Kantone bestehen auch für die ersuchten Bundesbehörden eigene Prozessordnungen bzw. Verfahrensgesetze, die sie bei der Leistung der Rechtshilfe anzuwenden haben. So hielt die Anklagekammer in diesem Zusammenhang fest, die PTT-Betriebe, die von kantonalen Behörden um Herausgabe von Postsendungen, Auskunftserteilung usw. ersucht würden, hätten nicht zu prüfen, ob diese Massnahmen nach dem massgebenden kantonalen Strafprozessrecht zulässig, noch ob sie, aus dem Gesichtspunkt der in Frage stehenden Strafuntersuchung, zweckmässig und notwendig seien; sie hätten in dieser Beziehung auf die Angaben der ersuchenden Behörde abzustellen, die dafür allein verantwortlich sei; die PTT-Betriebe hätten die kantonalen Gesuche daher nur auf ihre formelle Zulässigkeit, das heisst daraufhin zu prüfen, ob die ersuchende Behörde zuständig und der angegebene Grund gesetzmässig sei (vgl. BGE 115 IV 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 79 IV 183 E. 3). Diese Auslegung entspricht auch dem Grundsatz, dass die gemäss Art. 352 Abs. 1 StGB für Strafsachen, auf welche das Strafgesetzbuch Anwendung findet, statuierte Rechtshilfepflicht eine umfassende ist, von der materiell einzig die in Abs. 2 dieser Bestimmung genannten Ausnahmen bestehen (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil der Anklagekammer vom 15. Dezember 1992 i.S. Polizeidirektion des Kantons Bern gegen Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura, E. 3b; vgl. auch TRÜB, a.a.O., S. 78).
Eine (ernstzunehmende) materielle Prüfung würde im übrigen eine umfassende Aktenkenntnis voraussetzen. Der ersuchten Behörde wäre es daher in der Regel gar nicht möglich, das Rechtshilfeersuchen materiell umfassend zu prüfen (vgl. dazu auch BGE 115 IV 71). Denn aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung kann es nicht in Frage kommen, die in Verfahren, die interkantonale Rechtshilfe erfordern, meist umfangreichen Akten dem ersuchten Kanton vollständig zur notwendigen Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Dies gilt erst recht, wenn rechtshilfeweise Ermittlungen in verschiedenen Kantonen erforderlich sind. Meist sollten die Prozesshandlungen zudem in den verschiedenen Kantonen zeitlich zusammen oder zumindest nicht allzu weit auseinanderliegend erfolgen können. Dies würde verunmöglicht, müsste jedem ersuchten Kanton vorgängig vollständig Akteneinsicht gewährt werden. Wollte man anders entscheiden, so würde dies entweder zu unverhältnismässigen Aktenübermittlungen unter den Kantonen führen oder aber in Unkenntnis der gesamten Aktenlage getroffene und damit äusserst fragwürdige Entscheide über die Zulässigkeit von Rechtshilfemassnahmen bewirken. Der vorliegende Fall zeigt die Konsequenzen. Die Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichters wurde auch im Kanton Bern angefochten: Die bernische Anklagekammer kam in Kenntnis der "sachdienlichen" Untersuchungsakten zum Schluss, die Beschlagnahmeverfügung sei aufrechtzuerhalten. Gegenteilig die Obergerichtskommission Obwalden: Sie räumt aber ein, ihren Entscheid, mit welchem sie die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes aufhebt, im wesentlichen allein auf die bernische Beschlagnahmeverfügung gestützt zu haben. Von einer materiellen Überprüfung im eigentlichen Sinn kann unter diesen Umständen, wie der Gesuchsteller zu Recht bemerkt, nicht die Rede sein; dazu wäre zumindest erforderlich gewesen, die ersuchende Behörde zur Stellungnahme einzuladen und die bisherigen beziehungsweise alle für den zu treffenden Entscheid wesentlichen Akten einzusehen. Die Konsequenz, dass in verschiedenen Kantonen über die materielle Begründetheit derselben verlangten Rechtshilfemassnahme mehrere voneinander abweichende Urteile gefällt werden, kann nicht hingenommen werden und entspricht nicht mehr dem Begriff der interkantonalen Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt.
d) Nach der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat im übrigen der ersuchende Kanton Ansprüche auf Entschädigung für Nachteile aus strafprozessualen Massnahmen nach Massgabe seines Rechts zu beurteilen und eine allfällige Entschädigung zu bezahlen, da er für die Massnahmen verantwortlich ist (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. September 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, E. 1b). Wenn der ersuchende Kanton indessen für die ersuchte Massnahme allein verantwortlich ist, so ist auch einzig nach seinem Recht zu entscheiden, ob sie materiell zu Recht verlangt wurde oder nicht.
3. Im angefochtenen Entscheid wird auf die zum Teil von derjenigen der Anklagekammer abweichende und auch mit der eigenen in Widerspruch stehende Rechtsprechung der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hingewiesen (BGE 117 Ia 5 und BGE 117 Ib 80); diese unklare verfahrensrechtliche Ausgangslage habe es nahegelegt, die Zulässigkeit der verlangten Beschlagnahme auch in materieller Hinsicht zu prüfen.
a) Nachdem die I. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einer Reihe von unveröffentlichten Entscheiden in Abweichung von der Praxis der Anklagekammer den Grundsatz aufgestellt hatte, die Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons habe auch die materielle Zulässigkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung vollumfänglich zu prüfen, stellte sie in BGE 117 Ib 80 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Anklagekammer und TRECHSEL (a.a.O., Art. 352 N 2) sowie die bisher abweichende eigene Rechtsprechung (Hinweis auf BGE 105 Ib 214 ff. und BGE 86 IV 140 E. 2a, zudem nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 27. April 1989 i.S. U. AG und Kons., vom 10. April 1989 i.S. D., vom 6. Oktober 1988 i.S. D., vom 22. April 1988 i.S. H., vom 18. November 1987 i.S. U. AG und Kons. sowie H. und Kons.) fest, die Regeln über die interkantonale Rechtshilfe (Art. 352 - 355 StGB) enthielten keine Bestimmungen, nach welchen der interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Kanton sich materiell mit dem vom ersuchenden Kanton geführten Verfahren zu befassen hätte; vielmehr habe er sich (abgesehen vom Ausnahmefall von Art. 352 Abs. 2 StGB) darauf zu beschränken, die Prozesshandlungen, um welche er ersucht werde, unter Beachtung der Regeln seines eigenen Verfahrensrechts durchzuführen; interkantonale Rechtshilfe sei somit zu gewähren, ohne dass - wie dies bei der internationalen Rechtshilfe üblich sei - in einem formellen Verfahren und unter Beteilung der Betroffenen zuerst die Voraussetzungen für die Rechtshilfeleistung überprüft würden; selbst eine vorfrageweise Prüfung von Fragen materieller Natur (z.B. ob oder wie der dem Ersuchen zugrundeliegende Sachverhalt strafrechtlich zu qualifizieren sei) sei der um interkantonale Rechtshilfe ersuchten Behörde verwehrt; einzig könne gegenüber dieser Behörde die Verletzung des massgebenden örtlichen Strafverfahrensrechts und in diesem Zusammenhang die Verletzung von Verfassungs- bzw. Konventionsrecht gerügt werden.
b) Dieses Urteil wurde in BGE 118 Ib 118 in bezug auf die im Rahmen von Art. 80 IRSG zu leistende interkantonale Rechtshilfe bestätigt. Soweit daher in BGE 117 Ia 5 von BGE 117 Ib 80 abgewichen wurde, ist daran nicht festzuhalten, ohne dass vorgängig ein Meinungsaustauschverfahren gemäss Art. 16 Abs. 1 OG durchgeführt werden müsste. | de | Art. 352 CP. Assistenza giudiziaria intercantonale; diritto applicabile. In materia di assistenza giudiziaria intercantonale, non è consentito all'autorità richiesta di esaminare se l'atto procedurale richiesto sia sostanzialmente legittimo; essa deve limitarsi a eseguire tale atto conformemente al proprio diritto di procedura (consid. 2 e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,883 | 119 IV 92 | 119 IV 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- Mit Delegationsverfügung vom 31. März 1991 übertrug die Schweizerische Bundesanwaltschaft die Strafverfolgung und Beurteilung von A. (geb. 1970) wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB; tätliche Auseinandersetzung Jugendlicher mit einem Zugführer) den Behörden des Kantons Basel-Stadt, bei denen gegen den Beschuldigten bereits ein Verfahren hängig war.
Mit Vereinigungsverfügung vom selben Tag delegierte die Schweizerische Bundesanwaltschaft auch das gegen den Beschuldigten wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; SBB-Halbtaxabonnement) geführte Verfahren an dieselbe Behörde.
B.- Mit Beschlüssen vom 6. bzw. 2. April 1992 sah die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in bezug auf die beiden delegierten Strafsachen gestützt auf § 5 StPO/BS von einer Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf diese Delikte ab, weil sie neben den strafbaren Handlungen, für welche der Beschuldigte dem Strafgericht zur Beurteilung überwiesen werden solle, strafrechtlich nicht ins Gewicht fielen.
Wegen zahlreicher anderer Delikte (mehrfacher vollendeter und versuchter Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung und mehrfacher Hausfriedensbruch sowie Urkundenfälschung) hatte sie offenbar zuvor am 31. März 1992 Anklage erhoben.
C.- Mit Rekursen vom 10. April 1992 wandte sich die Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen die Beschlüsse der Staatsanwaltschaft vom 2. und 6. April 1992 an die Überweisungsbehörde Basel-Stadt mit dem Antrag, diese seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die Angelegenheit weiter zu verfolgen.
Mit Beschlüssen vom 22. Mai 1992 wies die Überweisungsbehörde Basel-Stadt beide Rekurse unter Kostenauflage ab und bestätigte die angefochtenen Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft.
D.- Mit eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden vom 10. Juni 1992 beantragt die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Kassationshof des Bundesgerichts, die Beschlüsse der Überweisungsbehörde aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Gegenbemerkungen und verwies auf die Ausführungen in den angefochtenen Entscheiden.
Die Überweisungsbehörde Basel-Stadt beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
A. liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Da sich in beiden Beschwerden dieselben grundsätzlichen Fragen stellen und sich im kantonalen Verfahren dieselben Parteien gegenüberstanden, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren in einem Urteil zu erledigen.
b) Bei den angefochtenen Entscheiden handelt es sich - auch nach Ansicht der Parteien - um letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse, die der eidg. Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen (Art. 268 Ziff. 2 BStP). Denn als solche gelten Entscheide, die bewirken, dass die Strafverfolgung mindestens in einem Anklagepunkt nicht durch- oder nicht weitergeführt wird, und die nicht vom urteilenden Gericht ausgehen (vgl. BGE 117 IV 235 E. 1b), unabhängig davon, ob sie im kantonalen Recht als Einstellung, Nichtanhandnahme oder Keinefolgegebung bezeichnet sind (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, S. 69; vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 310; vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N 2326; vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, N 1085); diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall der förmlichen Nichtausdehnung des hängigen Ermittlungsverfahrens auf die delegierten Delikte gegeben.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 254 Abs. 1 BStP verletzt, denn diese Bestimmung verpflichte die kantonalen Behörden nicht nur dazu, das Verfahren förmlich zum Abschluss (Einstellungsbeschluss) zu bringen, sondern auch zur Untersuchung und materiellen Beurteilung der überwiesenen Strafsache; eine Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsüberlegungen sei unzulässig.
Sie wirft damit die grundsätzliche Frage auf, ob für Bundesstrafsachen, die der Bundesrat bzw. der Bundesanwalt (BS 1 299 und AS 1969, S. 78 f.; vgl. auch SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 31) gemäss Art. 18 BStP den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung überträgt bzw. überweist (Art. 247 Abs. 1 BStP), d.h. sogenannte Delegationsstrafsachen, das prozessuale Legalitätsprinzip - nach welchem bei hinreichendem Tatverdacht und sofern keine Verfahrenshindernisse (bspw. Verjährung, Fehlen eines Strafantrages) bestehen, ein Verfahren einzuleiten ist (vgl. PIQUEREZ, a.a.O., N 692) - gelten soll, oder ob die kantonalen Behörden auch in diesen Fällen aus Opportunitätsgründen von einer Strafverfolgung absehen können, wenn nach dem kantonalen Prozessrecht diese Möglichkeit besteht.
b) Art. 254 Abs. 1 BStP bestimmt:
"Überweist der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton, so muss das Verfahren durch Urteil oder Einstellungsbeschluss erledigt werden."
Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich einzig entnehmen, dass das Verfahren in diesen Fällen auch ohne Urteil durch Einstellungsbeschluss erledigt werden kann; aus welchen Gründen dies möglich ist, wird nicht gesagt. Eine Entscheidung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip ist damit nicht getroffen (vgl. Xavier Speckert, Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip, Diss. Zürich 1951, S. 33). Insbesondere wird nicht ausgeschlossen, dass das Verfahren mangels genügender Beweise, wegen Verfahrensmängeln oder aus Gründen des materiellen Rechts, die einer Verurteilung entgegenstehen, eingestellt werden dürfte.
c) Es bleibt zu prüfen, ob sich aus anderen Bestimmungen des Bundesstrafprozesses Anhaltspunkte für eine solche Auslegung von Art. 254 Abs. 1 BStP ergeben.
aa) Wie Art. 105 BStP - allerdings beschränkt auf politische Delikte - zeigt, ist das prozessuale Opportunitätsprinzip im Bundesstrafprozess nicht schlechthin ausgeschlossen. Einige Autoren berufen sich in diesem Zusammenhang auch auf Art. 120 BStP (ROBERT ROTH, Le principe de l'opportunité de la poursuite, ZSR 108 (1989) II S. 293; PIERRE CAVIN, Droit pénal fédéral et procédure cantonale, ZSR 65 (1946) S. 12a); auch diese Bestimmung schweigt indessen über die Gründe, aus welchen der Bundesanwalt im Laufe der Untersuchung von einer Verfolgung zurücktreten kann.
bb) Die Art. 18 und 247 Abs. 1 BStP bestimmen ausschliesslich die zuständigen Behörden. Sie geben keinerlei Aufschlüsse darüber, nach welchem der beiden Prinzipien die Kantone die ihnen übertragenen Strafsachen zu erledigen haben. Insbesondere kann Art. 247 Abs. 1 BStP nicht entnommen werden, dass das Verfahren bis zu einem Urteil durchzuführen wäre, sieht doch Art. 254 Abs. 1 BStP ausdrücklich vor, dass es auch durch einen Einstellungsbeschluss beendet werden kann. Nach Art. 247 Abs. 2 BStP wenden die Kantone in den ihnen übertragenen Bundesstrafsachen Bundesstrafrecht an; gemäss Art. 247 Abs. 3 BStP richtet sich indessen das Verfahren - soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt - nach dem kantonalen Recht. Ob im Bereich der Strafverfolgung das Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip gelte, ist nach herrschender Auffassung eine Frage des Verfahrensrechts (vgl. JÜRG SOLLBERGER, Das Opportunitätsprinzip im Strafrecht, ZSR 108 (1989) II, S. 55; A.O. GERMANN, Zum strafprozessrechtlichen Legalitätsprinzip, ZStrR 77 (1961), S. 17 Anm. 47; NOLL, Strafprozessrecht, S. 17; FRANK HEYDEN, Begriff, Grundlagen und Verwirklichung des Legalitätsprinzips und des Opportunitätsprinzips, Diss. Zürich 1961, S. 53; a. A. PFENNINGER, Legalität oder Opportunität im schweizerischen Strafrecht, ZStrR (66) 1951, S. 151, der das Opportunitätsprinzip dem materiellen Strafrecht zurechnet, obwohl es auf die Strafverfolgungsbehörden beschränkt bleibe). Sie wird somit durch das anwendbare kantonale Recht entschieden, es sei denn, Bundesrecht würde insoweit etwas anderes bestimmen. Wie bereits dargelegt wurde, besteht indessen keine Bestimmung des Bundesrechts, welche die Anwendung des Opportunitätsprinzips auf Delegationsstrafsachen ausdrücklich ausschliessen würde.
d) Auch den Materialien lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen im Sinne einer solchen Einschränkung entnehmen.
aa) Art. 254 Abs. 1 BStP war in der Vorlage des Bundesrates noch nicht enthalten (vgl. BBl 1929 II 707). Der in der Botschaft erwähnte Grundsatz, dass die Kantone verpflichtet sind, die ihnen durch Beschluss des Bundesrates übertragenen Bundesstrafsachen zu verfolgen und zu beurteilen (BBl 1929 II 631), bezieht sich auf den heutigen Art. 247 Abs. 1 BStP. Auch wenn daraus etwa der Schluss gezogen wurde, aus Art. 247 Abs. 1 BStP könne nach den Materialien das prozessuale Legalitätsprinzip hergeleitet werden (FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Art. 247 N 1; HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. Zürich 1939, S. 33; HEYDEN, a.a.O., S. 53), ist die Bestimmung klarerweise als reine Kompetenzzuweisung zu verstehen (TREYVAUX, Légalité ou opportunité de la poursuite pénale?, Diss. Lausanne 1991, S. 124; PIQUEREZ, a.a.O., N 719; GERMANN, a.a.O., S. 19; ROTH, a.a.O., S. 212). Soweit das Bundesgericht daher in BGE 112 IV 46 das strafprozessuale Legalitätsprinzip, nach welchem bei Verdacht einer Straftat ein Verfahren zu eröffnen sei, ohne nähere Begründung aus Art. 247 BStP ableitete, kann daran nicht festgehalten werden.
bb) Die ursprünglich vorgesehene Fassung von Art. 254 (damals Art. 255) BStP lautete: "Überweist der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton, so ist dieser Kanton allein zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet" (BBl 1929 II S. 707). Die Bestimmung wurde in den Beratungen gestützt auf einen Vorschlag der nationalrätlichen Kommission geändert, deren deutschsprachiger Berichterstatter dazu ausführte:
"... Spezialbestimmungen für die Delegationsfälle. In Abs. 1 von Art. 255 soll jeder Zweifel darüber beseitigt werden, dass die Kantone in solchen Fällen das Verfahren unbedingt bis zum Einstellungsbeschluss oder bis zum Urteil durchführen müssen" (Sten.Bull. NR 1932, S. 1).
Der französischsprachige Berichterstatter ging noch einen Schritt weiter, indem er darlegte:
"L'art. 255 du projet du Conseil fédéral a été complété et précisé par la commission. Précisé en ce sens que toute infraction déférée par le Conseil fédéral à un canton doit aboutir soit à un jugement, soit à une ordonnance de non-lieu. Les autorités du canton ont l'obligation de suivre à la cause, et ne peuvent la laisser ouverte et sans solution" (Sten.Bull. NR 1932, S. 2).
Der Vorschlag der Kommission wurde nach dem Nationalrat auch durch den Ständerat diskussionslos angenommen (Sten.Bull. SR 1933, S. 57). Zweck der Bestimmung war zu verhindern, dass eine kantonale Behörde die Verfolgung nur wegen eines Delikts des kantonalen Rechts durchführe und die Bundesstrafsache einfach verschwinden lasse (FRANZ STÄMPFLI, Die Bundesstrafrechtspflege nach dem Strafgesetz und Strafprozessentwurf, ZSR 50 (1931), S. 72a f.). Insbesondere sollte aber auch gewährleistet werden, dass der Bundesanwalt die Möglichkeit habe, zunächst kantonale und letztinstanzlich nötigenfalls auch das eidgenössische Rechtsmittel gegen eine bundesrechtswidrige Erledigung eines Falles zu ergreifen (HUBER, a.a.O., S. 74; GERMANN, a.a.O., S. 19). Daraus ergibt sich auch, dass der in Art. 254 Abs. 1 BStP verwendete Begriff des Einstellungsbeschlusses gleich zu verstehen ist wie der in Art. 268 Ziff. 2 BStP verwendete (vgl. oben E. 1b).
e) Nach der Rechtsprechung dürfen Delegationsstrafsachen nicht einfach fallengelassen, sondern müssen behandelt und einem anfechtbaren Entscheid zugeführt werden (BGE 100 IV 127). In BGE 109 IV 49 wird darüber hinaus angedeutet, dass eine Durchbrechung des Verfolgungszwanges durch Ausnahmen vom Legalitätsprinzip nicht von vornherein unzulässig wäre (vgl. SOLLBERGER, a.a.O., S. 55) und dass die "Einstellung" einen formellen Entscheid der Staatsanwaltschaft oder einer richterlichen Behörde (nicht der Polizei) erforderlich macht (vgl. SOLLBERGER, a.a.O., S. 50; HAUSER, a.a.O., S. 131); es wird zudem darauf hingewiesen, dass diese Entscheide teilweise sogar kantonalen Rechtsmitteln unterlägen.
Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung, an welcher (im Gegensatz zum in E. 2d/aa erwähnten BGE 112 IV 46) festzuhalten ist, ergibt sich somit für Delegationsstrafsachen in bezug auf die Anwendung des Opportunitätsprinzips lediglich eine Einschränkung formeller Art.
f) In der Lehre wurde von CAVIN die Auffassung vertreten, dass dem Bund auch nach Delegation einer Bundesstrafsache an einen Kanton der Strafanspruch zustehe, was eine Einstellung aus Opportunitätsgründen ausschliesse (vgl. a.a.O., S. 12a). Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Denn mit der Delegation geht die Bundesstrafsache als Ganzes an die kantonalen Behörden über, d.h. die Kantone werden damit anstelle des Bundes zuständig (vgl. WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Art. 8 N 2); die Bundesbehörden haben keinen Einfluss mehr auf den Gang der Untersuchung (vgl. HUBER, a.a.O., S. 85). Der Bundesanwalt kann deshalb nach der Delegation auch nicht mehr in Anwendung von Art. 120 BStP (in bezug auf welche Bestimmung ROTH (a.a.O., S. 293) die Auffassung vertritt, sie lasse eine Einstellung aus Opportunitätsgründen zu) von der Verfolgung zurücktreten; dieses Recht steht vielmehr ausschliesslich dem kantonalen Ankläger nach Massgabe des für ihn geltenden jeweiligen kantonalen Prozessrechts zu. PFENNINGER betont, die Kantone seien "unbedingt verpflichtet, das Verfahren einzuleiten und durchzuführen" (a.a.O., S. 149). Im übrigen legt auch die überwiegende Mehrheit der Lehre Art. 254 Abs. 1 BStP - allerdings ohne nähere Begründung - dahingehend aus, dass die Bestimmung eine Verfolgungspflicht im Sinne des Legalitätsprinzips statuiere, demzufolge für Delegationsstrafsachen das Opportunitätsprinzip ausschliesse und die Kantone verpflichte, das Verfahren einzuleiten und bis zur Einstellung oder zum Urteil durchzuführen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 129; SCHMID, a.a.O., N 106; PIQUEREZ, a.a.O., N 719; ROTH, a.a.O., 211; WALDER, Strafverfolgungspflicht und Anfangsverdacht, recht 1990, S. 1; DOMINIQUE TREYVAUD, a.a.O., S. 124 f.; HEYDEN, a.a.O., S. 53; A.O. GERMANN, a.a.O., S. 18 f.; SOLLBERGER, a.a.O., S. 57; SCHWERI, a.a.O., N 256, N 382, N 389; SPECKERT, a.a.O., S. 33 f. wendet sich zwar gegen eine solche Auslegung von Art. 254 BStP, hält aber eine sogenannte "ordonnance de classement" für unmöglich).
g) Nach dem Gesagten verpflichtet Art. 254 Abs. 1 BStP die kantonalen Behörden, die ihnen überwiesenen Bundesstrafsachen zu untersuchen, d.h. tätig zu werden sowie die Untersuchung durch Einstellungsbeschluss oder Urteil zu beenden. Eine Regelung, nach welcher die Strafverfolgung einfach - ohne förmlichen Entscheid - fallen gelassen werden kann, verstösst daher gegen Bundesrecht.
Aus welchen Gründen die kantonalen Strafverfolgungsorgane die Untersuchung allenfalls einstellen können, richtet sich indessen nach kantonalem Prozessrecht (Art. 247 Abs. 3 BStP), denn Art. 254 Abs. 1 BStP lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen.
h) Ob sich mit der aufgezeigten Auslegung von Art. 254 Abs. 1 BStP ein "unbeschränktes" Opportunitätsprinzip vereinbaren lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben (siehe aber E. 3b hiernach); denn es ist hier nur zu prüfen, ob dies in bezug auf ein "beschränktes" Opportunitätsprinzip (vgl. SCHMID, a.a.O., N 100), wie es in § 5 Abs. 1 StPO/BS vorgesehen ist, der Fall ist. Dies ist zu bejahen, denn die Einstellung bzw. der Verzicht auf die Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens gemäss der genannten Bestimmung ist an die Voraussetzung gebunden, dass gegen den Beschuldigten bereits ein Ermittlungsverfahren hängig ist, das voraussichtlich zu einer Anklage führt, und die weiteren strafbaren Handlungen neben den zur Anklage gelangenden nicht ins Gewicht fallen. Dadurch ist gewährleistet, dass die Delegationsstrafsache nicht einfach fallengelassen wird, sondern gegen den Beschuldigten ein Verfahren geführt wird, und die Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren zumindest summarisch prüft, ob die delegierten Delikte gegenüber den bereits zur Anklage gelangenden eine Weiterung des Verfahrens rechtfertigen; dies dürfte dann der Fall sein, wenn die delegierten Delikte zu einer wesentlich anderen Beurteilung führen müssten. Der förmliche Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft kann zudem bei der Überweisungsbehörde angefochten werden (§ 5 Abs. 4 StPO/BS).
3. a) Auch ausserhalb des Bundesstrafprozesses findet sich keine Bestimmung des Bundesrechts, die einer Verfahrenseinstellung in Delegationsstrafsachen aus Gründen der Opportunität ausdrücklich entgegenstünde.
Dazu ist zu betonen, dass der Gesetzgeber die unterschiedliche Praxis der Kantone in bezug auf die Anwendung des strafprozessualen Opportunitätsprinzips kennen musste, welches etwa im Kanton Genf seit 1884 gesetzlich vorgesehen ist (vgl. FRANÇOIS CLERC, Opportunité ou légalité des poursuites, ZStrR 99 (1982) S. 278). Insbesondere entspann sich mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches eine lebhafte Diskussion über diese Frage (vgl. dazu SOLLBERGER, a.a.O., S. 51 ff. und GERMANN, a.a.O., S. 15). Hätte der Gesetzgeber daher in dieser Frage in bezug auf die Delegationsstrafsachen eine für alle Kantone verbindliche Regelung treffen wollen, so ist zu vermuten, dass dies wenn nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches so doch inzwischen längst geschehen wäre; dies ist nicht der Fall. Zwar sind in neuerer Zeit zwei bundesstrafrechtliche Bestimmungen in Kraft getreten, die auf dem Opportunitätsprinzip beruhen (Art. 66bis StGB und Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG); es kann indessen darin nicht die Absicht erblickt werden, dieses Prinzip abschliessend für den Bereich der Anwendung von Bundesstrafrecht bundesrechtlich zu verankern.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Einstellung des Verfahrens aus Gründen der Opportunität zwar gewissen formellen Schranken unterwerfen, nicht aber ausdrücklich ausschliessen wollte.
b) Dennoch ergeben sich aus Bundesrecht inhaltliche Schranken für die Zulässigkeit von Einstellungsbeschlüssen, die auf Opportunitätsüberlegungen beruhen.
Denn schon aufgrund von Art. 4 BV (vgl. NOLL, a.a.O., S. 17) und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) kann ein Einstellungsbeschluss - unbesehen der jeweiligen kantonalen Gesetzgebung - nicht auf irgendwelche Opportunitätsüberlegungen gestützt werden, andernfalls die rechtsgleiche Verwirklichung des Bundesstrafrechts nicht mehr gewährleistet, sondern vielmehr vereitelt würde (vgl. HEYDEN, a.a.O., S. 53; PIQUEREZ, a.a.O., N 696; WALDER, a.a.O., S. 1; HAUSER, a.a.O. S. 5); denn das kantonale Strafprozessrecht darf der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht hindernd im Wege stehen (BGE 69 IV 158). Ein Einstellungsbeschluss verletzt daher Bundesrecht, wenn sich daraus ergibt, dass die zuständige Behörde sich grundsätzlich weigert, eine Bestimmung des Strafgesetzbuches anzuwenden, dass sie deren Inhalt verändert (etwa durch Beifügen von konstitutiven Merkmalen einer strafbaren Handlung), dass sie diese falsch anwendet oder auslegt oder dass ihre Weigerung im Einzelfall nicht auf einer vernünftigen Begründung beruht, so dass dies einer Verweigerung der Anwendung von Bundesrecht gleichkommt.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den angefochtenen Entscheiden weder, dass die kantonalen Behörden einer Bestimmung des Bundesrechts grundsätzlich die Anwendung versagen oder deren Bedeutung oder Tragweite verkennen, noch, dass die Einstellung nicht auf vernünftigen Gründen beruht. Die kantonalen Behörden haben vielmehr genau dargelegt, welche Gründe im vorliegenden Fall dazu geführt haben, das Ermittlungsverfahren nicht auf die beiden Delegationsstrafsachen auszudehnen.
c) Ob im übrigen die konkreten Umstände des vorliegenden Falles eine Einstellung des Verfahrens nach § 5 StPO/BS rechtfertigen, ist eine Frage der Anwendung des kantonalen Rechts, die nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfen ist.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 253 Abs. 1 BStP. Diese erblickt sie darin, dass ihr durch die Vorinstanz die Verfahrenskosten auferlegt wurden.
b) Gemäss Art. 253 Abs. 1 BStP vergütet der Bund den Kantonen keine Kosten. Die Bestimmung gilt gemäss dem Titel ("I. Allgemeine Bestimmungen") für alle Bundesstrafsachen, die von den kantonalen Gerichten zu beurteilen sind, d.h. auch für Delegationsstrafsachen. Diese systematische Auslegung findet ihre Bestätigung in den Protokollen der parlamentarischen Beratungen, in welchen diesbezüglich ausgeführt wurde: "La Commission entend indiquer par là que cette disposition relative aux frais et aux amendes ne s'applique pas seulement aux infractions attribuées par la législation aux cantons, mais aussi à celles déférées aux cantons par la décision du Conseil fédéral" (Sten.Bull. NR 1933, S. 785).
Die Kantone können somit in Bundesstrafsachen, die durch sie zu beurteilen sind, der delegierenden Bundesbehörde keine Kosten auferlegen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. | de | Art. 254 Abs. 1 BStP. Verfahrenseinstellung in Delegationsstrafsachen; Opportunitätsprinzip. 1. Begriff des Einstellungsbeschlusses (Art. 268 Ziff. 2 und Art. 254 Abs. 1 BStP) (E. 1).
2. Art. 254 Abs. 1 BStP verpflichtet die kantonalen Behörden, die ihnen durch den Bundesrat übertragenen oder den Bundesanwalt überwiesenen Bundesstrafsachen zu untersuchen, d.h. tätig zu werden sowie die Untersuchung durch förmlichen Einstellungsbeschluss oder Urteil zu beenden (E. 2).
3. Eine auf Opportunitätsüberlegungen beruhende Bestimmung, nach welcher von der Ausdehnung eines hängigen Ermittlungsverfahrens auf Delikte, die neben den zur Anklage gelangenden nicht ins Gewicht fallen, abgesehen werden kann (§ 5 Abs. 1 StPO/BS), verletzt kein Bundesrecht (E. 2h).
4. Aus Art. 4 BV und Art. 2 ÜbBest. BV ergeben sich inhaltliche Schranken für die Zulässigkeit von Einstellungsbeschlüssen, die auf Opportunitätsüberlegungen beruhen (E. 3).
Art. 253 Abs. 1 BStP. Verfahrenskosten in Delegationsstrafsachen.
Die Kantone können in den durch sie zu beurteilenden Bundesstrafsachen der delegierenden Bundesbehörde keine Kosten auferlegen (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,884 | 119 IV 92 | 119 IV 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- Mit Delegationsverfügung vom 31. März 1991 übertrug die Schweizerische Bundesanwaltschaft die Strafverfolgung und Beurteilung von A. (geb. 1970) wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB; tätliche Auseinandersetzung Jugendlicher mit einem Zugführer) den Behörden des Kantons Basel-Stadt, bei denen gegen den Beschuldigten bereits ein Verfahren hängig war.
Mit Vereinigungsverfügung vom selben Tag delegierte die Schweizerische Bundesanwaltschaft auch das gegen den Beschuldigten wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; SBB-Halbtaxabonnement) geführte Verfahren an dieselbe Behörde.
B.- Mit Beschlüssen vom 6. bzw. 2. April 1992 sah die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in bezug auf die beiden delegierten Strafsachen gestützt auf § 5 StPO/BS von einer Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf diese Delikte ab, weil sie neben den strafbaren Handlungen, für welche der Beschuldigte dem Strafgericht zur Beurteilung überwiesen werden solle, strafrechtlich nicht ins Gewicht fielen.
Wegen zahlreicher anderer Delikte (mehrfacher vollendeter und versuchter Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung und mehrfacher Hausfriedensbruch sowie Urkundenfälschung) hatte sie offenbar zuvor am 31. März 1992 Anklage erhoben.
C.- Mit Rekursen vom 10. April 1992 wandte sich die Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen die Beschlüsse der Staatsanwaltschaft vom 2. und 6. April 1992 an die Überweisungsbehörde Basel-Stadt mit dem Antrag, diese seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die Angelegenheit weiter zu verfolgen.
Mit Beschlüssen vom 22. Mai 1992 wies die Überweisungsbehörde Basel-Stadt beide Rekurse unter Kostenauflage ab und bestätigte die angefochtenen Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft.
D.- Mit eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden vom 10. Juni 1992 beantragt die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Kassationshof des Bundesgerichts, die Beschlüsse der Überweisungsbehörde aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Gegenbemerkungen und verwies auf die Ausführungen in den angefochtenen Entscheiden.
Die Überweisungsbehörde Basel-Stadt beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
A. liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Da sich in beiden Beschwerden dieselben grundsätzlichen Fragen stellen und sich im kantonalen Verfahren dieselben Parteien gegenüberstanden, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren in einem Urteil zu erledigen.
b) Bei den angefochtenen Entscheiden handelt es sich - auch nach Ansicht der Parteien - um letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse, die der eidg. Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen (Art. 268 Ziff. 2 BStP). Denn als solche gelten Entscheide, die bewirken, dass die Strafverfolgung mindestens in einem Anklagepunkt nicht durch- oder nicht weitergeführt wird, und die nicht vom urteilenden Gericht ausgehen (vgl. BGE 117 IV 235 E. 1b), unabhängig davon, ob sie im kantonalen Recht als Einstellung, Nichtanhandnahme oder Keinefolgegebung bezeichnet sind (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, S. 69; vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 310; vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N 2326; vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, N 1085); diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall der förmlichen Nichtausdehnung des hängigen Ermittlungsverfahrens auf die delegierten Delikte gegeben.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 254 Abs. 1 BStP verletzt, denn diese Bestimmung verpflichte die kantonalen Behörden nicht nur dazu, das Verfahren förmlich zum Abschluss (Einstellungsbeschluss) zu bringen, sondern auch zur Untersuchung und materiellen Beurteilung der überwiesenen Strafsache; eine Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsüberlegungen sei unzulässig.
Sie wirft damit die grundsätzliche Frage auf, ob für Bundesstrafsachen, die der Bundesrat bzw. der Bundesanwalt (BS 1 299 und AS 1969, S. 78 f.; vgl. auch SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 31) gemäss Art. 18 BStP den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung überträgt bzw. überweist (Art. 247 Abs. 1 BStP), d.h. sogenannte Delegationsstrafsachen, das prozessuale Legalitätsprinzip - nach welchem bei hinreichendem Tatverdacht und sofern keine Verfahrenshindernisse (bspw. Verjährung, Fehlen eines Strafantrages) bestehen, ein Verfahren einzuleiten ist (vgl. PIQUEREZ, a.a.O., N 692) - gelten soll, oder ob die kantonalen Behörden auch in diesen Fällen aus Opportunitätsgründen von einer Strafverfolgung absehen können, wenn nach dem kantonalen Prozessrecht diese Möglichkeit besteht.
b) Art. 254 Abs. 1 BStP bestimmt:
"Überweist der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton, so muss das Verfahren durch Urteil oder Einstellungsbeschluss erledigt werden."
Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich einzig entnehmen, dass das Verfahren in diesen Fällen auch ohne Urteil durch Einstellungsbeschluss erledigt werden kann; aus welchen Gründen dies möglich ist, wird nicht gesagt. Eine Entscheidung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip ist damit nicht getroffen (vgl. Xavier Speckert, Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip, Diss. Zürich 1951, S. 33). Insbesondere wird nicht ausgeschlossen, dass das Verfahren mangels genügender Beweise, wegen Verfahrensmängeln oder aus Gründen des materiellen Rechts, die einer Verurteilung entgegenstehen, eingestellt werden dürfte.
c) Es bleibt zu prüfen, ob sich aus anderen Bestimmungen des Bundesstrafprozesses Anhaltspunkte für eine solche Auslegung von Art. 254 Abs. 1 BStP ergeben.
aa) Wie Art. 105 BStP - allerdings beschränkt auf politische Delikte - zeigt, ist das prozessuale Opportunitätsprinzip im Bundesstrafprozess nicht schlechthin ausgeschlossen. Einige Autoren berufen sich in diesem Zusammenhang auch auf Art. 120 BStP (ROBERT ROTH, Le principe de l'opportunité de la poursuite, ZSR 108 (1989) II S. 293; PIERRE CAVIN, Droit pénal fédéral et procédure cantonale, ZSR 65 (1946) S. 12a); auch diese Bestimmung schweigt indessen über die Gründe, aus welchen der Bundesanwalt im Laufe der Untersuchung von einer Verfolgung zurücktreten kann.
bb) Die Art. 18 und 247 Abs. 1 BStP bestimmen ausschliesslich die zuständigen Behörden. Sie geben keinerlei Aufschlüsse darüber, nach welchem der beiden Prinzipien die Kantone die ihnen übertragenen Strafsachen zu erledigen haben. Insbesondere kann Art. 247 Abs. 1 BStP nicht entnommen werden, dass das Verfahren bis zu einem Urteil durchzuführen wäre, sieht doch Art. 254 Abs. 1 BStP ausdrücklich vor, dass es auch durch einen Einstellungsbeschluss beendet werden kann. Nach Art. 247 Abs. 2 BStP wenden die Kantone in den ihnen übertragenen Bundesstrafsachen Bundesstrafrecht an; gemäss Art. 247 Abs. 3 BStP richtet sich indessen das Verfahren - soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt - nach dem kantonalen Recht. Ob im Bereich der Strafverfolgung das Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip gelte, ist nach herrschender Auffassung eine Frage des Verfahrensrechts (vgl. JÜRG SOLLBERGER, Das Opportunitätsprinzip im Strafrecht, ZSR 108 (1989) II, S. 55; A.O. GERMANN, Zum strafprozessrechtlichen Legalitätsprinzip, ZStrR 77 (1961), S. 17 Anm. 47; NOLL, Strafprozessrecht, S. 17; FRANK HEYDEN, Begriff, Grundlagen und Verwirklichung des Legalitätsprinzips und des Opportunitätsprinzips, Diss. Zürich 1961, S. 53; a. A. PFENNINGER, Legalität oder Opportunität im schweizerischen Strafrecht, ZStrR (66) 1951, S. 151, der das Opportunitätsprinzip dem materiellen Strafrecht zurechnet, obwohl es auf die Strafverfolgungsbehörden beschränkt bleibe). Sie wird somit durch das anwendbare kantonale Recht entschieden, es sei denn, Bundesrecht würde insoweit etwas anderes bestimmen. Wie bereits dargelegt wurde, besteht indessen keine Bestimmung des Bundesrechts, welche die Anwendung des Opportunitätsprinzips auf Delegationsstrafsachen ausdrücklich ausschliessen würde.
d) Auch den Materialien lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen im Sinne einer solchen Einschränkung entnehmen.
aa) Art. 254 Abs. 1 BStP war in der Vorlage des Bundesrates noch nicht enthalten (vgl. BBl 1929 II 707). Der in der Botschaft erwähnte Grundsatz, dass die Kantone verpflichtet sind, die ihnen durch Beschluss des Bundesrates übertragenen Bundesstrafsachen zu verfolgen und zu beurteilen (BBl 1929 II 631), bezieht sich auf den heutigen Art. 247 Abs. 1 BStP. Auch wenn daraus etwa der Schluss gezogen wurde, aus Art. 247 Abs. 1 BStP könne nach den Materialien das prozessuale Legalitätsprinzip hergeleitet werden (FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Art. 247 N 1; HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. Zürich 1939, S. 33; HEYDEN, a.a.O., S. 53), ist die Bestimmung klarerweise als reine Kompetenzzuweisung zu verstehen (TREYVAUX, Légalité ou opportunité de la poursuite pénale?, Diss. Lausanne 1991, S. 124; PIQUEREZ, a.a.O., N 719; GERMANN, a.a.O., S. 19; ROTH, a.a.O., S. 212). Soweit das Bundesgericht daher in BGE 112 IV 46 das strafprozessuale Legalitätsprinzip, nach welchem bei Verdacht einer Straftat ein Verfahren zu eröffnen sei, ohne nähere Begründung aus Art. 247 BStP ableitete, kann daran nicht festgehalten werden.
bb) Die ursprünglich vorgesehene Fassung von Art. 254 (damals Art. 255) BStP lautete: "Überweist der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton, so ist dieser Kanton allein zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet" (BBl 1929 II S. 707). Die Bestimmung wurde in den Beratungen gestützt auf einen Vorschlag der nationalrätlichen Kommission geändert, deren deutschsprachiger Berichterstatter dazu ausführte:
"... Spezialbestimmungen für die Delegationsfälle. In Abs. 1 von Art. 255 soll jeder Zweifel darüber beseitigt werden, dass die Kantone in solchen Fällen das Verfahren unbedingt bis zum Einstellungsbeschluss oder bis zum Urteil durchführen müssen" (Sten.Bull. NR 1932, S. 1).
Der französischsprachige Berichterstatter ging noch einen Schritt weiter, indem er darlegte:
"L'art. 255 du projet du Conseil fédéral a été complété et précisé par la commission. Précisé en ce sens que toute infraction déférée par le Conseil fédéral à un canton doit aboutir soit à un jugement, soit à une ordonnance de non-lieu. Les autorités du canton ont l'obligation de suivre à la cause, et ne peuvent la laisser ouverte et sans solution" (Sten.Bull. NR 1932, S. 2).
Der Vorschlag der Kommission wurde nach dem Nationalrat auch durch den Ständerat diskussionslos angenommen (Sten.Bull. SR 1933, S. 57). Zweck der Bestimmung war zu verhindern, dass eine kantonale Behörde die Verfolgung nur wegen eines Delikts des kantonalen Rechts durchführe und die Bundesstrafsache einfach verschwinden lasse (FRANZ STÄMPFLI, Die Bundesstrafrechtspflege nach dem Strafgesetz und Strafprozessentwurf, ZSR 50 (1931), S. 72a f.). Insbesondere sollte aber auch gewährleistet werden, dass der Bundesanwalt die Möglichkeit habe, zunächst kantonale und letztinstanzlich nötigenfalls auch das eidgenössische Rechtsmittel gegen eine bundesrechtswidrige Erledigung eines Falles zu ergreifen (HUBER, a.a.O., S. 74; GERMANN, a.a.O., S. 19). Daraus ergibt sich auch, dass der in Art. 254 Abs. 1 BStP verwendete Begriff des Einstellungsbeschlusses gleich zu verstehen ist wie der in Art. 268 Ziff. 2 BStP verwendete (vgl. oben E. 1b).
e) Nach der Rechtsprechung dürfen Delegationsstrafsachen nicht einfach fallengelassen, sondern müssen behandelt und einem anfechtbaren Entscheid zugeführt werden (BGE 100 IV 127). In BGE 109 IV 49 wird darüber hinaus angedeutet, dass eine Durchbrechung des Verfolgungszwanges durch Ausnahmen vom Legalitätsprinzip nicht von vornherein unzulässig wäre (vgl. SOLLBERGER, a.a.O., S. 55) und dass die "Einstellung" einen formellen Entscheid der Staatsanwaltschaft oder einer richterlichen Behörde (nicht der Polizei) erforderlich macht (vgl. SOLLBERGER, a.a.O., S. 50; HAUSER, a.a.O., S. 131); es wird zudem darauf hingewiesen, dass diese Entscheide teilweise sogar kantonalen Rechtsmitteln unterlägen.
Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung, an welcher (im Gegensatz zum in E. 2d/aa erwähnten BGE 112 IV 46) festzuhalten ist, ergibt sich somit für Delegationsstrafsachen in bezug auf die Anwendung des Opportunitätsprinzips lediglich eine Einschränkung formeller Art.
f) In der Lehre wurde von CAVIN die Auffassung vertreten, dass dem Bund auch nach Delegation einer Bundesstrafsache an einen Kanton der Strafanspruch zustehe, was eine Einstellung aus Opportunitätsgründen ausschliesse (vgl. a.a.O., S. 12a). Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Denn mit der Delegation geht die Bundesstrafsache als Ganzes an die kantonalen Behörden über, d.h. die Kantone werden damit anstelle des Bundes zuständig (vgl. WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Art. 8 N 2); die Bundesbehörden haben keinen Einfluss mehr auf den Gang der Untersuchung (vgl. HUBER, a.a.O., S. 85). Der Bundesanwalt kann deshalb nach der Delegation auch nicht mehr in Anwendung von Art. 120 BStP (in bezug auf welche Bestimmung ROTH (a.a.O., S. 293) die Auffassung vertritt, sie lasse eine Einstellung aus Opportunitätsgründen zu) von der Verfolgung zurücktreten; dieses Recht steht vielmehr ausschliesslich dem kantonalen Ankläger nach Massgabe des für ihn geltenden jeweiligen kantonalen Prozessrechts zu. PFENNINGER betont, die Kantone seien "unbedingt verpflichtet, das Verfahren einzuleiten und durchzuführen" (a.a.O., S. 149). Im übrigen legt auch die überwiegende Mehrheit der Lehre Art. 254 Abs. 1 BStP - allerdings ohne nähere Begründung - dahingehend aus, dass die Bestimmung eine Verfolgungspflicht im Sinne des Legalitätsprinzips statuiere, demzufolge für Delegationsstrafsachen das Opportunitätsprinzip ausschliesse und die Kantone verpflichte, das Verfahren einzuleiten und bis zur Einstellung oder zum Urteil durchzuführen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 129; SCHMID, a.a.O., N 106; PIQUEREZ, a.a.O., N 719; ROTH, a.a.O., 211; WALDER, Strafverfolgungspflicht und Anfangsverdacht, recht 1990, S. 1; DOMINIQUE TREYVAUD, a.a.O., S. 124 f.; HEYDEN, a.a.O., S. 53; A.O. GERMANN, a.a.O., S. 18 f.; SOLLBERGER, a.a.O., S. 57; SCHWERI, a.a.O., N 256, N 382, N 389; SPECKERT, a.a.O., S. 33 f. wendet sich zwar gegen eine solche Auslegung von Art. 254 BStP, hält aber eine sogenannte "ordonnance de classement" für unmöglich).
g) Nach dem Gesagten verpflichtet Art. 254 Abs. 1 BStP die kantonalen Behörden, die ihnen überwiesenen Bundesstrafsachen zu untersuchen, d.h. tätig zu werden sowie die Untersuchung durch Einstellungsbeschluss oder Urteil zu beenden. Eine Regelung, nach welcher die Strafverfolgung einfach - ohne förmlichen Entscheid - fallen gelassen werden kann, verstösst daher gegen Bundesrecht.
Aus welchen Gründen die kantonalen Strafverfolgungsorgane die Untersuchung allenfalls einstellen können, richtet sich indessen nach kantonalem Prozessrecht (Art. 247 Abs. 3 BStP), denn Art. 254 Abs. 1 BStP lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen.
h) Ob sich mit der aufgezeigten Auslegung von Art. 254 Abs. 1 BStP ein "unbeschränktes" Opportunitätsprinzip vereinbaren lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben (siehe aber E. 3b hiernach); denn es ist hier nur zu prüfen, ob dies in bezug auf ein "beschränktes" Opportunitätsprinzip (vgl. SCHMID, a.a.O., N 100), wie es in § 5 Abs. 1 StPO/BS vorgesehen ist, der Fall ist. Dies ist zu bejahen, denn die Einstellung bzw. der Verzicht auf die Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens gemäss der genannten Bestimmung ist an die Voraussetzung gebunden, dass gegen den Beschuldigten bereits ein Ermittlungsverfahren hängig ist, das voraussichtlich zu einer Anklage führt, und die weiteren strafbaren Handlungen neben den zur Anklage gelangenden nicht ins Gewicht fallen. Dadurch ist gewährleistet, dass die Delegationsstrafsache nicht einfach fallengelassen wird, sondern gegen den Beschuldigten ein Verfahren geführt wird, und die Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren zumindest summarisch prüft, ob die delegierten Delikte gegenüber den bereits zur Anklage gelangenden eine Weiterung des Verfahrens rechtfertigen; dies dürfte dann der Fall sein, wenn die delegierten Delikte zu einer wesentlich anderen Beurteilung führen müssten. Der förmliche Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft kann zudem bei der Überweisungsbehörde angefochten werden (§ 5 Abs. 4 StPO/BS).
3. a) Auch ausserhalb des Bundesstrafprozesses findet sich keine Bestimmung des Bundesrechts, die einer Verfahrenseinstellung in Delegationsstrafsachen aus Gründen der Opportunität ausdrücklich entgegenstünde.
Dazu ist zu betonen, dass der Gesetzgeber die unterschiedliche Praxis der Kantone in bezug auf die Anwendung des strafprozessualen Opportunitätsprinzips kennen musste, welches etwa im Kanton Genf seit 1884 gesetzlich vorgesehen ist (vgl. FRANÇOIS CLERC, Opportunité ou légalité des poursuites, ZStrR 99 (1982) S. 278). Insbesondere entspann sich mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches eine lebhafte Diskussion über diese Frage (vgl. dazu SOLLBERGER, a.a.O., S. 51 ff. und GERMANN, a.a.O., S. 15). Hätte der Gesetzgeber daher in dieser Frage in bezug auf die Delegationsstrafsachen eine für alle Kantone verbindliche Regelung treffen wollen, so ist zu vermuten, dass dies wenn nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches so doch inzwischen längst geschehen wäre; dies ist nicht der Fall. Zwar sind in neuerer Zeit zwei bundesstrafrechtliche Bestimmungen in Kraft getreten, die auf dem Opportunitätsprinzip beruhen (Art. 66bis StGB und Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG); es kann indessen darin nicht die Absicht erblickt werden, dieses Prinzip abschliessend für den Bereich der Anwendung von Bundesstrafrecht bundesrechtlich zu verankern.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Einstellung des Verfahrens aus Gründen der Opportunität zwar gewissen formellen Schranken unterwerfen, nicht aber ausdrücklich ausschliessen wollte.
b) Dennoch ergeben sich aus Bundesrecht inhaltliche Schranken für die Zulässigkeit von Einstellungsbeschlüssen, die auf Opportunitätsüberlegungen beruhen.
Denn schon aufgrund von Art. 4 BV (vgl. NOLL, a.a.O., S. 17) und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) kann ein Einstellungsbeschluss - unbesehen der jeweiligen kantonalen Gesetzgebung - nicht auf irgendwelche Opportunitätsüberlegungen gestützt werden, andernfalls die rechtsgleiche Verwirklichung des Bundesstrafrechts nicht mehr gewährleistet, sondern vielmehr vereitelt würde (vgl. HEYDEN, a.a.O., S. 53; PIQUEREZ, a.a.O., N 696; WALDER, a.a.O., S. 1; HAUSER, a.a.O. S. 5); denn das kantonale Strafprozessrecht darf der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht hindernd im Wege stehen (BGE 69 IV 158). Ein Einstellungsbeschluss verletzt daher Bundesrecht, wenn sich daraus ergibt, dass die zuständige Behörde sich grundsätzlich weigert, eine Bestimmung des Strafgesetzbuches anzuwenden, dass sie deren Inhalt verändert (etwa durch Beifügen von konstitutiven Merkmalen einer strafbaren Handlung), dass sie diese falsch anwendet oder auslegt oder dass ihre Weigerung im Einzelfall nicht auf einer vernünftigen Begründung beruht, so dass dies einer Verweigerung der Anwendung von Bundesrecht gleichkommt.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den angefochtenen Entscheiden weder, dass die kantonalen Behörden einer Bestimmung des Bundesrechts grundsätzlich die Anwendung versagen oder deren Bedeutung oder Tragweite verkennen, noch, dass die Einstellung nicht auf vernünftigen Gründen beruht. Die kantonalen Behörden haben vielmehr genau dargelegt, welche Gründe im vorliegenden Fall dazu geführt haben, das Ermittlungsverfahren nicht auf die beiden Delegationsstrafsachen auszudehnen.
c) Ob im übrigen die konkreten Umstände des vorliegenden Falles eine Einstellung des Verfahrens nach § 5 StPO/BS rechtfertigen, ist eine Frage der Anwendung des kantonalen Rechts, die nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfen ist.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 253 Abs. 1 BStP. Diese erblickt sie darin, dass ihr durch die Vorinstanz die Verfahrenskosten auferlegt wurden.
b) Gemäss Art. 253 Abs. 1 BStP vergütet der Bund den Kantonen keine Kosten. Die Bestimmung gilt gemäss dem Titel ("I. Allgemeine Bestimmungen") für alle Bundesstrafsachen, die von den kantonalen Gerichten zu beurteilen sind, d.h. auch für Delegationsstrafsachen. Diese systematische Auslegung findet ihre Bestätigung in den Protokollen der parlamentarischen Beratungen, in welchen diesbezüglich ausgeführt wurde: "La Commission entend indiquer par là que cette disposition relative aux frais et aux amendes ne s'applique pas seulement aux infractions attribuées par la législation aux cantons, mais aussi à celles déférées aux cantons par la décision du Conseil fédéral" (Sten.Bull. NR 1933, S. 785).
Die Kantone können somit in Bundesstrafsachen, die durch sie zu beurteilen sind, der delegierenden Bundesbehörde keine Kosten auferlegen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. | de | Art. 254 al. 1 PPF. Ordonnance de non-lieu dans le cas des infractions déférées aux cantons; principe de l'opportunité de la poursuite pénale. 1. Définition de l'ordonnance de non-lieu (art. 268 ch. 2 et art. 254 al. 1 PPF) (consid. 1).
2. L'art. 254 al. 1 PPF institue pour les autorités cantonales l'obligation d'instruire les causes relevant des juridictions fédérales qui leur ont été déférées par le Conseil fédéral ou transmises par le Procureur général de la Confédération. Cela implique l'ouverture d'une procédure et la clôture de celle-ci par une décision formelle, c'est-à-dire un jugement ou une ordonnance de non-lieu (consid. 2).
3. Une disposition inspirée du principe de l'opportunité de la poursuite et selon laquelle il n'y a pas lieu d'étendre la procédure d'instruction en cours à des infractions sans importance au regard de celles qui ont justifié la mise en accusation (par. 5 al. 1 PP/BS) ne heurte en rien le droit fédéral (consid. 2h).
4. Les art. 4 Cst. et 2 disp. trans. Cst. imposent des limites de fond à l'admissibilité de décisions de non-lieu justifiées par des considérations d'opportunité (consid. 3).
Art. 253 al. 1 PPF. Frais de procédure dans les causes déférées aux autorités cantonales.
Les cantons ne peuvent mettre à la charge des autorités fédérales aucuns frais pour les causes de droit fédéral qui leur ont été déférées (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,885 | 119 IV 92 | 119 IV 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- Mit Delegationsverfügung vom 31. März 1991 übertrug die Schweizerische Bundesanwaltschaft die Strafverfolgung und Beurteilung von A. (geb. 1970) wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB; tätliche Auseinandersetzung Jugendlicher mit einem Zugführer) den Behörden des Kantons Basel-Stadt, bei denen gegen den Beschuldigten bereits ein Verfahren hängig war.
Mit Vereinigungsverfügung vom selben Tag delegierte die Schweizerische Bundesanwaltschaft auch das gegen den Beschuldigten wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; SBB-Halbtaxabonnement) geführte Verfahren an dieselbe Behörde.
B.- Mit Beschlüssen vom 6. bzw. 2. April 1992 sah die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in bezug auf die beiden delegierten Strafsachen gestützt auf § 5 StPO/BS von einer Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf diese Delikte ab, weil sie neben den strafbaren Handlungen, für welche der Beschuldigte dem Strafgericht zur Beurteilung überwiesen werden solle, strafrechtlich nicht ins Gewicht fielen.
Wegen zahlreicher anderer Delikte (mehrfacher vollendeter und versuchter Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung und mehrfacher Hausfriedensbruch sowie Urkundenfälschung) hatte sie offenbar zuvor am 31. März 1992 Anklage erhoben.
C.- Mit Rekursen vom 10. April 1992 wandte sich die Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen die Beschlüsse der Staatsanwaltschaft vom 2. und 6. April 1992 an die Überweisungsbehörde Basel-Stadt mit dem Antrag, diese seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die Angelegenheit weiter zu verfolgen.
Mit Beschlüssen vom 22. Mai 1992 wies die Überweisungsbehörde Basel-Stadt beide Rekurse unter Kostenauflage ab und bestätigte die angefochtenen Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft.
D.- Mit eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden vom 10. Juni 1992 beantragt die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Kassationshof des Bundesgerichts, die Beschlüsse der Überweisungsbehörde aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Gegenbemerkungen und verwies auf die Ausführungen in den angefochtenen Entscheiden.
Die Überweisungsbehörde Basel-Stadt beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
A. liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Da sich in beiden Beschwerden dieselben grundsätzlichen Fragen stellen und sich im kantonalen Verfahren dieselben Parteien gegenüberstanden, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren in einem Urteil zu erledigen.
b) Bei den angefochtenen Entscheiden handelt es sich - auch nach Ansicht der Parteien - um letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse, die der eidg. Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen (Art. 268 Ziff. 2 BStP). Denn als solche gelten Entscheide, die bewirken, dass die Strafverfolgung mindestens in einem Anklagepunkt nicht durch- oder nicht weitergeführt wird, und die nicht vom urteilenden Gericht ausgehen (vgl. BGE 117 IV 235 E. 1b), unabhängig davon, ob sie im kantonalen Recht als Einstellung, Nichtanhandnahme oder Keinefolgegebung bezeichnet sind (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, S. 69; vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 310; vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N 2326; vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, N 1085); diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall der förmlichen Nichtausdehnung des hängigen Ermittlungsverfahrens auf die delegierten Delikte gegeben.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 254 Abs. 1 BStP verletzt, denn diese Bestimmung verpflichte die kantonalen Behörden nicht nur dazu, das Verfahren förmlich zum Abschluss (Einstellungsbeschluss) zu bringen, sondern auch zur Untersuchung und materiellen Beurteilung der überwiesenen Strafsache; eine Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsüberlegungen sei unzulässig.
Sie wirft damit die grundsätzliche Frage auf, ob für Bundesstrafsachen, die der Bundesrat bzw. der Bundesanwalt (BS 1 299 und AS 1969, S. 78 f.; vgl. auch SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 31) gemäss Art. 18 BStP den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung überträgt bzw. überweist (Art. 247 Abs. 1 BStP), d.h. sogenannte Delegationsstrafsachen, das prozessuale Legalitätsprinzip - nach welchem bei hinreichendem Tatverdacht und sofern keine Verfahrenshindernisse (bspw. Verjährung, Fehlen eines Strafantrages) bestehen, ein Verfahren einzuleiten ist (vgl. PIQUEREZ, a.a.O., N 692) - gelten soll, oder ob die kantonalen Behörden auch in diesen Fällen aus Opportunitätsgründen von einer Strafverfolgung absehen können, wenn nach dem kantonalen Prozessrecht diese Möglichkeit besteht.
b) Art. 254 Abs. 1 BStP bestimmt:
"Überweist der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton, so muss das Verfahren durch Urteil oder Einstellungsbeschluss erledigt werden."
Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich einzig entnehmen, dass das Verfahren in diesen Fällen auch ohne Urteil durch Einstellungsbeschluss erledigt werden kann; aus welchen Gründen dies möglich ist, wird nicht gesagt. Eine Entscheidung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip ist damit nicht getroffen (vgl. Xavier Speckert, Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip, Diss. Zürich 1951, S. 33). Insbesondere wird nicht ausgeschlossen, dass das Verfahren mangels genügender Beweise, wegen Verfahrensmängeln oder aus Gründen des materiellen Rechts, die einer Verurteilung entgegenstehen, eingestellt werden dürfte.
c) Es bleibt zu prüfen, ob sich aus anderen Bestimmungen des Bundesstrafprozesses Anhaltspunkte für eine solche Auslegung von Art. 254 Abs. 1 BStP ergeben.
aa) Wie Art. 105 BStP - allerdings beschränkt auf politische Delikte - zeigt, ist das prozessuale Opportunitätsprinzip im Bundesstrafprozess nicht schlechthin ausgeschlossen. Einige Autoren berufen sich in diesem Zusammenhang auch auf Art. 120 BStP (ROBERT ROTH, Le principe de l'opportunité de la poursuite, ZSR 108 (1989) II S. 293; PIERRE CAVIN, Droit pénal fédéral et procédure cantonale, ZSR 65 (1946) S. 12a); auch diese Bestimmung schweigt indessen über die Gründe, aus welchen der Bundesanwalt im Laufe der Untersuchung von einer Verfolgung zurücktreten kann.
bb) Die Art. 18 und 247 Abs. 1 BStP bestimmen ausschliesslich die zuständigen Behörden. Sie geben keinerlei Aufschlüsse darüber, nach welchem der beiden Prinzipien die Kantone die ihnen übertragenen Strafsachen zu erledigen haben. Insbesondere kann Art. 247 Abs. 1 BStP nicht entnommen werden, dass das Verfahren bis zu einem Urteil durchzuführen wäre, sieht doch Art. 254 Abs. 1 BStP ausdrücklich vor, dass es auch durch einen Einstellungsbeschluss beendet werden kann. Nach Art. 247 Abs. 2 BStP wenden die Kantone in den ihnen übertragenen Bundesstrafsachen Bundesstrafrecht an; gemäss Art. 247 Abs. 3 BStP richtet sich indessen das Verfahren - soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt - nach dem kantonalen Recht. Ob im Bereich der Strafverfolgung das Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip gelte, ist nach herrschender Auffassung eine Frage des Verfahrensrechts (vgl. JÜRG SOLLBERGER, Das Opportunitätsprinzip im Strafrecht, ZSR 108 (1989) II, S. 55; A.O. GERMANN, Zum strafprozessrechtlichen Legalitätsprinzip, ZStrR 77 (1961), S. 17 Anm. 47; NOLL, Strafprozessrecht, S. 17; FRANK HEYDEN, Begriff, Grundlagen und Verwirklichung des Legalitätsprinzips und des Opportunitätsprinzips, Diss. Zürich 1961, S. 53; a. A. PFENNINGER, Legalität oder Opportunität im schweizerischen Strafrecht, ZStrR (66) 1951, S. 151, der das Opportunitätsprinzip dem materiellen Strafrecht zurechnet, obwohl es auf die Strafverfolgungsbehörden beschränkt bleibe). Sie wird somit durch das anwendbare kantonale Recht entschieden, es sei denn, Bundesrecht würde insoweit etwas anderes bestimmen. Wie bereits dargelegt wurde, besteht indessen keine Bestimmung des Bundesrechts, welche die Anwendung des Opportunitätsprinzips auf Delegationsstrafsachen ausdrücklich ausschliessen würde.
d) Auch den Materialien lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Auslegung der fraglichen Gesetzesbestimmungen im Sinne einer solchen Einschränkung entnehmen.
aa) Art. 254 Abs. 1 BStP war in der Vorlage des Bundesrates noch nicht enthalten (vgl. BBl 1929 II 707). Der in der Botschaft erwähnte Grundsatz, dass die Kantone verpflichtet sind, die ihnen durch Beschluss des Bundesrates übertragenen Bundesstrafsachen zu verfolgen und zu beurteilen (BBl 1929 II 631), bezieht sich auf den heutigen Art. 247 Abs. 1 BStP. Auch wenn daraus etwa der Schluss gezogen wurde, aus Art. 247 Abs. 1 BStP könne nach den Materialien das prozessuale Legalitätsprinzip hergeleitet werden (FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Art. 247 N 1; HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. Zürich 1939, S. 33; HEYDEN, a.a.O., S. 53), ist die Bestimmung klarerweise als reine Kompetenzzuweisung zu verstehen (TREYVAUX, Légalité ou opportunité de la poursuite pénale?, Diss. Lausanne 1991, S. 124; PIQUEREZ, a.a.O., N 719; GERMANN, a.a.O., S. 19; ROTH, a.a.O., S. 212). Soweit das Bundesgericht daher in BGE 112 IV 46 das strafprozessuale Legalitätsprinzip, nach welchem bei Verdacht einer Straftat ein Verfahren zu eröffnen sei, ohne nähere Begründung aus Art. 247 BStP ableitete, kann daran nicht festgehalten werden.
bb) Die ursprünglich vorgesehene Fassung von Art. 254 (damals Art. 255) BStP lautete: "Überweist der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton, so ist dieser Kanton allein zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet" (BBl 1929 II S. 707). Die Bestimmung wurde in den Beratungen gestützt auf einen Vorschlag der nationalrätlichen Kommission geändert, deren deutschsprachiger Berichterstatter dazu ausführte:
"... Spezialbestimmungen für die Delegationsfälle. In Abs. 1 von Art. 255 soll jeder Zweifel darüber beseitigt werden, dass die Kantone in solchen Fällen das Verfahren unbedingt bis zum Einstellungsbeschluss oder bis zum Urteil durchführen müssen" (Sten.Bull. NR 1932, S. 1).
Der französischsprachige Berichterstatter ging noch einen Schritt weiter, indem er darlegte:
"L'art. 255 du projet du Conseil fédéral a été complété et précisé par la commission. Précisé en ce sens que toute infraction déférée par le Conseil fédéral à un canton doit aboutir soit à un jugement, soit à une ordonnance de non-lieu. Les autorités du canton ont l'obligation de suivre à la cause, et ne peuvent la laisser ouverte et sans solution" (Sten.Bull. NR 1932, S. 2).
Der Vorschlag der Kommission wurde nach dem Nationalrat auch durch den Ständerat diskussionslos angenommen (Sten.Bull. SR 1933, S. 57). Zweck der Bestimmung war zu verhindern, dass eine kantonale Behörde die Verfolgung nur wegen eines Delikts des kantonalen Rechts durchführe und die Bundesstrafsache einfach verschwinden lasse (FRANZ STÄMPFLI, Die Bundesstrafrechtspflege nach dem Strafgesetz und Strafprozessentwurf, ZSR 50 (1931), S. 72a f.). Insbesondere sollte aber auch gewährleistet werden, dass der Bundesanwalt die Möglichkeit habe, zunächst kantonale und letztinstanzlich nötigenfalls auch das eidgenössische Rechtsmittel gegen eine bundesrechtswidrige Erledigung eines Falles zu ergreifen (HUBER, a.a.O., S. 74; GERMANN, a.a.O., S. 19). Daraus ergibt sich auch, dass der in Art. 254 Abs. 1 BStP verwendete Begriff des Einstellungsbeschlusses gleich zu verstehen ist wie der in Art. 268 Ziff. 2 BStP verwendete (vgl. oben E. 1b).
e) Nach der Rechtsprechung dürfen Delegationsstrafsachen nicht einfach fallengelassen, sondern müssen behandelt und einem anfechtbaren Entscheid zugeführt werden (BGE 100 IV 127). In BGE 109 IV 49 wird darüber hinaus angedeutet, dass eine Durchbrechung des Verfolgungszwanges durch Ausnahmen vom Legalitätsprinzip nicht von vornherein unzulässig wäre (vgl. SOLLBERGER, a.a.O., S. 55) und dass die "Einstellung" einen formellen Entscheid der Staatsanwaltschaft oder einer richterlichen Behörde (nicht der Polizei) erforderlich macht (vgl. SOLLBERGER, a.a.O., S. 50; HAUSER, a.a.O., S. 131); es wird zudem darauf hingewiesen, dass diese Entscheide teilweise sogar kantonalen Rechtsmitteln unterlägen.
Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung, an welcher (im Gegensatz zum in E. 2d/aa erwähnten BGE 112 IV 46) festzuhalten ist, ergibt sich somit für Delegationsstrafsachen in bezug auf die Anwendung des Opportunitätsprinzips lediglich eine Einschränkung formeller Art.
f) In der Lehre wurde von CAVIN die Auffassung vertreten, dass dem Bund auch nach Delegation einer Bundesstrafsache an einen Kanton der Strafanspruch zustehe, was eine Einstellung aus Opportunitätsgründen ausschliesse (vgl. a.a.O., S. 12a). Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Denn mit der Delegation geht die Bundesstrafsache als Ganzes an die kantonalen Behörden über, d.h. die Kantone werden damit anstelle des Bundes zuständig (vgl. WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Art. 8 N 2); die Bundesbehörden haben keinen Einfluss mehr auf den Gang der Untersuchung (vgl. HUBER, a.a.O., S. 85). Der Bundesanwalt kann deshalb nach der Delegation auch nicht mehr in Anwendung von Art. 120 BStP (in bezug auf welche Bestimmung ROTH (a.a.O., S. 293) die Auffassung vertritt, sie lasse eine Einstellung aus Opportunitätsgründen zu) von der Verfolgung zurücktreten; dieses Recht steht vielmehr ausschliesslich dem kantonalen Ankläger nach Massgabe des für ihn geltenden jeweiligen kantonalen Prozessrechts zu. PFENNINGER betont, die Kantone seien "unbedingt verpflichtet, das Verfahren einzuleiten und durchzuführen" (a.a.O., S. 149). Im übrigen legt auch die überwiegende Mehrheit der Lehre Art. 254 Abs. 1 BStP - allerdings ohne nähere Begründung - dahingehend aus, dass die Bestimmung eine Verfolgungspflicht im Sinne des Legalitätsprinzips statuiere, demzufolge für Delegationsstrafsachen das Opportunitätsprinzip ausschliesse und die Kantone verpflichte, das Verfahren einzuleiten und bis zur Einstellung oder zum Urteil durchzuführen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 129; SCHMID, a.a.O., N 106; PIQUEREZ, a.a.O., N 719; ROTH, a.a.O., 211; WALDER, Strafverfolgungspflicht und Anfangsverdacht, recht 1990, S. 1; DOMINIQUE TREYVAUD, a.a.O., S. 124 f.; HEYDEN, a.a.O., S. 53; A.O. GERMANN, a.a.O., S. 18 f.; SOLLBERGER, a.a.O., S. 57; SCHWERI, a.a.O., N 256, N 382, N 389; SPECKERT, a.a.O., S. 33 f. wendet sich zwar gegen eine solche Auslegung von Art. 254 BStP, hält aber eine sogenannte "ordonnance de classement" für unmöglich).
g) Nach dem Gesagten verpflichtet Art. 254 Abs. 1 BStP die kantonalen Behörden, die ihnen überwiesenen Bundesstrafsachen zu untersuchen, d.h. tätig zu werden sowie die Untersuchung durch Einstellungsbeschluss oder Urteil zu beenden. Eine Regelung, nach welcher die Strafverfolgung einfach - ohne förmlichen Entscheid - fallen gelassen werden kann, verstösst daher gegen Bundesrecht.
Aus welchen Gründen die kantonalen Strafverfolgungsorgane die Untersuchung allenfalls einstellen können, richtet sich indessen nach kantonalem Prozessrecht (Art. 247 Abs. 3 BStP), denn Art. 254 Abs. 1 BStP lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen.
h) Ob sich mit der aufgezeigten Auslegung von Art. 254 Abs. 1 BStP ein "unbeschränktes" Opportunitätsprinzip vereinbaren lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben (siehe aber E. 3b hiernach); denn es ist hier nur zu prüfen, ob dies in bezug auf ein "beschränktes" Opportunitätsprinzip (vgl. SCHMID, a.a.O., N 100), wie es in § 5 Abs. 1 StPO/BS vorgesehen ist, der Fall ist. Dies ist zu bejahen, denn die Einstellung bzw. der Verzicht auf die Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens gemäss der genannten Bestimmung ist an die Voraussetzung gebunden, dass gegen den Beschuldigten bereits ein Ermittlungsverfahren hängig ist, das voraussichtlich zu einer Anklage führt, und die weiteren strafbaren Handlungen neben den zur Anklage gelangenden nicht ins Gewicht fallen. Dadurch ist gewährleistet, dass die Delegationsstrafsache nicht einfach fallengelassen wird, sondern gegen den Beschuldigten ein Verfahren geführt wird, und die Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren zumindest summarisch prüft, ob die delegierten Delikte gegenüber den bereits zur Anklage gelangenden eine Weiterung des Verfahrens rechtfertigen; dies dürfte dann der Fall sein, wenn die delegierten Delikte zu einer wesentlich anderen Beurteilung führen müssten. Der förmliche Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft kann zudem bei der Überweisungsbehörde angefochten werden (§ 5 Abs. 4 StPO/BS).
3. a) Auch ausserhalb des Bundesstrafprozesses findet sich keine Bestimmung des Bundesrechts, die einer Verfahrenseinstellung in Delegationsstrafsachen aus Gründen der Opportunität ausdrücklich entgegenstünde.
Dazu ist zu betonen, dass der Gesetzgeber die unterschiedliche Praxis der Kantone in bezug auf die Anwendung des strafprozessualen Opportunitätsprinzips kennen musste, welches etwa im Kanton Genf seit 1884 gesetzlich vorgesehen ist (vgl. FRANÇOIS CLERC, Opportunité ou légalité des poursuites, ZStrR 99 (1982) S. 278). Insbesondere entspann sich mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches eine lebhafte Diskussion über diese Frage (vgl. dazu SOLLBERGER, a.a.O., S. 51 ff. und GERMANN, a.a.O., S. 15). Hätte der Gesetzgeber daher in dieser Frage in bezug auf die Delegationsstrafsachen eine für alle Kantone verbindliche Regelung treffen wollen, so ist zu vermuten, dass dies wenn nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches so doch inzwischen längst geschehen wäre; dies ist nicht der Fall. Zwar sind in neuerer Zeit zwei bundesstrafrechtliche Bestimmungen in Kraft getreten, die auf dem Opportunitätsprinzip beruhen (Art. 66bis StGB und Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG); es kann indessen darin nicht die Absicht erblickt werden, dieses Prinzip abschliessend für den Bereich der Anwendung von Bundesstrafrecht bundesrechtlich zu verankern.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Einstellung des Verfahrens aus Gründen der Opportunität zwar gewissen formellen Schranken unterwerfen, nicht aber ausdrücklich ausschliessen wollte.
b) Dennoch ergeben sich aus Bundesrecht inhaltliche Schranken für die Zulässigkeit von Einstellungsbeschlüssen, die auf Opportunitätsüberlegungen beruhen.
Denn schon aufgrund von Art. 4 BV (vgl. NOLL, a.a.O., S. 17) und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) kann ein Einstellungsbeschluss - unbesehen der jeweiligen kantonalen Gesetzgebung - nicht auf irgendwelche Opportunitätsüberlegungen gestützt werden, andernfalls die rechtsgleiche Verwirklichung des Bundesstrafrechts nicht mehr gewährleistet, sondern vielmehr vereitelt würde (vgl. HEYDEN, a.a.O., S. 53; PIQUEREZ, a.a.O., N 696; WALDER, a.a.O., S. 1; HAUSER, a.a.O. S. 5); denn das kantonale Strafprozessrecht darf der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht hindernd im Wege stehen (BGE 69 IV 158). Ein Einstellungsbeschluss verletzt daher Bundesrecht, wenn sich daraus ergibt, dass die zuständige Behörde sich grundsätzlich weigert, eine Bestimmung des Strafgesetzbuches anzuwenden, dass sie deren Inhalt verändert (etwa durch Beifügen von konstitutiven Merkmalen einer strafbaren Handlung), dass sie diese falsch anwendet oder auslegt oder dass ihre Weigerung im Einzelfall nicht auf einer vernünftigen Begründung beruht, so dass dies einer Verweigerung der Anwendung von Bundesrecht gleichkommt.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den angefochtenen Entscheiden weder, dass die kantonalen Behörden einer Bestimmung des Bundesrechts grundsätzlich die Anwendung versagen oder deren Bedeutung oder Tragweite verkennen, noch, dass die Einstellung nicht auf vernünftigen Gründen beruht. Die kantonalen Behörden haben vielmehr genau dargelegt, welche Gründe im vorliegenden Fall dazu geführt haben, das Ermittlungsverfahren nicht auf die beiden Delegationsstrafsachen auszudehnen.
c) Ob im übrigen die konkreten Umstände des vorliegenden Falles eine Einstellung des Verfahrens nach § 5 StPO/BS rechtfertigen, ist eine Frage der Anwendung des kantonalen Rechts, die nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfen ist.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 253 Abs. 1 BStP. Diese erblickt sie darin, dass ihr durch die Vorinstanz die Verfahrenskosten auferlegt wurden.
b) Gemäss Art. 253 Abs. 1 BStP vergütet der Bund den Kantonen keine Kosten. Die Bestimmung gilt gemäss dem Titel ("I. Allgemeine Bestimmungen") für alle Bundesstrafsachen, die von den kantonalen Gerichten zu beurteilen sind, d.h. auch für Delegationsstrafsachen. Diese systematische Auslegung findet ihre Bestätigung in den Protokollen der parlamentarischen Beratungen, in welchen diesbezüglich ausgeführt wurde: "La Commission entend indiquer par là que cette disposition relative aux frais et aux amendes ne s'applique pas seulement aux infractions attribuées par la législation aux cantons, mais aussi à celles déférées aux cantons par la décision du Conseil fédéral" (Sten.Bull. NR 1933, S. 785).
Die Kantone können somit in Bundesstrafsachen, die durch sie zu beurteilen sind, der delegierenden Bundesbehörde keine Kosten auferlegen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. | de | Art. 254 cpv. 1 PP. Dichiarazioni di non doversi procedere in cause penali soggette alla giurisdizione federale e deferite ai Cantoni; principio dell'opportunità del perseguimento penale. 1. Nozione di dichiarazione di non doversi procedere (art. 268 n. 2 e art. 254 cpv. 1 PP) (consid. 1).
2. L'art. 254 cpv. 1 PP istituisce per le autorità cantonali l'obbligo di istruire le cause penali soggette alla giurisdizione federale che sono state loro deferite dal Consiglio federale o trasmesse dal Procuratore generale della Confederazione. Ciò implica l'apertura di un procedimento e la sua chiusura con una decisione formale, ossia con una sentenza o con una dichiarazione di non doversi procedere (consid. 2).
3. Non viola il diritto federale una disposizione che si ispira al principio dell'opportunità del perseguimento penale, secondo la quale può prescindersi dall'estensione dell'azione penale a reati privi d'importanza rispetto a quelli che hanno dato luogo all'apertura dell'istruzione (§ 5 cpv. 1 CPP/BS) (consid. 2h).
4. L'art. 4 Cost. e l'art. 2 disp. trans. Cost. impongono limiti sostanziali all'ammissibilità di dichiarazioni di non doversi procedere fondate su considerazioni di opportunità (consid. 3).
Art. 253 cpv. 1 PP. Spese di procedura nelle cause penali soggette alla giurisdizione federale e deferite alle autorità cantonali.
I Cantoni non possono porre a carico delle autorità federali spese per cause penali soggette alla giurisdizione federale che sono state loro deferite (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,886 | 119 Ia 1 | 119 Ia 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Aargau hob auf Beschwerde des B. und K. mit Entscheid vom 13. März 1992 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Kostenauflage auf. Die durch das fehlerhafte Vorgehen des erstinstanzlichen Richters verursachten Prozess- und gegnerischen Parteikosten wurden auf die Gerichtskasse genommen. Dagegen auferlegte das Obergericht die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sowie die gegnerischen Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens dem R., der Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt hatte.
Eine gegen die obergerichtliche Kostenverlegung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des R. weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
6. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe §§ 112, 119 und 120 ZPO AG unzutreffend angewendet. § 112 ZPO AG, wonach die Gerichts- und Parteikosten der unterliegenden Partei auferlegt werden, komme nur zur Anwendung, wenn ein Verfahren durch einen unbegründeten Parteiantrag veranlasst worden sei, was allerdings vorliegend nicht zutreffe.
a) Nach § 112 Abs. 1 ZPO AG werden die Gerichtskosten und die Parteikosten des Gegners in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Ein Verschulden wird dabei nicht vorausgesetzt, sondern es genügt die erfolglose Veranlassung des Prozesses (EICHENBERGER, Zivilrechtspflege des Kantons Aargau, N. 2 zu § 112 ZPO). § 119 ZPO AG sieht ausnahmsweise eine Gerichtskostenbefreiung vor, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen, insbesondere wenn die Kosten von keiner Partei veranlasst worden sind. Nach EICHENBERGER (a.a.O., N. 1 zu § 119 ZPO) ist die Gerichtskostenbefreiung meistens in einem Verfahren auf Erläuterung, Berichtigung oder Ergänzung eines Urteils gerechtfertigt, kann unter Umständen auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen ein Urteil angezeigt sein, das nicht durch eine Partei veranlasst worden, sondern auf fehlerhaftes Vorgehen der unteren Instanz zurückzuführen ist. Schliesslich kann nach § 120 ZPO AG das Obergericht zu Lasten der Gerichtskasse ganz oder teilweise Ersatz der Parteikosten zusprechen, wenn durch Verstoss des erstinstanzlichen Richters gegen grundlegende gesetzliche Bestimmungen einer Partei Kosten entstanden sind.
b) Der Beschwerdeführer hat im Rechtsmittelverfahren die Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt. Das Obergericht heisst die Beschwerde jedoch gut und legt die Kosten gemäss der allgemeinen Kostenverteilungsregel von § 112 ZPO AG dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei auf. Diese Kostenauflage widerspricht dem Willkürverbot nicht. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 406; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1992, S. 262 N. 24). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24; GUIDO ENRIQUE FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 10). Die Kostenverursachung ist dabei nicht in einem engen Sinn zu verstehen, wonach eine Partei nur solche Kosten zu tragen habe, die durch ihr Verhalten unmittelbar entstanden sind. Darunter fallen vielmehr auch Kosten, die durch Massnahmen des Richters im Interesse oder auf Antrag einer Partei veranlasst worden sind. Wer ein Rechtsmittel ergreift oder sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen. Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr frei, sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stellungnahme zu verzichten. Vorliegend hat der Beschwerdeführer am Beschwerdeverfahren teilgenommen, Abweisung der Beschwerde beantragt und dies auch eingehend begründet, obwohl der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens für ihn eigentlich nicht von Interesse war. Durch seine Teilnahme am Rechtsmittelverfahren hat er damit auch das Risiko auf sich genommen, im Falle der Gutheissung der Beschwerde mit seinem Antrag zu unterliegen und kostenpflichtig zu werden. Die Frage, welche Partei unterlegen ist und damit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, beurteilt sich dabei nach Massgabe des Rechtsbegehrens. Da der Beschwerdeführer auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hat, ist er als unterliegende Partei zu betrachten. Auch wenn die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers und einer Minderheit des Obergerichts ebenfalls vertretbar erscheint, ist die beanstandete Kostenverlegung nicht schon daher willkürlich.
Gleich wie das Obergericht verlegt im übrigen auch das Bundesgericht die Kosten. Es auferlegt diese grundsätzlich der unterliegenden Partei. Namentlich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird bei der Kostenverteilung nur darauf abgestellt, welche Partei mit ihrem Antrag unterlegen ist. | de | Art. 4 BV; Willkür; Kostenauflage im Zivilprozess. Es ist nicht willkürlich, die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens, das durch fehlerhaftes Vorgehen des erstinstanzlichen Richters veranlasst wurde, dem Rechtsmittelbeklagten aufzuerlegen, wenn er am Rechtsmittelverfahren teilnimmt und Abweisung des Rechtsmittels beantragt. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,887 | 119 Ia 1 | 119 Ia 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Aargau hob auf Beschwerde des B. und K. mit Entscheid vom 13. März 1992 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Kostenauflage auf. Die durch das fehlerhafte Vorgehen des erstinstanzlichen Richters verursachten Prozess- und gegnerischen Parteikosten wurden auf die Gerichtskasse genommen. Dagegen auferlegte das Obergericht die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sowie die gegnerischen Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens dem R., der Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt hatte.
Eine gegen die obergerichtliche Kostenverlegung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des R. weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
6. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe §§ 112, 119 und 120 ZPO AG unzutreffend angewendet. § 112 ZPO AG, wonach die Gerichts- und Parteikosten der unterliegenden Partei auferlegt werden, komme nur zur Anwendung, wenn ein Verfahren durch einen unbegründeten Parteiantrag veranlasst worden sei, was allerdings vorliegend nicht zutreffe.
a) Nach § 112 Abs. 1 ZPO AG werden die Gerichtskosten und die Parteikosten des Gegners in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Ein Verschulden wird dabei nicht vorausgesetzt, sondern es genügt die erfolglose Veranlassung des Prozesses (EICHENBERGER, Zivilrechtspflege des Kantons Aargau, N. 2 zu § 112 ZPO). § 119 ZPO AG sieht ausnahmsweise eine Gerichtskostenbefreiung vor, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen, insbesondere wenn die Kosten von keiner Partei veranlasst worden sind. Nach EICHENBERGER (a.a.O., N. 1 zu § 119 ZPO) ist die Gerichtskostenbefreiung meistens in einem Verfahren auf Erläuterung, Berichtigung oder Ergänzung eines Urteils gerechtfertigt, kann unter Umständen auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen ein Urteil angezeigt sein, das nicht durch eine Partei veranlasst worden, sondern auf fehlerhaftes Vorgehen der unteren Instanz zurückzuführen ist. Schliesslich kann nach § 120 ZPO AG das Obergericht zu Lasten der Gerichtskasse ganz oder teilweise Ersatz der Parteikosten zusprechen, wenn durch Verstoss des erstinstanzlichen Richters gegen grundlegende gesetzliche Bestimmungen einer Partei Kosten entstanden sind.
b) Der Beschwerdeführer hat im Rechtsmittelverfahren die Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt. Das Obergericht heisst die Beschwerde jedoch gut und legt die Kosten gemäss der allgemeinen Kostenverteilungsregel von § 112 ZPO AG dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei auf. Diese Kostenauflage widerspricht dem Willkürverbot nicht. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 406; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1992, S. 262 N. 24). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24; GUIDO ENRIQUE FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 10). Die Kostenverursachung ist dabei nicht in einem engen Sinn zu verstehen, wonach eine Partei nur solche Kosten zu tragen habe, die durch ihr Verhalten unmittelbar entstanden sind. Darunter fallen vielmehr auch Kosten, die durch Massnahmen des Richters im Interesse oder auf Antrag einer Partei veranlasst worden sind. Wer ein Rechtsmittel ergreift oder sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen. Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr frei, sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stellungnahme zu verzichten. Vorliegend hat der Beschwerdeführer am Beschwerdeverfahren teilgenommen, Abweisung der Beschwerde beantragt und dies auch eingehend begründet, obwohl der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens für ihn eigentlich nicht von Interesse war. Durch seine Teilnahme am Rechtsmittelverfahren hat er damit auch das Risiko auf sich genommen, im Falle der Gutheissung der Beschwerde mit seinem Antrag zu unterliegen und kostenpflichtig zu werden. Die Frage, welche Partei unterlegen ist und damit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, beurteilt sich dabei nach Massgabe des Rechtsbegehrens. Da der Beschwerdeführer auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hat, ist er als unterliegende Partei zu betrachten. Auch wenn die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers und einer Minderheit des Obergerichts ebenfalls vertretbar erscheint, ist die beanstandete Kostenverlegung nicht schon daher willkürlich.
Gleich wie das Obergericht verlegt im übrigen auch das Bundesgericht die Kosten. Es auferlegt diese grundsätzlich der unterliegenden Partei. Namentlich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird bei der Kostenverteilung nur darauf abgestellt, welche Partei mit ihrem Antrag unterlegen ist. | de | Art. 4 Cst.; arbitraire; charge des frais en procédure civile. Lorsqu'une procédure de recours est provoquée par un procédé imputable à faute au juge de première instance, il n'est pas arbitraire d'en faire supporter les frais à l'intimé s'il a participé à cette procédure et conclu au rejet du recours. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,888 | 119 Ia 1 | 119 Ia 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Aargau hob auf Beschwerde des B. und K. mit Entscheid vom 13. März 1992 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Kostenauflage auf. Die durch das fehlerhafte Vorgehen des erstinstanzlichen Richters verursachten Prozess- und gegnerischen Parteikosten wurden auf die Gerichtskasse genommen. Dagegen auferlegte das Obergericht die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sowie die gegnerischen Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens dem R., der Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt hatte.
Eine gegen die obergerichtliche Kostenverlegung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des R. weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
6. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe §§ 112, 119 und 120 ZPO AG unzutreffend angewendet. § 112 ZPO AG, wonach die Gerichts- und Parteikosten der unterliegenden Partei auferlegt werden, komme nur zur Anwendung, wenn ein Verfahren durch einen unbegründeten Parteiantrag veranlasst worden sei, was allerdings vorliegend nicht zutreffe.
a) Nach § 112 Abs. 1 ZPO AG werden die Gerichtskosten und die Parteikosten des Gegners in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Ein Verschulden wird dabei nicht vorausgesetzt, sondern es genügt die erfolglose Veranlassung des Prozesses (EICHENBERGER, Zivilrechtspflege des Kantons Aargau, N. 2 zu § 112 ZPO). § 119 ZPO AG sieht ausnahmsweise eine Gerichtskostenbefreiung vor, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen, insbesondere wenn die Kosten von keiner Partei veranlasst worden sind. Nach EICHENBERGER (a.a.O., N. 1 zu § 119 ZPO) ist die Gerichtskostenbefreiung meistens in einem Verfahren auf Erläuterung, Berichtigung oder Ergänzung eines Urteils gerechtfertigt, kann unter Umständen auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen ein Urteil angezeigt sein, das nicht durch eine Partei veranlasst worden, sondern auf fehlerhaftes Vorgehen der unteren Instanz zurückzuführen ist. Schliesslich kann nach § 120 ZPO AG das Obergericht zu Lasten der Gerichtskasse ganz oder teilweise Ersatz der Parteikosten zusprechen, wenn durch Verstoss des erstinstanzlichen Richters gegen grundlegende gesetzliche Bestimmungen einer Partei Kosten entstanden sind.
b) Der Beschwerdeführer hat im Rechtsmittelverfahren die Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt. Das Obergericht heisst die Beschwerde jedoch gut und legt die Kosten gemäss der allgemeinen Kostenverteilungsregel von § 112 ZPO AG dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei auf. Diese Kostenauflage widerspricht dem Willkürverbot nicht. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 406; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1992, S. 262 N. 24). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24; GUIDO ENRIQUE FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 10). Die Kostenverursachung ist dabei nicht in einem engen Sinn zu verstehen, wonach eine Partei nur solche Kosten zu tragen habe, die durch ihr Verhalten unmittelbar entstanden sind. Darunter fallen vielmehr auch Kosten, die durch Massnahmen des Richters im Interesse oder auf Antrag einer Partei veranlasst worden sind. Wer ein Rechtsmittel ergreift oder sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen. Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr frei, sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stellungnahme zu verzichten. Vorliegend hat der Beschwerdeführer am Beschwerdeverfahren teilgenommen, Abweisung der Beschwerde beantragt und dies auch eingehend begründet, obwohl der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens für ihn eigentlich nicht von Interesse war. Durch seine Teilnahme am Rechtsmittelverfahren hat er damit auch das Risiko auf sich genommen, im Falle der Gutheissung der Beschwerde mit seinem Antrag zu unterliegen und kostenpflichtig zu werden. Die Frage, welche Partei unterlegen ist und damit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, beurteilt sich dabei nach Massgabe des Rechtsbegehrens. Da der Beschwerdeführer auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hat, ist er als unterliegende Partei zu betrachten. Auch wenn die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers und einer Minderheit des Obergerichts ebenfalls vertretbar erscheint, ist die beanstandete Kostenverlegung nicht schon daher willkürlich.
Gleich wie das Obergericht verlegt im übrigen auch das Bundesgericht die Kosten. Es auferlegt diese grundsätzlich der unterliegenden Partei. Namentlich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird bei der Kostenverteilung nur darauf abgestellt, welche Partei mit ihrem Antrag unterlegen ist. | de | Art. 4 Cost.; arbitrio; riparto delle spese in procedura civile. Se la procedura di ricorso è provocata dall'errato operato del giudice di primo grado, non è arbitrario caricare le spese alla controparte che ha partecipato alla procedura di ricorso, concludendo alla reiezione del gravame. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,889 | 119 Ia 11 | 119 Ia 11
Erwägungen ab Seite 11
Extrait des considérants:
3. a) Selon la jurisprudence, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès non dénué de chances de succès. Ce droit la dispense d'avancer ou de garantir les frais de procès, et lui assure, le cas échéant, l'assistance d'un avocat, si elle s'avère nécessaire à la défense de ses intérêts (ATF 110 Ia 27,
ATF 104 Ia 73 consid. 1, ATF 99 Ia 327 consid. 2 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine d'abord si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire; lorsque comme en l'espèce tel n'est pas le cas, il examine librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. est violé (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 Ia 194 consid. 2, ATF 114 Ia 101 /102 consid. 2, ATF 114 III 68 consid. 2 et les arrêts cités).
Pour prétendre à l'assistance judiciaire, en vertu de l'art. 4 Cst., le requérant doit être indigent: il ne peut assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 103 Ia 100). Pour déterminer si tel est le cas, il faut prendre en considération les ressources du requérant et, le cas échéant, des personnes qui ont à son égard une obligation d'entretien (ATF 115 Ia 195 consid. 3a, ATF 108 Ia 10 consid. 3), notamment ses parents (ATF 67 I 69 consid. 2; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 166; à l'exception du procès en paternité: ATF 99 Ia 436). Le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire au plaideur indigent est en effet subsidiaire à l'obligation d'entretien du droit de famille, en particulier dans les rapports entre parents et enfants mineurs (ATF 103 Ia 101). Le Tribunal fédéral revoit librement la notion d'indigence; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (ATF 103 Ia 100).
5. Pour déterminer l'indigence du requérant, il faut également tenir compte de sa fortune (ATF 118 Ia 370 consid. 4), en particulier des immeubles dont il est propriétaire. En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants sont copropriétaires de parts de PPE. Il faut dès lors se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, on peut exiger d'eux qu'ils entament leur fortune immobilière pour soutenir le procès, en sollicitant un prêt garanti par l'immeuble, voire en aliénant celui-ci.
a) Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la décision selon laquelle le propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs et grevé à concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit supplémentaire sur sa fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le procès. Le requérant doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant d'exiger de l'Etat l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble ne peut plus être ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe dans l'arbitraire (arrêt non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district de Viège, consid. 6).
Cette solution est en accord avec la jurisprudence cantonale et la doctrine, qui estiment également que le propriétaire d'un bien-fonds doit en principe obtenir un crédit garanti par l'immeuble, autant que ce dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p. 273; Bâle-Ville: BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid. 2a, 1986 p. 127 consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12 novembre 1980; Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ 1982 p. 86 consid. 2; Berne: Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15 novembre 1989, citée dans ATF 118 Ia no 51 précité, consid. 2, non publié; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 52; RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 90/91; contra: DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, thèse Zurich 1986, p. 81 en haut).
Ce principe ne saurait être tenu pour contraire à l'art. 4 Cst. Il prend moins en considération la valeur de l'immeuble comme telle, que le crédit que celui-ci permet au propriétaire d'obtenir. Dans cette optique, un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut pareillement tenir compte de la part du requérant dans une succession non partagée (RJN 1982 p. 114; la cour de céans a rejeté le recours de droit public formé contre cette décision: arrêt non publié dame B. c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 2 février 1982, consid. 3b, qui relève que la recourante peut "obtenir un prêt sur sa part successorale ou contracter un emprunt garanti par cette part"). | fr | Art. 4 BV; unentgeltliche Rechtspflege, Bedürftigkeit. Es widerspricht Art. 4 BV nicht, von einem Grundeigentümer zu verlangen, einen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet werden kann. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,890 | 119 Ia 11 | 119 Ia 11
Erwägungen ab Seite 11
Extrait des considérants:
3. a) Selon la jurisprudence, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès non dénué de chances de succès. Ce droit la dispense d'avancer ou de garantir les frais de procès, et lui assure, le cas échéant, l'assistance d'un avocat, si elle s'avère nécessaire à la défense de ses intérêts (ATF 110 Ia 27,
ATF 104 Ia 73 consid. 1, ATF 99 Ia 327 consid. 2 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine d'abord si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire; lorsque comme en l'espèce tel n'est pas le cas, il examine librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. est violé (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 Ia 194 consid. 2, ATF 114 Ia 101 /102 consid. 2, ATF 114 III 68 consid. 2 et les arrêts cités).
Pour prétendre à l'assistance judiciaire, en vertu de l'art. 4 Cst., le requérant doit être indigent: il ne peut assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 103 Ia 100). Pour déterminer si tel est le cas, il faut prendre en considération les ressources du requérant et, le cas échéant, des personnes qui ont à son égard une obligation d'entretien (ATF 115 Ia 195 consid. 3a, ATF 108 Ia 10 consid. 3), notamment ses parents (ATF 67 I 69 consid. 2; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 166; à l'exception du procès en paternité: ATF 99 Ia 436). Le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire au plaideur indigent est en effet subsidiaire à l'obligation d'entretien du droit de famille, en particulier dans les rapports entre parents et enfants mineurs (ATF 103 Ia 101). Le Tribunal fédéral revoit librement la notion d'indigence; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (ATF 103 Ia 100).
5. Pour déterminer l'indigence du requérant, il faut également tenir compte de sa fortune (ATF 118 Ia 370 consid. 4), en particulier des immeubles dont il est propriétaire. En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants sont copropriétaires de parts de PPE. Il faut dès lors se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, on peut exiger d'eux qu'ils entament leur fortune immobilière pour soutenir le procès, en sollicitant un prêt garanti par l'immeuble, voire en aliénant celui-ci.
a) Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la décision selon laquelle le propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs et grevé à concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit supplémentaire sur sa fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le procès. Le requérant doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant d'exiger de l'Etat l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble ne peut plus être ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe dans l'arbitraire (arrêt non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district de Viège, consid. 6).
Cette solution est en accord avec la jurisprudence cantonale et la doctrine, qui estiment également que le propriétaire d'un bien-fonds doit en principe obtenir un crédit garanti par l'immeuble, autant que ce dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p. 273; Bâle-Ville: BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid. 2a, 1986 p. 127 consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12 novembre 1980; Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ 1982 p. 86 consid. 2; Berne: Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15 novembre 1989, citée dans ATF 118 Ia no 51 précité, consid. 2, non publié; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 52; RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 90/91; contra: DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, thèse Zurich 1986, p. 81 en haut).
Ce principe ne saurait être tenu pour contraire à l'art. 4 Cst. Il prend moins en considération la valeur de l'immeuble comme telle, que le crédit que celui-ci permet au propriétaire d'obtenir. Dans cette optique, un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut pareillement tenir compte de la part du requérant dans une succession non partagée (RJN 1982 p. 114; la cour de céans a rejeté le recours de droit public formé contre cette décision: arrêt non publié dame B. c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 2 février 1982, consid. 3b, qui relève que la recourante peut "obtenir un prêt sur sa part successorale ou contracter un emprunt garanti par cette part"). | fr | Art. 4 Cst.; assistance judiciaire, indigence. Il n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. d'exiger du propriétaire d'un bien-fonds qu'il obtienne un crédit garanti par l'immeuble, autant que celui-ci peut encore être grevé. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,891 | 119 Ia 11 | 119 Ia 11
Erwägungen ab Seite 11
Extrait des considérants:
3. a) Selon la jurisprudence, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès non dénué de chances de succès. Ce droit la dispense d'avancer ou de garantir les frais de procès, et lui assure, le cas échéant, l'assistance d'un avocat, si elle s'avère nécessaire à la défense de ses intérêts (ATF 110 Ia 27,
ATF 104 Ia 73 consid. 1, ATF 99 Ia 327 consid. 2 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine d'abord si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire; lorsque comme en l'espèce tel n'est pas le cas, il examine librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. est violé (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 Ia 194 consid. 2, ATF 114 Ia 101 /102 consid. 2, ATF 114 III 68 consid. 2 et les arrêts cités).
Pour prétendre à l'assistance judiciaire, en vertu de l'art. 4 Cst., le requérant doit être indigent: il ne peut assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 103 Ia 100). Pour déterminer si tel est le cas, il faut prendre en considération les ressources du requérant et, le cas échéant, des personnes qui ont à son égard une obligation d'entretien (ATF 115 Ia 195 consid. 3a, ATF 108 Ia 10 consid. 3), notamment ses parents (ATF 67 I 69 consid. 2; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 166; à l'exception du procès en paternité: ATF 99 Ia 436). Le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire au plaideur indigent est en effet subsidiaire à l'obligation d'entretien du droit de famille, en particulier dans les rapports entre parents et enfants mineurs (ATF 103 Ia 101). Le Tribunal fédéral revoit librement la notion d'indigence; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (ATF 103 Ia 100).
5. Pour déterminer l'indigence du requérant, il faut également tenir compte de sa fortune (ATF 118 Ia 370 consid. 4), en particulier des immeubles dont il est propriétaire. En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants sont copropriétaires de parts de PPE. Il faut dès lors se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, on peut exiger d'eux qu'ils entament leur fortune immobilière pour soutenir le procès, en sollicitant un prêt garanti par l'immeuble, voire en aliénant celui-ci.
a) Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la décision selon laquelle le propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs et grevé à concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit supplémentaire sur sa fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le procès. Le requérant doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant d'exiger de l'Etat l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble ne peut plus être ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe dans l'arbitraire (arrêt non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district de Viège, consid. 6).
Cette solution est en accord avec la jurisprudence cantonale et la doctrine, qui estiment également que le propriétaire d'un bien-fonds doit en principe obtenir un crédit garanti par l'immeuble, autant que ce dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p. 273; Bâle-Ville: BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid. 2a, 1986 p. 127 consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12 novembre 1980; Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ 1982 p. 86 consid. 2; Berne: Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15 novembre 1989, citée dans ATF 118 Ia no 51 précité, consid. 2, non publié; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 52; RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 90/91; contra: DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, thèse Zurich 1986, p. 81 en haut).
Ce principe ne saurait être tenu pour contraire à l'art. 4 Cst. Il prend moins en considération la valeur de l'immeuble comme telle, que le crédit que celui-ci permet au propriétaire d'obtenir. Dans cette optique, un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut pareillement tenir compte de la part du requérant dans une succession non partagée (RJN 1982 p. 114; la cour de céans a rejeté le recours de droit public formé contre cette décision: arrêt non publié dame B. c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 2 février 1982, consid. 3b, qui relève que la recourante peut "obtenir un prêt sur sa part successorale ou contracter un emprunt garanti par cette part"). | fr | Art. 4 Cost.; assistenza giudiziaria, indigenza. Non è contrario all'art. 4 Cost. pretendere da un proprietario di un fondo che assuma un credito garantito dall'immobile, finché quest'ultimo può ancora essere gravato. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
Die Einwohnergemeinde Baden ist Eigentümerin der beiden Parzellen Nrn. 2806 und 2580. Die Parzelle Nr. 2580, welche mit einer Schulanlage überbaut ist, liegt gemäss den §§ 15 ff. der Bauordnung der Stadt Baden vom 8. Dezember 1981/3. Juli 1984 (BO) in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen OEB. Das nördlich an die Schulhausparzelle angrenzende Grundstück Nr. 2806 ist der Wohnzone W3 zugeordnet. Es befindet sich im Baurecht von B. und C.
Der Stadtrat der Stadt Baden erteilte am 13. November 1989 B. und C. die Baubewilligung für ein Doppeleinfamilienhaus auf Parzelle Nr. 2806. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmung:
"Über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen den Parzellen Nrn. 2806 und 2580 hat die Bauherrschaft mit der Einwohnergemeinde Baden als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2580 eine schriftliche Vereinbarung gemäss § 50 Abs. 3 BO abzuschliessen. Diese Vereinbarung ist umgehend im Grundbuch anzumerken. Eine mit dem Eintragungsvermerk des Grundbuchamtes versehene Kopie der Vereinbarung ist dem Hochbauamt vor Baubeginn zuzustellen. Über die Entschädigungsfrage ist separat zu entscheiden."
Am 20. Juli 1990 wies das Baudepartement des Kantons Aargau eine gegen den Entscheid des Stadtrats von Baden erhobene Beschwerde ab. Dagegen führten K. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts hiess am 15. Januar 1992 diese Beschwerde gut und hob den Entscheid des Baudepartements vom 20. Juli 1990 und die Baubewilligung des Stadtrats von Baden vom 13. November 1989 auf.
Die Stadt Baden, B. und C. führen gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, BGE 117 Ia 355 f. E. 4a mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 118 Ia 219 E. 3a).
a) Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). Welche Aufgaben örtlich beschränkt sind und welche jenseits dieser Grenze liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53; BGE 115 Ib 305 f. E. 4 mit Hinweis auf THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 54 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung mit der Begründung, eine vertraglich vereinbarte ungleiche Verteilung der Grenzabstände sei nicht zulässig, wenn die betroffenen Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden. Es stützte sich dabei auf § 50 Abs. 3 BO und erwog, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer sei bei der Auslegung und Anwendung der genannten Bestimmung mitzuberücksichtigen. § 50 Abs. 3 BO lautet wie folgt:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände mit Zustimmung des Gemeinderates durch im Grundbuch einzutragende Dienstbarkeitsverträge ungleich verteilt werden."
Diese Bestimmung hat ihre Grundlage im § 164 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), welcher folgenden Wortlaut hat:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände durch schriftliche, vom Gemeinderat zu genehmigende Vereinbarung unter Grundeigentümern ungleich verteilt werden."
c) Abgesehen vom hier nicht interessierenden Umstand, dass § 50 Abs. 3 BO für Vereinbarungen über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände die Eintragung ins Grundbuch vorsieht, entspricht die im kantonalen Baugesetz vorgesehene Regelung derjenigen des Gemeinderechts. § 50 Abs. 3 BO gibt somit lediglich wieder, was bereits auf kantonaler Ebene geregelt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände überhaupt eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und damit Autonomie zukommt, oder ob die in § 164 Abs. 3 BauG vorgesehene Regelung nicht vielmehr abschliessender Natur ist. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indes offenbleiben, da das Bundesgericht bei einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur auf Willkür prüft (BGE 118 Ia 220 E. 3a mit Hinweisen) und die Gemeinde Baden, wie oben ausgeführt, in ihrer Funktion als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2806 ohnehin befugt ist, eine Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie geltend zu machen. Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie hat daher im vorliegenden Fall neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe abstrakt und generell entschieden, ohne zu prüfen, ob die umstrittene Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt eine Erhöhung der Ausnützung auf Parzelle Nr. 2806 zur Folge habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Ausnützungsziffer sei ein planerisches Mittel, welches Auswirkungen auf die Baudichte habe. Dagegen dienten die Grenz- und Gebäudeabstände vor allem dazu, Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke zu mindern. Eine Vereinbarung über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände könne daher keine Verschiebung der Baudichte bewirken. Abgesehen vom rein polizeilichen Aspekt der Grenz- und Gebäudeabstände hätten diese zwar auch gewisse raumplanerische Auswirkungen auf das Siedlungsbild. Die aargauischen Gemeinden würden jedoch gerade in diesem Bereich eine erhebliche Freiheit geniessen.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 130 E. 2, BGE 117 Ia 20 E. 3c, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 145 Abs. 2 BauG haben die Bauordnungen der Gemeinden Vorschriften über die Nutzungsstärke in den einzelnen Zonen zu enthalten. Die Nutzungsstärke regelt die maximal zulässige bauliche Nutzung, die sog. Baudichte. Diese kann entweder durch die Einführung von Ausnützungsziffern oder auf überlieferte Art durch Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhen, -längen und -tiefen bestimmt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 145 N. 5c). Die Stadt Baden kennt in ihrer Bauordnung keine Ausnützungsziffern, regelt aber in § 15 BO die in den einzelnen Zonen zulässige Geschosszahl, Gebäudehöhe sowie den Grenzabstand. Der Grenzabstand stellt somit in der Stadt Baden eines der Kriterien dar, welches zur Bestimmung der zulässigen Baudichte massgebend ist. Daneben hat der Grenzabstand, insbesondere im Zusammenhang mit dem oft von ihm abhängenden Gebäudeabstand (vgl. § 164 Abs. 2 BauG) noch andere Funktionen. So sollen durch die Grenzabstände vor allem die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert werden. Die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen liegen auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 3 mit Hinweisen). Es kann somit festgestellt werden, dass in der Gemeinde Baden die Regelung der baulich zulässigen Nutzung (Nutzungsstärke) eine dem Grenzabstand zukommende Funktion darstellt.
c) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer Zone in eine solche mit anderen Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 190 E. 3 mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (BGE 109 Ia 191 E. 3 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia 188 ff. erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig, es sei denn, eine Vorschrift würde einen solchen Transfer ausdrücklich zulassen. Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, diese Bundesgerichtspraxis sei auch in Fällen anwendbar, da die zulässige Nutzung nicht durch Ausnützungsziffern, sondern u.a. mittels Grenz- und Gebäudeabständen festgelegt werde. Es hat daher erwogen, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zulässig sei, wenn die Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden.
d) Ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer ohne weiteres auf die ungleiche Verteilung der Grenzabstände übertragen werden kann, ist fraglich, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Wie bereits erwähnt, ist die Bestimmung der Baudichte eine von mehreren Funktionen der Grenzabstände. In der Stadt Baden ist die zulässige Nutzung der Grundstücke von mehreren Faktoren abhängig, zu denen nebst anderen der Grenzabstand gehört. Es mag zwar zutreffen, dass die Grenzabstände bei der Bestimmung der Baudichte nicht immer im Vordergrund stehen. So ist dem Baudepartement insofern zuzustimmen, als die horizontale Ausdehnung einer Baute in einer Gemeinde ohne Ausnützungsziffer und ohne vorgeschriebene Höchstlänge auch von der Parzellengrösse abhängt. Dennoch trifft es zu, dass sich die Ausdehnung der Bauten durch die Festlegung der Grenzabstände beeinflussen lässt. Je kleiner der Grenzabstand, desto näher kann an die Parzellengrenze gebaut werden und desto grösser ist folglich die überbaubare Fläche einer Parzelle. Im vorliegenden Fall hält das Bauprojekt den in § 15 BO vorgesehenen Grenzabstand zur südlich gelegenen Parzelle Nr. 2580 nicht ein. Die in der Baubewilligung verlangte Vereinbarung zwischen der Bauherrschaft und der Gemeinde Baden hätte zur Folge, dass die Baugesuchsteller den Grenzabstand unterschreiten und ihre Baute näher an die Grundstücksgrenze setzen könnten. Mit diesem Näherbaurecht werden die Nutzungsmöglichkeiten erhöht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer ist der hier zu beurteilende Fall durchaus vergleichbar mit jenem, da dank eines Nutzungstransports auf eine Parzelle mit zulässiger Ausnützung von 0,5 plötzlich eine solche von 0,6 realisiert werden kann. Da beim Fehlen einer Ausnützungsziffer und einer vorgeschriebenen Höchstlänge die horizontale Ausdehnung einer Baute innerhalb einer Parzelle allein von den Grenzabständen abhängt, führt die Unterschreitung eines Grenzabstandes stets dazu, dass ein grösseres Bauvolumen erstellt werden kann. Anders läge der Fall, wenn in der Gemeinde Baden die zulässige Nutzung mittels Ausnützungsziffern festgelegt würde. In einem solchen Fall hätte eine Unterschreitung des Grenzabstandes in der Regel keinen Einfluss auf das Ausmass der Baudichte, da sich die höchstens zulässige Grundstücksnutzung immer noch nach der unveränderten Ausnützungsziffer richten würde. Wohl mag es zutreffen, dass im vorliegenden Fall auch ohne Unterschreitung des Grenzabstands ein Projekt vorstellbar wäre, bei welchem eine höhere Ausnützung realisiert werden könnte, als dies bei der geplanten Baute der Fall ist. Entscheidend ist, dass die gegenüber der Bauordnung erhöhte bauliche Nutzung des Grundstücks hier für die gegenwärtigen und die künftigen Bauberechtigten an der Parzelle Nr. 2806 mit der vertraglich vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen ungleichen Verteilung der Grenzabstände erreicht wird.
e) Die Folge, dass die Unterschreitung des Grenzabstands eine Erhöhung des zulässigen Bauvolumens auf der berechtigten Parzelle bewirkt, ist raumplanerisch dann nicht von besonderer Bedeutung, wenn auf der Nachbarparzelle mindestens eine entsprechende Mindernutzung in Kauf genommen werden muss und wenn die gleiche Nutzungsart (z.B. Wohnen, Gewerbe, Industrie usw.) betroffen ist. Innerhalb derselben Nutzungszone oder gegenüber einer gleichartigen Zone mit grösseren Ausnützungsmöglichkeiten ist diese Voraussetzung erfüllt. Anders verhält es sich zunächst bei Nachbarzonen mit geringeren Ausnützungsmöglichkeiten. Wird beispielsweise der Grenzabstand einer Parzelle in einer dreigeschossigen Wohnzone zu Lasten einer Parzelle in einer eingeschossigen Wohnzone um mehrere Meter verkürzt, entsteht dadurch gesamthaft eine erhebliche Mehrnutzung, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist. In diesem Fall verhält es sich nicht anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen zum interzonalen Nutzungstransfer. Problematisch ist die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. So kann durch eine Unterschreitung des Grenzabstands einer Industriebaute und eine entsprechende Zurückversetzung der angrenzenden Wohnbaute eine tatsächliche Verschiebung der Grenze zwischen der Industrie- und der Wohnzone erfolgen, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es um die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen zwei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. Ausserdem bewirkt dieses Vorgehen eine Erhöhung der Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone. Bei dieser Sachlage ist es aufgrund der voranstehenden Erwägungen begründet, dass das Verwaltungsgericht vorliegend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zugelassen hat. Die von ihm vertretene Auslegung von § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO erweist sich insoweit nicht als willkürlich. Die Frage, ob diese Bestimmung generell so ausgelegt werden dürfe, dass eine vertragliche Ungleichverteilung der Grenzabstände nur bei Parzellen der gleichen Zone möglich wäre, kann indessen offenbleiben.
f) Es kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall die Verschiebung der Grenzabstände noch aus einem anderen Grund problematisch ist. Einerseits handelt es sich bei der Nachbarzone um eine solche für öffentliche Bauten und Anlagen. Diese Zonen sind für vorhandene und künftige, dem öffentlichen Interesse dienende Bauten und Anlagen bestimmt (§ 134 Abs. 1 BauG). Bei der Ausscheidung dieser Zone ist darauf zu achten, dass die für die öffentlichen Bauten und Anlagen benötigten Flächen freigehalten werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 3). Es wäre schwer verständlich, wenn eine Gemeinde eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen ausscheidet und die darauf mögliche Nutzung durch Näherbaurechte teilweise an Zonen mit privatem Zweck abtritt, zumal die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen für private Grundeigentümer ein Bauverbot bewirkt (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 10). Die Folgerung ist jedenfalls nicht willkürlich, dass ein teilweiser Nutzungsverzicht durch die Einräumung von Näherbaurechten zugunsten von Privatnutzungen den Zonenzweck verletzt.
Andererseits werden die Grenz- und Gebäudeabstände in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen allein vom Gemeinderat festgelegt (§ 24 BO). Die gültigen Grenzabstände lassen sich daher nicht von vornherein bestimmen. Es lässt sich aus diesem Grund auch nicht in allgemeiner Weise bestimmen, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände gesamthaft nicht eine Mehrnutzung zur Folge hat. Die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände von Fall zu Fall zu bestimmen, ist erforderlich, weil die Ausmasse von öffentlichen Bauten und Anlagen oftmals durch deren Zweck und nicht durch Abstandsvorschriften bestimmt werden müssen. Es lässt sich mit haltbaren Gründen sagen, die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände nach den Bedürfnissen der öffentlichen Bauten oder Anlagen zu bestimmen, schliesse auf der anderen Seite die Befugnis zur Einräumung von Näherbaurechten für private Zwecke aus.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid habe zur Folge, dass bei einem Grundstück, das in zwei verschiedenen Zonen liege, zwei Bauten erstellt werden müssten. Dabei seien gegenüber der Zonengrenze die in den jeweiligen Zonen vorgeschriebenen Grenzabstände einzuhalten. Dies trifft nicht zu. Der angefochtene Entscheid kann und will die Grenzabstände nicht zu Zonenabständen umfunktionieren. Auch bei einer in verschiedenen Zonen liegenden Parzelle sind nur die Grenzabstände gegenüber den Parzellengrenzen zu beachten. Eine zonenübergreifende Baute kann daher erstellt werden. Solange die Grenzabstände eingehalten werden, folgt aus einer solchen Baute auch keine erhöhte Nutzung des Grundstücks. Dass das nutzbare Bauvolumen von zwei nebeneinanderliegenden Parzellen des gleichen Eigentümers zufolge der Grenzabstände insgesamt kleiner ist als dasjenige der zu einem Grundstück vereinigten Gesamtparzelle, hat mit den Problemen, wie sie sich bei interzonalen Verhältnissen stellen, nichts zu tun. Dieser Unterschied besteht in solchen Fällen immer, unabhängig davon, ob das Grundstück in einer oder in zwei Zonen liegt. Dem angefochtenen Entscheid steht schliesslich auch nicht entgegen, dass die Baudichte bei zonenübergreifenden Bauten im Vergleich zu angrenzenden Parzellen mit übereinstimmender Grundstücks- und Zonengrenze leicht verschoben ist. Dies liegt in der Natur der vom Zonenplan festgelegten ungewöhnlichen Grenzziehung und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden.
5. Die Beschwerdeführer behaupten, der angefochtene Entscheid bewirke ferner, dass die vorgeschriebenen Abstände gegenüber dem Nichtbaugebiet nicht mehr unterschritten werden dürften. So sei beispielsweise die heute übliche Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands von 20 Metern aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fortan nicht mehr möglich. Entsprechendes gelte für Grundstücke, die an eine Grünzone grenzten.
Die Beschwerdeführer verkennen, dass die Funktion des Waldabstands eine andere ist als diejenige des Grenzabstands. Mit den vom Kanton im Mindestumfang einheitlich festgelegten Waldabständen (§ 165 BauG) werden gesundheits- und forstpolizeiliche, landschaftsschützerische und in einem weiteren Sinn raumplanerische Ziele verfolgt. Sie dienen dem Schutz waldnaher Bauten und ihrer Bewohner gegen Schädigung durch Windwurf sowie gegen Schatten und Feuchtigkeit. Darüber hinaus schützen sie den Wald vor Brandgefahr, sichern seine Wohlfahrts- und Erholungsfunktion, erhalten ihn als Umweltfaktor und gewähren einen nicht zu schroffen Übergang zwischen Wohngebieten und Waldlandschaft (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 12). Dagegen regeln sie - anders als die Grenzabstände - nicht die zulässige bauliche Nutzung. Wie oben ausgeführt wurde, ist jedoch gerade diese den Grenzabständen in der Gemeinde Baden zukommende Funktion im vorliegenden Fall entscheidend. Gleiches gilt auch für andere Abstandsvorschriften gegenüber Nichtbaugebieten wie Grün- oder Landschaftsschutzzonen. Die in der Bundesgerichtspraxis zum interzonalen Nutzungstransfer verpönte Situation einer unzulässigen Nutzungserhöhung kann hier nicht eintreten.
6. Die Beschwerdeführer argumentieren weiter, auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse den interzonalen Nutzungstransfer nicht generell aus, sondern lasse ihn ausnahmsweise dann zu, wenn eine Gesetzesvorschrift dies ausdrücklich vorsehe. Wenn man die ungleiche Verteilung der Grenzabstände schon mit einer Nutzungsübertragung gleichsetze, so müsse auch diese Einschränkung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall stelle nämlich § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO eine solche ausdrückliche Ausnahmeregelung dar.
Dem ist jedoch nicht so. Die genannten Bestimmungen äussern sich eben gerade nicht dazu, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei interzonalen Verhältnissen zulässig sei. Sie können deshalb nicht als ausdrückliche Erlaubnis im Sinne der erwähnten Bundesgerichtspraxis herangezogen werden. Wie bereits dargelegt wurde, können die Vorschriften im Gegenteil dahingehend ausgelegt werden, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände vorab innerhalb der gleichen Zone zulässig ist. | de | Art. 4 BV; Gemeindeautonomie, § 164 Abs. 3 BauG/AG; ungleiche Verteilung der Grenzabstände bei interzonalen Verhältnissen. 1. Frage offengelassen, ob der aargauischen Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände Autonomie zukommt (E. 2).
2. Mit dem Näherbaurecht werden unter einer Bauordnung ohne Ausnützungsziffer die Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone erhöht. Es ist nicht willkürlich, die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zuzulassen, wo sie zu Lasten einer Zone für öffentliche Bauten ohne im voraus bestimmte Grenz- und Gebäudeabstände vereinbart wird (E. 3-5).
3. § 164 Abs. 3 BauG/AG stellt keine ausdrückliche Ausnahmeregelung für die ungleiche Verteilung der Grenzabstände bei interzonalen Verhältnissen dar (E. 6). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
Die Einwohnergemeinde Baden ist Eigentümerin der beiden Parzellen Nrn. 2806 und 2580. Die Parzelle Nr. 2580, welche mit einer Schulanlage überbaut ist, liegt gemäss den §§ 15 ff. der Bauordnung der Stadt Baden vom 8. Dezember 1981/3. Juli 1984 (BO) in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen OEB. Das nördlich an die Schulhausparzelle angrenzende Grundstück Nr. 2806 ist der Wohnzone W3 zugeordnet. Es befindet sich im Baurecht von B. und C.
Der Stadtrat der Stadt Baden erteilte am 13. November 1989 B. und C. die Baubewilligung für ein Doppeleinfamilienhaus auf Parzelle Nr. 2806. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmung:
"Über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen den Parzellen Nrn. 2806 und 2580 hat die Bauherrschaft mit der Einwohnergemeinde Baden als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2580 eine schriftliche Vereinbarung gemäss § 50 Abs. 3 BO abzuschliessen. Diese Vereinbarung ist umgehend im Grundbuch anzumerken. Eine mit dem Eintragungsvermerk des Grundbuchamtes versehene Kopie der Vereinbarung ist dem Hochbauamt vor Baubeginn zuzustellen. Über die Entschädigungsfrage ist separat zu entscheiden."
Am 20. Juli 1990 wies das Baudepartement des Kantons Aargau eine gegen den Entscheid des Stadtrats von Baden erhobene Beschwerde ab. Dagegen führten K. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts hiess am 15. Januar 1992 diese Beschwerde gut und hob den Entscheid des Baudepartements vom 20. Juli 1990 und die Baubewilligung des Stadtrats von Baden vom 13. November 1989 auf.
Die Stadt Baden, B. und C. führen gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, BGE 117 Ia 355 f. E. 4a mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 118 Ia 219 E. 3a).
a) Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). Welche Aufgaben örtlich beschränkt sind und welche jenseits dieser Grenze liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53; BGE 115 Ib 305 f. E. 4 mit Hinweis auf THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 54 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung mit der Begründung, eine vertraglich vereinbarte ungleiche Verteilung der Grenzabstände sei nicht zulässig, wenn die betroffenen Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden. Es stützte sich dabei auf § 50 Abs. 3 BO und erwog, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer sei bei der Auslegung und Anwendung der genannten Bestimmung mitzuberücksichtigen. § 50 Abs. 3 BO lautet wie folgt:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände mit Zustimmung des Gemeinderates durch im Grundbuch einzutragende Dienstbarkeitsverträge ungleich verteilt werden."
Diese Bestimmung hat ihre Grundlage im § 164 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), welcher folgenden Wortlaut hat:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände durch schriftliche, vom Gemeinderat zu genehmigende Vereinbarung unter Grundeigentümern ungleich verteilt werden."
c) Abgesehen vom hier nicht interessierenden Umstand, dass § 50 Abs. 3 BO für Vereinbarungen über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände die Eintragung ins Grundbuch vorsieht, entspricht die im kantonalen Baugesetz vorgesehene Regelung derjenigen des Gemeinderechts. § 50 Abs. 3 BO gibt somit lediglich wieder, was bereits auf kantonaler Ebene geregelt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände überhaupt eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und damit Autonomie zukommt, oder ob die in § 164 Abs. 3 BauG vorgesehene Regelung nicht vielmehr abschliessender Natur ist. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indes offenbleiben, da das Bundesgericht bei einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur auf Willkür prüft (BGE 118 Ia 220 E. 3a mit Hinweisen) und die Gemeinde Baden, wie oben ausgeführt, in ihrer Funktion als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2806 ohnehin befugt ist, eine Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie geltend zu machen. Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie hat daher im vorliegenden Fall neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe abstrakt und generell entschieden, ohne zu prüfen, ob die umstrittene Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt eine Erhöhung der Ausnützung auf Parzelle Nr. 2806 zur Folge habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Ausnützungsziffer sei ein planerisches Mittel, welches Auswirkungen auf die Baudichte habe. Dagegen dienten die Grenz- und Gebäudeabstände vor allem dazu, Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke zu mindern. Eine Vereinbarung über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände könne daher keine Verschiebung der Baudichte bewirken. Abgesehen vom rein polizeilichen Aspekt der Grenz- und Gebäudeabstände hätten diese zwar auch gewisse raumplanerische Auswirkungen auf das Siedlungsbild. Die aargauischen Gemeinden würden jedoch gerade in diesem Bereich eine erhebliche Freiheit geniessen.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 130 E. 2, BGE 117 Ia 20 E. 3c, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 145 Abs. 2 BauG haben die Bauordnungen der Gemeinden Vorschriften über die Nutzungsstärke in den einzelnen Zonen zu enthalten. Die Nutzungsstärke regelt die maximal zulässige bauliche Nutzung, die sog. Baudichte. Diese kann entweder durch die Einführung von Ausnützungsziffern oder auf überlieferte Art durch Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhen, -längen und -tiefen bestimmt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 145 N. 5c). Die Stadt Baden kennt in ihrer Bauordnung keine Ausnützungsziffern, regelt aber in § 15 BO die in den einzelnen Zonen zulässige Geschosszahl, Gebäudehöhe sowie den Grenzabstand. Der Grenzabstand stellt somit in der Stadt Baden eines der Kriterien dar, welches zur Bestimmung der zulässigen Baudichte massgebend ist. Daneben hat der Grenzabstand, insbesondere im Zusammenhang mit dem oft von ihm abhängenden Gebäudeabstand (vgl. § 164 Abs. 2 BauG) noch andere Funktionen. So sollen durch die Grenzabstände vor allem die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert werden. Die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen liegen auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 3 mit Hinweisen). Es kann somit festgestellt werden, dass in der Gemeinde Baden die Regelung der baulich zulässigen Nutzung (Nutzungsstärke) eine dem Grenzabstand zukommende Funktion darstellt.
c) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer Zone in eine solche mit anderen Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 190 E. 3 mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (BGE 109 Ia 191 E. 3 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia 188 ff. erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig, es sei denn, eine Vorschrift würde einen solchen Transfer ausdrücklich zulassen. Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, diese Bundesgerichtspraxis sei auch in Fällen anwendbar, da die zulässige Nutzung nicht durch Ausnützungsziffern, sondern u.a. mittels Grenz- und Gebäudeabständen festgelegt werde. Es hat daher erwogen, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zulässig sei, wenn die Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden.
d) Ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer ohne weiteres auf die ungleiche Verteilung der Grenzabstände übertragen werden kann, ist fraglich, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Wie bereits erwähnt, ist die Bestimmung der Baudichte eine von mehreren Funktionen der Grenzabstände. In der Stadt Baden ist die zulässige Nutzung der Grundstücke von mehreren Faktoren abhängig, zu denen nebst anderen der Grenzabstand gehört. Es mag zwar zutreffen, dass die Grenzabstände bei der Bestimmung der Baudichte nicht immer im Vordergrund stehen. So ist dem Baudepartement insofern zuzustimmen, als die horizontale Ausdehnung einer Baute in einer Gemeinde ohne Ausnützungsziffer und ohne vorgeschriebene Höchstlänge auch von der Parzellengrösse abhängt. Dennoch trifft es zu, dass sich die Ausdehnung der Bauten durch die Festlegung der Grenzabstände beeinflussen lässt. Je kleiner der Grenzabstand, desto näher kann an die Parzellengrenze gebaut werden und desto grösser ist folglich die überbaubare Fläche einer Parzelle. Im vorliegenden Fall hält das Bauprojekt den in § 15 BO vorgesehenen Grenzabstand zur südlich gelegenen Parzelle Nr. 2580 nicht ein. Die in der Baubewilligung verlangte Vereinbarung zwischen der Bauherrschaft und der Gemeinde Baden hätte zur Folge, dass die Baugesuchsteller den Grenzabstand unterschreiten und ihre Baute näher an die Grundstücksgrenze setzen könnten. Mit diesem Näherbaurecht werden die Nutzungsmöglichkeiten erhöht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer ist der hier zu beurteilende Fall durchaus vergleichbar mit jenem, da dank eines Nutzungstransports auf eine Parzelle mit zulässiger Ausnützung von 0,5 plötzlich eine solche von 0,6 realisiert werden kann. Da beim Fehlen einer Ausnützungsziffer und einer vorgeschriebenen Höchstlänge die horizontale Ausdehnung einer Baute innerhalb einer Parzelle allein von den Grenzabständen abhängt, führt die Unterschreitung eines Grenzabstandes stets dazu, dass ein grösseres Bauvolumen erstellt werden kann. Anders läge der Fall, wenn in der Gemeinde Baden die zulässige Nutzung mittels Ausnützungsziffern festgelegt würde. In einem solchen Fall hätte eine Unterschreitung des Grenzabstandes in der Regel keinen Einfluss auf das Ausmass der Baudichte, da sich die höchstens zulässige Grundstücksnutzung immer noch nach der unveränderten Ausnützungsziffer richten würde. Wohl mag es zutreffen, dass im vorliegenden Fall auch ohne Unterschreitung des Grenzabstands ein Projekt vorstellbar wäre, bei welchem eine höhere Ausnützung realisiert werden könnte, als dies bei der geplanten Baute der Fall ist. Entscheidend ist, dass die gegenüber der Bauordnung erhöhte bauliche Nutzung des Grundstücks hier für die gegenwärtigen und die künftigen Bauberechtigten an der Parzelle Nr. 2806 mit der vertraglich vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen ungleichen Verteilung der Grenzabstände erreicht wird.
e) Die Folge, dass die Unterschreitung des Grenzabstands eine Erhöhung des zulässigen Bauvolumens auf der berechtigten Parzelle bewirkt, ist raumplanerisch dann nicht von besonderer Bedeutung, wenn auf der Nachbarparzelle mindestens eine entsprechende Mindernutzung in Kauf genommen werden muss und wenn die gleiche Nutzungsart (z.B. Wohnen, Gewerbe, Industrie usw.) betroffen ist. Innerhalb derselben Nutzungszone oder gegenüber einer gleichartigen Zone mit grösseren Ausnützungsmöglichkeiten ist diese Voraussetzung erfüllt. Anders verhält es sich zunächst bei Nachbarzonen mit geringeren Ausnützungsmöglichkeiten. Wird beispielsweise der Grenzabstand einer Parzelle in einer dreigeschossigen Wohnzone zu Lasten einer Parzelle in einer eingeschossigen Wohnzone um mehrere Meter verkürzt, entsteht dadurch gesamthaft eine erhebliche Mehrnutzung, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist. In diesem Fall verhält es sich nicht anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen zum interzonalen Nutzungstransfer. Problematisch ist die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. So kann durch eine Unterschreitung des Grenzabstands einer Industriebaute und eine entsprechende Zurückversetzung der angrenzenden Wohnbaute eine tatsächliche Verschiebung der Grenze zwischen der Industrie- und der Wohnzone erfolgen, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es um die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen zwei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. Ausserdem bewirkt dieses Vorgehen eine Erhöhung der Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone. Bei dieser Sachlage ist es aufgrund der voranstehenden Erwägungen begründet, dass das Verwaltungsgericht vorliegend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zugelassen hat. Die von ihm vertretene Auslegung von § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO erweist sich insoweit nicht als willkürlich. Die Frage, ob diese Bestimmung generell so ausgelegt werden dürfe, dass eine vertragliche Ungleichverteilung der Grenzabstände nur bei Parzellen der gleichen Zone möglich wäre, kann indessen offenbleiben.
f) Es kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall die Verschiebung der Grenzabstände noch aus einem anderen Grund problematisch ist. Einerseits handelt es sich bei der Nachbarzone um eine solche für öffentliche Bauten und Anlagen. Diese Zonen sind für vorhandene und künftige, dem öffentlichen Interesse dienende Bauten und Anlagen bestimmt (§ 134 Abs. 1 BauG). Bei der Ausscheidung dieser Zone ist darauf zu achten, dass die für die öffentlichen Bauten und Anlagen benötigten Flächen freigehalten werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 3). Es wäre schwer verständlich, wenn eine Gemeinde eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen ausscheidet und die darauf mögliche Nutzung durch Näherbaurechte teilweise an Zonen mit privatem Zweck abtritt, zumal die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen für private Grundeigentümer ein Bauverbot bewirkt (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 10). Die Folgerung ist jedenfalls nicht willkürlich, dass ein teilweiser Nutzungsverzicht durch die Einräumung von Näherbaurechten zugunsten von Privatnutzungen den Zonenzweck verletzt.
Andererseits werden die Grenz- und Gebäudeabstände in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen allein vom Gemeinderat festgelegt (§ 24 BO). Die gültigen Grenzabstände lassen sich daher nicht von vornherein bestimmen. Es lässt sich aus diesem Grund auch nicht in allgemeiner Weise bestimmen, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände gesamthaft nicht eine Mehrnutzung zur Folge hat. Die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände von Fall zu Fall zu bestimmen, ist erforderlich, weil die Ausmasse von öffentlichen Bauten und Anlagen oftmals durch deren Zweck und nicht durch Abstandsvorschriften bestimmt werden müssen. Es lässt sich mit haltbaren Gründen sagen, die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände nach den Bedürfnissen der öffentlichen Bauten oder Anlagen zu bestimmen, schliesse auf der anderen Seite die Befugnis zur Einräumung von Näherbaurechten für private Zwecke aus.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid habe zur Folge, dass bei einem Grundstück, das in zwei verschiedenen Zonen liege, zwei Bauten erstellt werden müssten. Dabei seien gegenüber der Zonengrenze die in den jeweiligen Zonen vorgeschriebenen Grenzabstände einzuhalten. Dies trifft nicht zu. Der angefochtene Entscheid kann und will die Grenzabstände nicht zu Zonenabständen umfunktionieren. Auch bei einer in verschiedenen Zonen liegenden Parzelle sind nur die Grenzabstände gegenüber den Parzellengrenzen zu beachten. Eine zonenübergreifende Baute kann daher erstellt werden. Solange die Grenzabstände eingehalten werden, folgt aus einer solchen Baute auch keine erhöhte Nutzung des Grundstücks. Dass das nutzbare Bauvolumen von zwei nebeneinanderliegenden Parzellen des gleichen Eigentümers zufolge der Grenzabstände insgesamt kleiner ist als dasjenige der zu einem Grundstück vereinigten Gesamtparzelle, hat mit den Problemen, wie sie sich bei interzonalen Verhältnissen stellen, nichts zu tun. Dieser Unterschied besteht in solchen Fällen immer, unabhängig davon, ob das Grundstück in einer oder in zwei Zonen liegt. Dem angefochtenen Entscheid steht schliesslich auch nicht entgegen, dass die Baudichte bei zonenübergreifenden Bauten im Vergleich zu angrenzenden Parzellen mit übereinstimmender Grundstücks- und Zonengrenze leicht verschoben ist. Dies liegt in der Natur der vom Zonenplan festgelegten ungewöhnlichen Grenzziehung und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden.
5. Die Beschwerdeführer behaupten, der angefochtene Entscheid bewirke ferner, dass die vorgeschriebenen Abstände gegenüber dem Nichtbaugebiet nicht mehr unterschritten werden dürften. So sei beispielsweise die heute übliche Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands von 20 Metern aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fortan nicht mehr möglich. Entsprechendes gelte für Grundstücke, die an eine Grünzone grenzten.
Die Beschwerdeführer verkennen, dass die Funktion des Waldabstands eine andere ist als diejenige des Grenzabstands. Mit den vom Kanton im Mindestumfang einheitlich festgelegten Waldabständen (§ 165 BauG) werden gesundheits- und forstpolizeiliche, landschaftsschützerische und in einem weiteren Sinn raumplanerische Ziele verfolgt. Sie dienen dem Schutz waldnaher Bauten und ihrer Bewohner gegen Schädigung durch Windwurf sowie gegen Schatten und Feuchtigkeit. Darüber hinaus schützen sie den Wald vor Brandgefahr, sichern seine Wohlfahrts- und Erholungsfunktion, erhalten ihn als Umweltfaktor und gewähren einen nicht zu schroffen Übergang zwischen Wohngebieten und Waldlandschaft (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 12). Dagegen regeln sie - anders als die Grenzabstände - nicht die zulässige bauliche Nutzung. Wie oben ausgeführt wurde, ist jedoch gerade diese den Grenzabständen in der Gemeinde Baden zukommende Funktion im vorliegenden Fall entscheidend. Gleiches gilt auch für andere Abstandsvorschriften gegenüber Nichtbaugebieten wie Grün- oder Landschaftsschutzzonen. Die in der Bundesgerichtspraxis zum interzonalen Nutzungstransfer verpönte Situation einer unzulässigen Nutzungserhöhung kann hier nicht eintreten.
6. Die Beschwerdeführer argumentieren weiter, auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse den interzonalen Nutzungstransfer nicht generell aus, sondern lasse ihn ausnahmsweise dann zu, wenn eine Gesetzesvorschrift dies ausdrücklich vorsehe. Wenn man die ungleiche Verteilung der Grenzabstände schon mit einer Nutzungsübertragung gleichsetze, so müsse auch diese Einschränkung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall stelle nämlich § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO eine solche ausdrückliche Ausnahmeregelung dar.
Dem ist jedoch nicht so. Die genannten Bestimmungen äussern sich eben gerade nicht dazu, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei interzonalen Verhältnissen zulässig sei. Sie können deshalb nicht als ausdrückliche Erlaubnis im Sinne der erwähnten Bundesgerichtspraxis herangezogen werden. Wie bereits dargelegt wurde, können die Vorschriften im Gegenteil dahingehend ausgelegt werden, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände vorab innerhalb der gleichen Zone zulässig ist. | de | Art. 4 Cst.; autonomie communale, § 164 al. 3 de la loi sur les constructions du canton d'Argovie (LC/AG); distances aux limites entre deux zones. 1. La question de savoir si les communes argoviennes sont autonomes en matière de dérogation aux distances des constructions aux limites de propriété peut demeurer indécise (consid. 2).
2. Les possibilités d'utilisation de la parcelle ou de la zone concernée sont accrues si le règlement communal des constructions ne prévoit pas d'indice maximum d'utilisation et si les distances aux limites de propriété sont réduites. Lorsque les distances entre bâtiments et entre bâtiments et limites de propriété ne sont pas encore déterminées, les autorités cantonales peuvent - sans tomber dans l'arbitraire - refuser d'approuver une réglementation dérogatoire qui réduit les possibilités de bâtir dans une zone destinée à des constructions publiques (consid. 3-5).
3. Le § 164 al. 3 LC/AG n'est pas une règle d'exception sur les distances des constructions aux limites de propriété concernant des parcelles appartenant à des zones différentes (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,894 | 119 Ia 113 | 119 Ia 113
Sachverhalt ab Seite 114
Die Einwohnergemeinde Baden ist Eigentümerin der beiden Parzellen Nrn. 2806 und 2580. Die Parzelle Nr. 2580, welche mit einer Schulanlage überbaut ist, liegt gemäss den §§ 15 ff. der Bauordnung der Stadt Baden vom 8. Dezember 1981/3. Juli 1984 (BO) in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen OEB. Das nördlich an die Schulhausparzelle angrenzende Grundstück Nr. 2806 ist der Wohnzone W3 zugeordnet. Es befindet sich im Baurecht von B. und C.
Der Stadtrat der Stadt Baden erteilte am 13. November 1989 B. und C. die Baubewilligung für ein Doppeleinfamilienhaus auf Parzelle Nr. 2806. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmung:
"Über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen den Parzellen Nrn. 2806 und 2580 hat die Bauherrschaft mit der Einwohnergemeinde Baden als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2580 eine schriftliche Vereinbarung gemäss § 50 Abs. 3 BO abzuschliessen. Diese Vereinbarung ist umgehend im Grundbuch anzumerken. Eine mit dem Eintragungsvermerk des Grundbuchamtes versehene Kopie der Vereinbarung ist dem Hochbauamt vor Baubeginn zuzustellen. Über die Entschädigungsfrage ist separat zu entscheiden."
Am 20. Juli 1990 wies das Baudepartement des Kantons Aargau eine gegen den Entscheid des Stadtrats von Baden erhobene Beschwerde ab. Dagegen führten K. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts hiess am 15. Januar 1992 diese Beschwerde gut und hob den Entscheid des Baudepartements vom 20. Juli 1990 und die Baubewilligung des Stadtrats von Baden vom 13. November 1989 auf.
Die Stadt Baden, B. und C. führen gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, BGE 117 Ia 355 f. E. 4a mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 118 Ia 219 E. 3a).
a) Die Gemeindeautonomie ist als kantonales verfassungsmässiges Recht in den §§ 5 und 104 ff. der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) gewährleistet. Sie verschafft den Gemeinden Selbständigkeit; diese sollen ihre Angelegenheiten unter Aufsicht des Kantons selbständig ordnen und verwalten (§ 5 Abs. 2 KV). Es handelt sich dabei um die "Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen" (§ 104 Abs. 2 KV). Welche Aufgaben örtlich beschränkt sind und welche jenseits dieser Grenze liegen, ergibt sich aus den rechtlichen Kompetenzverteilungen oder, soweit diese fehlen, aus der Natur der Sache (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau 1986, N. 6 zu § 5 KV, S. 53; BGE 115 Ib 305 f. E. 4 mit Hinweis auf THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 54 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung mit der Begründung, eine vertraglich vereinbarte ungleiche Verteilung der Grenzabstände sei nicht zulässig, wenn die betroffenen Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden. Es stützte sich dabei auf § 50 Abs. 3 BO und erwog, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer sei bei der Auslegung und Anwendung der genannten Bestimmung mitzuberücksichtigen. § 50 Abs. 3 BO lautet wie folgt:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände mit Zustimmung des Gemeinderates durch im Grundbuch einzutragende Dienstbarkeitsverträge ungleich verteilt werden."
Diese Bestimmung hat ihre Grundlage im § 164 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), welcher folgenden Wortlaut hat:
"Bei Einhaltung des Gebäudeabstandes können die Grenzabstände durch schriftliche, vom Gemeinderat zu genehmigende Vereinbarung unter Grundeigentümern ungleich verteilt werden."
c) Abgesehen vom hier nicht interessierenden Umstand, dass § 50 Abs. 3 BO für Vereinbarungen über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände die Eintragung ins Grundbuch vorsieht, entspricht die im kantonalen Baugesetz vorgesehene Regelung derjenigen des Gemeinderechts. § 50 Abs. 3 BO gibt somit lediglich wieder, was bereits auf kantonaler Ebene geregelt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde bei der ungleichen Verteilung der Grenzabstände überhaupt eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und damit Autonomie zukommt, oder ob die in § 164 Abs. 3 BauG vorgesehene Regelung nicht vielmehr abschliessender Natur ist. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indes offenbleiben, da das Bundesgericht bei einer Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur auf Willkür prüft (BGE 118 Ia 220 E. 3a mit Hinweisen) und die Gemeinde Baden, wie oben ausgeführt, in ihrer Funktion als Eigentümerin der Parzelle Nr. 2806 ohnehin befugt ist, eine Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie geltend zu machen. Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie hat daher im vorliegenden Fall neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe abstrakt und generell entschieden, ohne zu prüfen, ob die umstrittene Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt eine Erhöhung der Ausnützung auf Parzelle Nr. 2806 zur Folge habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Ausnützungsziffer sei ein planerisches Mittel, welches Auswirkungen auf die Baudichte habe. Dagegen dienten die Grenz- und Gebäudeabstände vor allem dazu, Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke zu mindern. Eine Vereinbarung über die ungleiche Verteilung der Grenzabstände könne daher keine Verschiebung der Baudichte bewirken. Abgesehen vom rein polizeilichen Aspekt der Grenz- und Gebäudeabstände hätten diese zwar auch gewisse raumplanerische Auswirkungen auf das Siedlungsbild. Die aargauischen Gemeinden würden jedoch gerade in diesem Bereich eine erhebliche Freiheit geniessen.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 130 E. 2, BGE 117 Ia 20 E. 3c, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 145 Abs. 2 BauG haben die Bauordnungen der Gemeinden Vorschriften über die Nutzungsstärke in den einzelnen Zonen zu enthalten. Die Nutzungsstärke regelt die maximal zulässige bauliche Nutzung, die sog. Baudichte. Diese kann entweder durch die Einführung von Ausnützungsziffern oder auf überlieferte Art durch Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhen, -längen und -tiefen bestimmt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 145 N. 5c). Die Stadt Baden kennt in ihrer Bauordnung keine Ausnützungsziffern, regelt aber in § 15 BO die in den einzelnen Zonen zulässige Geschosszahl, Gebäudehöhe sowie den Grenzabstand. Der Grenzabstand stellt somit in der Stadt Baden eines der Kriterien dar, welches zur Bestimmung der zulässigen Baudichte massgebend ist. Daneben hat der Grenzabstand, insbesondere im Zusammenhang mit dem oft von ihm abhängenden Gebäudeabstand (vgl. § 164 Abs. 2 BauG) noch andere Funktionen. So sollen durch die Grenzabstände vor allem die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert werden. Die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen liegen auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 3 mit Hinweisen). Es kann somit festgestellt werden, dass in der Gemeinde Baden die Regelung der baulich zulässigen Nutzung (Nutzungsstärke) eine dem Grenzabstand zukommende Funktion darstellt.
c) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer Zone in eine solche mit anderen Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 190 E. 3 mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (BGE 109 Ia 191 E. 3 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia 188 ff. erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig, es sei denn, eine Vorschrift würde einen solchen Transfer ausdrücklich zulassen. Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, diese Bundesgerichtspraxis sei auch in Fällen anwendbar, da die zulässige Nutzung nicht durch Ausnützungsziffern, sondern u.a. mittels Grenz- und Gebäudeabständen festgelegt werde. Es hat daher erwogen, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zulässig sei, wenn die Grundstücke in verschiedenen Zonen liegen würden.
d) Ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum interzonalen Nutzungstransfer ohne weiteres auf die ungleiche Verteilung der Grenzabstände übertragen werden kann, ist fraglich, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Wie bereits erwähnt, ist die Bestimmung der Baudichte eine von mehreren Funktionen der Grenzabstände. In der Stadt Baden ist die zulässige Nutzung der Grundstücke von mehreren Faktoren abhängig, zu denen nebst anderen der Grenzabstand gehört. Es mag zwar zutreffen, dass die Grenzabstände bei der Bestimmung der Baudichte nicht immer im Vordergrund stehen. So ist dem Baudepartement insofern zuzustimmen, als die horizontale Ausdehnung einer Baute in einer Gemeinde ohne Ausnützungsziffer und ohne vorgeschriebene Höchstlänge auch von der Parzellengrösse abhängt. Dennoch trifft es zu, dass sich die Ausdehnung der Bauten durch die Festlegung der Grenzabstände beeinflussen lässt. Je kleiner der Grenzabstand, desto näher kann an die Parzellengrenze gebaut werden und desto grösser ist folglich die überbaubare Fläche einer Parzelle. Im vorliegenden Fall hält das Bauprojekt den in § 15 BO vorgesehenen Grenzabstand zur südlich gelegenen Parzelle Nr. 2580 nicht ein. Die in der Baubewilligung verlangte Vereinbarung zwischen der Bauherrschaft und der Gemeinde Baden hätte zur Folge, dass die Baugesuchsteller den Grenzabstand unterschreiten und ihre Baute näher an die Grundstücksgrenze setzen könnten. Mit diesem Näherbaurecht werden die Nutzungsmöglichkeiten erhöht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer ist der hier zu beurteilende Fall durchaus vergleichbar mit jenem, da dank eines Nutzungstransports auf eine Parzelle mit zulässiger Ausnützung von 0,5 plötzlich eine solche von 0,6 realisiert werden kann. Da beim Fehlen einer Ausnützungsziffer und einer vorgeschriebenen Höchstlänge die horizontale Ausdehnung einer Baute innerhalb einer Parzelle allein von den Grenzabständen abhängt, führt die Unterschreitung eines Grenzabstandes stets dazu, dass ein grösseres Bauvolumen erstellt werden kann. Anders läge der Fall, wenn in der Gemeinde Baden die zulässige Nutzung mittels Ausnützungsziffern festgelegt würde. In einem solchen Fall hätte eine Unterschreitung des Grenzabstandes in der Regel keinen Einfluss auf das Ausmass der Baudichte, da sich die höchstens zulässige Grundstücksnutzung immer noch nach der unveränderten Ausnützungsziffer richten würde. Wohl mag es zutreffen, dass im vorliegenden Fall auch ohne Unterschreitung des Grenzabstands ein Projekt vorstellbar wäre, bei welchem eine höhere Ausnützung realisiert werden könnte, als dies bei der geplanten Baute der Fall ist. Entscheidend ist, dass die gegenüber der Bauordnung erhöhte bauliche Nutzung des Grundstücks hier für die gegenwärtigen und die künftigen Bauberechtigten an der Parzelle Nr. 2806 mit der vertraglich vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen ungleichen Verteilung der Grenzabstände erreicht wird.
e) Die Folge, dass die Unterschreitung des Grenzabstands eine Erhöhung des zulässigen Bauvolumens auf der berechtigten Parzelle bewirkt, ist raumplanerisch dann nicht von besonderer Bedeutung, wenn auf der Nachbarparzelle mindestens eine entsprechende Mindernutzung in Kauf genommen werden muss und wenn die gleiche Nutzungsart (z.B. Wohnen, Gewerbe, Industrie usw.) betroffen ist. Innerhalb derselben Nutzungszone oder gegenüber einer gleichartigen Zone mit grösseren Ausnützungsmöglichkeiten ist diese Voraussetzung erfüllt. Anders verhält es sich zunächst bei Nachbarzonen mit geringeren Ausnützungsmöglichkeiten. Wird beispielsweise der Grenzabstand einer Parzelle in einer dreigeschossigen Wohnzone zu Lasten einer Parzelle in einer eingeschossigen Wohnzone um mehrere Meter verkürzt, entsteht dadurch gesamthaft eine erhebliche Mehrnutzung, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist. In diesem Fall verhält es sich nicht anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen zum interzonalen Nutzungstransfer. Problematisch ist die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. So kann durch eine Unterschreitung des Grenzabstands einer Industriebaute und eine entsprechende Zurückversetzung der angrenzenden Wohnbaute eine tatsächliche Verschiebung der Grenze zwischen der Industrie- und der Wohnzone erfolgen, welche in der Zonenordnung nicht vorgesehen ist.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es um die ungleiche Verteilung der Grenzabstände zwischen zwei Parzellen, die in Zonen unterschiedlicher Nutzungsarten liegen. Ausserdem bewirkt dieses Vorgehen eine Erhöhung der Nutzungsmöglichkeiten der berechtigten Parzelle bzw. der entsprechenden Zone. Bei dieser Sachlage ist es aufgrund der voranstehenden Erwägungen begründet, dass das Verwaltungsgericht vorliegend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände nicht zugelassen hat. Die von ihm vertretene Auslegung von § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO erweist sich insoweit nicht als willkürlich. Die Frage, ob diese Bestimmung generell so ausgelegt werden dürfe, dass eine vertragliche Ungleichverteilung der Grenzabstände nur bei Parzellen der gleichen Zone möglich wäre, kann indessen offenbleiben.
f) Es kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall die Verschiebung der Grenzabstände noch aus einem anderen Grund problematisch ist. Einerseits handelt es sich bei der Nachbarzone um eine solche für öffentliche Bauten und Anlagen. Diese Zonen sind für vorhandene und künftige, dem öffentlichen Interesse dienende Bauten und Anlagen bestimmt (§ 134 Abs. 1 BauG). Bei der Ausscheidung dieser Zone ist darauf zu achten, dass die für die öffentlichen Bauten und Anlagen benötigten Flächen freigehalten werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 3). Es wäre schwer verständlich, wenn eine Gemeinde eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen ausscheidet und die darauf mögliche Nutzung durch Näherbaurechte teilweise an Zonen mit privatem Zweck abtritt, zumal die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen für private Grundeigentümer ein Bauverbot bewirkt (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., § 134 N. 10). Die Folgerung ist jedenfalls nicht willkürlich, dass ein teilweiser Nutzungsverzicht durch die Einräumung von Näherbaurechten zugunsten von Privatnutzungen den Zonenzweck verletzt.
Andererseits werden die Grenz- und Gebäudeabstände in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen allein vom Gemeinderat festgelegt (§ 24 BO). Die gültigen Grenzabstände lassen sich daher nicht von vornherein bestimmen. Es lässt sich aus diesem Grund auch nicht in allgemeiner Weise bestimmen, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände gesamthaft nicht eine Mehrnutzung zur Folge hat. Die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände von Fall zu Fall zu bestimmen, ist erforderlich, weil die Ausmasse von öffentlichen Bauten und Anlagen oftmals durch deren Zweck und nicht durch Abstandsvorschriften bestimmt werden müssen. Es lässt sich mit haltbaren Gründen sagen, die Befugnis des Gemeinderats, die Grenzabstände nach den Bedürfnissen der öffentlichen Bauten oder Anlagen zu bestimmen, schliesse auf der anderen Seite die Befugnis zur Einräumung von Näherbaurechten für private Zwecke aus.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid habe zur Folge, dass bei einem Grundstück, das in zwei verschiedenen Zonen liege, zwei Bauten erstellt werden müssten. Dabei seien gegenüber der Zonengrenze die in den jeweiligen Zonen vorgeschriebenen Grenzabstände einzuhalten. Dies trifft nicht zu. Der angefochtene Entscheid kann und will die Grenzabstände nicht zu Zonenabständen umfunktionieren. Auch bei einer in verschiedenen Zonen liegenden Parzelle sind nur die Grenzabstände gegenüber den Parzellengrenzen zu beachten. Eine zonenübergreifende Baute kann daher erstellt werden. Solange die Grenzabstände eingehalten werden, folgt aus einer solchen Baute auch keine erhöhte Nutzung des Grundstücks. Dass das nutzbare Bauvolumen von zwei nebeneinanderliegenden Parzellen des gleichen Eigentümers zufolge der Grenzabstände insgesamt kleiner ist als dasjenige der zu einem Grundstück vereinigten Gesamtparzelle, hat mit den Problemen, wie sie sich bei interzonalen Verhältnissen stellen, nichts zu tun. Dieser Unterschied besteht in solchen Fällen immer, unabhängig davon, ob das Grundstück in einer oder in zwei Zonen liegt. Dem angefochtenen Entscheid steht schliesslich auch nicht entgegen, dass die Baudichte bei zonenübergreifenden Bauten im Vergleich zu angrenzenden Parzellen mit übereinstimmender Grundstücks- und Zonengrenze leicht verschoben ist. Dies liegt in der Natur der vom Zonenplan festgelegten ungewöhnlichen Grenzziehung und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden.
5. Die Beschwerdeführer behaupten, der angefochtene Entscheid bewirke ferner, dass die vorgeschriebenen Abstände gegenüber dem Nichtbaugebiet nicht mehr unterschritten werden dürften. So sei beispielsweise die heute übliche Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands von 20 Metern aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fortan nicht mehr möglich. Entsprechendes gelte für Grundstücke, die an eine Grünzone grenzten.
Die Beschwerdeführer verkennen, dass die Funktion des Waldabstands eine andere ist als diejenige des Grenzabstands. Mit den vom Kanton im Mindestumfang einheitlich festgelegten Waldabständen (§ 165 BauG) werden gesundheits- und forstpolizeiliche, landschaftsschützerische und in einem weiteren Sinn raumplanerische Ziele verfolgt. Sie dienen dem Schutz waldnaher Bauten und ihrer Bewohner gegen Schädigung durch Windwurf sowie gegen Schatten und Feuchtigkeit. Darüber hinaus schützen sie den Wald vor Brandgefahr, sichern seine Wohlfahrts- und Erholungsfunktion, erhalten ihn als Umweltfaktor und gewähren einen nicht zu schroffen Übergang zwischen Wohngebieten und Waldlandschaft (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., §§ 163-65 N. 12). Dagegen regeln sie - anders als die Grenzabstände - nicht die zulässige bauliche Nutzung. Wie oben ausgeführt wurde, ist jedoch gerade diese den Grenzabständen in der Gemeinde Baden zukommende Funktion im vorliegenden Fall entscheidend. Gleiches gilt auch für andere Abstandsvorschriften gegenüber Nichtbaugebieten wie Grün- oder Landschaftsschutzzonen. Die in der Bundesgerichtspraxis zum interzonalen Nutzungstransfer verpönte Situation einer unzulässigen Nutzungserhöhung kann hier nicht eintreten.
6. Die Beschwerdeführer argumentieren weiter, auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesse den interzonalen Nutzungstransfer nicht generell aus, sondern lasse ihn ausnahmsweise dann zu, wenn eine Gesetzesvorschrift dies ausdrücklich vorsehe. Wenn man die ungleiche Verteilung der Grenzabstände schon mit einer Nutzungsübertragung gleichsetze, so müsse auch diese Einschränkung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall stelle nämlich § 164 Abs. 3 BauG bzw. § 50 Abs. 3 BO eine solche ausdrückliche Ausnahmeregelung dar.
Dem ist jedoch nicht so. Die genannten Bestimmungen äussern sich eben gerade nicht dazu, ob die ungleiche Verteilung der Grenzabstände auch bei interzonalen Verhältnissen zulässig sei. Sie können deshalb nicht als ausdrückliche Erlaubnis im Sinne der erwähnten Bundesgerichtspraxis herangezogen werden. Wie bereits dargelegt wurde, können die Vorschriften im Gegenteil dahingehend ausgelegt werden, dass eine ungleiche Verteilung der Grenzabstände vorab innerhalb der gleichen Zone zulässig ist. | de | Art. 4 Cost.; autonomia comunale, § 164 cpv. 3 della legge edilizia del Canton Argovia (LE/AG); ripartizione diversa delle distanze dai confini fra due zone. 1. La questione di sapere se è garantita l'autonomia dei comuni argoviesi in materia di ripartizione diversa delle distanze dai confini può rimanere indecisa (consid. 2).
2. Le possibilità di utilizzazione della particella o della zona, posta al beneficio di distanze dai confini ridotte, aumentano nella misura in cui il regolamento edilizio non contempli alcun indice di sfruttamento. Non è arbitrario rifiutare una ripartizione diversa delle distanze dai confini, che limita le possibilità di edificazione in una zona destinata alle costruzioni pubbliche, quando non sono ancora determinate le distanze tra edifici e dai confini (consid. 3-5).
3. Il § 164 cpv. 3 LE/AG non costituisce un'esplicita regolamentazione d'eccezione per la ripartizione diversa delle distanze dai confini nell'ambito di particelle appartenenti a zone differenti (consid. 6). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 124
Am 26. März 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern (im Anschluss an das neue Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [SR 922.0, eidgenössisches Jagdgesetz]) eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 9. April 1967 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (Jagdgesetz, GJV).
Nach Art. 2 Abs. 1 GJV wird die Jagd in Form der Patentjagd ausgeübt. Art. 9 GJV (neue Fassung, nF) sieht drei Arten von Jagdpatenten vor: Patent I für die Jagd auf Gemsen und Murmeltiere; Patent II für die Jagd auf alles übrige jagdbare Wild; Patent III wie Patent II, jedoch mit Ausschluss der Jagd im September. Gemäss Art. 19 Abs. 2 GJV nF ist der Kanton in die vier Jagdkreise Oberland, Mittelland, Berner Jura und Laufental eingeteilt.
Art. 18 GJV nF legt die Jagdpatentgebühren "für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" wie folgt fest:
"Für das Patent I Fr. 600.--
Für das Patent II Fr. 800.--
Für das Patent III Fr. 700.--"
Art. 19 GJV nF bestimmt unter dem Randtitel "Verbilligte Jagdpatente":
"1) Für Personen, die nur im Jagdkreis ihres Wohnsitzes jagen
wollen, betragen die Jagdpatentgebühren:
Für das Patent I Fr. 450.--
Für das Patent II Fr. 600.--
Für das Patent III Fr. 520.--
2) (Umschreibung der vier Jagdkreise).
3) Die ermässigten Patente berechtigen nur zur Jagd innerhalb des Jagdkreises, in dem der Patentinhaber seinen Wohnsitz hat.
4) Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern erhalten die Patente I, II und III nur für alle Jagdkreise zusammen."
Art. 20 GJV nF (Randtitel: "Erhöhte Jagdpatentgebühren") lautet:
"Die Patentgebühren betragen.
a) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton das Dreifache;
b) für Personen mit Wohnsitz im Ausland das Vierfache."
Art. 22 GJV nF (Randtitel: "Zuschläge für Wildschäden und Hege") hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Verhütung und Deckung von Wildschäden und zur Unterstützung von Hegemassnahmen werden Zuschläge zur Patentgebühr erhoben.
2) Der Zuschlag für Wildschäden beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 200.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 500.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 1'000.--
3) Der Hegezuschlag beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 100.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 400.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 800.--
4) Die Forstdirektion setzt die Zuschläge jährlich nach Anhörung der Kommission für Jagd, Wild- und Vogelschutz fest."
Die Zuschläge für Wildschäden und Hege gemäss Art. 22 GJV nF gelangen in zwei vom Kanton verwaltete Fonds, die der Verhütung und Deckung von Wildschäden (Wildschadenfonds, Art. 27 GJV nF) bzw. der Finanzierung hegerischer Massnahmen (Hegefonds, Art. 27a GJV nF) dienen.
Die Festsetzung des Zeitpunktes des Inkrafttretens der geänderten Bestimmungen wurde dem Regierungsrat übertragen (Ziff. III des Änderungsgesetzes).
Diese vom Grossen Rat am 26. März 1991 beschlossene Gesetzesänderung unterstand dem fakultativen Referendum (Referendumsfrist 20. April 1991 bis 22. Juli 1991). Der Regierungsrat liess im Amtsblatt des Kantons Bern Nr. 68 vom 7. September 1991 die Feststellung publizieren, dass die Referendumsfrist gegen das Gesetz unbenützt abgelaufen sei. In einer weiteren Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. 29 vom 11. April 1992 gab der Regierungsrat bekannt, dass das Eidgenössische Departement des Innern die Änderung des Jagdgesetzes am 16. Januar 1992 genehmigt habe und die geänderten Bestimmungen auf den 1. Mai 1992 in Kraft träten.
Das Bundesgericht weist eine von Dr. Paul Kuhn, wohnhaft in Berentzwiller (Frankreich), sowie dem Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, Basel, im Anschluss an diese zweite Publikation mit gemeinsamer Eingabe erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG beginnt die dreissigtägige Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit der nach dem kantonalen Recht massgeblichen Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Hoheitsaktes zu laufen. Bei Erlassen, welche dem fakultativen Referendum unterstehen, beginnt die dreissigtägige Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustande gekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (so für den Kanton Bern BGE 103 Ia 194 E. 1; vgl. auch BGE 114 Ia 222 E. 1; BGE 110 Ia 12 E. 1c; BGE 108 Ia 129 E. 1a, 142 E. 1 sowie WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 297 f.). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung (BGE 103 Ia 194 E. 1; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 297).
Im vorliegenden Falle wurde im kantonalen Amtsblatt vom 7. September 1991 zunächst die Feststellung des unbenützten Ablaufes der Referendumsfrist veröffentlicht. Da jedoch die Änderung des Gesetzes in bezug auf gewisse Bestimmungen - wenn auch nicht die hier angefochtenen - zusätzlich der (konstitutiven) Genehmigung des Bundes bedurfte (vgl. Art. 25 Abs. 2 des eidgenössischen Jagdgesetzes sowie Art. 7a des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung [SR 172.010]), erfolgte im kantonalen Amtsblatt vom 11. April 1992 noch eine weitere Publikation, worin das Vorliegen der bundesrechtlichen Genehmigung und der vom Regierungsrat nunmehr festgelegte Inkraftsetzungstermin bekanntgegeben wurden. Erst mit dieser zweiten Veröffentlichung stand das Zustandekommen der neuen Regelung definitiv fest. Ungeachtet dessen, dass die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bestimmungen des Jagdgesetzes nicht der Genehmigung des Bundes bedurften, blieb daher mit der im Anschluss an die zweite Publikation erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde vom 4. Mai 1992 die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl. BGE 103 Ia 580 E. 2b sowie WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 298).
b) Als ausserhalb des Kantons Bern (bzw. im Ausland) wohnhafter Jäger, der bisher in diesem Kanton gejagt hat und dies auch in Zukunft tun möchte, ist Paul Kuhn durch die angefochtenen Gesetzesbestimmungen rechtlich berührt und daher nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (BGE 102 Ia 206 E. 3). Entsprechendes gilt für den ebenfalls als Beschwerdeführer auftretenden Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die Wahrung solcher Interessen bezweckt, wie sie hier in Frage stehen, und dessen Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen sind (BGE 114 Ia 456 E. 1d, bb; BGE 112 Ia 182 E. 1b).
2. a) Die Beschwerdeführer beanstanden zunächst die Vorschrift von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wonach Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern die Patente I, II und III jeweils nur für alle vier Jagdkreise zusammen, d.h. für das gesamte Kantonsgebiet, erlangen können. Diese Ungleichbehandlung gegenüber den im Kanton Bern wohnhaften Jägern, welche die betreffenden Patente gegen eine ermässigte Gebühr auch lediglich für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes erwerben könnten, entbehre jeder vernünftigen sachlichen Begründung und verletze daher das Gebot der Rechtsgleichheit. Auch zahlreiche auswärtige Jäger seien daran interessiert, nur in jenem Jagdkreis zu jagen, der ihrem Wohnort am nächsten liege. Dadurch, dass Jäger mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons zum Erwerb des Patentes für alle Jagdkreise gezwungen würden, lasse sich keine gleichmässigere Verteilung der auswärtigen Jäger auf die einzelnen Jagdkreise erreichen.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 118 Ia 2 f. E. 3a; 117 Ia 101 E. 3a, je mit Hinweisen).
Als Träger des Jagdregals kann der Kanton über das Recht zur Ausübung der Jagd grundsätzlich frei verfügen und diese Verfügungsmacht auch fiskalisch nutzen; er legt das Jagdsystem fest und bestimmt die Voraussetzungen für die Jagdberechtigung (Art. 3 Abs. 2 des eidg. Jagdgesetzes). Entscheidet er sich für das System der Patentjagd, so ist er bei der Umschreibung der Patentberechtigung und der damit verbundenen Abgaben nicht an jene Schranken gebunden, die für Polizeibewilligungen gelten. Der Kanton darf, ausgehend von der Überlegung, dass die Nutzung des in seinem Gebiet vorhandenen Wildbestandes in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern dieses Gemeinwesens vorbehalten sein soll, von nicht im Kanton wohnhaften Bewerbern eine höhere Taxe verlangen als von Kantonseinwohnern oder auswärts Wohnende vom Bezug des Patentes überhaupt ausschliessen (BGE 114 Ia 13 E. 3b; BGE 101 Ia 196 E. 4; 95 I 501 f. E. 3; BGE 41 I 156 f.; Bundesgerichtsurteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 306 f. E. 2; SANDRO VISINI, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. Zürich 1983, S. 99, 102, 105; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 66).
c) Aufgrund dieser für die Nutzung von Regalrechten geltenden besonderen Ausgangslage lässt sich die von den Beschwerdeführern angefochtene Regelung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ausführt, soll die in Art. 19 GJV nF für Kantonseinwohner vorgesehene Möglichkeit, ein Jagdpatent gegen eine reduzierte Gebühr bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes zu erwerben, den traditionellen Verhältnissen eines Grossteils der einheimischen Jäger Rechnung tragen, welche lediglich in der näheren Umgebung ihres Wohnortes zu jagen pflegen. Ausserhalb des Kantons wohnende Jäger befinden sich in einer andern Lage; sie üben die Jagd so oder so nicht in der unmittelbaren Umgebung ihres Wohnsitzes, sondern in anderweitig gelegenen Gebieten aus; sie wären, würde ihnen die Auswahl eines beliebigen einzelnen Jagdkreises erlaubt, gegenüber den einheimischen Jägern, für welche diese Möglichkeit bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes besteht, sogar privilegiert. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im einzelnen vorbringen, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der streitigen Regelung in keiner Weise in Frage zu stellen.
d) Im übrigen wäre mit der blossen Streichung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird, die von ihnen angestrebte Änderung des Rechtszustandes noch nicht hergestellt, da sich die beanstandete Differenzierung bereits aus Art. 19 Abs. 1 GJV nF ergibt, welcher die Möglichkeit reduzierter Patente für einzelne Jagdkreise bloss für "Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" vorsieht. Doch ist dies nach dem Gesagten ohne Belang.
3. a) Die Beschwerdeführer verlangen sodann die Streichung von Art. 20 GJV nF mit der Begründung, es sei rechtsungleich und willkürlich, Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland mit der dreifachen bzw. vierfachen Patentgebühr zu belasten. Für ein derart unterschiedliches Gebührenmass gebe es keine vernünftige Begründung. Diese Gebührenerhöhung führe nur dazu, dass ausser den Einwohnern des Kantons Bern bloss noch finanzstarke auswärtige Personen der Jagd nachgehen könnten. Besonders stossend sei diese neue Regelung für gebürtige Berner, die aus beruflichen Gründen, z.B. infolge der Tätigkeit als Instruktionsoffizier, nicht mehr im Kanton Bern wohnen könnten, aber durch Familie, Militär, Grundbesitz und Heimatgefühl mit diesem Kanton eng verbunden seien. Diese Regelung diene auch nicht der Verhinderung einer Jagdübernutzung, weil die genauen Abschusszahlen pro Jäger vom Kanton ohnehin vorgegeben würden. Da der Anteil der auswärtigen Jäger weniger als 5% bzw. zur Zeit nur 3% der gesamten Jägerschaft ausmache, dränge sich eine Gebührenerhöhung für diese Gruppe nicht auf. Zudem sei bekannt, dass während der Jagdperiode ohnehin vielfach zu wenig Tiere geschossen würden, so dass jeweils eine Nachjagd unter Aufsicht der Wildhüter durchgeführt werden müsse. Falls sich eine Beschränkung der Jagdtätigkeit zum Schutze des Wildes ernsthaft aufdränge, könne dies - unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes - durch eine absolute Begrenzung der Zahl der Jagdberechtigten, z.B. durch Losziehung, oder durch eine Beschränkung der Abschusszahlen geschehen. Eine zusätzliche Verfassungswidrigkeit liege in der in Art. 20 GJV nF getroffenen Unterscheidung zwischen Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland, welche ohne jede sachliche Rechtfertigung noch stärker belastet würden und mehr als das Fünffache dessen zu bezahlen hätten, was ein Kantonseinwohner für die Jagd im Jagdkreis seines Wohnsitzes zu entrichten habe.
b) Auch diese Einwendungen dringen nicht durch. Da die Ausübung der Jagd, wie bereits ausgeführt, vorzugsweise den Kantonseinwohnern vorbehalten werden darf, ist es zulässig, von ausserhalb des Kantons wohnenden Bewerbern höhere Patentgebühren zu verlangen; hierin liegt nach dem Gesagten keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (BGE 101 Ia 196 E. 4; BGE 95 I 501 f. E. 3; Urteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 307 E. 2; SANDRO VISINI, a.a.O., S. 102; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 66). Eine solche Mehrbelastung auswärts wohnender Bewerber ist selbst dann zulässig, wenn diese das Heimatbürgerrecht des betreffenden Kantons besitzen (BGE 114 Ia 13 E. 3b). Massgebender Anknüpfungspunkt kann im vorliegenden Zusammenhang nur der Wohnsitz bzw. die Niederlassung sein. Unstatthaft erscheint daher eine Differenzierung zwischen Kantonseinwohnern mit Schweizer Bürgerrecht und im Kanton niedergelassenen Ausländern (BGE 114 Ia 13 f. E. 3b), wie sie das hier angefochtene Gesetz in seiner bisherigen Fassung vorsah (vgl. Art. 18 und 20 GJV alte Fassung).
Die in Art. 20 GJV nF bezüglich der Gebührenbemessung getroffene Unterscheidung zwischen auswärtigen Bewerbern mit Wohnsitz in der Schweiz (d.h. in einem andern Kanton) und solchen mit Wohnsitz im Ausland lässt sich dagegen unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht beanstanden. Wer in der Schweiz wohnt und unter anderem als Steuerzahler die Lasten des Bundesstaates mitzutragen hilft, steht in einem anderen Verhältnis zum Kanton Bern als derjenige, der seinen Wohnsitz in einem ausländischen Staat hat; es ist daher vertretbar, diese letztere Gruppe gegenüber Bewerbern mit Wohnsitz in einem andern Kanton noch stärker zu belasten.
c) Was das Mass der Abgaben anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass Regalgebühren der Natur der Sache entsprechend nicht dem Kostendeckungsprinzip unterstehen; solche Abgaben dürfen auch auf die Erzielung eines Gewinnes ausgerichtet sein (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110 B/IV und IX, S. 339 und 341; BGE 95 I 502 E. 3). Auch das Äquivalenzprinzip kommt gegenüber derartigen Abgaben höchstens bedingt zum Zuge. Zwar wurde in BGE 109 Ib 313 E. 5 dessen Geltung auch für Regalgebühren bejaht (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 110 B/IX), doch handelte es sich in jenem Fall um Konzessionsgebühren für den Radioempfang, d.h. für eine Leistung, die von ihrem Zweck her jedermann zugänglich sein muss, während die hier fraglichen Regalgebühren einen ganz andern Charakter haben und auch fiskalischen Zielen dienen dürfen.
Dass die vom Kanton Bern neu festgesetzten Jagdpatentgebühren für ausserkantonale Bewerber wegen ihrer Höhe prohibitiv wirken können, stellt ihre Verfassungsmässigkeit noch nicht in Frage; dies entspricht einem zulässigen Zweck dieser Regelung. In BGE 95 I 502 E. 3 hat das Bundesgericht bezüglich der Gebühren für Fischereibewilligungen allerdings ausgeführt, der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlange, dass auch die höhere Abgabe für auswärtige Bewerber in einem gewissen Rahmen bleibe; die Gebühr dürfe nicht derart hoch festgesetzt werden, dass neben den Einwohnern des betreffenden Kantons nur noch finanzstarke ausserkantonale Interessenten den Fischereisport ausüben könnten; wo diese Grenze zu ziehen wäre, liess das Gericht offen. Die Frage kann auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Wer als auswärts wohnhafter Bewerber im Kanton Bern die Jagd ausüben will, muss dafür nach der angefochtenen neuen Regelung, je nach Art des gewählten Patentes, dem Ort des Wohnsitzes (Schweiz oder Ausland) sowie der Höhe der Zuschläge nach Art. 22 GJV nF, zwischen etwa Fr. 2'000.-- bis Fr. 7'000.-- aufwenden. Solche Beträge halten sich jedoch, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, im Rahmen dessen, was viele Jäger auch anderswo für die Ausübung ihres Sportes auszugeben bereit sind. Von einer völlig übersetzten, selbst bei Berücksichtigung des Sondercharakters dieser Regalgebühr geradezu unhaltbaren Abgabenbemessung kann hier nicht die Rede sein.
Ob ohne die angefochtene Gebührenerhöhung für auswärtige Jäger eine Übernutzung des bernischen Wildbestandes drohen würde und wie weit dieser Gefahr auch mit andern Mitteln begegnet werden könnte, ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Belang.
d) Die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV (Handels- und Gewerbefreiheit) ist von vornherein unbehelflich, da Art. 31 Abs. 2 BV die kantonalen Regalrechte, wozu auch die Verfügung über die Jagdberechtigung gehört, ausdrücklich vorbehält (vgl. RENÉ RHINOW, BV-Kommentar, N 229 f. zu Art. 31 BV). Im übrigen wurde die Rüge nicht innert der Beschwerdefrist, sondern erst nachträglich in der Beschwerdeergänzung erhoben, so dass auf sie ohnehin nicht eingetreten werden könnte, zumal nicht erst die Stellungnahme der kantonalen Behörde zur Erhebung dieses Einwandes Anlass gegeben hat (BGE 102 Ia 213 E. 1).
4. a) Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die in Art. 22 GJV nF enthaltene Regelung über die Zuschläge für Wildschäden und Hege, welche ebenfalls für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland höhere Ansätze vorsieht. Hier gehe es nicht mehr um fiskalische Regalgebühren, bei welchen derartige Unterscheidungen allenfalls noch zulässig sein könnten, sondern um "Kausalgebühren" oder um "Zwecksteuern", welche für einheimische und auswärtige Jäger gleich bemessen sein müssten, da die Tätigkeit der letzteren keinen höheren Aufwand für Wildschäden und Hegemassnahmen verursache.
b) Der Regierungsrat hält dem entgegen, es handle sich bei diesen Zuschlägen um einen zweckgebundenen Teil der Regalgebühr, für den die angestellten Erwägungen über die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Belastung von einheimischen und auswärtigen Jägern ebenfalls Geltung hätten. Die gemachte Unterscheidung lasse sich im übrigen auch sachlich rechtfertigen: Da die Wildschadenzuschläge zur Deckung der Auslagen nicht ausreichten, werde der Wildschadenfonds auch durch Beiträge des Staates gespeist, was eine stärkere Belastung auswärts Wohnender erlaube. Auch bezüglich des Hegezuschlages sei eine Mehrbelastung auswärts wohnender Jäger gerechtfertigt, weil Hegemassnahmen - zum Teil während der Jungjägerausbildung - vor allem durch einheimische Jäger durchgeführt würden, während ausserkantonale und ausländische Jäger keine entsprechenden Verpflichtungen hätten. Was die unterschiedliche Behandlung von Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 2 und 3 GJV nF lediglich einen betragsmässigen Rahmen enthalte, der den vollziehenden Instanzen für eine verfassungsmässige Handhabung dieses Zuschlages Raum lasse. Die Forstdirektion habe in der Jagdordnung 1992 den Hegezuschlag für Einheimische auf Fr. 20.-- und für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton oder im Ausland einheitlich auf Fr. 300.-- festgelegt.
c) Eine Verfassungsverletzung erscheint auch in bezug auf Art. 22 GJV nF nicht dargetan. Die gleichen Überlegungen, welche für ausserhalb des Kantons wohnende Jäger die Festsetzung höherer Patentgebühren erlauben, vermögen auch eine entsprechend unterschiedliche Bemessung der für die Deckung der Wildschäden und die Finanzierung der Hegemassnahmen erhobenen Zuschläge zu rechtfertigen. Der Unterschied zu den Patentgebühren gemäss Art. 18 und 20 GJV nF besteht allein darin, dass diese in die allgemeine Staatskasse fliessen, während die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF der Speisung besonderer Fonds dienen, d.h. zur Spezialfinanzierung bestimmter, mit der Jagd zusammenhängender öffentlicher Aufgaben verwendet werden und die Bemessung der Zuschläge auch vom jeweiligen Finanzbedarf in diesen Aufgabenbereichen abhängt (vgl. Art. 26 ff. GJV nF). Im übrigen knüpfen die Abgaben gemäss Art. 22 GJV nF einzig an die Tatsache der Patenterteilung an und erscheinen insoweit als (zweckgebundener) Teil der Patentgebühr. Es ist daher dem Kanton aufgrund der für solche Regalgebühren geltenden Regeln nicht verwehrt, auch für die Bemessung dieser Zuschläge auf den Wohnsitz bzw. die Niederlassung abzustellen und ausserhalb des Kantons wohnende Jäger stärker zu belasten als einheimische. Die beanstandete unterschiedliche Höhe der Zuschläge lässt sich aus den vom Regierungsrat angeführten Gründen bis zu einem gewissen Grade auch rein sachlich rechtfertigen. Dass die beschwerdeführende Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger im Kanton Bern auf freiwilliger Basis selber gewisse Hegemassnahmen durchführt, nachdem der kantonal-bernische Jagd- und Wildschutzverband eine Zusammenarbeit mit ihr abgelehnt hat, ändert nichts.
d) Dass es verfassungswidrig sei, die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF für Jäger mit Wohnsitz in einem andern Kanton (Maximalbetrag Fr. 500.-- bzw. 400.--) und solche mit Wohnsitz im Ausland (Maximalbetrag Fr. 1'000.-- bzw. 800.--) unterschiedlich hoch festzusetzen, oder dass die betragsmässige Differenz zwischen diesen beiden Kategorien willkürlich hoch sei, wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht und braucht daher nicht weiter untersucht zu werden. Es sei lediglich bemerkt, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung nur die obere Grenze dieser Zuschläge festlegt und damit den vollziehenden Behörden soviel Spielraum belässt, dass eine verfassungskonforme Handhabung dieser Regelung so oder so möglich bleibt.
Die staatsrechtliche Beschwerde dringt damit auch gegenüber Art. 22 GJV nF nicht durch. | de | Art. 4 BV; unterschiedliche Höhe der Jagdpatentgebühren für Bewerber mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons. 1. Beginn des Fristenlaufs für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Erlasse, die - wenn auch nur teilweise - der Genehmigung des Bundes bedürfen (E. 1a).
2. Es ist mit Art. 4 BV vereinbar:
a) den Bewerbern mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons ein Jagdpatent jeweils nur für das gesamte Kantonsgebiet zu erteilen und die Möglichkeit der Patenterteilung nur für einen einzelnen Jagdkreis den im Kanton wohnhaften Bewerbern vorzubehalten (E. 2);
b) höhere Patentgebühren von ausserhalb des Kantons in der Schweiz wohnhaften Bewerbern und von im Ausland wohnhaften Bewerbern zu verlangen (E. 3b);
c) von auswärtigen Bewerbern das Dreifache (Personen mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons in der Schweiz) bzw. das Vierfache (Personen mit Wohnsitz im Ausland) der einfachen Patentgebühr zu verlangen (E. 3c);
d) von den auswärtigen Bewerbern höhere Beiträge (Zuschläge zur Patentgebühr) an den kantonalen Wildschadenfonds sowie für Hegemassnahmen zu verlangen als von im Kanton wohnhaften Bewerbern (E. 4). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 124
Am 26. März 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern (im Anschluss an das neue Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [SR 922.0, eidgenössisches Jagdgesetz]) eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 9. April 1967 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (Jagdgesetz, GJV).
Nach Art. 2 Abs. 1 GJV wird die Jagd in Form der Patentjagd ausgeübt. Art. 9 GJV (neue Fassung, nF) sieht drei Arten von Jagdpatenten vor: Patent I für die Jagd auf Gemsen und Murmeltiere; Patent II für die Jagd auf alles übrige jagdbare Wild; Patent III wie Patent II, jedoch mit Ausschluss der Jagd im September. Gemäss Art. 19 Abs. 2 GJV nF ist der Kanton in die vier Jagdkreise Oberland, Mittelland, Berner Jura und Laufental eingeteilt.
Art. 18 GJV nF legt die Jagdpatentgebühren "für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" wie folgt fest:
"Für das Patent I Fr. 600.--
Für das Patent II Fr. 800.--
Für das Patent III Fr. 700.--"
Art. 19 GJV nF bestimmt unter dem Randtitel "Verbilligte Jagdpatente":
"1) Für Personen, die nur im Jagdkreis ihres Wohnsitzes jagen
wollen, betragen die Jagdpatentgebühren:
Für das Patent I Fr. 450.--
Für das Patent II Fr. 600.--
Für das Patent III Fr. 520.--
2) (Umschreibung der vier Jagdkreise).
3) Die ermässigten Patente berechtigen nur zur Jagd innerhalb des Jagdkreises, in dem der Patentinhaber seinen Wohnsitz hat.
4) Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern erhalten die Patente I, II und III nur für alle Jagdkreise zusammen."
Art. 20 GJV nF (Randtitel: "Erhöhte Jagdpatentgebühren") lautet:
"Die Patentgebühren betragen.
a) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton das Dreifache;
b) für Personen mit Wohnsitz im Ausland das Vierfache."
Art. 22 GJV nF (Randtitel: "Zuschläge für Wildschäden und Hege") hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Verhütung und Deckung von Wildschäden und zur Unterstützung von Hegemassnahmen werden Zuschläge zur Patentgebühr erhoben.
2) Der Zuschlag für Wildschäden beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 200.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 500.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 1'000.--
3) Der Hegezuschlag beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 100.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 400.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 800.--
4) Die Forstdirektion setzt die Zuschläge jährlich nach Anhörung der Kommission für Jagd, Wild- und Vogelschutz fest."
Die Zuschläge für Wildschäden und Hege gemäss Art. 22 GJV nF gelangen in zwei vom Kanton verwaltete Fonds, die der Verhütung und Deckung von Wildschäden (Wildschadenfonds, Art. 27 GJV nF) bzw. der Finanzierung hegerischer Massnahmen (Hegefonds, Art. 27a GJV nF) dienen.
Die Festsetzung des Zeitpunktes des Inkrafttretens der geänderten Bestimmungen wurde dem Regierungsrat übertragen (Ziff. III des Änderungsgesetzes).
Diese vom Grossen Rat am 26. März 1991 beschlossene Gesetzesänderung unterstand dem fakultativen Referendum (Referendumsfrist 20. April 1991 bis 22. Juli 1991). Der Regierungsrat liess im Amtsblatt des Kantons Bern Nr. 68 vom 7. September 1991 die Feststellung publizieren, dass die Referendumsfrist gegen das Gesetz unbenützt abgelaufen sei. In einer weiteren Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. 29 vom 11. April 1992 gab der Regierungsrat bekannt, dass das Eidgenössische Departement des Innern die Änderung des Jagdgesetzes am 16. Januar 1992 genehmigt habe und die geänderten Bestimmungen auf den 1. Mai 1992 in Kraft träten.
Das Bundesgericht weist eine von Dr. Paul Kuhn, wohnhaft in Berentzwiller (Frankreich), sowie dem Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, Basel, im Anschluss an diese zweite Publikation mit gemeinsamer Eingabe erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG beginnt die dreissigtägige Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit der nach dem kantonalen Recht massgeblichen Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Hoheitsaktes zu laufen. Bei Erlassen, welche dem fakultativen Referendum unterstehen, beginnt die dreissigtägige Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustande gekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (so für den Kanton Bern BGE 103 Ia 194 E. 1; vgl. auch BGE 114 Ia 222 E. 1; BGE 110 Ia 12 E. 1c; BGE 108 Ia 129 E. 1a, 142 E. 1 sowie WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 297 f.). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung (BGE 103 Ia 194 E. 1; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 297).
Im vorliegenden Falle wurde im kantonalen Amtsblatt vom 7. September 1991 zunächst die Feststellung des unbenützten Ablaufes der Referendumsfrist veröffentlicht. Da jedoch die Änderung des Gesetzes in bezug auf gewisse Bestimmungen - wenn auch nicht die hier angefochtenen - zusätzlich der (konstitutiven) Genehmigung des Bundes bedurfte (vgl. Art. 25 Abs. 2 des eidgenössischen Jagdgesetzes sowie Art. 7a des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung [SR 172.010]), erfolgte im kantonalen Amtsblatt vom 11. April 1992 noch eine weitere Publikation, worin das Vorliegen der bundesrechtlichen Genehmigung und der vom Regierungsrat nunmehr festgelegte Inkraftsetzungstermin bekanntgegeben wurden. Erst mit dieser zweiten Veröffentlichung stand das Zustandekommen der neuen Regelung definitiv fest. Ungeachtet dessen, dass die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bestimmungen des Jagdgesetzes nicht der Genehmigung des Bundes bedurften, blieb daher mit der im Anschluss an die zweite Publikation erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde vom 4. Mai 1992 die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl. BGE 103 Ia 580 E. 2b sowie WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 298).
b) Als ausserhalb des Kantons Bern (bzw. im Ausland) wohnhafter Jäger, der bisher in diesem Kanton gejagt hat und dies auch in Zukunft tun möchte, ist Paul Kuhn durch die angefochtenen Gesetzesbestimmungen rechtlich berührt und daher nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (BGE 102 Ia 206 E. 3). Entsprechendes gilt für den ebenfalls als Beschwerdeführer auftretenden Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die Wahrung solcher Interessen bezweckt, wie sie hier in Frage stehen, und dessen Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen sind (BGE 114 Ia 456 E. 1d, bb; BGE 112 Ia 182 E. 1b).
2. a) Die Beschwerdeführer beanstanden zunächst die Vorschrift von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wonach Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern die Patente I, II und III jeweils nur für alle vier Jagdkreise zusammen, d.h. für das gesamte Kantonsgebiet, erlangen können. Diese Ungleichbehandlung gegenüber den im Kanton Bern wohnhaften Jägern, welche die betreffenden Patente gegen eine ermässigte Gebühr auch lediglich für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes erwerben könnten, entbehre jeder vernünftigen sachlichen Begründung und verletze daher das Gebot der Rechtsgleichheit. Auch zahlreiche auswärtige Jäger seien daran interessiert, nur in jenem Jagdkreis zu jagen, der ihrem Wohnort am nächsten liege. Dadurch, dass Jäger mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons zum Erwerb des Patentes für alle Jagdkreise gezwungen würden, lasse sich keine gleichmässigere Verteilung der auswärtigen Jäger auf die einzelnen Jagdkreise erreichen.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 118 Ia 2 f. E. 3a; 117 Ia 101 E. 3a, je mit Hinweisen).
Als Träger des Jagdregals kann der Kanton über das Recht zur Ausübung der Jagd grundsätzlich frei verfügen und diese Verfügungsmacht auch fiskalisch nutzen; er legt das Jagdsystem fest und bestimmt die Voraussetzungen für die Jagdberechtigung (Art. 3 Abs. 2 des eidg. Jagdgesetzes). Entscheidet er sich für das System der Patentjagd, so ist er bei der Umschreibung der Patentberechtigung und der damit verbundenen Abgaben nicht an jene Schranken gebunden, die für Polizeibewilligungen gelten. Der Kanton darf, ausgehend von der Überlegung, dass die Nutzung des in seinem Gebiet vorhandenen Wildbestandes in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern dieses Gemeinwesens vorbehalten sein soll, von nicht im Kanton wohnhaften Bewerbern eine höhere Taxe verlangen als von Kantonseinwohnern oder auswärts Wohnende vom Bezug des Patentes überhaupt ausschliessen (BGE 114 Ia 13 E. 3b; BGE 101 Ia 196 E. 4; 95 I 501 f. E. 3; BGE 41 I 156 f.; Bundesgerichtsurteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 306 f. E. 2; SANDRO VISINI, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. Zürich 1983, S. 99, 102, 105; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 66).
c) Aufgrund dieser für die Nutzung von Regalrechten geltenden besonderen Ausgangslage lässt sich die von den Beschwerdeführern angefochtene Regelung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ausführt, soll die in Art. 19 GJV nF für Kantonseinwohner vorgesehene Möglichkeit, ein Jagdpatent gegen eine reduzierte Gebühr bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes zu erwerben, den traditionellen Verhältnissen eines Grossteils der einheimischen Jäger Rechnung tragen, welche lediglich in der näheren Umgebung ihres Wohnortes zu jagen pflegen. Ausserhalb des Kantons wohnende Jäger befinden sich in einer andern Lage; sie üben die Jagd so oder so nicht in der unmittelbaren Umgebung ihres Wohnsitzes, sondern in anderweitig gelegenen Gebieten aus; sie wären, würde ihnen die Auswahl eines beliebigen einzelnen Jagdkreises erlaubt, gegenüber den einheimischen Jägern, für welche diese Möglichkeit bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes besteht, sogar privilegiert. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im einzelnen vorbringen, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der streitigen Regelung in keiner Weise in Frage zu stellen.
d) Im übrigen wäre mit der blossen Streichung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird, die von ihnen angestrebte Änderung des Rechtszustandes noch nicht hergestellt, da sich die beanstandete Differenzierung bereits aus Art. 19 Abs. 1 GJV nF ergibt, welcher die Möglichkeit reduzierter Patente für einzelne Jagdkreise bloss für "Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" vorsieht. Doch ist dies nach dem Gesagten ohne Belang.
3. a) Die Beschwerdeführer verlangen sodann die Streichung von Art. 20 GJV nF mit der Begründung, es sei rechtsungleich und willkürlich, Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland mit der dreifachen bzw. vierfachen Patentgebühr zu belasten. Für ein derart unterschiedliches Gebührenmass gebe es keine vernünftige Begründung. Diese Gebührenerhöhung führe nur dazu, dass ausser den Einwohnern des Kantons Bern bloss noch finanzstarke auswärtige Personen der Jagd nachgehen könnten. Besonders stossend sei diese neue Regelung für gebürtige Berner, die aus beruflichen Gründen, z.B. infolge der Tätigkeit als Instruktionsoffizier, nicht mehr im Kanton Bern wohnen könnten, aber durch Familie, Militär, Grundbesitz und Heimatgefühl mit diesem Kanton eng verbunden seien. Diese Regelung diene auch nicht der Verhinderung einer Jagdübernutzung, weil die genauen Abschusszahlen pro Jäger vom Kanton ohnehin vorgegeben würden. Da der Anteil der auswärtigen Jäger weniger als 5% bzw. zur Zeit nur 3% der gesamten Jägerschaft ausmache, dränge sich eine Gebührenerhöhung für diese Gruppe nicht auf. Zudem sei bekannt, dass während der Jagdperiode ohnehin vielfach zu wenig Tiere geschossen würden, so dass jeweils eine Nachjagd unter Aufsicht der Wildhüter durchgeführt werden müsse. Falls sich eine Beschränkung der Jagdtätigkeit zum Schutze des Wildes ernsthaft aufdränge, könne dies - unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes - durch eine absolute Begrenzung der Zahl der Jagdberechtigten, z.B. durch Losziehung, oder durch eine Beschränkung der Abschusszahlen geschehen. Eine zusätzliche Verfassungswidrigkeit liege in der in Art. 20 GJV nF getroffenen Unterscheidung zwischen Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland, welche ohne jede sachliche Rechtfertigung noch stärker belastet würden und mehr als das Fünffache dessen zu bezahlen hätten, was ein Kantonseinwohner für die Jagd im Jagdkreis seines Wohnsitzes zu entrichten habe.
b) Auch diese Einwendungen dringen nicht durch. Da die Ausübung der Jagd, wie bereits ausgeführt, vorzugsweise den Kantonseinwohnern vorbehalten werden darf, ist es zulässig, von ausserhalb des Kantons wohnenden Bewerbern höhere Patentgebühren zu verlangen; hierin liegt nach dem Gesagten keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (BGE 101 Ia 196 E. 4; BGE 95 I 501 f. E. 3; Urteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 307 E. 2; SANDRO VISINI, a.a.O., S. 102; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 66). Eine solche Mehrbelastung auswärts wohnender Bewerber ist selbst dann zulässig, wenn diese das Heimatbürgerrecht des betreffenden Kantons besitzen (BGE 114 Ia 13 E. 3b). Massgebender Anknüpfungspunkt kann im vorliegenden Zusammenhang nur der Wohnsitz bzw. die Niederlassung sein. Unstatthaft erscheint daher eine Differenzierung zwischen Kantonseinwohnern mit Schweizer Bürgerrecht und im Kanton niedergelassenen Ausländern (BGE 114 Ia 13 f. E. 3b), wie sie das hier angefochtene Gesetz in seiner bisherigen Fassung vorsah (vgl. Art. 18 und 20 GJV alte Fassung).
Die in Art. 20 GJV nF bezüglich der Gebührenbemessung getroffene Unterscheidung zwischen auswärtigen Bewerbern mit Wohnsitz in der Schweiz (d.h. in einem andern Kanton) und solchen mit Wohnsitz im Ausland lässt sich dagegen unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht beanstanden. Wer in der Schweiz wohnt und unter anderem als Steuerzahler die Lasten des Bundesstaates mitzutragen hilft, steht in einem anderen Verhältnis zum Kanton Bern als derjenige, der seinen Wohnsitz in einem ausländischen Staat hat; es ist daher vertretbar, diese letztere Gruppe gegenüber Bewerbern mit Wohnsitz in einem andern Kanton noch stärker zu belasten.
c) Was das Mass der Abgaben anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass Regalgebühren der Natur der Sache entsprechend nicht dem Kostendeckungsprinzip unterstehen; solche Abgaben dürfen auch auf die Erzielung eines Gewinnes ausgerichtet sein (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110 B/IV und IX, S. 339 und 341; BGE 95 I 502 E. 3). Auch das Äquivalenzprinzip kommt gegenüber derartigen Abgaben höchstens bedingt zum Zuge. Zwar wurde in BGE 109 Ib 313 E. 5 dessen Geltung auch für Regalgebühren bejaht (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 110 B/IX), doch handelte es sich in jenem Fall um Konzessionsgebühren für den Radioempfang, d.h. für eine Leistung, die von ihrem Zweck her jedermann zugänglich sein muss, während die hier fraglichen Regalgebühren einen ganz andern Charakter haben und auch fiskalischen Zielen dienen dürfen.
Dass die vom Kanton Bern neu festgesetzten Jagdpatentgebühren für ausserkantonale Bewerber wegen ihrer Höhe prohibitiv wirken können, stellt ihre Verfassungsmässigkeit noch nicht in Frage; dies entspricht einem zulässigen Zweck dieser Regelung. In BGE 95 I 502 E. 3 hat das Bundesgericht bezüglich der Gebühren für Fischereibewilligungen allerdings ausgeführt, der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlange, dass auch die höhere Abgabe für auswärtige Bewerber in einem gewissen Rahmen bleibe; die Gebühr dürfe nicht derart hoch festgesetzt werden, dass neben den Einwohnern des betreffenden Kantons nur noch finanzstarke ausserkantonale Interessenten den Fischereisport ausüben könnten; wo diese Grenze zu ziehen wäre, liess das Gericht offen. Die Frage kann auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Wer als auswärts wohnhafter Bewerber im Kanton Bern die Jagd ausüben will, muss dafür nach der angefochtenen neuen Regelung, je nach Art des gewählten Patentes, dem Ort des Wohnsitzes (Schweiz oder Ausland) sowie der Höhe der Zuschläge nach Art. 22 GJV nF, zwischen etwa Fr. 2'000.-- bis Fr. 7'000.-- aufwenden. Solche Beträge halten sich jedoch, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, im Rahmen dessen, was viele Jäger auch anderswo für die Ausübung ihres Sportes auszugeben bereit sind. Von einer völlig übersetzten, selbst bei Berücksichtigung des Sondercharakters dieser Regalgebühr geradezu unhaltbaren Abgabenbemessung kann hier nicht die Rede sein.
Ob ohne die angefochtene Gebührenerhöhung für auswärtige Jäger eine Übernutzung des bernischen Wildbestandes drohen würde und wie weit dieser Gefahr auch mit andern Mitteln begegnet werden könnte, ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Belang.
d) Die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV (Handels- und Gewerbefreiheit) ist von vornherein unbehelflich, da Art. 31 Abs. 2 BV die kantonalen Regalrechte, wozu auch die Verfügung über die Jagdberechtigung gehört, ausdrücklich vorbehält (vgl. RENÉ RHINOW, BV-Kommentar, N 229 f. zu Art. 31 BV). Im übrigen wurde die Rüge nicht innert der Beschwerdefrist, sondern erst nachträglich in der Beschwerdeergänzung erhoben, so dass auf sie ohnehin nicht eingetreten werden könnte, zumal nicht erst die Stellungnahme der kantonalen Behörde zur Erhebung dieses Einwandes Anlass gegeben hat (BGE 102 Ia 213 E. 1).
4. a) Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die in Art. 22 GJV nF enthaltene Regelung über die Zuschläge für Wildschäden und Hege, welche ebenfalls für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland höhere Ansätze vorsieht. Hier gehe es nicht mehr um fiskalische Regalgebühren, bei welchen derartige Unterscheidungen allenfalls noch zulässig sein könnten, sondern um "Kausalgebühren" oder um "Zwecksteuern", welche für einheimische und auswärtige Jäger gleich bemessen sein müssten, da die Tätigkeit der letzteren keinen höheren Aufwand für Wildschäden und Hegemassnahmen verursache.
b) Der Regierungsrat hält dem entgegen, es handle sich bei diesen Zuschlägen um einen zweckgebundenen Teil der Regalgebühr, für den die angestellten Erwägungen über die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Belastung von einheimischen und auswärtigen Jägern ebenfalls Geltung hätten. Die gemachte Unterscheidung lasse sich im übrigen auch sachlich rechtfertigen: Da die Wildschadenzuschläge zur Deckung der Auslagen nicht ausreichten, werde der Wildschadenfonds auch durch Beiträge des Staates gespeist, was eine stärkere Belastung auswärts Wohnender erlaube. Auch bezüglich des Hegezuschlages sei eine Mehrbelastung auswärts wohnender Jäger gerechtfertigt, weil Hegemassnahmen - zum Teil während der Jungjägerausbildung - vor allem durch einheimische Jäger durchgeführt würden, während ausserkantonale und ausländische Jäger keine entsprechenden Verpflichtungen hätten. Was die unterschiedliche Behandlung von Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 2 und 3 GJV nF lediglich einen betragsmässigen Rahmen enthalte, der den vollziehenden Instanzen für eine verfassungsmässige Handhabung dieses Zuschlages Raum lasse. Die Forstdirektion habe in der Jagdordnung 1992 den Hegezuschlag für Einheimische auf Fr. 20.-- und für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton oder im Ausland einheitlich auf Fr. 300.-- festgelegt.
c) Eine Verfassungsverletzung erscheint auch in bezug auf Art. 22 GJV nF nicht dargetan. Die gleichen Überlegungen, welche für ausserhalb des Kantons wohnende Jäger die Festsetzung höherer Patentgebühren erlauben, vermögen auch eine entsprechend unterschiedliche Bemessung der für die Deckung der Wildschäden und die Finanzierung der Hegemassnahmen erhobenen Zuschläge zu rechtfertigen. Der Unterschied zu den Patentgebühren gemäss Art. 18 und 20 GJV nF besteht allein darin, dass diese in die allgemeine Staatskasse fliessen, während die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF der Speisung besonderer Fonds dienen, d.h. zur Spezialfinanzierung bestimmter, mit der Jagd zusammenhängender öffentlicher Aufgaben verwendet werden und die Bemessung der Zuschläge auch vom jeweiligen Finanzbedarf in diesen Aufgabenbereichen abhängt (vgl. Art. 26 ff. GJV nF). Im übrigen knüpfen die Abgaben gemäss Art. 22 GJV nF einzig an die Tatsache der Patenterteilung an und erscheinen insoweit als (zweckgebundener) Teil der Patentgebühr. Es ist daher dem Kanton aufgrund der für solche Regalgebühren geltenden Regeln nicht verwehrt, auch für die Bemessung dieser Zuschläge auf den Wohnsitz bzw. die Niederlassung abzustellen und ausserhalb des Kantons wohnende Jäger stärker zu belasten als einheimische. Die beanstandete unterschiedliche Höhe der Zuschläge lässt sich aus den vom Regierungsrat angeführten Gründen bis zu einem gewissen Grade auch rein sachlich rechtfertigen. Dass die beschwerdeführende Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger im Kanton Bern auf freiwilliger Basis selber gewisse Hegemassnahmen durchführt, nachdem der kantonal-bernische Jagd- und Wildschutzverband eine Zusammenarbeit mit ihr abgelehnt hat, ändert nichts.
d) Dass es verfassungswidrig sei, die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF für Jäger mit Wohnsitz in einem andern Kanton (Maximalbetrag Fr. 500.-- bzw. 400.--) und solche mit Wohnsitz im Ausland (Maximalbetrag Fr. 1'000.-- bzw. 800.--) unterschiedlich hoch festzusetzen, oder dass die betragsmässige Differenz zwischen diesen beiden Kategorien willkürlich hoch sei, wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht und braucht daher nicht weiter untersucht zu werden. Es sei lediglich bemerkt, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung nur die obere Grenze dieser Zuschläge festlegt und damit den vollziehenden Behörden soviel Spielraum belässt, dass eine verfassungskonforme Handhabung dieser Regelung so oder so möglich bleibt.
Die staatsrechtliche Beschwerde dringt damit auch gegenüber Art. 22 GJV nF nicht durch. | de | Art. 4 Cst.; discrimination dans la fixation de la redevance des permis de chasse au détriment des chasseurs qui résident hors du canton. 1. Point de départ du délai pour déposer un recours de droit public dirigé contre des arrêtés cantonaux qui nécessitent - ne serait-ce que partiellement - l'approbation de la Confédération (consid. 1a).
2. Est compatible avec l'art. 4 Cst.:
a) le fait de délivrer aux requérants ayant leur domicile dans un autre canton seulement un permis de chasse pour l'ensemble du territoire cantonal et de réserver la possibilité d'accorder un permis limité à un district de chasse particulier à ceux qui habitent dans le canton (consid. 2);
b) le fait d'exiger des personnes qui résident dans un autre canton ou à l'étranger un prix plus élevé pour le permis de chasse (consid. 3b);
c) le fait d'exiger le triple ou le quadruple de la redevance de base des chasseurs qui habitent respectivement dans un autre canton ou à l'étranger (consid. 3c);
d) le fait d'exiger des chasseurs qui ne sont pas établis dans le canton des contributions plus élevées (surtaxes au prix du permis) en faveur du fonds cantonal des dégâts du gibier et en faveur de la protection de la faune que celles demandées aux personnes qui sont domiciliées dans le canton (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,897 | 119 Ia 123 | 119 Ia 123
Sachverhalt ab Seite 124
Am 26. März 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern (im Anschluss an das neue Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [SR 922.0, eidgenössisches Jagdgesetz]) eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 9. April 1967 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (Jagdgesetz, GJV).
Nach Art. 2 Abs. 1 GJV wird die Jagd in Form der Patentjagd ausgeübt. Art. 9 GJV (neue Fassung, nF) sieht drei Arten von Jagdpatenten vor: Patent I für die Jagd auf Gemsen und Murmeltiere; Patent II für die Jagd auf alles übrige jagdbare Wild; Patent III wie Patent II, jedoch mit Ausschluss der Jagd im September. Gemäss Art. 19 Abs. 2 GJV nF ist der Kanton in die vier Jagdkreise Oberland, Mittelland, Berner Jura und Laufental eingeteilt.
Art. 18 GJV nF legt die Jagdpatentgebühren "für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" wie folgt fest:
"Für das Patent I Fr. 600.--
Für das Patent II Fr. 800.--
Für das Patent III Fr. 700.--"
Art. 19 GJV nF bestimmt unter dem Randtitel "Verbilligte Jagdpatente":
"1) Für Personen, die nur im Jagdkreis ihres Wohnsitzes jagen
wollen, betragen die Jagdpatentgebühren:
Für das Patent I Fr. 450.--
Für das Patent II Fr. 600.--
Für das Patent III Fr. 520.--
2) (Umschreibung der vier Jagdkreise).
3) Die ermässigten Patente berechtigen nur zur Jagd innerhalb des Jagdkreises, in dem der Patentinhaber seinen Wohnsitz hat.
4) Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern erhalten die Patente I, II und III nur für alle Jagdkreise zusammen."
Art. 20 GJV nF (Randtitel: "Erhöhte Jagdpatentgebühren") lautet:
"Die Patentgebühren betragen.
a) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton das Dreifache;
b) für Personen mit Wohnsitz im Ausland das Vierfache."
Art. 22 GJV nF (Randtitel: "Zuschläge für Wildschäden und Hege") hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Verhütung und Deckung von Wildschäden und zur Unterstützung von Hegemassnahmen werden Zuschläge zur Patentgebühr erhoben.
2) Der Zuschlag für Wildschäden beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 200.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 500.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 1'000.--
3) Der Hegezuschlag beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 100.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 400.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 800.--
4) Die Forstdirektion setzt die Zuschläge jährlich nach Anhörung der Kommission für Jagd, Wild- und Vogelschutz fest."
Die Zuschläge für Wildschäden und Hege gemäss Art. 22 GJV nF gelangen in zwei vom Kanton verwaltete Fonds, die der Verhütung und Deckung von Wildschäden (Wildschadenfonds, Art. 27 GJV nF) bzw. der Finanzierung hegerischer Massnahmen (Hegefonds, Art. 27a GJV nF) dienen.
Die Festsetzung des Zeitpunktes des Inkrafttretens der geänderten Bestimmungen wurde dem Regierungsrat übertragen (Ziff. III des Änderungsgesetzes).
Diese vom Grossen Rat am 26. März 1991 beschlossene Gesetzesänderung unterstand dem fakultativen Referendum (Referendumsfrist 20. April 1991 bis 22. Juli 1991). Der Regierungsrat liess im Amtsblatt des Kantons Bern Nr. 68 vom 7. September 1991 die Feststellung publizieren, dass die Referendumsfrist gegen das Gesetz unbenützt abgelaufen sei. In einer weiteren Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. 29 vom 11. April 1992 gab der Regierungsrat bekannt, dass das Eidgenössische Departement des Innern die Änderung des Jagdgesetzes am 16. Januar 1992 genehmigt habe und die geänderten Bestimmungen auf den 1. Mai 1992 in Kraft träten.
Das Bundesgericht weist eine von Dr. Paul Kuhn, wohnhaft in Berentzwiller (Frankreich), sowie dem Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, Basel, im Anschluss an diese zweite Publikation mit gemeinsamer Eingabe erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG beginnt die dreissigtägige Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit der nach dem kantonalen Recht massgeblichen Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Hoheitsaktes zu laufen. Bei Erlassen, welche dem fakultativen Referendum unterstehen, beginnt die dreissigtägige Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustande gekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (so für den Kanton Bern BGE 103 Ia 194 E. 1; vgl. auch BGE 114 Ia 222 E. 1; BGE 110 Ia 12 E. 1c; BGE 108 Ia 129 E. 1a, 142 E. 1 sowie WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 297 f.). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung (BGE 103 Ia 194 E. 1; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 297).
Im vorliegenden Falle wurde im kantonalen Amtsblatt vom 7. September 1991 zunächst die Feststellung des unbenützten Ablaufes der Referendumsfrist veröffentlicht. Da jedoch die Änderung des Gesetzes in bezug auf gewisse Bestimmungen - wenn auch nicht die hier angefochtenen - zusätzlich der (konstitutiven) Genehmigung des Bundes bedurfte (vgl. Art. 25 Abs. 2 des eidgenössischen Jagdgesetzes sowie Art. 7a des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung [SR 172.010]), erfolgte im kantonalen Amtsblatt vom 11. April 1992 noch eine weitere Publikation, worin das Vorliegen der bundesrechtlichen Genehmigung und der vom Regierungsrat nunmehr festgelegte Inkraftsetzungstermin bekanntgegeben wurden. Erst mit dieser zweiten Veröffentlichung stand das Zustandekommen der neuen Regelung definitiv fest. Ungeachtet dessen, dass die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bestimmungen des Jagdgesetzes nicht der Genehmigung des Bundes bedurften, blieb daher mit der im Anschluss an die zweite Publikation erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde vom 4. Mai 1992 die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl. BGE 103 Ia 580 E. 2b sowie WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 298).
b) Als ausserhalb des Kantons Bern (bzw. im Ausland) wohnhafter Jäger, der bisher in diesem Kanton gejagt hat und dies auch in Zukunft tun möchte, ist Paul Kuhn durch die angefochtenen Gesetzesbestimmungen rechtlich berührt und daher nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (BGE 102 Ia 206 E. 3). Entsprechendes gilt für den ebenfalls als Beschwerdeführer auftretenden Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die Wahrung solcher Interessen bezweckt, wie sie hier in Frage stehen, und dessen Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen sind (BGE 114 Ia 456 E. 1d, bb; BGE 112 Ia 182 E. 1b).
2. a) Die Beschwerdeführer beanstanden zunächst die Vorschrift von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wonach Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern die Patente I, II und III jeweils nur für alle vier Jagdkreise zusammen, d.h. für das gesamte Kantonsgebiet, erlangen können. Diese Ungleichbehandlung gegenüber den im Kanton Bern wohnhaften Jägern, welche die betreffenden Patente gegen eine ermässigte Gebühr auch lediglich für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes erwerben könnten, entbehre jeder vernünftigen sachlichen Begründung und verletze daher das Gebot der Rechtsgleichheit. Auch zahlreiche auswärtige Jäger seien daran interessiert, nur in jenem Jagdkreis zu jagen, der ihrem Wohnort am nächsten liege. Dadurch, dass Jäger mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons zum Erwerb des Patentes für alle Jagdkreise gezwungen würden, lasse sich keine gleichmässigere Verteilung der auswärtigen Jäger auf die einzelnen Jagdkreise erreichen.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 118 Ia 2 f. E. 3a; 117 Ia 101 E. 3a, je mit Hinweisen).
Als Träger des Jagdregals kann der Kanton über das Recht zur Ausübung der Jagd grundsätzlich frei verfügen und diese Verfügungsmacht auch fiskalisch nutzen; er legt das Jagdsystem fest und bestimmt die Voraussetzungen für die Jagdberechtigung (Art. 3 Abs. 2 des eidg. Jagdgesetzes). Entscheidet er sich für das System der Patentjagd, so ist er bei der Umschreibung der Patentberechtigung und der damit verbundenen Abgaben nicht an jene Schranken gebunden, die für Polizeibewilligungen gelten. Der Kanton darf, ausgehend von der Überlegung, dass die Nutzung des in seinem Gebiet vorhandenen Wildbestandes in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern dieses Gemeinwesens vorbehalten sein soll, von nicht im Kanton wohnhaften Bewerbern eine höhere Taxe verlangen als von Kantonseinwohnern oder auswärts Wohnende vom Bezug des Patentes überhaupt ausschliessen (BGE 114 Ia 13 E. 3b; BGE 101 Ia 196 E. 4; 95 I 501 f. E. 3; BGE 41 I 156 f.; Bundesgerichtsurteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 306 f. E. 2; SANDRO VISINI, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. Zürich 1983, S. 99, 102, 105; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 66).
c) Aufgrund dieser für die Nutzung von Regalrechten geltenden besonderen Ausgangslage lässt sich die von den Beschwerdeführern angefochtene Regelung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ausführt, soll die in Art. 19 GJV nF für Kantonseinwohner vorgesehene Möglichkeit, ein Jagdpatent gegen eine reduzierte Gebühr bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes zu erwerben, den traditionellen Verhältnissen eines Grossteils der einheimischen Jäger Rechnung tragen, welche lediglich in der näheren Umgebung ihres Wohnortes zu jagen pflegen. Ausserhalb des Kantons wohnende Jäger befinden sich in einer andern Lage; sie üben die Jagd so oder so nicht in der unmittelbaren Umgebung ihres Wohnsitzes, sondern in anderweitig gelegenen Gebieten aus; sie wären, würde ihnen die Auswahl eines beliebigen einzelnen Jagdkreises erlaubt, gegenüber den einheimischen Jägern, für welche diese Möglichkeit bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes besteht, sogar privilegiert. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im einzelnen vorbringen, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der streitigen Regelung in keiner Weise in Frage zu stellen.
d) Im übrigen wäre mit der blossen Streichung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird, die von ihnen angestrebte Änderung des Rechtszustandes noch nicht hergestellt, da sich die beanstandete Differenzierung bereits aus Art. 19 Abs. 1 GJV nF ergibt, welcher die Möglichkeit reduzierter Patente für einzelne Jagdkreise bloss für "Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" vorsieht. Doch ist dies nach dem Gesagten ohne Belang.
3. a) Die Beschwerdeführer verlangen sodann die Streichung von Art. 20 GJV nF mit der Begründung, es sei rechtsungleich und willkürlich, Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland mit der dreifachen bzw. vierfachen Patentgebühr zu belasten. Für ein derart unterschiedliches Gebührenmass gebe es keine vernünftige Begründung. Diese Gebührenerhöhung führe nur dazu, dass ausser den Einwohnern des Kantons Bern bloss noch finanzstarke auswärtige Personen der Jagd nachgehen könnten. Besonders stossend sei diese neue Regelung für gebürtige Berner, die aus beruflichen Gründen, z.B. infolge der Tätigkeit als Instruktionsoffizier, nicht mehr im Kanton Bern wohnen könnten, aber durch Familie, Militär, Grundbesitz und Heimatgefühl mit diesem Kanton eng verbunden seien. Diese Regelung diene auch nicht der Verhinderung einer Jagdübernutzung, weil die genauen Abschusszahlen pro Jäger vom Kanton ohnehin vorgegeben würden. Da der Anteil der auswärtigen Jäger weniger als 5% bzw. zur Zeit nur 3% der gesamten Jägerschaft ausmache, dränge sich eine Gebührenerhöhung für diese Gruppe nicht auf. Zudem sei bekannt, dass während der Jagdperiode ohnehin vielfach zu wenig Tiere geschossen würden, so dass jeweils eine Nachjagd unter Aufsicht der Wildhüter durchgeführt werden müsse. Falls sich eine Beschränkung der Jagdtätigkeit zum Schutze des Wildes ernsthaft aufdränge, könne dies - unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes - durch eine absolute Begrenzung der Zahl der Jagdberechtigten, z.B. durch Losziehung, oder durch eine Beschränkung der Abschusszahlen geschehen. Eine zusätzliche Verfassungswidrigkeit liege in der in Art. 20 GJV nF getroffenen Unterscheidung zwischen Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland, welche ohne jede sachliche Rechtfertigung noch stärker belastet würden und mehr als das Fünffache dessen zu bezahlen hätten, was ein Kantonseinwohner für die Jagd im Jagdkreis seines Wohnsitzes zu entrichten habe.
b) Auch diese Einwendungen dringen nicht durch. Da die Ausübung der Jagd, wie bereits ausgeführt, vorzugsweise den Kantonseinwohnern vorbehalten werden darf, ist es zulässig, von ausserhalb des Kantons wohnenden Bewerbern höhere Patentgebühren zu verlangen; hierin liegt nach dem Gesagten keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (BGE 101 Ia 196 E. 4; BGE 95 I 501 f. E. 3; Urteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 307 E. 2; SANDRO VISINI, a.a.O., S. 102; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 66). Eine solche Mehrbelastung auswärts wohnender Bewerber ist selbst dann zulässig, wenn diese das Heimatbürgerrecht des betreffenden Kantons besitzen (BGE 114 Ia 13 E. 3b). Massgebender Anknüpfungspunkt kann im vorliegenden Zusammenhang nur der Wohnsitz bzw. die Niederlassung sein. Unstatthaft erscheint daher eine Differenzierung zwischen Kantonseinwohnern mit Schweizer Bürgerrecht und im Kanton niedergelassenen Ausländern (BGE 114 Ia 13 f. E. 3b), wie sie das hier angefochtene Gesetz in seiner bisherigen Fassung vorsah (vgl. Art. 18 und 20 GJV alte Fassung).
Die in Art. 20 GJV nF bezüglich der Gebührenbemessung getroffene Unterscheidung zwischen auswärtigen Bewerbern mit Wohnsitz in der Schweiz (d.h. in einem andern Kanton) und solchen mit Wohnsitz im Ausland lässt sich dagegen unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht beanstanden. Wer in der Schweiz wohnt und unter anderem als Steuerzahler die Lasten des Bundesstaates mitzutragen hilft, steht in einem anderen Verhältnis zum Kanton Bern als derjenige, der seinen Wohnsitz in einem ausländischen Staat hat; es ist daher vertretbar, diese letztere Gruppe gegenüber Bewerbern mit Wohnsitz in einem andern Kanton noch stärker zu belasten.
c) Was das Mass der Abgaben anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass Regalgebühren der Natur der Sache entsprechend nicht dem Kostendeckungsprinzip unterstehen; solche Abgaben dürfen auch auf die Erzielung eines Gewinnes ausgerichtet sein (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110 B/IV und IX, S. 339 und 341; BGE 95 I 502 E. 3). Auch das Äquivalenzprinzip kommt gegenüber derartigen Abgaben höchstens bedingt zum Zuge. Zwar wurde in BGE 109 Ib 313 E. 5 dessen Geltung auch für Regalgebühren bejaht (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 110 B/IX), doch handelte es sich in jenem Fall um Konzessionsgebühren für den Radioempfang, d.h. für eine Leistung, die von ihrem Zweck her jedermann zugänglich sein muss, während die hier fraglichen Regalgebühren einen ganz andern Charakter haben und auch fiskalischen Zielen dienen dürfen.
Dass die vom Kanton Bern neu festgesetzten Jagdpatentgebühren für ausserkantonale Bewerber wegen ihrer Höhe prohibitiv wirken können, stellt ihre Verfassungsmässigkeit noch nicht in Frage; dies entspricht einem zulässigen Zweck dieser Regelung. In BGE 95 I 502 E. 3 hat das Bundesgericht bezüglich der Gebühren für Fischereibewilligungen allerdings ausgeführt, der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlange, dass auch die höhere Abgabe für auswärtige Bewerber in einem gewissen Rahmen bleibe; die Gebühr dürfe nicht derart hoch festgesetzt werden, dass neben den Einwohnern des betreffenden Kantons nur noch finanzstarke ausserkantonale Interessenten den Fischereisport ausüben könnten; wo diese Grenze zu ziehen wäre, liess das Gericht offen. Die Frage kann auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Wer als auswärts wohnhafter Bewerber im Kanton Bern die Jagd ausüben will, muss dafür nach der angefochtenen neuen Regelung, je nach Art des gewählten Patentes, dem Ort des Wohnsitzes (Schweiz oder Ausland) sowie der Höhe der Zuschläge nach Art. 22 GJV nF, zwischen etwa Fr. 2'000.-- bis Fr. 7'000.-- aufwenden. Solche Beträge halten sich jedoch, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, im Rahmen dessen, was viele Jäger auch anderswo für die Ausübung ihres Sportes auszugeben bereit sind. Von einer völlig übersetzten, selbst bei Berücksichtigung des Sondercharakters dieser Regalgebühr geradezu unhaltbaren Abgabenbemessung kann hier nicht die Rede sein.
Ob ohne die angefochtene Gebührenerhöhung für auswärtige Jäger eine Übernutzung des bernischen Wildbestandes drohen würde und wie weit dieser Gefahr auch mit andern Mitteln begegnet werden könnte, ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Belang.
d) Die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV (Handels- und Gewerbefreiheit) ist von vornherein unbehelflich, da Art. 31 Abs. 2 BV die kantonalen Regalrechte, wozu auch die Verfügung über die Jagdberechtigung gehört, ausdrücklich vorbehält (vgl. RENÉ RHINOW, BV-Kommentar, N 229 f. zu Art. 31 BV). Im übrigen wurde die Rüge nicht innert der Beschwerdefrist, sondern erst nachträglich in der Beschwerdeergänzung erhoben, so dass auf sie ohnehin nicht eingetreten werden könnte, zumal nicht erst die Stellungnahme der kantonalen Behörde zur Erhebung dieses Einwandes Anlass gegeben hat (BGE 102 Ia 213 E. 1).
4. a) Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die in Art. 22 GJV nF enthaltene Regelung über die Zuschläge für Wildschäden und Hege, welche ebenfalls für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland höhere Ansätze vorsieht. Hier gehe es nicht mehr um fiskalische Regalgebühren, bei welchen derartige Unterscheidungen allenfalls noch zulässig sein könnten, sondern um "Kausalgebühren" oder um "Zwecksteuern", welche für einheimische und auswärtige Jäger gleich bemessen sein müssten, da die Tätigkeit der letzteren keinen höheren Aufwand für Wildschäden und Hegemassnahmen verursache.
b) Der Regierungsrat hält dem entgegen, es handle sich bei diesen Zuschlägen um einen zweckgebundenen Teil der Regalgebühr, für den die angestellten Erwägungen über die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Belastung von einheimischen und auswärtigen Jägern ebenfalls Geltung hätten. Die gemachte Unterscheidung lasse sich im übrigen auch sachlich rechtfertigen: Da die Wildschadenzuschläge zur Deckung der Auslagen nicht ausreichten, werde der Wildschadenfonds auch durch Beiträge des Staates gespeist, was eine stärkere Belastung auswärts Wohnender erlaube. Auch bezüglich des Hegezuschlages sei eine Mehrbelastung auswärts wohnender Jäger gerechtfertigt, weil Hegemassnahmen - zum Teil während der Jungjägerausbildung - vor allem durch einheimische Jäger durchgeführt würden, während ausserkantonale und ausländische Jäger keine entsprechenden Verpflichtungen hätten. Was die unterschiedliche Behandlung von Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 2 und 3 GJV nF lediglich einen betragsmässigen Rahmen enthalte, der den vollziehenden Instanzen für eine verfassungsmässige Handhabung dieses Zuschlages Raum lasse. Die Forstdirektion habe in der Jagdordnung 1992 den Hegezuschlag für Einheimische auf Fr. 20.-- und für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton oder im Ausland einheitlich auf Fr. 300.-- festgelegt.
c) Eine Verfassungsverletzung erscheint auch in bezug auf Art. 22 GJV nF nicht dargetan. Die gleichen Überlegungen, welche für ausserhalb des Kantons wohnende Jäger die Festsetzung höherer Patentgebühren erlauben, vermögen auch eine entsprechend unterschiedliche Bemessung der für die Deckung der Wildschäden und die Finanzierung der Hegemassnahmen erhobenen Zuschläge zu rechtfertigen. Der Unterschied zu den Patentgebühren gemäss Art. 18 und 20 GJV nF besteht allein darin, dass diese in die allgemeine Staatskasse fliessen, während die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF der Speisung besonderer Fonds dienen, d.h. zur Spezialfinanzierung bestimmter, mit der Jagd zusammenhängender öffentlicher Aufgaben verwendet werden und die Bemessung der Zuschläge auch vom jeweiligen Finanzbedarf in diesen Aufgabenbereichen abhängt (vgl. Art. 26 ff. GJV nF). Im übrigen knüpfen die Abgaben gemäss Art. 22 GJV nF einzig an die Tatsache der Patenterteilung an und erscheinen insoweit als (zweckgebundener) Teil der Patentgebühr. Es ist daher dem Kanton aufgrund der für solche Regalgebühren geltenden Regeln nicht verwehrt, auch für die Bemessung dieser Zuschläge auf den Wohnsitz bzw. die Niederlassung abzustellen und ausserhalb des Kantons wohnende Jäger stärker zu belasten als einheimische. Die beanstandete unterschiedliche Höhe der Zuschläge lässt sich aus den vom Regierungsrat angeführten Gründen bis zu einem gewissen Grade auch rein sachlich rechtfertigen. Dass die beschwerdeführende Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger im Kanton Bern auf freiwilliger Basis selber gewisse Hegemassnahmen durchführt, nachdem der kantonal-bernische Jagd- und Wildschutzverband eine Zusammenarbeit mit ihr abgelehnt hat, ändert nichts.
d) Dass es verfassungswidrig sei, die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF für Jäger mit Wohnsitz in einem andern Kanton (Maximalbetrag Fr. 500.-- bzw. 400.--) und solche mit Wohnsitz im Ausland (Maximalbetrag Fr. 1'000.-- bzw. 800.--) unterschiedlich hoch festzusetzen, oder dass die betragsmässige Differenz zwischen diesen beiden Kategorien willkürlich hoch sei, wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht und braucht daher nicht weiter untersucht zu werden. Es sei lediglich bemerkt, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung nur die obere Grenze dieser Zuschläge festlegt und damit den vollziehenden Behörden soviel Spielraum belässt, dass eine verfassungskonforme Handhabung dieser Regelung so oder so möglich bleibt.
Die staatsrechtliche Beschwerde dringt damit auch gegenüber Art. 22 GJV nF nicht durch. | de | Art. 4 Cost.; discriminazione nella determinazione della tassa per la licenza di caccia nei confronti dei richiedenti domiciliati fuori Cantone. 1. Inizio della decorrenza del termine per proporre ricorso di diritto pubblico contro un decreto cantonale, il quale è sottoposto all'approvazione - anche se solo parzialmente - della Confederazione (consid. 1a).
2. È compatibile con l'art. 4 Cost.:
a) accordare ai richiedenti domiciliati fuori Cantone soltanto una licenza di caccia per tutto il territorio cantonale e riservare la possibilità di ottenere una licenza di caccia per una determinata zona di caccia ai richiedenti domiciliati nel Cantone (consid. 2);
b) esigere dai richiedenti domiciliati in altri Cantoni o all'estero tasse più elevate per la licenza di caccia (consid. 3b);
c) esigere dai richiedenti forestieri il triplo (persone domiciliate in altri Cantoni), rispettivamente il quadruplo (persone domiciliate all'estero) della tassa di base (consid. 3c);
d) esigere dai richiedenti forestieri contributi (tassa supplementare per la licenza di caccia) per il fondo d'intervento per il risarcimento dei danni cagionati dalla selvaggina e per la protezione della natura più elevati di quelli pretesi dai richiedenti domiciliati nel Cantone (consid. 4). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,898 | 119 Ia 13 | 119 Ia 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Dans le cadre d'une procédure pénale ouverte notamment contre P., ce dernier a déposé le 7 novembre 1990 une demande de récusation contre le Juge-instructeur I du district de Sion, chargé de la cause, en raison des propos tenus par ce magistrat à son encontre. Le 17 décembre 1990, le Président du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la requête de récusation au motif que les propos que P. prêtait au Juge-instructeur n'étaient pas avérés; les preuves requises à ce propos n'avaient pas à être administrées, la loi ne prévoyant que l'interpellation du magistrat. Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal fédéral a annulé cette décision; il appartenait à l'autorité d'administrer les preuves pertinentes offertes par le requérant à l'appui de sa demande.
Après le dépôt de la demande de récusation, le Juge d'instruction a poursuivi l'enquête. Le 29 janvier 1991, il a disjoint la cause concernant P. de celles qui concernaient les autres personnes impliquées, et a par la suite mis plusieurs d'entre elles au bénéfice d'un non-lieu; P. n'a pas recouru contre ces différentes décisions.
B.- Le 20 février 1992, le Président du Tribunal cantonal a admis la demande de récusation. Si les preuves administrées ne permettaient pas de retenir que le magistrat aurait tenu les propos incriminés, P. pouvait néanmoins douter de son impartialité. L'instruction a été confiée au Juge d'instruction pénale du Valais central.
C.- Interpellé le 6 mai 1992 par ce magistrat sur les conséquences qu'il entendait tirer de la récusation, P. prit notamment les conclusions suivantes:
"- Tous les actes de la procédure postérieurs à la demande de récusation sont annulés.
- L'instruction est reprise au stade où elle se trouvait au moment où la demande de récusation a été formulée. En particulier, la décision de disjonction de causes et les non-lieux prononcés par le magistrat récusé sont annulés."
Le Juge d'instruction a statué le 20 mai 1992 sur ces conclusions. Il les a déclarées irrecevables en tant qu'elles tendaient à l'annulation des décisions de disjonction et de non-lieu, contre lesquelles P. n'avait pas recouru; il les a rejetées dans la mesure où elles tendaient à l'annulation d'actes d'instruction qui ne portaient pas clairement l'empreinte du juge récusé, parce qu'ils avaient été effectués à la demande du prévenu lui-même, ou à la demande d'autres parties à la procédure, ou parce que P. y avait assisté et avait pu intervenir. Il a en revanche éliminé du dossier les pièces relatives à des actes d'instruction ordonnés d'office par le magistrat récusé.
D.- Par arrêt du 30 septembre 1992, le Tribunal cantonal a rejeté, dans la mesure où elle était recevable, la plainte formée par P. contre la décision du 20 mai 1992. Selon l'art. 36 al. 1 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), les actes de procédure effectués par un magistrat récusé n'étaient pas nuls, mais annulables; le recourant aurait dû en requérir l'annulation, dans les trente jours au plus tard dès réception de la décision du 20 février 1992, par une demande de révision s'agissant des décisions de non-lieu, et en recourant auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation s'agissant des autres actes. Les conclusions du recourant, tardives, étaient irrecevables.
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel-André P. demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, pour violation des art. 4 et 58 Cst., et 6 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a estimé que la plainte déposée par le recourant était irrecevable. S'agissant des actes d'instruction dont l'annulation était requise, P. aurait dû recourir contre ces actes auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation, au plus tard dans les trente jours après réception de la décision du 20 février 1992. Entreprise en dehors de ce délai, et auprès d'une autorité incompétente, la démarche du recourant était irrecevable. A titre subsidiaire, la cour cantonale a estimé que, même recevables, les conclusions du recourant devraient être "en grande partie" rejetées.
Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles viole ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 107 Ib 268 consid. 3b). En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu la motivation principale de l'arrêt attaqué, relative à l'irrecevabilité de la plainte.
3. Le recourant se plaint d'une "violation" de l'art. 36 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS). Il n'invoque toutefois expressément aucune violation du droit constitutionnel, de sorte que la recevabilité du recours paraît douteuse. Supposée invoquée à ce sujet une violation des art. 6 CEDH, 4 et 58 Cst. (dispositions invoquées en d'autres endroits du recours), le grief devrait de toute manière être écarté.
a) Selon une jurisprudence constante, les art. 6 CEDH et 58 Cst. ne s'appliquent pas à la récusation d'un juge d'instruction, magistrat n'exerçant pas de fonction juridictionnelle (ATF 112 Ia 144 consid. 2b). En dehors du champ d'application de ces dispositions, l'art. 4 Cst. permet d'obtenir la récusation de toute autorité appelée à rendre une décision pouvant influer sur la situation du justiciable (arrêt rendu le 6 mars 1991 dans la même cause, consid. 2a; ATF 114 Ia 276 consid. 2). Cette garantie a pour corollaire que toute décision, ou tout acte de procédure susceptible d'influer sur la décision, pris par un magistrat récusé ou avec la participation d'un tel magistrat, doit pouvoir être écarté de la procédure. Le Tribunal fédéral examine librement si l'application non arbitraire du droit cantonal de procédure est compatible avec les exigences déduites du droit constitutionnel (ATF 117 Ia 159 consid. 1a et les arrêts cités).
b) Reprenant largement les termes de l'art. 28 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), l'art. 36 CPP/VS a la teneur suivante:
"1 Tous les actes auxquels a participé un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire qui avait l'obligation de se récuser sont annulables et peuvent être attaqués par chacune des parties: s'il s'agit de jugements dans les trente jours dès la notification du jugement et selon la procédure de révision des jugements; dans les autres cas, dans les trente jours dès la découverte du cas de récusation, par la voie du recours à l'autorité compétente pour statuer sur la demande de récusation.
2 En cas de récusation facultative, les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées."
S'agissant d'une récusation facultative, la cour cantonale a estimé que les actes du juge d'instruction n'étaient pas nuls, mais simplement annulables. Le recourant critique cette manière de voir en s'appuyant sur le libellé de l'art. 36 al. 2 CPP/VS. L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire. Il serait en effet illogique de tenir pour nuls de plein droit ces actes de procédure lorsqu'il s'agit de récusation facultative, alors qu'ils ne sont qu'annulables en cas de récusation obligatoire. Nonobstant sa rédaction ambiguë, il faut bien plutôt comprendre l'art. 36 al. 2 CPP/VS en ce sens que seuls sont annulables, en cas de récusation facultative, les actes effectués postérieurement à la demande de récusation. C'est d'ailleurs la solution retenue à propos de l'art. 28 al. 2 OJ, dont l'alinéa 2 a seulement pour effet de limiter, en cas de récusation facultative, l'étendue de l'annulation (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990 p. 144).
La cour cantonale a par ailleurs estimé que les actes litigieux devaient être entrepris dans les trente jours suivant la découverte du cas de récusation, soit en l'espèce au plus tard dès l'admission de la demande de récusation par le Président du Tribunal cantonal. Le texte légal pourrait aussi être compris en ce sens qu'en prononçant la récusation, le juge en détermine aussi d'office et d'emblée les effets, sans avoir à attendre une nouvelle requête des parties. Toutefois, la solution retenue par le Tribunal cantonal peut se fonder sur une application analogique de l'art. 36 al. 1 CPP/VS et sur la considération qu'en matière de récusation facultative il n'y a pas de motif majeur d'annuler des opérations qui ne sont pas mises en cause par les parties, ce qui irait à l'encontre du principe de la proportionnalité. La même solution a été préconisée en application de l'art. 28 al. 2 OJ (cf. POUDRET, loc.cit.); elle n'est pas insoutenable en application du droit cantonal.
c) Il convient encore d'examiner si l'application du droit cantonal par l'autorité intimée, en soi soutenable, est compatible avec les exigences du droit constitutionnel en matière de récusation.
Comme le relève le recourant, on ne saurait exiger de lui - dès lors que l'instruction pénale n'a pas été suspendue durant la procédure de récusation - qu'il saisisse l'autorité compétente d'une demande d'annulation après chaque acte du juge dont la récusation est demandée. Cela compliquerait inutilement l'exercice de son droit constitutionnel, constituant un formalisme excessif (ATF 118 Ia 15 consid. 2a et les arrêts cités). La cour cantonale a toutefois estimé en l'espèce qu'une telle demande pouvait encore être formée dans les trente jours suivant la notification de la décision admettant la récusation. Une telle solution permet, par un seul acte, d'obtenir l'annulation effective de toutes les mesures d'instruction contestées. Elle permet ainsi la réalisation des garanties découlant du droit constitutionnel. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc être écarté.
4. Le recourant se plaint de formalisme excessif. Il fait valoir qu'on ne saurait exiger de lui le dépôt d'un recours après chaque acte d'instruction, et qu'il avait formulé les "réserves les plus expresses résultant de la demande de récusation" à l'occasion de sa requête en complément de preuves, puis lors de chaque séance d'instruction. Il perd toutefois de vue que, selon l'interprétation retenue par la cour cantonale, il n'était pas obligé de recourir systématiquement contre tous les actes d'instruction contestés; par ailleurs, on ne saurait traiter d'excès de formalisme le fait de ne pas interpréter des "réserves" générales comme une demande d'annulation portant sur des actes de procédure déterminés.
5. Le recourant se prévaut enfin du principe de la bonne foi.
a) En tant qu'il se rapporte aux réserves faites par le recourant à l'occasion des actes d'instruction, le grief est mal fondé (consid. 4). Il l'est aussi dans la mesure où il se rapporte à l'indication figurant dans le jugement du 20 février 1992, selon laquelle "s'agissant de récusation facultative, il sied de spécifier que les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées (art. 36 al. 2 CPP)". En effet, si cette seule phrase pourrait en soi faire croire à une nullité absolue, prononcée d'office, le Tribunal cantonal s'est borné à rappeler la teneur de l'art. 36 al. 2 CPP/VS. Or, on l'a vu, selon une interprétation soutenable de l'ensemble de l'art. 36 CPP/VS, les actes litigieux ne sont qu'annulables, à la demande expresse et formelle du plaideur; le recourant, assisté d'un avocat, était capable d'envisager une telle interprétation. Il ne saurait prétendre avoir été induit en erreur par le simple rappel d'une disposition légale, qui n'emportait aucune assurance de la part de l'autorité au sujet de la voie de droit adéquate (cf. ATF 117 Ia 422 consid. 2a, ATF 115 Ia 18 consid. 4a, ATF 114 Ia 106 -107 consid. 2a).
b) Il résulte sans doute de la décision attaquée que, jusqu'au 20 février 1992, les autorités judiciaires - et les justiciables - n'étaient guère au clair quant aux conséquences de l'admission d'une demande de récusation facultative sur les actes accomplis jusque-là par le magistrat récusé. En elle-même, la décision du 20 février 1992 pouvait paraître équivoque; elle ne montrait en tout cas pas au justiciable comment il devait s'y prendre. Il n'existait apparemment pas de jurisprudence publiée sur ce sujet. Le Juge d'instruction pénale du Valais central s'est cru compétent pour régler cette question d'office; en date du 6 mai 1992, il a interpellé le recourant qui lui a présenté ses conclusions en annulation; le 20 mai 1992, ce magistrat s'est prononcé en faisant le départ entre les actes annulés et ceux qui étaient maintenus. Finalement, l'interprétation retenue a été donnée par l'arrêt attaqué de la Chambre pénale du Tribunal cantonal.
Dans ces circonstances, il eût été certes souhaitable que l'autorité judiciaire montrât assez tôt au justiciable quelle était la marche à suivre.
Il est cependant douteux qu'on puisse reprocher, dans cette situation, aux autorités judiciaires une violation des règles de la bonne foi, pour avoir omis d'informer le recourant. Certes, le principe de la bonne foi peut, à certaines conditions, exiger de l'autorité qu'elle informe le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre une erreur de procédure, pour autant notamment que le vice soit reconnaissable et que l'informalité puisse être réparée à temps (ATF 114 Ia 22, 111 Ia 169). En l'espèce, la solution n'était pas évidente pour l'autorité elle-même, compte tenu de l'incertitude quant à la solution de procédure; à ce stade, elle était aussi exposée au risque de se tromper. Il n'était pas non plus patent alors que le justiciable se trouvait dans l'erreur. Par ailleurs, ce dernier était assisté d'un conseil professionnel dont on pouvait attendre une diligence particulière. A en juger d'après le mémoire de recours, le problème de l'application de l'art. 36 CPP/VS ne devait pas lui échapper. Aussi pouvait-on raisonnablement penser que P. était en mesure de se poser la question nécessaire et de prendre en conséquence les mesures de procédure appropriées. Pour des motifs équivalents, on ne saurait guère faire aux autorités valaisannes le reproche de n'avoir pas interprété la réponse à la demande du 6 mai 1992 comme un recours en annulation selon l'art. 36 CPP/VS, à transmettre à l'autorité compétente, dès lors que de telles conclusions eussent été évidemment tardives.
Ces questions souffrent cependant de demeurer indécises car le recourant ne s'est pas prévalu d'une violation des règles de la bonne foi dans ce sens (art. 90 al. 1 let. b OJ). | fr | Art. 6 EMRK, Art. 4 und 58 BV; Art. 28 Abs. 2 OG; Schicksal der von einem abgelehnten Magistraten erstellten Prozessakten. Im Falle eines fakultativen Ablehnungsgrundes müssen alle nach Einreichen eines Ausstandsgesuchs von einem abgelehnten Magistraten oder mit seiner Mitwirkung erstellten Prozessakten aus dem Verfahren entfernt werden (E. 3a). Es liegt keine willkürliche Auslegung einer kantonalen Norm (mit gleichem Inhalt wie Art. 28 Abs. 2 OG) vor, wenn verlangt wird, dass die beanstandete Amtshandlung dreissig Tage nach Entdecken des Ausschliessungsgrundes, spätestens nach der Gutheissung des Ausstandsgesuchs, angefochten werden muss (E. 3b); sie ist mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Recht auf Ablehnung vereinbar (E. 3c) und ist weder überspitzt formalistisch (E. 4), noch stellt sie im vorliegenden Fall eine Verletzung des Vertrauensprinzips dar (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,899 | 119 Ia 13 | 119 Ia 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Dans le cadre d'une procédure pénale ouverte notamment contre P., ce dernier a déposé le 7 novembre 1990 une demande de récusation contre le Juge-instructeur I du district de Sion, chargé de la cause, en raison des propos tenus par ce magistrat à son encontre. Le 17 décembre 1990, le Président du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la requête de récusation au motif que les propos que P. prêtait au Juge-instructeur n'étaient pas avérés; les preuves requises à ce propos n'avaient pas à être administrées, la loi ne prévoyant que l'interpellation du magistrat. Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal fédéral a annulé cette décision; il appartenait à l'autorité d'administrer les preuves pertinentes offertes par le requérant à l'appui de sa demande.
Après le dépôt de la demande de récusation, le Juge d'instruction a poursuivi l'enquête. Le 29 janvier 1991, il a disjoint la cause concernant P. de celles qui concernaient les autres personnes impliquées, et a par la suite mis plusieurs d'entre elles au bénéfice d'un non-lieu; P. n'a pas recouru contre ces différentes décisions.
B.- Le 20 février 1992, le Président du Tribunal cantonal a admis la demande de récusation. Si les preuves administrées ne permettaient pas de retenir que le magistrat aurait tenu les propos incriminés, P. pouvait néanmoins douter de son impartialité. L'instruction a été confiée au Juge d'instruction pénale du Valais central.
C.- Interpellé le 6 mai 1992 par ce magistrat sur les conséquences qu'il entendait tirer de la récusation, P. prit notamment les conclusions suivantes:
"- Tous les actes de la procédure postérieurs à la demande de récusation sont annulés.
- L'instruction est reprise au stade où elle se trouvait au moment où la demande de récusation a été formulée. En particulier, la décision de disjonction de causes et les non-lieux prononcés par le magistrat récusé sont annulés."
Le Juge d'instruction a statué le 20 mai 1992 sur ces conclusions. Il les a déclarées irrecevables en tant qu'elles tendaient à l'annulation des décisions de disjonction et de non-lieu, contre lesquelles P. n'avait pas recouru; il les a rejetées dans la mesure où elles tendaient à l'annulation d'actes d'instruction qui ne portaient pas clairement l'empreinte du juge récusé, parce qu'ils avaient été effectués à la demande du prévenu lui-même, ou à la demande d'autres parties à la procédure, ou parce que P. y avait assisté et avait pu intervenir. Il a en revanche éliminé du dossier les pièces relatives à des actes d'instruction ordonnés d'office par le magistrat récusé.
D.- Par arrêt du 30 septembre 1992, le Tribunal cantonal a rejeté, dans la mesure où elle était recevable, la plainte formée par P. contre la décision du 20 mai 1992. Selon l'art. 36 al. 1 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), les actes de procédure effectués par un magistrat récusé n'étaient pas nuls, mais annulables; le recourant aurait dû en requérir l'annulation, dans les trente jours au plus tard dès réception de la décision du 20 février 1992, par une demande de révision s'agissant des décisions de non-lieu, et en recourant auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation s'agissant des autres actes. Les conclusions du recourant, tardives, étaient irrecevables.
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel-André P. demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, pour violation des art. 4 et 58 Cst., et 6 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a estimé que la plainte déposée par le recourant était irrecevable. S'agissant des actes d'instruction dont l'annulation était requise, P. aurait dû recourir contre ces actes auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation, au plus tard dans les trente jours après réception de la décision du 20 février 1992. Entreprise en dehors de ce délai, et auprès d'une autorité incompétente, la démarche du recourant était irrecevable. A titre subsidiaire, la cour cantonale a estimé que, même recevables, les conclusions du recourant devraient être "en grande partie" rejetées.
Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles viole ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 107 Ib 268 consid. 3b). En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu la motivation principale de l'arrêt attaqué, relative à l'irrecevabilité de la plainte.
3. Le recourant se plaint d'une "violation" de l'art. 36 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS). Il n'invoque toutefois expressément aucune violation du droit constitutionnel, de sorte que la recevabilité du recours paraît douteuse. Supposée invoquée à ce sujet une violation des art. 6 CEDH, 4 et 58 Cst. (dispositions invoquées en d'autres endroits du recours), le grief devrait de toute manière être écarté.
a) Selon une jurisprudence constante, les art. 6 CEDH et 58 Cst. ne s'appliquent pas à la récusation d'un juge d'instruction, magistrat n'exerçant pas de fonction juridictionnelle (ATF 112 Ia 144 consid. 2b). En dehors du champ d'application de ces dispositions, l'art. 4 Cst. permet d'obtenir la récusation de toute autorité appelée à rendre une décision pouvant influer sur la situation du justiciable (arrêt rendu le 6 mars 1991 dans la même cause, consid. 2a; ATF 114 Ia 276 consid. 2). Cette garantie a pour corollaire que toute décision, ou tout acte de procédure susceptible d'influer sur la décision, pris par un magistrat récusé ou avec la participation d'un tel magistrat, doit pouvoir être écarté de la procédure. Le Tribunal fédéral examine librement si l'application non arbitraire du droit cantonal de procédure est compatible avec les exigences déduites du droit constitutionnel (ATF 117 Ia 159 consid. 1a et les arrêts cités).
b) Reprenant largement les termes de l'art. 28 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), l'art. 36 CPP/VS a la teneur suivante:
"1 Tous les actes auxquels a participé un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire qui avait l'obligation de se récuser sont annulables et peuvent être attaqués par chacune des parties: s'il s'agit de jugements dans les trente jours dès la notification du jugement et selon la procédure de révision des jugements; dans les autres cas, dans les trente jours dès la découverte du cas de récusation, par la voie du recours à l'autorité compétente pour statuer sur la demande de récusation.
2 En cas de récusation facultative, les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées."
S'agissant d'une récusation facultative, la cour cantonale a estimé que les actes du juge d'instruction n'étaient pas nuls, mais simplement annulables. Le recourant critique cette manière de voir en s'appuyant sur le libellé de l'art. 36 al. 2 CPP/VS. L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire. Il serait en effet illogique de tenir pour nuls de plein droit ces actes de procédure lorsqu'il s'agit de récusation facultative, alors qu'ils ne sont qu'annulables en cas de récusation obligatoire. Nonobstant sa rédaction ambiguë, il faut bien plutôt comprendre l'art. 36 al. 2 CPP/VS en ce sens que seuls sont annulables, en cas de récusation facultative, les actes effectués postérieurement à la demande de récusation. C'est d'ailleurs la solution retenue à propos de l'art. 28 al. 2 OJ, dont l'alinéa 2 a seulement pour effet de limiter, en cas de récusation facultative, l'étendue de l'annulation (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990 p. 144).
La cour cantonale a par ailleurs estimé que les actes litigieux devaient être entrepris dans les trente jours suivant la découverte du cas de récusation, soit en l'espèce au plus tard dès l'admission de la demande de récusation par le Président du Tribunal cantonal. Le texte légal pourrait aussi être compris en ce sens qu'en prononçant la récusation, le juge en détermine aussi d'office et d'emblée les effets, sans avoir à attendre une nouvelle requête des parties. Toutefois, la solution retenue par le Tribunal cantonal peut se fonder sur une application analogique de l'art. 36 al. 1 CPP/VS et sur la considération qu'en matière de récusation facultative il n'y a pas de motif majeur d'annuler des opérations qui ne sont pas mises en cause par les parties, ce qui irait à l'encontre du principe de la proportionnalité. La même solution a été préconisée en application de l'art. 28 al. 2 OJ (cf. POUDRET, loc.cit.); elle n'est pas insoutenable en application du droit cantonal.
c) Il convient encore d'examiner si l'application du droit cantonal par l'autorité intimée, en soi soutenable, est compatible avec les exigences du droit constitutionnel en matière de récusation.
Comme le relève le recourant, on ne saurait exiger de lui - dès lors que l'instruction pénale n'a pas été suspendue durant la procédure de récusation - qu'il saisisse l'autorité compétente d'une demande d'annulation après chaque acte du juge dont la récusation est demandée. Cela compliquerait inutilement l'exercice de son droit constitutionnel, constituant un formalisme excessif (ATF 118 Ia 15 consid. 2a et les arrêts cités). La cour cantonale a toutefois estimé en l'espèce qu'une telle demande pouvait encore être formée dans les trente jours suivant la notification de la décision admettant la récusation. Une telle solution permet, par un seul acte, d'obtenir l'annulation effective de toutes les mesures d'instruction contestées. Elle permet ainsi la réalisation des garanties découlant du droit constitutionnel. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc être écarté.
4. Le recourant se plaint de formalisme excessif. Il fait valoir qu'on ne saurait exiger de lui le dépôt d'un recours après chaque acte d'instruction, et qu'il avait formulé les "réserves les plus expresses résultant de la demande de récusation" à l'occasion de sa requête en complément de preuves, puis lors de chaque séance d'instruction. Il perd toutefois de vue que, selon l'interprétation retenue par la cour cantonale, il n'était pas obligé de recourir systématiquement contre tous les actes d'instruction contestés; par ailleurs, on ne saurait traiter d'excès de formalisme le fait de ne pas interpréter des "réserves" générales comme une demande d'annulation portant sur des actes de procédure déterminés.
5. Le recourant se prévaut enfin du principe de la bonne foi.
a) En tant qu'il se rapporte aux réserves faites par le recourant à l'occasion des actes d'instruction, le grief est mal fondé (consid. 4). Il l'est aussi dans la mesure où il se rapporte à l'indication figurant dans le jugement du 20 février 1992, selon laquelle "s'agissant de récusation facultative, il sied de spécifier que les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées (art. 36 al. 2 CPP)". En effet, si cette seule phrase pourrait en soi faire croire à une nullité absolue, prononcée d'office, le Tribunal cantonal s'est borné à rappeler la teneur de l'art. 36 al. 2 CPP/VS. Or, on l'a vu, selon une interprétation soutenable de l'ensemble de l'art. 36 CPP/VS, les actes litigieux ne sont qu'annulables, à la demande expresse et formelle du plaideur; le recourant, assisté d'un avocat, était capable d'envisager une telle interprétation. Il ne saurait prétendre avoir été induit en erreur par le simple rappel d'une disposition légale, qui n'emportait aucune assurance de la part de l'autorité au sujet de la voie de droit adéquate (cf. ATF 117 Ia 422 consid. 2a, ATF 115 Ia 18 consid. 4a, ATF 114 Ia 106 -107 consid. 2a).
b) Il résulte sans doute de la décision attaquée que, jusqu'au 20 février 1992, les autorités judiciaires - et les justiciables - n'étaient guère au clair quant aux conséquences de l'admission d'une demande de récusation facultative sur les actes accomplis jusque-là par le magistrat récusé. En elle-même, la décision du 20 février 1992 pouvait paraître équivoque; elle ne montrait en tout cas pas au justiciable comment il devait s'y prendre. Il n'existait apparemment pas de jurisprudence publiée sur ce sujet. Le Juge d'instruction pénale du Valais central s'est cru compétent pour régler cette question d'office; en date du 6 mai 1992, il a interpellé le recourant qui lui a présenté ses conclusions en annulation; le 20 mai 1992, ce magistrat s'est prononcé en faisant le départ entre les actes annulés et ceux qui étaient maintenus. Finalement, l'interprétation retenue a été donnée par l'arrêt attaqué de la Chambre pénale du Tribunal cantonal.
Dans ces circonstances, il eût été certes souhaitable que l'autorité judiciaire montrât assez tôt au justiciable quelle était la marche à suivre.
Il est cependant douteux qu'on puisse reprocher, dans cette situation, aux autorités judiciaires une violation des règles de la bonne foi, pour avoir omis d'informer le recourant. Certes, le principe de la bonne foi peut, à certaines conditions, exiger de l'autorité qu'elle informe le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre une erreur de procédure, pour autant notamment que le vice soit reconnaissable et que l'informalité puisse être réparée à temps (ATF 114 Ia 22, 111 Ia 169). En l'espèce, la solution n'était pas évidente pour l'autorité elle-même, compte tenu de l'incertitude quant à la solution de procédure; à ce stade, elle était aussi exposée au risque de se tromper. Il n'était pas non plus patent alors que le justiciable se trouvait dans l'erreur. Par ailleurs, ce dernier était assisté d'un conseil professionnel dont on pouvait attendre une diligence particulière. A en juger d'après le mémoire de recours, le problème de l'application de l'art. 36 CPP/VS ne devait pas lui échapper. Aussi pouvait-on raisonnablement penser que P. était en mesure de se poser la question nécessaire et de prendre en conséquence les mesures de procédure appropriées. Pour des motifs équivalents, on ne saurait guère faire aux autorités valaisannes le reproche de n'avoir pas interprété la réponse à la demande du 6 mai 1992 comme un recours en annulation selon l'art. 36 CPP/VS, à transmettre à l'autorité compétente, dès lors que de telles conclusions eussent été évidemment tardives.
Ces questions souffrent cependant de demeurer indécises car le recourant ne s'est pas prévalu d'une violation des règles de la bonne foi dans ce sens (art. 90 al. 1 let. b OJ). | fr | Art. 6 CEDH, art. 4 et 58 Cst.; art. 28 al. 2 OJ; sort des actes de procédure effectués par un magistrat récusé. En cas de récusation facultative, tout acte de procédure effectué après la demande de récusation par le magistrat récusé, ou avec sa participation, doit pouvoir être écarté de la procédure (consid. 3a). L'interprétation du droit cantonal (de teneur identique à l'art. 28 al. 2 OJ), selon laquelle les actes litigieux doivent être attaqués dans les trente jours suivant la découverte du cas de récusation, et au plus tard dès l'admission de la demande de récusation, n'est pas arbitraire (consid. 3b); elle est compatible avec les exigences du droit constitutionnel en matière de récusation (consid. 3c), et ne consacre ni un formalisme excessif (consid. 4), ni, en l'espèce, une violation du principe de la bonne foi (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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