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Sachverhalt ab Seite 14
A.- Dans le cadre d'une procédure pénale ouverte notamment contre P., ce dernier a déposé le 7 novembre 1990 une demande de récusation contre le Juge-instructeur I du district de Sion, chargé de la cause, en raison des propos tenus par ce magistrat à son encontre. Le 17 décembre 1990, le Président du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la requête de récusation au motif que les propos que P. prêtait au Juge-instructeur n'étaient pas avérés; les preuves requises à ce propos n'avaient pas à être administrées, la loi ne prévoyant que l'interpellation du magistrat. Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal fédéral a annulé cette décision; il appartenait à l'autorité d'administrer les preuves pertinentes offertes par le requérant à l'appui de sa demande.
Après le dépôt de la demande de récusation, le Juge d'instruction a poursuivi l'enquête. Le 29 janvier 1991, il a disjoint la cause concernant P. de celles qui concernaient les autres personnes impliquées, et a par la suite mis plusieurs d'entre elles au bénéfice d'un non-lieu; P. n'a pas recouru contre ces différentes décisions.
B.- Le 20 février 1992, le Président du Tribunal cantonal a admis la demande de récusation. Si les preuves administrées ne permettaient pas de retenir que le magistrat aurait tenu les propos incriminés, P. pouvait néanmoins douter de son impartialité. L'instruction a été confiée au Juge d'instruction pénale du Valais central.
C.- Interpellé le 6 mai 1992 par ce magistrat sur les conséquences qu'il entendait tirer de la récusation, P. prit notamment les conclusions suivantes:
"- Tous les actes de la procédure postérieurs à la demande de récusation sont annulés.
- L'instruction est reprise au stade où elle se trouvait au moment où la demande de récusation a été formulée. En particulier, la décision de disjonction de causes et les non-lieux prononcés par le magistrat récusé sont annulés."
Le Juge d'instruction a statué le 20 mai 1992 sur ces conclusions. Il les a déclarées irrecevables en tant qu'elles tendaient à l'annulation des décisions de disjonction et de non-lieu, contre lesquelles P. n'avait pas recouru; il les a rejetées dans la mesure où elles tendaient à l'annulation d'actes d'instruction qui ne portaient pas clairement l'empreinte du juge récusé, parce qu'ils avaient été effectués à la demande du prévenu lui-même, ou à la demande d'autres parties à la procédure, ou parce que P. y avait assisté et avait pu intervenir. Il a en revanche éliminé du dossier les pièces relatives à des actes d'instruction ordonnés d'office par le magistrat récusé.
D.- Par arrêt du 30 septembre 1992, le Tribunal cantonal a rejeté, dans la mesure où elle était recevable, la plainte formée par P. contre la décision du 20 mai 1992. Selon l'art. 36 al. 1 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), les actes de procédure effectués par un magistrat récusé n'étaient pas nuls, mais annulables; le recourant aurait dû en requérir l'annulation, dans les trente jours au plus tard dès réception de la décision du 20 février 1992, par une demande de révision s'agissant des décisions de non-lieu, et en recourant auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation s'agissant des autres actes. Les conclusions du recourant, tardives, étaient irrecevables.
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel-André P. demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, pour violation des art. 4 et 58 Cst., et 6 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a estimé que la plainte déposée par le recourant était irrecevable. S'agissant des actes d'instruction dont l'annulation était requise, P. aurait dû recourir contre ces actes auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation, au plus tard dans les trente jours après réception de la décision du 20 février 1992. Entreprise en dehors de ce délai, et auprès d'une autorité incompétente, la démarche du recourant était irrecevable. A titre subsidiaire, la cour cantonale a estimé que, même recevables, les conclusions du recourant devraient être "en grande partie" rejetées.
Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles viole ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 107 Ib 268 consid. 3b). En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu la motivation principale de l'arrêt attaqué, relative à l'irrecevabilité de la plainte.
3. Le recourant se plaint d'une "violation" de l'art. 36 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS). Il n'invoque toutefois expressément aucune violation du droit constitutionnel, de sorte que la recevabilité du recours paraît douteuse. Supposée invoquée à ce sujet une violation des art. 6 CEDH, 4 et 58 Cst. (dispositions invoquées en d'autres endroits du recours), le grief devrait de toute manière être écarté.
a) Selon une jurisprudence constante, les art. 6 CEDH et 58 Cst. ne s'appliquent pas à la récusation d'un juge d'instruction, magistrat n'exerçant pas de fonction juridictionnelle (ATF 112 Ia 144 consid. 2b). En dehors du champ d'application de ces dispositions, l'art. 4 Cst. permet d'obtenir la récusation de toute autorité appelée à rendre une décision pouvant influer sur la situation du justiciable (arrêt rendu le 6 mars 1991 dans la même cause, consid. 2a; ATF 114 Ia 276 consid. 2). Cette garantie a pour corollaire que toute décision, ou tout acte de procédure susceptible d'influer sur la décision, pris par un magistrat récusé ou avec la participation d'un tel magistrat, doit pouvoir être écarté de la procédure. Le Tribunal fédéral examine librement si l'application non arbitraire du droit cantonal de procédure est compatible avec les exigences déduites du droit constitutionnel (ATF 117 Ia 159 consid. 1a et les arrêts cités).
b) Reprenant largement les termes de l'art. 28 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), l'art. 36 CPP/VS a la teneur suivante:
"1 Tous les actes auxquels a participé un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire qui avait l'obligation de se récuser sont annulables et peuvent être attaqués par chacune des parties: s'il s'agit de jugements dans les trente jours dès la notification du jugement et selon la procédure de révision des jugements; dans les autres cas, dans les trente jours dès la découverte du cas de récusation, par la voie du recours à l'autorité compétente pour statuer sur la demande de récusation.
2 En cas de récusation facultative, les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées."
S'agissant d'une récusation facultative, la cour cantonale a estimé que les actes du juge d'instruction n'étaient pas nuls, mais simplement annulables. Le recourant critique cette manière de voir en s'appuyant sur le libellé de l'art. 36 al. 2 CPP/VS. L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire. Il serait en effet illogique de tenir pour nuls de plein droit ces actes de procédure lorsqu'il s'agit de récusation facultative, alors qu'ils ne sont qu'annulables en cas de récusation obligatoire. Nonobstant sa rédaction ambiguë, il faut bien plutôt comprendre l'art. 36 al. 2 CPP/VS en ce sens que seuls sont annulables, en cas de récusation facultative, les actes effectués postérieurement à la demande de récusation. C'est d'ailleurs la solution retenue à propos de l'art. 28 al. 2 OJ, dont l'alinéa 2 a seulement pour effet de limiter, en cas de récusation facultative, l'étendue de l'annulation (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990 p. 144).
La cour cantonale a par ailleurs estimé que les actes litigieux devaient être entrepris dans les trente jours suivant la découverte du cas de récusation, soit en l'espèce au plus tard dès l'admission de la demande de récusation par le Président du Tribunal cantonal. Le texte légal pourrait aussi être compris en ce sens qu'en prononçant la récusation, le juge en détermine aussi d'office et d'emblée les effets, sans avoir à attendre une nouvelle requête des parties. Toutefois, la solution retenue par le Tribunal cantonal peut se fonder sur une application analogique de l'art. 36 al. 1 CPP/VS et sur la considération qu'en matière de récusation facultative il n'y a pas de motif majeur d'annuler des opérations qui ne sont pas mises en cause par les parties, ce qui irait à l'encontre du principe de la proportionnalité. La même solution a été préconisée en application de l'art. 28 al. 2 OJ (cf. POUDRET, loc.cit.); elle n'est pas insoutenable en application du droit cantonal.
c) Il convient encore d'examiner si l'application du droit cantonal par l'autorité intimée, en soi soutenable, est compatible avec les exigences du droit constitutionnel en matière de récusation.
Comme le relève le recourant, on ne saurait exiger de lui - dès lors que l'instruction pénale n'a pas été suspendue durant la procédure de récusation - qu'il saisisse l'autorité compétente d'une demande d'annulation après chaque acte du juge dont la récusation est demandée. Cela compliquerait inutilement l'exercice de son droit constitutionnel, constituant un formalisme excessif (ATF 118 Ia 15 consid. 2a et les arrêts cités). La cour cantonale a toutefois estimé en l'espèce qu'une telle demande pouvait encore être formée dans les trente jours suivant la notification de la décision admettant la récusation. Une telle solution permet, par un seul acte, d'obtenir l'annulation effective de toutes les mesures d'instruction contestées. Elle permet ainsi la réalisation des garanties découlant du droit constitutionnel. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc être écarté.
4. Le recourant se plaint de formalisme excessif. Il fait valoir qu'on ne saurait exiger de lui le dépôt d'un recours après chaque acte d'instruction, et qu'il avait formulé les "réserves les plus expresses résultant de la demande de récusation" à l'occasion de sa requête en complément de preuves, puis lors de chaque séance d'instruction. Il perd toutefois de vue que, selon l'interprétation retenue par la cour cantonale, il n'était pas obligé de recourir systématiquement contre tous les actes d'instruction contestés; par ailleurs, on ne saurait traiter d'excès de formalisme le fait de ne pas interpréter des "réserves" générales comme une demande d'annulation portant sur des actes de procédure déterminés.
5. Le recourant se prévaut enfin du principe de la bonne foi.
a) En tant qu'il se rapporte aux réserves faites par le recourant à l'occasion des actes d'instruction, le grief est mal fondé (consid. 4). Il l'est aussi dans la mesure où il se rapporte à l'indication figurant dans le jugement du 20 février 1992, selon laquelle "s'agissant de récusation facultative, il sied de spécifier que les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées (art. 36 al. 2 CPP)". En effet, si cette seule phrase pourrait en soi faire croire à une nullité absolue, prononcée d'office, le Tribunal cantonal s'est borné à rappeler la teneur de l'art. 36 al. 2 CPP/VS. Or, on l'a vu, selon une interprétation soutenable de l'ensemble de l'art. 36 CPP/VS, les actes litigieux ne sont qu'annulables, à la demande expresse et formelle du plaideur; le recourant, assisté d'un avocat, était capable d'envisager une telle interprétation. Il ne saurait prétendre avoir été induit en erreur par le simple rappel d'une disposition légale, qui n'emportait aucune assurance de la part de l'autorité au sujet de la voie de droit adéquate (cf. ATF 117 Ia 422 consid. 2a, ATF 115 Ia 18 consid. 4a, ATF 114 Ia 106 -107 consid. 2a).
b) Il résulte sans doute de la décision attaquée que, jusqu'au 20 février 1992, les autorités judiciaires - et les justiciables - n'étaient guère au clair quant aux conséquences de l'admission d'une demande de récusation facultative sur les actes accomplis jusque-là par le magistrat récusé. En elle-même, la décision du 20 février 1992 pouvait paraître équivoque; elle ne montrait en tout cas pas au justiciable comment il devait s'y prendre. Il n'existait apparemment pas de jurisprudence publiée sur ce sujet. Le Juge d'instruction pénale du Valais central s'est cru compétent pour régler cette question d'office; en date du 6 mai 1992, il a interpellé le recourant qui lui a présenté ses conclusions en annulation; le 20 mai 1992, ce magistrat s'est prononcé en faisant le départ entre les actes annulés et ceux qui étaient maintenus. Finalement, l'interprétation retenue a été donnée par l'arrêt attaqué de la Chambre pénale du Tribunal cantonal.
Dans ces circonstances, il eût été certes souhaitable que l'autorité judiciaire montrât assez tôt au justiciable quelle était la marche à suivre.
Il est cependant douteux qu'on puisse reprocher, dans cette situation, aux autorités judiciaires une violation des règles de la bonne foi, pour avoir omis d'informer le recourant. Certes, le principe de la bonne foi peut, à certaines conditions, exiger de l'autorité qu'elle informe le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre une erreur de procédure, pour autant notamment que le vice soit reconnaissable et que l'informalité puisse être réparée à temps (ATF 114 Ia 22, 111 Ia 169). En l'espèce, la solution n'était pas évidente pour l'autorité elle-même, compte tenu de l'incertitude quant à la solution de procédure; à ce stade, elle était aussi exposée au risque de se tromper. Il n'était pas non plus patent alors que le justiciable se trouvait dans l'erreur. Par ailleurs, ce dernier était assisté d'un conseil professionnel dont on pouvait attendre une diligence particulière. A en juger d'après le mémoire de recours, le problème de l'application de l'art. 36 CPP/VS ne devait pas lui échapper. Aussi pouvait-on raisonnablement penser que P. était en mesure de se poser la question nécessaire et de prendre en conséquence les mesures de procédure appropriées. Pour des motifs équivalents, on ne saurait guère faire aux autorités valaisannes le reproche de n'avoir pas interprété la réponse à la demande du 6 mai 1992 comme un recours en annulation selon l'art. 36 CPP/VS, à transmettre à l'autorité compétente, dès lors que de telles conclusions eussent été évidemment tardives.
Ces questions souffrent cependant de demeurer indécises car le recourant ne s'est pas prévalu d'une violation des règles de la bonne foi dans ce sens (art. 90 al. 1 let. b OJ). | fr | Art. 6 CEDU, art. 4 e 58 Cost.; art. 28 cpv. 2 OG; sorte degli atti di procedura compiuti da un magistrato ricusato. In caso di ricusazione facoltativa, ogni atto di procedura compiuto dopo la domanda di ricusazione dal magistrato ricusato, o con la sua partecipazione, deve poter essere stralciato dalla procedura (consid. 3a). L'interpretazione del diritto cantonale (che ha lo stesso tenore dell'art. 28 cpv. 2 OG), secondo cui gli atti contestati devono essere impugnati nel termine di trenta giorni seguenti la scoperta del motivo di ricusazione e, al più tardi, dal momento dell'ammissione della domanda di ricusazione, non è arbitraria (consid. 3b); essa è compatibile con i requisiti posti dal diritto costituzionale in materia di ricusazione (consid. 3c), e non costituisce né un formalismo eccessivo (consid. 4), né, nella fattispecie, una violazione del principio della buona fede (consid. 5c). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 135
Aus den Erwägungen:
4. Mit der unentgeltlichen Rechtspflege will der Staat den Rechtsunterworfenen eine gewisse "Waffengleichheit" gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung geschaffenen Voraussetzungen (BGE 117 Ia 277 ff. mit Hinweisen) Zugang zum Gericht und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben. Steht jedoch ein Minderjähriger in einem Verfahren, so folgt grundsätzlich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht seiner Eltern (Art. 272, 274, 276 sowie 285 ZGB), dass diese ihrem Kind im Rahmen ihrer eigenen finanziellen Mittel für das Gerichtsverfahren Beistand zu leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung zu verhelfen haben, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, Basel 1992, S. 302 f., 317), verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht auf jeden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (vgl. BGE 106 II 287); dies entspricht im übrigen auch der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) oder der im Eherecht vorgesehenen Lösung (zu letzterem vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Band 1, Bern 1988, N. 15 zu Art. 163 ZGB).
Im Entscheid 108 Ia 10 hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich festgehalten, dass für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers grundsätzlich nur seine eigenen Einkünfte sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein können. Diesem Grundsatz hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Sein Entscheid verstösst daher in keiner Weise gegen Art. 4 BV.
5. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die staatliche Beistandspflicht gehe immer dann vor, wenn nur schon der konkrete Anschein einer Interessenkollision zwischen dem betroffenen Jugendlichen und seinen Eltern bestehe. Dieses Argument vermag im vorliegenden Fall schon deswegen nicht zu überzeugen, weil hier ohnehin und besonders im Falle einer Interessenkollision zwischen den Eltern und dem Beschwerdeführer der Vormund als aussenstehende Person und Inhaber der elterlichen Gewalt anzurufen gewesen wäre, der gegebenenfalls einen Anwalt hätte beauftragen oder das Mandat zumindest nachträglich hätte genehmigen müssen, falls das Gesuch des Beschwerdeführers um Entlassung aus der Anstalt nicht von vornherein als aussichtslos erschienen wäre. Es kann nicht Sache des Staates sein, generell über den Kopf der zahlungsfähigen Eltern und des Vormundes hinweg für die Kosten des durch einen Jugendlichen beauftragten Anwalts aufzukommen. Dass das Rückgriffsrecht auf die Eltern besteht, lässt den vom Beschwerdeführer vertretenen Grundsatz nicht einleuchtender erscheinen. Zwar würde dann die Stellung des Jugendlichen verstärkt und das Verfahren insofern vereinfacht, als es dem Gericht ohne Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Eltern nur obläge abzuklären, ob sich der Prozess als aussichtslos erweise oder die Schwierigkeit der Rechtsfragen die Zuordnung eines Anwaltes erfordere. Das ändert aber nichts daran, dass der dem Jugendlichen zu gewährende Rechtsschutz durch den vorgängigen Einbezug der Einkommens- und Vermögenslage der Eltern oder "die Auflage zur vorgängigen Evaluierung der finanziellen Unterstützung" - wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt - in keiner Weise beeinträchtigt wird. | de | Unentgeltliche Verbeiständung eines bevormundeten Minderjährigen; Verhältnis zwischen der elterlichen und der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht (Art. 4 BV; 272 ff. ZGB; 285 ZGB). 1. Zur allgemeinen Fürsorgepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Pflicht der Eltern ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden, verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht der aus Art. 4 BV abgeleiteten staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (E. 4).
2. Dieser Grundsatz gilt unabhängig vom Anschein einer Interessenkollision zwischen dem bevormundeten Jugendlichen und seinen Eltern (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,902 | 119 Ia 134 | 119 Ia 134
Erwägungen ab Seite 135
Aus den Erwägungen:
4. Mit der unentgeltlichen Rechtspflege will der Staat den Rechtsunterworfenen eine gewisse "Waffengleichheit" gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung geschaffenen Voraussetzungen (BGE 117 Ia 277 ff. mit Hinweisen) Zugang zum Gericht und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben. Steht jedoch ein Minderjähriger in einem Verfahren, so folgt grundsätzlich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht seiner Eltern (Art. 272, 274, 276 sowie 285 ZGB), dass diese ihrem Kind im Rahmen ihrer eigenen finanziellen Mittel für das Gerichtsverfahren Beistand zu leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung zu verhelfen haben, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, Basel 1992, S. 302 f., 317), verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht auf jeden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (vgl. BGE 106 II 287); dies entspricht im übrigen auch der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) oder der im Eherecht vorgesehenen Lösung (zu letzterem vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Band 1, Bern 1988, N. 15 zu Art. 163 ZGB).
Im Entscheid 108 Ia 10 hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich festgehalten, dass für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers grundsätzlich nur seine eigenen Einkünfte sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein können. Diesem Grundsatz hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Sein Entscheid verstösst daher in keiner Weise gegen Art. 4 BV.
5. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die staatliche Beistandspflicht gehe immer dann vor, wenn nur schon der konkrete Anschein einer Interessenkollision zwischen dem betroffenen Jugendlichen und seinen Eltern bestehe. Dieses Argument vermag im vorliegenden Fall schon deswegen nicht zu überzeugen, weil hier ohnehin und besonders im Falle einer Interessenkollision zwischen den Eltern und dem Beschwerdeführer der Vormund als aussenstehende Person und Inhaber der elterlichen Gewalt anzurufen gewesen wäre, der gegebenenfalls einen Anwalt hätte beauftragen oder das Mandat zumindest nachträglich hätte genehmigen müssen, falls das Gesuch des Beschwerdeführers um Entlassung aus der Anstalt nicht von vornherein als aussichtslos erschienen wäre. Es kann nicht Sache des Staates sein, generell über den Kopf der zahlungsfähigen Eltern und des Vormundes hinweg für die Kosten des durch einen Jugendlichen beauftragten Anwalts aufzukommen. Dass das Rückgriffsrecht auf die Eltern besteht, lässt den vom Beschwerdeführer vertretenen Grundsatz nicht einleuchtender erscheinen. Zwar würde dann die Stellung des Jugendlichen verstärkt und das Verfahren insofern vereinfacht, als es dem Gericht ohne Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Eltern nur obläge abzuklären, ob sich der Prozess als aussichtslos erweise oder die Schwierigkeit der Rechtsfragen die Zuordnung eines Anwaltes erfordere. Das ändert aber nichts daran, dass der dem Jugendlichen zu gewährende Rechtsschutz durch den vorgängigen Einbezug der Einkommens- und Vermögenslage der Eltern oder "die Auflage zur vorgängigen Evaluierung der finanziellen Unterstützung" - wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt - in keiner Weise beeinträchtigt wird. | de | Assistance judiciaire gratuite d'un mineur pourvu d'un tuteur; rapports entre le devoir d'aide et d'assistance judiciaire des parents, d'une part, et celui de l'Etat, d'autre part (art. 4 Cst.; 272 ss CC; 285 CC). 1. Le devoir général d'aide des parents implique que, dans le cadre de leurs moyens financiers, ils prêtent assistance à leur enfant dans une procédure judiciaire et l'aident à se faire assister d'un avocat dans la mesure où cela est nécessaire à la sauvegarde de ses droits. Ce devoir général des parents est indissolublement lié à la filiation, n'est pas modifié par le retrait de l'autorité parentale et l'emporte sur le devoir d'aide et d'assistance judiciaire de l'Etat découlant de l'art. 4 Cst. (consid. 4).
2. Ce principe vaut indépendamment de l'apparence d'un conflit d'intérêts entre le mineur pourvu d'un tuteur et ses parents (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,903 | 119 Ia 134 | 119 Ia 134
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4. Mit der unentgeltlichen Rechtspflege will der Staat den Rechtsunterworfenen eine gewisse "Waffengleichheit" gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung geschaffenen Voraussetzungen (BGE 117 Ia 277 ff. mit Hinweisen) Zugang zum Gericht und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben. Steht jedoch ein Minderjähriger in einem Verfahren, so folgt grundsätzlich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht seiner Eltern (Art. 272, 274, 276 sowie 285 ZGB), dass diese ihrem Kind im Rahmen ihrer eigenen finanziellen Mittel für das Gerichtsverfahren Beistand zu leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung zu verhelfen haben, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, Basel 1992, S. 302 f., 317), verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht auf jeden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (vgl. BGE 106 II 287); dies entspricht im übrigen auch der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) oder der im Eherecht vorgesehenen Lösung (zu letzterem vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Band 1, Bern 1988, N. 15 zu Art. 163 ZGB).
Im Entscheid 108 Ia 10 hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich festgehalten, dass für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers grundsätzlich nur seine eigenen Einkünfte sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein können. Diesem Grundsatz hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Sein Entscheid verstösst daher in keiner Weise gegen Art. 4 BV.
5. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die staatliche Beistandspflicht gehe immer dann vor, wenn nur schon der konkrete Anschein einer Interessenkollision zwischen dem betroffenen Jugendlichen und seinen Eltern bestehe. Dieses Argument vermag im vorliegenden Fall schon deswegen nicht zu überzeugen, weil hier ohnehin und besonders im Falle einer Interessenkollision zwischen den Eltern und dem Beschwerdeführer der Vormund als aussenstehende Person und Inhaber der elterlichen Gewalt anzurufen gewesen wäre, der gegebenenfalls einen Anwalt hätte beauftragen oder das Mandat zumindest nachträglich hätte genehmigen müssen, falls das Gesuch des Beschwerdeführers um Entlassung aus der Anstalt nicht von vornherein als aussichtslos erschienen wäre. Es kann nicht Sache des Staates sein, generell über den Kopf der zahlungsfähigen Eltern und des Vormundes hinweg für die Kosten des durch einen Jugendlichen beauftragten Anwalts aufzukommen. Dass das Rückgriffsrecht auf die Eltern besteht, lässt den vom Beschwerdeführer vertretenen Grundsatz nicht einleuchtender erscheinen. Zwar würde dann die Stellung des Jugendlichen verstärkt und das Verfahren insofern vereinfacht, als es dem Gericht ohne Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Eltern nur obläge abzuklären, ob sich der Prozess als aussichtslos erweise oder die Schwierigkeit der Rechtsfragen die Zuordnung eines Anwaltes erfordere. Das ändert aber nichts daran, dass der dem Jugendlichen zu gewährende Rechtsschutz durch den vorgängigen Einbezug der Einkommens- und Vermögenslage der Eltern oder "die Auflage zur vorgängigen Evaluierung der finanziellen Unterstützung" - wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt - in keiner Weise beeinträchtigt wird. | de | Assistenza giudiziaria gratuita di un minore sotto tutela; rapporto fra il dovere di assistenza dei genitori e quello dello Stato (art. 4 Cost.; 272 segg. CC; 285 CC). 1. L'obbligo generale di assistenza dei genitori implica che essi, nei limiti dei loro mezzi finanziari, assistano il figlio in un procedimento giudiziario e l'aiutino a farsi assistere da un legale, in quanto ciò sia necessario per salvaguardare i suoi diritti. Questo dovere generale dei genitori è indissolubilmente legato al rapporto di filiazione, non si modifica con la privazione dell'autorità parentale e prevale sul dovere di assistenza statale sgorgante dall'art. 4 Cost. (consid. 4).
2. Questo principio vale indipendentemente dall'apparenza di un conflitto d'interessi tra il minorenne sotto tutela e i suoi genitori (consid. 5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,904 | 119 Ia 136 | 119 Ia 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Par jugement du 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a notamment condamné F., pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant également sur les frais et dépens, la réserve des prétentions civiles et sur la restitution d'un objet saisi.
B.- Par arrêt du 24 juin 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement ce jugement, en ce sens que l'accusé a été condamné, pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, la décision sur les frais étant modifiée.
C.- Par arrêt du 17 juin 1992, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement un pourvoi en nullité formé par le condamné; elle a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
D.- Le 14 octobre 1992, le greffe de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a informé les parties de la date à laquelle la cour allait statuer.
Par lettre du 19 novembre 1992 adressée au Président de la Cour et envoyée par fax le même jour, l'avocat de l'accusé a requis un délai pour présenter un mémoire et, le cas échéant, pour requérir des mesures d'instruction complémentaires, dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à une autorité de première instance.
Le même jour, le Président de la Cour de cassation pénale a informé l'avocat que la date prévue pour l'audience était maintenue.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a condamné l'accusé, pour acceptation d'un avantage, à la peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant à nouveau sur les frais et dépens ainsi que sur la réserve des prétentions civiles.
S'agissant plus précisément de la requête du conseil de l'accusé datée du 19 novembre 1992, la cour cantonale a considéré qu'elle était tardive et que l'intéressé avait pu s'exprimer dans son mémoire antérieur.
Elle a relevé: "pour déterminer dans quelle mesure l'acceptation d'avantages par F. est prescrite, il faut connaître des éléments de fait qui ne figurent pas dans le jugement: il s'agit d'une part des dates auxquelles les avantages ont été sollicités, acceptés ou promis (art. 316 CP), d'autre part, des dates des actes d'instruction ou des décisions du juge qui ont interrompu la prescription (art. 72 ch. 2 CP). Ces omissions peuvent être considérées comme des inadvertances manifestes que la cour de céans peut compléter d'office." Procédant à une analyse des éléments contenus dans le dossier, la cour cantonale a fixé à 210'000 francs les avantages résultant de l'infraction à l'art. 316 CP, dans la mesure où elle n'est pas prescrite.
E.- Contre cet arrêt, F. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti aussi bien par l'art. 4 Cst. que par l'art. 6 par. 1 CEDH, ainsi qu'une violation arbitraire du droit cantonal et une fixation arbitraire de la peine, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué; il a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
F.- La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant fait tout d'abord valoir que la Cour de cassation cantonale ne lui a donné aucune occasion de s'exprimer, ni de solliciter, cas échéant, des mesures probatoires, avant de statuer à nouveau à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il y voit une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst.
b) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 118 Ia 18 consid. 1a, ATF 117 Ia 7 consid. 1a, ATF 115 Ia 10 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites directement de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 118 Ia 18 consid, 1b, ATF 117 Ia 7 consid. 1a, ATF 116 Ia 98 consid. 3a et les arrêts cités). Comme le recourant n'invoque pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, le grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 4 Cst. (ATF 118 Ia 18 consid. 1b, ATF 117 Ia 7 consid. 1a et les arrêts cités).
d) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., comprend en particulier le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 118 Ia 19 consid. 1c, ATF 116 Ia 99 consid. 3b, ATF 115 Ia 11 consid. 2b et les arrêts cités).
e) En l'espèce, la cause avait été renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision à la suite d'un arrêt rendu, sur un pourvoi en nullité, par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Dans un tel cas, l'autorité cantonale doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation (art. 277ter al. 2 PPF).
Avant de statuer à nouveau, l'autorité cantonale doit respecter le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., ce qui implique notamment, en règle générale, qu'elle donne à l'accusé une nouvelle occasion de s'exprimer (ATF 103 Ia 139 s. consid. 2d, 101 Ia 171 consid. 3; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 100; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 315; SCHMID, Strafprozessrecht, no 1110; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, no 2423). Il ne peut être fait exception à ce principe que lorsque l'autorité cantonale ne dispose d'aucune latitude quant à la décision à rendre; tel n'est pas le cas lorsque la Cour de cassation du Tribunal fédéral a adopté une autre conception juridique qui modifie le cadre des faits pertinents ou encore lorsque la peine doit être fixée à nouveau, ce qui implique la prise en compte de la situation personnelle de l'accusé au moment du jugement (ATF 103 Ia 139 s. consid. 2d; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993 no 758).
f) En l'espèce, les circonstances sont fondamentalement différentes de celles résultant de la jurisprudence citée par la cour cantonale (ATF 115 Ia 102 s. consid. 2) où il suffisait de tirer les conséquences, sous l'angle des frais et dépens, de la décision rendue. Dans le présent cas, la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ayant abandonné la figure du délit successif, a estimé que la prescription commençait à courir à chaque fois que l'accusé avait réalisé tous les éléments constitutifs de l'art. 316 CP. Comme la cour cantonale l'a elle-même relevé dans l'arrêt attaqué, cela implique que l'on détermine d'autres faits que ceux figurant dans le jugement de première instance. Le recourant soutient que les dispositions de procédure applicables ne permettaient pas à la cour cantonale de compléter elle-même l'état de fait; indépendamment des chances de succès de cette argumentation, il avait le droit de s'exprimer à ce propos. Il fallait principalement déterminer des actes, des dates et des montants (en veillant dans chaque cas à ce qu'il s'agisse bien d'accepter un avantage au sens de l'art. 316 CP); par ailleurs, il convenait d'établir quels étaient les actes de procédure interruptifs de prescription et de se prononcer quant à leur date. Sur l'ensemble de ces éléments de nature à influer sur la décision à rendre, le recourant avait également le droit de s'exprimer. Enfin, la peine devait être fixée à nouveau, compte tenu de l'abandon de certains chefs d'accusation et de la prescription, ce qui impliquait que l'accusé puisse exposer sa situation actuelle. Ainsi, il n'est pas douteux que la décision attaquée a été rendue en violation du droit d'être entendu, ce qui doit entraîner son annulation, indépendamment de la question de savoir si le recourant peut espérer sur le fond une décision plus favorable.
g) Comme la cour cantonale n'a donné au recourant aucune occasion de s'exprimer et qu'elle ne lui a pas davantage fixé un délai pour faire savoir s'il entendait le faire ou y renoncer, on ne peut pas considérer qu'il a agi tardivement ou qu'il a renoncé à son droit. D'ailleurs, on ne doit pas admettre facilement qu'un justiciable a renoncé au droit d'être entendu (ATF 118 Ia 19 consid. d). Le recours doit donc être admis. | fr | Art. 4 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör. Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor einer kantonalen Instanz, die nach einem bundesgerichtlichen Kassationsentscheid erneut zu urteilen hat. Die kantonale Instanz muss dem Betroffenen Gelegenheit zur Äusserung geben, es sei denn, sie verfüge in bezug auf den zu treffenden Entscheid über keinerlei Beurteilungsspielraum (E. 2). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,905 | 119 Ia 136 | 119 Ia 136
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A.- Par jugement du 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a notamment condamné F., pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant également sur les frais et dépens, la réserve des prétentions civiles et sur la restitution d'un objet saisi.
B.- Par arrêt du 24 juin 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement ce jugement, en ce sens que l'accusé a été condamné, pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, la décision sur les frais étant modifiée.
C.- Par arrêt du 17 juin 1992, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement un pourvoi en nullité formé par le condamné; elle a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
D.- Le 14 octobre 1992, le greffe de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a informé les parties de la date à laquelle la cour allait statuer.
Par lettre du 19 novembre 1992 adressée au Président de la Cour et envoyée par fax le même jour, l'avocat de l'accusé a requis un délai pour présenter un mémoire et, le cas échéant, pour requérir des mesures d'instruction complémentaires, dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à une autorité de première instance.
Le même jour, le Président de la Cour de cassation pénale a informé l'avocat que la date prévue pour l'audience était maintenue.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a condamné l'accusé, pour acceptation d'un avantage, à la peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant à nouveau sur les frais et dépens ainsi que sur la réserve des prétentions civiles.
S'agissant plus précisément de la requête du conseil de l'accusé datée du 19 novembre 1992, la cour cantonale a considéré qu'elle était tardive et que l'intéressé avait pu s'exprimer dans son mémoire antérieur.
Elle a relevé: "pour déterminer dans quelle mesure l'acceptation d'avantages par F. est prescrite, il faut connaître des éléments de fait qui ne figurent pas dans le jugement: il s'agit d'une part des dates auxquelles les avantages ont été sollicités, acceptés ou promis (art. 316 CP), d'autre part, des dates des actes d'instruction ou des décisions du juge qui ont interrompu la prescription (art. 72 ch. 2 CP). Ces omissions peuvent être considérées comme des inadvertances manifestes que la cour de céans peut compléter d'office." Procédant à une analyse des éléments contenus dans le dossier, la cour cantonale a fixé à 210'000 francs les avantages résultant de l'infraction à l'art. 316 CP, dans la mesure où elle n'est pas prescrite.
E.- Contre cet arrêt, F. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti aussi bien par l'art. 4 Cst. que par l'art. 6 par. 1 CEDH, ainsi qu'une violation arbitraire du droit cantonal et une fixation arbitraire de la peine, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué; il a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
F.- La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant fait tout d'abord valoir que la Cour de cassation cantonale ne lui a donné aucune occasion de s'exprimer, ni de solliciter, cas échéant, des mesures probatoires, avant de statuer à nouveau à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il y voit une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst.
b) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 118 Ia 18 consid. 1a, ATF 117 Ia 7 consid. 1a, ATF 115 Ia 10 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites directement de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 118 Ia 18 consid, 1b, ATF 117 Ia 7 consid. 1a, ATF 116 Ia 98 consid. 3a et les arrêts cités). Comme le recourant n'invoque pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, le grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 4 Cst. (ATF 118 Ia 18 consid. 1b, ATF 117 Ia 7 consid. 1a et les arrêts cités).
d) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., comprend en particulier le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 118 Ia 19 consid. 1c, ATF 116 Ia 99 consid. 3b, ATF 115 Ia 11 consid. 2b et les arrêts cités).
e) En l'espèce, la cause avait été renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision à la suite d'un arrêt rendu, sur un pourvoi en nullité, par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Dans un tel cas, l'autorité cantonale doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation (art. 277ter al. 2 PPF).
Avant de statuer à nouveau, l'autorité cantonale doit respecter le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., ce qui implique notamment, en règle générale, qu'elle donne à l'accusé une nouvelle occasion de s'exprimer (ATF 103 Ia 139 s. consid. 2d, 101 Ia 171 consid. 3; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 100; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 315; SCHMID, Strafprozessrecht, no 1110; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, no 2423). Il ne peut être fait exception à ce principe que lorsque l'autorité cantonale ne dispose d'aucune latitude quant à la décision à rendre; tel n'est pas le cas lorsque la Cour de cassation du Tribunal fédéral a adopté une autre conception juridique qui modifie le cadre des faits pertinents ou encore lorsque la peine doit être fixée à nouveau, ce qui implique la prise en compte de la situation personnelle de l'accusé au moment du jugement (ATF 103 Ia 139 s. consid. 2d; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993 no 758).
f) En l'espèce, les circonstances sont fondamentalement différentes de celles résultant de la jurisprudence citée par la cour cantonale (ATF 115 Ia 102 s. consid. 2) où il suffisait de tirer les conséquences, sous l'angle des frais et dépens, de la décision rendue. Dans le présent cas, la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ayant abandonné la figure du délit successif, a estimé que la prescription commençait à courir à chaque fois que l'accusé avait réalisé tous les éléments constitutifs de l'art. 316 CP. Comme la cour cantonale l'a elle-même relevé dans l'arrêt attaqué, cela implique que l'on détermine d'autres faits que ceux figurant dans le jugement de première instance. Le recourant soutient que les dispositions de procédure applicables ne permettaient pas à la cour cantonale de compléter elle-même l'état de fait; indépendamment des chances de succès de cette argumentation, il avait le droit de s'exprimer à ce propos. Il fallait principalement déterminer des actes, des dates et des montants (en veillant dans chaque cas à ce qu'il s'agisse bien d'accepter un avantage au sens de l'art. 316 CP); par ailleurs, il convenait d'établir quels étaient les actes de procédure interruptifs de prescription et de se prononcer quant à leur date. Sur l'ensemble de ces éléments de nature à influer sur la décision à rendre, le recourant avait également le droit de s'exprimer. Enfin, la peine devait être fixée à nouveau, compte tenu de l'abandon de certains chefs d'accusation et de la prescription, ce qui impliquait que l'accusé puisse exposer sa situation actuelle. Ainsi, il n'est pas douteux que la décision attaquée a été rendue en violation du droit d'être entendu, ce qui doit entraîner son annulation, indépendamment de la question de savoir si le recourant peut espérer sur le fond une décision plus favorable.
g) Comme la cour cantonale n'a donné au recourant aucune occasion de s'exprimer et qu'elle ne lui a pas davantage fixé un délai pour faire savoir s'il entendait le faire ou y renoncer, on ne peut pas considérer qu'il a agi tardivement ou qu'il a renoncé à son droit. D'ailleurs, on ne doit pas admettre facilement qu'un justiciable a renoncé au droit d'être entendu (ATF 118 Ia 19 consid. d). Le recours doit donc être admis. | fr | Art. 4 Cst.; droit d'être entendu. Portée du droit d'être entendu devant une autorité cantonale qui statue à la suite d'un arrêt de cassation émanant du Tribunal fédéral (consid. 2). A moins qu'elle ne dispose d'aucune latitude quant à la décision à rendre, l'autorité cantonale doit donner à l'intéressé l'occasion de s'exprimer à nouveau. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Par jugement du 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a notamment condamné F., pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant également sur les frais et dépens, la réserve des prétentions civiles et sur la restitution d'un objet saisi.
B.- Par arrêt du 24 juin 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement ce jugement, en ce sens que l'accusé a été condamné, pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, la décision sur les frais étant modifiée.
C.- Par arrêt du 17 juin 1992, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement un pourvoi en nullité formé par le condamné; elle a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
D.- Le 14 octobre 1992, le greffe de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a informé les parties de la date à laquelle la cour allait statuer.
Par lettre du 19 novembre 1992 adressée au Président de la Cour et envoyée par fax le même jour, l'avocat de l'accusé a requis un délai pour présenter un mémoire et, le cas échéant, pour requérir des mesures d'instruction complémentaires, dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à une autorité de première instance.
Le même jour, le Président de la Cour de cassation pénale a informé l'avocat que la date prévue pour l'audience était maintenue.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a condamné l'accusé, pour acceptation d'un avantage, à la peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant à nouveau sur les frais et dépens ainsi que sur la réserve des prétentions civiles.
S'agissant plus précisément de la requête du conseil de l'accusé datée du 19 novembre 1992, la cour cantonale a considéré qu'elle était tardive et que l'intéressé avait pu s'exprimer dans son mémoire antérieur.
Elle a relevé: "pour déterminer dans quelle mesure l'acceptation d'avantages par F. est prescrite, il faut connaître des éléments de fait qui ne figurent pas dans le jugement: il s'agit d'une part des dates auxquelles les avantages ont été sollicités, acceptés ou promis (art. 316 CP), d'autre part, des dates des actes d'instruction ou des décisions du juge qui ont interrompu la prescription (art. 72 ch. 2 CP). Ces omissions peuvent être considérées comme des inadvertances manifestes que la cour de céans peut compléter d'office." Procédant à une analyse des éléments contenus dans le dossier, la cour cantonale a fixé à 210'000 francs les avantages résultant de l'infraction à l'art. 316 CP, dans la mesure où elle n'est pas prescrite.
E.- Contre cet arrêt, F. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti aussi bien par l'art. 4 Cst. que par l'art. 6 par. 1 CEDH, ainsi qu'une violation arbitraire du droit cantonal et une fixation arbitraire de la peine, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué; il a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
F.- La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant fait tout d'abord valoir que la Cour de cassation cantonale ne lui a donné aucune occasion de s'exprimer, ni de solliciter, cas échéant, des mesures probatoires, avant de statuer à nouveau à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il y voit une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst.
b) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 118 Ia 18 consid. 1a, ATF 117 Ia 7 consid. 1a, ATF 115 Ia 10 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites directement de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 118 Ia 18 consid, 1b, ATF 117 Ia 7 consid. 1a, ATF 116 Ia 98 consid. 3a et les arrêts cités). Comme le recourant n'invoque pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, le grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 4 Cst. (ATF 118 Ia 18 consid. 1b, ATF 117 Ia 7 consid. 1a et les arrêts cités).
d) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., comprend en particulier le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 118 Ia 19 consid. 1c, ATF 116 Ia 99 consid. 3b, ATF 115 Ia 11 consid. 2b et les arrêts cités).
e) En l'espèce, la cause avait été renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision à la suite d'un arrêt rendu, sur un pourvoi en nullité, par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Dans un tel cas, l'autorité cantonale doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation (art. 277ter al. 2 PPF).
Avant de statuer à nouveau, l'autorité cantonale doit respecter le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., ce qui implique notamment, en règle générale, qu'elle donne à l'accusé une nouvelle occasion de s'exprimer (ATF 103 Ia 139 s. consid. 2d, 101 Ia 171 consid. 3; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 100; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 315; SCHMID, Strafprozessrecht, no 1110; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, no 2423). Il ne peut être fait exception à ce principe que lorsque l'autorité cantonale ne dispose d'aucune latitude quant à la décision à rendre; tel n'est pas le cas lorsque la Cour de cassation du Tribunal fédéral a adopté une autre conception juridique qui modifie le cadre des faits pertinents ou encore lorsque la peine doit être fixée à nouveau, ce qui implique la prise en compte de la situation personnelle de l'accusé au moment du jugement (ATF 103 Ia 139 s. consid. 2d; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993 no 758).
f) En l'espèce, les circonstances sont fondamentalement différentes de celles résultant de la jurisprudence citée par la cour cantonale (ATF 115 Ia 102 s. consid. 2) où il suffisait de tirer les conséquences, sous l'angle des frais et dépens, de la décision rendue. Dans le présent cas, la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ayant abandonné la figure du délit successif, a estimé que la prescription commençait à courir à chaque fois que l'accusé avait réalisé tous les éléments constitutifs de l'art. 316 CP. Comme la cour cantonale l'a elle-même relevé dans l'arrêt attaqué, cela implique que l'on détermine d'autres faits que ceux figurant dans le jugement de première instance. Le recourant soutient que les dispositions de procédure applicables ne permettaient pas à la cour cantonale de compléter elle-même l'état de fait; indépendamment des chances de succès de cette argumentation, il avait le droit de s'exprimer à ce propos. Il fallait principalement déterminer des actes, des dates et des montants (en veillant dans chaque cas à ce qu'il s'agisse bien d'accepter un avantage au sens de l'art. 316 CP); par ailleurs, il convenait d'établir quels étaient les actes de procédure interruptifs de prescription et de se prononcer quant à leur date. Sur l'ensemble de ces éléments de nature à influer sur la décision à rendre, le recourant avait également le droit de s'exprimer. Enfin, la peine devait être fixée à nouveau, compte tenu de l'abandon de certains chefs d'accusation et de la prescription, ce qui impliquait que l'accusé puisse exposer sa situation actuelle. Ainsi, il n'est pas douteux que la décision attaquée a été rendue en violation du droit d'être entendu, ce qui doit entraîner son annulation, indépendamment de la question de savoir si le recourant peut espérer sur le fond une décision plus favorable.
g) Comme la cour cantonale n'a donné au recourant aucune occasion de s'exprimer et qu'elle ne lui a pas davantage fixé un délai pour faire savoir s'il entendait le faire ou y renoncer, on ne peut pas considérer qu'il a agi tardivement ou qu'il a renoncé à son droit. D'ailleurs, on ne doit pas admettre facilement qu'un justiciable a renoncé au droit d'être entendu (ATF 118 Ia 19 consid. d). Le recours doit donc être admis. | fr | Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito. Portata del diritto di essere sentito dinanzi a un'autorità cantonale chiamata a decidere in seguito a sentenza cassatoria pronunciata dal Tribunale federale. Salvo che non disponga di alcuna latitudine di giudizio, l'autorità cantonale deve dare all'interessato l'occasione di esprimersi nuovamente (consid. 2). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 142
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe (Schiffahrtsgesetz, SG) kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD). Dieses bestimmt in Art. 2 unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote":
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des
Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt
gesperrt."
Gemäss dem Anhang zum Dekret unterstehen diesem generellen Fahrverbot rund dreissig namentlich bezeichnete kleinere Seen, worunter der Amsoldingersee und der Uebeschisee, sowie ferner vier Wildflüsse.
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den im Schiffahrtsdekret statuierten Fahrverboten bewilligen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Das Bundesgericht weist eine von Frau Dr. Barbara Hegner-von Stockar erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher diese die Streichung des Amsoldingersees und des Uebeschisees aus dem Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes und die Aufhebung von Art. 6 Abs. 2 des Dekretes beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin betrachtet sich aufgrund bestehender Grundbucheinträge als Eigentümerin des Amsoldinger- und des Uebeschisees und erblickt in dem durch das angefochtene Dekret für diese beiden Seen statuierten Schiffahrtsverbot eine Beschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse, welche nur nach Massgabe von Art. 22ter BV zulässig sei. Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage wird von der Beschwerdeführerin (vorbehältlich der von ihr erst in der Beschwerdeergänzung aufgeworfenen und nachfolgend unter E. 3 behandelten Frage, ob sich die Regelungskompetenz des Grossen Rates überhaupt auf die beiden Seen erstreckt) nicht bestritten. Sie räumt auch ein, dass das angeordnete Schiffahrtsverbot an sich Naturschutzzwecken dienen und damit im öffentlichen Interesse liegen könne. Die getroffene Regelung verletze jedoch das Gebot der Verhältnismässigkeit: Gemäss einem (eine entsprechende frühere Verfügung der Forstwirtschaftsdirektion von 1977 ersetzenden) Beschluss des Regierungsrates vom 8. Oktober 1980 (Naturschutzbeschluss, NatB), gehörten der Amsoldingersee und der Uebeschisee zu einem Naturschutzgebiet, wobei nach den erlassenen Schutzbestimmungen auf diesen beiden Seen sowohl das Baden wie auch - im Einverständnis mit der Forstdirektion - die Verwendung einer bestimmten Anzahl von Ruderbooten insbesondere für die Ausübung der Fischerei und im Winter zudem das Schlittschuhlaufen gestattet seien. Damit aber sei das angeordnete Schiffahrtsverbot nicht geeignet, den angestrebten Naturschutzzweck zu erreichen, da die erlaubten anderen Nutzungen bereits mit einem starken Publikumsandrang verbunden seien. Jedenfalls werde der angestrebte Naturschutzzweck, soweit er überhaupt erfüllbar sei, schon durch die bereits geltenden Beschränkungen erreicht. Die zusätzliche Aufnahme der beiden Seen in den Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes sei überflüssig und unverhältnismässig.
b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die beiden Seen gehören, wie bereits erwähnt, zu einer Naturschutzzone, welche "die Erhaltung der weitgehend natürlich gebliebenen Moränenseelandschaft mit ihren Wasserflächen, den besonders schön ausgebildeten Verlandungsgürteln, der Insel im Amsoldingersee, den Ufergehölzen und Feuchtwiesen" sowie generell die "Erhaltung des Lebensraumes für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt, namentlich an Nassstandorten" bezweckt (so Ziff. II.2.NatB). Der Umstand, dass gleichzeitig das Baden von einem festgelegten Badeplatz aus sowie der Einsatz einzelner Ruderboote insbesondere für die Fischerei gestattet bleiben und im Winter "im Einvernehmen mit den Grundeigentümern" zudem das Schlittschuhlaufen erlaubt ist (vgl. Ziff. IV.6.e und f sowie 7.a und b NatB) bedeutet keine Preisgabe dieses Naturschutzzieles und stellt die Berechtigung des für die beiden Seen nunmehr auf Dekretsstufe verankerten (grundsätzlichen) Schiffahrtsverbotes nicht in Frage. Schon der geltende Naturschutzbeschluss vom 8. Oktober 1980 untersagt, vorbehältlich der erwähnten Ausnahme, "das Befahren der Wasserflächen mit Wasserfahrzeugen aller Art" (Ziff. IV.5.b in Verbindung mit Ziff. III.3. NatB). Die angefochtene neue Vorschrift bestätigt im wesentlichen nur die bereits geltende Regelung, welche gewisse Formen des Gemeingebrauches bzw. der Gewässernutzung zwar zulässt, die beiden Gewässer aber zur Vermeidung einer übermässigen Belastung vom Schiffsverkehr grundsätzlich freihalten will. Gemäss ausdrücklichem Zugeständnis des Regierungsrates bleibt die Verwendung von Booten durch die zur Ausübung der Fischerei berechtigten Personen auch unter der Herrschaft des Schiffahrtsdekretes im bisherigen Umfang gestattet. Wieso das in Art. 2 dieses Dekretes statuierte Schiffahrtsverbot gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit verstossen soll, ist nicht einzusehen.
3. a) In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde stellte sich der Regierungsrat zur Rechtfertigung des für den Amsoldinger- und den Uebeschisee erlassenen Schiffahrtsverbotes auf den Standpunkt, es handle sich bei diesen Seen, ungeachtet der geltend gemachten Eigentumsverhältnisse, um öffentliche Gewässer im Sinne des Schiffahrtsgesetzes. Nach Art. 4 SG gelten alle Seen, Flüsse, Bäche und Kanäle, die sich zur Ausübung der Schiffahrt eignen, als öffentliche Gewässer; ausgenommen sind jene Gewässer, an denen durch "besondere Titel" Privateigentum nachgewiesen ist. Nach Auffassung des Regierungsrates stellen die bestehenden Grundbucheinträge noch keinen "besonderen Titel" im Sinne dieser Bestimmung dar. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Meinung und verweist in umfangreichen Ausführungen auf die historischen Eigentumsverhältnisse an den beiden Seen sowie auf weitere Umstände, welche den privaten Charakter dieser Gewässer wie auch dessen Anerkennung durch den Staat belegen sollen. Der bernische Gesetzgeber könne nur über die öffentlichen Gewässer des Kantons legiferieren; das im Schiffahrtsdekret für die beiden Seen statuierte Schiffahrtsverbot entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage.
b) aa) Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit es sich bei den beiden streitigen Seen um öffentliche oder private Gewässer handelt und welche Bedeutung einer solchen Unterscheidung im vorliegenden Zusammenhang überhaupt zukommen kann, ist an dieser Stelle nicht notwendig. Der Gebietshoheit des Kantons - und damit auch dessen Gesetzgebungshoheit - unterliegen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, sämtliche auf Kantonsgebiet gelegenen Gewässer, seien sie öffentlich oder privat (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 242; vgl. auch ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 48). Im öffentlichen Interesse angeordnete Nutzungsbeschränkungen können sich dementsprechend auf alle Arten von Gewässern beziehen. Wenn der Kanton im Rahmen der Raumplanung, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, anerkanntermassen sowohl öffentliches wie privates Areal bestimmten Nutzungsbeschränkungen unterwerfen darf, muss dies in gleicher Weise für den Bereich der Gewässer gelten. Staatliche Naturschutzmassnahmen können sich, sei es in Form von Allgemeinverfügungen, Schutzzonen oder von rechtssatzmässigen Vorschriften, ebenfalls auf private Gewässer erstrecken (betreffend Schutzzonen vgl. EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N 13 zu Art. 17 RPG, S. 228) und für die erfassten Wasserflächen - im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) - nötigenfalls auch Verbote oder Beschränkungen der Schiffahrt enthalten (BGE 108 Ia 61 f. E. 4b, aa). Es bleibt grundsätzlich dem Organisationsrecht der Kantone anheimgestellt, in welchem Verfahren bzw. in welcher Form und durch welche Behörden solche Anordnungen erlassen werden.
bb) Nach Art. 2 Abs. 1 SG ist die Schiffahrt "auf öffentlichen Gewässern" frei, d.h. es gilt für die öffentlichen Gewässer der Grundsatz, dass sie dem schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch offenstehen. Art. 2 Abs. 2 SG sieht die Möglichkeit vor, aus Gründen des öffentlichen Interesses die Schiffahrt durch Dekret auf "bestimmten bernischen Gewässern" einzuschränken (lit. a) oder die Zahl der "auf einem Gewässer" zugelassenen Schiffe zu begrenzen (lit. b). Vorbehalten bleiben ferner besondere lokale Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 2 Abs. 3 des Schiffahrtsgesetzes. Die dem Grossen Rat in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG eingeräumte Regelungskompetenz beschränkt sich nach ihrem Wortlaut nicht auf öffentliche Gewässer, sondern sie gilt für die "bernischen Gewässer" allgemein. Es stellt sich die Frage, ob dieser - von der Formulierung in Abs. 1 wohl bewusst abweichende - Begriff nicht alle im Kanton gelegenen Gewässer umfasst, für welche sich die Frage einer Einschränkung der Schiffahrt stellen kann, und ob sich die Regelungskompetenz gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a SG damit nicht auch auf allfällige schiffbare private Gewässer erstreckt. Das Schiffahrtsgesetz regelt die Benützung der "Gewässer" durch Schiffe ganz allgemein (vgl. Art. 1 SG) und verwendet den - in Art. 4 Abs. 1 SG definierten - Begriff der "öffentlichen Gewässer" jeweils nur dort, wo es um die Gewährleistung des Gemeingebrauches (Art. 2 Abs. 1 SG) oder um die Erfassung von Formen des gesteigerten Gemeingebrauches oder der Sondernutzung an öffentlichen, d.h. für den schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch grundsätzlich freigegebenen Gewässern geht (Art. 6 und 8 SG). Die in Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes vorgesehenen Anordnungen sind nicht darauf ausgerichtet, Gewässer für einen derartigen Gemeingebrauch freizugeben oder Nutzungsformen zuzulassen, welche eine entsprechende Zweckbestimmung des Gewässers voraussetzen, sondern es handelt sich vielmehr um Beschränkungen der Befugnis, die Wasserfläche zu befahren. Solche Schiffahrtsverbote können, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, auch dort sinnvoll Platz greifen und sachlich berechtigt sein, wo der Einsatz von Wasserfahrzeugen nicht aufgrund eines zugelassenen Gemeingebrauches, sondern allein aufgrund einer privatrechtlich verankerten Sachherrschaft über das Gewässer möglich ist.
cc) Es erscheint insofern nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass der Grosse Rat die ihm durch Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes eingeräumte Regelungskompetenz nicht nur gegenüber öffentlichen Gewässern, sondern auch gegenüber schiffbaren privaten Gewässern in Anspruch nehmen kann. Wohl rechnet der Regierungsrat selber die beiden streitigen Seen zu den öffentlichen Gewässern, und er scheint dabei davon auszugehen, der Grosse Rat könne Einschränkungen der Schiffahrt ausschliesslich für diese Kategorie von Gewässern beschliessen. Dass sich von der kantonalen Gesetzgebungshoheit her indessen keine solche Beschränkung der Regelungskompetenz ergibt, wurde bereits dargelegt, und eine derartige enge, an sich systemwidrige Auslegung der Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 des Schiffahrtsgesetzes drängt sich, wie ausgeführt, auch nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht zwingend auf.
dd) Da das in Art. 2 des Schiffahrtsdekretes für die beiden Seen statuierte vollständige Schiffahrtsverbot, zumindest bei Berücksichtigung der aufgrund der Zuweisung in eine Naturschutzzone bereits bestehenden Nutzungsbeschränkungen sowie der bezüglich des Fahrverbotes zugestandenen Ausnahmen (vgl. E. 2), für die Beschwerdeführerin keinen (besonders) schweren Eingriff in ihre allfälligen Eigentumsbefugnisse bedeutet, prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage, d.h. die dem angefochtenen Eingriff zugrunde liegende Auslegung des kantonalen Rechts, auch bei Anrufung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 116 Ia 45 E. 4c, 185 E. 3c, je mit Hinweisen). Allein damit, dass der vom Regierungsrat angenommene öffentliche Charakter der beiden Seen allenfalls widerlegt und im Sinne von Art. 4 des Schiffahrtsgesetzes das Privateigentum an diesen Gewässern nachgewiesen wird, wäre nach dem Gesagten noch nicht schlüssig dargetan, dass der Grosse Rat die von ihm in Anspruch genommene schiffahrtsrechtliche Regelungskompetenz über diese beiden Gewässer nicht besitzt. Die Beschwerdeführerin müsste darüber hinaus, sei es anhand der Gesetzesmaterialien oder sonstiger Auslegungselemente, zusätzlich dartun, dass und wieso diese Regelungskompetenz trotz des weiter gefassten Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 SG ("bernische Gewässer") sowie der für eine weitergehende Normierungsbefugnis anführbaren systematischen und sachlichen Argumente (vgl. oben E. 3b, bb und cc) klarerweise nur für "öffentliche Gewässer" gelten kann und eine Ausdehnung dieser Regelungskompetenz auf schiffbare private Gewässer mit Sinn und Zweck des Schiffahrtsgesetzes offensichtlich unvereinbar und willkürlich wäre. Einen solchen Nachweis erbringt die Beschwerdeführerin nicht; sie beschränkt sich - in Beantwortung der Argumentation des Regierungsrates - auf die Geltendmachung des Privateigentums an ihren Seen und setzt sich mit der entscheidenden Frage, wie die Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG überhaupt auszulegen ist, nicht bzw. nicht rechtsgenüglich auseinander. Ihre Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt des weitern eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes. Die frühere regierungsrätliche Verordnung vom 21. Juni 1989 (Verordnung vom 21. Juni 1989 betreffend die Ausübung der Schiffahrt auf den Gewässern des Kantons Bern), welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret abgelöst worden sei (vgl. Art. 10 Ziff. 1 SD), habe in Art. 10 bereits eine Liste der aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt gesperrten Gewässer enthalten. Durch das neue Dekret seien einerseits eine grosse Anzahl von Gewässern vom Schiffahrtsverbot befreit, anderseits eine kleine Anzahl von Gewässern neu diesem Verbot unterstellt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich der Dekretsgeber dabei habe leiten lassen. Die Zugehörigkeit des Gewässers zu einem Naturschutzgebiet bilde offenbar kein Kriterium; zwar hätten die durch die alte Verordnung erfassten Gewässer alle in Naturschutzgebieten gelegen, doch treffe dies nicht mehr für alle im Dekret angeführten Gewässer zu. Auch die Grösse der Gewässer bilde kein massgebliches Kriterium, denn einige der aus dem Verbot entlassenen Gewässer seien grösser als der Amsoldinger- und der Uebeschisee, während umgekehrt gewisse neu einbezogene Gewässer kleiner seien als die genannten beiden Seen. Es sei zu vermuten, dass sich der Grosse Rat allein auf die geographischen Bezeichnungen gestützt und nur noch alle jene Gewässer dem Verbot unterstellt habe, in deren Namen die Silbe "-see" enthalten sei. Ein solches Vorgehen sei willkürlich.
b) Der Regierungsrat führt zur Begründung der mit dem neuen Dekret getroffenen Auswahl aus, von den nach der bisherigen Verordnung vom 21. Juni 1989 gesperrten Gewässern seien jene in die Liste gemäss Anhang zum Dekret aufgenommen worden, bei denen die erforderliche Schiffahrtsbeschränkung die ganze Fläche erfasse oder die wegen ungewisser Eignung aus Sicherheitsgründen gesperrt werden müssten. Gewässer, die sich von den tatsächlichen Gegebenheiten (Grösse, Wasserstand usw.) nicht zur Schiffahrt eigneten und auf denen auch nie ein Schiff gesehen worden sei, bedürften keiner Regelung und seien deswegen nicht in die betreffende Liste aufgenommen worden.
c) Nach welchen Kriterien die im Anhang zum Schiffahrtsdekret aufgeführten, aus Naturschutzgründen für die Schiffahrt gesperrten Gewässer ausgewählt wurden, bedarf hier keiner allgemeinen Abklärung. Allein darin, dass dem Dekretsgeber bei der Bestimmung dieser Gewässer ein gewisser Ermessensspielraum offenstand und die angewendeten Abgrenzungskriterien allenfalls nicht ohne weiteres erkennbar sind, liegt noch kein Verstoss gegen das Willkürverbot. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin könnte sich auf diesen Grundsatz hier nur dann erfolgreich berufen, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass bestimmte andere Seen, bei denen sich aufgrund der gegebenen Verhältnisse (Art und Bedeutung der berührten Naturschutzinteressen, Schiffbarkeit, Grösse u.a.) ein Schiffahrtsverbot ebenfalls oder in noch stärkerem Masse aufgedrängt hätte, von diesem Verbot ausgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin beanstandet indessen lediglich in allgemeiner Weise die mangelnde Erkennbarkeit oder Transparenz der verwendeten Auswahlkriterien, ohne sich auf konkrete Vergleichsfälle zu berufen, welche den Vorwurf der behaupteten Ungleichbehandlung zu belegen vermöchten. Auf die Rüge ist insoweit mangels rechtsgenüglicher Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht einzutreten.
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das angefochtene Dekret habe, soweit es den Amsoldinger- und den Uebeschisee einem Schiffahrtsverbot unterstelle, den Charakter einer Einzelverfügung oder einer Allgemeinverfügung, weshalb die Beschwerdeführerin als Eigentümerin dieser Gewässer vor Erlass dieses Verbotes hätte angehört werden müssen; dies ergebe sich sowohl aus Art. 21-24 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes wie auch unmittelbar aus Art. 4 BV. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, sich zur wirklichen Notwendigkeit eines solchen Verbotes zu äussern und ihr Privateigentum an den von den Behörden als öffentlich betrachteten Gewässern nachzuweisen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Subsidiär greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, entscheidet das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 118 Ia 18 E. 1b mit Hinweis). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das rechtliche Gehör beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden (Art. 21-24 VRPG) gelten, wie aus Art. 1 VRPG hervorgeht, allein für das Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden. Es lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, beim Erlass des hier angefochtenen Dekretes habe es sich nicht um ein solches, unter das Verwaltungsrechtspflegegesetz fallendes Verfahren gehandelt. Es kann sich einzig darum handeln, ob das beanstandete Vorgehen gegen den unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch verstösst.
c) aa) Das angefochtene Schiffahrtsdekret weist die Form eines Erlasses, d.h. einer rechtssatzmässigen Regelung auf. Im Verfahren der Gesetzgebung bzw. der Rechtsetzung überhaupt besteht kein Gehörsanspruch (BGE 113 Ia 99 E. 2a; BGE 106 Ia 79 E. 2b; BGE 104 Ia 67 E. 2b, je mit Hinweisen). Dies wird unter anderem damit begründet, dass generell-abstrakte Regelungen den einzelnen in der Regel nicht derart unmittelbar berühren, dass sich individuelle Anhörungen rechtfertigen würden. Hingewiesen wird auch auf die Grösse und Offenheit des Adressatenkreises; bei Erlassen, welche potentiell die gesamte Bürgerschaft betreffen, ersetzt das demokratische Prinzip, d.h. die Möglichkeit der direkten oder indirekten Mitwirkung im Rechtssetzungsverfahren, den individuellen Gehörsanspruch; dazu kommt die Möglichkeit von Vernehmlassungsverfahren bei der Vorbereitung der Erlasse (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N 10 zu Art. 4 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 271; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 213 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 81/B/I/a, S. 500 f.).
bb) Bei Nutzungsplänen, welche Merkmale sowohl des Rechtssatzes wie der Einzelverfügung aufweisen, besteht dagegen ein Gehörsanspruch der Grundeigentümer. Sie sind beim Erlass oder bei der Änderung solcher Pläne in geeigneter Form individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (BGE 111 Ia 168 E. 2c; BGE 107 Ia 273 ff. mit Hinweisen; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 11/B/II/a, S. 26 f.). Diese Äusserungsmöglichkeit muss allerdings nicht notwendigerweise schon vor der Beschlussfassung über den Plan bestehen; es genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Einwendungen im Rahmen eines Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden können (so BGE 114 Ia 238 ff. E. 2c, cc-cf; FRANÇOIS RUCKSTUHL, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 287, mit weiteren Hinweisen).
cc) Gegenüber Allgemeinverfügungen, welche zwar einen konkreten Gegenstand regeln, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richten, besteht in der Regel kein Anspruch auf individuelle Anhörung; solche Anordnungen werden diesbezüglich den Rechtssätzen gleichgestellt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 501; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 81/B/I/a, S. 263). Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn einzelne Personen - als sog. Spezialadressaten - durch die ergangene Anordnung wesentlich schwerwiegender betroffen werden als die übrige Vielzahl der Normaladressaten; ihnen muss eine Gelegenheit zur Äusserung gewährt werden (TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984, S. 448 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 263).
dd) Der blosse Umstand, dass ein unmittelbar in die Rechtsstellung eines einzelnen eingreifender Hoheitsakt nicht, wie in der Regel der Fall, von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht, welches nicht in den Formen des Verwaltungsverfahrens bzw. eines prozessualen Verfahrens handelt, vermag den aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht zum vornherein aufzuheben (PIERRE MOOR, Droit administratif, II, Bern 1991, S. 187; vgl. auch BGE 100 Ia 391 f. E. 3). Allerdings dürfen an parlamentarische Verfahren unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Gehörsanspruches keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BGE 98 Ia 77 E. 2).
d) aa) Das vom Grossen Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 erlassene Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt enthält eine Reihe von Verhaltens- und Organisationsnormen, die sich auf alle schiffbaren bzw. auf ganze Kategorien von Gewässern beziehen und damit generell-abstrakter Natur sind (Art. 3 SD: Winterfahrverbot und Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr; Art. 5 SD: Höchstgeschwindigkeit auf Fliessgewässern; Art. 6 SD: Ausnahmebewilligungen, Sonderstellung der Fischereirechtsinhaber; Art. 7 Abs. 2 und 3 SD: Kompetenz zur Ausdehnung gewisser Bewilligungspflichten; Art. 8 SD: Schiffskennzeichen; Art. 9 SD: Übergangsrecht). Andere Normen des Schiffahrtsdekretes dagegen beziehen sich, was mit der Natur der zu regelnden Materie zusammenhängt, nur auf bestimmte, namentlich genannte Gewässer. Das gilt insbesondere für das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot, dem die im Anhang in Form einer Liste aufgezählten Gewässer unterstehen, ferner für Art. 3 SD (Abgrenzung des Geltungsbereiches der zeitlichen Fahrverbote), für Art. 4 SD (Geltungsbereich eines Teilfahrverbotes) und für Art. 7 Abs. 1 SD (Bewilligungspflicht für bestimmte Flüsse).
bb) Diese letzteren Normen könnten wegen der Konkretheit des erfassten Regelungsobjektes inhaltlich als Allgemeinverfügungen eingestuft werden. Nach dem Gesagten besteht auch gegenüber Allgemeinverfügungen in der Regel kein individueller Gehörsanspruch. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin als grundbuchlich eingetragene Eigentümerin von zwei der unter das Verbot gemäss Art. 2 SD fallenden Gewässer hätte angehört werden müssen.
Ein Anspruch auf eine Äusserungsmöglichkeit hätte aufgrund von Art. 4 BV jedenfalls dann bestanden, wenn das grossrätliche Dekret nur gerade die beiden oder einen der beiden Seen der Beschwerdeführerin neu einem Schiffahrtsverbot unterworfen oder wenn der Erlass des Grossen Rates für diese Gewässer eine differenzierte, auf die konkreten dortigen Verhältnisse zugeschnittene Regelung getroffen hätte (wie dies etwa für die Bestimmungen des vom Regierungsrat am 8. Oktober 1980 erlassenen Naturschutzbeschlusses zutrifft). Weder das eine noch das andere ist hier der Fall. Die beiden Gewässer der Beschwerdeführerin gehören zu einer Gruppe von rund 30 Kleinseen, welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret der gleichen einheitlichen Regelung, nämlich einem vollständigen Schiffahrtsverbot, unterstellt werden. Damit liegen die Verhältnisse wesentlich anders als etwa beim Erlass eines Bauzonenplanes, wo Zonengrenzen in Abwägung der Bedürfnisse irgendwo gezogen werden müssen und Grundstücke ähnlicher Lage und Art rechtlich völlig verschieden behandelt werden können, was den Planungsorganen eine entsprechend grosse Gestaltungsfreiheit verleiht und damit eine Äusserungsmöglichkeit der betroffenen Grundeigentümer voraussetzt. Die Auswahl der im Anhang zu Art. 2 SD bezeichneten Gewässer geschah nicht in Betätigung einer derartigen planerischen Gestaltungsfreiheit, sondern es ging im Gegenteil darum, eine grössere Gruppe gleichartiger Gewässer aufgrund eines gemeinsamen Naturschutzkonzeptes einer einheitlichen schiffahrtsrechtlichen Ordnung zu unterwerfen.
Eine vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte sich verfassungsrechtlich allenfalls dann aufgedrängt, wenn die Regelungskompetenz des Grossen Rates für den Amsoldingersee und den Uebeschisee im Falle eines Nachweises des Privateigentums gar nicht bestanden hätte. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt (E. 3), nicht schlüssig dargetan. Da für die beiden Seen aufgrund der bestehenden Naturschutzzone schon bisher ein grundsätzliches Schiffahrtsverbot galt, bedeutete die im Dekret getroffene Ordnung für die Beschwerdeführerin auch keinen derartigen schweren Eingriff, dass sie im Sinne der für Allgemeinverfügungen geltenden Regeln (vgl. oben c/cc) als Spezialadressatin zwingend hätte angehört werden müssen; die Aufnahme der beiden Seen in die Liste der gesperrten Gewässer stand aufgrund der bestehenden Naturschutzregelung wohl zum vornherein fest. Wenn sich der Grosse Rat bei dieser Sachlage an die für den Erlass von Rechtssätzen geltenden Regeln hielt und von einer Anhörung der Beschwerdeführerin absah, verstiess er nicht gegen Art. 4 BV.
cc) Das dargelegte Ergebnis vermag im übrigen auch deshalb zu befriedigen, weil aus der Einstufung des angefochtenen Art. 2 SD und des dazu gehörigen Anhanges zum Schiffahrtsdekret in die Kategorie des Rechtssatzes verfahrensmässig folgt, dass die Beschwerdeführerin ungeachtet der abstrakten Normenkontrolle bei der Anwendung von Art. 2 SD im Einzelfall vorfrageweise erneut dessen Verfassungswidrigkeit geltend machen kann (BGE 117 Ia 99 f. E. 1; 114 Ia 52 E. 2a, je mit Hinweisen); das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erwächst insoweit nicht in materielle Rechtskraft (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 336). Diese Möglichkeit der erneuten Überprüfung des Fahrverbotes als eigentumsbeschränkender Massnahme in einem Gerichtsverfahren und die mit ihr verbundene Gelegenheit, nochmals in der Sache Stellung nehmen zu können, kann gewissermassen als das Korrelat des Fehlens des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren bezeichnet werden. | de | Kantonalrechtliches Schiffahrtsverbot auf einem Privatsee; Vereinbarkeit mit Art. 4 und 22ter BV; rechtliches Gehör gegenüber Erlass? 1. a) Verhältnismässigkeit der Eigentumsbeschränkung (E. 2).
b) Gesetzliche Grundlage der Eigentumsbeschränkung, insbesondere Legiferierungskompetenz des bernischen Grossen Rates über private Gewässer (E. 3).
c) Rechtsgleichheit bei der Auswahl der mit dem Schiffahrtsverbot belegten Gewässer (E. 4).
2. Anspruch auf rechtliches Gehör beim Erlass eines Dekretes, welches eine Reihe einzeln bezeichneter Gewässer einem Schiffahrtsverbot unterwirft? (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,908 | 119 Ia 141 | 119 Ia 141
Sachverhalt ab Seite 142
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe (Schiffahrtsgesetz, SG) kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD). Dieses bestimmt in Art. 2 unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote":
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des
Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt
gesperrt."
Gemäss dem Anhang zum Dekret unterstehen diesem generellen Fahrverbot rund dreissig namentlich bezeichnete kleinere Seen, worunter der Amsoldingersee und der Uebeschisee, sowie ferner vier Wildflüsse.
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den im Schiffahrtsdekret statuierten Fahrverboten bewilligen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Das Bundesgericht weist eine von Frau Dr. Barbara Hegner-von Stockar erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher diese die Streichung des Amsoldingersees und des Uebeschisees aus dem Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes und die Aufhebung von Art. 6 Abs. 2 des Dekretes beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin betrachtet sich aufgrund bestehender Grundbucheinträge als Eigentümerin des Amsoldinger- und des Uebeschisees und erblickt in dem durch das angefochtene Dekret für diese beiden Seen statuierten Schiffahrtsverbot eine Beschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse, welche nur nach Massgabe von Art. 22ter BV zulässig sei. Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage wird von der Beschwerdeführerin (vorbehältlich der von ihr erst in der Beschwerdeergänzung aufgeworfenen und nachfolgend unter E. 3 behandelten Frage, ob sich die Regelungskompetenz des Grossen Rates überhaupt auf die beiden Seen erstreckt) nicht bestritten. Sie räumt auch ein, dass das angeordnete Schiffahrtsverbot an sich Naturschutzzwecken dienen und damit im öffentlichen Interesse liegen könne. Die getroffene Regelung verletze jedoch das Gebot der Verhältnismässigkeit: Gemäss einem (eine entsprechende frühere Verfügung der Forstwirtschaftsdirektion von 1977 ersetzenden) Beschluss des Regierungsrates vom 8. Oktober 1980 (Naturschutzbeschluss, NatB), gehörten der Amsoldingersee und der Uebeschisee zu einem Naturschutzgebiet, wobei nach den erlassenen Schutzbestimmungen auf diesen beiden Seen sowohl das Baden wie auch - im Einverständnis mit der Forstdirektion - die Verwendung einer bestimmten Anzahl von Ruderbooten insbesondere für die Ausübung der Fischerei und im Winter zudem das Schlittschuhlaufen gestattet seien. Damit aber sei das angeordnete Schiffahrtsverbot nicht geeignet, den angestrebten Naturschutzzweck zu erreichen, da die erlaubten anderen Nutzungen bereits mit einem starken Publikumsandrang verbunden seien. Jedenfalls werde der angestrebte Naturschutzzweck, soweit er überhaupt erfüllbar sei, schon durch die bereits geltenden Beschränkungen erreicht. Die zusätzliche Aufnahme der beiden Seen in den Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes sei überflüssig und unverhältnismässig.
b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die beiden Seen gehören, wie bereits erwähnt, zu einer Naturschutzzone, welche "die Erhaltung der weitgehend natürlich gebliebenen Moränenseelandschaft mit ihren Wasserflächen, den besonders schön ausgebildeten Verlandungsgürteln, der Insel im Amsoldingersee, den Ufergehölzen und Feuchtwiesen" sowie generell die "Erhaltung des Lebensraumes für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt, namentlich an Nassstandorten" bezweckt (so Ziff. II.2.NatB). Der Umstand, dass gleichzeitig das Baden von einem festgelegten Badeplatz aus sowie der Einsatz einzelner Ruderboote insbesondere für die Fischerei gestattet bleiben und im Winter "im Einvernehmen mit den Grundeigentümern" zudem das Schlittschuhlaufen erlaubt ist (vgl. Ziff. IV.6.e und f sowie 7.a und b NatB) bedeutet keine Preisgabe dieses Naturschutzzieles und stellt die Berechtigung des für die beiden Seen nunmehr auf Dekretsstufe verankerten (grundsätzlichen) Schiffahrtsverbotes nicht in Frage. Schon der geltende Naturschutzbeschluss vom 8. Oktober 1980 untersagt, vorbehältlich der erwähnten Ausnahme, "das Befahren der Wasserflächen mit Wasserfahrzeugen aller Art" (Ziff. IV.5.b in Verbindung mit Ziff. III.3. NatB). Die angefochtene neue Vorschrift bestätigt im wesentlichen nur die bereits geltende Regelung, welche gewisse Formen des Gemeingebrauches bzw. der Gewässernutzung zwar zulässt, die beiden Gewässer aber zur Vermeidung einer übermässigen Belastung vom Schiffsverkehr grundsätzlich freihalten will. Gemäss ausdrücklichem Zugeständnis des Regierungsrates bleibt die Verwendung von Booten durch die zur Ausübung der Fischerei berechtigten Personen auch unter der Herrschaft des Schiffahrtsdekretes im bisherigen Umfang gestattet. Wieso das in Art. 2 dieses Dekretes statuierte Schiffahrtsverbot gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit verstossen soll, ist nicht einzusehen.
3. a) In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde stellte sich der Regierungsrat zur Rechtfertigung des für den Amsoldinger- und den Uebeschisee erlassenen Schiffahrtsverbotes auf den Standpunkt, es handle sich bei diesen Seen, ungeachtet der geltend gemachten Eigentumsverhältnisse, um öffentliche Gewässer im Sinne des Schiffahrtsgesetzes. Nach Art. 4 SG gelten alle Seen, Flüsse, Bäche und Kanäle, die sich zur Ausübung der Schiffahrt eignen, als öffentliche Gewässer; ausgenommen sind jene Gewässer, an denen durch "besondere Titel" Privateigentum nachgewiesen ist. Nach Auffassung des Regierungsrates stellen die bestehenden Grundbucheinträge noch keinen "besonderen Titel" im Sinne dieser Bestimmung dar. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Meinung und verweist in umfangreichen Ausführungen auf die historischen Eigentumsverhältnisse an den beiden Seen sowie auf weitere Umstände, welche den privaten Charakter dieser Gewässer wie auch dessen Anerkennung durch den Staat belegen sollen. Der bernische Gesetzgeber könne nur über die öffentlichen Gewässer des Kantons legiferieren; das im Schiffahrtsdekret für die beiden Seen statuierte Schiffahrtsverbot entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage.
b) aa) Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit es sich bei den beiden streitigen Seen um öffentliche oder private Gewässer handelt und welche Bedeutung einer solchen Unterscheidung im vorliegenden Zusammenhang überhaupt zukommen kann, ist an dieser Stelle nicht notwendig. Der Gebietshoheit des Kantons - und damit auch dessen Gesetzgebungshoheit - unterliegen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, sämtliche auf Kantonsgebiet gelegenen Gewässer, seien sie öffentlich oder privat (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 242; vgl. auch ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 48). Im öffentlichen Interesse angeordnete Nutzungsbeschränkungen können sich dementsprechend auf alle Arten von Gewässern beziehen. Wenn der Kanton im Rahmen der Raumplanung, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, anerkanntermassen sowohl öffentliches wie privates Areal bestimmten Nutzungsbeschränkungen unterwerfen darf, muss dies in gleicher Weise für den Bereich der Gewässer gelten. Staatliche Naturschutzmassnahmen können sich, sei es in Form von Allgemeinverfügungen, Schutzzonen oder von rechtssatzmässigen Vorschriften, ebenfalls auf private Gewässer erstrecken (betreffend Schutzzonen vgl. EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N 13 zu Art. 17 RPG, S. 228) und für die erfassten Wasserflächen - im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) - nötigenfalls auch Verbote oder Beschränkungen der Schiffahrt enthalten (BGE 108 Ia 61 f. E. 4b, aa). Es bleibt grundsätzlich dem Organisationsrecht der Kantone anheimgestellt, in welchem Verfahren bzw. in welcher Form und durch welche Behörden solche Anordnungen erlassen werden.
bb) Nach Art. 2 Abs. 1 SG ist die Schiffahrt "auf öffentlichen Gewässern" frei, d.h. es gilt für die öffentlichen Gewässer der Grundsatz, dass sie dem schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch offenstehen. Art. 2 Abs. 2 SG sieht die Möglichkeit vor, aus Gründen des öffentlichen Interesses die Schiffahrt durch Dekret auf "bestimmten bernischen Gewässern" einzuschränken (lit. a) oder die Zahl der "auf einem Gewässer" zugelassenen Schiffe zu begrenzen (lit. b). Vorbehalten bleiben ferner besondere lokale Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 2 Abs. 3 des Schiffahrtsgesetzes. Die dem Grossen Rat in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG eingeräumte Regelungskompetenz beschränkt sich nach ihrem Wortlaut nicht auf öffentliche Gewässer, sondern sie gilt für die "bernischen Gewässer" allgemein. Es stellt sich die Frage, ob dieser - von der Formulierung in Abs. 1 wohl bewusst abweichende - Begriff nicht alle im Kanton gelegenen Gewässer umfasst, für welche sich die Frage einer Einschränkung der Schiffahrt stellen kann, und ob sich die Regelungskompetenz gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a SG damit nicht auch auf allfällige schiffbare private Gewässer erstreckt. Das Schiffahrtsgesetz regelt die Benützung der "Gewässer" durch Schiffe ganz allgemein (vgl. Art. 1 SG) und verwendet den - in Art. 4 Abs. 1 SG definierten - Begriff der "öffentlichen Gewässer" jeweils nur dort, wo es um die Gewährleistung des Gemeingebrauches (Art. 2 Abs. 1 SG) oder um die Erfassung von Formen des gesteigerten Gemeingebrauches oder der Sondernutzung an öffentlichen, d.h. für den schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch grundsätzlich freigegebenen Gewässern geht (Art. 6 und 8 SG). Die in Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes vorgesehenen Anordnungen sind nicht darauf ausgerichtet, Gewässer für einen derartigen Gemeingebrauch freizugeben oder Nutzungsformen zuzulassen, welche eine entsprechende Zweckbestimmung des Gewässers voraussetzen, sondern es handelt sich vielmehr um Beschränkungen der Befugnis, die Wasserfläche zu befahren. Solche Schiffahrtsverbote können, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, auch dort sinnvoll Platz greifen und sachlich berechtigt sein, wo der Einsatz von Wasserfahrzeugen nicht aufgrund eines zugelassenen Gemeingebrauches, sondern allein aufgrund einer privatrechtlich verankerten Sachherrschaft über das Gewässer möglich ist.
cc) Es erscheint insofern nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass der Grosse Rat die ihm durch Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes eingeräumte Regelungskompetenz nicht nur gegenüber öffentlichen Gewässern, sondern auch gegenüber schiffbaren privaten Gewässern in Anspruch nehmen kann. Wohl rechnet der Regierungsrat selber die beiden streitigen Seen zu den öffentlichen Gewässern, und er scheint dabei davon auszugehen, der Grosse Rat könne Einschränkungen der Schiffahrt ausschliesslich für diese Kategorie von Gewässern beschliessen. Dass sich von der kantonalen Gesetzgebungshoheit her indessen keine solche Beschränkung der Regelungskompetenz ergibt, wurde bereits dargelegt, und eine derartige enge, an sich systemwidrige Auslegung der Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 des Schiffahrtsgesetzes drängt sich, wie ausgeführt, auch nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht zwingend auf.
dd) Da das in Art. 2 des Schiffahrtsdekretes für die beiden Seen statuierte vollständige Schiffahrtsverbot, zumindest bei Berücksichtigung der aufgrund der Zuweisung in eine Naturschutzzone bereits bestehenden Nutzungsbeschränkungen sowie der bezüglich des Fahrverbotes zugestandenen Ausnahmen (vgl. E. 2), für die Beschwerdeführerin keinen (besonders) schweren Eingriff in ihre allfälligen Eigentumsbefugnisse bedeutet, prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage, d.h. die dem angefochtenen Eingriff zugrunde liegende Auslegung des kantonalen Rechts, auch bei Anrufung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 116 Ia 45 E. 4c, 185 E. 3c, je mit Hinweisen). Allein damit, dass der vom Regierungsrat angenommene öffentliche Charakter der beiden Seen allenfalls widerlegt und im Sinne von Art. 4 des Schiffahrtsgesetzes das Privateigentum an diesen Gewässern nachgewiesen wird, wäre nach dem Gesagten noch nicht schlüssig dargetan, dass der Grosse Rat die von ihm in Anspruch genommene schiffahrtsrechtliche Regelungskompetenz über diese beiden Gewässer nicht besitzt. Die Beschwerdeführerin müsste darüber hinaus, sei es anhand der Gesetzesmaterialien oder sonstiger Auslegungselemente, zusätzlich dartun, dass und wieso diese Regelungskompetenz trotz des weiter gefassten Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 SG ("bernische Gewässer") sowie der für eine weitergehende Normierungsbefugnis anführbaren systematischen und sachlichen Argumente (vgl. oben E. 3b, bb und cc) klarerweise nur für "öffentliche Gewässer" gelten kann und eine Ausdehnung dieser Regelungskompetenz auf schiffbare private Gewässer mit Sinn und Zweck des Schiffahrtsgesetzes offensichtlich unvereinbar und willkürlich wäre. Einen solchen Nachweis erbringt die Beschwerdeführerin nicht; sie beschränkt sich - in Beantwortung der Argumentation des Regierungsrates - auf die Geltendmachung des Privateigentums an ihren Seen und setzt sich mit der entscheidenden Frage, wie die Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG überhaupt auszulegen ist, nicht bzw. nicht rechtsgenüglich auseinander. Ihre Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt des weitern eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes. Die frühere regierungsrätliche Verordnung vom 21. Juni 1989 (Verordnung vom 21. Juni 1989 betreffend die Ausübung der Schiffahrt auf den Gewässern des Kantons Bern), welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret abgelöst worden sei (vgl. Art. 10 Ziff. 1 SD), habe in Art. 10 bereits eine Liste der aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt gesperrten Gewässer enthalten. Durch das neue Dekret seien einerseits eine grosse Anzahl von Gewässern vom Schiffahrtsverbot befreit, anderseits eine kleine Anzahl von Gewässern neu diesem Verbot unterstellt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich der Dekretsgeber dabei habe leiten lassen. Die Zugehörigkeit des Gewässers zu einem Naturschutzgebiet bilde offenbar kein Kriterium; zwar hätten die durch die alte Verordnung erfassten Gewässer alle in Naturschutzgebieten gelegen, doch treffe dies nicht mehr für alle im Dekret angeführten Gewässer zu. Auch die Grösse der Gewässer bilde kein massgebliches Kriterium, denn einige der aus dem Verbot entlassenen Gewässer seien grösser als der Amsoldinger- und der Uebeschisee, während umgekehrt gewisse neu einbezogene Gewässer kleiner seien als die genannten beiden Seen. Es sei zu vermuten, dass sich der Grosse Rat allein auf die geographischen Bezeichnungen gestützt und nur noch alle jene Gewässer dem Verbot unterstellt habe, in deren Namen die Silbe "-see" enthalten sei. Ein solches Vorgehen sei willkürlich.
b) Der Regierungsrat führt zur Begründung der mit dem neuen Dekret getroffenen Auswahl aus, von den nach der bisherigen Verordnung vom 21. Juni 1989 gesperrten Gewässern seien jene in die Liste gemäss Anhang zum Dekret aufgenommen worden, bei denen die erforderliche Schiffahrtsbeschränkung die ganze Fläche erfasse oder die wegen ungewisser Eignung aus Sicherheitsgründen gesperrt werden müssten. Gewässer, die sich von den tatsächlichen Gegebenheiten (Grösse, Wasserstand usw.) nicht zur Schiffahrt eigneten und auf denen auch nie ein Schiff gesehen worden sei, bedürften keiner Regelung und seien deswegen nicht in die betreffende Liste aufgenommen worden.
c) Nach welchen Kriterien die im Anhang zum Schiffahrtsdekret aufgeführten, aus Naturschutzgründen für die Schiffahrt gesperrten Gewässer ausgewählt wurden, bedarf hier keiner allgemeinen Abklärung. Allein darin, dass dem Dekretsgeber bei der Bestimmung dieser Gewässer ein gewisser Ermessensspielraum offenstand und die angewendeten Abgrenzungskriterien allenfalls nicht ohne weiteres erkennbar sind, liegt noch kein Verstoss gegen das Willkürverbot. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin könnte sich auf diesen Grundsatz hier nur dann erfolgreich berufen, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass bestimmte andere Seen, bei denen sich aufgrund der gegebenen Verhältnisse (Art und Bedeutung der berührten Naturschutzinteressen, Schiffbarkeit, Grösse u.a.) ein Schiffahrtsverbot ebenfalls oder in noch stärkerem Masse aufgedrängt hätte, von diesem Verbot ausgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin beanstandet indessen lediglich in allgemeiner Weise die mangelnde Erkennbarkeit oder Transparenz der verwendeten Auswahlkriterien, ohne sich auf konkrete Vergleichsfälle zu berufen, welche den Vorwurf der behaupteten Ungleichbehandlung zu belegen vermöchten. Auf die Rüge ist insoweit mangels rechtsgenüglicher Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht einzutreten.
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das angefochtene Dekret habe, soweit es den Amsoldinger- und den Uebeschisee einem Schiffahrtsverbot unterstelle, den Charakter einer Einzelverfügung oder einer Allgemeinverfügung, weshalb die Beschwerdeführerin als Eigentümerin dieser Gewässer vor Erlass dieses Verbotes hätte angehört werden müssen; dies ergebe sich sowohl aus Art. 21-24 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes wie auch unmittelbar aus Art. 4 BV. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, sich zur wirklichen Notwendigkeit eines solchen Verbotes zu äussern und ihr Privateigentum an den von den Behörden als öffentlich betrachteten Gewässern nachzuweisen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Subsidiär greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, entscheidet das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 118 Ia 18 E. 1b mit Hinweis). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das rechtliche Gehör beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden (Art. 21-24 VRPG) gelten, wie aus Art. 1 VRPG hervorgeht, allein für das Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden. Es lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, beim Erlass des hier angefochtenen Dekretes habe es sich nicht um ein solches, unter das Verwaltungsrechtspflegegesetz fallendes Verfahren gehandelt. Es kann sich einzig darum handeln, ob das beanstandete Vorgehen gegen den unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch verstösst.
c) aa) Das angefochtene Schiffahrtsdekret weist die Form eines Erlasses, d.h. einer rechtssatzmässigen Regelung auf. Im Verfahren der Gesetzgebung bzw. der Rechtsetzung überhaupt besteht kein Gehörsanspruch (BGE 113 Ia 99 E. 2a; BGE 106 Ia 79 E. 2b; BGE 104 Ia 67 E. 2b, je mit Hinweisen). Dies wird unter anderem damit begründet, dass generell-abstrakte Regelungen den einzelnen in der Regel nicht derart unmittelbar berühren, dass sich individuelle Anhörungen rechtfertigen würden. Hingewiesen wird auch auf die Grösse und Offenheit des Adressatenkreises; bei Erlassen, welche potentiell die gesamte Bürgerschaft betreffen, ersetzt das demokratische Prinzip, d.h. die Möglichkeit der direkten oder indirekten Mitwirkung im Rechtssetzungsverfahren, den individuellen Gehörsanspruch; dazu kommt die Möglichkeit von Vernehmlassungsverfahren bei der Vorbereitung der Erlasse (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N 10 zu Art. 4 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 271; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 213 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 81/B/I/a, S. 500 f.).
bb) Bei Nutzungsplänen, welche Merkmale sowohl des Rechtssatzes wie der Einzelverfügung aufweisen, besteht dagegen ein Gehörsanspruch der Grundeigentümer. Sie sind beim Erlass oder bei der Änderung solcher Pläne in geeigneter Form individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (BGE 111 Ia 168 E. 2c; BGE 107 Ia 273 ff. mit Hinweisen; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 11/B/II/a, S. 26 f.). Diese Äusserungsmöglichkeit muss allerdings nicht notwendigerweise schon vor der Beschlussfassung über den Plan bestehen; es genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Einwendungen im Rahmen eines Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden können (so BGE 114 Ia 238 ff. E. 2c, cc-cf; FRANÇOIS RUCKSTUHL, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 287, mit weiteren Hinweisen).
cc) Gegenüber Allgemeinverfügungen, welche zwar einen konkreten Gegenstand regeln, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richten, besteht in der Regel kein Anspruch auf individuelle Anhörung; solche Anordnungen werden diesbezüglich den Rechtssätzen gleichgestellt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 501; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 81/B/I/a, S. 263). Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn einzelne Personen - als sog. Spezialadressaten - durch die ergangene Anordnung wesentlich schwerwiegender betroffen werden als die übrige Vielzahl der Normaladressaten; ihnen muss eine Gelegenheit zur Äusserung gewährt werden (TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984, S. 448 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 263).
dd) Der blosse Umstand, dass ein unmittelbar in die Rechtsstellung eines einzelnen eingreifender Hoheitsakt nicht, wie in der Regel der Fall, von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht, welches nicht in den Formen des Verwaltungsverfahrens bzw. eines prozessualen Verfahrens handelt, vermag den aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht zum vornherein aufzuheben (PIERRE MOOR, Droit administratif, II, Bern 1991, S. 187; vgl. auch BGE 100 Ia 391 f. E. 3). Allerdings dürfen an parlamentarische Verfahren unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Gehörsanspruches keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BGE 98 Ia 77 E. 2).
d) aa) Das vom Grossen Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 erlassene Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt enthält eine Reihe von Verhaltens- und Organisationsnormen, die sich auf alle schiffbaren bzw. auf ganze Kategorien von Gewässern beziehen und damit generell-abstrakter Natur sind (Art. 3 SD: Winterfahrverbot und Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr; Art. 5 SD: Höchstgeschwindigkeit auf Fliessgewässern; Art. 6 SD: Ausnahmebewilligungen, Sonderstellung der Fischereirechtsinhaber; Art. 7 Abs. 2 und 3 SD: Kompetenz zur Ausdehnung gewisser Bewilligungspflichten; Art. 8 SD: Schiffskennzeichen; Art. 9 SD: Übergangsrecht). Andere Normen des Schiffahrtsdekretes dagegen beziehen sich, was mit der Natur der zu regelnden Materie zusammenhängt, nur auf bestimmte, namentlich genannte Gewässer. Das gilt insbesondere für das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot, dem die im Anhang in Form einer Liste aufgezählten Gewässer unterstehen, ferner für Art. 3 SD (Abgrenzung des Geltungsbereiches der zeitlichen Fahrverbote), für Art. 4 SD (Geltungsbereich eines Teilfahrverbotes) und für Art. 7 Abs. 1 SD (Bewilligungspflicht für bestimmte Flüsse).
bb) Diese letzteren Normen könnten wegen der Konkretheit des erfassten Regelungsobjektes inhaltlich als Allgemeinverfügungen eingestuft werden. Nach dem Gesagten besteht auch gegenüber Allgemeinverfügungen in der Regel kein individueller Gehörsanspruch. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin als grundbuchlich eingetragene Eigentümerin von zwei der unter das Verbot gemäss Art. 2 SD fallenden Gewässer hätte angehört werden müssen.
Ein Anspruch auf eine Äusserungsmöglichkeit hätte aufgrund von Art. 4 BV jedenfalls dann bestanden, wenn das grossrätliche Dekret nur gerade die beiden oder einen der beiden Seen der Beschwerdeführerin neu einem Schiffahrtsverbot unterworfen oder wenn der Erlass des Grossen Rates für diese Gewässer eine differenzierte, auf die konkreten dortigen Verhältnisse zugeschnittene Regelung getroffen hätte (wie dies etwa für die Bestimmungen des vom Regierungsrat am 8. Oktober 1980 erlassenen Naturschutzbeschlusses zutrifft). Weder das eine noch das andere ist hier der Fall. Die beiden Gewässer der Beschwerdeführerin gehören zu einer Gruppe von rund 30 Kleinseen, welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret der gleichen einheitlichen Regelung, nämlich einem vollständigen Schiffahrtsverbot, unterstellt werden. Damit liegen die Verhältnisse wesentlich anders als etwa beim Erlass eines Bauzonenplanes, wo Zonengrenzen in Abwägung der Bedürfnisse irgendwo gezogen werden müssen und Grundstücke ähnlicher Lage und Art rechtlich völlig verschieden behandelt werden können, was den Planungsorganen eine entsprechend grosse Gestaltungsfreiheit verleiht und damit eine Äusserungsmöglichkeit der betroffenen Grundeigentümer voraussetzt. Die Auswahl der im Anhang zu Art. 2 SD bezeichneten Gewässer geschah nicht in Betätigung einer derartigen planerischen Gestaltungsfreiheit, sondern es ging im Gegenteil darum, eine grössere Gruppe gleichartiger Gewässer aufgrund eines gemeinsamen Naturschutzkonzeptes einer einheitlichen schiffahrtsrechtlichen Ordnung zu unterwerfen.
Eine vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte sich verfassungsrechtlich allenfalls dann aufgedrängt, wenn die Regelungskompetenz des Grossen Rates für den Amsoldingersee und den Uebeschisee im Falle eines Nachweises des Privateigentums gar nicht bestanden hätte. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt (E. 3), nicht schlüssig dargetan. Da für die beiden Seen aufgrund der bestehenden Naturschutzzone schon bisher ein grundsätzliches Schiffahrtsverbot galt, bedeutete die im Dekret getroffene Ordnung für die Beschwerdeführerin auch keinen derartigen schweren Eingriff, dass sie im Sinne der für Allgemeinverfügungen geltenden Regeln (vgl. oben c/cc) als Spezialadressatin zwingend hätte angehört werden müssen; die Aufnahme der beiden Seen in die Liste der gesperrten Gewässer stand aufgrund der bestehenden Naturschutzregelung wohl zum vornherein fest. Wenn sich der Grosse Rat bei dieser Sachlage an die für den Erlass von Rechtssätzen geltenden Regeln hielt und von einer Anhörung der Beschwerdeführerin absah, verstiess er nicht gegen Art. 4 BV.
cc) Das dargelegte Ergebnis vermag im übrigen auch deshalb zu befriedigen, weil aus der Einstufung des angefochtenen Art. 2 SD und des dazu gehörigen Anhanges zum Schiffahrtsdekret in die Kategorie des Rechtssatzes verfahrensmässig folgt, dass die Beschwerdeführerin ungeachtet der abstrakten Normenkontrolle bei der Anwendung von Art. 2 SD im Einzelfall vorfrageweise erneut dessen Verfassungswidrigkeit geltend machen kann (BGE 117 Ia 99 f. E. 1; 114 Ia 52 E. 2a, je mit Hinweisen); das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erwächst insoweit nicht in materielle Rechtskraft (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 336). Diese Möglichkeit der erneuten Überprüfung des Fahrverbotes als eigentumsbeschränkender Massnahme in einem Gerichtsverfahren und die mit ihr verbundene Gelegenheit, nochmals in der Sache Stellung nehmen zu können, kann gewissermassen als das Korrelat des Fehlens des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren bezeichnet werden. | de | Disposition de droit cantonal interdisant la navigation sur un lac privé; compatibilité avec les art. 4 et 22ter Cst.; droit d'être entendu avant cette interdiction? 1. a) Restriction au droit de propriété conforme au principe de la proportionnalité (consid. 2).
b) Base légale pour limiter le droit de propriété, en particulier compétence du Grand Conseil bernois pour légiférer sur les voies d'eau privées (consid. 3).
c) Egalité de traitement dans le choix des voies d'eau concernées par l'interdiction de naviguer (consid. 4).
2. Droit d'être entendu lors de la prise d'un décret qui interdit la navigation sur toute une série de voies d'eau déterminées? (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,909 | 119 Ia 141 | 119 Ia 141
Sachverhalt ab Seite 142
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe (Schiffahrtsgesetz, SG) kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD). Dieses bestimmt in Art. 2 unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote":
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des
Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt
gesperrt."
Gemäss dem Anhang zum Dekret unterstehen diesem generellen Fahrverbot rund dreissig namentlich bezeichnete kleinere Seen, worunter der Amsoldingersee und der Uebeschisee, sowie ferner vier Wildflüsse.
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den im Schiffahrtsdekret statuierten Fahrverboten bewilligen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Das Bundesgericht weist eine von Frau Dr. Barbara Hegner-von Stockar erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher diese die Streichung des Amsoldingersees und des Uebeschisees aus dem Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes und die Aufhebung von Art. 6 Abs. 2 des Dekretes beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin betrachtet sich aufgrund bestehender Grundbucheinträge als Eigentümerin des Amsoldinger- und des Uebeschisees und erblickt in dem durch das angefochtene Dekret für diese beiden Seen statuierten Schiffahrtsverbot eine Beschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse, welche nur nach Massgabe von Art. 22ter BV zulässig sei. Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage wird von der Beschwerdeführerin (vorbehältlich der von ihr erst in der Beschwerdeergänzung aufgeworfenen und nachfolgend unter E. 3 behandelten Frage, ob sich die Regelungskompetenz des Grossen Rates überhaupt auf die beiden Seen erstreckt) nicht bestritten. Sie räumt auch ein, dass das angeordnete Schiffahrtsverbot an sich Naturschutzzwecken dienen und damit im öffentlichen Interesse liegen könne. Die getroffene Regelung verletze jedoch das Gebot der Verhältnismässigkeit: Gemäss einem (eine entsprechende frühere Verfügung der Forstwirtschaftsdirektion von 1977 ersetzenden) Beschluss des Regierungsrates vom 8. Oktober 1980 (Naturschutzbeschluss, NatB), gehörten der Amsoldingersee und der Uebeschisee zu einem Naturschutzgebiet, wobei nach den erlassenen Schutzbestimmungen auf diesen beiden Seen sowohl das Baden wie auch - im Einverständnis mit der Forstdirektion - die Verwendung einer bestimmten Anzahl von Ruderbooten insbesondere für die Ausübung der Fischerei und im Winter zudem das Schlittschuhlaufen gestattet seien. Damit aber sei das angeordnete Schiffahrtsverbot nicht geeignet, den angestrebten Naturschutzzweck zu erreichen, da die erlaubten anderen Nutzungen bereits mit einem starken Publikumsandrang verbunden seien. Jedenfalls werde der angestrebte Naturschutzzweck, soweit er überhaupt erfüllbar sei, schon durch die bereits geltenden Beschränkungen erreicht. Die zusätzliche Aufnahme der beiden Seen in den Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes sei überflüssig und unverhältnismässig.
b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die beiden Seen gehören, wie bereits erwähnt, zu einer Naturschutzzone, welche "die Erhaltung der weitgehend natürlich gebliebenen Moränenseelandschaft mit ihren Wasserflächen, den besonders schön ausgebildeten Verlandungsgürteln, der Insel im Amsoldingersee, den Ufergehölzen und Feuchtwiesen" sowie generell die "Erhaltung des Lebensraumes für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt, namentlich an Nassstandorten" bezweckt (so Ziff. II.2.NatB). Der Umstand, dass gleichzeitig das Baden von einem festgelegten Badeplatz aus sowie der Einsatz einzelner Ruderboote insbesondere für die Fischerei gestattet bleiben und im Winter "im Einvernehmen mit den Grundeigentümern" zudem das Schlittschuhlaufen erlaubt ist (vgl. Ziff. IV.6.e und f sowie 7.a und b NatB) bedeutet keine Preisgabe dieses Naturschutzzieles und stellt die Berechtigung des für die beiden Seen nunmehr auf Dekretsstufe verankerten (grundsätzlichen) Schiffahrtsverbotes nicht in Frage. Schon der geltende Naturschutzbeschluss vom 8. Oktober 1980 untersagt, vorbehältlich der erwähnten Ausnahme, "das Befahren der Wasserflächen mit Wasserfahrzeugen aller Art" (Ziff. IV.5.b in Verbindung mit Ziff. III.3. NatB). Die angefochtene neue Vorschrift bestätigt im wesentlichen nur die bereits geltende Regelung, welche gewisse Formen des Gemeingebrauches bzw. der Gewässernutzung zwar zulässt, die beiden Gewässer aber zur Vermeidung einer übermässigen Belastung vom Schiffsverkehr grundsätzlich freihalten will. Gemäss ausdrücklichem Zugeständnis des Regierungsrates bleibt die Verwendung von Booten durch die zur Ausübung der Fischerei berechtigten Personen auch unter der Herrschaft des Schiffahrtsdekretes im bisherigen Umfang gestattet. Wieso das in Art. 2 dieses Dekretes statuierte Schiffahrtsverbot gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit verstossen soll, ist nicht einzusehen.
3. a) In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde stellte sich der Regierungsrat zur Rechtfertigung des für den Amsoldinger- und den Uebeschisee erlassenen Schiffahrtsverbotes auf den Standpunkt, es handle sich bei diesen Seen, ungeachtet der geltend gemachten Eigentumsverhältnisse, um öffentliche Gewässer im Sinne des Schiffahrtsgesetzes. Nach Art. 4 SG gelten alle Seen, Flüsse, Bäche und Kanäle, die sich zur Ausübung der Schiffahrt eignen, als öffentliche Gewässer; ausgenommen sind jene Gewässer, an denen durch "besondere Titel" Privateigentum nachgewiesen ist. Nach Auffassung des Regierungsrates stellen die bestehenden Grundbucheinträge noch keinen "besonderen Titel" im Sinne dieser Bestimmung dar. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Meinung und verweist in umfangreichen Ausführungen auf die historischen Eigentumsverhältnisse an den beiden Seen sowie auf weitere Umstände, welche den privaten Charakter dieser Gewässer wie auch dessen Anerkennung durch den Staat belegen sollen. Der bernische Gesetzgeber könne nur über die öffentlichen Gewässer des Kantons legiferieren; das im Schiffahrtsdekret für die beiden Seen statuierte Schiffahrtsverbot entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage.
b) aa) Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit es sich bei den beiden streitigen Seen um öffentliche oder private Gewässer handelt und welche Bedeutung einer solchen Unterscheidung im vorliegenden Zusammenhang überhaupt zukommen kann, ist an dieser Stelle nicht notwendig. Der Gebietshoheit des Kantons - und damit auch dessen Gesetzgebungshoheit - unterliegen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, sämtliche auf Kantonsgebiet gelegenen Gewässer, seien sie öffentlich oder privat (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 242; vgl. auch ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 48). Im öffentlichen Interesse angeordnete Nutzungsbeschränkungen können sich dementsprechend auf alle Arten von Gewässern beziehen. Wenn der Kanton im Rahmen der Raumplanung, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, anerkanntermassen sowohl öffentliches wie privates Areal bestimmten Nutzungsbeschränkungen unterwerfen darf, muss dies in gleicher Weise für den Bereich der Gewässer gelten. Staatliche Naturschutzmassnahmen können sich, sei es in Form von Allgemeinverfügungen, Schutzzonen oder von rechtssatzmässigen Vorschriften, ebenfalls auf private Gewässer erstrecken (betreffend Schutzzonen vgl. EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N 13 zu Art. 17 RPG, S. 228) und für die erfassten Wasserflächen - im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) - nötigenfalls auch Verbote oder Beschränkungen der Schiffahrt enthalten (BGE 108 Ia 61 f. E. 4b, aa). Es bleibt grundsätzlich dem Organisationsrecht der Kantone anheimgestellt, in welchem Verfahren bzw. in welcher Form und durch welche Behörden solche Anordnungen erlassen werden.
bb) Nach Art. 2 Abs. 1 SG ist die Schiffahrt "auf öffentlichen Gewässern" frei, d.h. es gilt für die öffentlichen Gewässer der Grundsatz, dass sie dem schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch offenstehen. Art. 2 Abs. 2 SG sieht die Möglichkeit vor, aus Gründen des öffentlichen Interesses die Schiffahrt durch Dekret auf "bestimmten bernischen Gewässern" einzuschränken (lit. a) oder die Zahl der "auf einem Gewässer" zugelassenen Schiffe zu begrenzen (lit. b). Vorbehalten bleiben ferner besondere lokale Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 2 Abs. 3 des Schiffahrtsgesetzes. Die dem Grossen Rat in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG eingeräumte Regelungskompetenz beschränkt sich nach ihrem Wortlaut nicht auf öffentliche Gewässer, sondern sie gilt für die "bernischen Gewässer" allgemein. Es stellt sich die Frage, ob dieser - von der Formulierung in Abs. 1 wohl bewusst abweichende - Begriff nicht alle im Kanton gelegenen Gewässer umfasst, für welche sich die Frage einer Einschränkung der Schiffahrt stellen kann, und ob sich die Regelungskompetenz gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a SG damit nicht auch auf allfällige schiffbare private Gewässer erstreckt. Das Schiffahrtsgesetz regelt die Benützung der "Gewässer" durch Schiffe ganz allgemein (vgl. Art. 1 SG) und verwendet den - in Art. 4 Abs. 1 SG definierten - Begriff der "öffentlichen Gewässer" jeweils nur dort, wo es um die Gewährleistung des Gemeingebrauches (Art. 2 Abs. 1 SG) oder um die Erfassung von Formen des gesteigerten Gemeingebrauches oder der Sondernutzung an öffentlichen, d.h. für den schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch grundsätzlich freigegebenen Gewässern geht (Art. 6 und 8 SG). Die in Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes vorgesehenen Anordnungen sind nicht darauf ausgerichtet, Gewässer für einen derartigen Gemeingebrauch freizugeben oder Nutzungsformen zuzulassen, welche eine entsprechende Zweckbestimmung des Gewässers voraussetzen, sondern es handelt sich vielmehr um Beschränkungen der Befugnis, die Wasserfläche zu befahren. Solche Schiffahrtsverbote können, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, auch dort sinnvoll Platz greifen und sachlich berechtigt sein, wo der Einsatz von Wasserfahrzeugen nicht aufgrund eines zugelassenen Gemeingebrauches, sondern allein aufgrund einer privatrechtlich verankerten Sachherrschaft über das Gewässer möglich ist.
cc) Es erscheint insofern nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass der Grosse Rat die ihm durch Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes eingeräumte Regelungskompetenz nicht nur gegenüber öffentlichen Gewässern, sondern auch gegenüber schiffbaren privaten Gewässern in Anspruch nehmen kann. Wohl rechnet der Regierungsrat selber die beiden streitigen Seen zu den öffentlichen Gewässern, und er scheint dabei davon auszugehen, der Grosse Rat könne Einschränkungen der Schiffahrt ausschliesslich für diese Kategorie von Gewässern beschliessen. Dass sich von der kantonalen Gesetzgebungshoheit her indessen keine solche Beschränkung der Regelungskompetenz ergibt, wurde bereits dargelegt, und eine derartige enge, an sich systemwidrige Auslegung der Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 des Schiffahrtsgesetzes drängt sich, wie ausgeführt, auch nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht zwingend auf.
dd) Da das in Art. 2 des Schiffahrtsdekretes für die beiden Seen statuierte vollständige Schiffahrtsverbot, zumindest bei Berücksichtigung der aufgrund der Zuweisung in eine Naturschutzzone bereits bestehenden Nutzungsbeschränkungen sowie der bezüglich des Fahrverbotes zugestandenen Ausnahmen (vgl. E. 2), für die Beschwerdeführerin keinen (besonders) schweren Eingriff in ihre allfälligen Eigentumsbefugnisse bedeutet, prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage, d.h. die dem angefochtenen Eingriff zugrunde liegende Auslegung des kantonalen Rechts, auch bei Anrufung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 116 Ia 45 E. 4c, 185 E. 3c, je mit Hinweisen). Allein damit, dass der vom Regierungsrat angenommene öffentliche Charakter der beiden Seen allenfalls widerlegt und im Sinne von Art. 4 des Schiffahrtsgesetzes das Privateigentum an diesen Gewässern nachgewiesen wird, wäre nach dem Gesagten noch nicht schlüssig dargetan, dass der Grosse Rat die von ihm in Anspruch genommene schiffahrtsrechtliche Regelungskompetenz über diese beiden Gewässer nicht besitzt. Die Beschwerdeführerin müsste darüber hinaus, sei es anhand der Gesetzesmaterialien oder sonstiger Auslegungselemente, zusätzlich dartun, dass und wieso diese Regelungskompetenz trotz des weiter gefassten Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 SG ("bernische Gewässer") sowie der für eine weitergehende Normierungsbefugnis anführbaren systematischen und sachlichen Argumente (vgl. oben E. 3b, bb und cc) klarerweise nur für "öffentliche Gewässer" gelten kann und eine Ausdehnung dieser Regelungskompetenz auf schiffbare private Gewässer mit Sinn und Zweck des Schiffahrtsgesetzes offensichtlich unvereinbar und willkürlich wäre. Einen solchen Nachweis erbringt die Beschwerdeführerin nicht; sie beschränkt sich - in Beantwortung der Argumentation des Regierungsrates - auf die Geltendmachung des Privateigentums an ihren Seen und setzt sich mit der entscheidenden Frage, wie die Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG überhaupt auszulegen ist, nicht bzw. nicht rechtsgenüglich auseinander. Ihre Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt des weitern eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes. Die frühere regierungsrätliche Verordnung vom 21. Juni 1989 (Verordnung vom 21. Juni 1989 betreffend die Ausübung der Schiffahrt auf den Gewässern des Kantons Bern), welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret abgelöst worden sei (vgl. Art. 10 Ziff. 1 SD), habe in Art. 10 bereits eine Liste der aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt gesperrten Gewässer enthalten. Durch das neue Dekret seien einerseits eine grosse Anzahl von Gewässern vom Schiffahrtsverbot befreit, anderseits eine kleine Anzahl von Gewässern neu diesem Verbot unterstellt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich der Dekretsgeber dabei habe leiten lassen. Die Zugehörigkeit des Gewässers zu einem Naturschutzgebiet bilde offenbar kein Kriterium; zwar hätten die durch die alte Verordnung erfassten Gewässer alle in Naturschutzgebieten gelegen, doch treffe dies nicht mehr für alle im Dekret angeführten Gewässer zu. Auch die Grösse der Gewässer bilde kein massgebliches Kriterium, denn einige der aus dem Verbot entlassenen Gewässer seien grösser als der Amsoldinger- und der Uebeschisee, während umgekehrt gewisse neu einbezogene Gewässer kleiner seien als die genannten beiden Seen. Es sei zu vermuten, dass sich der Grosse Rat allein auf die geographischen Bezeichnungen gestützt und nur noch alle jene Gewässer dem Verbot unterstellt habe, in deren Namen die Silbe "-see" enthalten sei. Ein solches Vorgehen sei willkürlich.
b) Der Regierungsrat führt zur Begründung der mit dem neuen Dekret getroffenen Auswahl aus, von den nach der bisherigen Verordnung vom 21. Juni 1989 gesperrten Gewässern seien jene in die Liste gemäss Anhang zum Dekret aufgenommen worden, bei denen die erforderliche Schiffahrtsbeschränkung die ganze Fläche erfasse oder die wegen ungewisser Eignung aus Sicherheitsgründen gesperrt werden müssten. Gewässer, die sich von den tatsächlichen Gegebenheiten (Grösse, Wasserstand usw.) nicht zur Schiffahrt eigneten und auf denen auch nie ein Schiff gesehen worden sei, bedürften keiner Regelung und seien deswegen nicht in die betreffende Liste aufgenommen worden.
c) Nach welchen Kriterien die im Anhang zum Schiffahrtsdekret aufgeführten, aus Naturschutzgründen für die Schiffahrt gesperrten Gewässer ausgewählt wurden, bedarf hier keiner allgemeinen Abklärung. Allein darin, dass dem Dekretsgeber bei der Bestimmung dieser Gewässer ein gewisser Ermessensspielraum offenstand und die angewendeten Abgrenzungskriterien allenfalls nicht ohne weiteres erkennbar sind, liegt noch kein Verstoss gegen das Willkürverbot. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin könnte sich auf diesen Grundsatz hier nur dann erfolgreich berufen, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass bestimmte andere Seen, bei denen sich aufgrund der gegebenen Verhältnisse (Art und Bedeutung der berührten Naturschutzinteressen, Schiffbarkeit, Grösse u.a.) ein Schiffahrtsverbot ebenfalls oder in noch stärkerem Masse aufgedrängt hätte, von diesem Verbot ausgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin beanstandet indessen lediglich in allgemeiner Weise die mangelnde Erkennbarkeit oder Transparenz der verwendeten Auswahlkriterien, ohne sich auf konkrete Vergleichsfälle zu berufen, welche den Vorwurf der behaupteten Ungleichbehandlung zu belegen vermöchten. Auf die Rüge ist insoweit mangels rechtsgenüglicher Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht einzutreten.
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das angefochtene Dekret habe, soweit es den Amsoldinger- und den Uebeschisee einem Schiffahrtsverbot unterstelle, den Charakter einer Einzelverfügung oder einer Allgemeinverfügung, weshalb die Beschwerdeführerin als Eigentümerin dieser Gewässer vor Erlass dieses Verbotes hätte angehört werden müssen; dies ergebe sich sowohl aus Art. 21-24 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes wie auch unmittelbar aus Art. 4 BV. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, sich zur wirklichen Notwendigkeit eines solchen Verbotes zu äussern und ihr Privateigentum an den von den Behörden als öffentlich betrachteten Gewässern nachzuweisen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Subsidiär greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, entscheidet das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 118 Ia 18 E. 1b mit Hinweis). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das rechtliche Gehör beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden (Art. 21-24 VRPG) gelten, wie aus Art. 1 VRPG hervorgeht, allein für das Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden. Es lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, beim Erlass des hier angefochtenen Dekretes habe es sich nicht um ein solches, unter das Verwaltungsrechtspflegegesetz fallendes Verfahren gehandelt. Es kann sich einzig darum handeln, ob das beanstandete Vorgehen gegen den unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch verstösst.
c) aa) Das angefochtene Schiffahrtsdekret weist die Form eines Erlasses, d.h. einer rechtssatzmässigen Regelung auf. Im Verfahren der Gesetzgebung bzw. der Rechtsetzung überhaupt besteht kein Gehörsanspruch (BGE 113 Ia 99 E. 2a; BGE 106 Ia 79 E. 2b; BGE 104 Ia 67 E. 2b, je mit Hinweisen). Dies wird unter anderem damit begründet, dass generell-abstrakte Regelungen den einzelnen in der Regel nicht derart unmittelbar berühren, dass sich individuelle Anhörungen rechtfertigen würden. Hingewiesen wird auch auf die Grösse und Offenheit des Adressatenkreises; bei Erlassen, welche potentiell die gesamte Bürgerschaft betreffen, ersetzt das demokratische Prinzip, d.h. die Möglichkeit der direkten oder indirekten Mitwirkung im Rechtssetzungsverfahren, den individuellen Gehörsanspruch; dazu kommt die Möglichkeit von Vernehmlassungsverfahren bei der Vorbereitung der Erlasse (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N 10 zu Art. 4 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 271; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 213 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 81/B/I/a, S. 500 f.).
bb) Bei Nutzungsplänen, welche Merkmale sowohl des Rechtssatzes wie der Einzelverfügung aufweisen, besteht dagegen ein Gehörsanspruch der Grundeigentümer. Sie sind beim Erlass oder bei der Änderung solcher Pläne in geeigneter Form individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (BGE 111 Ia 168 E. 2c; BGE 107 Ia 273 ff. mit Hinweisen; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 11/B/II/a, S. 26 f.). Diese Äusserungsmöglichkeit muss allerdings nicht notwendigerweise schon vor der Beschlussfassung über den Plan bestehen; es genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Einwendungen im Rahmen eines Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden können (so BGE 114 Ia 238 ff. E. 2c, cc-cf; FRANÇOIS RUCKSTUHL, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 287, mit weiteren Hinweisen).
cc) Gegenüber Allgemeinverfügungen, welche zwar einen konkreten Gegenstand regeln, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richten, besteht in der Regel kein Anspruch auf individuelle Anhörung; solche Anordnungen werden diesbezüglich den Rechtssätzen gleichgestellt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 501; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 81/B/I/a, S. 263). Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn einzelne Personen - als sog. Spezialadressaten - durch die ergangene Anordnung wesentlich schwerwiegender betroffen werden als die übrige Vielzahl der Normaladressaten; ihnen muss eine Gelegenheit zur Äusserung gewährt werden (TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984, S. 448 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 263).
dd) Der blosse Umstand, dass ein unmittelbar in die Rechtsstellung eines einzelnen eingreifender Hoheitsakt nicht, wie in der Regel der Fall, von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht, welches nicht in den Formen des Verwaltungsverfahrens bzw. eines prozessualen Verfahrens handelt, vermag den aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht zum vornherein aufzuheben (PIERRE MOOR, Droit administratif, II, Bern 1991, S. 187; vgl. auch BGE 100 Ia 391 f. E. 3). Allerdings dürfen an parlamentarische Verfahren unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Gehörsanspruches keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BGE 98 Ia 77 E. 2).
d) aa) Das vom Grossen Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 erlassene Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt enthält eine Reihe von Verhaltens- und Organisationsnormen, die sich auf alle schiffbaren bzw. auf ganze Kategorien von Gewässern beziehen und damit generell-abstrakter Natur sind (Art. 3 SD: Winterfahrverbot und Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr; Art. 5 SD: Höchstgeschwindigkeit auf Fliessgewässern; Art. 6 SD: Ausnahmebewilligungen, Sonderstellung der Fischereirechtsinhaber; Art. 7 Abs. 2 und 3 SD: Kompetenz zur Ausdehnung gewisser Bewilligungspflichten; Art. 8 SD: Schiffskennzeichen; Art. 9 SD: Übergangsrecht). Andere Normen des Schiffahrtsdekretes dagegen beziehen sich, was mit der Natur der zu regelnden Materie zusammenhängt, nur auf bestimmte, namentlich genannte Gewässer. Das gilt insbesondere für das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot, dem die im Anhang in Form einer Liste aufgezählten Gewässer unterstehen, ferner für Art. 3 SD (Abgrenzung des Geltungsbereiches der zeitlichen Fahrverbote), für Art. 4 SD (Geltungsbereich eines Teilfahrverbotes) und für Art. 7 Abs. 1 SD (Bewilligungspflicht für bestimmte Flüsse).
bb) Diese letzteren Normen könnten wegen der Konkretheit des erfassten Regelungsobjektes inhaltlich als Allgemeinverfügungen eingestuft werden. Nach dem Gesagten besteht auch gegenüber Allgemeinverfügungen in der Regel kein individueller Gehörsanspruch. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin als grundbuchlich eingetragene Eigentümerin von zwei der unter das Verbot gemäss Art. 2 SD fallenden Gewässer hätte angehört werden müssen.
Ein Anspruch auf eine Äusserungsmöglichkeit hätte aufgrund von Art. 4 BV jedenfalls dann bestanden, wenn das grossrätliche Dekret nur gerade die beiden oder einen der beiden Seen der Beschwerdeführerin neu einem Schiffahrtsverbot unterworfen oder wenn der Erlass des Grossen Rates für diese Gewässer eine differenzierte, auf die konkreten dortigen Verhältnisse zugeschnittene Regelung getroffen hätte (wie dies etwa für die Bestimmungen des vom Regierungsrat am 8. Oktober 1980 erlassenen Naturschutzbeschlusses zutrifft). Weder das eine noch das andere ist hier der Fall. Die beiden Gewässer der Beschwerdeführerin gehören zu einer Gruppe von rund 30 Kleinseen, welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret der gleichen einheitlichen Regelung, nämlich einem vollständigen Schiffahrtsverbot, unterstellt werden. Damit liegen die Verhältnisse wesentlich anders als etwa beim Erlass eines Bauzonenplanes, wo Zonengrenzen in Abwägung der Bedürfnisse irgendwo gezogen werden müssen und Grundstücke ähnlicher Lage und Art rechtlich völlig verschieden behandelt werden können, was den Planungsorganen eine entsprechend grosse Gestaltungsfreiheit verleiht und damit eine Äusserungsmöglichkeit der betroffenen Grundeigentümer voraussetzt. Die Auswahl der im Anhang zu Art. 2 SD bezeichneten Gewässer geschah nicht in Betätigung einer derartigen planerischen Gestaltungsfreiheit, sondern es ging im Gegenteil darum, eine grössere Gruppe gleichartiger Gewässer aufgrund eines gemeinsamen Naturschutzkonzeptes einer einheitlichen schiffahrtsrechtlichen Ordnung zu unterwerfen.
Eine vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte sich verfassungsrechtlich allenfalls dann aufgedrängt, wenn die Regelungskompetenz des Grossen Rates für den Amsoldingersee und den Uebeschisee im Falle eines Nachweises des Privateigentums gar nicht bestanden hätte. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt (E. 3), nicht schlüssig dargetan. Da für die beiden Seen aufgrund der bestehenden Naturschutzzone schon bisher ein grundsätzliches Schiffahrtsverbot galt, bedeutete die im Dekret getroffene Ordnung für die Beschwerdeführerin auch keinen derartigen schweren Eingriff, dass sie im Sinne der für Allgemeinverfügungen geltenden Regeln (vgl. oben c/cc) als Spezialadressatin zwingend hätte angehört werden müssen; die Aufnahme der beiden Seen in die Liste der gesperrten Gewässer stand aufgrund der bestehenden Naturschutzregelung wohl zum vornherein fest. Wenn sich der Grosse Rat bei dieser Sachlage an die für den Erlass von Rechtssätzen geltenden Regeln hielt und von einer Anhörung der Beschwerdeführerin absah, verstiess er nicht gegen Art. 4 BV.
cc) Das dargelegte Ergebnis vermag im übrigen auch deshalb zu befriedigen, weil aus der Einstufung des angefochtenen Art. 2 SD und des dazu gehörigen Anhanges zum Schiffahrtsdekret in die Kategorie des Rechtssatzes verfahrensmässig folgt, dass die Beschwerdeführerin ungeachtet der abstrakten Normenkontrolle bei der Anwendung von Art. 2 SD im Einzelfall vorfrageweise erneut dessen Verfassungswidrigkeit geltend machen kann (BGE 117 Ia 99 f. E. 1; 114 Ia 52 E. 2a, je mit Hinweisen); das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erwächst insoweit nicht in materielle Rechtskraft (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 336). Diese Möglichkeit der erneuten Überprüfung des Fahrverbotes als eigentumsbeschränkender Massnahme in einem Gerichtsverfahren und die mit ihr verbundene Gelegenheit, nochmals in der Sache Stellung nehmen zu können, kann gewissermassen als das Korrelat des Fehlens des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren bezeichnet werden. | de | Norma di diritto cantonale che vieta la navigazione su un lago privato; compatibilità con gli art. 4 e 22ter Cost.; diritto di essere sentito quando è adottato un decreto? 1. a) Proporzionalità della restrizione del diritto di proprietà (consid. 2).
b) Base legale della restrizione del diritto di proprietà, in particolare potere legislativo del Gran Consiglio bernese in materia di corsi d'acqua privati (consid. 3).
c) Parità di trattamento nella scelta dei corsi d'acqua sottoposti al divieto di navigazione (consid. 4).
2. Diritto di essere sentito quando è adottato un decreto, il quale sottopone a un divieto di navigazione determinati corsi d'acqua? (consid. 5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,910 | 119 Ia 154 | 119 Ia 154
Sachverhalt ab Seite 155
Am 6. März 1990 reichten der Naturschutzverband des Kantons Bern und verschiedene andere Umweltschutzorganisationen bei der bernischen Staatskanzlei eine - in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs abgefasste - Initiative für ein "Gesetz über den Schutz der Aarelandschaft" (nachfolgend Aareschutzinitiative oder Initiative) ein. Diese Initiative war von 34 324 Stimmberechtigten gültig unterzeichnet worden.
Die Initiative enthält u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 3: Objekte von nationaler Bedeutung
1 Neue Eingriffe zu Nutzungszwecken, die Landschaften, Naturdenkmäler,
Biotope oder andere Objekte von nationaler Bedeutung in ökologischer oder
landschaftlicher Hinsicht zusätzlich beeinträchtigen können oder die den
Sanierungszielen widersprechen, dürfen nicht bewilligt oder konzessioniert
werden. Massgebend sind neben den Inventaren des Bundes auch die
KLN-Inventare von 1963 bis 1988.
2 Durch Anlagen und sonstige Eingriffe vorbelastete Gewässer- und
Uferabschnitte sind nach Massgabe ihrer ökologischen und landschaftlichen
Bedeutung zu sanieren. Insbesondere sind in den hiefür geeigneten Gebieten
die Voraussetzungen zu schaffen für
- die Erweiterung bestehender, die Wiederherstellung ehemaliger und
die Schaffung neuer dynamischer Auenflächen;
- den Fortbestand der vom Grundwasser abhängigen Auenflächen;
- den Weiterbestand von Lebensgemeinschaften in Altarmen.
3 Die Konzessionen bestehender Wasserkraft- und Wasserversorgungsanlagen
dürfen höchstens im bisherigen Umfang erneuert werden.
Art. 8: Enteignung
Das Enteignungsrecht steht dem Regierungsrat sowie den mit dem Vollzug
des Gesetzes beauftragten Gemeinden und öffentlichrechtlichen
Körperschaften zu. Das Enteignungsverfahren richtet sich nach dem
kantonalen Enteignungsgesetz.
Art. 14: Übergangsbestimmung
1 Vorhaben, die wie das Grundwasserpumpwerk in der Belp-Au oder wie das
Neubauprojekt Kraftwerk Wynau Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne
von Artikel 3 zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des
Sanierungsplanes entgegenstehen, dürfen trotz bestehender Konzessionen und
Bewilligungen weder ausgeführt noch in Betrieb genommen werden, sofern am
1. Februar 1990 mit den wesentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen
wurde.
2 Allfällige Ansprüche auf Entschädigung werden nach Artikel 8 beurteilt.
Der Regierungsrat beantragte dem bernischen Grossen Rat, Art. 14 der Initiative sei ungültig zu erklären und die Art. 1 bis 13 und 15 seien dem Volk ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung zu empfehlen.
Entgegen dem Vorschlag der vorberatenden grossrätlichen Kommission erachtete der Grosse Rat die Bestimmung des Art. 14 der Initiative als mit dem kantonalen und eidgenössischen Verfassungsrecht nicht vereinbar. Das Anliegen der Initianten könne im Kanton Bern nicht Gegenstand einer Volksinitiative sein. Mit Art. 14 würden zwei individuelle Verwaltungsakte rückgängig gemacht, was nur Gegenstand einer - im bernischen Recht nicht vorgesehenen - Verwaltungsinitiative sein könne. Im weiteren verletze die umstrittene Bestimmung in mehrfacher Hinsicht die Bundesverfassung; insbesondere greife jene in unzulässiger Weise in wohlerworbene Rechte ein. Am 23. Januar 1992 folgte der Grosse Rat dem Antrag des Regierungsrates, erklärte Art. 14 als ungültig und beschloss, die übrigen Artikel der Initiative den Stimmbürgern ohne Gegenvorschlag und mit dem Antrag auf Ablehnung zur Abstimmung zu unterbreiten.
Gegen diesen Grossratsbeschluss erhoben Peter Bieri, Erika Loser, Markus Tramèr sowie sämtliche Mitglieder des Initiativkomitees am 12. Februar 1992 beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG. Sie stellen den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 23. Januar 1992 sei insofern aufzuheben, als Art. 14 der Initiative ungültig erklärt worden sei. Die Initianten rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Bestimmung von Art. 14 der Initiative verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht, weshalb sie einen Anspruch darauf hätten, dass die Initiative dem Stimmvolk ohne Änderung unterbreitet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 65a des bernischen Gesetzes über die politischen Rechte vom 5. Mai 1980 (GPR) in Verbindung mit Art. 8 der Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 des Kantons Bern (KV/BE) überprüft der Grosse Rat die Gültigkeit von Initiativen. Volksbegehren, welche er für ungültig erklärt, unterbreitet er nicht der Volksabstimmung (Art. 65a Abs. 2 GPR). Diese Zuständigkeit sowie die formellen Anforderungen, welche an eine bernische Initiative gestellt werden, stehen vorliegend nicht zur Diskussion. Es geht hingegen um die Frage, ob der Grosse Rat des Kantons Bern zu Recht die Aareschutzinitiative aufgrund ihres Inhalts für teilweise ungültig erklärt hat.
b) Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt unter anderem dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (BGE 111 Ia 294 E. 2 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 118 Ia 204 E. 5). Kantonale Initiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen. Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (BGE 111 Ia 295 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 111 Ia 305 f. E. 4 mit Hinweisen). Im weiteren ist bei einer als mit höherrangigem Recht nicht vereinbar beurteilten Initiative zu prüfen, ob - in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips - bloss eine Teilungültigkeit angenommen werden kann (vgl. ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 1987, S. 383; ALFRED KÖLZ in ZBl 83/1982, S. 26 mit zahlreichen Hinweisen).
c) Auf Stimmrechtsbeschwerden hin prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich bei dieser Behörde um das Parlament oder das Volk handelt. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden sind dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 115 Ia 153 E. 2; 113 Ia 396 E. 3 mit Hinweisen).
3. Vorliegend ist streitig, was nach bernischem Staatsrecht Inhalt einer Volksinitiative sein kann. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrechts zu ermitteln.
a) Nach Art. 8 Abs. 1 KV/BE können 12 000 Stimmberechtigte u.a. verlangen, dass ein Gesetz erlassen, geändert oder aufgehoben wird. Die Initiative kann in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs oder der einfachen Anregung verfasst sein. Das Initiativrecht wird ausgeübt durch Unterzeichnen einer an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates gerichteten Eingabe, in welcher eine Gesamt- oder Teilrevision der Staatsverfassung, der Erlass, die Aufhebung oder die Änderung eines Gesetzes, die Aufhebung oder Änderung eines Dekrets oder die ausserordentliche Gesamterneuerung des Grossen Rates verlangt wird (Art. 60 GPR). Der Begriff des "Gesetzes" kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Das Gesetz im materiellen Sinn ist der Erlass einer gesetzgebenden Behörde, der generell-abstrakte Normen enthält. Unter Gesetz im formellen Sinn dagegen können Erlasse verstanden werden, die in die Zuständigkeit der gesetzgebenden Behörde fallen und im Gesetzgebungsverfahren ergehen, aber auch rechtsanwendende Akte im Rahmen ihrer Regierungs- und Verwaltungstätigkeit enthalten und Verwaltungsverfügungen darstellen (vgl. BGE BGE 98 Ia 642 E. 3b). Welchen Gesetzesbegriff Art. 60 Abs. 1 GPR meint, lässt sich aufgrund dieser Vorschrift allein nicht feststellen. Diese Norm ist deshalb in den weiteren Zusammenhang mit anderen Bestimmungen betreffend die Volksrechte zu stellen. In Art. 53 GPR wird statuiert, das Referendum könne gegen vom Grossen Rat beschlossene Gesetze und andere von ihm gefasste Beschlüsse ergriffen werden, sofern sie nicht schon kraft Verfassung der Abstimmung unterlägen oder diese nicht vom Grossen Rat selber angeordnet worden sei. Art. 53 verweist somit ausdrücklich auf bestimmte Beschlüsse. Hätte der Verfassungs- und Gesetzgeber das Initiativrecht für Beschlüsse, die in die Zuständigkeit des Grossen Rates fallen, zulassen wollen, hätte er dies, wie in Art. 53 GPR, auch in Art. 60 GPR erwähnt. Aus dem Vergleich dieser Bestimmungen geht hervor, dass Art. 60 GPR mit dem Begriff "Gesetze" nur Gesetze im materiellen Sinn gemeint hat (vgl. BGE 98 Ia 642 f.). Daraus folgt, dass es im bernischen Staatsrecht kein Initiativrecht auf Erlass (durch den Grossen Rat) einer Verwaltungsverfügung gibt (vgl. BGE 111 Ia 315 f.; BGE 102 Ia 138).
b) Es ist somit zu prüfen, ob Art. 14 der Initiative eine Gesetzesbestimmung im materiellen Sinn darstellt und daher mit dem kantonalen Staats- bzw. Initiativrecht vereinbar ist. Hiezu führte der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung aus, Art. 14 könne in der vorliegenden Form nicht Teil einer Volksinitiative sein, da Art. 60 GPR als Gegenstand der Gesetzesinitiative allein Gesetze im materiellen Sinne, d.h. generell-abstrakte Rechtssätze zulasse, nicht jedoch konkrete Verwaltungsakte. Der Art. 14 betreffe nur die darin aufgeführten beiden Werke, weshalb er nicht ein Gesetz sondern einen unzulässigen Verwaltungsakt darstelle.
c) Die Beschwerdeführer bemerken dazu in ihrer Beschwerdeergänzung vom 10. Juni 1992, sie hätten die Bestimmung von Art. 14 immer als generell-abstrakte Norm verstanden. Bei der Formulierung des Textes sei u.a. die Frage diskutiert worden, ob man in Absatz 1 die beiden Beispiele überhaupt namentlich erwähnen wolle. Im Interesse der politischen und juristischen Transparenz hätten sich die Initianten jedoch dazu entschlossen, die beiden Anwendungsfälle offen zu deklarieren; am generell-abstrakten Charakter dieser Norm, die grundsätzlich auch auf andere Vorhaben anwendbar sei, ändere dies jedoch nichts.
d) Wie in Erwägung 3a dargestellt, gibt es im Kanton Bern keine Verwaltungsinitiative; Inhalt einer Volksinitiative können nur Gesetze im materiellen Sinne sein (vgl. BGE 98 Ia 642 f.). Art. 14 der Aareschutzinitiative nennt namentlich zwei Projekte, auf welche die Vorschriften des vorgeschlagenen Aareschutz-Gesetzes rückwirkend angewendet würden: "Vorhaben, die wie das Grundwasserpumpwerk oder wie das Neubauprojekt Kraftwerk Wynau". Aus dieser Formulierung lässt sich schliessen, dass sich Art. 14 jedenfalls klar auf die genannten Werke bezieht. Das bedeutet, dass die so formulierte und zu verstehende Bestimmung u.a. individuell-konkrete Anordnungen und damit Verfügungen vorbestimmt. Eine solche Anordnung kann jedoch nicht Gegenstand einer bernischen Volksinitiative sein. Art. 14 ist somit nicht mit dem kantonalen Initiativrecht vereinbar; er ist ungültig, soweit er individuell-konkrete Anordnungen verlangt.
4. Zu prüfen ist ferner, ob die Initiative bundesrechtskonform ist.
a) Die bernischen Behörden machen geltend, Art. 14 der Aareschutzinitiative verstosse gegen die Bundesverfassung, da dieser Artikel eine echte Rückwirkung zur Folge habe. Die Beschwerdeführer bringen vor, eine solche Rückwirkung sei zulässig. Sie führen dazu aus, aufgrund der vorgegebenen Kompetenzordnung verfügten die Kantone über einen weiten Ermessensspielraum beim Erlass von Schutz- und Nutzungsbestimmungen auf den Gebieten der Wasserwirtschaft, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung. Der bernische Gesetzgeber sei befugt, den Begriff des "öffentlichen Wohls" neu zu fassen und den Anliegen von Ökologie und Landschaftsschutz einen höheren Stellenwert einzuräumen als bisher. Die Aare werde bereits sehr intensiv genutzt. Die Initiative wolle - was einem öffentlichen Interesse entspreche - verhindern, dass noch zusätzlich in diese Flusslandschaft von nationaler Bedeutung (BLN-Objekt Nr. 1314, SR 451.11 und KLN-Inventar Nr. 2.11a) eingegriffen werde.
b) Art. 14 der Aareschutzinitiative bestimmt, dass Vorhaben, die "wie das Grundwasserpumpwerk in der Belp-Au oder wie das Neubauprojekt Kraftwerk Wynau" Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 3 der Initiative zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des Sanierungsplanes entgegenstehen, trotz bestehender Konzessionen und Bewilligungen weder ausgeführt noch in Betrieb genommen werden dürfen, sofern am 1. Februar 1990 mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen wurde. Diese Bestimmung stellt, jedenfalls für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au, eine echte Rückwirkung einer Gesetzesbestimmung dar. Zudem kann die allgemeine Formulierung des Art. 14 auch für andere, nicht namentlich genannte Werke oder Projekte zu einer Rückwirkung führen.
Eine solche echte Rückwirkung eines Erlasses liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abgeschlossen wurde (BGE 116 Ia 213 f. E. 4a; BGE 113 Ia 425). Eine Rückwirkung ist nur dann zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, wenn sie zeitlich mässig ist, wenn sie keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt, wenn sie sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und wenn sie nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 116 Ia 214 mit Hinweisen).
c) Zu Recht wird vorliegend nicht bestritten, dass - bei Annahme der Initiative - mit Art. 14 eine gesetzliche Grundlage für eine Rückwirkung geschaffen würde. Ebensowenig ist streitig, dass die Rückwirkung in zeitlicher Hinsicht mässig ist und dass sie zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt. Schliesslich haben der Grosse Rat und der Regierungsrat anerkannt, dass die Anliegen der Initianten und Beschwerdeführer durchaus als beachtenswerte Gründe im Sinne obgenannter Praxis betrachtet werden können. Zu beurteilen ist in dieser Hinsicht somit einzig noch die Frage, ob die bernischen Behörden zu Recht den Art. 14 der Initiative als unzulässigen Eingriff in wohlerworbene Rechte qualifiziert haben.
5. a) Der Regierungsrat und der Grosse Rat des Kantons Bern haben dazu ausgeführt, gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) verschaffe die Verleihung der Konzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht. Art. 18 des bernischen Gesetzes vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (WNG) sehe eine analoge Regelung vor. Die wohlerworbenen Rechte entstünden im Zeitpunkt ihrer Begründung, unabhängig vom Nutzungsbeginn. Durch eine Konzession werde ein Rechtsverhältnis begründet, aus welchem gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen der Verleihungsbehörde und dem Beliehenen entstünden. Der Beliehene, der ein Werk erstelle, habe Anspruch darauf, dass die Verleihungsbehörde die ihm gegenüber eingegangenen Verpflichtungen einhalte. Dies gelte nicht zuletzt wegen des finanziellen Engagements der Konzessionäre; die Projektkosten beliefen sich für das Kraftwerk Wynau auf ca. 6 Mio. Franken und für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au auf ca. 5 Mio. Franken.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei fraglich, ob im Falle des Grundwasserpumpwerkes Belp-Au ein wohlerworbenes Recht überhaupt schon rechtsgültig entstanden sei. Bei Gebrauchswasseranlagen entstünden wohlerworbene Rechte erst, wenn mit der Nutzung begonnen worden sei. Im übrigen dürfe aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung ein einmal verliehenes Nutzungsrecht zurückgezogen oder geschmälert werden. Diese Eingriffsmöglichkeit werde in Art. 43 Abs. 2 WRG ausdrücklich vorgesehen. Der Regierungsrat habe zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass die Interessen von Gewässer- und Landschaftsschutz öffentliche Interessen darstellten. Schliesslich werde die Pflicht, beim Eingriff in wohlerworbene Rechte volle Entschädigung zu leisten von der Initiative nicht in Frage gestellt; Art. 8 der Aareschutzinitiative verweise ausdrücklich auf das kantonale Enteignungsrecht.
c) Die Frage, ob im vorliegenden Fall bereits wohlerworbene Rechte begründet worden seien oder ob - wie das die Beschwerdeführer zumindest für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au behaupten - solche erst bei Ausübung der Nutzungen entstehen (vgl. KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 21 f.; A. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983, S. 179/180) kann offenbleiben, da - wie nachfolgend dargelegt - die Voraussetzungen für den Eingriff in wohlerworbene Rechte nicht zum vornherein ausgeschlossen sind.
Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht die Garantie wohlerworbener Rechte grundsätzlich nicht weiter als die Eigentumsgarantie (vgl. BGE 117 Ia 38 f.; BGE 107 Ib 140 mit Hinweisen). Dies bedeutet, dass die hier beachtlichen wohlerworbenen Rechte beschränkt werden können aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage und eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Zudem muss der Eingriff in wohlerworbene Rechte verhältnismässig sein (BGE 117 Ia 39 mit Hinweisen; A. KÖLZ, Rechtsgutachten über die Gültigkeit der Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", ZBl 1992/93, S. 424 mit Hinweis auf DIETRICH SCHINDLER, Rechtsgutachten über dieselbe Initiative). Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte ist weiter stets volle Entschädigung zu leisten (vgl. BGE 117 Ia 39).
Wie bei anderen enteignungsrechtlichen Eingriffen ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass es sich dabei - gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - um sog. Zivilrechte im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (BGE 117 Ia 382 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Entscheide des EMRK-Gerichtshofs und des Bundesgerichts; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114 mit Hinweisen auf diverse Urteile). Inwieweit der Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch auf gemischtwirtschaftliche Organisationen anwendbar ist, kann vorliegend offengelassen werden, da möglicherweise von der Initiative auch privatrechtliche Gesellschaften, die Nutzungsrechte an der Aare erhalten oder geltend machen, betroffen sein könnten. In dieser Hinsicht ist jedenfalls Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne weiteres zu beachten. Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte müssen somit sämtliche Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 22ter und Art. 6 EMRK gewährleistet sein; insbesondere hat der zu Enteignende Anrecht auf eine richterliche Überprüfung der Voraussetzungen für den Eingriff und der entgegenstehenden Interessen, d.h. der Richtigkeit und Angemessenheit der enteignenden Massnahme, um die es u.a. auch beim Widerruf einer Konzession geht (in bezug auf Art. 22ter BV: vgl. BGE 112 Ib 177 f.; in bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK: vgl. BGE 117 Ia 385 E. 5c; BGE 115 Ia 67 f. E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung der EMRK-Organe). Der Art. 14 der Initiative ist in diesem Sinne mit Anspruch auf ein gerichtliches Verfahren zu verstehen und verfassungs- sowie konventionskonform zu interpretieren.
d) Wie bereits ausgeführt wurde, würde Art. 14 der Aareschutzinitiative eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen. Zudem ist auch in Art. 43 Abs. 2 WRG die Möglichkeit vorgesehen, ein verliehenes Nutzungsrecht aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückzuziehen oder zu schmälern. Wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, hat der kantonale Gesetzgeber - im Falle der Annahme der Initiative - die Kompetenz, den geforderten Gewässer- und Landschaftsschutz als wichtiges öffentliches Interesse zu betrachten und entsprechende Vorschriften zu erlassen. Angesichts eines allfälligen (politischen) Willens, die Landschaften von nationaler und regionaler Bedeutung vor weiteren Eingriffen zu schützen, könnte ein Eingriff in wohlerworbene Rechte im konkreten Einzelfall eine geeignete sowie erforderliche und somit eine verhältnismässige Massnahme darstellen. Es ist nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, im vorliegenden Verfahren die Abwägung der einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen (öffentliches Interesse am Landschaftsschutz, öffentliches Interesse an der Versorgung mit Energie und Trinkwasser, privates Interesse - verstärkt durch eine Konzession - an der Respektierung des Eigentums etc.) vorzunehmen. Diese Aufgabe obliegt einerseits den Stimmbürgern bei der Abstimmung über die vorliegende Initiative und andererseits dem Richter bei der Überprüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit im Einzelfall. Der Text des Art. 14 der Aareschutzinitiative darf somit - im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung (vgl. Erwägung 2b oben und BGE 105 Ia 366 E. 4 mit Hinweisen) - nicht in dem Sinne verstanden werden, dass er unmittelbar und unbedingt den Behörden untersagte, bereits bestehende Konzessionen zu respektieren. Die Formulierung von Art. 14 darf auch nicht so verstanden werden, dass sie die sich allfällig stellenden Abwägungen der verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen präjudizieren würde. Die fragliche Bestimmung darf nur so interpretiert werden, dass die zuständigen Behörden verpflichtet werden, ein Verfahren zum Widerruf der bereits erteilten Konzessionen einzuleiten. Da schliesslich die Initiative in Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 ausdrücklich die Bestimmungen des kantonalen Enteignungsgesetzes vorbehält, wäre auch in dieser Hinsicht grundsätzlich nichts gegen den Art. 14 der Aareschutzinitiative einzuwenden. Soweit die richterlichen Garantien gewährleistet sind, ist somit eine verfassungskonforme Auslegung der fraglichen Bestimmung möglich.
6. a) In seiner Vernehmlassung vom 25. März 1992 macht der Regierungsrat des Kantons Bern - namens des Grossen Rats - zusätzlich geltend, Art. 14 der Initiative halte vor dem Enteignungsrecht des Bundes nicht stand, da der Anspruch der Enteigneten auf Realersatz nicht erfüllt werden könne. Die Beschwerdeführer erwidern darauf, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) könne das Enteignungsrecht geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils des Landes liegen, sowie für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, sofern sie durch ein Bundesgesetz anerkannt seien. Da der Bund bis anhin keine Vorschriften über die Wasserversorgung erlassen habe, sei zweifelhaft, ob im Falle der Belp-Au überhaupt das Enteignungsrecht des Bundes zur Anwendung gelange. Im übrigen weise die Regierung zu Recht darauf hin, dass das Grundwasserpumpwerk noch gar nicht bestehe; unter diesen Voraussetzungen erübrige sich das Bereitstellen von Ersatzwasser.
b) Art. 10 EntG lautet wie folgt:
"Rechte an Brunnen, Quellen und andern Wasserläufen, die für ein
Grundstück, eine Wasserversorgung oder eine andere dem allgemeinen Wohl
dienende wasserbauliche Anlage unentbehrlich sind, können nur enteignet
werden, wenn der Enteigner genügenden Ersatz an Wasser leistet."
Die Tragweite dieser Bestimmung ist umstritten (vgl. H. HESS/H. WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bern 1986, Band I, S. 168 f.). Im übrigen ist fraglich, ob die Spezialregelung von Art. 43 WRG nicht erlauben würde, Art. 10 EntG einzuschränken. Diese Frage kann jedoch vorliegend offenbleiben. Durch Art. 8 der Initiative - auf welchen Art. 14 der Initiative verweist - wird jedenfalls statuiert, dass das Enteignungsverfahren durch das kantonale Enteignungsrecht geregelt ist. Art. 15 Abs. 1 des bernischen Enteignungsgesetzes vom 3. Oktober 1965 sieht vor, dass der Enteigner zur Leistung von Realersatz verpflichtet werden kann bei der Enteignung von Wasser und Wasserkraft. Mit dem Verweis auf diese Regelung kann der Art. 14 der Initiative auch diesbezüglich nicht beanstandet werden.
7. Der Regierungsrat bringt schliesslich noch vor, die Bestimmungen der Art. 24bis und 24octies BV würden durch Art. 14 der Initiative verletzt, da diese Bestimmung ein dringend notwendiges Wasserwerk verhindere und damit den Verfassungsauftrag der sicheren Trinkwasserversorgung für eine ganze Region gefährde. Die Beschwerdeführer wenden hiegegen ein, solange der Bund gestützt auf Abs. 1 von Art. 24bis BV keine Grundsätze erlasse, welche die Kantone verpflichten würden, bestimmte Gewässer für die Wasserversorgung zu erschliessen oder für die Energieerzeugung zu nutzen, könnten die Kantone über die Nutzung ihrer Gewässer grundsätzlich frei entscheiden. Auch der Art. 24octies werde durch Art. 14 der Initiative nicht verletzt. Die zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 24octies bedürften der Konkretisierung. Mit ihrer Initiative versuchten die Beschwerdeführer, den Begriff "umweltverträglich" zu umschreiben, ohne gleichzeitig die Wasserkraftnutzung zu verunmöglichen.
Die beiden angerufenen Verfassungsbestimmungen werden durch Art. 14 der Initiative nicht verletzt. Wie oben dargelegt, werden die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen sein. Diese Interessenabwägung kann von den Bestimmungen der Aareschutzinitiative nicht vorweggenommen werden.
8. Der Regierungsrat macht im weiteren geltend, im Falle des Kraftwerkes Wynau werde der fragliche Artikel faktisch gar nicht mehr durchführbar sein, da bereits ein wesentlicher Teil der Bauarbeiten ausgeführt sein werde. Eine faktische Undurchführbarkeit von Art. 14 der Initiative kann vorliegend nicht angenommen werden. Mit dem Bau des Wasserwerkes in der Belp-Au wurde noch nicht begonnen; hier böte sich somit für die in Art. 14 statuierte rückwirkende Anwendung der Initiative kein Problem. Bezüglich des Kraftwerkes Wynau wurde lediglich mit der ersten Bauetappe begonnen, welche von den Beschwerdeführern ausdrücklich als vom vorgeschlagenen Aareschutzgesetz nicht erfasst bezeichnet wurde.
Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Aareschutzinitiative bundesrechtskonform ist, soweit die richterlichen Garantien gewährleistet sind, dass sie jedoch nach kantonalem Recht aufgrund ihres Inhalts - soweit sie individuell-konkrete Anordnungen vorsieht - nicht zulässig ist.
9. Dieses Ergebnis führt zur weiteren Frage, ob deswegen der ganze Art. 14 als ungültig zu erklären ist oder ob durch die Streichung des die beiden genannten Werke enthaltenden Satzteils von Art. 14 die Initiative auch mit Bezug auf den so übrigbleibenden Teil von Art. 14 als gültig bezeichnet werden kann.
a) In Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung derjenige Teil einer Initiative, welcher als gültig betrachtet werden kann, dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten auch den gültigen Teil der Initiative unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre (vgl. BGE 117 Ia 156 E. 5c; BGE 114 Ia 274 E. 4; BGE 112 Ia 388 f. E. 6a; BGE 110 Ia 182 f.; BGE 105 Ia 365 E. 3, je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung sein darf, sondern noch ein sinnvolles - der ursprünglichen Stossrichtung der Initiative entsprechendes - Ganzes ergeben muss (vgl. ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, S. 54 f.). Die Achtung vor dem Willen der Initianten verbietet es, den Stimmbürgern eine Initiative vorzulegen, wenn diese eines wesentlichen Teils beraubt ist (BGE 117 Ia 156 E. 5c mit Hinweisen).
b) Umstritten ist vorliegend die Nennung der beiden Werke. Es fragt sich, ob diese Aufzählung gestrichen werden kann. Diesfalls würde der Text lauten:
"Vorhaben, die Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Artikel
3 zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des
Sanierungsplanes entgegenstehen, dürfen trotz bestehender Konzessionen und
Bewilligungen weder ausgeführt, noch in Betrieb genommen werden, sofern am
1. Februar 1990 mit den wesentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen
wurde."
Wie auch der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerdeergänzung ausführt, macht es einen Unterschied aus, ob das Wasserwerk Belp-Au und das Kraftwerk Wynau im Initiativtext bereits definitiv als Vorhaben im Sinne von Art. 14 bezeichnet werden oder nicht. Werden diese nicht genannt, so kann für beide Werke nach einer allfälligen Annahme der Initiative im Rahmen der Rechtsanwendung der Nachweis erbracht werden, dass sie keine zusätzlichen Beeinträchtigungen im Sinne von Art. 3 verursachen. Selbst wenn sie solche Beeinträchtigungen verursachen, müssten weitere eingehende Abklärungen über die Auswirkungen dieser Projekte erfolgen und eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt werden. In diesem Fall wäre die umstrittene Initiativbestimmung mit dem kantonalen Initiativrecht im Einklang; es handelte sich um eine generell-abstrakte Norm, um so mehr, als noch andere Werke unter die Bestimmung fallen können und dass andererseits noch nicht zum vornherein feststeht, ob die genannten beiden Projekte von der Initiative verhindert werden. Sollte die Initiative vom Volk angenommen werden, wird erst im Rahmen der Rechtsanwendung zu entscheiden sein, ob die zwei genannten Bauvorhaben die Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 3 der Initiative zusätzlich beeinträchtigen oder der Verwirklichung des Sanierungsplanes entgegenstehen. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass es zumindest ausser den in Art. 14 namentlich erwähnten noch zwei weitere Vorhaben gibt, die unter die fragliche Bestimmung fallen könnten. Dabei handelt es sich um das bereits konzessionierte Aaretalwerk in Uetendorf/Uttigen sowie um den Ausbau des Grimsel-Elektrizitätswerks. In den gültigen Fassungen hat Art. 14 somit auch aus diesem letztgenannten Grund eindeutig einen generell-abstrakten Charakter. Angesichts des Gesamtinhaltes der Initiative und ihres Zieles, den gesamten Aarelauf auf bernischem Kantonsgebiet zu schützen, kann festgehalten werden, dass die Initiative auch ohne den rechtswidrigen Teil dieselben Ziele verfolgt und den ursprünglichen Anliegen der Unterzeichner entspricht. Es kann zudem vernünftigerweise angenommen werden, dass die Initiative auch ohne den rechtswidrigen Teil von einer genügenden Anzahl von Stimmbürgern unterzeichnet worden wäre. Dafür spricht auch die Tatsache, dass 34 324 Unterschriften - d.h. fast dreimal soviele als nötig gewesen wären - gesammelt worden sind (vgl. BGE 117 Ia 156 E. 5c). Es kann somit vorliegend eine Teilungültigkeit von Art. 14 der Initiative angenommen werden. | de | Art. 85 lit. a OG; Teilungültigkeit einer kantonalen Volksinitiative (Aareschutzinitiative). 1. Zulässiger Inhalt einer Volksinitiative nach bernischem Staatsrecht (E. 3).
2. Bundesrechtskonformität der Aareschutzinitiative (E. 4).
3. Voraussetzungen für Eingriffe in wohlerworbene Rechte; eine verfassungskonforme Interpretation des Art. 14 der Aareschutzinitiative ist unter gewissen Bedingungen möglich (E. 5).
4. Teilungültigkeit des Art. 14 der Aareschutzinitiative (E. 9). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,911 | 119 Ia 154 | 119 Ia 154
Sachverhalt ab Seite 155
Am 6. März 1990 reichten der Naturschutzverband des Kantons Bern und verschiedene andere Umweltschutzorganisationen bei der bernischen Staatskanzlei eine - in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs abgefasste - Initiative für ein "Gesetz über den Schutz der Aarelandschaft" (nachfolgend Aareschutzinitiative oder Initiative) ein. Diese Initiative war von 34 324 Stimmberechtigten gültig unterzeichnet worden.
Die Initiative enthält u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 3: Objekte von nationaler Bedeutung
1 Neue Eingriffe zu Nutzungszwecken, die Landschaften, Naturdenkmäler,
Biotope oder andere Objekte von nationaler Bedeutung in ökologischer oder
landschaftlicher Hinsicht zusätzlich beeinträchtigen können oder die den
Sanierungszielen widersprechen, dürfen nicht bewilligt oder konzessioniert
werden. Massgebend sind neben den Inventaren des Bundes auch die
KLN-Inventare von 1963 bis 1988.
2 Durch Anlagen und sonstige Eingriffe vorbelastete Gewässer- und
Uferabschnitte sind nach Massgabe ihrer ökologischen und landschaftlichen
Bedeutung zu sanieren. Insbesondere sind in den hiefür geeigneten Gebieten
die Voraussetzungen zu schaffen für
- die Erweiterung bestehender, die Wiederherstellung ehemaliger und
die Schaffung neuer dynamischer Auenflächen;
- den Fortbestand der vom Grundwasser abhängigen Auenflächen;
- den Weiterbestand von Lebensgemeinschaften in Altarmen.
3 Die Konzessionen bestehender Wasserkraft- und Wasserversorgungsanlagen
dürfen höchstens im bisherigen Umfang erneuert werden.
Art. 8: Enteignung
Das Enteignungsrecht steht dem Regierungsrat sowie den mit dem Vollzug
des Gesetzes beauftragten Gemeinden und öffentlichrechtlichen
Körperschaften zu. Das Enteignungsverfahren richtet sich nach dem
kantonalen Enteignungsgesetz.
Art. 14: Übergangsbestimmung
1 Vorhaben, die wie das Grundwasserpumpwerk in der Belp-Au oder wie das
Neubauprojekt Kraftwerk Wynau Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne
von Artikel 3 zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des
Sanierungsplanes entgegenstehen, dürfen trotz bestehender Konzessionen und
Bewilligungen weder ausgeführt noch in Betrieb genommen werden, sofern am
1. Februar 1990 mit den wesentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen
wurde.
2 Allfällige Ansprüche auf Entschädigung werden nach Artikel 8 beurteilt.
Der Regierungsrat beantragte dem bernischen Grossen Rat, Art. 14 der Initiative sei ungültig zu erklären und die Art. 1 bis 13 und 15 seien dem Volk ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung zu empfehlen.
Entgegen dem Vorschlag der vorberatenden grossrätlichen Kommission erachtete der Grosse Rat die Bestimmung des Art. 14 der Initiative als mit dem kantonalen und eidgenössischen Verfassungsrecht nicht vereinbar. Das Anliegen der Initianten könne im Kanton Bern nicht Gegenstand einer Volksinitiative sein. Mit Art. 14 würden zwei individuelle Verwaltungsakte rückgängig gemacht, was nur Gegenstand einer - im bernischen Recht nicht vorgesehenen - Verwaltungsinitiative sein könne. Im weiteren verletze die umstrittene Bestimmung in mehrfacher Hinsicht die Bundesverfassung; insbesondere greife jene in unzulässiger Weise in wohlerworbene Rechte ein. Am 23. Januar 1992 folgte der Grosse Rat dem Antrag des Regierungsrates, erklärte Art. 14 als ungültig und beschloss, die übrigen Artikel der Initiative den Stimmbürgern ohne Gegenvorschlag und mit dem Antrag auf Ablehnung zur Abstimmung zu unterbreiten.
Gegen diesen Grossratsbeschluss erhoben Peter Bieri, Erika Loser, Markus Tramèr sowie sämtliche Mitglieder des Initiativkomitees am 12. Februar 1992 beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG. Sie stellen den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 23. Januar 1992 sei insofern aufzuheben, als Art. 14 der Initiative ungültig erklärt worden sei. Die Initianten rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Bestimmung von Art. 14 der Initiative verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht, weshalb sie einen Anspruch darauf hätten, dass die Initiative dem Stimmvolk ohne Änderung unterbreitet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 65a des bernischen Gesetzes über die politischen Rechte vom 5. Mai 1980 (GPR) in Verbindung mit Art. 8 der Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 des Kantons Bern (KV/BE) überprüft der Grosse Rat die Gültigkeit von Initiativen. Volksbegehren, welche er für ungültig erklärt, unterbreitet er nicht der Volksabstimmung (Art. 65a Abs. 2 GPR). Diese Zuständigkeit sowie die formellen Anforderungen, welche an eine bernische Initiative gestellt werden, stehen vorliegend nicht zur Diskussion. Es geht hingegen um die Frage, ob der Grosse Rat des Kantons Bern zu Recht die Aareschutzinitiative aufgrund ihres Inhalts für teilweise ungültig erklärt hat.
b) Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt unter anderem dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (BGE 111 Ia 294 E. 2 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 118 Ia 204 E. 5). Kantonale Initiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen. Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (BGE 111 Ia 295 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 111 Ia 305 f. E. 4 mit Hinweisen). Im weiteren ist bei einer als mit höherrangigem Recht nicht vereinbar beurteilten Initiative zu prüfen, ob - in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips - bloss eine Teilungültigkeit angenommen werden kann (vgl. ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 1987, S. 383; ALFRED KÖLZ in ZBl 83/1982, S. 26 mit zahlreichen Hinweisen).
c) Auf Stimmrechtsbeschwerden hin prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich bei dieser Behörde um das Parlament oder das Volk handelt. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden sind dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 115 Ia 153 E. 2; 113 Ia 396 E. 3 mit Hinweisen).
3. Vorliegend ist streitig, was nach bernischem Staatsrecht Inhalt einer Volksinitiative sein kann. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrechts zu ermitteln.
a) Nach Art. 8 Abs. 1 KV/BE können 12 000 Stimmberechtigte u.a. verlangen, dass ein Gesetz erlassen, geändert oder aufgehoben wird. Die Initiative kann in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs oder der einfachen Anregung verfasst sein. Das Initiativrecht wird ausgeübt durch Unterzeichnen einer an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates gerichteten Eingabe, in welcher eine Gesamt- oder Teilrevision der Staatsverfassung, der Erlass, die Aufhebung oder die Änderung eines Gesetzes, die Aufhebung oder Änderung eines Dekrets oder die ausserordentliche Gesamterneuerung des Grossen Rates verlangt wird (Art. 60 GPR). Der Begriff des "Gesetzes" kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Das Gesetz im materiellen Sinn ist der Erlass einer gesetzgebenden Behörde, der generell-abstrakte Normen enthält. Unter Gesetz im formellen Sinn dagegen können Erlasse verstanden werden, die in die Zuständigkeit der gesetzgebenden Behörde fallen und im Gesetzgebungsverfahren ergehen, aber auch rechtsanwendende Akte im Rahmen ihrer Regierungs- und Verwaltungstätigkeit enthalten und Verwaltungsverfügungen darstellen (vgl. BGE BGE 98 Ia 642 E. 3b). Welchen Gesetzesbegriff Art. 60 Abs. 1 GPR meint, lässt sich aufgrund dieser Vorschrift allein nicht feststellen. Diese Norm ist deshalb in den weiteren Zusammenhang mit anderen Bestimmungen betreffend die Volksrechte zu stellen. In Art. 53 GPR wird statuiert, das Referendum könne gegen vom Grossen Rat beschlossene Gesetze und andere von ihm gefasste Beschlüsse ergriffen werden, sofern sie nicht schon kraft Verfassung der Abstimmung unterlägen oder diese nicht vom Grossen Rat selber angeordnet worden sei. Art. 53 verweist somit ausdrücklich auf bestimmte Beschlüsse. Hätte der Verfassungs- und Gesetzgeber das Initiativrecht für Beschlüsse, die in die Zuständigkeit des Grossen Rates fallen, zulassen wollen, hätte er dies, wie in Art. 53 GPR, auch in Art. 60 GPR erwähnt. Aus dem Vergleich dieser Bestimmungen geht hervor, dass Art. 60 GPR mit dem Begriff "Gesetze" nur Gesetze im materiellen Sinn gemeint hat (vgl. BGE 98 Ia 642 f.). Daraus folgt, dass es im bernischen Staatsrecht kein Initiativrecht auf Erlass (durch den Grossen Rat) einer Verwaltungsverfügung gibt (vgl. BGE 111 Ia 315 f.; BGE 102 Ia 138).
b) Es ist somit zu prüfen, ob Art. 14 der Initiative eine Gesetzesbestimmung im materiellen Sinn darstellt und daher mit dem kantonalen Staats- bzw. Initiativrecht vereinbar ist. Hiezu führte der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung aus, Art. 14 könne in der vorliegenden Form nicht Teil einer Volksinitiative sein, da Art. 60 GPR als Gegenstand der Gesetzesinitiative allein Gesetze im materiellen Sinne, d.h. generell-abstrakte Rechtssätze zulasse, nicht jedoch konkrete Verwaltungsakte. Der Art. 14 betreffe nur die darin aufgeführten beiden Werke, weshalb er nicht ein Gesetz sondern einen unzulässigen Verwaltungsakt darstelle.
c) Die Beschwerdeführer bemerken dazu in ihrer Beschwerdeergänzung vom 10. Juni 1992, sie hätten die Bestimmung von Art. 14 immer als generell-abstrakte Norm verstanden. Bei der Formulierung des Textes sei u.a. die Frage diskutiert worden, ob man in Absatz 1 die beiden Beispiele überhaupt namentlich erwähnen wolle. Im Interesse der politischen und juristischen Transparenz hätten sich die Initianten jedoch dazu entschlossen, die beiden Anwendungsfälle offen zu deklarieren; am generell-abstrakten Charakter dieser Norm, die grundsätzlich auch auf andere Vorhaben anwendbar sei, ändere dies jedoch nichts.
d) Wie in Erwägung 3a dargestellt, gibt es im Kanton Bern keine Verwaltungsinitiative; Inhalt einer Volksinitiative können nur Gesetze im materiellen Sinne sein (vgl. BGE 98 Ia 642 f.). Art. 14 der Aareschutzinitiative nennt namentlich zwei Projekte, auf welche die Vorschriften des vorgeschlagenen Aareschutz-Gesetzes rückwirkend angewendet würden: "Vorhaben, die wie das Grundwasserpumpwerk oder wie das Neubauprojekt Kraftwerk Wynau". Aus dieser Formulierung lässt sich schliessen, dass sich Art. 14 jedenfalls klar auf die genannten Werke bezieht. Das bedeutet, dass die so formulierte und zu verstehende Bestimmung u.a. individuell-konkrete Anordnungen und damit Verfügungen vorbestimmt. Eine solche Anordnung kann jedoch nicht Gegenstand einer bernischen Volksinitiative sein. Art. 14 ist somit nicht mit dem kantonalen Initiativrecht vereinbar; er ist ungültig, soweit er individuell-konkrete Anordnungen verlangt.
4. Zu prüfen ist ferner, ob die Initiative bundesrechtskonform ist.
a) Die bernischen Behörden machen geltend, Art. 14 der Aareschutzinitiative verstosse gegen die Bundesverfassung, da dieser Artikel eine echte Rückwirkung zur Folge habe. Die Beschwerdeführer bringen vor, eine solche Rückwirkung sei zulässig. Sie führen dazu aus, aufgrund der vorgegebenen Kompetenzordnung verfügten die Kantone über einen weiten Ermessensspielraum beim Erlass von Schutz- und Nutzungsbestimmungen auf den Gebieten der Wasserwirtschaft, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung. Der bernische Gesetzgeber sei befugt, den Begriff des "öffentlichen Wohls" neu zu fassen und den Anliegen von Ökologie und Landschaftsschutz einen höheren Stellenwert einzuräumen als bisher. Die Aare werde bereits sehr intensiv genutzt. Die Initiative wolle - was einem öffentlichen Interesse entspreche - verhindern, dass noch zusätzlich in diese Flusslandschaft von nationaler Bedeutung (BLN-Objekt Nr. 1314, SR 451.11 und KLN-Inventar Nr. 2.11a) eingegriffen werde.
b) Art. 14 der Aareschutzinitiative bestimmt, dass Vorhaben, die "wie das Grundwasserpumpwerk in der Belp-Au oder wie das Neubauprojekt Kraftwerk Wynau" Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 3 der Initiative zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des Sanierungsplanes entgegenstehen, trotz bestehender Konzessionen und Bewilligungen weder ausgeführt noch in Betrieb genommen werden dürfen, sofern am 1. Februar 1990 mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen wurde. Diese Bestimmung stellt, jedenfalls für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au, eine echte Rückwirkung einer Gesetzesbestimmung dar. Zudem kann die allgemeine Formulierung des Art. 14 auch für andere, nicht namentlich genannte Werke oder Projekte zu einer Rückwirkung führen.
Eine solche echte Rückwirkung eines Erlasses liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abgeschlossen wurde (BGE 116 Ia 213 f. E. 4a; BGE 113 Ia 425). Eine Rückwirkung ist nur dann zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, wenn sie zeitlich mässig ist, wenn sie keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt, wenn sie sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und wenn sie nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 116 Ia 214 mit Hinweisen).
c) Zu Recht wird vorliegend nicht bestritten, dass - bei Annahme der Initiative - mit Art. 14 eine gesetzliche Grundlage für eine Rückwirkung geschaffen würde. Ebensowenig ist streitig, dass die Rückwirkung in zeitlicher Hinsicht mässig ist und dass sie zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt. Schliesslich haben der Grosse Rat und der Regierungsrat anerkannt, dass die Anliegen der Initianten und Beschwerdeführer durchaus als beachtenswerte Gründe im Sinne obgenannter Praxis betrachtet werden können. Zu beurteilen ist in dieser Hinsicht somit einzig noch die Frage, ob die bernischen Behörden zu Recht den Art. 14 der Initiative als unzulässigen Eingriff in wohlerworbene Rechte qualifiziert haben.
5. a) Der Regierungsrat und der Grosse Rat des Kantons Bern haben dazu ausgeführt, gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) verschaffe die Verleihung der Konzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht. Art. 18 des bernischen Gesetzes vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (WNG) sehe eine analoge Regelung vor. Die wohlerworbenen Rechte entstünden im Zeitpunkt ihrer Begründung, unabhängig vom Nutzungsbeginn. Durch eine Konzession werde ein Rechtsverhältnis begründet, aus welchem gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen der Verleihungsbehörde und dem Beliehenen entstünden. Der Beliehene, der ein Werk erstelle, habe Anspruch darauf, dass die Verleihungsbehörde die ihm gegenüber eingegangenen Verpflichtungen einhalte. Dies gelte nicht zuletzt wegen des finanziellen Engagements der Konzessionäre; die Projektkosten beliefen sich für das Kraftwerk Wynau auf ca. 6 Mio. Franken und für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au auf ca. 5 Mio. Franken.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei fraglich, ob im Falle des Grundwasserpumpwerkes Belp-Au ein wohlerworbenes Recht überhaupt schon rechtsgültig entstanden sei. Bei Gebrauchswasseranlagen entstünden wohlerworbene Rechte erst, wenn mit der Nutzung begonnen worden sei. Im übrigen dürfe aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung ein einmal verliehenes Nutzungsrecht zurückgezogen oder geschmälert werden. Diese Eingriffsmöglichkeit werde in Art. 43 Abs. 2 WRG ausdrücklich vorgesehen. Der Regierungsrat habe zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass die Interessen von Gewässer- und Landschaftsschutz öffentliche Interessen darstellten. Schliesslich werde die Pflicht, beim Eingriff in wohlerworbene Rechte volle Entschädigung zu leisten von der Initiative nicht in Frage gestellt; Art. 8 der Aareschutzinitiative verweise ausdrücklich auf das kantonale Enteignungsrecht.
c) Die Frage, ob im vorliegenden Fall bereits wohlerworbene Rechte begründet worden seien oder ob - wie das die Beschwerdeführer zumindest für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au behaupten - solche erst bei Ausübung der Nutzungen entstehen (vgl. KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 21 f.; A. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983, S. 179/180) kann offenbleiben, da - wie nachfolgend dargelegt - die Voraussetzungen für den Eingriff in wohlerworbene Rechte nicht zum vornherein ausgeschlossen sind.
Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht die Garantie wohlerworbener Rechte grundsätzlich nicht weiter als die Eigentumsgarantie (vgl. BGE 117 Ia 38 f.; BGE 107 Ib 140 mit Hinweisen). Dies bedeutet, dass die hier beachtlichen wohlerworbenen Rechte beschränkt werden können aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage und eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Zudem muss der Eingriff in wohlerworbene Rechte verhältnismässig sein (BGE 117 Ia 39 mit Hinweisen; A. KÖLZ, Rechtsgutachten über die Gültigkeit der Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", ZBl 1992/93, S. 424 mit Hinweis auf DIETRICH SCHINDLER, Rechtsgutachten über dieselbe Initiative). Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte ist weiter stets volle Entschädigung zu leisten (vgl. BGE 117 Ia 39).
Wie bei anderen enteignungsrechtlichen Eingriffen ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass es sich dabei - gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - um sog. Zivilrechte im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (BGE 117 Ia 382 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Entscheide des EMRK-Gerichtshofs und des Bundesgerichts; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114 mit Hinweisen auf diverse Urteile). Inwieweit der Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch auf gemischtwirtschaftliche Organisationen anwendbar ist, kann vorliegend offengelassen werden, da möglicherweise von der Initiative auch privatrechtliche Gesellschaften, die Nutzungsrechte an der Aare erhalten oder geltend machen, betroffen sein könnten. In dieser Hinsicht ist jedenfalls Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne weiteres zu beachten. Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte müssen somit sämtliche Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 22ter und Art. 6 EMRK gewährleistet sein; insbesondere hat der zu Enteignende Anrecht auf eine richterliche Überprüfung der Voraussetzungen für den Eingriff und der entgegenstehenden Interessen, d.h. der Richtigkeit und Angemessenheit der enteignenden Massnahme, um die es u.a. auch beim Widerruf einer Konzession geht (in bezug auf Art. 22ter BV: vgl. BGE 112 Ib 177 f.; in bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK: vgl. BGE 117 Ia 385 E. 5c; BGE 115 Ia 67 f. E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung der EMRK-Organe). Der Art. 14 der Initiative ist in diesem Sinne mit Anspruch auf ein gerichtliches Verfahren zu verstehen und verfassungs- sowie konventionskonform zu interpretieren.
d) Wie bereits ausgeführt wurde, würde Art. 14 der Aareschutzinitiative eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen. Zudem ist auch in Art. 43 Abs. 2 WRG die Möglichkeit vorgesehen, ein verliehenes Nutzungsrecht aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückzuziehen oder zu schmälern. Wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, hat der kantonale Gesetzgeber - im Falle der Annahme der Initiative - die Kompetenz, den geforderten Gewässer- und Landschaftsschutz als wichtiges öffentliches Interesse zu betrachten und entsprechende Vorschriften zu erlassen. Angesichts eines allfälligen (politischen) Willens, die Landschaften von nationaler und regionaler Bedeutung vor weiteren Eingriffen zu schützen, könnte ein Eingriff in wohlerworbene Rechte im konkreten Einzelfall eine geeignete sowie erforderliche und somit eine verhältnismässige Massnahme darstellen. Es ist nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, im vorliegenden Verfahren die Abwägung der einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen (öffentliches Interesse am Landschaftsschutz, öffentliches Interesse an der Versorgung mit Energie und Trinkwasser, privates Interesse - verstärkt durch eine Konzession - an der Respektierung des Eigentums etc.) vorzunehmen. Diese Aufgabe obliegt einerseits den Stimmbürgern bei der Abstimmung über die vorliegende Initiative und andererseits dem Richter bei der Überprüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit im Einzelfall. Der Text des Art. 14 der Aareschutzinitiative darf somit - im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung (vgl. Erwägung 2b oben und BGE 105 Ia 366 E. 4 mit Hinweisen) - nicht in dem Sinne verstanden werden, dass er unmittelbar und unbedingt den Behörden untersagte, bereits bestehende Konzessionen zu respektieren. Die Formulierung von Art. 14 darf auch nicht so verstanden werden, dass sie die sich allfällig stellenden Abwägungen der verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen präjudizieren würde. Die fragliche Bestimmung darf nur so interpretiert werden, dass die zuständigen Behörden verpflichtet werden, ein Verfahren zum Widerruf der bereits erteilten Konzessionen einzuleiten. Da schliesslich die Initiative in Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 ausdrücklich die Bestimmungen des kantonalen Enteignungsgesetzes vorbehält, wäre auch in dieser Hinsicht grundsätzlich nichts gegen den Art. 14 der Aareschutzinitiative einzuwenden. Soweit die richterlichen Garantien gewährleistet sind, ist somit eine verfassungskonforme Auslegung der fraglichen Bestimmung möglich.
6. a) In seiner Vernehmlassung vom 25. März 1992 macht der Regierungsrat des Kantons Bern - namens des Grossen Rats - zusätzlich geltend, Art. 14 der Initiative halte vor dem Enteignungsrecht des Bundes nicht stand, da der Anspruch der Enteigneten auf Realersatz nicht erfüllt werden könne. Die Beschwerdeführer erwidern darauf, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) könne das Enteignungsrecht geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils des Landes liegen, sowie für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, sofern sie durch ein Bundesgesetz anerkannt seien. Da der Bund bis anhin keine Vorschriften über die Wasserversorgung erlassen habe, sei zweifelhaft, ob im Falle der Belp-Au überhaupt das Enteignungsrecht des Bundes zur Anwendung gelange. Im übrigen weise die Regierung zu Recht darauf hin, dass das Grundwasserpumpwerk noch gar nicht bestehe; unter diesen Voraussetzungen erübrige sich das Bereitstellen von Ersatzwasser.
b) Art. 10 EntG lautet wie folgt:
"Rechte an Brunnen, Quellen und andern Wasserläufen, die für ein
Grundstück, eine Wasserversorgung oder eine andere dem allgemeinen Wohl
dienende wasserbauliche Anlage unentbehrlich sind, können nur enteignet
werden, wenn der Enteigner genügenden Ersatz an Wasser leistet."
Die Tragweite dieser Bestimmung ist umstritten (vgl. H. HESS/H. WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bern 1986, Band I, S. 168 f.). Im übrigen ist fraglich, ob die Spezialregelung von Art. 43 WRG nicht erlauben würde, Art. 10 EntG einzuschränken. Diese Frage kann jedoch vorliegend offenbleiben. Durch Art. 8 der Initiative - auf welchen Art. 14 der Initiative verweist - wird jedenfalls statuiert, dass das Enteignungsverfahren durch das kantonale Enteignungsrecht geregelt ist. Art. 15 Abs. 1 des bernischen Enteignungsgesetzes vom 3. Oktober 1965 sieht vor, dass der Enteigner zur Leistung von Realersatz verpflichtet werden kann bei der Enteignung von Wasser und Wasserkraft. Mit dem Verweis auf diese Regelung kann der Art. 14 der Initiative auch diesbezüglich nicht beanstandet werden.
7. Der Regierungsrat bringt schliesslich noch vor, die Bestimmungen der Art. 24bis und 24octies BV würden durch Art. 14 der Initiative verletzt, da diese Bestimmung ein dringend notwendiges Wasserwerk verhindere und damit den Verfassungsauftrag der sicheren Trinkwasserversorgung für eine ganze Region gefährde. Die Beschwerdeführer wenden hiegegen ein, solange der Bund gestützt auf Abs. 1 von Art. 24bis BV keine Grundsätze erlasse, welche die Kantone verpflichten würden, bestimmte Gewässer für die Wasserversorgung zu erschliessen oder für die Energieerzeugung zu nutzen, könnten die Kantone über die Nutzung ihrer Gewässer grundsätzlich frei entscheiden. Auch der Art. 24octies werde durch Art. 14 der Initiative nicht verletzt. Die zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 24octies bedürften der Konkretisierung. Mit ihrer Initiative versuchten die Beschwerdeführer, den Begriff "umweltverträglich" zu umschreiben, ohne gleichzeitig die Wasserkraftnutzung zu verunmöglichen.
Die beiden angerufenen Verfassungsbestimmungen werden durch Art. 14 der Initiative nicht verletzt. Wie oben dargelegt, werden die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen sein. Diese Interessenabwägung kann von den Bestimmungen der Aareschutzinitiative nicht vorweggenommen werden.
8. Der Regierungsrat macht im weiteren geltend, im Falle des Kraftwerkes Wynau werde der fragliche Artikel faktisch gar nicht mehr durchführbar sein, da bereits ein wesentlicher Teil der Bauarbeiten ausgeführt sein werde. Eine faktische Undurchführbarkeit von Art. 14 der Initiative kann vorliegend nicht angenommen werden. Mit dem Bau des Wasserwerkes in der Belp-Au wurde noch nicht begonnen; hier böte sich somit für die in Art. 14 statuierte rückwirkende Anwendung der Initiative kein Problem. Bezüglich des Kraftwerkes Wynau wurde lediglich mit der ersten Bauetappe begonnen, welche von den Beschwerdeführern ausdrücklich als vom vorgeschlagenen Aareschutzgesetz nicht erfasst bezeichnet wurde.
Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Aareschutzinitiative bundesrechtskonform ist, soweit die richterlichen Garantien gewährleistet sind, dass sie jedoch nach kantonalem Recht aufgrund ihres Inhalts - soweit sie individuell-konkrete Anordnungen vorsieht - nicht zulässig ist.
9. Dieses Ergebnis führt zur weiteren Frage, ob deswegen der ganze Art. 14 als ungültig zu erklären ist oder ob durch die Streichung des die beiden genannten Werke enthaltenden Satzteils von Art. 14 die Initiative auch mit Bezug auf den so übrigbleibenden Teil von Art. 14 als gültig bezeichnet werden kann.
a) In Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung derjenige Teil einer Initiative, welcher als gültig betrachtet werden kann, dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten auch den gültigen Teil der Initiative unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre (vgl. BGE 117 Ia 156 E. 5c; BGE 114 Ia 274 E. 4; BGE 112 Ia 388 f. E. 6a; BGE 110 Ia 182 f.; BGE 105 Ia 365 E. 3, je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung sein darf, sondern noch ein sinnvolles - der ursprünglichen Stossrichtung der Initiative entsprechendes - Ganzes ergeben muss (vgl. ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, S. 54 f.). Die Achtung vor dem Willen der Initianten verbietet es, den Stimmbürgern eine Initiative vorzulegen, wenn diese eines wesentlichen Teils beraubt ist (BGE 117 Ia 156 E. 5c mit Hinweisen).
b) Umstritten ist vorliegend die Nennung der beiden Werke. Es fragt sich, ob diese Aufzählung gestrichen werden kann. Diesfalls würde der Text lauten:
"Vorhaben, die Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Artikel
3 zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des
Sanierungsplanes entgegenstehen, dürfen trotz bestehender Konzessionen und
Bewilligungen weder ausgeführt, noch in Betrieb genommen werden, sofern am
1. Februar 1990 mit den wesentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen
wurde."
Wie auch der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerdeergänzung ausführt, macht es einen Unterschied aus, ob das Wasserwerk Belp-Au und das Kraftwerk Wynau im Initiativtext bereits definitiv als Vorhaben im Sinne von Art. 14 bezeichnet werden oder nicht. Werden diese nicht genannt, so kann für beide Werke nach einer allfälligen Annahme der Initiative im Rahmen der Rechtsanwendung der Nachweis erbracht werden, dass sie keine zusätzlichen Beeinträchtigungen im Sinne von Art. 3 verursachen. Selbst wenn sie solche Beeinträchtigungen verursachen, müssten weitere eingehende Abklärungen über die Auswirkungen dieser Projekte erfolgen und eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt werden. In diesem Fall wäre die umstrittene Initiativbestimmung mit dem kantonalen Initiativrecht im Einklang; es handelte sich um eine generell-abstrakte Norm, um so mehr, als noch andere Werke unter die Bestimmung fallen können und dass andererseits noch nicht zum vornherein feststeht, ob die genannten beiden Projekte von der Initiative verhindert werden. Sollte die Initiative vom Volk angenommen werden, wird erst im Rahmen der Rechtsanwendung zu entscheiden sein, ob die zwei genannten Bauvorhaben die Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 3 der Initiative zusätzlich beeinträchtigen oder der Verwirklichung des Sanierungsplanes entgegenstehen. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass es zumindest ausser den in Art. 14 namentlich erwähnten noch zwei weitere Vorhaben gibt, die unter die fragliche Bestimmung fallen könnten. Dabei handelt es sich um das bereits konzessionierte Aaretalwerk in Uetendorf/Uttigen sowie um den Ausbau des Grimsel-Elektrizitätswerks. In den gültigen Fassungen hat Art. 14 somit auch aus diesem letztgenannten Grund eindeutig einen generell-abstrakten Charakter. Angesichts des Gesamtinhaltes der Initiative und ihres Zieles, den gesamten Aarelauf auf bernischem Kantonsgebiet zu schützen, kann festgehalten werden, dass die Initiative auch ohne den rechtswidrigen Teil dieselben Ziele verfolgt und den ursprünglichen Anliegen der Unterzeichner entspricht. Es kann zudem vernünftigerweise angenommen werden, dass die Initiative auch ohne den rechtswidrigen Teil von einer genügenden Anzahl von Stimmbürgern unterzeichnet worden wäre. Dafür spricht auch die Tatsache, dass 34 324 Unterschriften - d.h. fast dreimal soviele als nötig gewesen wären - gesammelt worden sind (vgl. BGE 117 Ia 156 E. 5c). Es kann somit vorliegend eine Teilungültigkeit von Art. 14 der Initiative angenommen werden. | de | Art. 85 let. a OJ; invalidité partielle d'une initiative populaire (initiative pour la protection de l'Aar). 1. Contenu d'une initiative populaire admissible en droit bernois (consid. 3).
2. Compatibilité de l'initiative pour la protection de l'Aar avec le droit fédéral (consid. 4).
3. Conditions auxquelles il peut être porté atteinte à des droits acquis. Dans certaines limites, il est possible d'interpréter l'art. 14 de l'initiative d'une façon conforme à la constitution (consid. 5).
4. Invalidité partielle de l'art. 14 de l'initiative (consid. 9). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,912 | 119 Ia 154 | 119 Ia 154
Sachverhalt ab Seite 155
Am 6. März 1990 reichten der Naturschutzverband des Kantons Bern und verschiedene andere Umweltschutzorganisationen bei der bernischen Staatskanzlei eine - in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs abgefasste - Initiative für ein "Gesetz über den Schutz der Aarelandschaft" (nachfolgend Aareschutzinitiative oder Initiative) ein. Diese Initiative war von 34 324 Stimmberechtigten gültig unterzeichnet worden.
Die Initiative enthält u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 3: Objekte von nationaler Bedeutung
1 Neue Eingriffe zu Nutzungszwecken, die Landschaften, Naturdenkmäler,
Biotope oder andere Objekte von nationaler Bedeutung in ökologischer oder
landschaftlicher Hinsicht zusätzlich beeinträchtigen können oder die den
Sanierungszielen widersprechen, dürfen nicht bewilligt oder konzessioniert
werden. Massgebend sind neben den Inventaren des Bundes auch die
KLN-Inventare von 1963 bis 1988.
2 Durch Anlagen und sonstige Eingriffe vorbelastete Gewässer- und
Uferabschnitte sind nach Massgabe ihrer ökologischen und landschaftlichen
Bedeutung zu sanieren. Insbesondere sind in den hiefür geeigneten Gebieten
die Voraussetzungen zu schaffen für
- die Erweiterung bestehender, die Wiederherstellung ehemaliger und
die Schaffung neuer dynamischer Auenflächen;
- den Fortbestand der vom Grundwasser abhängigen Auenflächen;
- den Weiterbestand von Lebensgemeinschaften in Altarmen.
3 Die Konzessionen bestehender Wasserkraft- und Wasserversorgungsanlagen
dürfen höchstens im bisherigen Umfang erneuert werden.
Art. 8: Enteignung
Das Enteignungsrecht steht dem Regierungsrat sowie den mit dem Vollzug
des Gesetzes beauftragten Gemeinden und öffentlichrechtlichen
Körperschaften zu. Das Enteignungsverfahren richtet sich nach dem
kantonalen Enteignungsgesetz.
Art. 14: Übergangsbestimmung
1 Vorhaben, die wie das Grundwasserpumpwerk in der Belp-Au oder wie das
Neubauprojekt Kraftwerk Wynau Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne
von Artikel 3 zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des
Sanierungsplanes entgegenstehen, dürfen trotz bestehender Konzessionen und
Bewilligungen weder ausgeführt noch in Betrieb genommen werden, sofern am
1. Februar 1990 mit den wesentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen
wurde.
2 Allfällige Ansprüche auf Entschädigung werden nach Artikel 8 beurteilt.
Der Regierungsrat beantragte dem bernischen Grossen Rat, Art. 14 der Initiative sei ungültig zu erklären und die Art. 1 bis 13 und 15 seien dem Volk ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung zu empfehlen.
Entgegen dem Vorschlag der vorberatenden grossrätlichen Kommission erachtete der Grosse Rat die Bestimmung des Art. 14 der Initiative als mit dem kantonalen und eidgenössischen Verfassungsrecht nicht vereinbar. Das Anliegen der Initianten könne im Kanton Bern nicht Gegenstand einer Volksinitiative sein. Mit Art. 14 würden zwei individuelle Verwaltungsakte rückgängig gemacht, was nur Gegenstand einer - im bernischen Recht nicht vorgesehenen - Verwaltungsinitiative sein könne. Im weiteren verletze die umstrittene Bestimmung in mehrfacher Hinsicht die Bundesverfassung; insbesondere greife jene in unzulässiger Weise in wohlerworbene Rechte ein. Am 23. Januar 1992 folgte der Grosse Rat dem Antrag des Regierungsrates, erklärte Art. 14 als ungültig und beschloss, die übrigen Artikel der Initiative den Stimmbürgern ohne Gegenvorschlag und mit dem Antrag auf Ablehnung zur Abstimmung zu unterbreiten.
Gegen diesen Grossratsbeschluss erhoben Peter Bieri, Erika Loser, Markus Tramèr sowie sämtliche Mitglieder des Initiativkomitees am 12. Februar 1992 beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG. Sie stellen den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 23. Januar 1992 sei insofern aufzuheben, als Art. 14 der Initiative ungültig erklärt worden sei. Die Initianten rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Bestimmung von Art. 14 der Initiative verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht, weshalb sie einen Anspruch darauf hätten, dass die Initiative dem Stimmvolk ohne Änderung unterbreitet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 65a des bernischen Gesetzes über die politischen Rechte vom 5. Mai 1980 (GPR) in Verbindung mit Art. 8 der Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 des Kantons Bern (KV/BE) überprüft der Grosse Rat die Gültigkeit von Initiativen. Volksbegehren, welche er für ungültig erklärt, unterbreitet er nicht der Volksabstimmung (Art. 65a Abs. 2 GPR). Diese Zuständigkeit sowie die formellen Anforderungen, welche an eine bernische Initiative gestellt werden, stehen vorliegend nicht zur Diskussion. Es geht hingegen um die Frage, ob der Grosse Rat des Kantons Bern zu Recht die Aareschutzinitiative aufgrund ihres Inhalts für teilweise ungültig erklärt hat.
b) Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt unter anderem dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (BGE 111 Ia 294 E. 2 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 118 Ia 204 E. 5). Kantonale Initiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen. Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (BGE 111 Ia 295 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 111 Ia 305 f. E. 4 mit Hinweisen). Im weiteren ist bei einer als mit höherrangigem Recht nicht vereinbar beurteilten Initiative zu prüfen, ob - in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips - bloss eine Teilungültigkeit angenommen werden kann (vgl. ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 1987, S. 383; ALFRED KÖLZ in ZBl 83/1982, S. 26 mit zahlreichen Hinweisen).
c) Auf Stimmrechtsbeschwerden hin prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich bei dieser Behörde um das Parlament oder das Volk handelt. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden sind dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 115 Ia 153 E. 2; 113 Ia 396 E. 3 mit Hinweisen).
3. Vorliegend ist streitig, was nach bernischem Staatsrecht Inhalt einer Volksinitiative sein kann. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrechts zu ermitteln.
a) Nach Art. 8 Abs. 1 KV/BE können 12 000 Stimmberechtigte u.a. verlangen, dass ein Gesetz erlassen, geändert oder aufgehoben wird. Die Initiative kann in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs oder der einfachen Anregung verfasst sein. Das Initiativrecht wird ausgeübt durch Unterzeichnen einer an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates gerichteten Eingabe, in welcher eine Gesamt- oder Teilrevision der Staatsverfassung, der Erlass, die Aufhebung oder die Änderung eines Gesetzes, die Aufhebung oder Änderung eines Dekrets oder die ausserordentliche Gesamterneuerung des Grossen Rates verlangt wird (Art. 60 GPR). Der Begriff des "Gesetzes" kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Das Gesetz im materiellen Sinn ist der Erlass einer gesetzgebenden Behörde, der generell-abstrakte Normen enthält. Unter Gesetz im formellen Sinn dagegen können Erlasse verstanden werden, die in die Zuständigkeit der gesetzgebenden Behörde fallen und im Gesetzgebungsverfahren ergehen, aber auch rechtsanwendende Akte im Rahmen ihrer Regierungs- und Verwaltungstätigkeit enthalten und Verwaltungsverfügungen darstellen (vgl. BGE BGE 98 Ia 642 E. 3b). Welchen Gesetzesbegriff Art. 60 Abs. 1 GPR meint, lässt sich aufgrund dieser Vorschrift allein nicht feststellen. Diese Norm ist deshalb in den weiteren Zusammenhang mit anderen Bestimmungen betreffend die Volksrechte zu stellen. In Art. 53 GPR wird statuiert, das Referendum könne gegen vom Grossen Rat beschlossene Gesetze und andere von ihm gefasste Beschlüsse ergriffen werden, sofern sie nicht schon kraft Verfassung der Abstimmung unterlägen oder diese nicht vom Grossen Rat selber angeordnet worden sei. Art. 53 verweist somit ausdrücklich auf bestimmte Beschlüsse. Hätte der Verfassungs- und Gesetzgeber das Initiativrecht für Beschlüsse, die in die Zuständigkeit des Grossen Rates fallen, zulassen wollen, hätte er dies, wie in Art. 53 GPR, auch in Art. 60 GPR erwähnt. Aus dem Vergleich dieser Bestimmungen geht hervor, dass Art. 60 GPR mit dem Begriff "Gesetze" nur Gesetze im materiellen Sinn gemeint hat (vgl. BGE 98 Ia 642 f.). Daraus folgt, dass es im bernischen Staatsrecht kein Initiativrecht auf Erlass (durch den Grossen Rat) einer Verwaltungsverfügung gibt (vgl. BGE 111 Ia 315 f.; BGE 102 Ia 138).
b) Es ist somit zu prüfen, ob Art. 14 der Initiative eine Gesetzesbestimmung im materiellen Sinn darstellt und daher mit dem kantonalen Staats- bzw. Initiativrecht vereinbar ist. Hiezu führte der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung aus, Art. 14 könne in der vorliegenden Form nicht Teil einer Volksinitiative sein, da Art. 60 GPR als Gegenstand der Gesetzesinitiative allein Gesetze im materiellen Sinne, d.h. generell-abstrakte Rechtssätze zulasse, nicht jedoch konkrete Verwaltungsakte. Der Art. 14 betreffe nur die darin aufgeführten beiden Werke, weshalb er nicht ein Gesetz sondern einen unzulässigen Verwaltungsakt darstelle.
c) Die Beschwerdeführer bemerken dazu in ihrer Beschwerdeergänzung vom 10. Juni 1992, sie hätten die Bestimmung von Art. 14 immer als generell-abstrakte Norm verstanden. Bei der Formulierung des Textes sei u.a. die Frage diskutiert worden, ob man in Absatz 1 die beiden Beispiele überhaupt namentlich erwähnen wolle. Im Interesse der politischen und juristischen Transparenz hätten sich die Initianten jedoch dazu entschlossen, die beiden Anwendungsfälle offen zu deklarieren; am generell-abstrakten Charakter dieser Norm, die grundsätzlich auch auf andere Vorhaben anwendbar sei, ändere dies jedoch nichts.
d) Wie in Erwägung 3a dargestellt, gibt es im Kanton Bern keine Verwaltungsinitiative; Inhalt einer Volksinitiative können nur Gesetze im materiellen Sinne sein (vgl. BGE 98 Ia 642 f.). Art. 14 der Aareschutzinitiative nennt namentlich zwei Projekte, auf welche die Vorschriften des vorgeschlagenen Aareschutz-Gesetzes rückwirkend angewendet würden: "Vorhaben, die wie das Grundwasserpumpwerk oder wie das Neubauprojekt Kraftwerk Wynau". Aus dieser Formulierung lässt sich schliessen, dass sich Art. 14 jedenfalls klar auf die genannten Werke bezieht. Das bedeutet, dass die so formulierte und zu verstehende Bestimmung u.a. individuell-konkrete Anordnungen und damit Verfügungen vorbestimmt. Eine solche Anordnung kann jedoch nicht Gegenstand einer bernischen Volksinitiative sein. Art. 14 ist somit nicht mit dem kantonalen Initiativrecht vereinbar; er ist ungültig, soweit er individuell-konkrete Anordnungen verlangt.
4. Zu prüfen ist ferner, ob die Initiative bundesrechtskonform ist.
a) Die bernischen Behörden machen geltend, Art. 14 der Aareschutzinitiative verstosse gegen die Bundesverfassung, da dieser Artikel eine echte Rückwirkung zur Folge habe. Die Beschwerdeführer bringen vor, eine solche Rückwirkung sei zulässig. Sie führen dazu aus, aufgrund der vorgegebenen Kompetenzordnung verfügten die Kantone über einen weiten Ermessensspielraum beim Erlass von Schutz- und Nutzungsbestimmungen auf den Gebieten der Wasserwirtschaft, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung. Der bernische Gesetzgeber sei befugt, den Begriff des "öffentlichen Wohls" neu zu fassen und den Anliegen von Ökologie und Landschaftsschutz einen höheren Stellenwert einzuräumen als bisher. Die Aare werde bereits sehr intensiv genutzt. Die Initiative wolle - was einem öffentlichen Interesse entspreche - verhindern, dass noch zusätzlich in diese Flusslandschaft von nationaler Bedeutung (BLN-Objekt Nr. 1314, SR 451.11 und KLN-Inventar Nr. 2.11a) eingegriffen werde.
b) Art. 14 der Aareschutzinitiative bestimmt, dass Vorhaben, die "wie das Grundwasserpumpwerk in der Belp-Au oder wie das Neubauprojekt Kraftwerk Wynau" Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 3 der Initiative zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des Sanierungsplanes entgegenstehen, trotz bestehender Konzessionen und Bewilligungen weder ausgeführt noch in Betrieb genommen werden dürfen, sofern am 1. Februar 1990 mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen wurde. Diese Bestimmung stellt, jedenfalls für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au, eine echte Rückwirkung einer Gesetzesbestimmung dar. Zudem kann die allgemeine Formulierung des Art. 14 auch für andere, nicht namentlich genannte Werke oder Projekte zu einer Rückwirkung führen.
Eine solche echte Rückwirkung eines Erlasses liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abgeschlossen wurde (BGE 116 Ia 213 f. E. 4a; BGE 113 Ia 425). Eine Rückwirkung ist nur dann zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, wenn sie zeitlich mässig ist, wenn sie keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt, wenn sie sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und wenn sie nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 116 Ia 214 mit Hinweisen).
c) Zu Recht wird vorliegend nicht bestritten, dass - bei Annahme der Initiative - mit Art. 14 eine gesetzliche Grundlage für eine Rückwirkung geschaffen würde. Ebensowenig ist streitig, dass die Rückwirkung in zeitlicher Hinsicht mässig ist und dass sie zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt. Schliesslich haben der Grosse Rat und der Regierungsrat anerkannt, dass die Anliegen der Initianten und Beschwerdeführer durchaus als beachtenswerte Gründe im Sinne obgenannter Praxis betrachtet werden können. Zu beurteilen ist in dieser Hinsicht somit einzig noch die Frage, ob die bernischen Behörden zu Recht den Art. 14 der Initiative als unzulässigen Eingriff in wohlerworbene Rechte qualifiziert haben.
5. a) Der Regierungsrat und der Grosse Rat des Kantons Bern haben dazu ausgeführt, gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) verschaffe die Verleihung der Konzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht. Art. 18 des bernischen Gesetzes vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (WNG) sehe eine analoge Regelung vor. Die wohlerworbenen Rechte entstünden im Zeitpunkt ihrer Begründung, unabhängig vom Nutzungsbeginn. Durch eine Konzession werde ein Rechtsverhältnis begründet, aus welchem gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen der Verleihungsbehörde und dem Beliehenen entstünden. Der Beliehene, der ein Werk erstelle, habe Anspruch darauf, dass die Verleihungsbehörde die ihm gegenüber eingegangenen Verpflichtungen einhalte. Dies gelte nicht zuletzt wegen des finanziellen Engagements der Konzessionäre; die Projektkosten beliefen sich für das Kraftwerk Wynau auf ca. 6 Mio. Franken und für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au auf ca. 5 Mio. Franken.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei fraglich, ob im Falle des Grundwasserpumpwerkes Belp-Au ein wohlerworbenes Recht überhaupt schon rechtsgültig entstanden sei. Bei Gebrauchswasseranlagen entstünden wohlerworbene Rechte erst, wenn mit der Nutzung begonnen worden sei. Im übrigen dürfe aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung ein einmal verliehenes Nutzungsrecht zurückgezogen oder geschmälert werden. Diese Eingriffsmöglichkeit werde in Art. 43 Abs. 2 WRG ausdrücklich vorgesehen. Der Regierungsrat habe zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass die Interessen von Gewässer- und Landschaftsschutz öffentliche Interessen darstellten. Schliesslich werde die Pflicht, beim Eingriff in wohlerworbene Rechte volle Entschädigung zu leisten von der Initiative nicht in Frage gestellt; Art. 8 der Aareschutzinitiative verweise ausdrücklich auf das kantonale Enteignungsrecht.
c) Die Frage, ob im vorliegenden Fall bereits wohlerworbene Rechte begründet worden seien oder ob - wie das die Beschwerdeführer zumindest für das Grundwasserpumpwerk Belp-Au behaupten - solche erst bei Ausübung der Nutzungen entstehen (vgl. KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 21 f.; A. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983, S. 179/180) kann offenbleiben, da - wie nachfolgend dargelegt - die Voraussetzungen für den Eingriff in wohlerworbene Rechte nicht zum vornherein ausgeschlossen sind.
Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht die Garantie wohlerworbener Rechte grundsätzlich nicht weiter als die Eigentumsgarantie (vgl. BGE 117 Ia 38 f.; BGE 107 Ib 140 mit Hinweisen). Dies bedeutet, dass die hier beachtlichen wohlerworbenen Rechte beschränkt werden können aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage und eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Zudem muss der Eingriff in wohlerworbene Rechte verhältnismässig sein (BGE 117 Ia 39 mit Hinweisen; A. KÖLZ, Rechtsgutachten über die Gültigkeit der Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", ZBl 1992/93, S. 424 mit Hinweis auf DIETRICH SCHINDLER, Rechtsgutachten über dieselbe Initiative). Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte ist weiter stets volle Entschädigung zu leisten (vgl. BGE 117 Ia 39).
Wie bei anderen enteignungsrechtlichen Eingriffen ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass es sich dabei - gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - um sog. Zivilrechte im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (BGE 117 Ia 382 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Entscheide des EMRK-Gerichtshofs und des Bundesgerichts; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114 mit Hinweisen auf diverse Urteile). Inwieweit der Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch auf gemischtwirtschaftliche Organisationen anwendbar ist, kann vorliegend offengelassen werden, da möglicherweise von der Initiative auch privatrechtliche Gesellschaften, die Nutzungsrechte an der Aare erhalten oder geltend machen, betroffen sein könnten. In dieser Hinsicht ist jedenfalls Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne weiteres zu beachten. Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte müssen somit sämtliche Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 22ter und Art. 6 EMRK gewährleistet sein; insbesondere hat der zu Enteignende Anrecht auf eine richterliche Überprüfung der Voraussetzungen für den Eingriff und der entgegenstehenden Interessen, d.h. der Richtigkeit und Angemessenheit der enteignenden Massnahme, um die es u.a. auch beim Widerruf einer Konzession geht (in bezug auf Art. 22ter BV: vgl. BGE 112 Ib 177 f.; in bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK: vgl. BGE 117 Ia 385 E. 5c; BGE 115 Ia 67 f. E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung der EMRK-Organe). Der Art. 14 der Initiative ist in diesem Sinne mit Anspruch auf ein gerichtliches Verfahren zu verstehen und verfassungs- sowie konventionskonform zu interpretieren.
d) Wie bereits ausgeführt wurde, würde Art. 14 der Aareschutzinitiative eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen. Zudem ist auch in Art. 43 Abs. 2 WRG die Möglichkeit vorgesehen, ein verliehenes Nutzungsrecht aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückzuziehen oder zu schmälern. Wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, hat der kantonale Gesetzgeber - im Falle der Annahme der Initiative - die Kompetenz, den geforderten Gewässer- und Landschaftsschutz als wichtiges öffentliches Interesse zu betrachten und entsprechende Vorschriften zu erlassen. Angesichts eines allfälligen (politischen) Willens, die Landschaften von nationaler und regionaler Bedeutung vor weiteren Eingriffen zu schützen, könnte ein Eingriff in wohlerworbene Rechte im konkreten Einzelfall eine geeignete sowie erforderliche und somit eine verhältnismässige Massnahme darstellen. Es ist nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, im vorliegenden Verfahren die Abwägung der einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen (öffentliches Interesse am Landschaftsschutz, öffentliches Interesse an der Versorgung mit Energie und Trinkwasser, privates Interesse - verstärkt durch eine Konzession - an der Respektierung des Eigentums etc.) vorzunehmen. Diese Aufgabe obliegt einerseits den Stimmbürgern bei der Abstimmung über die vorliegende Initiative und andererseits dem Richter bei der Überprüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit im Einzelfall. Der Text des Art. 14 der Aareschutzinitiative darf somit - im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung (vgl. Erwägung 2b oben und BGE 105 Ia 366 E. 4 mit Hinweisen) - nicht in dem Sinne verstanden werden, dass er unmittelbar und unbedingt den Behörden untersagte, bereits bestehende Konzessionen zu respektieren. Die Formulierung von Art. 14 darf auch nicht so verstanden werden, dass sie die sich allfällig stellenden Abwägungen der verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen präjudizieren würde. Die fragliche Bestimmung darf nur so interpretiert werden, dass die zuständigen Behörden verpflichtet werden, ein Verfahren zum Widerruf der bereits erteilten Konzessionen einzuleiten. Da schliesslich die Initiative in Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 ausdrücklich die Bestimmungen des kantonalen Enteignungsgesetzes vorbehält, wäre auch in dieser Hinsicht grundsätzlich nichts gegen den Art. 14 der Aareschutzinitiative einzuwenden. Soweit die richterlichen Garantien gewährleistet sind, ist somit eine verfassungskonforme Auslegung der fraglichen Bestimmung möglich.
6. a) In seiner Vernehmlassung vom 25. März 1992 macht der Regierungsrat des Kantons Bern - namens des Grossen Rats - zusätzlich geltend, Art. 14 der Initiative halte vor dem Enteignungsrecht des Bundes nicht stand, da der Anspruch der Enteigneten auf Realersatz nicht erfüllt werden könne. Die Beschwerdeführer erwidern darauf, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) könne das Enteignungsrecht geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils des Landes liegen, sowie für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, sofern sie durch ein Bundesgesetz anerkannt seien. Da der Bund bis anhin keine Vorschriften über die Wasserversorgung erlassen habe, sei zweifelhaft, ob im Falle der Belp-Au überhaupt das Enteignungsrecht des Bundes zur Anwendung gelange. Im übrigen weise die Regierung zu Recht darauf hin, dass das Grundwasserpumpwerk noch gar nicht bestehe; unter diesen Voraussetzungen erübrige sich das Bereitstellen von Ersatzwasser.
b) Art. 10 EntG lautet wie folgt:
"Rechte an Brunnen, Quellen und andern Wasserläufen, die für ein
Grundstück, eine Wasserversorgung oder eine andere dem allgemeinen Wohl
dienende wasserbauliche Anlage unentbehrlich sind, können nur enteignet
werden, wenn der Enteigner genügenden Ersatz an Wasser leistet."
Die Tragweite dieser Bestimmung ist umstritten (vgl. H. HESS/H. WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bern 1986, Band I, S. 168 f.). Im übrigen ist fraglich, ob die Spezialregelung von Art. 43 WRG nicht erlauben würde, Art. 10 EntG einzuschränken. Diese Frage kann jedoch vorliegend offenbleiben. Durch Art. 8 der Initiative - auf welchen Art. 14 der Initiative verweist - wird jedenfalls statuiert, dass das Enteignungsverfahren durch das kantonale Enteignungsrecht geregelt ist. Art. 15 Abs. 1 des bernischen Enteignungsgesetzes vom 3. Oktober 1965 sieht vor, dass der Enteigner zur Leistung von Realersatz verpflichtet werden kann bei der Enteignung von Wasser und Wasserkraft. Mit dem Verweis auf diese Regelung kann der Art. 14 der Initiative auch diesbezüglich nicht beanstandet werden.
7. Der Regierungsrat bringt schliesslich noch vor, die Bestimmungen der Art. 24bis und 24octies BV würden durch Art. 14 der Initiative verletzt, da diese Bestimmung ein dringend notwendiges Wasserwerk verhindere und damit den Verfassungsauftrag der sicheren Trinkwasserversorgung für eine ganze Region gefährde. Die Beschwerdeführer wenden hiegegen ein, solange der Bund gestützt auf Abs. 1 von Art. 24bis BV keine Grundsätze erlasse, welche die Kantone verpflichten würden, bestimmte Gewässer für die Wasserversorgung zu erschliessen oder für die Energieerzeugung zu nutzen, könnten die Kantone über die Nutzung ihrer Gewässer grundsätzlich frei entscheiden. Auch der Art. 24octies werde durch Art. 14 der Initiative nicht verletzt. Die zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 24octies bedürften der Konkretisierung. Mit ihrer Initiative versuchten die Beschwerdeführer, den Begriff "umweltverträglich" zu umschreiben, ohne gleichzeitig die Wasserkraftnutzung zu verunmöglichen.
Die beiden angerufenen Verfassungsbestimmungen werden durch Art. 14 der Initiative nicht verletzt. Wie oben dargelegt, werden die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen sein. Diese Interessenabwägung kann von den Bestimmungen der Aareschutzinitiative nicht vorweggenommen werden.
8. Der Regierungsrat macht im weiteren geltend, im Falle des Kraftwerkes Wynau werde der fragliche Artikel faktisch gar nicht mehr durchführbar sein, da bereits ein wesentlicher Teil der Bauarbeiten ausgeführt sein werde. Eine faktische Undurchführbarkeit von Art. 14 der Initiative kann vorliegend nicht angenommen werden. Mit dem Bau des Wasserwerkes in der Belp-Au wurde noch nicht begonnen; hier böte sich somit für die in Art. 14 statuierte rückwirkende Anwendung der Initiative kein Problem. Bezüglich des Kraftwerkes Wynau wurde lediglich mit der ersten Bauetappe begonnen, welche von den Beschwerdeführern ausdrücklich als vom vorgeschlagenen Aareschutzgesetz nicht erfasst bezeichnet wurde.
Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Aareschutzinitiative bundesrechtskonform ist, soweit die richterlichen Garantien gewährleistet sind, dass sie jedoch nach kantonalem Recht aufgrund ihres Inhalts - soweit sie individuell-konkrete Anordnungen vorsieht - nicht zulässig ist.
9. Dieses Ergebnis führt zur weiteren Frage, ob deswegen der ganze Art. 14 als ungültig zu erklären ist oder ob durch die Streichung des die beiden genannten Werke enthaltenden Satzteils von Art. 14 die Initiative auch mit Bezug auf den so übrigbleibenden Teil von Art. 14 als gültig bezeichnet werden kann.
a) In Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung derjenige Teil einer Initiative, welcher als gültig betrachtet werden kann, dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten auch den gültigen Teil der Initiative unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre (vgl. BGE 117 Ia 156 E. 5c; BGE 114 Ia 274 E. 4; BGE 112 Ia 388 f. E. 6a; BGE 110 Ia 182 f.; BGE 105 Ia 365 E. 3, je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung sein darf, sondern noch ein sinnvolles - der ursprünglichen Stossrichtung der Initiative entsprechendes - Ganzes ergeben muss (vgl. ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, S. 54 f.). Die Achtung vor dem Willen der Initianten verbietet es, den Stimmbürgern eine Initiative vorzulegen, wenn diese eines wesentlichen Teils beraubt ist (BGE 117 Ia 156 E. 5c mit Hinweisen).
b) Umstritten ist vorliegend die Nennung der beiden Werke. Es fragt sich, ob diese Aufzählung gestrichen werden kann. Diesfalls würde der Text lauten:
"Vorhaben, die Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Artikel
3 zusätzlich beeinträchtigen oder die der Verwirklichung des
Sanierungsplanes entgegenstehen, dürfen trotz bestehender Konzessionen und
Bewilligungen weder ausgeführt, noch in Betrieb genommen werden, sofern am
1. Februar 1990 mit den wesentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen
wurde."
Wie auch der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerdeergänzung ausführt, macht es einen Unterschied aus, ob das Wasserwerk Belp-Au und das Kraftwerk Wynau im Initiativtext bereits definitiv als Vorhaben im Sinne von Art. 14 bezeichnet werden oder nicht. Werden diese nicht genannt, so kann für beide Werke nach einer allfälligen Annahme der Initiative im Rahmen der Rechtsanwendung der Nachweis erbracht werden, dass sie keine zusätzlichen Beeinträchtigungen im Sinne von Art. 3 verursachen. Selbst wenn sie solche Beeinträchtigungen verursachen, müssten weitere eingehende Abklärungen über die Auswirkungen dieser Projekte erfolgen und eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt werden. In diesem Fall wäre die umstrittene Initiativbestimmung mit dem kantonalen Initiativrecht im Einklang; es handelte sich um eine generell-abstrakte Norm, um so mehr, als noch andere Werke unter die Bestimmung fallen können und dass andererseits noch nicht zum vornherein feststeht, ob die genannten beiden Projekte von der Initiative verhindert werden. Sollte die Initiative vom Volk angenommen werden, wird erst im Rahmen der Rechtsanwendung zu entscheiden sein, ob die zwei genannten Bauvorhaben die Objekte von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 3 der Initiative zusätzlich beeinträchtigen oder der Verwirklichung des Sanierungsplanes entgegenstehen. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass es zumindest ausser den in Art. 14 namentlich erwähnten noch zwei weitere Vorhaben gibt, die unter die fragliche Bestimmung fallen könnten. Dabei handelt es sich um das bereits konzessionierte Aaretalwerk in Uetendorf/Uttigen sowie um den Ausbau des Grimsel-Elektrizitätswerks. In den gültigen Fassungen hat Art. 14 somit auch aus diesem letztgenannten Grund eindeutig einen generell-abstrakten Charakter. Angesichts des Gesamtinhaltes der Initiative und ihres Zieles, den gesamten Aarelauf auf bernischem Kantonsgebiet zu schützen, kann festgehalten werden, dass die Initiative auch ohne den rechtswidrigen Teil dieselben Ziele verfolgt und den ursprünglichen Anliegen der Unterzeichner entspricht. Es kann zudem vernünftigerweise angenommen werden, dass die Initiative auch ohne den rechtswidrigen Teil von einer genügenden Anzahl von Stimmbürgern unterzeichnet worden wäre. Dafür spricht auch die Tatsache, dass 34 324 Unterschriften - d.h. fast dreimal soviele als nötig gewesen wären - gesammelt worden sind (vgl. BGE 117 Ia 156 E. 5c). Es kann somit vorliegend eine Teilungültigkeit von Art. 14 der Initiative angenommen werden. | de | Art. 85 lett. a OG; nullità parziale di una iniziativa cantonale (iniziativa per la protezione dell'Aare). 1. Contenuto di una iniziativa ammissibile secondo il diritto pubblico bernese (consid. 3).
2. Compatibilità dell'iniziativa per la protezione dell'Aare con il diritto federale (consid. 4).
3. Condizioni per la limitazione dei diritti acquisiti; entro certi limiti è possibile fornire un'interpretazione conforme alla costituzione dell'art. 14 dell'iniziativa per la protezione dell'Aare (consid. 5).
4. Nullità parziale dell'art. 14 dell'iniziativa per la protezione dell'Aare (consid. 9). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,913 | 119 Ia 167 | 119 Ia 167
Sachverhalt ab Seite 168
X. unterrichtet seit 1986 als Verweserin an der Primarschule in Zürich-Schwamendingen. Im November 1990 schrieb der Schulkreis Zürich-Schwamendingen drei Lehrerstellen zur definitiven Besetzung durch Wahl aus. Als Zeitpunkt des Stellenantritts wurde der Beginn des Schuljahres 1991/92, d.h. der 19. August 1991, angegeben. Auf diese Ausschreibung hin bewarb sich X. um eine definitive Lehrerstelle. Auf einen entsprechenden Antrag der Wahlkommission hin beschloss die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen am 22. März 1991, X. den Stimmberechtigten nicht zur Wahl vorzuschlagen. Die im Schulblatt zur Wahl ausgeschriebenen Lehrerstellen wurden zugleich von drei auf eine reduziert. Zur Besetzung dieser einen Stelle schlug die Kreisschulpflege Y. zur Wahl vor. Diese zog jedoch in der Folge ihre Bewerbung zurück. Die Kreisschulpflege beschloss deshalb am 16. Mai 1991, auf die Durchführung von Primarlehrerwahlen im Sommer 1991 ganz zu verzichten und die verbleibende ausgeschriebene Lehrerstelle nicht definitiv zu besetzen.
Gegen die Absetzung der Lehrerwahlen beschwerte sich X. zunächst beim Bezirksrat Zürich und anschliessend beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie machte geltend, der Verzicht auf die Durchführung der Primarlehrerwahlen verletze ihr passives Wahlrecht, da das Volk nun keine Gelegenheit erhalte, sie zu wählen. Die Kreisschulpflege habe in unzulässiger Weise ihre Wahl zu verhindern versucht, nur weil sie Mitglied des Vereins zur Förderung der psychologischen Menschenkenntnis (VPM) sei. Der Bezirksrat und der Regierungsrat wiesen die von X. ergriffenen Rechtsmittel ab.
X. hat gegen den Entscheid des Regierungsrats eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zur Neubeurteilung. Sie ist der Auffassung, der regierungsrätliche Entscheid verletze ihr passives Wahlrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet die Frage, ob der Verzicht der Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen, im Sommer 1991 Primarlehrerwahlen durchzuführen, die politischen Rechte der Beschwerdeführerin verletze.
a) Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (BGE 110 Ia 186 E. 3c; BGE 108 Ia 39 E. 2; BGE 105 Ia 369 E. 2). Der angefochtene Entscheid schützt den Verzicht, eine Primarlehrerstelle durch eine kommunale Volkswahl definitiv zu besetzen. Er berührt damit die politischen Rechte und kann mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG angefochten werden.
b) Zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde ist legitimiert, wer an der fraglichen Wahl oder Abstimmung teilnehmen kann. In der bisherigen Rechtsprechung ist dabei die Beschwerdebefugnis stets auf die aktiv stimm- und wahlberechtigten Bürger beschränkt worden. Eine Ausnahme machte das Bundesgericht nur, soweit Beschwerdeführer rügten, es werde ihnen das Stimmrecht zu Unrecht vorenthalten (BGE 116 Ia 364 E. 3a; BGE 114 Ia 264 E. 1b). Auch die Lehre geht von einer Beschränkung der Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde auf Aktivbürger aus (vgl. CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 257 ff., 276 ff., mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wohnt die Beschwerdeführerin nicht im Schulkreis Zürich-Schwamendingen und wäre somit an der von der Kreisschulpflege abgesagten Wahl, bei der sie hätte kandidieren wollen, nicht stimmberechtigt gewesen. Es fragt sich daher, ob sie zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG legitimiert ist.
c) Die politischen Rechte umfassen das Recht, an Abstimmungen teilzunehmen, Initiativen und Referendumsbegehren zu unterschreiben, sowie das aktive und passive Wahlrecht. Im Gegensatz zu den anderen Inhalten der politischen Rechte setzt das passive Wahlrecht den Wohnsitz im betreffenden Wahlbezirk nicht unbedingt voraus. Die Beschwerdeführerin ist im Schulkreis Zürich-Schwamendingen als Primarlehrerin wählbar, auch wenn sie selber nicht dort wohnt und daher dort nicht stimmberechtigt ist. Das passive Wahlrecht setzt also nicht notwendigerweise auch die aktive Stimmberechtigung voraus, dafür unter Umständen andere, namentlich fachliche Qualifikationen.
Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung mehrfach bestätigt, dass auch die Vorschriften über das passive Wahlrecht, insbesondere Wählbarkeits- und unter Umständen Unvereinbarkeitsbestimmungen, zu dem von Art. 85 lit. a OG erfassten Schutzbereich der politischen Rechte zählen (BGE 116 Ia 244 E. 1a, 479 E. 1a; 114 Ia 400 f.; 91 I 192 E. 1a). Die Verletzung solcher Normen kann daher mit der Stimmrechtsbeschwerde genauso geltend gemacht werden wie diejenige von Bestimmungen, welche den Inhalt des aktiven Stimm- und Wahlrechts umschreiben.
In der bisherigen Rechtsprechung wurde allerdings - wie erwähnt - die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde regelmässig allein den Aktivbürgern vorbehalten, auch wenn damit die Verletzung von Vorschriften über das passive Wahlrecht gerügt werden sollte. Die Tatsache, dass in materieller Hinsicht sowohl die Normen über das aktive Stimm- und Wahlrecht als auch diejenigen über das passive Wahlrecht zum Schutzbereich der politischen Rechte gemäss Art. 85 lit. a OG zählen, legt es nahe, auch in formeller Hinsicht die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde den aktiv und passiv an einer Wahl Beteiligten zuzuerkennen. Ob es sich rechtfertigt, die Rechtsprechung in diesem Sinne zu erweitern, ist im folgenden zu prüfen.
d) Bei der Stimmrechtsbeschwerde richtet sich die Beschwerdebefugnis gleich wie bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach dem persönlichen Geltungsbereich der angerufenen Rechte. Wem ein bestimmtes Recht von vornherein nicht zusteht, dem fehlt die Legitimation, daraus abgeleitete Ansprüche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht geltend zu machen. Dies ist eine Folge aus der Regel von Art. 88 OG, wonach das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen nur bezüglich Rechtsverletzungen zusteht. Die Tragweite von Art. 88 OG weicht jedoch wegen des anderen Geltungsbereichs der politischen Rechte bei Stimmrechtsbeschwerden erheblich von derjenigen bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ab. Einzelne Entscheide nahmen diesen Unterschied sogar zum Anlass für die Feststellung, die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde richte sich nicht nach Art. 88 OG, sondern ausschliesslich nach Art. 85 lit. a OG (vgl. BGE 114 Ia 399; BGE 113 Ia 149 E. 1b; BGE 105 Ia 359 f. E. 4a). In der Literatur ist demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen worden, dass Art. 88 OG auch für Stimmrechtsbeschwerden gelte, bei diesen aber wegen der besonderen Rechtsnatur der politischen Rechte eine andere Umschreibung des Kreises der Beschwerdelegitimierten bewirke (HILLER, a.a.O., S. 250 ff.; vgl. auch schon BGE 99 Ia 729).
Gestützt auf die Regel von Art. 88 OG gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht jeder als zur Beschwerdeführung legitimiert, der daran ein faktisches Interesse hat. Vielmehr ist nur derjenige zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde befugt, der durch den angefochtenen Entscheid in seiner durch besondere Normen geschützten Rechtsstellung berührt wird (BGE 118 Ia 51 E. 3a; 117 Ia 93 E. 2a; 115 Ia 78 E. 1c). Bei der Stimmrechtsbeschwerde ergibt sich die Legitimation aus der Umschreibung des Schutzbereichs der politischen Rechte. Wem die politischen Rechte von vornherein nicht zustehen, ist nicht befugt, deren Verletzung mit einer Stimmrechtsbeschwerde zu rügen. So fehlt beispielsweise einem Eigentümer, der in einer Gemeinde ein Grundstück besitzt, ohne dort stimmberechtigt zu sein, die Legitimation, Mängel des Abstimmungsverfahrens gegenüber einem sein Eigentum einschränkenden Volksentscheid geltend zu machen. Dieser wird durch den Entscheid allenfalls als Eigentümer, jedoch nicht als Stimmbürger betroffen und kann daher eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, nicht aber der politischen Rechte erheben.
Im Gegensatz zur Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte setzt die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde nicht voraus, dass der beschwerdeführende Bürger durch den angefochtenen Entscheid auch in seinen persönlichen Interessen tangiert wird (BGE 116 Ia 479 E. 1a; BGE 114 Ia 399; 105 Ia 359 f. E. 4a). Dieser Unterschied erklärt sich aus der unterschiedlichen Funktion der verfassungsmässigen Individualrechte, die in erster Linie den Bürger vor Übergriffen staatlicher Organe in seine persönliche Interessensphäre schützen, und der politischen Rechte, welche dem Bürger die Mitwirkung an der Staatstätigkeit ermöglichen wollen. Werden Bestimmungen über die politischen Rechte des Bürgers verletzt, ist dieser dadurch in seiner Stellung als Stimmbürger betroffen, weshalb er ohne weiteres zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde befugt ist. Durch das politische Stimm- und Wahlrecht nehmen die Bürger nämlich nicht nur ein Recht, sondern zugleich eine Organkompetenz und damit eine öffentliche Funktion wahr. Eine Verletzung der politischen Rechte kann deshalb in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Rechten betroffen ist, und mit der Stimmrechtsbeschwerde werden immer auch öffentliche Interessen verfolgt (BGE 104 Ia 229; BGE 99 Ia 729 f.).
Die bisherige Rechtsprechung erstreckt die Schutzwirkung der politischen Rechte ausschliesslich auf die Aktivbürger. Das Individualrecht auf Teilnahme an der politischen Willensbildung wird wie erwähnt mit der Wahrnehmung der staatlichen Organfunktion verknüpft. Der Bürger, der an einer Volkswahl als Kandidat teilnimmt, ohne im betreffenden Wahlkreis zugleich wahlberechtigt zu sein, übt zwar ebenfalls ein politisches Recht, nämlich sein passives Wahlrecht, aus. Allerdings erfüllt er damit nicht direkt die gleiche staatliche Funktion, wie dies die Aktivbürger tun. Überdies erfolgen Kandidaturen für ein bestimmtes Amt meist mehr aus persönlichen Motiven als zur Wahrung öffentlicher Interessen. Trotzdem ermöglichen die Bürger, die sich als Kandidaten bei einer Volkswahl zur Verfügung stellen, überhaupt erst die aktive Ausübung des Wahlrechts. Sie dürfen zur Wahl nur zugelassen werden, wenn sie die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen, und sie haben meist besondere Regeln, die bei Volkswahlen gelten, zu beachten. Sie sehen sich zudem oft mit Unannehmlichkeiten, die eine Volkswahl mit sich bringt, konfrontiert. Vor allem aber bildet der Zugang des Bürgers zu den öffentlichen Ämtern ein zentrales Element der schweizerischen demokratischen Ordnung. Mit der Erstreckung der politischen Rechte auch auf den Anspruch, als Kandidat an Volkswahlen teilnehmen zu können, erfahren die demokratischen Rechte eine wichtige Erweiterung, die im Begriff "passives Wahlrecht" nur unzureichend zum Ausdruck kommt. Wer dieses Recht für sich in Anspruch nimmt, handelt nicht weniger als der Aktivbürger der ja bei seiner Stimmabgabe auch persönliche Interessen verfolgen darf im öffentlichen Interesse. Es rechtfertigt sich daher, den Bürgern, die im Rahmen des kantonalen Rechts von ihrem passiven Wahlrecht Gebrauch machen und sich als Kandidaten an einer Volkswahl beteiligen, ohne im betreffenden Gemeinwesen selber stimmberechtigt zu sein, die Legitimation zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG zuzuerkennen.
Die Legitimation der lediglich passiv Wahlberechtigten zur Stimmrechtsbeschwerde erstreckt sich nicht nur auf die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften über die Wählbarkeit oder die Unvereinbarkeit, sondern ebenfalls auf die weiteren auf die fragliche Wahl anwendbaren Normen, welche die politischen Rechte betreffen. Der passiv Wahlberechtigte ist befugt, auch Verletzungen von Vorschriften über das aktive Stimm- und Wahlrecht und namentlich Unregelmässigkeiten bei Vorbereitungshandlungen von Wahlen und Abstimmungen geltend zu machen, soweit seine Rügen im Zusammenhang mit dem ausgeübten passiven Wahlrecht stehen. Die Legitimation des nicht stimmberechtigten Kandidaten besteht aber selbstverständlich nur in dem Umfang, als er selber an der fraglichen Volkswahl teilnimmt.
e) Die Beschwerdeführerin hat sich für eine gemäss § 96 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 (WG) ausgeschriebene Lehrerstelle im Schulkreis Zürich-Schwamendingen beworben. Sie wurde in der Folge von der Kreisschulpflege den Stimmbürgern zwar nicht zur Wahl vorgeschlagen. Nach § 97 Abs. 1 WG zählte sie aufgrund ihrer Bewerbung aber zu den Kandidaten, aus denen die Stimmberechtigten ihre Wahl - bei Durchführung der Wahl - hätten treffen können. Die Beschwerdeführerin hat damit an den erforderlichen Vorbereitungen zu einer Volkswahl teilgenommen und damit von ihrem passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht. Aus den bei den Akten liegenden Erkundigungen über das Datum der Lehrerwahlen und dem bereits vorbereiteten Wahlpropagandamaterial geht unmissverständlich hervor, dass die Beschwerdeführerin an einer Urnenwahl teilgenommen hätte, wenn diese durchgeführt worden wäre.
Nach den oben dargestellten Grundsätzen steht somit der im Schulkreis Zürich-Schwamendingen zwar nicht stimmberechtigten, aber wahlfähigen Beschwerdeführerin die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG zu.
f) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. Einzig soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, lediglich kassatorischer Natur ist (BGE 117 II 95 f. E. 4; BGE 116 Ia 95 E. 1; BGE 114 Ia 212 E. 1b).
2. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige von kantonalen Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Demgegenüber ist die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 116 Ia 244 E. 1b; BGE 113 Ia 44 f. E. 2, 51 E. 2b; Urteil vom 7. Februar 1991 in ZBl 92/1991 349 f. E. 3b).
Da die von der Beschwerdeführerin als verletzt angeführten Bestimmungen des Wahlgesetzes das Stimm- und Wahlrecht regeln, untersucht das Bundesgericht ihre Auslegung und Anwendung daher mit freier Kognition. Dagegen ist die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bezüglich der ebenfalls als verletzt gerügten Bestimmungen des Gesetzes über das gesamte Unterrichtswesen vom 23. Dezember 1859 (UG) auf Willkür beschränkt.
3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht den Verzicht der Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen geschützt, im Sommer 1991 Lehrerwahlen durchzuführen und die zuvor öffentlich ausgeschriebene Lehrerstelle zu besetzen. Dieses Vorgehen habe allein dazu gedient, sie als unliebsame Kandidatin bei den Lehrerwahlen auszubooten. Die Annahme des Regierungsrats, Lehrerwahlen könnten ohne Vorschlag eines Kandidaten der Schulpflege nicht durchgeführt werden, verletze die §§ 95-98 WG und beruhe zudem auf einer willkürlichen Auslegung von §§ 278/279 UG.
a) Nach § 279 UG richtet sich das Verfahren bei der Wahl von Volksschullehrern nach den Vorschriften des Wahlgesetzes. Dieses geht in § 95 vom Grundsatz der Volkswahl aus. Die anschliessenden §§ 96-100 WG enthalten mit Rücksicht auf die besondere Interessenlage bei Lehrerwahlen eine detaillierte Regelung des Wahlverfahrens. Dabei wird zunächst zwischen Neu- und Bestätigungswahlen unterschieden. Für die hier in Frage stehenden Neuwahlen sieht das Gesetz ein ordentliches (§ 97 WG) und ein ausserordentliches Wahlverfahren (sog. stille Wahl, § 98 WG) vor. Bei beiden Verfahrensarten geht der Wahl eine Ausschreibung und eine Behandlung des Geschäfts in der Schulpflege voraus. Diese kann den Stimmbürgern einen Lehrer zur Wahl vorschlagen (§ 96 WG). Im Gesetz ist jedoch nicht ausdrücklich geregelt, welche Bedeutung einem solchen Wahlvorschlag der Schulpflege zukommt.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Durchführung einer Volkswahl nur möglich sei, wenn die Schulpflege den Stimmbürgern einen Kandidaten zur Wahl vorschlägt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine solche Annahme würde letztlich den Grundsatz der Volkswahl unterlaufen und gäbe der Schulpflege ein zu grosses Gewicht. Der Regierungsrat ist demgegenüber der Auffassung, es wäre sachlich nicht vertretbar, das Volk einen Lehrer wählen zu lassen, wenn die Schulpflege wegen fachlicher Bedenken keinen der Kandidaten zur Wahl vorschlagen könne.
b) Nach § 98 WG kommt die stille Wahl zur Anwendung, wenn für eine zu besetzende Stelle keine zusätzlichen Anmeldungen vorliegen. In diesem Fall veröffentlicht die Schulpflege ihren Vorschlag, und der Vorgeschlagene gilt als gewählt, wenn nicht innert sieben Tagen 15 Stimmberechtigte die Durchführung eines Wahlgangs verlangen. Demgegenüber findet das ordentliche Verfahren gemäss § 97 WG statt, wenn sich neben den Kandidaten, welche die Schulpflege vorschlagen will, noch andere gemeldet haben. Die Stimmberechtigten treffen diesfalls die Wahl, wobei sie an den Vorschlag der Schulpflege nicht gebunden sind, aber ausser den Vorgeschlagenen nur wählbaren Kandidaten stimmen können, die sich angemeldet haben. Bereits aus dem Wortlaut dieser beiden Bestimmungen geht deutlich hervor, dass eine Volkswahl nur beim Vorliegen eines Vorschlags der Schulpflege durchgeführt werden kann, denn andere als die beiden beschriebenen Verfahren sieht das Wahlgesetz bei Lehrerwahlen nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin angeführte andere Deutung der §§ 97 und 98 WG erscheint kaum nachvollziehbar. Immerhin ist zuzugeben, dass die Rechtslage bei Fehlen eines Vorschlags der Schulpflege nach einer durchgeführten Ausschreibung einer Lehrerstelle nicht ausdrücklich geregelt ist und mit Blick auf den Grundsatz der Volkswahl gemäss § 95 WG allenfalls zu gewissen Zweifeln Anlass geben könnte.
Eine nähere Betrachtung des Konzepts des Wahlgesetzes zeigt, dass die stille Wahl für unbestrittene Fälle vorbehalten ist, bei denen nur ein - von der Schulpflege vorgeschlagener - Kandidat vorhanden ist. Wäre nun das Prinzip der Volkswahl voll verwirklicht, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, so hätte immer das Volk zu entscheiden, wenn die stille Wahl nicht zur Anwendung kommt, unabhängig davon, ob ein Vorschlag der Schulpflege vorliegt. Dass das Wahlgesetz jedoch gerade diese Konsequenz nicht ziehen will, zeigt die Tatsache, dass § 97 WG für das ordentliche Verfahren ausdrücklich erwähnt, die Stimmbürger seien bei der Wahl nicht an die von der Schulpflege vorgeschlagenen Kandidaten gebunden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es offensichtlich die Ausnahme sein, dass ein nicht vorgeschlagener Lehrer gewählt wird. Daraus folgt zugleich, dass immer ein Vorschlag der Schulpflege vorliegen muss, wenn eine Volkswahl stattfindet, da sonst die erwähnte Klarstellung in § 97 Abs. 1 WG überflüssig wäre.
Es ist überdies auch sachlich gerechtfertigt, die Durchführung einer Volkswahl von Lehrern vom Vorliegen eines Vorschlags der Schulpflege abhängig zu machen. Die Erziehungsdirektion hebt in ihrer Vernehmlassung mit Grund hervor, dass die Schulpflege über die Fachkenntnisse verfüge, um die sich bewerbenden Kandidaten zu beurteilen und dem Volk aufgrund des gewonnenen Eindrucks den geeignetsten zur Wahl vorzuschlagen. Dies schliesst zwar wie erwähnt nicht aus, dass die Stimmbürger einmal nicht den Vorgeschlagenen wählen, sondern einem anderen Kandidaten den Vorzug geben. Doch dürfte eine solche Volksentscheidung regelmässig nur aufgrund einer intensiven öffentlichen Auseinandersetzung zustande kommen, in welcher die Eignung der Kandidaten eingehend erörtert wird. Wenn dagegen die Schulpflege alle Bewerber für eine Lehrerstelle als ungeeignet ansieht, erscheint die Durchführung von Wahlen nicht vertretbar. Es ist nämlich dem Stimmbürger in einem solchen Fall kaum möglich abzuklären, ob ein Kandidat allenfalls trotz der ablehnenden Haltung der Schulpflege die nötige Eignung aufweist oder ob er an der Urne ebenfalls alle Bewerber zurückweisen muss.
Aus diesen Gründen erweist sich die Auslegung der §§ 97 und 98 WG durch den Regierungsrat als zutreffend. Aus der dargelegten Funktion des Vorschlags der Schulpflege folgt zudem, dass die Durchführung einer Volkswahl auch dann nicht zulässig sein kann, wenn die Schulpflege zwar zunächst einen Kandidaten zur Wahl vorschlägt, dieser hierauf aber seine Bewerbung zurückzieht. Dem Stimmbürger muss vielmehr in jedem Fall ein von der Schulpflege vorgeschlagener Kandidat zur Auswahl stehen.
Im vorliegenden Fall hat die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen zur Besetzung der noch verbleibenden ausgeschriebenen Lehrerstelle Y. vorgeschlagen. Als diese in der Folge ihre Bewerbung zurückzog, blieb der Kreisschulpflege nach der dargestellten Ordnung des Wahlgesetzes nichts anderes übrig, als die zunächst vorgesehene Lehrerwahl abzusagen. Es ist zuzugeben, dass diese Folge für die Beschwerdeführerin, die sich bereits auf einen Wahlkampf eingestellt und entsprechende Vorbereitungen getroffen hat, unbefriedigend erscheinen mag. Sie ist jedoch die unausweichliche Konsequenz aus der gesetzlichen Regelung, die aus sachlichen Gründen das Prinzip der Volkswahl nicht in reiner Form verwirklicht, sondern an das Vorhandensein eines Vorschlags der Schulpflege knüpft.
Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid die §§ 95-98 WG nicht verletzt und das passive Wahlrecht der Beschwerdeführerin nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Ihre Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
c) Die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen hat sich um die Besetzung der fraglichen freien Lehrerstelle bemüht. Sie hat damit die ihr durch §§ 277 Abs. 1 und 278 UG auferlegte Pflicht erfüllt. Dass die definitive Besetzung gescheitert ist, hat sie nicht zu verantworten, sondern ist die Folge des Rückzugs der Bewerberin Y. Es verhält sich also gerade umgekehrt, als die Beschwerdeführerin behauptet: Die Kreisschulpflege sah von einer definitiven Besetzung der freien Lehrerstelle nicht ab, um die bevorstehende Lehrerwahl absagen zu können, sondern weil die Wahlen mangels eines Vorschlags nicht mehr durchgeführt werden konnten. Von einer willkürlichen Auslegung und Anwendung des Unterrichtsgesetzes kann unter diesen Umständen keine Rede sein, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist. | de | Art. 85 lit. a und 88 OG; Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde. Legitimation des bloss passiv Wahlberechtigten zur Stimmrechtsbeschwerde (E. 1).
§§ 95 ff. WG ZH; Wahl von Volksschullehrern.
Eine Volkswahl von Lehrern gemäss § 97 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen des Kantons Zürich (WG ZH) kann nur durchgeführt werden, wenn mindestens einer der Kandidaten von der Schulpflege den Stimmbürgern zur Wahl vorgeschlagen wird (E. 3). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,914 | 119 Ia 167 | 119 Ia 167
Sachverhalt ab Seite 168
X. unterrichtet seit 1986 als Verweserin an der Primarschule in Zürich-Schwamendingen. Im November 1990 schrieb der Schulkreis Zürich-Schwamendingen drei Lehrerstellen zur definitiven Besetzung durch Wahl aus. Als Zeitpunkt des Stellenantritts wurde der Beginn des Schuljahres 1991/92, d.h. der 19. August 1991, angegeben. Auf diese Ausschreibung hin bewarb sich X. um eine definitive Lehrerstelle. Auf einen entsprechenden Antrag der Wahlkommission hin beschloss die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen am 22. März 1991, X. den Stimmberechtigten nicht zur Wahl vorzuschlagen. Die im Schulblatt zur Wahl ausgeschriebenen Lehrerstellen wurden zugleich von drei auf eine reduziert. Zur Besetzung dieser einen Stelle schlug die Kreisschulpflege Y. zur Wahl vor. Diese zog jedoch in der Folge ihre Bewerbung zurück. Die Kreisschulpflege beschloss deshalb am 16. Mai 1991, auf die Durchführung von Primarlehrerwahlen im Sommer 1991 ganz zu verzichten und die verbleibende ausgeschriebene Lehrerstelle nicht definitiv zu besetzen.
Gegen die Absetzung der Lehrerwahlen beschwerte sich X. zunächst beim Bezirksrat Zürich und anschliessend beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie machte geltend, der Verzicht auf die Durchführung der Primarlehrerwahlen verletze ihr passives Wahlrecht, da das Volk nun keine Gelegenheit erhalte, sie zu wählen. Die Kreisschulpflege habe in unzulässiger Weise ihre Wahl zu verhindern versucht, nur weil sie Mitglied des Vereins zur Förderung der psychologischen Menschenkenntnis (VPM) sei. Der Bezirksrat und der Regierungsrat wiesen die von X. ergriffenen Rechtsmittel ab.
X. hat gegen den Entscheid des Regierungsrats eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zur Neubeurteilung. Sie ist der Auffassung, der regierungsrätliche Entscheid verletze ihr passives Wahlrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet die Frage, ob der Verzicht der Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen, im Sommer 1991 Primarlehrerwahlen durchzuführen, die politischen Rechte der Beschwerdeführerin verletze.
a) Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (BGE 110 Ia 186 E. 3c; BGE 108 Ia 39 E. 2; BGE 105 Ia 369 E. 2). Der angefochtene Entscheid schützt den Verzicht, eine Primarlehrerstelle durch eine kommunale Volkswahl definitiv zu besetzen. Er berührt damit die politischen Rechte und kann mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG angefochten werden.
b) Zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde ist legitimiert, wer an der fraglichen Wahl oder Abstimmung teilnehmen kann. In der bisherigen Rechtsprechung ist dabei die Beschwerdebefugnis stets auf die aktiv stimm- und wahlberechtigten Bürger beschränkt worden. Eine Ausnahme machte das Bundesgericht nur, soweit Beschwerdeführer rügten, es werde ihnen das Stimmrecht zu Unrecht vorenthalten (BGE 116 Ia 364 E. 3a; BGE 114 Ia 264 E. 1b). Auch die Lehre geht von einer Beschränkung der Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde auf Aktivbürger aus (vgl. CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 257 ff., 276 ff., mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wohnt die Beschwerdeführerin nicht im Schulkreis Zürich-Schwamendingen und wäre somit an der von der Kreisschulpflege abgesagten Wahl, bei der sie hätte kandidieren wollen, nicht stimmberechtigt gewesen. Es fragt sich daher, ob sie zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG legitimiert ist.
c) Die politischen Rechte umfassen das Recht, an Abstimmungen teilzunehmen, Initiativen und Referendumsbegehren zu unterschreiben, sowie das aktive und passive Wahlrecht. Im Gegensatz zu den anderen Inhalten der politischen Rechte setzt das passive Wahlrecht den Wohnsitz im betreffenden Wahlbezirk nicht unbedingt voraus. Die Beschwerdeführerin ist im Schulkreis Zürich-Schwamendingen als Primarlehrerin wählbar, auch wenn sie selber nicht dort wohnt und daher dort nicht stimmberechtigt ist. Das passive Wahlrecht setzt also nicht notwendigerweise auch die aktive Stimmberechtigung voraus, dafür unter Umständen andere, namentlich fachliche Qualifikationen.
Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung mehrfach bestätigt, dass auch die Vorschriften über das passive Wahlrecht, insbesondere Wählbarkeits- und unter Umständen Unvereinbarkeitsbestimmungen, zu dem von Art. 85 lit. a OG erfassten Schutzbereich der politischen Rechte zählen (BGE 116 Ia 244 E. 1a, 479 E. 1a; 114 Ia 400 f.; 91 I 192 E. 1a). Die Verletzung solcher Normen kann daher mit der Stimmrechtsbeschwerde genauso geltend gemacht werden wie diejenige von Bestimmungen, welche den Inhalt des aktiven Stimm- und Wahlrechts umschreiben.
In der bisherigen Rechtsprechung wurde allerdings - wie erwähnt - die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde regelmässig allein den Aktivbürgern vorbehalten, auch wenn damit die Verletzung von Vorschriften über das passive Wahlrecht gerügt werden sollte. Die Tatsache, dass in materieller Hinsicht sowohl die Normen über das aktive Stimm- und Wahlrecht als auch diejenigen über das passive Wahlrecht zum Schutzbereich der politischen Rechte gemäss Art. 85 lit. a OG zählen, legt es nahe, auch in formeller Hinsicht die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde den aktiv und passiv an einer Wahl Beteiligten zuzuerkennen. Ob es sich rechtfertigt, die Rechtsprechung in diesem Sinne zu erweitern, ist im folgenden zu prüfen.
d) Bei der Stimmrechtsbeschwerde richtet sich die Beschwerdebefugnis gleich wie bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach dem persönlichen Geltungsbereich der angerufenen Rechte. Wem ein bestimmtes Recht von vornherein nicht zusteht, dem fehlt die Legitimation, daraus abgeleitete Ansprüche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht geltend zu machen. Dies ist eine Folge aus der Regel von Art. 88 OG, wonach das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen nur bezüglich Rechtsverletzungen zusteht. Die Tragweite von Art. 88 OG weicht jedoch wegen des anderen Geltungsbereichs der politischen Rechte bei Stimmrechtsbeschwerden erheblich von derjenigen bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ab. Einzelne Entscheide nahmen diesen Unterschied sogar zum Anlass für die Feststellung, die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde richte sich nicht nach Art. 88 OG, sondern ausschliesslich nach Art. 85 lit. a OG (vgl. BGE 114 Ia 399; BGE 113 Ia 149 E. 1b; BGE 105 Ia 359 f. E. 4a). In der Literatur ist demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen worden, dass Art. 88 OG auch für Stimmrechtsbeschwerden gelte, bei diesen aber wegen der besonderen Rechtsnatur der politischen Rechte eine andere Umschreibung des Kreises der Beschwerdelegitimierten bewirke (HILLER, a.a.O., S. 250 ff.; vgl. auch schon BGE 99 Ia 729).
Gestützt auf die Regel von Art. 88 OG gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht jeder als zur Beschwerdeführung legitimiert, der daran ein faktisches Interesse hat. Vielmehr ist nur derjenige zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde befugt, der durch den angefochtenen Entscheid in seiner durch besondere Normen geschützten Rechtsstellung berührt wird (BGE 118 Ia 51 E. 3a; 117 Ia 93 E. 2a; 115 Ia 78 E. 1c). Bei der Stimmrechtsbeschwerde ergibt sich die Legitimation aus der Umschreibung des Schutzbereichs der politischen Rechte. Wem die politischen Rechte von vornherein nicht zustehen, ist nicht befugt, deren Verletzung mit einer Stimmrechtsbeschwerde zu rügen. So fehlt beispielsweise einem Eigentümer, der in einer Gemeinde ein Grundstück besitzt, ohne dort stimmberechtigt zu sein, die Legitimation, Mängel des Abstimmungsverfahrens gegenüber einem sein Eigentum einschränkenden Volksentscheid geltend zu machen. Dieser wird durch den Entscheid allenfalls als Eigentümer, jedoch nicht als Stimmbürger betroffen und kann daher eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, nicht aber der politischen Rechte erheben.
Im Gegensatz zur Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte setzt die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde nicht voraus, dass der beschwerdeführende Bürger durch den angefochtenen Entscheid auch in seinen persönlichen Interessen tangiert wird (BGE 116 Ia 479 E. 1a; BGE 114 Ia 399; 105 Ia 359 f. E. 4a). Dieser Unterschied erklärt sich aus der unterschiedlichen Funktion der verfassungsmässigen Individualrechte, die in erster Linie den Bürger vor Übergriffen staatlicher Organe in seine persönliche Interessensphäre schützen, und der politischen Rechte, welche dem Bürger die Mitwirkung an der Staatstätigkeit ermöglichen wollen. Werden Bestimmungen über die politischen Rechte des Bürgers verletzt, ist dieser dadurch in seiner Stellung als Stimmbürger betroffen, weshalb er ohne weiteres zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde befugt ist. Durch das politische Stimm- und Wahlrecht nehmen die Bürger nämlich nicht nur ein Recht, sondern zugleich eine Organkompetenz und damit eine öffentliche Funktion wahr. Eine Verletzung der politischen Rechte kann deshalb in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Rechten betroffen ist, und mit der Stimmrechtsbeschwerde werden immer auch öffentliche Interessen verfolgt (BGE 104 Ia 229; BGE 99 Ia 729 f.).
Die bisherige Rechtsprechung erstreckt die Schutzwirkung der politischen Rechte ausschliesslich auf die Aktivbürger. Das Individualrecht auf Teilnahme an der politischen Willensbildung wird wie erwähnt mit der Wahrnehmung der staatlichen Organfunktion verknüpft. Der Bürger, der an einer Volkswahl als Kandidat teilnimmt, ohne im betreffenden Wahlkreis zugleich wahlberechtigt zu sein, übt zwar ebenfalls ein politisches Recht, nämlich sein passives Wahlrecht, aus. Allerdings erfüllt er damit nicht direkt die gleiche staatliche Funktion, wie dies die Aktivbürger tun. Überdies erfolgen Kandidaturen für ein bestimmtes Amt meist mehr aus persönlichen Motiven als zur Wahrung öffentlicher Interessen. Trotzdem ermöglichen die Bürger, die sich als Kandidaten bei einer Volkswahl zur Verfügung stellen, überhaupt erst die aktive Ausübung des Wahlrechts. Sie dürfen zur Wahl nur zugelassen werden, wenn sie die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen, und sie haben meist besondere Regeln, die bei Volkswahlen gelten, zu beachten. Sie sehen sich zudem oft mit Unannehmlichkeiten, die eine Volkswahl mit sich bringt, konfrontiert. Vor allem aber bildet der Zugang des Bürgers zu den öffentlichen Ämtern ein zentrales Element der schweizerischen demokratischen Ordnung. Mit der Erstreckung der politischen Rechte auch auf den Anspruch, als Kandidat an Volkswahlen teilnehmen zu können, erfahren die demokratischen Rechte eine wichtige Erweiterung, die im Begriff "passives Wahlrecht" nur unzureichend zum Ausdruck kommt. Wer dieses Recht für sich in Anspruch nimmt, handelt nicht weniger als der Aktivbürger der ja bei seiner Stimmabgabe auch persönliche Interessen verfolgen darf im öffentlichen Interesse. Es rechtfertigt sich daher, den Bürgern, die im Rahmen des kantonalen Rechts von ihrem passiven Wahlrecht Gebrauch machen und sich als Kandidaten an einer Volkswahl beteiligen, ohne im betreffenden Gemeinwesen selber stimmberechtigt zu sein, die Legitimation zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG zuzuerkennen.
Die Legitimation der lediglich passiv Wahlberechtigten zur Stimmrechtsbeschwerde erstreckt sich nicht nur auf die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften über die Wählbarkeit oder die Unvereinbarkeit, sondern ebenfalls auf die weiteren auf die fragliche Wahl anwendbaren Normen, welche die politischen Rechte betreffen. Der passiv Wahlberechtigte ist befugt, auch Verletzungen von Vorschriften über das aktive Stimm- und Wahlrecht und namentlich Unregelmässigkeiten bei Vorbereitungshandlungen von Wahlen und Abstimmungen geltend zu machen, soweit seine Rügen im Zusammenhang mit dem ausgeübten passiven Wahlrecht stehen. Die Legitimation des nicht stimmberechtigten Kandidaten besteht aber selbstverständlich nur in dem Umfang, als er selber an der fraglichen Volkswahl teilnimmt.
e) Die Beschwerdeführerin hat sich für eine gemäss § 96 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 (WG) ausgeschriebene Lehrerstelle im Schulkreis Zürich-Schwamendingen beworben. Sie wurde in der Folge von der Kreisschulpflege den Stimmbürgern zwar nicht zur Wahl vorgeschlagen. Nach § 97 Abs. 1 WG zählte sie aufgrund ihrer Bewerbung aber zu den Kandidaten, aus denen die Stimmberechtigten ihre Wahl - bei Durchführung der Wahl - hätten treffen können. Die Beschwerdeführerin hat damit an den erforderlichen Vorbereitungen zu einer Volkswahl teilgenommen und damit von ihrem passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht. Aus den bei den Akten liegenden Erkundigungen über das Datum der Lehrerwahlen und dem bereits vorbereiteten Wahlpropagandamaterial geht unmissverständlich hervor, dass die Beschwerdeführerin an einer Urnenwahl teilgenommen hätte, wenn diese durchgeführt worden wäre.
Nach den oben dargestellten Grundsätzen steht somit der im Schulkreis Zürich-Schwamendingen zwar nicht stimmberechtigten, aber wahlfähigen Beschwerdeführerin die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG zu.
f) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. Einzig soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, lediglich kassatorischer Natur ist (BGE 117 II 95 f. E. 4; BGE 116 Ia 95 E. 1; BGE 114 Ia 212 E. 1b).
2. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige von kantonalen Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Demgegenüber ist die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 116 Ia 244 E. 1b; BGE 113 Ia 44 f. E. 2, 51 E. 2b; Urteil vom 7. Februar 1991 in ZBl 92/1991 349 f. E. 3b).
Da die von der Beschwerdeführerin als verletzt angeführten Bestimmungen des Wahlgesetzes das Stimm- und Wahlrecht regeln, untersucht das Bundesgericht ihre Auslegung und Anwendung daher mit freier Kognition. Dagegen ist die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bezüglich der ebenfalls als verletzt gerügten Bestimmungen des Gesetzes über das gesamte Unterrichtswesen vom 23. Dezember 1859 (UG) auf Willkür beschränkt.
3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht den Verzicht der Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen geschützt, im Sommer 1991 Lehrerwahlen durchzuführen und die zuvor öffentlich ausgeschriebene Lehrerstelle zu besetzen. Dieses Vorgehen habe allein dazu gedient, sie als unliebsame Kandidatin bei den Lehrerwahlen auszubooten. Die Annahme des Regierungsrats, Lehrerwahlen könnten ohne Vorschlag eines Kandidaten der Schulpflege nicht durchgeführt werden, verletze die §§ 95-98 WG und beruhe zudem auf einer willkürlichen Auslegung von §§ 278/279 UG.
a) Nach § 279 UG richtet sich das Verfahren bei der Wahl von Volksschullehrern nach den Vorschriften des Wahlgesetzes. Dieses geht in § 95 vom Grundsatz der Volkswahl aus. Die anschliessenden §§ 96-100 WG enthalten mit Rücksicht auf die besondere Interessenlage bei Lehrerwahlen eine detaillierte Regelung des Wahlverfahrens. Dabei wird zunächst zwischen Neu- und Bestätigungswahlen unterschieden. Für die hier in Frage stehenden Neuwahlen sieht das Gesetz ein ordentliches (§ 97 WG) und ein ausserordentliches Wahlverfahren (sog. stille Wahl, § 98 WG) vor. Bei beiden Verfahrensarten geht der Wahl eine Ausschreibung und eine Behandlung des Geschäfts in der Schulpflege voraus. Diese kann den Stimmbürgern einen Lehrer zur Wahl vorschlagen (§ 96 WG). Im Gesetz ist jedoch nicht ausdrücklich geregelt, welche Bedeutung einem solchen Wahlvorschlag der Schulpflege zukommt.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Durchführung einer Volkswahl nur möglich sei, wenn die Schulpflege den Stimmbürgern einen Kandidaten zur Wahl vorschlägt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine solche Annahme würde letztlich den Grundsatz der Volkswahl unterlaufen und gäbe der Schulpflege ein zu grosses Gewicht. Der Regierungsrat ist demgegenüber der Auffassung, es wäre sachlich nicht vertretbar, das Volk einen Lehrer wählen zu lassen, wenn die Schulpflege wegen fachlicher Bedenken keinen der Kandidaten zur Wahl vorschlagen könne.
b) Nach § 98 WG kommt die stille Wahl zur Anwendung, wenn für eine zu besetzende Stelle keine zusätzlichen Anmeldungen vorliegen. In diesem Fall veröffentlicht die Schulpflege ihren Vorschlag, und der Vorgeschlagene gilt als gewählt, wenn nicht innert sieben Tagen 15 Stimmberechtigte die Durchführung eines Wahlgangs verlangen. Demgegenüber findet das ordentliche Verfahren gemäss § 97 WG statt, wenn sich neben den Kandidaten, welche die Schulpflege vorschlagen will, noch andere gemeldet haben. Die Stimmberechtigten treffen diesfalls die Wahl, wobei sie an den Vorschlag der Schulpflege nicht gebunden sind, aber ausser den Vorgeschlagenen nur wählbaren Kandidaten stimmen können, die sich angemeldet haben. Bereits aus dem Wortlaut dieser beiden Bestimmungen geht deutlich hervor, dass eine Volkswahl nur beim Vorliegen eines Vorschlags der Schulpflege durchgeführt werden kann, denn andere als die beiden beschriebenen Verfahren sieht das Wahlgesetz bei Lehrerwahlen nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin angeführte andere Deutung der §§ 97 und 98 WG erscheint kaum nachvollziehbar. Immerhin ist zuzugeben, dass die Rechtslage bei Fehlen eines Vorschlags der Schulpflege nach einer durchgeführten Ausschreibung einer Lehrerstelle nicht ausdrücklich geregelt ist und mit Blick auf den Grundsatz der Volkswahl gemäss § 95 WG allenfalls zu gewissen Zweifeln Anlass geben könnte.
Eine nähere Betrachtung des Konzepts des Wahlgesetzes zeigt, dass die stille Wahl für unbestrittene Fälle vorbehalten ist, bei denen nur ein - von der Schulpflege vorgeschlagener - Kandidat vorhanden ist. Wäre nun das Prinzip der Volkswahl voll verwirklicht, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, so hätte immer das Volk zu entscheiden, wenn die stille Wahl nicht zur Anwendung kommt, unabhängig davon, ob ein Vorschlag der Schulpflege vorliegt. Dass das Wahlgesetz jedoch gerade diese Konsequenz nicht ziehen will, zeigt die Tatsache, dass § 97 WG für das ordentliche Verfahren ausdrücklich erwähnt, die Stimmbürger seien bei der Wahl nicht an die von der Schulpflege vorgeschlagenen Kandidaten gebunden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es offensichtlich die Ausnahme sein, dass ein nicht vorgeschlagener Lehrer gewählt wird. Daraus folgt zugleich, dass immer ein Vorschlag der Schulpflege vorliegen muss, wenn eine Volkswahl stattfindet, da sonst die erwähnte Klarstellung in § 97 Abs. 1 WG überflüssig wäre.
Es ist überdies auch sachlich gerechtfertigt, die Durchführung einer Volkswahl von Lehrern vom Vorliegen eines Vorschlags der Schulpflege abhängig zu machen. Die Erziehungsdirektion hebt in ihrer Vernehmlassung mit Grund hervor, dass die Schulpflege über die Fachkenntnisse verfüge, um die sich bewerbenden Kandidaten zu beurteilen und dem Volk aufgrund des gewonnenen Eindrucks den geeignetsten zur Wahl vorzuschlagen. Dies schliesst zwar wie erwähnt nicht aus, dass die Stimmbürger einmal nicht den Vorgeschlagenen wählen, sondern einem anderen Kandidaten den Vorzug geben. Doch dürfte eine solche Volksentscheidung regelmässig nur aufgrund einer intensiven öffentlichen Auseinandersetzung zustande kommen, in welcher die Eignung der Kandidaten eingehend erörtert wird. Wenn dagegen die Schulpflege alle Bewerber für eine Lehrerstelle als ungeeignet ansieht, erscheint die Durchführung von Wahlen nicht vertretbar. Es ist nämlich dem Stimmbürger in einem solchen Fall kaum möglich abzuklären, ob ein Kandidat allenfalls trotz der ablehnenden Haltung der Schulpflege die nötige Eignung aufweist oder ob er an der Urne ebenfalls alle Bewerber zurückweisen muss.
Aus diesen Gründen erweist sich die Auslegung der §§ 97 und 98 WG durch den Regierungsrat als zutreffend. Aus der dargelegten Funktion des Vorschlags der Schulpflege folgt zudem, dass die Durchführung einer Volkswahl auch dann nicht zulässig sein kann, wenn die Schulpflege zwar zunächst einen Kandidaten zur Wahl vorschlägt, dieser hierauf aber seine Bewerbung zurückzieht. Dem Stimmbürger muss vielmehr in jedem Fall ein von der Schulpflege vorgeschlagener Kandidat zur Auswahl stehen.
Im vorliegenden Fall hat die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen zur Besetzung der noch verbleibenden ausgeschriebenen Lehrerstelle Y. vorgeschlagen. Als diese in der Folge ihre Bewerbung zurückzog, blieb der Kreisschulpflege nach der dargestellten Ordnung des Wahlgesetzes nichts anderes übrig, als die zunächst vorgesehene Lehrerwahl abzusagen. Es ist zuzugeben, dass diese Folge für die Beschwerdeführerin, die sich bereits auf einen Wahlkampf eingestellt und entsprechende Vorbereitungen getroffen hat, unbefriedigend erscheinen mag. Sie ist jedoch die unausweichliche Konsequenz aus der gesetzlichen Regelung, die aus sachlichen Gründen das Prinzip der Volkswahl nicht in reiner Form verwirklicht, sondern an das Vorhandensein eines Vorschlags der Schulpflege knüpft.
Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid die §§ 95-98 WG nicht verletzt und das passive Wahlrecht der Beschwerdeführerin nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Ihre Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
c) Die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen hat sich um die Besetzung der fraglichen freien Lehrerstelle bemüht. Sie hat damit die ihr durch §§ 277 Abs. 1 und 278 UG auferlegte Pflicht erfüllt. Dass die definitive Besetzung gescheitert ist, hat sie nicht zu verantworten, sondern ist die Folge des Rückzugs der Bewerberin Y. Es verhält sich also gerade umgekehrt, als die Beschwerdeführerin behauptet: Die Kreisschulpflege sah von einer definitiven Besetzung der freien Lehrerstelle nicht ab, um die bevorstehende Lehrerwahl absagen zu können, sondern weil die Wahlen mangels eines Vorschlags nicht mehr durchgeführt werden konnten. Von einer willkürlichen Auslegung und Anwendung des Unterrichtsgesetzes kann unter diesen Umständen keine Rede sein, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist. | de | Art. 85 let. a et 88 OJ; qualité pour exercer le recours concernant le droit de vote. Les citoyens qui sont éligibles sans être électeurs ont-ils qualité pour exercer le recours concernant le droit de vote? (consid. 1).
§§ 95 ss de la loi sur les élections et les votations du canton de Zurich (LE/ZH); élection des instituteurs.
L'élection d'un instituteur selon le § 97 LE/ZH ne peut avoir lieu que lorsqu'un candidat au minimum est présenté par la commission scolaire au corps électoral (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,915 | 119 Ia 167 | 119 Ia 167
Sachverhalt ab Seite 168
X. unterrichtet seit 1986 als Verweserin an der Primarschule in Zürich-Schwamendingen. Im November 1990 schrieb der Schulkreis Zürich-Schwamendingen drei Lehrerstellen zur definitiven Besetzung durch Wahl aus. Als Zeitpunkt des Stellenantritts wurde der Beginn des Schuljahres 1991/92, d.h. der 19. August 1991, angegeben. Auf diese Ausschreibung hin bewarb sich X. um eine definitive Lehrerstelle. Auf einen entsprechenden Antrag der Wahlkommission hin beschloss die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen am 22. März 1991, X. den Stimmberechtigten nicht zur Wahl vorzuschlagen. Die im Schulblatt zur Wahl ausgeschriebenen Lehrerstellen wurden zugleich von drei auf eine reduziert. Zur Besetzung dieser einen Stelle schlug die Kreisschulpflege Y. zur Wahl vor. Diese zog jedoch in der Folge ihre Bewerbung zurück. Die Kreisschulpflege beschloss deshalb am 16. Mai 1991, auf die Durchführung von Primarlehrerwahlen im Sommer 1991 ganz zu verzichten und die verbleibende ausgeschriebene Lehrerstelle nicht definitiv zu besetzen.
Gegen die Absetzung der Lehrerwahlen beschwerte sich X. zunächst beim Bezirksrat Zürich und anschliessend beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie machte geltend, der Verzicht auf die Durchführung der Primarlehrerwahlen verletze ihr passives Wahlrecht, da das Volk nun keine Gelegenheit erhalte, sie zu wählen. Die Kreisschulpflege habe in unzulässiger Weise ihre Wahl zu verhindern versucht, nur weil sie Mitglied des Vereins zur Förderung der psychologischen Menschenkenntnis (VPM) sei. Der Bezirksrat und der Regierungsrat wiesen die von X. ergriffenen Rechtsmittel ab.
X. hat gegen den Entscheid des Regierungsrats eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zur Neubeurteilung. Sie ist der Auffassung, der regierungsrätliche Entscheid verletze ihr passives Wahlrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet die Frage, ob der Verzicht der Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen, im Sommer 1991 Primarlehrerwahlen durchzuführen, die politischen Rechte der Beschwerdeführerin verletze.
a) Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (BGE 110 Ia 186 E. 3c; BGE 108 Ia 39 E. 2; BGE 105 Ia 369 E. 2). Der angefochtene Entscheid schützt den Verzicht, eine Primarlehrerstelle durch eine kommunale Volkswahl definitiv zu besetzen. Er berührt damit die politischen Rechte und kann mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG angefochten werden.
b) Zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde ist legitimiert, wer an der fraglichen Wahl oder Abstimmung teilnehmen kann. In der bisherigen Rechtsprechung ist dabei die Beschwerdebefugnis stets auf die aktiv stimm- und wahlberechtigten Bürger beschränkt worden. Eine Ausnahme machte das Bundesgericht nur, soweit Beschwerdeführer rügten, es werde ihnen das Stimmrecht zu Unrecht vorenthalten (BGE 116 Ia 364 E. 3a; BGE 114 Ia 264 E. 1b). Auch die Lehre geht von einer Beschränkung der Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde auf Aktivbürger aus (vgl. CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 257 ff., 276 ff., mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wohnt die Beschwerdeführerin nicht im Schulkreis Zürich-Schwamendingen und wäre somit an der von der Kreisschulpflege abgesagten Wahl, bei der sie hätte kandidieren wollen, nicht stimmberechtigt gewesen. Es fragt sich daher, ob sie zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG legitimiert ist.
c) Die politischen Rechte umfassen das Recht, an Abstimmungen teilzunehmen, Initiativen und Referendumsbegehren zu unterschreiben, sowie das aktive und passive Wahlrecht. Im Gegensatz zu den anderen Inhalten der politischen Rechte setzt das passive Wahlrecht den Wohnsitz im betreffenden Wahlbezirk nicht unbedingt voraus. Die Beschwerdeführerin ist im Schulkreis Zürich-Schwamendingen als Primarlehrerin wählbar, auch wenn sie selber nicht dort wohnt und daher dort nicht stimmberechtigt ist. Das passive Wahlrecht setzt also nicht notwendigerweise auch die aktive Stimmberechtigung voraus, dafür unter Umständen andere, namentlich fachliche Qualifikationen.
Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung mehrfach bestätigt, dass auch die Vorschriften über das passive Wahlrecht, insbesondere Wählbarkeits- und unter Umständen Unvereinbarkeitsbestimmungen, zu dem von Art. 85 lit. a OG erfassten Schutzbereich der politischen Rechte zählen (BGE 116 Ia 244 E. 1a, 479 E. 1a; 114 Ia 400 f.; 91 I 192 E. 1a). Die Verletzung solcher Normen kann daher mit der Stimmrechtsbeschwerde genauso geltend gemacht werden wie diejenige von Bestimmungen, welche den Inhalt des aktiven Stimm- und Wahlrechts umschreiben.
In der bisherigen Rechtsprechung wurde allerdings - wie erwähnt - die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde regelmässig allein den Aktivbürgern vorbehalten, auch wenn damit die Verletzung von Vorschriften über das passive Wahlrecht gerügt werden sollte. Die Tatsache, dass in materieller Hinsicht sowohl die Normen über das aktive Stimm- und Wahlrecht als auch diejenigen über das passive Wahlrecht zum Schutzbereich der politischen Rechte gemäss Art. 85 lit. a OG zählen, legt es nahe, auch in formeller Hinsicht die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde den aktiv und passiv an einer Wahl Beteiligten zuzuerkennen. Ob es sich rechtfertigt, die Rechtsprechung in diesem Sinne zu erweitern, ist im folgenden zu prüfen.
d) Bei der Stimmrechtsbeschwerde richtet sich die Beschwerdebefugnis gleich wie bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach dem persönlichen Geltungsbereich der angerufenen Rechte. Wem ein bestimmtes Recht von vornherein nicht zusteht, dem fehlt die Legitimation, daraus abgeleitete Ansprüche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht geltend zu machen. Dies ist eine Folge aus der Regel von Art. 88 OG, wonach das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen nur bezüglich Rechtsverletzungen zusteht. Die Tragweite von Art. 88 OG weicht jedoch wegen des anderen Geltungsbereichs der politischen Rechte bei Stimmrechtsbeschwerden erheblich von derjenigen bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ab. Einzelne Entscheide nahmen diesen Unterschied sogar zum Anlass für die Feststellung, die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde richte sich nicht nach Art. 88 OG, sondern ausschliesslich nach Art. 85 lit. a OG (vgl. BGE 114 Ia 399; BGE 113 Ia 149 E. 1b; BGE 105 Ia 359 f. E. 4a). In der Literatur ist demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen worden, dass Art. 88 OG auch für Stimmrechtsbeschwerden gelte, bei diesen aber wegen der besonderen Rechtsnatur der politischen Rechte eine andere Umschreibung des Kreises der Beschwerdelegitimierten bewirke (HILLER, a.a.O., S. 250 ff.; vgl. auch schon BGE 99 Ia 729).
Gestützt auf die Regel von Art. 88 OG gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht jeder als zur Beschwerdeführung legitimiert, der daran ein faktisches Interesse hat. Vielmehr ist nur derjenige zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde befugt, der durch den angefochtenen Entscheid in seiner durch besondere Normen geschützten Rechtsstellung berührt wird (BGE 118 Ia 51 E. 3a; 117 Ia 93 E. 2a; 115 Ia 78 E. 1c). Bei der Stimmrechtsbeschwerde ergibt sich die Legitimation aus der Umschreibung des Schutzbereichs der politischen Rechte. Wem die politischen Rechte von vornherein nicht zustehen, ist nicht befugt, deren Verletzung mit einer Stimmrechtsbeschwerde zu rügen. So fehlt beispielsweise einem Eigentümer, der in einer Gemeinde ein Grundstück besitzt, ohne dort stimmberechtigt zu sein, die Legitimation, Mängel des Abstimmungsverfahrens gegenüber einem sein Eigentum einschränkenden Volksentscheid geltend zu machen. Dieser wird durch den Entscheid allenfalls als Eigentümer, jedoch nicht als Stimmbürger betroffen und kann daher eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, nicht aber der politischen Rechte erheben.
Im Gegensatz zur Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte setzt die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde nicht voraus, dass der beschwerdeführende Bürger durch den angefochtenen Entscheid auch in seinen persönlichen Interessen tangiert wird (BGE 116 Ia 479 E. 1a; BGE 114 Ia 399; 105 Ia 359 f. E. 4a). Dieser Unterschied erklärt sich aus der unterschiedlichen Funktion der verfassungsmässigen Individualrechte, die in erster Linie den Bürger vor Übergriffen staatlicher Organe in seine persönliche Interessensphäre schützen, und der politischen Rechte, welche dem Bürger die Mitwirkung an der Staatstätigkeit ermöglichen wollen. Werden Bestimmungen über die politischen Rechte des Bürgers verletzt, ist dieser dadurch in seiner Stellung als Stimmbürger betroffen, weshalb er ohne weiteres zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde befugt ist. Durch das politische Stimm- und Wahlrecht nehmen die Bürger nämlich nicht nur ein Recht, sondern zugleich eine Organkompetenz und damit eine öffentliche Funktion wahr. Eine Verletzung der politischen Rechte kann deshalb in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Rechten betroffen ist, und mit der Stimmrechtsbeschwerde werden immer auch öffentliche Interessen verfolgt (BGE 104 Ia 229; BGE 99 Ia 729 f.).
Die bisherige Rechtsprechung erstreckt die Schutzwirkung der politischen Rechte ausschliesslich auf die Aktivbürger. Das Individualrecht auf Teilnahme an der politischen Willensbildung wird wie erwähnt mit der Wahrnehmung der staatlichen Organfunktion verknüpft. Der Bürger, der an einer Volkswahl als Kandidat teilnimmt, ohne im betreffenden Wahlkreis zugleich wahlberechtigt zu sein, übt zwar ebenfalls ein politisches Recht, nämlich sein passives Wahlrecht, aus. Allerdings erfüllt er damit nicht direkt die gleiche staatliche Funktion, wie dies die Aktivbürger tun. Überdies erfolgen Kandidaturen für ein bestimmtes Amt meist mehr aus persönlichen Motiven als zur Wahrung öffentlicher Interessen. Trotzdem ermöglichen die Bürger, die sich als Kandidaten bei einer Volkswahl zur Verfügung stellen, überhaupt erst die aktive Ausübung des Wahlrechts. Sie dürfen zur Wahl nur zugelassen werden, wenn sie die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen, und sie haben meist besondere Regeln, die bei Volkswahlen gelten, zu beachten. Sie sehen sich zudem oft mit Unannehmlichkeiten, die eine Volkswahl mit sich bringt, konfrontiert. Vor allem aber bildet der Zugang des Bürgers zu den öffentlichen Ämtern ein zentrales Element der schweizerischen demokratischen Ordnung. Mit der Erstreckung der politischen Rechte auch auf den Anspruch, als Kandidat an Volkswahlen teilnehmen zu können, erfahren die demokratischen Rechte eine wichtige Erweiterung, die im Begriff "passives Wahlrecht" nur unzureichend zum Ausdruck kommt. Wer dieses Recht für sich in Anspruch nimmt, handelt nicht weniger als der Aktivbürger der ja bei seiner Stimmabgabe auch persönliche Interessen verfolgen darf im öffentlichen Interesse. Es rechtfertigt sich daher, den Bürgern, die im Rahmen des kantonalen Rechts von ihrem passiven Wahlrecht Gebrauch machen und sich als Kandidaten an einer Volkswahl beteiligen, ohne im betreffenden Gemeinwesen selber stimmberechtigt zu sein, die Legitimation zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG zuzuerkennen.
Die Legitimation der lediglich passiv Wahlberechtigten zur Stimmrechtsbeschwerde erstreckt sich nicht nur auf die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften über die Wählbarkeit oder die Unvereinbarkeit, sondern ebenfalls auf die weiteren auf die fragliche Wahl anwendbaren Normen, welche die politischen Rechte betreffen. Der passiv Wahlberechtigte ist befugt, auch Verletzungen von Vorschriften über das aktive Stimm- und Wahlrecht und namentlich Unregelmässigkeiten bei Vorbereitungshandlungen von Wahlen und Abstimmungen geltend zu machen, soweit seine Rügen im Zusammenhang mit dem ausgeübten passiven Wahlrecht stehen. Die Legitimation des nicht stimmberechtigten Kandidaten besteht aber selbstverständlich nur in dem Umfang, als er selber an der fraglichen Volkswahl teilnimmt.
e) Die Beschwerdeführerin hat sich für eine gemäss § 96 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 (WG) ausgeschriebene Lehrerstelle im Schulkreis Zürich-Schwamendingen beworben. Sie wurde in der Folge von der Kreisschulpflege den Stimmbürgern zwar nicht zur Wahl vorgeschlagen. Nach § 97 Abs. 1 WG zählte sie aufgrund ihrer Bewerbung aber zu den Kandidaten, aus denen die Stimmberechtigten ihre Wahl - bei Durchführung der Wahl - hätten treffen können. Die Beschwerdeführerin hat damit an den erforderlichen Vorbereitungen zu einer Volkswahl teilgenommen und damit von ihrem passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht. Aus den bei den Akten liegenden Erkundigungen über das Datum der Lehrerwahlen und dem bereits vorbereiteten Wahlpropagandamaterial geht unmissverständlich hervor, dass die Beschwerdeführerin an einer Urnenwahl teilgenommen hätte, wenn diese durchgeführt worden wäre.
Nach den oben dargestellten Grundsätzen steht somit der im Schulkreis Zürich-Schwamendingen zwar nicht stimmberechtigten, aber wahlfähigen Beschwerdeführerin die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG zu.
f) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. Einzig soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, lediglich kassatorischer Natur ist (BGE 117 II 95 f. E. 4; BGE 116 Ia 95 E. 1; BGE 114 Ia 212 E. 1b).
2. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige von kantonalen Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Demgegenüber ist die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 116 Ia 244 E. 1b; BGE 113 Ia 44 f. E. 2, 51 E. 2b; Urteil vom 7. Februar 1991 in ZBl 92/1991 349 f. E. 3b).
Da die von der Beschwerdeführerin als verletzt angeführten Bestimmungen des Wahlgesetzes das Stimm- und Wahlrecht regeln, untersucht das Bundesgericht ihre Auslegung und Anwendung daher mit freier Kognition. Dagegen ist die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bezüglich der ebenfalls als verletzt gerügten Bestimmungen des Gesetzes über das gesamte Unterrichtswesen vom 23. Dezember 1859 (UG) auf Willkür beschränkt.
3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht den Verzicht der Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen geschützt, im Sommer 1991 Lehrerwahlen durchzuführen und die zuvor öffentlich ausgeschriebene Lehrerstelle zu besetzen. Dieses Vorgehen habe allein dazu gedient, sie als unliebsame Kandidatin bei den Lehrerwahlen auszubooten. Die Annahme des Regierungsrats, Lehrerwahlen könnten ohne Vorschlag eines Kandidaten der Schulpflege nicht durchgeführt werden, verletze die §§ 95-98 WG und beruhe zudem auf einer willkürlichen Auslegung von §§ 278/279 UG.
a) Nach § 279 UG richtet sich das Verfahren bei der Wahl von Volksschullehrern nach den Vorschriften des Wahlgesetzes. Dieses geht in § 95 vom Grundsatz der Volkswahl aus. Die anschliessenden §§ 96-100 WG enthalten mit Rücksicht auf die besondere Interessenlage bei Lehrerwahlen eine detaillierte Regelung des Wahlverfahrens. Dabei wird zunächst zwischen Neu- und Bestätigungswahlen unterschieden. Für die hier in Frage stehenden Neuwahlen sieht das Gesetz ein ordentliches (§ 97 WG) und ein ausserordentliches Wahlverfahren (sog. stille Wahl, § 98 WG) vor. Bei beiden Verfahrensarten geht der Wahl eine Ausschreibung und eine Behandlung des Geschäfts in der Schulpflege voraus. Diese kann den Stimmbürgern einen Lehrer zur Wahl vorschlagen (§ 96 WG). Im Gesetz ist jedoch nicht ausdrücklich geregelt, welche Bedeutung einem solchen Wahlvorschlag der Schulpflege zukommt.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Durchführung einer Volkswahl nur möglich sei, wenn die Schulpflege den Stimmbürgern einen Kandidaten zur Wahl vorschlägt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine solche Annahme würde letztlich den Grundsatz der Volkswahl unterlaufen und gäbe der Schulpflege ein zu grosses Gewicht. Der Regierungsrat ist demgegenüber der Auffassung, es wäre sachlich nicht vertretbar, das Volk einen Lehrer wählen zu lassen, wenn die Schulpflege wegen fachlicher Bedenken keinen der Kandidaten zur Wahl vorschlagen könne.
b) Nach § 98 WG kommt die stille Wahl zur Anwendung, wenn für eine zu besetzende Stelle keine zusätzlichen Anmeldungen vorliegen. In diesem Fall veröffentlicht die Schulpflege ihren Vorschlag, und der Vorgeschlagene gilt als gewählt, wenn nicht innert sieben Tagen 15 Stimmberechtigte die Durchführung eines Wahlgangs verlangen. Demgegenüber findet das ordentliche Verfahren gemäss § 97 WG statt, wenn sich neben den Kandidaten, welche die Schulpflege vorschlagen will, noch andere gemeldet haben. Die Stimmberechtigten treffen diesfalls die Wahl, wobei sie an den Vorschlag der Schulpflege nicht gebunden sind, aber ausser den Vorgeschlagenen nur wählbaren Kandidaten stimmen können, die sich angemeldet haben. Bereits aus dem Wortlaut dieser beiden Bestimmungen geht deutlich hervor, dass eine Volkswahl nur beim Vorliegen eines Vorschlags der Schulpflege durchgeführt werden kann, denn andere als die beiden beschriebenen Verfahren sieht das Wahlgesetz bei Lehrerwahlen nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin angeführte andere Deutung der §§ 97 und 98 WG erscheint kaum nachvollziehbar. Immerhin ist zuzugeben, dass die Rechtslage bei Fehlen eines Vorschlags der Schulpflege nach einer durchgeführten Ausschreibung einer Lehrerstelle nicht ausdrücklich geregelt ist und mit Blick auf den Grundsatz der Volkswahl gemäss § 95 WG allenfalls zu gewissen Zweifeln Anlass geben könnte.
Eine nähere Betrachtung des Konzepts des Wahlgesetzes zeigt, dass die stille Wahl für unbestrittene Fälle vorbehalten ist, bei denen nur ein - von der Schulpflege vorgeschlagener - Kandidat vorhanden ist. Wäre nun das Prinzip der Volkswahl voll verwirklicht, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, so hätte immer das Volk zu entscheiden, wenn die stille Wahl nicht zur Anwendung kommt, unabhängig davon, ob ein Vorschlag der Schulpflege vorliegt. Dass das Wahlgesetz jedoch gerade diese Konsequenz nicht ziehen will, zeigt die Tatsache, dass § 97 WG für das ordentliche Verfahren ausdrücklich erwähnt, die Stimmbürger seien bei der Wahl nicht an die von der Schulpflege vorgeschlagenen Kandidaten gebunden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es offensichtlich die Ausnahme sein, dass ein nicht vorgeschlagener Lehrer gewählt wird. Daraus folgt zugleich, dass immer ein Vorschlag der Schulpflege vorliegen muss, wenn eine Volkswahl stattfindet, da sonst die erwähnte Klarstellung in § 97 Abs. 1 WG überflüssig wäre.
Es ist überdies auch sachlich gerechtfertigt, die Durchführung einer Volkswahl von Lehrern vom Vorliegen eines Vorschlags der Schulpflege abhängig zu machen. Die Erziehungsdirektion hebt in ihrer Vernehmlassung mit Grund hervor, dass die Schulpflege über die Fachkenntnisse verfüge, um die sich bewerbenden Kandidaten zu beurteilen und dem Volk aufgrund des gewonnenen Eindrucks den geeignetsten zur Wahl vorzuschlagen. Dies schliesst zwar wie erwähnt nicht aus, dass die Stimmbürger einmal nicht den Vorgeschlagenen wählen, sondern einem anderen Kandidaten den Vorzug geben. Doch dürfte eine solche Volksentscheidung regelmässig nur aufgrund einer intensiven öffentlichen Auseinandersetzung zustande kommen, in welcher die Eignung der Kandidaten eingehend erörtert wird. Wenn dagegen die Schulpflege alle Bewerber für eine Lehrerstelle als ungeeignet ansieht, erscheint die Durchführung von Wahlen nicht vertretbar. Es ist nämlich dem Stimmbürger in einem solchen Fall kaum möglich abzuklären, ob ein Kandidat allenfalls trotz der ablehnenden Haltung der Schulpflege die nötige Eignung aufweist oder ob er an der Urne ebenfalls alle Bewerber zurückweisen muss.
Aus diesen Gründen erweist sich die Auslegung der §§ 97 und 98 WG durch den Regierungsrat als zutreffend. Aus der dargelegten Funktion des Vorschlags der Schulpflege folgt zudem, dass die Durchführung einer Volkswahl auch dann nicht zulässig sein kann, wenn die Schulpflege zwar zunächst einen Kandidaten zur Wahl vorschlägt, dieser hierauf aber seine Bewerbung zurückzieht. Dem Stimmbürger muss vielmehr in jedem Fall ein von der Schulpflege vorgeschlagener Kandidat zur Auswahl stehen.
Im vorliegenden Fall hat die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen zur Besetzung der noch verbleibenden ausgeschriebenen Lehrerstelle Y. vorgeschlagen. Als diese in der Folge ihre Bewerbung zurückzog, blieb der Kreisschulpflege nach der dargestellten Ordnung des Wahlgesetzes nichts anderes übrig, als die zunächst vorgesehene Lehrerwahl abzusagen. Es ist zuzugeben, dass diese Folge für die Beschwerdeführerin, die sich bereits auf einen Wahlkampf eingestellt und entsprechende Vorbereitungen getroffen hat, unbefriedigend erscheinen mag. Sie ist jedoch die unausweichliche Konsequenz aus der gesetzlichen Regelung, die aus sachlichen Gründen das Prinzip der Volkswahl nicht in reiner Form verwirklicht, sondern an das Vorhandensein eines Vorschlags der Schulpflege knüpft.
Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid die §§ 95-98 WG nicht verletzt und das passive Wahlrecht der Beschwerdeführerin nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Ihre Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
c) Die Kreisschulpflege Zürich-Schwamendingen hat sich um die Besetzung der fraglichen freien Lehrerstelle bemüht. Sie hat damit die ihr durch §§ 277 Abs. 1 und 278 UG auferlegte Pflicht erfüllt. Dass die definitive Besetzung gescheitert ist, hat sie nicht zu verantworten, sondern ist die Folge des Rückzugs der Bewerberin Y. Es verhält sich also gerade umgekehrt, als die Beschwerdeführerin behauptet: Die Kreisschulpflege sah von einer definitiven Besetzung der freien Lehrerstelle nicht ab, um die bevorstehende Lehrerwahl absagen zu können, sondern weil die Wahlen mangels eines Vorschlags nicht mehr durchgeführt werden konnten. Von einer willkürlichen Auslegung und Anwendung des Unterrichtsgesetzes kann unter diesen Umständen keine Rede sein, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist. | de | Art. 85 lett. a e 88 OG; legittimazione a proporre un ricorso riguardante il diritto di voto. Legittimazione dei cittadini che sono eleggibili senza essere elettori a proporre un ricorso riguardante il diritto di voto (consid. 1).
§§ 95 segg. della legge sulle elezioni e le votazioni del Canton Zurigo (LEV/ZH); elezioni di insegnanti.
L'elezione popolare di un insegnante giusta il § 97 LEV/ZH può aver luogo unicamente quando almeno uno dei candidati è proposto al corpo elettorale dalla commissione scolastica (consid. 3). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 179
Am 14. März 1991 ersuchte A. die Schulpflege Dietikon, seine Tochter M., welche damals die zweite Primarschulklasse besuchte, aus religiösen Gründen vom Schwimmunterricht zu dispensieren, da der islamische Glaube das gemeinsame Schwimmen beider Geschlechter verbiete. Am 22. März 1991 lehnte die Schulpflege Dietikon das Gesuch ab.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Bezirksschulpflege Dietikon am 5. August 1991 ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass Schwimmen zum obligatorischen Schulfach Turnen gehöre. Ein Dispens von einzelnen Fächern sei nur aus Gesundheitsrücksichten auf ärztliches Zeugnis hin zulässig.
Dagegen rekurrierte A. an den Erziehungsrat des Kantons Zürich, welcher die Beschwerde am 10. Dezember 1991 abwies. Auch ein dagegen gerichteter Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 1992 ficht A. als gesetzlicher Vertreter von M. für seine Tochter wie auch in eigenem Namen den Entscheid des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 beim Bundesgericht an. Er beantragt die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. In erster Linie rügt er eine Verletzung von Art. 49 BV und Art. 9 EMRK; ergänzend beruft er sich ferner auf Art. 27 Abs. 3 BV und auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 1992 schliesst die Direktion der Justiz des Kantons Zürich namens des Regierungsrates auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG ist die Beschwerde an den Bundesrat zulässig wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV. Da sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 27 Abs. 3 BV beruft, fragt sich, ob insofern die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausgeschlossen und die Sache an den Bundesrat zu überweisen ist. Dem entspräche die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates, wonach dessen Entscheid mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat hätte angefochten werden müssen.
b) Bei der Abklärung der Zuständigkeit im Bereich der religiösen Verfassungsrechte ist in erster Linie auf den Inhalt der erhobenen Rügen abzustellen. Liegt die geltend gemachte Verfassungsverletzung hauptsächlich im Schutzbereich von Art. 27 Abs. 3 BV, geht die Beschwerde an den Bundesrat (vgl. BGE 107 Ia 261), sind hingegen schwergewichtig andere Verfassungsrechte angesprochen, wird die Beschwerde vom Bundesgericht beurteilt (so zum Beispiel BGE 114 Ia 129). Nach einer älteren Praxis wurden nur diejenigen Vorbringen von der Kompetenz in der Hauptsache miterfasst, die in enger Beziehung zur Hauptrüge standen; bei den übrigen richtete sich die Zuständigkeit nach der ordentlichen Kompetenzordnung, was unter Umständen zu einer Spaltung des Rechtsweges führen konnte (vgl. BGE 107 Ia 264 E. c). In jüngerer Zeit sprachen sich das Bundesgericht und der Bundesrat in analogen Fällen eher für eine Kompetenzattraktion aus, wodurch sich jeweils alle erhobenen Verfassungsrügen unabhängig von ihrem Konnex zur Hauptfrage vom gleichen Organ beurteilen liessen (vgl. MARCO BORGHI, in Kommentar BV, Art. 27, Rz. 88, sowie BGE 117 Ia 27).
c) Gemäss Art. 27 Abs. 3 BV sollen die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Danach gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet oder religiösen Auffassungen feindlich sind, als verfassungswidrig. Areligiöser Unterricht verletzt indes den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen nicht (BORGHI, a.a.O., Rz. 68).
Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auch auf Art. 27 Abs. 3 BV. Sie behaupten aber nicht, der Schwimmunterricht, von dem das Mädchen dispensiert werden soll, verletze den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen; eine solche Rüge liesse sich denn auch gemessen am Inhalt dieses Verfassungsgrundsatzes kaum begründen. Hingegen wird vorgebracht, die verweigerte Dispensation verunmögliche die Lebensgestaltung nach der religiösen Überzeugung. Damit ist in erster Linie die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK angesprochen.
Soweit es um den Gesichtspunkt der Zuständigkeit geht, ist der vorliegende Fall daher am ehesten mit den in BGE 117 Ia 311 und BGE 114 Ia 129 beurteilten Fällen vergleichbar, in denen ebenfalls, wenn auch unter anderen Vorzeichen, über die Freistellung vom Schulunterricht aus religiösen Gründen zu entscheiden war. Im Unterschied dazu stand hingegen in BGE 107 Ia 261 vorrangig der Grundsatz der konfessionellen Neutralität des Unterrichts in Frage.
Steht somit im vorliegenden Fall die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK im Vordergrund, ist das Bundesgericht zur Behandlung der erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde zuständig. Da die ergänzende Rüge, Art. 27 Abs. 3 BV sei verletzt, jedenfalls eng mit dem Hauptvorbringen zusammenhängt, soweit ihr überhaupt noch selbständige Bedeutung zukommt, fällt auch eine Überweisung an den Bundesrat zum Entscheid in diesem Punkt - sowohl nach der älteren wie auch der jüngeren Praxis zur Zuständigkeitsfrage - ausser Betracht. Erst recht gilt dies ferner insoweit, als ein Verstoss gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist dafür ohnehin ordentlicherweise das Bundesgericht zuständig. Die Frage einer Spaltung des Rechtsweges stellt sich somit im vorliegenden Fall nicht.
2. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erging sowohl im Namen des Mädchens als auch im eigenen Namen des Vaters. Es fragt sich, ob auch beide dazu legitimiert sind.
b) Gemäss Art. 49 Abs. 3 BV verfügt über die religiöse Erziehung der Kinder bis zum erfüllten 16. Altersjahr der Inhaber väterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt; eine auf Art. 4 Abs. 2 BV beziehungsweise Art. 303 Abs. 1 ZGB abgestützte Auslegung dieser Verfassungsnorm ergibt, dass die Eltern über die religiöse Erziehung und Betätigung ihrer Kinder unter 16 Jahren entscheiden (ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 116, insb. Anm. 314). Im Einklang mit Art. 304 Abs. 2 ZGB darf ferner bei verheirateten Eltern davon ausgegangen werden, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen. Die Bundesverfassung sieht somit eine doppelte Trägerschaft für die Glaubens- und Gewissensfreiheit vor: Einmal ist das Kind selber - allerdings mit beschränkter Fähigkeit zur selbständigen Geltendmachung - Träger dieses Grundrechts, zum zweiten trifft dies aber auch für die Eltern zu, bildet doch deren religiöses Erziehungsrecht über ihre noch nicht 16 Jahre alten Kinder einen Bestandteil der elterlichen Religionsfreiheit (vgl. PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 254 ff.; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 115 f.).
Da im vorliegenden Fall das Mädchen 1982 geboren und damit noch nicht 16jährig ist, kann der Vater die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowohl in seinem eigenen Namen wie auch in demjenigen seiner Tochter anrufen. Vom Einverständnis der Mutter ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen.
c) Als fraglich erscheint hingegen, ob der Vater berechtigt ist, aus eigenem Recht die persönliche Freiheit seiner Tochter anzurufen. Im vorliegenden Zusammenhang ist die entsprechende Rüge allerdings nebensächlich. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Beschwerdeberechtigung des Vaters offenzulassen, ist diesbezüglich doch jedenfalls das Mädchen selbst legitimiert.
3. a) Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Gemäss Art. 49 Abs. 5 BV entbinden Glaubensansichten aber nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten.
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten, die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung sowie den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor. In BGE 117 Ia 314 E. 1b liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Bundesverfassung und die Menschenrechtskonvention, wie es noch in BGE 116 Ia 258 unter Verweis auf BGE 114 Ia 131 /2 angenommen hatte, die gleichen Garantien enthalten, oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleiste (vgl. dazu auch KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.). Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung hielt es aber fest, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten, einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch, nicht weiter einschränken dürfe, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig sei beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 9 Ziff. 2 EMRK darstelle.
4. a) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob ein Eingriff in das angerufene Grundrecht vorliegt, beziehungsweise ob die behauptete Verletzung in den Schutzbereich des angerufenen verfassungsmässigen Rechts fällt. Ebenfalls prüft das Bundesgericht frei, ob die allfällige Grundrechtseinschränkung auf überwiegenden öffentlichen Interessen beruht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Einzig bei der Frage der gesetzlichen Grundlage stuft das Bundesgericht die Prüfungsintensität nach der Schwere des Eingriffs ab (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 184; KARLEN, a.a.O., S. 461, zur Religionsfreiheit).
b) Art. 49 Abs. 1 BV und Art. 9 Ziff. 1 EMRK garantieren die religiöse Bezeugung des einzelnen Menschen als selbstverantwortlichen Bereich, der vom Staat nicht angetastet werden darf. Davon erfasst werden grundsätzlich alle Arten von Vorstellungen über die Beziehung des Menschen zum Göttlichen beziehungsweise zum Transzendenten. Das Glaubensbekenntnis muss allerdings eine gewisse grundsätzliche, weltanschauliche Bedeutung erlangen, somit einer Gesamtsicht der Welt entsprechen; das heisst, dass mit dem Glaubensbekenntnis eine religiös fundierte, zusammenhängende Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck zu gelangen hat, ansonsten die Religionsfreiheit sich zu einer schwer fassbaren Allgemein- und Handlungsfreiheit erweitern würde (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 42 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Neuchâtel 1967, S. 712 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 57; PETER KARLEN, a.a.O., S. 201 ff.; BEAT KAUFMANN, Das Problem der Glaubens- und Überzeugungsfreiheit im Völkerrecht, Zürich 1989, S. 239 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N 5 ff. zu Art. 9; JOCHEN ABR. FROWEIN, Freedom of Religion in the Practice of the European Commission and Court of Human Rights, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 46/1986, S. 250 ff.).
Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 42; KARLEN, a.a.O., S. 202; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 223; FROWEIN, a.a.O., S. 252). Dazu zählt auch der Islam (vgl. BGE 113 Ia 304).
c) Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, wie auch die äussere Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 118 Ia 56 E. 4c; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 50 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 58; HAEFLIGER, a.a.O., S. 224). Dazu gehört das Recht des einzelnen, grundsätzlich sein ganzes Verhalten nach den Lehren des Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur so gewährleisteten Religionsausübung zählen nicht nur kultische Handlungen - deren Vornahme zusätzlich von der in Art. 50 BV besonders geschützten Kultusfreiheit erfasst wird - und die Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker halten (KARLEN, a.a.O., S. 205). Dass sich insofern die Schutzbereiche von Art. 49 und 50 BV überschneiden, ist im vorliegenden Zusammenhang mangels Auswirkungen auf die Rechtslage nicht wesentlich (vgl. ULRICH HÄFELIN, in: Kommentar BV, Art. 50, Rz. 13).
Somit schützt die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht nur die Befolgung imperativer Glaubenssätze; vielmehr erstreckt sich ihr Schutz auch auf Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine religiös motivierte Verhaltensweise zwar nicht zwingend fordern, die in Frage stehende Reaktion aber für das angemessene Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls könnte sich die Religionsfreiheit nicht voll entfalten. Voraussetzung bleibt allerdings, dass solche Verhaltensweisen unmittelbarer Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (KARLEN, a.a.O., S. 214; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 12 zu Art. 9). Insoweit können auch religiös bedingte Bekleidungsvorschriften vom Schutz von Art. 49 Abs. 1 BV (KARLEN, a.a.O., S. 232 f.) und Art. 9 Ziff. 1 EMRK (HÄFELIN, Art. 50 BV, Rz. 12 mit Hinweisen) erfasst werden, bilden solche doch mitunter einen nicht unwesentlichen Bestandteil der Lebensführung von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.
Eine besondere Problematik ergibt sich bei Religionsverständnissen, welche wie der Islam die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen nicht nur auf das geistig-religiöse Leben beschränken, wie es der herrschenden Auffassung in einer säkularisierten, wertpluralistischen Gesellschaft entspricht, sondern mit dem Glauben auch die Pflicht verbinden, alle Bereiche des menschlichen Lebens vorrangig nach den religiösen Regeln zu gestalten (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, Islam-Lexikon, Herder-Spektrum 1991, Bd. 3, S. 646 f.). Es erweist sich als unumgänglich zu prüfen, welche Äusserungen der in Frage stehenden Religion des verfassungsrechtlichen Schutzes teilhaftig sein können, ansonsten die Religionsfreiheit konturlos wird.
Allerdings hat sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Inhalt der Glaubenslehre in Frage steht. Eine Bewertung der Glaubenshaltung und -regeln oder gar eine Überprüfung ihrer theologischen Richtigkeit, insbesondere eine Interpretation der einschlägigen Stellen heiliger Schriften, bleibt dem Bundesgericht jedenfalls so lange verwehrt, als nicht die Grenzen der Willkür überschritten sind. Hingegen kann es sich uneingeschränkt mit der Religion als sozialem Phänomen auseinandersetzen (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 461 f.); es darf dabei insbesondere darüber befinden, ob sich eine bestimmte Verhaltensweise auf den Glauben zurückführen lässt oder in anderen Zusammenhängen begründet ist.
d) Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass der islamische Glaube gemischtgeschlechtliches Schwimmen, wie dies beim koedukativen Schwimmunterricht praktiziert wird, nicht zulasse, und verweisen auf die Bekleidungsvorschriften beziehungsweise auf die Verhaltensregeln, wie sie im Koran umschrieben werden.
So wird in der Sure 24, Vers 31, ausgeführt: "Und sag den gläubigen Frauen, sie sollen (statt jemanden anzustarren, lieber) ihre Augen niederschlagen, und sie sollen darauf achten, dass ihre Scham bedeckt ist, den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, nicht offen zeigen, soweit er nicht (normalerweise) sichtbar ist, ihren Schal sich über den (vom Halsausschnitt nach vorne heruntergehenden) Schlitz (des Kleides) ziehen und den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, niemandem offen zeigen, ausser ihrem Mann, ihrem Vater, ihrem Schwiegervater, ihren Söhnen, ihren Stiefsöhnen, ihren Brüdern, den Söhnen ihrer Brüder und ihrer Schwestern, ihren Frauen, ihren Sklavinnen, den männlichen Bediensteten, die keinen (Geschlechts)trieb (mehr) haben, und den Kindern, die noch nichts von weiblichen Geschlechtsteilen wissen ..." (zitiert nach der Übersetzung des Korans von RUDI PARET, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1966, S. 289); ferner steht in der Sure 33, Vers 59: "Prophet! Sag Deinen Gattinnen und Töchtern und den Frauen der Gläubigen, sie sollen (wenn sie austreten) sich etwas von ihrem Gewand (über den Kopf) herunterziehen. So ist es am ehesten gewährleistet, dass sie (als ehrbare Frau) erkannt und daraufhin nicht belästigt werden..." (PARET, a.a.O., S. 350).
Bei diesen Verhaltensregeln handelt es sich, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch um einen Ausdruck moralisch-ethischer, religiöser Wertvorstellungen des Islams (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, a.a.O., Bd. 2, S. 446 ff./Bd. 3, S. 665 ff.). Eine Umfrage der Erziehungsdirektion Zürich bei verschiedenen Angehörigen islamischer Gemeinschaften ergab, dass der Koran zwar vom Wortlaut her die Bedeckung des weiblichen Körpers erst von der Geschlechtsreife an verlange, dass es aus religiös-erzieherischen Gründen aber auch bereits jüngeren Mädchen und Knaben strengen islamischen Glaubens - im Hinblick auf die späteren Vorschriften - nicht gestattet sei, an einem gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht teilzunehmen. Dies wird zudem auch durch ein bei den Akten liegendes Schreiben des Sekretärs der Stiftung Islamische Glaubensgemeinschaft Zürich untermauert. Danach verstösst die Verpflichtung zu gemischtgeschlechtlichem Baden mit Ausnahme von den im Koran konkret umschriebenen nahen Angehörigen gegen eine islamische Glaubensregel.
Damit stehen die entsprechenden Verhaltensweisen unter dem Schutz der Religionsfreiheit. Unmassgeblich ist, ob die umstrittene Gepflogenheit von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt wird. Angesichts der weiten Umschreibung des verfassungsrechtlichen Religionsbegriffs geniesst diese Regel den verfassungsrechtlichen Schutz auch dann, wenn sie als Ausfluss der religiösen Anschauung einer Minderheit zu gelten hätte. Ebensowenig kommt es darauf an, ob diese Regel als allgemeine Gepflogenheit im Ursprungsland, im vorliegenden Fall der Türkei, für jene Person gilt, welche sich darauf beruft.
e) Die im Rahmen der Koedukation bestehende Pflicht zum gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht stellt daher im vorliegenden Zusammenhang einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer dar, was im übrigen auch von den kantonalen Instanzen so beurteilt wurde.
5. Die Beschwerdeführer sehen eine Verletzung der persönlichen Freiheit der Tochter darin, dass von ihr verlangt werde, sich gegebenenfalls auch gegen ihren Willen während einer gewissen Dauer in relativ kaltem Wasser aufzuhalten. Da die persönliche Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurücktritt (BGE 117 Ia 30 E. 5b mit Hinweisen), berufen sie sich zu Recht nicht auf dieses Grundrecht, soweit die Religionsfreiheit in Frage steht.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantiert das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nur die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung; namentlich schützt dieses Grundrecht nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 118 Ia 314 E. 4a; BGE 117 Ia 30 E. 5a).
Der allfällige Zwang, sich im Rahmen des Schwimmunterrichts gegen den eigenen Willen in relativ kaltem Wasser aufhalten zu müssen, kann zwar unter Umständen Missbehagen auslösen, stellt aber keinen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar, wird damit doch weder die körperliche noch geistige Integrität gefährdet, noch eine anderweitige elementare Persönlichkeitsentfaltung behindert.
6. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass für das Obligatorium des Schwimmsports eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe. Vom Obligatorium des Turnens könne nicht einfach auf die Pflicht, am Schwimmunterricht teilzunehmen, geschlossen werden.
a) Nach einer allgemeinen Regel prüft das Bundesgericht bei schweren Eingriffen in spezifische Freiheitsrechte die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition. Demgegenüber prüft es die Auslegung von kantonalem oder eidgenössischem Gesetzes- oder Verordnungsrecht beziehungsweise die Frage, ob die Grundrechtsbeschränkung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, nur auf Willkür, wenn der gerügte Eingriff nicht schwer wiegt (BGE 115 Ia 122 E. c; BGE 113 Ia 440 E. 2 mit Hinweisen). Der Eingriff muss objektiv schwer sein. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird.
Auch im Bereich der Religionsfreiheit hat das Bundesgericht seine Überprüfungsbefugnis schon danach unterschieden, ob ein schwerer Eingriff vorlag oder nicht (vgl. BGE 114 Ia 135 E. 4b und 137 E. 5b, wo von freier Prüfung und einem schwerwiegenden Eingriff die Rede ist, als Beispiel für den ersten und BGE 118 Ia 61 E. 5b als Beispiel für den zweiten Fall). Behinderungen seiner religiösen Überzeugung dürften allerdings vom Betroffenen regelmässig als schwer empfunden werden. Sie objektiv zu beurteilen, bietet demgegenüber um so grössere Schwierigkeiten, je mehr religiös bedingte Verhaltensweisen mit dem in der Schweiz Üblichen in Konflikt geraten. Im vorliegenden Fall kann indessen offenbleiben, ob ein schwerer Eingriff gegeben ist oder nicht, da das kantonale Recht auch bei freier Überprüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid abgibt.
b) Personengruppen, die wie Primarschüler zum Staat in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), können sich grundsätzlich ebenfalls auf die Grundrechte, einschliesslich der Religionsfreiheit, berufen. In solchen Fällen hat die rechtssatzmässige Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - allerdings nicht bis ins letzte Detail zu gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein; namentlich darf die Regelung der Einzelheiten an die Exekutive delegiert werden (BGE 115 Ia 288 E. a; BGE 111 Ia 237; BGE 106 Ia 282).
Ist allerdings infolge der Natur des Rechtsverhältnisses eine bis ins Detail gehende rechtssatzmässige Regelung nicht möglich, kommt bei der materiellen Beurteilung von Grundrechtseinschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eine entsprechend grosse Bedeutung zu (KARLEN, a.a.O., S. 319; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, Basel/Stuttgart 1976, und RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, jeweils Nr. 65 B IIIb 2).
c) Art. 27 Abs. 2 BV erklärt den Primarschulunterricht als obligatorisch. Für diesen Unterricht zu sorgen, obliegt den Kantonen.
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Volksschulgesetzes vom 11. Juni 1899 (VSG; GS 412.11) wird jedes Kind, das bis zum 31. Dezember eines Jahres das 6. Altersjahr vollendet, auf Beginn des nächsten Schuljahres schulpflichtig, und gemäss § 11 Abs. 1 VSG dauert die Schulpflicht neun Jahre. Nach § 23 VSG bestimmt der Erziehungsrat die Unterrichtsgegenstände der Primarschule, und gemäss § 24 Abs. 1 VSG bestimmt ein vom Erziehungsrat aufgestellter Lehrplan für jede Klasse den Unterrichtsstoff und die auf die einzelnen Fächer zu verwendende Zeit. Nach Ziff. II Bst. C Ziff. 4 des vom Erziehungsrat erlassenen Lehrplanes der Volksschule des Kantons Zürich gehören Turnstunden zum obligatorischen Unterricht. Nach Ziff. II Bst. F Ziff. 8 "empfiehlt es sich, neben dem systematischen Turnunterricht vor allem das Wandern, das Schwimmen und die Wintersportarten zu pflegen".
Der Bund schreibt im Bereich der körperlichen Erziehung, gestützt auf Art. 27quinquies BV, den Kantonen vor, eine bestimmte Anzahl Stunden Turn- und Sportunterricht zu erteilen. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport (SR 415.0) erklärt den Turn- und Sportunterricht an allen Volks-, Mittel- und Berufsschulen, einschliesslich Seminaren und Lehramtsschulen, als obligatorisch. Doch umschreiben weder das Bundesgesetz noch die dazu gehörende Verordnung vom 21. Oktober 1987 (SR 415.01) die im Rahmen des obligatorischen Turn- und Sportunterrichts an den Volks- und Mittelschulen anzubietenden Sportfächer.
d) § 66 VSG sieht für die Oberstufe die gemeinsame Unterrichtserteilung für Knaben und Mädchen vor, soweit nicht die Natur der Fächer eine Trennung erfordert. Für die Primarschule enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche gleichlautende Bestimmung; aus einer geltungszeitlichen Sicht ist aber zu schliessen, dass diese Regel analog auch für die Primarschule gelten muss. So schreibt denn auch § 5 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 31. März 1900 (VSV; GS 412.111) für die Primarschule vor, dass "ausser in Mädchenarbeit, in fakultativen Fächern und wenn möglich im Turnen der 4. bis 6. Klasse (...) Knaben und Mädchen gemeinsam unterrichtet" werden.
Nach dieser Ordnung galt für die Tochter des Beschwerdeführers jedenfalls im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auch für den Turnunterricht der Grundsatz der Koedukation.
e) Diese Vorschriften stellen selbst bei freier Prüfung eine genügende Grundlage für den angefochtenen Entscheid dar, auch wenn die rechtssatzmässige Regelung nicht bis ins letzte Detail geht. Der in Frage stehende Turn- und Schwimmunterricht stützt sich auf den Lehrplan des Erziehungsrates, dem wiederum die Kompetenz zum Erlass dieses Lehrplanes in einer klaren Delegationsnorm im Volksschulgesetz zugesprochen wird. Der Grundsatz der Koedukation ergibt sich jedenfalls aus dem Verordnungsrecht; er lässt sich aber auch durch Analogieschluss aus dem Volksschulgesetz ableiten. Die Pflicht zur Teilnahme am Turnunterricht findet sowohl im kantonalen Volksschulgesetz als auch im Bundesrecht eine klare gesetzliche Grundlage.
Dabei ist unmassgeblich, dass die Primarschulen im Kanton Zürich vom Wortlaut des Lehrplanes her nicht verpflichtet sind, Schwimmunterricht zu erteilen, sondern dass es ihnen nur empfohlen wird. Dies dispensiert den einzelnen Schüler nicht von der Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht, wenn sich die Schule an die Empfehlung des Erziehungsrates hält und das Schwimmen in den obligatorischen Turnunterricht einbezieht.
7. a) Gemäss Art. 49 Abs. 5 BV entbinden die Glaubensansichten nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Damit weist die Verfassung ausdrücklich auf den Vorrang des staatlichen Rechts vor kirchlichen Vorschriften oder Glaubens- und Gewissensentscheiden des einzelnen hin. Dennoch darf nicht ein absoluter Vorrang der Bürgerpflichten angenommen werden, denn die gegenläufigen Absätze 1 und 5 von Art. 49 BV stehen auf der gleichen rechtlichen Ebene (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 147). Bei der Umschreibung der staatsbürgerlichen Pflichten hat der Gesetzgeber vielmehr auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit Rücksicht zu nehmen.
Aber auch die rechtsanwendenden Behörden sind nicht davon entbunden, im Einzelfall zu prüfen, ob das Beharren auf einer Bürgerpflicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, beziehungsweise ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt ist (BGE 117 Ia 315 E. b; BGE 114 Ia 132 /3 E. b; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 147; KARLEN, a.a.O., S. 315). Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wurde (BGE 117 Ia 315 E. 2b mit Literaturhinweisen). Insbesondere kann die Unverhältnismässigkeit unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein (BGE 117 Ia 321).
Dabei kann Art. 49 Abs. 5 BV als Norm, welche dem einzelnen im Hinblick auf seine bürgerlichen Pflichten die Berufung auf ein grundlegendes verfassungsmässiges Recht versagt, nur den Vorrang haben, wenn die Erfüllung der Pflicht durch ein dringendes und gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 306; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 23 zu Art. 9 EMRK). Im übrigen ist in der Schule die Glaubens- und Gewissensfreiheit in erster Linie durch Toleranz zu gewährleisten (BGE 114 Ia 134 E. 3a), einem dieser Freiheit inhärenten Gebot (KARLEN, a.a.O., S. 51 f. und 193 ff.).
b) Beim Obligatorium des Schulbesuchs, einschliesslich der Pflicht zur Teilnahme am Schwimmen im Rahmen des Turnunterrichts, handelt es sich um eine Bürgerpflicht im Sinne von Art. 49 Abs. 5 BV. Das Erteilen von Schuldispensationen aus religiösen Gründen wird für die Volksschulen des Kantons Zürich in den §§ 58-60 VSV geregelt. In § 58 VSV werden die Tage umschrieben, an welchen Schüler katholischer Konfession und jüdischen Glaubens vom Schulbesuch befreit sind. Bei Schülern anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an hohen Feiertagen Dispensationen zu erteilen (§ 58 Abs. 3 VSV). § 59 Abs. 1 VSV konkretisiert, dass Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule zu befreien sind, wobei sie zur Nacharbeit der versäumten Arbeiten verpflichtet sind. § 60 VSV sieht ferner vor, dass auf schriftliche Mitteilung des gesetzlichen Vertreters unter Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hin Schüler der Primarschule vom Unterricht biblischer Geschichte und Sittenlehre freigestellt werden.
Eine Befreiung vom Schwimmunterricht, wie sie im vorliegenden Fall beansprucht wird, kennt die zürcherische Rechtsordnung für die Primarschule nicht. Hingegen sieht § 60 Abs. 3 VSG für die Oberstufe vor, dass die Schulpflege aus besonderen Gründen Schüler vom Besuch einzelner Fächer befreien kann. Wie sich aus dem Entscheid der Bezirksschulpflege Dietikon ergibt, wird daraus in der Praxis unter anderem die Möglichkeit einer Dispensation vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen für Oberstufenschülerinnen abgeleitet. Der Regierungsrat scheint aber davon auszugehen, dass eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für die Primarschule nicht zulässig ist. Er beruft sich denn auch darauf, dass die im Zürcher Schulrecht geregelten Dispensationsmöglichkeiten aus religiösen Gründen für die Primarschulen ausreichend seien und abschliessenden Charakter hätten. Eine Freistellung vom Schwimmunterricht sei dabei nicht vorgesehen.
Ob die Interpretation des Regierungsrates zutrifft, kann hier offenbleiben. Selbst wenn er sich mit der Verweigerung der Dispensation keine Verletzung kantonaler Vorschriften hat zuschulden kommen lassen, greift seine Argumentation zu kurz. Sollte sich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht als unverhältnismässig erweisen, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob das massgebende kantonale Recht eine Dispensation vorsieht oder nicht (vgl. BGE 117 Ia 320 /1 E. c).
c) Das Obligatorium des Primarschulbesuchs bezweckt, die regelmässige Vermittlung von Grundkenntnissen zu gewährleisten (BORGHI, a.a.O., Rz. 29); es soll eine genügende Grundausbildung für alle Kinder sichern. Aus der Gleichheitsregel von Art. 4 BV ergibt sich sinngemäss der Auftrag an den Staat, gemessen an den jeweiligen individuellen Fähigkeiten von den staatlichen Bildungsmöglichkeiten her eine gewisse Chancengleichheit für alle zu wahren. Art. 4 Abs. 2 BV enthält zudem ausdrücklich den Gesetzgebungsauftrag und damit das staatliche Ziel, für die Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit, zu sorgen. Bei diesen von der Verfassung vorgegebenen Ausbildungszielen handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen.
Der Schwimmunterricht im besonderen hat zum Ziel, den Schülern zur Fertigkeit im Schwimmen zu verhelfen. Damit sollen sie nicht nur in den Genuss des Spasses am Schwimmen und Baden gelangen, sondern sie sollen mit dem Wasser vertraut gemacht und es soll dazu beigetragen werden, Ertrinkungsunfälle mangels Kenntnissen im Schwimmen zu verhindern. Dieses Ziel wird durch den Schwimmunterricht im Rahmen des obligatorischen Schulunterrichts sichergestellt.
d) Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler selbst. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Faktoren des Kindeswohls, aus welchem Grund der Schulbesuch zum Beispiel auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Dabei handelt es sich grundsätzlich ebenfalls um massgebliche öffentliche Interessen (vgl. BGE 118 Ia 438 E. c).
Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Dies trifft namentlich zu für den Bereich der religiösen Erziehung, welche von Verfassung wegen für Kinder unter 16 Jahren in die alleinige Kompetenz der Eltern gestellt ist (Art. 49 Abs. 3 BV). Umgekehrt darf der Staat durch seine Massnahmen nicht dazu beitragen, dass die im Spiel stehenden Verfassungsziele - einschliesslich des Gleichstellungszieles nach Art. 4 Abs. 2 BV - über den Kompetenzbereich der Eltern hinaus unterlaufen werden.
e) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Religionsvorschriften einzelner Schüler - sei es von Angehörigen der traditionell in der Schweiz verwurzelten Glaubensbekenntnisse, sei es von anderen - findet daher dort ihre Schranke, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann (BGE 117 Ia 317 E. 4a; BGE 114 Ia 133 /4 E. 3a). Ausserdem darf das religiös geprägte Verhalten nicht dazu führen, dass die anderen Schüler in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden. Die Ausübung der eigenen Glaubens- und Gewissensfreiheit wird insofern von der Religionsfreiheit der andern begrenzt. Für die Beachtung dieser Zusammenhänge hat die Schule, gerade wegen ihrer Neutralitätspflicht, auch zu sorgen, soweit dadurch der Schulunterricht tangiert wird.
Ob sich jemand mit Erfolg auf die Religionsfreiheit berufen kann, hängt indes nicht vornehmlich davon ab, ob seine religiöse Überzeugung stark vom Landesüblichen abweicht, wie der Regierungsrat annimmt. Gewiss erwog das Bundesgericht in BGE 114 Ia 133 E. 3a, aus der Religionsfreiheit lasse sich nicht ableiten, dass ein Schüler die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fernbleiben könne; auch unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit könne nicht die Berücksichtigung einzelner Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften verlangt werden, wenn diese so sehr vom Landesüblichen abwichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet sei, beziehungsweise dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden könne. Das entscheidende Gewicht liegt dabei aber in diesem zweiten Gesichtspunkt und nicht im Ausmass des für hiesige Verhältnisse Üblichen.
Es ist nicht zu verkennen, dass in verschiedenen Regionen öffentliche Schulen mehr und mehr von Kindern aus andern Kulturkreisen und damit oft auch aus verschiedenen Religionsgemeinschaften besucht werden. In einer kritischen Anmerkung zu BGE 114 Ia 129 (in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2) wurde vermerkt, dass eine grosszügige Dispensationspraxis der Schulbehörden nicht ohne Rückwirkungen auf die Kohärenz von Schulklassen und des Unterrichts bleiben und als Präjudiz bald einmal für weitere Dispense angerufen werden könnte. Die Sorge allein, dass eine dem Gebot religiöser Toleranz entspringende Dispensationspraxis als Signal für unhaltbare Gesuche missverstanden werden könnte, rechtfertigt aber nicht, gewissermassen generalpräventiv eine restriktive Praxis zu beschreiten. Es kommt letztlich darauf an, ob konkret zu befürchten ist, dass durch die nachgesuchte Dispensation ein geordneter und effizienter Schulbetrieb und damit der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird (vgl. dazu auch BGE 117 Ia 317 /8 E. 4a).
8. a) Die öffentlichen Interessen, auf denen ein Grundrechtseingriff beruht, müssen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Ausserdem hat der Eingriff das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (BGE 118 Ia 439 E. 7a; BGE 117 Ia 318 E. b mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kommt es dabei genausowenig wie bei der Bestimmung des Schutzbereiches der Religionsfreiheit darauf an, ob die zur Diskussion stehende Regel von allen Glaubensangehörigen gleichermassen befolgt wird.
Ebensowenig ist entscheidend, ob diese Regel als allgemeine oder gar staatlich anerkannte Gepflogenheit im Ursprungsland für jene Person gilt, welche sich darauf beruft. Schliesslich kommt es auch nicht darauf an, ob der Schulunterricht, von welchem eine Dispensation verlangt wird, religiös geprägt ist. In einem solchen Fall ist zwar eine Freistellung - unter anderem auch im Hinblick auf Art. 27 Abs. 3 BV - um so zwingender; das schliesst aber die Dispensation von andern Fächern aus religiösen Gründen keineswegs aus. Massgeblich ist dabei einzig, ob das Verhalten, welches im fraglichen Unterrichtsfach von den Schülern verlangt wird, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bedeutet. Der Regierungsrat verkennt dies, wenn er ausführt, dass im Gegensatz zum Turn- beziehungsweise Schwimmunterricht das Fach Biblische Geschichte und Sittenlehre, für welches ausdrücklich eine Dispensationsmöglichkeit vorgesehen sei, einen starken religiösen Bezug aufweise, und er daraus sinngemäss auf Unzulässigkeit der Freistellung im vorliegenden Zusammenhang schliesst.
Somit ist von gewichtigen privaten Interessen auszugehen, wenn es sich bei einer Verhaltensnorm, die von strenggläubigen Anhängern einer Religion angerufen wird, um eine bedeutsame religiöse Vorschrift handelt. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Daraus ergibt sich nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonflikts, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte (vgl. BGE 117 Ia 318 E. b). Erst wenn das Kindeswohl unter der Befolgung von Glaubensvorschriften konkret und in massgeblicher Weise belastet würde, rechtfertigte es sich, das Kindesinteresse über das Elternrecht zu stellen. Dies träfe etwa zu, wenn die Gesundheit des Kindes gefährdet oder wenn es in seiner Ausbildung in einem Masse eingeschränkt würde, dass die Chancengleichheit - einschliesslich derjenigen zwischen den Geschlechtern - nicht mehr gewahrt wäre, beziehungsweise wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhielte, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten.
b) Im vorliegenden Zusammenhang stehen keine solchen Lehrinhalte in Frage. Der Sportunterricht stellt zwar unbestrittenermassen einen wichtigen Teil des staatlichen Bildungsauftrages dar; dieser Auftrag wird aber durch eine Dispensation vom Schwimmunterricht, der nur einen kleinen Teil des Turnunterrichts bildet, nicht grundsätzlich gefährdet. Sollte das Mädchen im vorliegenden Fall tatsächlich nicht schwimmen lernen, so würden weder der Erwerb eines vollwertigen Schulabschlusses noch seine späteren Berufschancen, ja nicht einmal seine allgemeine turnerische Grundausbildung, in Frage gestellt.
Der Lehrplan für die Primarschulen des Kantons Zürich selbst schreibt das Schwimmen nicht als Fach vor, das von den Schulen zwingend in den Turnunterricht aufgenommen werden muss, sondern er beschränkt sich auf eine entsprechende Empfehlung. Es scheint denn auch im Kanton Zürich staatlich anerkannte Primarschulen zu geben, die keinen Schwimmunterricht erteilen; ein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdeführer blieb jedenfalls unbestritten. Ausserdem wird ein Dispens vom Schwimmunterricht, wie er im vorliegenden Fall für die Primarstufe beantragt wurde, an der Oberstufe gewährt. Auch wenn dies auf einer andern Grundlage beruht (vgl. E. 7b), lässt es Rückschlüsse auf den Stellenwert des Schwimmens als Schulfach zu. Abgesehen davon hat der Vater gegenüber den Behörden bekräftigt, er würde dafür besorgt sein, dass seine Tochter im privaten Rahmen schwimmen lerne. Dass dies für ihn angesichts der gegebenen Randbedingungen besondere organisatorische Probleme aufwirft, ist offensichtlich; dennoch gibt es keinen konkreten Grund, an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu zweifeln.
c) Im weiteren ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern die Dispensation der Schule ernsthafte organisatorische Probleme bereiten und namentlich einen geordneten und effizienten Schulbetrieb in Frage stellen sollte. Auch die Kohärenz der Klasse kann nicht allein davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler auch am Schwimmunterricht, der einen sehr kleinen Teil des Unterrichtsprogramms ausmacht, teilnehmen. Die im angefochtenen Entscheid diesbezüglich geäusserten Befürchtungen sind allgemeiner Art. Die von den Beschwerdeführern angestrebte Dispensation bringt für die Schule konkret keinen massgeblichen Mehraufwand mit sich. Sie vermag auch die religiösen Gefühle der anderen Schüler nicht in wesentlichem Masse zu verletzen. Im übrigen ist sie durchaus vergleichbar mit jenen Freistellungsmöglichkeiten, die § 59 Abs. 1 VSV für Kinder strenggläubiger Juden oder Adventisten vorsieht, die von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule am Sabbat befreit werden.
Unüberbrückbare Probleme könnten sich allenfalls dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt (BGE 117 Ia 320).
Auch wenn sich aus den Akten ergibt, dass die Primarschule Dietikon über einen grossen Ausländeranteil verfügt, so ist nicht ersichtlich, dass an der Schule eine unverhältnismässig grosse Anzahl von Gesuchen um Sonderregelungen, insbesondere aus religiösen Gründen, gestellt würden. Ferner ist nicht bekannt, wie gross der prozentuale Anteil von Moslems ist, wobei auch diese Zahl für sich allein angesichts der unterschiedlich strikt befolgten Glaubensregeln wenig aussagekräftig wäre. Allein aus dem prozentualen Ausländeranteil kann somit nicht geschlossen werden, dass der Schule wesentliche organisatorische Schwierigkeiten widerführen, wenn der von den Beschwerdeführern angestrebte Dispens bewilligt würde.
d) Nach Auffassung des Regierungsrates ist eine zurückhaltende Dispenspraxis schliesslich auch mit Rücksicht auf das Integrationsprinzip gerechtfertigt, welches verlange, dass sich Ausländer in der Schweiz den hiesigen Rahmenbedingungen anzupassen hätten.
Angehörige anderer Länder und anderer Kulturen, die sich in der Schweiz aufhalten, haben sich zwar zweifellos genauso an die hiesige Rechtsordnung zu halten wie Schweizer. Es besteht aber keine Rechtspflicht, dass sie darüber hinaus allenfalls ihre Gebräuche und Lebensweisen anzupassen haben. Es lässt sich daher aus dem Integrationsprinzip nicht eine Rechtsregel ableiten, wonach sie sich in ihren religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen Einschränkungen auferlegen müssten, die als unverhältnismässig zu gelten haben. | de | Art. 49 BV und Art. 9 EMRK; Befreiung vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen. 1. Zuständigkeit des Bundesgerichts im Bereich der religiösen Verfassungsrechte (E. 1).
2. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde von Eltern und Kind bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 2).
3. Das Verbot des gemischtgeschlechtlichen Schwimmens von Kindern, das von strenggläubigen Angehörigen des Islams befolgt wird, fällt in den Schutzbereich der Religionsfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK (E. 3 und 4).
4. Voraussetzungen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verweigerung eines Dispenses vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen (E. 6-8). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,917 | 119 Ia 178 | 119 Ia 178
Sachverhalt ab Seite 179
Am 14. März 1991 ersuchte A. die Schulpflege Dietikon, seine Tochter M., welche damals die zweite Primarschulklasse besuchte, aus religiösen Gründen vom Schwimmunterricht zu dispensieren, da der islamische Glaube das gemeinsame Schwimmen beider Geschlechter verbiete. Am 22. März 1991 lehnte die Schulpflege Dietikon das Gesuch ab.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Bezirksschulpflege Dietikon am 5. August 1991 ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass Schwimmen zum obligatorischen Schulfach Turnen gehöre. Ein Dispens von einzelnen Fächern sei nur aus Gesundheitsrücksichten auf ärztliches Zeugnis hin zulässig.
Dagegen rekurrierte A. an den Erziehungsrat des Kantons Zürich, welcher die Beschwerde am 10. Dezember 1991 abwies. Auch ein dagegen gerichteter Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 1992 ficht A. als gesetzlicher Vertreter von M. für seine Tochter wie auch in eigenem Namen den Entscheid des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 beim Bundesgericht an. Er beantragt die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. In erster Linie rügt er eine Verletzung von Art. 49 BV und Art. 9 EMRK; ergänzend beruft er sich ferner auf Art. 27 Abs. 3 BV und auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 1992 schliesst die Direktion der Justiz des Kantons Zürich namens des Regierungsrates auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG ist die Beschwerde an den Bundesrat zulässig wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV. Da sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 27 Abs. 3 BV beruft, fragt sich, ob insofern die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausgeschlossen und die Sache an den Bundesrat zu überweisen ist. Dem entspräche die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates, wonach dessen Entscheid mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat hätte angefochten werden müssen.
b) Bei der Abklärung der Zuständigkeit im Bereich der religiösen Verfassungsrechte ist in erster Linie auf den Inhalt der erhobenen Rügen abzustellen. Liegt die geltend gemachte Verfassungsverletzung hauptsächlich im Schutzbereich von Art. 27 Abs. 3 BV, geht die Beschwerde an den Bundesrat (vgl. BGE 107 Ia 261), sind hingegen schwergewichtig andere Verfassungsrechte angesprochen, wird die Beschwerde vom Bundesgericht beurteilt (so zum Beispiel BGE 114 Ia 129). Nach einer älteren Praxis wurden nur diejenigen Vorbringen von der Kompetenz in der Hauptsache miterfasst, die in enger Beziehung zur Hauptrüge standen; bei den übrigen richtete sich die Zuständigkeit nach der ordentlichen Kompetenzordnung, was unter Umständen zu einer Spaltung des Rechtsweges führen konnte (vgl. BGE 107 Ia 264 E. c). In jüngerer Zeit sprachen sich das Bundesgericht und der Bundesrat in analogen Fällen eher für eine Kompetenzattraktion aus, wodurch sich jeweils alle erhobenen Verfassungsrügen unabhängig von ihrem Konnex zur Hauptfrage vom gleichen Organ beurteilen liessen (vgl. MARCO BORGHI, in Kommentar BV, Art. 27, Rz. 88, sowie BGE 117 Ia 27).
c) Gemäss Art. 27 Abs. 3 BV sollen die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Danach gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet oder religiösen Auffassungen feindlich sind, als verfassungswidrig. Areligiöser Unterricht verletzt indes den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen nicht (BORGHI, a.a.O., Rz. 68).
Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auch auf Art. 27 Abs. 3 BV. Sie behaupten aber nicht, der Schwimmunterricht, von dem das Mädchen dispensiert werden soll, verletze den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen; eine solche Rüge liesse sich denn auch gemessen am Inhalt dieses Verfassungsgrundsatzes kaum begründen. Hingegen wird vorgebracht, die verweigerte Dispensation verunmögliche die Lebensgestaltung nach der religiösen Überzeugung. Damit ist in erster Linie die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK angesprochen.
Soweit es um den Gesichtspunkt der Zuständigkeit geht, ist der vorliegende Fall daher am ehesten mit den in BGE 117 Ia 311 und BGE 114 Ia 129 beurteilten Fällen vergleichbar, in denen ebenfalls, wenn auch unter anderen Vorzeichen, über die Freistellung vom Schulunterricht aus religiösen Gründen zu entscheiden war. Im Unterschied dazu stand hingegen in BGE 107 Ia 261 vorrangig der Grundsatz der konfessionellen Neutralität des Unterrichts in Frage.
Steht somit im vorliegenden Fall die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK im Vordergrund, ist das Bundesgericht zur Behandlung der erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde zuständig. Da die ergänzende Rüge, Art. 27 Abs. 3 BV sei verletzt, jedenfalls eng mit dem Hauptvorbringen zusammenhängt, soweit ihr überhaupt noch selbständige Bedeutung zukommt, fällt auch eine Überweisung an den Bundesrat zum Entscheid in diesem Punkt - sowohl nach der älteren wie auch der jüngeren Praxis zur Zuständigkeitsfrage - ausser Betracht. Erst recht gilt dies ferner insoweit, als ein Verstoss gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist dafür ohnehin ordentlicherweise das Bundesgericht zuständig. Die Frage einer Spaltung des Rechtsweges stellt sich somit im vorliegenden Fall nicht.
2. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erging sowohl im Namen des Mädchens als auch im eigenen Namen des Vaters. Es fragt sich, ob auch beide dazu legitimiert sind.
b) Gemäss Art. 49 Abs. 3 BV verfügt über die religiöse Erziehung der Kinder bis zum erfüllten 16. Altersjahr der Inhaber väterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt; eine auf Art. 4 Abs. 2 BV beziehungsweise Art. 303 Abs. 1 ZGB abgestützte Auslegung dieser Verfassungsnorm ergibt, dass die Eltern über die religiöse Erziehung und Betätigung ihrer Kinder unter 16 Jahren entscheiden (ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 116, insb. Anm. 314). Im Einklang mit Art. 304 Abs. 2 ZGB darf ferner bei verheirateten Eltern davon ausgegangen werden, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen. Die Bundesverfassung sieht somit eine doppelte Trägerschaft für die Glaubens- und Gewissensfreiheit vor: Einmal ist das Kind selber - allerdings mit beschränkter Fähigkeit zur selbständigen Geltendmachung - Träger dieses Grundrechts, zum zweiten trifft dies aber auch für die Eltern zu, bildet doch deren religiöses Erziehungsrecht über ihre noch nicht 16 Jahre alten Kinder einen Bestandteil der elterlichen Religionsfreiheit (vgl. PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 254 ff.; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 115 f.).
Da im vorliegenden Fall das Mädchen 1982 geboren und damit noch nicht 16jährig ist, kann der Vater die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowohl in seinem eigenen Namen wie auch in demjenigen seiner Tochter anrufen. Vom Einverständnis der Mutter ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen.
c) Als fraglich erscheint hingegen, ob der Vater berechtigt ist, aus eigenem Recht die persönliche Freiheit seiner Tochter anzurufen. Im vorliegenden Zusammenhang ist die entsprechende Rüge allerdings nebensächlich. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Beschwerdeberechtigung des Vaters offenzulassen, ist diesbezüglich doch jedenfalls das Mädchen selbst legitimiert.
3. a) Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Gemäss Art. 49 Abs. 5 BV entbinden Glaubensansichten aber nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten.
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten, die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung sowie den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor. In BGE 117 Ia 314 E. 1b liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Bundesverfassung und die Menschenrechtskonvention, wie es noch in BGE 116 Ia 258 unter Verweis auf BGE 114 Ia 131 /2 angenommen hatte, die gleichen Garantien enthalten, oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleiste (vgl. dazu auch KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.). Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung hielt es aber fest, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten, einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch, nicht weiter einschränken dürfe, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig sei beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 9 Ziff. 2 EMRK darstelle.
4. a) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob ein Eingriff in das angerufene Grundrecht vorliegt, beziehungsweise ob die behauptete Verletzung in den Schutzbereich des angerufenen verfassungsmässigen Rechts fällt. Ebenfalls prüft das Bundesgericht frei, ob die allfällige Grundrechtseinschränkung auf überwiegenden öffentlichen Interessen beruht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Einzig bei der Frage der gesetzlichen Grundlage stuft das Bundesgericht die Prüfungsintensität nach der Schwere des Eingriffs ab (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 184; KARLEN, a.a.O., S. 461, zur Religionsfreiheit).
b) Art. 49 Abs. 1 BV und Art. 9 Ziff. 1 EMRK garantieren die religiöse Bezeugung des einzelnen Menschen als selbstverantwortlichen Bereich, der vom Staat nicht angetastet werden darf. Davon erfasst werden grundsätzlich alle Arten von Vorstellungen über die Beziehung des Menschen zum Göttlichen beziehungsweise zum Transzendenten. Das Glaubensbekenntnis muss allerdings eine gewisse grundsätzliche, weltanschauliche Bedeutung erlangen, somit einer Gesamtsicht der Welt entsprechen; das heisst, dass mit dem Glaubensbekenntnis eine religiös fundierte, zusammenhängende Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck zu gelangen hat, ansonsten die Religionsfreiheit sich zu einer schwer fassbaren Allgemein- und Handlungsfreiheit erweitern würde (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 42 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Neuchâtel 1967, S. 712 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 57; PETER KARLEN, a.a.O., S. 201 ff.; BEAT KAUFMANN, Das Problem der Glaubens- und Überzeugungsfreiheit im Völkerrecht, Zürich 1989, S. 239 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N 5 ff. zu Art. 9; JOCHEN ABR. FROWEIN, Freedom of Religion in the Practice of the European Commission and Court of Human Rights, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 46/1986, S. 250 ff.).
Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 42; KARLEN, a.a.O., S. 202; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 223; FROWEIN, a.a.O., S. 252). Dazu zählt auch der Islam (vgl. BGE 113 Ia 304).
c) Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, wie auch die äussere Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 118 Ia 56 E. 4c; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 50 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 58; HAEFLIGER, a.a.O., S. 224). Dazu gehört das Recht des einzelnen, grundsätzlich sein ganzes Verhalten nach den Lehren des Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur so gewährleisteten Religionsausübung zählen nicht nur kultische Handlungen - deren Vornahme zusätzlich von der in Art. 50 BV besonders geschützten Kultusfreiheit erfasst wird - und die Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker halten (KARLEN, a.a.O., S. 205). Dass sich insofern die Schutzbereiche von Art. 49 und 50 BV überschneiden, ist im vorliegenden Zusammenhang mangels Auswirkungen auf die Rechtslage nicht wesentlich (vgl. ULRICH HÄFELIN, in: Kommentar BV, Art. 50, Rz. 13).
Somit schützt die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht nur die Befolgung imperativer Glaubenssätze; vielmehr erstreckt sich ihr Schutz auch auf Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine religiös motivierte Verhaltensweise zwar nicht zwingend fordern, die in Frage stehende Reaktion aber für das angemessene Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls könnte sich die Religionsfreiheit nicht voll entfalten. Voraussetzung bleibt allerdings, dass solche Verhaltensweisen unmittelbarer Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (KARLEN, a.a.O., S. 214; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 12 zu Art. 9). Insoweit können auch religiös bedingte Bekleidungsvorschriften vom Schutz von Art. 49 Abs. 1 BV (KARLEN, a.a.O., S. 232 f.) und Art. 9 Ziff. 1 EMRK (HÄFELIN, Art. 50 BV, Rz. 12 mit Hinweisen) erfasst werden, bilden solche doch mitunter einen nicht unwesentlichen Bestandteil der Lebensführung von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.
Eine besondere Problematik ergibt sich bei Religionsverständnissen, welche wie der Islam die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen nicht nur auf das geistig-religiöse Leben beschränken, wie es der herrschenden Auffassung in einer säkularisierten, wertpluralistischen Gesellschaft entspricht, sondern mit dem Glauben auch die Pflicht verbinden, alle Bereiche des menschlichen Lebens vorrangig nach den religiösen Regeln zu gestalten (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, Islam-Lexikon, Herder-Spektrum 1991, Bd. 3, S. 646 f.). Es erweist sich als unumgänglich zu prüfen, welche Äusserungen der in Frage stehenden Religion des verfassungsrechtlichen Schutzes teilhaftig sein können, ansonsten die Religionsfreiheit konturlos wird.
Allerdings hat sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Inhalt der Glaubenslehre in Frage steht. Eine Bewertung der Glaubenshaltung und -regeln oder gar eine Überprüfung ihrer theologischen Richtigkeit, insbesondere eine Interpretation der einschlägigen Stellen heiliger Schriften, bleibt dem Bundesgericht jedenfalls so lange verwehrt, als nicht die Grenzen der Willkür überschritten sind. Hingegen kann es sich uneingeschränkt mit der Religion als sozialem Phänomen auseinandersetzen (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 461 f.); es darf dabei insbesondere darüber befinden, ob sich eine bestimmte Verhaltensweise auf den Glauben zurückführen lässt oder in anderen Zusammenhängen begründet ist.
d) Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass der islamische Glaube gemischtgeschlechtliches Schwimmen, wie dies beim koedukativen Schwimmunterricht praktiziert wird, nicht zulasse, und verweisen auf die Bekleidungsvorschriften beziehungsweise auf die Verhaltensregeln, wie sie im Koran umschrieben werden.
So wird in der Sure 24, Vers 31, ausgeführt: "Und sag den gläubigen Frauen, sie sollen (statt jemanden anzustarren, lieber) ihre Augen niederschlagen, und sie sollen darauf achten, dass ihre Scham bedeckt ist, den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, nicht offen zeigen, soweit er nicht (normalerweise) sichtbar ist, ihren Schal sich über den (vom Halsausschnitt nach vorne heruntergehenden) Schlitz (des Kleides) ziehen und den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, niemandem offen zeigen, ausser ihrem Mann, ihrem Vater, ihrem Schwiegervater, ihren Söhnen, ihren Stiefsöhnen, ihren Brüdern, den Söhnen ihrer Brüder und ihrer Schwestern, ihren Frauen, ihren Sklavinnen, den männlichen Bediensteten, die keinen (Geschlechts)trieb (mehr) haben, und den Kindern, die noch nichts von weiblichen Geschlechtsteilen wissen ..." (zitiert nach der Übersetzung des Korans von RUDI PARET, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1966, S. 289); ferner steht in der Sure 33, Vers 59: "Prophet! Sag Deinen Gattinnen und Töchtern und den Frauen der Gläubigen, sie sollen (wenn sie austreten) sich etwas von ihrem Gewand (über den Kopf) herunterziehen. So ist es am ehesten gewährleistet, dass sie (als ehrbare Frau) erkannt und daraufhin nicht belästigt werden..." (PARET, a.a.O., S. 350).
Bei diesen Verhaltensregeln handelt es sich, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch um einen Ausdruck moralisch-ethischer, religiöser Wertvorstellungen des Islams (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, a.a.O., Bd. 2, S. 446 ff./Bd. 3, S. 665 ff.). Eine Umfrage der Erziehungsdirektion Zürich bei verschiedenen Angehörigen islamischer Gemeinschaften ergab, dass der Koran zwar vom Wortlaut her die Bedeckung des weiblichen Körpers erst von der Geschlechtsreife an verlange, dass es aus religiös-erzieherischen Gründen aber auch bereits jüngeren Mädchen und Knaben strengen islamischen Glaubens - im Hinblick auf die späteren Vorschriften - nicht gestattet sei, an einem gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht teilzunehmen. Dies wird zudem auch durch ein bei den Akten liegendes Schreiben des Sekretärs der Stiftung Islamische Glaubensgemeinschaft Zürich untermauert. Danach verstösst die Verpflichtung zu gemischtgeschlechtlichem Baden mit Ausnahme von den im Koran konkret umschriebenen nahen Angehörigen gegen eine islamische Glaubensregel.
Damit stehen die entsprechenden Verhaltensweisen unter dem Schutz der Religionsfreiheit. Unmassgeblich ist, ob die umstrittene Gepflogenheit von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt wird. Angesichts der weiten Umschreibung des verfassungsrechtlichen Religionsbegriffs geniesst diese Regel den verfassungsrechtlichen Schutz auch dann, wenn sie als Ausfluss der religiösen Anschauung einer Minderheit zu gelten hätte. Ebensowenig kommt es darauf an, ob diese Regel als allgemeine Gepflogenheit im Ursprungsland, im vorliegenden Fall der Türkei, für jene Person gilt, welche sich darauf beruft.
e) Die im Rahmen der Koedukation bestehende Pflicht zum gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht stellt daher im vorliegenden Zusammenhang einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer dar, was im übrigen auch von den kantonalen Instanzen so beurteilt wurde.
5. Die Beschwerdeführer sehen eine Verletzung der persönlichen Freiheit der Tochter darin, dass von ihr verlangt werde, sich gegebenenfalls auch gegen ihren Willen während einer gewissen Dauer in relativ kaltem Wasser aufzuhalten. Da die persönliche Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurücktritt (BGE 117 Ia 30 E. 5b mit Hinweisen), berufen sie sich zu Recht nicht auf dieses Grundrecht, soweit die Religionsfreiheit in Frage steht.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantiert das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nur die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung; namentlich schützt dieses Grundrecht nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 118 Ia 314 E. 4a; BGE 117 Ia 30 E. 5a).
Der allfällige Zwang, sich im Rahmen des Schwimmunterrichts gegen den eigenen Willen in relativ kaltem Wasser aufhalten zu müssen, kann zwar unter Umständen Missbehagen auslösen, stellt aber keinen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar, wird damit doch weder die körperliche noch geistige Integrität gefährdet, noch eine anderweitige elementare Persönlichkeitsentfaltung behindert.
6. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass für das Obligatorium des Schwimmsports eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe. Vom Obligatorium des Turnens könne nicht einfach auf die Pflicht, am Schwimmunterricht teilzunehmen, geschlossen werden.
a) Nach einer allgemeinen Regel prüft das Bundesgericht bei schweren Eingriffen in spezifische Freiheitsrechte die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition. Demgegenüber prüft es die Auslegung von kantonalem oder eidgenössischem Gesetzes- oder Verordnungsrecht beziehungsweise die Frage, ob die Grundrechtsbeschränkung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, nur auf Willkür, wenn der gerügte Eingriff nicht schwer wiegt (BGE 115 Ia 122 E. c; BGE 113 Ia 440 E. 2 mit Hinweisen). Der Eingriff muss objektiv schwer sein. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird.
Auch im Bereich der Religionsfreiheit hat das Bundesgericht seine Überprüfungsbefugnis schon danach unterschieden, ob ein schwerer Eingriff vorlag oder nicht (vgl. BGE 114 Ia 135 E. 4b und 137 E. 5b, wo von freier Prüfung und einem schwerwiegenden Eingriff die Rede ist, als Beispiel für den ersten und BGE 118 Ia 61 E. 5b als Beispiel für den zweiten Fall). Behinderungen seiner religiösen Überzeugung dürften allerdings vom Betroffenen regelmässig als schwer empfunden werden. Sie objektiv zu beurteilen, bietet demgegenüber um so grössere Schwierigkeiten, je mehr religiös bedingte Verhaltensweisen mit dem in der Schweiz Üblichen in Konflikt geraten. Im vorliegenden Fall kann indessen offenbleiben, ob ein schwerer Eingriff gegeben ist oder nicht, da das kantonale Recht auch bei freier Überprüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid abgibt.
b) Personengruppen, die wie Primarschüler zum Staat in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), können sich grundsätzlich ebenfalls auf die Grundrechte, einschliesslich der Religionsfreiheit, berufen. In solchen Fällen hat die rechtssatzmässige Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - allerdings nicht bis ins letzte Detail zu gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein; namentlich darf die Regelung der Einzelheiten an die Exekutive delegiert werden (BGE 115 Ia 288 E. a; BGE 111 Ia 237; BGE 106 Ia 282).
Ist allerdings infolge der Natur des Rechtsverhältnisses eine bis ins Detail gehende rechtssatzmässige Regelung nicht möglich, kommt bei der materiellen Beurteilung von Grundrechtseinschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eine entsprechend grosse Bedeutung zu (KARLEN, a.a.O., S. 319; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, Basel/Stuttgart 1976, und RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, jeweils Nr. 65 B IIIb 2).
c) Art. 27 Abs. 2 BV erklärt den Primarschulunterricht als obligatorisch. Für diesen Unterricht zu sorgen, obliegt den Kantonen.
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Volksschulgesetzes vom 11. Juni 1899 (VSG; GS 412.11) wird jedes Kind, das bis zum 31. Dezember eines Jahres das 6. Altersjahr vollendet, auf Beginn des nächsten Schuljahres schulpflichtig, und gemäss § 11 Abs. 1 VSG dauert die Schulpflicht neun Jahre. Nach § 23 VSG bestimmt der Erziehungsrat die Unterrichtsgegenstände der Primarschule, und gemäss § 24 Abs. 1 VSG bestimmt ein vom Erziehungsrat aufgestellter Lehrplan für jede Klasse den Unterrichtsstoff und die auf die einzelnen Fächer zu verwendende Zeit. Nach Ziff. II Bst. C Ziff. 4 des vom Erziehungsrat erlassenen Lehrplanes der Volksschule des Kantons Zürich gehören Turnstunden zum obligatorischen Unterricht. Nach Ziff. II Bst. F Ziff. 8 "empfiehlt es sich, neben dem systematischen Turnunterricht vor allem das Wandern, das Schwimmen und die Wintersportarten zu pflegen".
Der Bund schreibt im Bereich der körperlichen Erziehung, gestützt auf Art. 27quinquies BV, den Kantonen vor, eine bestimmte Anzahl Stunden Turn- und Sportunterricht zu erteilen. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport (SR 415.0) erklärt den Turn- und Sportunterricht an allen Volks-, Mittel- und Berufsschulen, einschliesslich Seminaren und Lehramtsschulen, als obligatorisch. Doch umschreiben weder das Bundesgesetz noch die dazu gehörende Verordnung vom 21. Oktober 1987 (SR 415.01) die im Rahmen des obligatorischen Turn- und Sportunterrichts an den Volks- und Mittelschulen anzubietenden Sportfächer.
d) § 66 VSG sieht für die Oberstufe die gemeinsame Unterrichtserteilung für Knaben und Mädchen vor, soweit nicht die Natur der Fächer eine Trennung erfordert. Für die Primarschule enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche gleichlautende Bestimmung; aus einer geltungszeitlichen Sicht ist aber zu schliessen, dass diese Regel analog auch für die Primarschule gelten muss. So schreibt denn auch § 5 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 31. März 1900 (VSV; GS 412.111) für die Primarschule vor, dass "ausser in Mädchenarbeit, in fakultativen Fächern und wenn möglich im Turnen der 4. bis 6. Klasse (...) Knaben und Mädchen gemeinsam unterrichtet" werden.
Nach dieser Ordnung galt für die Tochter des Beschwerdeführers jedenfalls im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auch für den Turnunterricht der Grundsatz der Koedukation.
e) Diese Vorschriften stellen selbst bei freier Prüfung eine genügende Grundlage für den angefochtenen Entscheid dar, auch wenn die rechtssatzmässige Regelung nicht bis ins letzte Detail geht. Der in Frage stehende Turn- und Schwimmunterricht stützt sich auf den Lehrplan des Erziehungsrates, dem wiederum die Kompetenz zum Erlass dieses Lehrplanes in einer klaren Delegationsnorm im Volksschulgesetz zugesprochen wird. Der Grundsatz der Koedukation ergibt sich jedenfalls aus dem Verordnungsrecht; er lässt sich aber auch durch Analogieschluss aus dem Volksschulgesetz ableiten. Die Pflicht zur Teilnahme am Turnunterricht findet sowohl im kantonalen Volksschulgesetz als auch im Bundesrecht eine klare gesetzliche Grundlage.
Dabei ist unmassgeblich, dass die Primarschulen im Kanton Zürich vom Wortlaut des Lehrplanes her nicht verpflichtet sind, Schwimmunterricht zu erteilen, sondern dass es ihnen nur empfohlen wird. Dies dispensiert den einzelnen Schüler nicht von der Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht, wenn sich die Schule an die Empfehlung des Erziehungsrates hält und das Schwimmen in den obligatorischen Turnunterricht einbezieht.
7. a) Gemäss Art. 49 Abs. 5 BV entbinden die Glaubensansichten nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Damit weist die Verfassung ausdrücklich auf den Vorrang des staatlichen Rechts vor kirchlichen Vorschriften oder Glaubens- und Gewissensentscheiden des einzelnen hin. Dennoch darf nicht ein absoluter Vorrang der Bürgerpflichten angenommen werden, denn die gegenläufigen Absätze 1 und 5 von Art. 49 BV stehen auf der gleichen rechtlichen Ebene (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 147). Bei der Umschreibung der staatsbürgerlichen Pflichten hat der Gesetzgeber vielmehr auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit Rücksicht zu nehmen.
Aber auch die rechtsanwendenden Behörden sind nicht davon entbunden, im Einzelfall zu prüfen, ob das Beharren auf einer Bürgerpflicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, beziehungsweise ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt ist (BGE 117 Ia 315 E. b; BGE 114 Ia 132 /3 E. b; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 147; KARLEN, a.a.O., S. 315). Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wurde (BGE 117 Ia 315 E. 2b mit Literaturhinweisen). Insbesondere kann die Unverhältnismässigkeit unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein (BGE 117 Ia 321).
Dabei kann Art. 49 Abs. 5 BV als Norm, welche dem einzelnen im Hinblick auf seine bürgerlichen Pflichten die Berufung auf ein grundlegendes verfassungsmässiges Recht versagt, nur den Vorrang haben, wenn die Erfüllung der Pflicht durch ein dringendes und gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 306; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 23 zu Art. 9 EMRK). Im übrigen ist in der Schule die Glaubens- und Gewissensfreiheit in erster Linie durch Toleranz zu gewährleisten (BGE 114 Ia 134 E. 3a), einem dieser Freiheit inhärenten Gebot (KARLEN, a.a.O., S. 51 f. und 193 ff.).
b) Beim Obligatorium des Schulbesuchs, einschliesslich der Pflicht zur Teilnahme am Schwimmen im Rahmen des Turnunterrichts, handelt es sich um eine Bürgerpflicht im Sinne von Art. 49 Abs. 5 BV. Das Erteilen von Schuldispensationen aus religiösen Gründen wird für die Volksschulen des Kantons Zürich in den §§ 58-60 VSV geregelt. In § 58 VSV werden die Tage umschrieben, an welchen Schüler katholischer Konfession und jüdischen Glaubens vom Schulbesuch befreit sind. Bei Schülern anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an hohen Feiertagen Dispensationen zu erteilen (§ 58 Abs. 3 VSV). § 59 Abs. 1 VSV konkretisiert, dass Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule zu befreien sind, wobei sie zur Nacharbeit der versäumten Arbeiten verpflichtet sind. § 60 VSV sieht ferner vor, dass auf schriftliche Mitteilung des gesetzlichen Vertreters unter Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hin Schüler der Primarschule vom Unterricht biblischer Geschichte und Sittenlehre freigestellt werden.
Eine Befreiung vom Schwimmunterricht, wie sie im vorliegenden Fall beansprucht wird, kennt die zürcherische Rechtsordnung für die Primarschule nicht. Hingegen sieht § 60 Abs. 3 VSG für die Oberstufe vor, dass die Schulpflege aus besonderen Gründen Schüler vom Besuch einzelner Fächer befreien kann. Wie sich aus dem Entscheid der Bezirksschulpflege Dietikon ergibt, wird daraus in der Praxis unter anderem die Möglichkeit einer Dispensation vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen für Oberstufenschülerinnen abgeleitet. Der Regierungsrat scheint aber davon auszugehen, dass eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für die Primarschule nicht zulässig ist. Er beruft sich denn auch darauf, dass die im Zürcher Schulrecht geregelten Dispensationsmöglichkeiten aus religiösen Gründen für die Primarschulen ausreichend seien und abschliessenden Charakter hätten. Eine Freistellung vom Schwimmunterricht sei dabei nicht vorgesehen.
Ob die Interpretation des Regierungsrates zutrifft, kann hier offenbleiben. Selbst wenn er sich mit der Verweigerung der Dispensation keine Verletzung kantonaler Vorschriften hat zuschulden kommen lassen, greift seine Argumentation zu kurz. Sollte sich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht als unverhältnismässig erweisen, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob das massgebende kantonale Recht eine Dispensation vorsieht oder nicht (vgl. BGE 117 Ia 320 /1 E. c).
c) Das Obligatorium des Primarschulbesuchs bezweckt, die regelmässige Vermittlung von Grundkenntnissen zu gewährleisten (BORGHI, a.a.O., Rz. 29); es soll eine genügende Grundausbildung für alle Kinder sichern. Aus der Gleichheitsregel von Art. 4 BV ergibt sich sinngemäss der Auftrag an den Staat, gemessen an den jeweiligen individuellen Fähigkeiten von den staatlichen Bildungsmöglichkeiten her eine gewisse Chancengleichheit für alle zu wahren. Art. 4 Abs. 2 BV enthält zudem ausdrücklich den Gesetzgebungsauftrag und damit das staatliche Ziel, für die Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit, zu sorgen. Bei diesen von der Verfassung vorgegebenen Ausbildungszielen handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen.
Der Schwimmunterricht im besonderen hat zum Ziel, den Schülern zur Fertigkeit im Schwimmen zu verhelfen. Damit sollen sie nicht nur in den Genuss des Spasses am Schwimmen und Baden gelangen, sondern sie sollen mit dem Wasser vertraut gemacht und es soll dazu beigetragen werden, Ertrinkungsunfälle mangels Kenntnissen im Schwimmen zu verhindern. Dieses Ziel wird durch den Schwimmunterricht im Rahmen des obligatorischen Schulunterrichts sichergestellt.
d) Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler selbst. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Faktoren des Kindeswohls, aus welchem Grund der Schulbesuch zum Beispiel auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Dabei handelt es sich grundsätzlich ebenfalls um massgebliche öffentliche Interessen (vgl. BGE 118 Ia 438 E. c).
Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Dies trifft namentlich zu für den Bereich der religiösen Erziehung, welche von Verfassung wegen für Kinder unter 16 Jahren in die alleinige Kompetenz der Eltern gestellt ist (Art. 49 Abs. 3 BV). Umgekehrt darf der Staat durch seine Massnahmen nicht dazu beitragen, dass die im Spiel stehenden Verfassungsziele - einschliesslich des Gleichstellungszieles nach Art. 4 Abs. 2 BV - über den Kompetenzbereich der Eltern hinaus unterlaufen werden.
e) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Religionsvorschriften einzelner Schüler - sei es von Angehörigen der traditionell in der Schweiz verwurzelten Glaubensbekenntnisse, sei es von anderen - findet daher dort ihre Schranke, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann (BGE 117 Ia 317 E. 4a; BGE 114 Ia 133 /4 E. 3a). Ausserdem darf das religiös geprägte Verhalten nicht dazu führen, dass die anderen Schüler in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden. Die Ausübung der eigenen Glaubens- und Gewissensfreiheit wird insofern von der Religionsfreiheit der andern begrenzt. Für die Beachtung dieser Zusammenhänge hat die Schule, gerade wegen ihrer Neutralitätspflicht, auch zu sorgen, soweit dadurch der Schulunterricht tangiert wird.
Ob sich jemand mit Erfolg auf die Religionsfreiheit berufen kann, hängt indes nicht vornehmlich davon ab, ob seine religiöse Überzeugung stark vom Landesüblichen abweicht, wie der Regierungsrat annimmt. Gewiss erwog das Bundesgericht in BGE 114 Ia 133 E. 3a, aus der Religionsfreiheit lasse sich nicht ableiten, dass ein Schüler die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fernbleiben könne; auch unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit könne nicht die Berücksichtigung einzelner Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften verlangt werden, wenn diese so sehr vom Landesüblichen abwichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet sei, beziehungsweise dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden könne. Das entscheidende Gewicht liegt dabei aber in diesem zweiten Gesichtspunkt und nicht im Ausmass des für hiesige Verhältnisse Üblichen.
Es ist nicht zu verkennen, dass in verschiedenen Regionen öffentliche Schulen mehr und mehr von Kindern aus andern Kulturkreisen und damit oft auch aus verschiedenen Religionsgemeinschaften besucht werden. In einer kritischen Anmerkung zu BGE 114 Ia 129 (in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2) wurde vermerkt, dass eine grosszügige Dispensationspraxis der Schulbehörden nicht ohne Rückwirkungen auf die Kohärenz von Schulklassen und des Unterrichts bleiben und als Präjudiz bald einmal für weitere Dispense angerufen werden könnte. Die Sorge allein, dass eine dem Gebot religiöser Toleranz entspringende Dispensationspraxis als Signal für unhaltbare Gesuche missverstanden werden könnte, rechtfertigt aber nicht, gewissermassen generalpräventiv eine restriktive Praxis zu beschreiten. Es kommt letztlich darauf an, ob konkret zu befürchten ist, dass durch die nachgesuchte Dispensation ein geordneter und effizienter Schulbetrieb und damit der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird (vgl. dazu auch BGE 117 Ia 317 /8 E. 4a).
8. a) Die öffentlichen Interessen, auf denen ein Grundrechtseingriff beruht, müssen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Ausserdem hat der Eingriff das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (BGE 118 Ia 439 E. 7a; BGE 117 Ia 318 E. b mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kommt es dabei genausowenig wie bei der Bestimmung des Schutzbereiches der Religionsfreiheit darauf an, ob die zur Diskussion stehende Regel von allen Glaubensangehörigen gleichermassen befolgt wird.
Ebensowenig ist entscheidend, ob diese Regel als allgemeine oder gar staatlich anerkannte Gepflogenheit im Ursprungsland für jene Person gilt, welche sich darauf beruft. Schliesslich kommt es auch nicht darauf an, ob der Schulunterricht, von welchem eine Dispensation verlangt wird, religiös geprägt ist. In einem solchen Fall ist zwar eine Freistellung - unter anderem auch im Hinblick auf Art. 27 Abs. 3 BV - um so zwingender; das schliesst aber die Dispensation von andern Fächern aus religiösen Gründen keineswegs aus. Massgeblich ist dabei einzig, ob das Verhalten, welches im fraglichen Unterrichtsfach von den Schülern verlangt wird, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bedeutet. Der Regierungsrat verkennt dies, wenn er ausführt, dass im Gegensatz zum Turn- beziehungsweise Schwimmunterricht das Fach Biblische Geschichte und Sittenlehre, für welches ausdrücklich eine Dispensationsmöglichkeit vorgesehen sei, einen starken religiösen Bezug aufweise, und er daraus sinngemäss auf Unzulässigkeit der Freistellung im vorliegenden Zusammenhang schliesst.
Somit ist von gewichtigen privaten Interessen auszugehen, wenn es sich bei einer Verhaltensnorm, die von strenggläubigen Anhängern einer Religion angerufen wird, um eine bedeutsame religiöse Vorschrift handelt. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Daraus ergibt sich nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonflikts, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte (vgl. BGE 117 Ia 318 E. b). Erst wenn das Kindeswohl unter der Befolgung von Glaubensvorschriften konkret und in massgeblicher Weise belastet würde, rechtfertigte es sich, das Kindesinteresse über das Elternrecht zu stellen. Dies träfe etwa zu, wenn die Gesundheit des Kindes gefährdet oder wenn es in seiner Ausbildung in einem Masse eingeschränkt würde, dass die Chancengleichheit - einschliesslich derjenigen zwischen den Geschlechtern - nicht mehr gewahrt wäre, beziehungsweise wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhielte, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten.
b) Im vorliegenden Zusammenhang stehen keine solchen Lehrinhalte in Frage. Der Sportunterricht stellt zwar unbestrittenermassen einen wichtigen Teil des staatlichen Bildungsauftrages dar; dieser Auftrag wird aber durch eine Dispensation vom Schwimmunterricht, der nur einen kleinen Teil des Turnunterrichts bildet, nicht grundsätzlich gefährdet. Sollte das Mädchen im vorliegenden Fall tatsächlich nicht schwimmen lernen, so würden weder der Erwerb eines vollwertigen Schulabschlusses noch seine späteren Berufschancen, ja nicht einmal seine allgemeine turnerische Grundausbildung, in Frage gestellt.
Der Lehrplan für die Primarschulen des Kantons Zürich selbst schreibt das Schwimmen nicht als Fach vor, das von den Schulen zwingend in den Turnunterricht aufgenommen werden muss, sondern er beschränkt sich auf eine entsprechende Empfehlung. Es scheint denn auch im Kanton Zürich staatlich anerkannte Primarschulen zu geben, die keinen Schwimmunterricht erteilen; ein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdeführer blieb jedenfalls unbestritten. Ausserdem wird ein Dispens vom Schwimmunterricht, wie er im vorliegenden Fall für die Primarstufe beantragt wurde, an der Oberstufe gewährt. Auch wenn dies auf einer andern Grundlage beruht (vgl. E. 7b), lässt es Rückschlüsse auf den Stellenwert des Schwimmens als Schulfach zu. Abgesehen davon hat der Vater gegenüber den Behörden bekräftigt, er würde dafür besorgt sein, dass seine Tochter im privaten Rahmen schwimmen lerne. Dass dies für ihn angesichts der gegebenen Randbedingungen besondere organisatorische Probleme aufwirft, ist offensichtlich; dennoch gibt es keinen konkreten Grund, an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu zweifeln.
c) Im weiteren ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern die Dispensation der Schule ernsthafte organisatorische Probleme bereiten und namentlich einen geordneten und effizienten Schulbetrieb in Frage stellen sollte. Auch die Kohärenz der Klasse kann nicht allein davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler auch am Schwimmunterricht, der einen sehr kleinen Teil des Unterrichtsprogramms ausmacht, teilnehmen. Die im angefochtenen Entscheid diesbezüglich geäusserten Befürchtungen sind allgemeiner Art. Die von den Beschwerdeführern angestrebte Dispensation bringt für die Schule konkret keinen massgeblichen Mehraufwand mit sich. Sie vermag auch die religiösen Gefühle der anderen Schüler nicht in wesentlichem Masse zu verletzen. Im übrigen ist sie durchaus vergleichbar mit jenen Freistellungsmöglichkeiten, die § 59 Abs. 1 VSV für Kinder strenggläubiger Juden oder Adventisten vorsieht, die von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule am Sabbat befreit werden.
Unüberbrückbare Probleme könnten sich allenfalls dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt (BGE 117 Ia 320).
Auch wenn sich aus den Akten ergibt, dass die Primarschule Dietikon über einen grossen Ausländeranteil verfügt, so ist nicht ersichtlich, dass an der Schule eine unverhältnismässig grosse Anzahl von Gesuchen um Sonderregelungen, insbesondere aus religiösen Gründen, gestellt würden. Ferner ist nicht bekannt, wie gross der prozentuale Anteil von Moslems ist, wobei auch diese Zahl für sich allein angesichts der unterschiedlich strikt befolgten Glaubensregeln wenig aussagekräftig wäre. Allein aus dem prozentualen Ausländeranteil kann somit nicht geschlossen werden, dass der Schule wesentliche organisatorische Schwierigkeiten widerführen, wenn der von den Beschwerdeführern angestrebte Dispens bewilligt würde.
d) Nach Auffassung des Regierungsrates ist eine zurückhaltende Dispenspraxis schliesslich auch mit Rücksicht auf das Integrationsprinzip gerechtfertigt, welches verlange, dass sich Ausländer in der Schweiz den hiesigen Rahmenbedingungen anzupassen hätten.
Angehörige anderer Länder und anderer Kulturen, die sich in der Schweiz aufhalten, haben sich zwar zweifellos genauso an die hiesige Rechtsordnung zu halten wie Schweizer. Es besteht aber keine Rechtspflicht, dass sie darüber hinaus allenfalls ihre Gebräuche und Lebensweisen anzupassen haben. Es lässt sich daher aus dem Integrationsprinzip nicht eine Rechtsregel ableiten, wonach sie sich in ihren religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen Einschränkungen auferlegen müssten, die als unverhältnismässig zu gelten haben. | de | Art. 49 Cst. et art. 9 CEDH; dispense des cours de natation pour des motifs d'ordre religieux. 1. Compétence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels religieux (consid. 1).
2. Qualité pour former un recours de droit public des parents et de l'enfant dans le domaine de la liberté de conscience et de croyance (consid. 2).
3. Précepte suivi par les fervents adeptes de l'islam, la défense faite aux enfants de sexes différents de nager ensemble tombe dans le champ de protection de la liberté religieuse garantie par l'art. 49 Cst. et art. 9 CEDH (consid. 3 et 4).
4. Conditions auxquelles le refus d'accorder une dispense des cours de natation pour des motifs religieux est compatible avec la Constitution (consid. 6-8). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,918 | 119 Ia 178 | 119 Ia 178
Sachverhalt ab Seite 179
Am 14. März 1991 ersuchte A. die Schulpflege Dietikon, seine Tochter M., welche damals die zweite Primarschulklasse besuchte, aus religiösen Gründen vom Schwimmunterricht zu dispensieren, da der islamische Glaube das gemeinsame Schwimmen beider Geschlechter verbiete. Am 22. März 1991 lehnte die Schulpflege Dietikon das Gesuch ab.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Bezirksschulpflege Dietikon am 5. August 1991 ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass Schwimmen zum obligatorischen Schulfach Turnen gehöre. Ein Dispens von einzelnen Fächern sei nur aus Gesundheitsrücksichten auf ärztliches Zeugnis hin zulässig.
Dagegen rekurrierte A. an den Erziehungsrat des Kantons Zürich, welcher die Beschwerde am 10. Dezember 1991 abwies. Auch ein dagegen gerichteter Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 1992 ficht A. als gesetzlicher Vertreter von M. für seine Tochter wie auch in eigenem Namen den Entscheid des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 beim Bundesgericht an. Er beantragt die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. In erster Linie rügt er eine Verletzung von Art. 49 BV und Art. 9 EMRK; ergänzend beruft er sich ferner auf Art. 27 Abs. 3 BV und auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 1992 schliesst die Direktion der Justiz des Kantons Zürich namens des Regierungsrates auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG ist die Beschwerde an den Bundesrat zulässig wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV. Da sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 27 Abs. 3 BV beruft, fragt sich, ob insofern die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausgeschlossen und die Sache an den Bundesrat zu überweisen ist. Dem entspräche die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates, wonach dessen Entscheid mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat hätte angefochten werden müssen.
b) Bei der Abklärung der Zuständigkeit im Bereich der religiösen Verfassungsrechte ist in erster Linie auf den Inhalt der erhobenen Rügen abzustellen. Liegt die geltend gemachte Verfassungsverletzung hauptsächlich im Schutzbereich von Art. 27 Abs. 3 BV, geht die Beschwerde an den Bundesrat (vgl. BGE 107 Ia 261), sind hingegen schwergewichtig andere Verfassungsrechte angesprochen, wird die Beschwerde vom Bundesgericht beurteilt (so zum Beispiel BGE 114 Ia 129). Nach einer älteren Praxis wurden nur diejenigen Vorbringen von der Kompetenz in der Hauptsache miterfasst, die in enger Beziehung zur Hauptrüge standen; bei den übrigen richtete sich die Zuständigkeit nach der ordentlichen Kompetenzordnung, was unter Umständen zu einer Spaltung des Rechtsweges führen konnte (vgl. BGE 107 Ia 264 E. c). In jüngerer Zeit sprachen sich das Bundesgericht und der Bundesrat in analogen Fällen eher für eine Kompetenzattraktion aus, wodurch sich jeweils alle erhobenen Verfassungsrügen unabhängig von ihrem Konnex zur Hauptfrage vom gleichen Organ beurteilen liessen (vgl. MARCO BORGHI, in Kommentar BV, Art. 27, Rz. 88, sowie BGE 117 Ia 27).
c) Gemäss Art. 27 Abs. 3 BV sollen die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Danach gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet oder religiösen Auffassungen feindlich sind, als verfassungswidrig. Areligiöser Unterricht verletzt indes den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen nicht (BORGHI, a.a.O., Rz. 68).
Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auch auf Art. 27 Abs. 3 BV. Sie behaupten aber nicht, der Schwimmunterricht, von dem das Mädchen dispensiert werden soll, verletze den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen; eine solche Rüge liesse sich denn auch gemessen am Inhalt dieses Verfassungsgrundsatzes kaum begründen. Hingegen wird vorgebracht, die verweigerte Dispensation verunmögliche die Lebensgestaltung nach der religiösen Überzeugung. Damit ist in erster Linie die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK angesprochen.
Soweit es um den Gesichtspunkt der Zuständigkeit geht, ist der vorliegende Fall daher am ehesten mit den in BGE 117 Ia 311 und BGE 114 Ia 129 beurteilten Fällen vergleichbar, in denen ebenfalls, wenn auch unter anderen Vorzeichen, über die Freistellung vom Schulunterricht aus religiösen Gründen zu entscheiden war. Im Unterschied dazu stand hingegen in BGE 107 Ia 261 vorrangig der Grundsatz der konfessionellen Neutralität des Unterrichts in Frage.
Steht somit im vorliegenden Fall die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV und Art. 9 EMRK im Vordergrund, ist das Bundesgericht zur Behandlung der erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde zuständig. Da die ergänzende Rüge, Art. 27 Abs. 3 BV sei verletzt, jedenfalls eng mit dem Hauptvorbringen zusammenhängt, soweit ihr überhaupt noch selbständige Bedeutung zukommt, fällt auch eine Überweisung an den Bundesrat zum Entscheid in diesem Punkt - sowohl nach der älteren wie auch der jüngeren Praxis zur Zuständigkeitsfrage - ausser Betracht. Erst recht gilt dies ferner insoweit, als ein Verstoss gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist dafür ohnehin ordentlicherweise das Bundesgericht zuständig. Die Frage einer Spaltung des Rechtsweges stellt sich somit im vorliegenden Fall nicht.
2. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erging sowohl im Namen des Mädchens als auch im eigenen Namen des Vaters. Es fragt sich, ob auch beide dazu legitimiert sind.
b) Gemäss Art. 49 Abs. 3 BV verfügt über die religiöse Erziehung der Kinder bis zum erfüllten 16. Altersjahr der Inhaber väterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt; eine auf Art. 4 Abs. 2 BV beziehungsweise Art. 303 Abs. 1 ZGB abgestützte Auslegung dieser Verfassungsnorm ergibt, dass die Eltern über die religiöse Erziehung und Betätigung ihrer Kinder unter 16 Jahren entscheiden (ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 116, insb. Anm. 314). Im Einklang mit Art. 304 Abs. 2 ZGB darf ferner bei verheirateten Eltern davon ausgegangen werden, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen. Die Bundesverfassung sieht somit eine doppelte Trägerschaft für die Glaubens- und Gewissensfreiheit vor: Einmal ist das Kind selber - allerdings mit beschränkter Fähigkeit zur selbständigen Geltendmachung - Träger dieses Grundrechts, zum zweiten trifft dies aber auch für die Eltern zu, bildet doch deren religiöses Erziehungsrecht über ihre noch nicht 16 Jahre alten Kinder einen Bestandteil der elterlichen Religionsfreiheit (vgl. PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 254 ff.; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 115 f.).
Da im vorliegenden Fall das Mädchen 1982 geboren und damit noch nicht 16jährig ist, kann der Vater die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowohl in seinem eigenen Namen wie auch in demjenigen seiner Tochter anrufen. Vom Einverständnis der Mutter ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen.
c) Als fraglich erscheint hingegen, ob der Vater berechtigt ist, aus eigenem Recht die persönliche Freiheit seiner Tochter anzurufen. Im vorliegenden Zusammenhang ist die entsprechende Rüge allerdings nebensächlich. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Beschwerdeberechtigung des Vaters offenzulassen, ist diesbezüglich doch jedenfalls das Mädchen selbst legitimiert.
3. a) Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Gemäss Art. 49 Abs. 5 BV entbinden Glaubensansichten aber nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten.
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten, die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung sowie den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor. In BGE 117 Ia 314 E. 1b liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Bundesverfassung und die Menschenrechtskonvention, wie es noch in BGE 116 Ia 258 unter Verweis auf BGE 114 Ia 131 /2 angenommen hatte, die gleichen Garantien enthalten, oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleiste (vgl. dazu auch KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.). Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung hielt es aber fest, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten, einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch, nicht weiter einschränken dürfe, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig sei beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 9 Ziff. 2 EMRK darstelle.
4. a) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob ein Eingriff in das angerufene Grundrecht vorliegt, beziehungsweise ob die behauptete Verletzung in den Schutzbereich des angerufenen verfassungsmässigen Rechts fällt. Ebenfalls prüft das Bundesgericht frei, ob die allfällige Grundrechtseinschränkung auf überwiegenden öffentlichen Interessen beruht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Einzig bei der Frage der gesetzlichen Grundlage stuft das Bundesgericht die Prüfungsintensität nach der Schwere des Eingriffs ab (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 184; KARLEN, a.a.O., S. 461, zur Religionsfreiheit).
b) Art. 49 Abs. 1 BV und Art. 9 Ziff. 1 EMRK garantieren die religiöse Bezeugung des einzelnen Menschen als selbstverantwortlichen Bereich, der vom Staat nicht angetastet werden darf. Davon erfasst werden grundsätzlich alle Arten von Vorstellungen über die Beziehung des Menschen zum Göttlichen beziehungsweise zum Transzendenten. Das Glaubensbekenntnis muss allerdings eine gewisse grundsätzliche, weltanschauliche Bedeutung erlangen, somit einer Gesamtsicht der Welt entsprechen; das heisst, dass mit dem Glaubensbekenntnis eine religiös fundierte, zusammenhängende Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck zu gelangen hat, ansonsten die Religionsfreiheit sich zu einer schwer fassbaren Allgemein- und Handlungsfreiheit erweitern würde (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 42 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Neuchâtel 1967, S. 712 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 57; PETER KARLEN, a.a.O., S. 201 ff.; BEAT KAUFMANN, Das Problem der Glaubens- und Überzeugungsfreiheit im Völkerrecht, Zürich 1989, S. 239 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N 5 ff. zu Art. 9; JOCHEN ABR. FROWEIN, Freedom of Religion in the Practice of the European Commission and Court of Human Rights, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 46/1986, S. 250 ff.).
Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 42; KARLEN, a.a.O., S. 202; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 223; FROWEIN, a.a.O., S. 252). Dazu zählt auch der Islam (vgl. BGE 113 Ia 304).
c) Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, wie auch die äussere Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 118 Ia 56 E. 4c; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 50 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 58; HAEFLIGER, a.a.O., S. 224). Dazu gehört das Recht des einzelnen, grundsätzlich sein ganzes Verhalten nach den Lehren des Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur so gewährleisteten Religionsausübung zählen nicht nur kultische Handlungen - deren Vornahme zusätzlich von der in Art. 50 BV besonders geschützten Kultusfreiheit erfasst wird - und die Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker halten (KARLEN, a.a.O., S. 205). Dass sich insofern die Schutzbereiche von Art. 49 und 50 BV überschneiden, ist im vorliegenden Zusammenhang mangels Auswirkungen auf die Rechtslage nicht wesentlich (vgl. ULRICH HÄFELIN, in: Kommentar BV, Art. 50, Rz. 13).
Somit schützt die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht nur die Befolgung imperativer Glaubenssätze; vielmehr erstreckt sich ihr Schutz auch auf Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine religiös motivierte Verhaltensweise zwar nicht zwingend fordern, die in Frage stehende Reaktion aber für das angemessene Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls könnte sich die Religionsfreiheit nicht voll entfalten. Voraussetzung bleibt allerdings, dass solche Verhaltensweisen unmittelbarer Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (KARLEN, a.a.O., S. 214; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 12 zu Art. 9). Insoweit können auch religiös bedingte Bekleidungsvorschriften vom Schutz von Art. 49 Abs. 1 BV (KARLEN, a.a.O., S. 232 f.) und Art. 9 Ziff. 1 EMRK (HÄFELIN, Art. 50 BV, Rz. 12 mit Hinweisen) erfasst werden, bilden solche doch mitunter einen nicht unwesentlichen Bestandteil der Lebensführung von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.
Eine besondere Problematik ergibt sich bei Religionsverständnissen, welche wie der Islam die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen nicht nur auf das geistig-religiöse Leben beschränken, wie es der herrschenden Auffassung in einer säkularisierten, wertpluralistischen Gesellschaft entspricht, sondern mit dem Glauben auch die Pflicht verbinden, alle Bereiche des menschlichen Lebens vorrangig nach den religiösen Regeln zu gestalten (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, Islam-Lexikon, Herder-Spektrum 1991, Bd. 3, S. 646 f.). Es erweist sich als unumgänglich zu prüfen, welche Äusserungen der in Frage stehenden Religion des verfassungsrechtlichen Schutzes teilhaftig sein können, ansonsten die Religionsfreiheit konturlos wird.
Allerdings hat sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Inhalt der Glaubenslehre in Frage steht. Eine Bewertung der Glaubenshaltung und -regeln oder gar eine Überprüfung ihrer theologischen Richtigkeit, insbesondere eine Interpretation der einschlägigen Stellen heiliger Schriften, bleibt dem Bundesgericht jedenfalls so lange verwehrt, als nicht die Grenzen der Willkür überschritten sind. Hingegen kann es sich uneingeschränkt mit der Religion als sozialem Phänomen auseinandersetzen (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 461 f.); es darf dabei insbesondere darüber befinden, ob sich eine bestimmte Verhaltensweise auf den Glauben zurückführen lässt oder in anderen Zusammenhängen begründet ist.
d) Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass der islamische Glaube gemischtgeschlechtliches Schwimmen, wie dies beim koedukativen Schwimmunterricht praktiziert wird, nicht zulasse, und verweisen auf die Bekleidungsvorschriften beziehungsweise auf die Verhaltensregeln, wie sie im Koran umschrieben werden.
So wird in der Sure 24, Vers 31, ausgeführt: "Und sag den gläubigen Frauen, sie sollen (statt jemanden anzustarren, lieber) ihre Augen niederschlagen, und sie sollen darauf achten, dass ihre Scham bedeckt ist, den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, nicht offen zeigen, soweit er nicht (normalerweise) sichtbar ist, ihren Schal sich über den (vom Halsausschnitt nach vorne heruntergehenden) Schlitz (des Kleides) ziehen und den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, niemandem offen zeigen, ausser ihrem Mann, ihrem Vater, ihrem Schwiegervater, ihren Söhnen, ihren Stiefsöhnen, ihren Brüdern, den Söhnen ihrer Brüder und ihrer Schwestern, ihren Frauen, ihren Sklavinnen, den männlichen Bediensteten, die keinen (Geschlechts)trieb (mehr) haben, und den Kindern, die noch nichts von weiblichen Geschlechtsteilen wissen ..." (zitiert nach der Übersetzung des Korans von RUDI PARET, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1966, S. 289); ferner steht in der Sure 33, Vers 59: "Prophet! Sag Deinen Gattinnen und Töchtern und den Frauen der Gläubigen, sie sollen (wenn sie austreten) sich etwas von ihrem Gewand (über den Kopf) herunterziehen. So ist es am ehesten gewährleistet, dass sie (als ehrbare Frau) erkannt und daraufhin nicht belästigt werden..." (PARET, a.a.O., S. 350).
Bei diesen Verhaltensregeln handelt es sich, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch um einen Ausdruck moralisch-ethischer, religiöser Wertvorstellungen des Islams (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, a.a.O., Bd. 2, S. 446 ff./Bd. 3, S. 665 ff.). Eine Umfrage der Erziehungsdirektion Zürich bei verschiedenen Angehörigen islamischer Gemeinschaften ergab, dass der Koran zwar vom Wortlaut her die Bedeckung des weiblichen Körpers erst von der Geschlechtsreife an verlange, dass es aus religiös-erzieherischen Gründen aber auch bereits jüngeren Mädchen und Knaben strengen islamischen Glaubens - im Hinblick auf die späteren Vorschriften - nicht gestattet sei, an einem gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht teilzunehmen. Dies wird zudem auch durch ein bei den Akten liegendes Schreiben des Sekretärs der Stiftung Islamische Glaubensgemeinschaft Zürich untermauert. Danach verstösst die Verpflichtung zu gemischtgeschlechtlichem Baden mit Ausnahme von den im Koran konkret umschriebenen nahen Angehörigen gegen eine islamische Glaubensregel.
Damit stehen die entsprechenden Verhaltensweisen unter dem Schutz der Religionsfreiheit. Unmassgeblich ist, ob die umstrittene Gepflogenheit von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt wird. Angesichts der weiten Umschreibung des verfassungsrechtlichen Religionsbegriffs geniesst diese Regel den verfassungsrechtlichen Schutz auch dann, wenn sie als Ausfluss der religiösen Anschauung einer Minderheit zu gelten hätte. Ebensowenig kommt es darauf an, ob diese Regel als allgemeine Gepflogenheit im Ursprungsland, im vorliegenden Fall der Türkei, für jene Person gilt, welche sich darauf beruft.
e) Die im Rahmen der Koedukation bestehende Pflicht zum gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht stellt daher im vorliegenden Zusammenhang einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer dar, was im übrigen auch von den kantonalen Instanzen so beurteilt wurde.
5. Die Beschwerdeführer sehen eine Verletzung der persönlichen Freiheit der Tochter darin, dass von ihr verlangt werde, sich gegebenenfalls auch gegen ihren Willen während einer gewissen Dauer in relativ kaltem Wasser aufzuhalten. Da die persönliche Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurücktritt (BGE 117 Ia 30 E. 5b mit Hinweisen), berufen sie sich zu Recht nicht auf dieses Grundrecht, soweit die Religionsfreiheit in Frage steht.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantiert das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nur die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung; namentlich schützt dieses Grundrecht nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 118 Ia 314 E. 4a; BGE 117 Ia 30 E. 5a).
Der allfällige Zwang, sich im Rahmen des Schwimmunterrichts gegen den eigenen Willen in relativ kaltem Wasser aufhalten zu müssen, kann zwar unter Umständen Missbehagen auslösen, stellt aber keinen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar, wird damit doch weder die körperliche noch geistige Integrität gefährdet, noch eine anderweitige elementare Persönlichkeitsentfaltung behindert.
6. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass für das Obligatorium des Schwimmsports eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe. Vom Obligatorium des Turnens könne nicht einfach auf die Pflicht, am Schwimmunterricht teilzunehmen, geschlossen werden.
a) Nach einer allgemeinen Regel prüft das Bundesgericht bei schweren Eingriffen in spezifische Freiheitsrechte die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition. Demgegenüber prüft es die Auslegung von kantonalem oder eidgenössischem Gesetzes- oder Verordnungsrecht beziehungsweise die Frage, ob die Grundrechtsbeschränkung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, nur auf Willkür, wenn der gerügte Eingriff nicht schwer wiegt (BGE 115 Ia 122 E. c; BGE 113 Ia 440 E. 2 mit Hinweisen). Der Eingriff muss objektiv schwer sein. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird.
Auch im Bereich der Religionsfreiheit hat das Bundesgericht seine Überprüfungsbefugnis schon danach unterschieden, ob ein schwerer Eingriff vorlag oder nicht (vgl. BGE 114 Ia 135 E. 4b und 137 E. 5b, wo von freier Prüfung und einem schwerwiegenden Eingriff die Rede ist, als Beispiel für den ersten und BGE 118 Ia 61 E. 5b als Beispiel für den zweiten Fall). Behinderungen seiner religiösen Überzeugung dürften allerdings vom Betroffenen regelmässig als schwer empfunden werden. Sie objektiv zu beurteilen, bietet demgegenüber um so grössere Schwierigkeiten, je mehr religiös bedingte Verhaltensweisen mit dem in der Schweiz Üblichen in Konflikt geraten. Im vorliegenden Fall kann indessen offenbleiben, ob ein schwerer Eingriff gegeben ist oder nicht, da das kantonale Recht auch bei freier Überprüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid abgibt.
b) Personengruppen, die wie Primarschüler zum Staat in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), können sich grundsätzlich ebenfalls auf die Grundrechte, einschliesslich der Religionsfreiheit, berufen. In solchen Fällen hat die rechtssatzmässige Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - allerdings nicht bis ins letzte Detail zu gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein; namentlich darf die Regelung der Einzelheiten an die Exekutive delegiert werden (BGE 115 Ia 288 E. a; BGE 111 Ia 237; BGE 106 Ia 282).
Ist allerdings infolge der Natur des Rechtsverhältnisses eine bis ins Detail gehende rechtssatzmässige Regelung nicht möglich, kommt bei der materiellen Beurteilung von Grundrechtseinschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eine entsprechend grosse Bedeutung zu (KARLEN, a.a.O., S. 319; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, Basel/Stuttgart 1976, und RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, jeweils Nr. 65 B IIIb 2).
c) Art. 27 Abs. 2 BV erklärt den Primarschulunterricht als obligatorisch. Für diesen Unterricht zu sorgen, obliegt den Kantonen.
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Volksschulgesetzes vom 11. Juni 1899 (VSG; GS 412.11) wird jedes Kind, das bis zum 31. Dezember eines Jahres das 6. Altersjahr vollendet, auf Beginn des nächsten Schuljahres schulpflichtig, und gemäss § 11 Abs. 1 VSG dauert die Schulpflicht neun Jahre. Nach § 23 VSG bestimmt der Erziehungsrat die Unterrichtsgegenstände der Primarschule, und gemäss § 24 Abs. 1 VSG bestimmt ein vom Erziehungsrat aufgestellter Lehrplan für jede Klasse den Unterrichtsstoff und die auf die einzelnen Fächer zu verwendende Zeit. Nach Ziff. II Bst. C Ziff. 4 des vom Erziehungsrat erlassenen Lehrplanes der Volksschule des Kantons Zürich gehören Turnstunden zum obligatorischen Unterricht. Nach Ziff. II Bst. F Ziff. 8 "empfiehlt es sich, neben dem systematischen Turnunterricht vor allem das Wandern, das Schwimmen und die Wintersportarten zu pflegen".
Der Bund schreibt im Bereich der körperlichen Erziehung, gestützt auf Art. 27quinquies BV, den Kantonen vor, eine bestimmte Anzahl Stunden Turn- und Sportunterricht zu erteilen. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport (SR 415.0) erklärt den Turn- und Sportunterricht an allen Volks-, Mittel- und Berufsschulen, einschliesslich Seminaren und Lehramtsschulen, als obligatorisch. Doch umschreiben weder das Bundesgesetz noch die dazu gehörende Verordnung vom 21. Oktober 1987 (SR 415.01) die im Rahmen des obligatorischen Turn- und Sportunterrichts an den Volks- und Mittelschulen anzubietenden Sportfächer.
d) § 66 VSG sieht für die Oberstufe die gemeinsame Unterrichtserteilung für Knaben und Mädchen vor, soweit nicht die Natur der Fächer eine Trennung erfordert. Für die Primarschule enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche gleichlautende Bestimmung; aus einer geltungszeitlichen Sicht ist aber zu schliessen, dass diese Regel analog auch für die Primarschule gelten muss. So schreibt denn auch § 5 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 31. März 1900 (VSV; GS 412.111) für die Primarschule vor, dass "ausser in Mädchenarbeit, in fakultativen Fächern und wenn möglich im Turnen der 4. bis 6. Klasse (...) Knaben und Mädchen gemeinsam unterrichtet" werden.
Nach dieser Ordnung galt für die Tochter des Beschwerdeführers jedenfalls im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auch für den Turnunterricht der Grundsatz der Koedukation.
e) Diese Vorschriften stellen selbst bei freier Prüfung eine genügende Grundlage für den angefochtenen Entscheid dar, auch wenn die rechtssatzmässige Regelung nicht bis ins letzte Detail geht. Der in Frage stehende Turn- und Schwimmunterricht stützt sich auf den Lehrplan des Erziehungsrates, dem wiederum die Kompetenz zum Erlass dieses Lehrplanes in einer klaren Delegationsnorm im Volksschulgesetz zugesprochen wird. Der Grundsatz der Koedukation ergibt sich jedenfalls aus dem Verordnungsrecht; er lässt sich aber auch durch Analogieschluss aus dem Volksschulgesetz ableiten. Die Pflicht zur Teilnahme am Turnunterricht findet sowohl im kantonalen Volksschulgesetz als auch im Bundesrecht eine klare gesetzliche Grundlage.
Dabei ist unmassgeblich, dass die Primarschulen im Kanton Zürich vom Wortlaut des Lehrplanes her nicht verpflichtet sind, Schwimmunterricht zu erteilen, sondern dass es ihnen nur empfohlen wird. Dies dispensiert den einzelnen Schüler nicht von der Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht, wenn sich die Schule an die Empfehlung des Erziehungsrates hält und das Schwimmen in den obligatorischen Turnunterricht einbezieht.
7. a) Gemäss Art. 49 Abs. 5 BV entbinden die Glaubensansichten nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Damit weist die Verfassung ausdrücklich auf den Vorrang des staatlichen Rechts vor kirchlichen Vorschriften oder Glaubens- und Gewissensentscheiden des einzelnen hin. Dennoch darf nicht ein absoluter Vorrang der Bürgerpflichten angenommen werden, denn die gegenläufigen Absätze 1 und 5 von Art. 49 BV stehen auf der gleichen rechtlichen Ebene (HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 147). Bei der Umschreibung der staatsbürgerlichen Pflichten hat der Gesetzgeber vielmehr auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit Rücksicht zu nehmen.
Aber auch die rechtsanwendenden Behörden sind nicht davon entbunden, im Einzelfall zu prüfen, ob das Beharren auf einer Bürgerpflicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, beziehungsweise ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt ist (BGE 117 Ia 315 E. b; BGE 114 Ia 132 /3 E. b; HÄFELIN, Art. 49 BV, Rz. 147; KARLEN, a.a.O., S. 315). Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wurde (BGE 117 Ia 315 E. 2b mit Literaturhinweisen). Insbesondere kann die Unverhältnismässigkeit unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein (BGE 117 Ia 321).
Dabei kann Art. 49 Abs. 5 BV als Norm, welche dem einzelnen im Hinblick auf seine bürgerlichen Pflichten die Berufung auf ein grundlegendes verfassungsmässiges Recht versagt, nur den Vorrang haben, wenn die Erfüllung der Pflicht durch ein dringendes und gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 306; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 23 zu Art. 9 EMRK). Im übrigen ist in der Schule die Glaubens- und Gewissensfreiheit in erster Linie durch Toleranz zu gewährleisten (BGE 114 Ia 134 E. 3a), einem dieser Freiheit inhärenten Gebot (KARLEN, a.a.O., S. 51 f. und 193 ff.).
b) Beim Obligatorium des Schulbesuchs, einschliesslich der Pflicht zur Teilnahme am Schwimmen im Rahmen des Turnunterrichts, handelt es sich um eine Bürgerpflicht im Sinne von Art. 49 Abs. 5 BV. Das Erteilen von Schuldispensationen aus religiösen Gründen wird für die Volksschulen des Kantons Zürich in den §§ 58-60 VSV geregelt. In § 58 VSV werden die Tage umschrieben, an welchen Schüler katholischer Konfession und jüdischen Glaubens vom Schulbesuch befreit sind. Bei Schülern anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an hohen Feiertagen Dispensationen zu erteilen (§ 58 Abs. 3 VSV). § 59 Abs. 1 VSV konkretisiert, dass Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule zu befreien sind, wobei sie zur Nacharbeit der versäumten Arbeiten verpflichtet sind. § 60 VSV sieht ferner vor, dass auf schriftliche Mitteilung des gesetzlichen Vertreters unter Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hin Schüler der Primarschule vom Unterricht biblischer Geschichte und Sittenlehre freigestellt werden.
Eine Befreiung vom Schwimmunterricht, wie sie im vorliegenden Fall beansprucht wird, kennt die zürcherische Rechtsordnung für die Primarschule nicht. Hingegen sieht § 60 Abs. 3 VSG für die Oberstufe vor, dass die Schulpflege aus besonderen Gründen Schüler vom Besuch einzelner Fächer befreien kann. Wie sich aus dem Entscheid der Bezirksschulpflege Dietikon ergibt, wird daraus in der Praxis unter anderem die Möglichkeit einer Dispensation vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen für Oberstufenschülerinnen abgeleitet. Der Regierungsrat scheint aber davon auszugehen, dass eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für die Primarschule nicht zulässig ist. Er beruft sich denn auch darauf, dass die im Zürcher Schulrecht geregelten Dispensationsmöglichkeiten aus religiösen Gründen für die Primarschulen ausreichend seien und abschliessenden Charakter hätten. Eine Freistellung vom Schwimmunterricht sei dabei nicht vorgesehen.
Ob die Interpretation des Regierungsrates zutrifft, kann hier offenbleiben. Selbst wenn er sich mit der Verweigerung der Dispensation keine Verletzung kantonaler Vorschriften hat zuschulden kommen lassen, greift seine Argumentation zu kurz. Sollte sich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht als unverhältnismässig erweisen, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob das massgebende kantonale Recht eine Dispensation vorsieht oder nicht (vgl. BGE 117 Ia 320 /1 E. c).
c) Das Obligatorium des Primarschulbesuchs bezweckt, die regelmässige Vermittlung von Grundkenntnissen zu gewährleisten (BORGHI, a.a.O., Rz. 29); es soll eine genügende Grundausbildung für alle Kinder sichern. Aus der Gleichheitsregel von Art. 4 BV ergibt sich sinngemäss der Auftrag an den Staat, gemessen an den jeweiligen individuellen Fähigkeiten von den staatlichen Bildungsmöglichkeiten her eine gewisse Chancengleichheit für alle zu wahren. Art. 4 Abs. 2 BV enthält zudem ausdrücklich den Gesetzgebungsauftrag und damit das staatliche Ziel, für die Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit, zu sorgen. Bei diesen von der Verfassung vorgegebenen Ausbildungszielen handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen.
Der Schwimmunterricht im besonderen hat zum Ziel, den Schülern zur Fertigkeit im Schwimmen zu verhelfen. Damit sollen sie nicht nur in den Genuss des Spasses am Schwimmen und Baden gelangen, sondern sie sollen mit dem Wasser vertraut gemacht und es soll dazu beigetragen werden, Ertrinkungsunfälle mangels Kenntnissen im Schwimmen zu verhindern. Dieses Ziel wird durch den Schwimmunterricht im Rahmen des obligatorischen Schulunterrichts sichergestellt.
d) Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler selbst. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Faktoren des Kindeswohls, aus welchem Grund der Schulbesuch zum Beispiel auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Dabei handelt es sich grundsätzlich ebenfalls um massgebliche öffentliche Interessen (vgl. BGE 118 Ia 438 E. c).
Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Dies trifft namentlich zu für den Bereich der religiösen Erziehung, welche von Verfassung wegen für Kinder unter 16 Jahren in die alleinige Kompetenz der Eltern gestellt ist (Art. 49 Abs. 3 BV). Umgekehrt darf der Staat durch seine Massnahmen nicht dazu beitragen, dass die im Spiel stehenden Verfassungsziele - einschliesslich des Gleichstellungszieles nach Art. 4 Abs. 2 BV - über den Kompetenzbereich der Eltern hinaus unterlaufen werden.
e) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Religionsvorschriften einzelner Schüler - sei es von Angehörigen der traditionell in der Schweiz verwurzelten Glaubensbekenntnisse, sei es von anderen - findet daher dort ihre Schranke, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann (BGE 117 Ia 317 E. 4a; BGE 114 Ia 133 /4 E. 3a). Ausserdem darf das religiös geprägte Verhalten nicht dazu führen, dass die anderen Schüler in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden. Die Ausübung der eigenen Glaubens- und Gewissensfreiheit wird insofern von der Religionsfreiheit der andern begrenzt. Für die Beachtung dieser Zusammenhänge hat die Schule, gerade wegen ihrer Neutralitätspflicht, auch zu sorgen, soweit dadurch der Schulunterricht tangiert wird.
Ob sich jemand mit Erfolg auf die Religionsfreiheit berufen kann, hängt indes nicht vornehmlich davon ab, ob seine religiöse Überzeugung stark vom Landesüblichen abweicht, wie der Regierungsrat annimmt. Gewiss erwog das Bundesgericht in BGE 114 Ia 133 E. 3a, aus der Religionsfreiheit lasse sich nicht ableiten, dass ein Schüler die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fernbleiben könne; auch unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit könne nicht die Berücksichtigung einzelner Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften verlangt werden, wenn diese so sehr vom Landesüblichen abwichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet sei, beziehungsweise dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden könne. Das entscheidende Gewicht liegt dabei aber in diesem zweiten Gesichtspunkt und nicht im Ausmass des für hiesige Verhältnisse Üblichen.
Es ist nicht zu verkennen, dass in verschiedenen Regionen öffentliche Schulen mehr und mehr von Kindern aus andern Kulturkreisen und damit oft auch aus verschiedenen Religionsgemeinschaften besucht werden. In einer kritischen Anmerkung zu BGE 114 Ia 129 (in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2) wurde vermerkt, dass eine grosszügige Dispensationspraxis der Schulbehörden nicht ohne Rückwirkungen auf die Kohärenz von Schulklassen und des Unterrichts bleiben und als Präjudiz bald einmal für weitere Dispense angerufen werden könnte. Die Sorge allein, dass eine dem Gebot religiöser Toleranz entspringende Dispensationspraxis als Signal für unhaltbare Gesuche missverstanden werden könnte, rechtfertigt aber nicht, gewissermassen generalpräventiv eine restriktive Praxis zu beschreiten. Es kommt letztlich darauf an, ob konkret zu befürchten ist, dass durch die nachgesuchte Dispensation ein geordneter und effizienter Schulbetrieb und damit der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird (vgl. dazu auch BGE 117 Ia 317 /8 E. 4a).
8. a) Die öffentlichen Interessen, auf denen ein Grundrechtseingriff beruht, müssen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Ausserdem hat der Eingriff das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (BGE 118 Ia 439 E. 7a; BGE 117 Ia 318 E. b mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kommt es dabei genausowenig wie bei der Bestimmung des Schutzbereiches der Religionsfreiheit darauf an, ob die zur Diskussion stehende Regel von allen Glaubensangehörigen gleichermassen befolgt wird.
Ebensowenig ist entscheidend, ob diese Regel als allgemeine oder gar staatlich anerkannte Gepflogenheit im Ursprungsland für jene Person gilt, welche sich darauf beruft. Schliesslich kommt es auch nicht darauf an, ob der Schulunterricht, von welchem eine Dispensation verlangt wird, religiös geprägt ist. In einem solchen Fall ist zwar eine Freistellung - unter anderem auch im Hinblick auf Art. 27 Abs. 3 BV - um so zwingender; das schliesst aber die Dispensation von andern Fächern aus religiösen Gründen keineswegs aus. Massgeblich ist dabei einzig, ob das Verhalten, welches im fraglichen Unterrichtsfach von den Schülern verlangt wird, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bedeutet. Der Regierungsrat verkennt dies, wenn er ausführt, dass im Gegensatz zum Turn- beziehungsweise Schwimmunterricht das Fach Biblische Geschichte und Sittenlehre, für welches ausdrücklich eine Dispensationsmöglichkeit vorgesehen sei, einen starken religiösen Bezug aufweise, und er daraus sinngemäss auf Unzulässigkeit der Freistellung im vorliegenden Zusammenhang schliesst.
Somit ist von gewichtigen privaten Interessen auszugehen, wenn es sich bei einer Verhaltensnorm, die von strenggläubigen Anhängern einer Religion angerufen wird, um eine bedeutsame religiöse Vorschrift handelt. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Daraus ergibt sich nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonflikts, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte (vgl. BGE 117 Ia 318 E. b). Erst wenn das Kindeswohl unter der Befolgung von Glaubensvorschriften konkret und in massgeblicher Weise belastet würde, rechtfertigte es sich, das Kindesinteresse über das Elternrecht zu stellen. Dies träfe etwa zu, wenn die Gesundheit des Kindes gefährdet oder wenn es in seiner Ausbildung in einem Masse eingeschränkt würde, dass die Chancengleichheit - einschliesslich derjenigen zwischen den Geschlechtern - nicht mehr gewahrt wäre, beziehungsweise wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhielte, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten.
b) Im vorliegenden Zusammenhang stehen keine solchen Lehrinhalte in Frage. Der Sportunterricht stellt zwar unbestrittenermassen einen wichtigen Teil des staatlichen Bildungsauftrages dar; dieser Auftrag wird aber durch eine Dispensation vom Schwimmunterricht, der nur einen kleinen Teil des Turnunterrichts bildet, nicht grundsätzlich gefährdet. Sollte das Mädchen im vorliegenden Fall tatsächlich nicht schwimmen lernen, so würden weder der Erwerb eines vollwertigen Schulabschlusses noch seine späteren Berufschancen, ja nicht einmal seine allgemeine turnerische Grundausbildung, in Frage gestellt.
Der Lehrplan für die Primarschulen des Kantons Zürich selbst schreibt das Schwimmen nicht als Fach vor, das von den Schulen zwingend in den Turnunterricht aufgenommen werden muss, sondern er beschränkt sich auf eine entsprechende Empfehlung. Es scheint denn auch im Kanton Zürich staatlich anerkannte Primarschulen zu geben, die keinen Schwimmunterricht erteilen; ein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdeführer blieb jedenfalls unbestritten. Ausserdem wird ein Dispens vom Schwimmunterricht, wie er im vorliegenden Fall für die Primarstufe beantragt wurde, an der Oberstufe gewährt. Auch wenn dies auf einer andern Grundlage beruht (vgl. E. 7b), lässt es Rückschlüsse auf den Stellenwert des Schwimmens als Schulfach zu. Abgesehen davon hat der Vater gegenüber den Behörden bekräftigt, er würde dafür besorgt sein, dass seine Tochter im privaten Rahmen schwimmen lerne. Dass dies für ihn angesichts der gegebenen Randbedingungen besondere organisatorische Probleme aufwirft, ist offensichtlich; dennoch gibt es keinen konkreten Grund, an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu zweifeln.
c) Im weiteren ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern die Dispensation der Schule ernsthafte organisatorische Probleme bereiten und namentlich einen geordneten und effizienten Schulbetrieb in Frage stellen sollte. Auch die Kohärenz der Klasse kann nicht allein davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler auch am Schwimmunterricht, der einen sehr kleinen Teil des Unterrichtsprogramms ausmacht, teilnehmen. Die im angefochtenen Entscheid diesbezüglich geäusserten Befürchtungen sind allgemeiner Art. Die von den Beschwerdeführern angestrebte Dispensation bringt für die Schule konkret keinen massgeblichen Mehraufwand mit sich. Sie vermag auch die religiösen Gefühle der anderen Schüler nicht in wesentlichem Masse zu verletzen. Im übrigen ist sie durchaus vergleichbar mit jenen Freistellungsmöglichkeiten, die § 59 Abs. 1 VSV für Kinder strenggläubiger Juden oder Adventisten vorsieht, die von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule am Sabbat befreit werden.
Unüberbrückbare Probleme könnten sich allenfalls dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt (BGE 117 Ia 320).
Auch wenn sich aus den Akten ergibt, dass die Primarschule Dietikon über einen grossen Ausländeranteil verfügt, so ist nicht ersichtlich, dass an der Schule eine unverhältnismässig grosse Anzahl von Gesuchen um Sonderregelungen, insbesondere aus religiösen Gründen, gestellt würden. Ferner ist nicht bekannt, wie gross der prozentuale Anteil von Moslems ist, wobei auch diese Zahl für sich allein angesichts der unterschiedlich strikt befolgten Glaubensregeln wenig aussagekräftig wäre. Allein aus dem prozentualen Ausländeranteil kann somit nicht geschlossen werden, dass der Schule wesentliche organisatorische Schwierigkeiten widerführen, wenn der von den Beschwerdeführern angestrebte Dispens bewilligt würde.
d) Nach Auffassung des Regierungsrates ist eine zurückhaltende Dispenspraxis schliesslich auch mit Rücksicht auf das Integrationsprinzip gerechtfertigt, welches verlange, dass sich Ausländer in der Schweiz den hiesigen Rahmenbedingungen anzupassen hätten.
Angehörige anderer Länder und anderer Kulturen, die sich in der Schweiz aufhalten, haben sich zwar zweifellos genauso an die hiesige Rechtsordnung zu halten wie Schweizer. Es besteht aber keine Rechtspflicht, dass sie darüber hinaus allenfalls ihre Gebräuche und Lebensweisen anzupassen haben. Es lässt sich daher aus dem Integrationsprinzip nicht eine Rechtsregel ableiten, wonach sie sich in ihren religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen Einschränkungen auferlegen müssten, die als unverhältnismässig zu gelten haben. | de | Art. 49 Cost. e art. 9 CEDU; dispensa da lezioni di nuoto per motivi religiosi. 1. Competenza del Tribunale federale in materia di diritti costituzionali religiosi (consid. 1).
2. Legittimazione dei genitori e del bambino a proporre un ricorso di diritto pubblico concernente la libertà di credenza e di coscienza (consid. 2).
3. Precetto rispettato dai membri osservanti dell'Islam, il divieto imposto a bambini di sesso diverso di nuotare insieme fa parte della sfera protetta della libertà religiosa garantita dell'art. 49 Cost. e art. 9 CEDU (consid. 3 e 4).
4. Condizioni alle quali il rifiuto di accordare una dispensa da lezioni di nuoto per motivi religiosi è conforme alla Costituzione (consid. 6-8). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD), welches unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote" in Art. 2 namentlich folgende Regelung enthält:
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt gesperrt."
Nach dem Anhang zum Schiffahrtsdekret unterstehen dem in Art. 2 SD statuierten vollständigen Fahrverbot zahlreiche kleinere Seen und Weiher sowie die vier folgenden Fliessgewässer: Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss.
Unter dem Randtitel "Zeitliche Fahrverbote" wird sodann in Art. 3 SD bestimmt:
"1) Die Schiffahrt ist auf allen öffentlichen Gewässern vom 1. November bis zum 31. März untersagt.
2) Von dieser Regelung ausgenommen sind der Brienzer-, der Thuner-, der Bieler- und der Wohlensee, der bernische Teil des Neuenburgersees, die Stauseen von Niederried, Aarberg und Hagneck sowie die Aare ab Meiringen, der Zihlkanal, die alte Zihl und der Unterlauf der Schüss.
3) Ausser für die in Absatz 2 erwähnten Gewässer gilt vom 1. April bis 31. Oktober ein Nachtfahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr."
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen, namentlich für Unterhaltsarbeiten an Ufern von Gewässern sowie im Rahmen von nautischen Veranstaltungen, Ausnahmen von den Fahrverboten bewilligen, soweit kein überwiegendes öffentliches Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter entgegenstehen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Der Schweizerische Kanuverband, der Kanu Klub Bern, der Paddel Club Bern, der Kanu Klub Thun, der Kanu Club Biel-Magglingen, der Kanu Club Spiez, der Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti führen mit gemeinsamer Eingabe vom 13. März 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und Art. 4 BV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt Art. 3 Abs. 3 SD auf und weist die Beschwerde im übrigen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die vorliegende Beschwerde wurde am 13. März 1992, d.h. innert 30 Tagen seit der massgebenden Publikation des angefochtenen Erlasses im Amtsblatt des Kantons Bern vom 15. Februar 1992, der Post übergeben und ist damit rechtzeitig (Art. 89 Abs. 1 OG). Die Veröffentlichung erst nach dem im Dekret festgelegten Inkraftsetzungstermin (1. Januar 1992) ändert daran nichts.
b) Erlasse des Grossen Rates unterliegen keinem kantonalen Rechtsmittel (Art. 76 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege); das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) ist erfüllt.
Es steht neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2 OG). Ausser Betracht fällt, da es sich um die Anfechtung eines Erlasses handelt, zunächst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG. Ausgeschlossen ist aber auch die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 72 ff., namentlich Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG, da für Verletzungen von Art. 2 ÜbBest. BV die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ausdrücklich vorbehalten bleibt (Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG) und eine Anfechtung beim Bundesrat nach der Rechtsprechung generell entfällt, wenn in erster Linie die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt wird (BGE 112 Ia 360 E. 4a, cc mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 1992 i.S. S., E. 3; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. f.). Ebenfalls unzulässig ist ferner die Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gemäss Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201, Binnenschiffahrtsgesetz, BSG). Dieses Rechtsmittel dient, subsidiär zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, lediglich der Anfechtung von Verfügungen, die ihre Grundlage in Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Binnenschiffahrt haben. Hier geht es jedoch um einen gestützt auf die kantonale Gewässer- bzw. Gebietshoheit ergangenen rechtssetzenden Erlass, gegen den nach dem Gesagten einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 114 Ia 223 E. 1b, 456 E. 1d, aa, je mit Hinweisen).
aa) Diese Voraussetzung erscheint hinsichtlich der Beschwerdeführer Jürg Pfister und Ueli Matti, welche beide im Kanton Bern wohnhaft und gemäss eigener (allerdings nur in bezug auf den Beschwerdeführer Matti dokumentarisch belegter) Angabe aktive Kanusportler sind, als erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 114 Ia 456 E. 1d, bb; BGE 112 Ia 182 E. 1b, je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden sieben Sportverbände sind alle als Vereine gemäss Art. 60 ff. ZGB organisiert; sie bezwecken gemäss ihren Statuten die Förderung des Kanusportes sowie unter anderem die Vertretung der diesbezüglichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber den Behörden. Darunter fallen auch Anliegen der hier in Frage stehenden Art. Bei den im Kanton Bern domizilierten sechs Vereinen (Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka) kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeweils auch die meisten Mitglieder durch die angeordneten Beschränkungen des Gemeingebrauches betroffen sind. Etwas weniger eindeutig verhält es sich in bezug auf den Schweizerischen Kanuverband, dem sowohl Einzelmitglieder als auch vereinsmässig organisierte Sektionen angehören; es darf aber davon ausgegangen werden, dass auch dieser Verein - direkt oder über die ihm angehörenden Sektionen - eine grosse Anzahl von Kanusportlern vertritt, welche durch die vom Kanton Bern angeordneten Beschränkungen der Flussschiffahrt unmittelbar oder virtuell betroffen sind.
d) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss in der Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass verletzt worden sind (BGE 118 Ia 67 E. 1a; BGE 117 Ia 414 f. E. 1c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrem Hauptantrag die vollumfängliche Aufhebung von Art. 2 des angefochtenen Schiffahrtsdekretes, welcher in Verbindung mit dem Anhang für eine grössere Zahl einzeln bezeichneter Gewässer ein generelles Fahrverbot statuiert, und darüber hinaus die Aufhebung der nach Art. 3 Abs. 1 und 3 SD für einen Teil der übrigen Gewässer geltenden temporären Fahrverbote. Sie begründen aber die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Anordnungen zum Teil nur soweit, als es um das darin mitenthaltene Verbot von Kanufahrten geht, ohne darzutun, dass und wieso auch das Verbot andrer Formen der Schiffahrt unzulässig sein soll. Ihre auf eine vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verbote lautenden Anträge entbehren insofern der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Begründung. Zudem fehlt es zumindest den beschwerdeführenden Kanuverbänden für derartige weitergehende Anträge an der erforderlichen Legitimation.
2. a) Die Gesetzgebung über die Schiffahrt ist gemäss Art. 24ter BV Bundessache. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt ist die Schiffahrt auf öffentlichen Gewässern "im Rahmen dieses Gesetzes" frei (Grundsatz der Freiheit der Schiffahrt). Die Gewässerhoheit steht jedoch, unter Vorbehalt des Bundesrechtes, den Kantonen zu (Art. 3 Abs. 1 BSG). Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch bedürfen dementsprechend der Bewilligung des betreffenden Kantons (Art. 2 Abs. 2 BSG).
Art. 3 Abs. 2 BSG bestimmt sodann:
"Soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, können die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen."
Art. 25 Abs. 3 BSG enthält ausserdem folgende Ermächtigung für die Kantone:
"Die Kantone können besondere örtliche Vorschriften erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten."
b) Unter den bundesrechtlichen Begriff der Schiffahrt fällt auch die Benutzung von Wasserfahrzeugen zu Sport- und Vergnügungszwecken (Botschaft vom 1. Mai 1974 zum Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt, BBl 1974 I 1553), mithin ebenfalls das Befahren von Wildflüssen mit Kanus, Gummibooten und dergleichen (ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 74, 141; vgl. auch die weite Umschreibung des Schiffsbegriffes in Art. 2 lit. a der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern [SR 747.201.1, Binnenschiffahrtsverordnung, BSV] sowie ferner das nicht publizierte Bundesgerichtsurteil i.S. F. vom 4. April 1979, E. 2 und 3 betreffend Verkehrsbeschränkungen für Windsurfer).
3. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die in Art. 3 Abs. 2 BSG statuierten bundesrechtlichen Voraussetzungen seien für die von ihnen angefochtenen Schiffahrtsbeschränkungen nicht erfüllt; das kantonale Schiffahrtsdekret verstosse insoweit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Zudem würden die Kanufahrer in Verletzung von Art. 4 BV gegenüber andern Benutzergruppen willkürlich schlechtergestellt.
b) Die Frage der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt sich hier nicht in der üblichen Weise, dass kantonales Recht eine Materie regelt, die in die ausschliessliche Rechtssetzungskompetenz des Bundes fällt oder durch Bundesrecht abschliessend normiert ist (vgl. etwa BGE 117 Ia 34 E. 7c; BGE 116 Ia 272 E. 4a; BGE 115 Ia 272 E. 12a). Art. 3 Abs. 2 BSG setzt im Gegenteil eine umfassende kantonale Regelungskompetenz für die Ordnung des Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern voraus; er will den Kantonen im Interesse der Schiffahrt in dieser Hinsicht lediglich insoweit eine Schranke auferlegen, als Beschränkungen der Schiffahrt nach Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein müssen. Erlässt ein Kanton über die Benutzung seiner Gewässer rechtssatzmässige Vorschriften, welche diesen bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, so verstösst er damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes (so auch BGE 108 Ia 63 E. 4b, aa).
c) Ob beanstandete kantonale Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 116 Ia 272 E. 4a, 279 E. 2b, je mit Hinweisen).
Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (vgl. BGE 118 Ia 181 E. 3a betreffend Handels- und Gewerbefreiheit sowie BGE 117 Ia 431 E. 4a und 437 E. 3c betreffend die Eigentumsgarantie, je mit Hinweisen). Diese für die Überprüfung von Grundrechtsverletzungen allgemein geltende Kognitionsregel muss auch im Bereich von Art. 2 ÜbBest. BV gelten, wenn die Bundesrechtmässigkeit eines kantonalen Hoheitsaktes wie hier davon abhängt, ob dieser durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Anders als bei Grundrechtseingriffen, z.B. bei Eigentumsbeschränkungen, geht es hier indessen nicht um eine Abwägung zwischen öffentlichen Interessen und gegenläufigen privaten Interessen, sondern ausschliesslich um eine solche zwischen berührten (komplexen) öffentlichen Interessen: Es ist zwischen dem durch Art. 2 Abs. 1 BSG bundesrechtlich geschützten Bedürfnis an einer möglichst uneingeschränkten Zulassung des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern einerseits und den gegenläufigen Interessen des Naturschutzes und allfällig kollidierenden anderen Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung andererseits, die ein Eingreifen des kantonalen Gesetzgebers in die Schiffahrtsfreiheit gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG ermöglichen, ein sachgerechter Ausgleich zu treffen. Bei der Gewichtung solcher Bedürfnisse steht dem zuständigen Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zu.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 BSG seien den Kantonen "generelle Schiffahrtsverbote" verwehrt; zulässig und mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit vereinbar seien lediglich örtlich begrenzte Beschränkungen aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse.
a) Mit den Beschwerdeführern ist davon auszugehen, dass die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern nicht beliebig einschränken dürfen, sondern bei der Ordnung des Gemeingebrauches dem dem Binnenschiffahrtsgesetz zugrunde liegenden Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit Rechnung zu tragen haben. Normale Beeinträchtigungen, welche die Schiffahrt auch auf einem an sich geeigneten Gewässer üblicherweise mit sich bringt, vermögen ein Verbot für sich allein nicht zu rechtfertigen (vgl. ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 83). Der Kanton muss sich für Einschränkungen der Schiffahrt gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG jeweils auf besondere, in der Regel mit Art und Zweckbestimmung der Gewässer zusammenhängende Gründe stützen können.
b) Die angefochtenen Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Bern erlassenen Schiffahrtsdekretes enthalten keine generellen, für alle Gewässer des Kantons geltenden Schiffahrtsbeschränkungen. Das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot betrifft nur eine Reihe einzeln bezeichneter kleinerer Seen und Weiher sowie vier bestimmte Flüsse. Auch die in Art. 3 Abs. 1 und 3 SD enthaltenen zeitlichen Fahrverbote (Winterfahrverbot und Fahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr) gelten, worauf noch zurückzukommen sein wird, nur für einen beschränkten Teil der öffentlichen Gewässer. Die für die Ausübung der Schiffahrt in erster Linie geeigneten Seen (Thunersee, Brienzersee, Bielersee, bernischer Teil des Neuenburgersees, Wohlensee und andere) sowie die Aare ab Meiringen und weitere Fluss- und Kanalstrecken - nach Angaben des Regierungsrates rund 80% der gesamten Wasserfläche des Kantons - stehen für die Schiffahrt uneingeschränkt offen. Von einer Aushöhlung des Grundsatzes der Schiffahrtsfreiheit kann nicht gesprochen werden.
c) Dass die Kantone Beschränkungen der Schiffahrt überhaupt nur ganz kleinräumig, d.h. nicht für ganze Gewässer oder Gewässerkategorien, sondern jeweils nur für spezifische örtliche Verhältnisse anordnen dürfen, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, lässt sich Art. 3 Abs. 2 BSG nicht entnehmen. Eine derartige räumliche Begrenzung der kantonalen Regelungskompetenz besteht nur im Bereich der Schiffahrtspolizei: Die Zuständigkeit für Verkehrsregeln (d.h. für Vorschriften über Fahrt und Stilliegen der Schiffe, Signalisierung, Zeichen, Lichter usw.) liegt grundsätzlich beim Bundesrat, doch können die Kantone gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG "besondere örtliche Vorschriften" erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Für kantonale Anordnungen, welche nicht bloss in diesem Sinne den an sich zugelassenen Schiffsverkehr regeln wollen, sondern gestützt auf die Gewässerhoheit die Schiffahrt als solche zugunsten anderer Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung oder zum Schutze sonstiger öffentlicher Interessen verbieten oder einschränken, gilt die erwähnte lokale Begrenzung der Normierungskompetenz nicht. Eine scharfe Abgrenzung zwischen den beiden Arten kantonaler Vorschriften wird allerdings nicht immer möglich sein.
5. Dass Art. 2 SD kein generelles, den Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit geradezu aushöhlendes und insofern allenfalls zum vornherein bundesrechtswidriges Fahrverbot statuiert, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 4b und c). Zu prüfen bleibt, ob das in Art. 2 SD für eine Anzahl bestimmter Gewässer festgelegte vollständige Fahrverbot, soweit es sich auf die vier Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss bezieht, mit Art. 3 Abs. 2 BSG vereinbar ist.
a) Die Beschwerdeführer stellen die sachliche Berechtigung des vollständigen Fahrverbotes gemäss Art. 2 SD letztlich nur für diese vier Flüsse in Frage. Jedenfalls tun sie, von der bereits behandelten Rüge der Unzulässigkeit "genereller Schiffahrtsverbote" abgesehen, nicht dar, dass und wieso das in Art. 2 SD festgelegte vollständige Fahrverbot auch hinsichtlich aller übrigen darunter fallenden Gewässer (d.h. in bezug auf die im Anhang mitaufgezählten zahlreichen kleinen Seen und Weiher) sachlich unberechtigt sein soll. Für eine weitergehende Anfechtung von Art. 2 SD fehlt es insofern an der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Beschwerdebegründung.
b) Im Vortrag der Polizeidirektion an den Regierungsrat vom 5. Juni 1991 betreffend den Erlass des Schiffahrtsdekretes, welcher in der Folge auch Grundlage der grossrätlichen Beratung bildete, wurde die Auswahl der unter das vollständige Fahrverbot von Art. 2 SD fallenden Gewässer nicht näher begründet; die Ausführungen zu dieser Regelung erschöpften sich im Hinweis, die Liste der zu erfassenden Gewässer sei von einer Arbeitsgruppe erarbeitet worden, welche Vertreter aller berührten Interessengruppen umfasst und in dieser Frage einen Konsens gefunden habe (vgl. auch die entsprechenden Voten in der Plenarberatung des Grossen Rates, Verhandlungsprotokoll vom 17. Dezember 1991, S. 1512 ff., sowie in der grossrätlichen Kommission, Sitzungsprotokoll vom 8. Oktober 1991, S. 2). Der Charakter eines Kompromisses haftet insbesondere der Miterfassung der hier in Frage stehenden vier Fliessgewässer an (Kommissionsprotokoll S. 5/6, insbesondere Votum Salzmann).
c) In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertigt der Regierungsrat das angefochtene vollständige Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss wie folgt: Diese vier gesperrten Gewässer seien vor allem durch ein sehr unregelmässiges Flussbett (sehr breite Passagen mit flachem Bett, unterbrochen durch enge Schluchten) und entsprechend stark unterschiedliche Wassertiefen gekennzeichnet. Dazu kämen die saisonalen Schwankungen der Wasserführung. Insbesondere im Winter könne an den meisten Stellen dieser Gewässer nur eine Wassertiefe von 10-50 cm festgestellt werden. Gerade die raschfliessenden, verhältnismässig flachen Fluss- und Bachpartien dienten als Laichplätze der Bach- und der Seeforellen, welche als Fischarten potentiell bis stark gefährdet seien. Beim Überfahren dieser erhobenen Standorte des Flussbettes könnten das Kanu oder das Paddel den Untergrund berühren, was im Winter mit schweren Konsequenzen für die Tiere und die Laichplätze verbunden wäre. Das gelte namentlich für die Flüsse Schwarzwasser und Schüss.
Dazu komme, dass sich diese beiden Gewässer zu Biotopen für Vögel und Pflanzen entwickelt hätten, welche in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Wildwassersportarten massiv beeinträchtigt werden könnten. Konsequenterweise müssten hier nicht nur Beschränkungen der Schiffahrt angeordnet, sondern auch uferseitige Massnahmen getroffen werden. Das Schwarzwassergebiet figuriere sowohl im Bundesinventar der Landschaften von nationaler Bedeutung (BLN) wie auch im Bundesinventar der Auen von nationaler Bedeutung und sei zudem als kantonales Naturschutzgebiet mit weitgehenden Schutzbestimmungen für Pflanzen und Tiere ausgeschieden. Anders als die meisten bernischen Gewässer mit ausgeprägter Wildflusslandschaft sei das Schwarzwasser noch über weite Strecken unverbaut. Es fänden sich dort drei - auf der roten Liste stehende - seltene und gefährdete Vogelarten (Flussuferläufer, Flussregenpfeifer, Gänsesäger), welche auf Störungen aus dem Erholungsbetrieb ausgesprochen empfindlich seien. Am Schüss seien Massnahmen des Uferschutzes vorläufig nicht erforderlich, da natürliche Hindernisse (z.B. urwaldartige Uferbestockungen) sowie topographische und sonstige Umstände praktisch keine negative Einwirkung durch Menschen erlaubten. Das Risiko einer Beeinträchtigung nicht nur der Fisch- und Pflanzenwelt, sondern von hier ebenfalls vorkommenden seltenen empfindlichen Vogelarten bestehe gleichwohl. Schliesslich sei vorgesehen, den Flussabschnitt (des Schüss) Sonceboz - La Heutte ins BLN-Inventar aufzunehmen. Die Sorne finde sich, für den grössten Teil ihres Laufes auf jurassischem Gebiet, bereits in diesem Inventar.
Allen vier Gewässern sei gemeinsam, dass sie mehrere Abschnitte aufwiesen, die aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt unbedingt gesperrt werden müssten. Im Interesse eines einfachen und wirksamen Vollzuges sowie zur Vermeidung des Signalisierungsaufwandes und der Kontrollschwierigkeiten, welche mit bloss abschnittsweisen Beschränkungen verbunden wären, sei für diese vier Flüsse ein vollständiges Fahrverbot angeordnet worden.
d) Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation des Regierungsrates entgegen, die motorlose Schiffahrt verursache weder einen nachweisbaren Wellenschlag noch irgendwelche Gewässerverschmutzung. Kanus und Kajaks könnten wegen ihres leichten Gewichts und ihres geringen Tiefganges keine Gefährdung der Laichplätze und des Fischbestandes bewirken. Die diesbezüglichen Befürchtungen des Regierungsrates seien völlig unbelegt. Zudem seien die erwähnten Fischarten gar nicht vom Aussterben bedroht, und ihre allfällige Gefährdung würde sich allein auf die Winterperiode beschränken. Ebensowenig könne von einer Gefährdung der Vogelwelt gesprochen werden. Weder sei die Existenz bedrohter seltener Vogelarten noch die Gefahr ihrer Beeinträchtigung durch die motorlose Schiffahrt gutachtlich nachgewiesen. Aus einer von den Beschwerdeführern eingereichten Untersuchung über das Verhalten von Wasseramseln gehe vielmehr hervor, dass sogar bei intensivsten Kanufahrten auch bei sehr empfindlichen Vogelarten eine wesentliche Störung nicht zu befürchten sei.
e) Dass Wildflusslandschaften als Lebensraum für Tiere und Pflanzen eine besondere Bedeutung haben, steht ausser Frage und wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt. Uneinig sind die Beteiligten einzig in der Beurteilung und Gewichtung der Risiken, welche die Freigabe der betreffenden vier Flüsse für den Kanusport zur Folge haben könnte.
Wären nur einzelne wenige Wettkampfsportler am Befahren dieser Flüsse interessiert, so wären die möglichen negativen Auswirkungen auf Fische und Vögel entsprechend gering, und es bestünde zum Erlass von Verboten kaum Anlass. Der bernische Gesetzgeber durfte jedoch bei seiner Beurteilung zulässigerweise davon ausgehen, dass die Wildwassersportarten heute bereits eine erhebliche Verbreitung erfahren haben und die hier in Frage stehenden, für solche Sportarten offenbar besonders attraktiven Flüsse bei einer allfälligen Freigabe bald einmal relativ stark in Anspruch genommen werden könnten, sei es durch Kanus oder durch andere Wasserfahrzeuge. Der (unbelegte) Hinweis der Beschwerdeführer auf die stabil gebliebenen Mitgliederzahlen der Kanuverbände vermag diese vertretbare Annahme des Gesetzgebers nicht schlüssig zu entkräften. Wird aber davon ausgegangen, dass ein Befahren mit Wildwasserbooten nicht bloss sporadisch, sondern regelmässig und zu gewissen Zeiten sogar gehäuft stattfinden würde, so kann die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser naturnahen Lebensräume und der dortigen Tier- und Pflanzenwelt nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Das leuchtet namentlich ein, soweit es um den Schutz gewisser seltener, an diesen Gewässern zum Teil noch vorkommender Vogelarten geht; die von den Beschwerdeführern eingereichte Untersuchung über das Verhalten der (nicht in der roten Liste figurierenden) Wasseramsel vermag diese naheliegende Beurteilung nicht schlüssig zu widerlegen. Kanufahrer können, wie der Regierungsrat mit Recht hervorhebt, zum Teil sehr weit in unberührte und von aussen unzugängliche Gebiete eindringen und damit um so empfindlichere Störungen verursachen. Auch die befürchteten möglichen Schädigungen des Fischbestandes lassen sich, zumindest was die Winterperiode anbelangt, nicht von der Hand weisen.
Es liegt in der Natur der Sache, dass das tatsächliche Ausmass solcher Risiken nicht im voraus sicher feststellbar ist; anderseits darf auch nicht verlangt werden, dass mögliche Risiken, solange sie nicht gutachtlich erhärtet und in ihrer Tragweite genau bestimmt sind, ignoriert werden und allfällige Verbote erst nach eingetretener nachgewiesener Schädigung der Natur Platz greifen dürfen. Dem Gesetzgeber steht in solchen Fällen bei der Abwägung der berührten Interessen und Bedürfnisse sowie der damit zusammenhängenden Risiken ein Spielraum offen. Wenn der bernische Grosse Rat die erwähnten vier Flüsse aus Gründen des Naturschutzes von jeglichem Schiffsverkehr freihalten wollte, handelte er damit grundsätzlich im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird das naturschützerische Interesse vor allem hinsichtlich der Flüsse Schwarzwasser und Schüss einlässlich dargelegt, während eine nähere Erläuterung der Verhältnisse bei den Flüssen Ilfis und Sorne fehlt. Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die angestellten Überlegungen im Grundsatz für alle vier Flüsse Geltung beanspruchen; seitens der Beschwerdeführer wird jedenfalls nicht dargetan, dass sich für die Flüsse Ilfis und Sorne nach dem vom Gesetzgeber gewählten Massstab eine andere Beurteilung aufdränge.
Schliesslich war der Grosse Rat auch nicht verpflichtet, Fahrverbote nur gerade für einzelne, besonders schutzwürdig erscheinende Flussabschnitte anzuordnen, sondern er durfte aus den von ihm geltend gemachten vollzugstechnischen Gründen die betreffenden Gewässer jeweils gesamthaft einem durchgehenden Fahrverbot unterwerfen. Es wäre jedenfalls Sache der Beschwerdeführer gewesen, jene längeren Flussabschnitte, für welche sich eine Freigabe für die Schiffahrt bzw. den Kanusport ihrer Meinung nach rechtfertigen würde, konkret zu bezeichnen; sie begnügen sich indessen mit allgemeinen Einwendungen, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Bedenken bezüglich der Verhältnismässigkeit der fraglichen Verbote könnten allenfalls dann bestehen, wenn damit die Ausübung des Wildwassersportes im Kanton Bern überhaupt oder weitgehend verunmöglicht würde. Solches wird jedoch von den Beschwerdeführern nicht behauptet; jedenfalls tun sie nicht dar, dass es im Kanton Bern keine oder zu wenig andere geeignete und der Schiffahrt offenstehende Flüsse gebe, auf denen der Kanusport sinnvoll ausgeübt werden könne. Die Beschwerde ist daher, soweit sie sich gegen Art. 2 SD bzw. das darin enthaltene Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Schüss, Ilfis und Sorne richtet, abzuweisen.
6. Nach Art. 3 Abs. 1 SD ist die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern, mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Seen und Flusstrecken, vom 1. November bis zum 31. März untersagt (Winterfahrverbot).
a) Soweit die Beschwerdeführer hierin eine unzulässige generelle, mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit unvereinbare Beschränkung erblicken, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 2 SD für die grösseren Seen und Flüsse, d.h. für den weitaus grössten Teil der schiffbaren Wasserfläche, keine Geltung hat (vgl. oben E. 4b). Es fallen damit nur jene kleineren Seen und Fliessgewässer unter das Verbot, welche sich für einen eigentlichen Schiffsverkehr ohnehin nur bedingt eignen.
b) Dieses für einen Teil der Gewässer statuierte Winterfahrverbot wird vom Regierungsrat mit dem Schutz der Fische begründet. Jede Störung in der kalten, nahrungsarmen Jahreszeit bedeute für diese Tiere zusätzlichen Energieaufwand und Stress. Dazu komme die bereits erwähnte Gefährdung der Laichplätze sowie des Laichvorganges, welche umso grösser sei, als praktisch alle Fliessgewässer im Winter sehr wenig Wasser führten; zudem wiesen viele Gewässer jeweils zahlreiche Restwasserstrecken von Kraftwerken auf, was zu einer entsprechenden Aufeinanderfolge untiefer Strecken führe, auf denen eine sinnvolle Regelung der Schiffahrt kaum praktikabel oder unmöglich sei. Zur Begrenzung des Verwaltungsaufwandes habe der Gesetzgeber statt differenzierender örtlicher und zeitlicher Beschränkungen eine einheitliche Regelung gewählt.
c) Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass sicher nicht alle bernischen Flüsse auf ihrer ganzen Länge als Laichgebiete gefährdeter Fischarten dienten und im übrigen das allenfalls kritische Laichverhalten nur während einer kurzen Zeit, keineswegs aber während der ganzen Verbotsperiode von fünf Monaten, stattfinde. Eine effektive Gefährdung oder Schädigung des Fischbestandes durch die motorlose Schiffahrt sei nicht nachgewiesen. Jedenfalls verursachten die Flutwellen bei Wasserstandsschwankungen, insbesondere bei Flüssen mit Kraftwerken, bedeutend mehr Turbulenzen als leichte Kanus mit 10 cm Tiefgang. Von einer Existenzgefährdung der Fische könne nicht glaubwürdig gesprochen werden, solange diese von den Fischern dezimiert werden dürften.
d) Diese Argumente der Beschwerdeführer schlagen nicht durch. Dass das Befahren von kleineren Flüssen in der Winterperiode fischereibiologisch grundsätzlich unerwünscht ist, kann nicht in Abrede gestellt werden; das angefochtene Winterfahrverbot liegt insoweit im öffentlichen Interesse und hält sich damit in dem vom Bundesrecht in Art. 3 Abs. 2 BSG gezogenen Rahmen für kantonalrechtliche Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit.
Eine differenziertere Ausgestaltung dieses Verbotes wäre unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV allenfalls dann zu verlangen, wenn weiten Kreisen der Bevölkerung daran gelegen wäre, die betreffenden Gewässer ganzjährig, d.h. auch in der Winterperiode, befahren zu können. Nach den Darlegungen in der Beschwerdeschrift sind jedoch nur eine geringe Zahl von Kanufahrern - "vor allem ein paar Dutzend Wettkämpfer" - daran interessiert, bereits im Winterhalbjahr ungeachtet der Kälte für die im Februar und März stattfindenden Wildwasserwettkämpfe auf geeigneten Flüssen trainieren zu können. Bei dieser Sachlage lässt sich das vom Grossen Rat beschlossene generelle Winterfahrverbot nicht beanstanden. Von einer gegen Art. 4 BV verstossenden Diskriminierung der Kanufahrer kann nicht gesprochen werden. Ausgewiesenen Sonderbedürfnissen von Wettkämpfern kann die Behörde im Rahmen der Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 1 des Schiffahrtsdekretes Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
7. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Bundesrechtmässigkeit des nach Art. 3 Abs. 3 SD für die gleiche Gewässergruppe ausserhalb der Winterperiode, d.h. vom 1. April bis 31. Oktober, von 22.00 bis 8.00 Uhr geltenden "Nachtfahrverbotes".
a) Diese Bestimmung wurde im Vortrag der Polizeidirektion nicht weiter begründet und allein mit dem Hinweis kommentiert, gegen das "Nachtfahrverbot" (sowie das Winterfahrverbot) werde lediglich seitens der Kanuten opponiert. In der grossrätlichen Kommission und in der Plenarsitzung des Grossen Rates wurde das "Nachtfahrverbot" diskussionslos angenommen.
Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass das Nachtfahrverbot mit den bisher angeführten fischereibiologischen Argumenten "nur zum Teil" begründbar sei. Die getroffene Regelung wolle die regelmässig auftretenden Konflikte zwischen Fischern und Kanuten in dem Sinne lösen, dass die Morgen- und Abendstunden den Fischern, die Tagesstunden dagegen eher den Kanuten gehören sollten. Dies entspreche einem von der grossen Mehrheit der Kanuten und Fischer bisher freiwillig praktizierten "Gentlemen's Agreement".
b) Die Beschwerdeführer erheben wiederum zunächst den Einwand, in diesem Nachtfahrverbot liege eine unzulässige generelle Beschränkung der Schiffahrt. Das Verbot diene einzig den Interessen der Sportfischer, welche sich durch die Schiffahrt gestört fühlten und eine Minderung ihres Ertrages befürchteten. Dieses Problem sei jedoch nicht von den örtlichen oder spezifisch bernischen Verhältnissen abhängig und falle daher in den vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich. Gemäss Art. 25 Abs. 2 BSG sei der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer zuständig. Er habe diesen Regelungsauftrag im Rahmen der Binnenschiffahrtsverordnung erfüllt, unter anderem auch durch Vorschriften über die Schiffahrt bei Nacht (Art. 18 ff. BSV). Für ergänzende kantonale Vorschriften über das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt sowie über die nächtliche Schiffahrt lasse das Bundesrecht keinen Raum. Für eine Bevorzugung der Sportfischerei bestehe keinerlei öffentliches Interesse. Kanusportler müssten die Möglichkeit haben, am Morgen vor einem Wettkampf oder generell am frühen Morgen vor Beginn ihrer beruflichen Tätigkeit zu trainieren.
c) Bei genauerer Betrachtung wirkt sich das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte Fahrverbot im wesentlichen nicht als Nachtfahrverbot aus, dürfte doch aus praktischen Gründen ein Befahren der fraglichen Gewässer nach dem Eindunkeln ohnehin nicht möglich sein. Die eigentliche Wirkung des Fahrverbotes besteht vielmehr darin, dass es das Kanufahren in den Morgenstunden nach dem Hellwerden bzw. dem Sonnenaufgang bis um 8.00 Uhr untersagt; es handelt sich damit der Sache nach vorwiegend um ein Morgenfahrverbot bis um 8.00 Uhr. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, sollen dadurch den Fischern vor allem die Morgenstunden für die ungestörte Ausübung ihres Sportes reserviert werden.
aa) Wie bereits dargelegt (E. 4b und c), erlaubt das Binnenschiffahrtsgesetz den Kantonen, neben besonderen örtlichen Vorschriften gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG auch weiterreichende Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit zu erlassen, soweit diese gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sind. Das Fahrverbot von 22.00 Uhr bis 8.00 Uhr erweist sich somit nicht bereits wegen seines generellen Charakters als bundesrechtswidrig; ebensowenig lässt sich sagen, dass durch das Verbot der Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit ausgehöhlt werde.
bb) Es stellt sich indessen die Frage, ob bei der im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Fischer an der ungestörten Ausübung ihres Sports überhaupt Berücksichtigung finden darf oder ob davon auszugehen ist, dass die Bundesgesetzgebung das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt abschliessend regelt und Nutzungsaufteilungen zwischen Schiffahrt und Fischerei nur dort zulassen will, wo die Schiffahrt besonders intensiv betrieben wird und damit als gesteigerter Gemeingebrauch erscheint (so ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 86).
Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der kantonale Gesetzgeber bei Massnahmen der Gewässerhoheit gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG dem Interesse an einer ungestörten Ausübung der Fischerei Rechnung tragen darf, so ist die vorliegend zu beurteilende Regelung jedenfalls nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
cc) Neben den Interessen des Naturschutzes ist in die im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmende Interessenabwägung im Hinblick auf den Erholungs- und Ertüchtigungswert der verschiedenen Wassersportarten auch das öffentliche Interesse an einer möglichst ungehinderten Ausübung solcher Sportarten einzubeziehen.
Das zu beurteilende Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr trifft die Kanuten bei der Ausübung ihres Sports zusätzlich zu den bereits behandelten Beschränkungen (absolutes Fahrverbot für bestimmte Gewässer gemäss Art. 2 SD, Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 SD). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Kanuten, obwohl die Beschränkung sich gemäss den Angaben des Regierungsrats nur auf 20% der gesamten Gewässerfläche des Kantons bezieht, durch diese zusätzliche Beschränkung besonders betroffen sind, weil sie für die Ausübung ihres Sports vorwiegend auf schnellfliessende, naturnahe Gewässer angewiesen sind. Das vom Grossen Rat des Kantons Bern für sämtliche kleineren Gewässer - und damit für alle sich für den Kanusport eignenden Wildflüsse - erlassene generelle Fahrverbot für einen Teil der nutzbaren Tagesstunden schiesst über das Ziel hinaus, indem es auch alle jene zahlreichen Gewässerabschnitte dem Kanusport temporär entzieht, wo Störungen der Fischerei gar nicht zu erwarten sind oder aber von den Beteiligten aufgrund der Umstände in Kauf genommen werden müssen. Das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte globale Nacht- bzw. Morgenfahrverbot ist durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und schränkt die Ausübung des Kanusportes in unverhältnismässiger Weise ein; es verstösst gegen die Schranken von Art. 3 Abs. 2 BSG und verletzt damit Art. 2 ÜbBest. BV. | de | Art. 2 ÜbBest. BV; Vereinbarkeit kantonalrechtlicher Beschränkungen der Schiffahrt mit dem Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt (BSG). 1. Zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses, welcher Schiffahrtsfahrverbote für einen Teil der im Kanton gelegenen Gewässer statuiert (E. 1b). Legitimation von Kanuvereinen zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1c, bb).
2. Bundesrechtlicher Rahmen für die Anordnung von in die Kompetenz der Kantone fallenden Beschränkungen des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauchs an Gewässern (E. 2 und 3).
3. Bundesrechtsmässigkeit eines generellen kantonalrechtlichen Fahrverbots für vier bestimmte Fliessgewässer (E. 4 und 5) sowie eines für einen Teil der kantonalen Gewässer geltenden Winterfahrverbotes (E. 6).
4. Bundesrechtswidrigkeit eines Fahrverbotes von 22.00 bis 8.00 Uhr im Sommer auf den bereits dem Winterfahrverbot unterliegenden Gewässern (E. 7). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD), welches unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote" in Art. 2 namentlich folgende Regelung enthält:
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt gesperrt."
Nach dem Anhang zum Schiffahrtsdekret unterstehen dem in Art. 2 SD statuierten vollständigen Fahrverbot zahlreiche kleinere Seen und Weiher sowie die vier folgenden Fliessgewässer: Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss.
Unter dem Randtitel "Zeitliche Fahrverbote" wird sodann in Art. 3 SD bestimmt:
"1) Die Schiffahrt ist auf allen öffentlichen Gewässern vom 1. November bis zum 31. März untersagt.
2) Von dieser Regelung ausgenommen sind der Brienzer-, der Thuner-, der Bieler- und der Wohlensee, der bernische Teil des Neuenburgersees, die Stauseen von Niederried, Aarberg und Hagneck sowie die Aare ab Meiringen, der Zihlkanal, die alte Zihl und der Unterlauf der Schüss.
3) Ausser für die in Absatz 2 erwähnten Gewässer gilt vom 1. April bis 31. Oktober ein Nachtfahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr."
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen, namentlich für Unterhaltsarbeiten an Ufern von Gewässern sowie im Rahmen von nautischen Veranstaltungen, Ausnahmen von den Fahrverboten bewilligen, soweit kein überwiegendes öffentliches Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter entgegenstehen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Der Schweizerische Kanuverband, der Kanu Klub Bern, der Paddel Club Bern, der Kanu Klub Thun, der Kanu Club Biel-Magglingen, der Kanu Club Spiez, der Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti führen mit gemeinsamer Eingabe vom 13. März 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und Art. 4 BV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt Art. 3 Abs. 3 SD auf und weist die Beschwerde im übrigen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die vorliegende Beschwerde wurde am 13. März 1992, d.h. innert 30 Tagen seit der massgebenden Publikation des angefochtenen Erlasses im Amtsblatt des Kantons Bern vom 15. Februar 1992, der Post übergeben und ist damit rechtzeitig (Art. 89 Abs. 1 OG). Die Veröffentlichung erst nach dem im Dekret festgelegten Inkraftsetzungstermin (1. Januar 1992) ändert daran nichts.
b) Erlasse des Grossen Rates unterliegen keinem kantonalen Rechtsmittel (Art. 76 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege); das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) ist erfüllt.
Es steht neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2 OG). Ausser Betracht fällt, da es sich um die Anfechtung eines Erlasses handelt, zunächst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG. Ausgeschlossen ist aber auch die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 72 ff., namentlich Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG, da für Verletzungen von Art. 2 ÜbBest. BV die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ausdrücklich vorbehalten bleibt (Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG) und eine Anfechtung beim Bundesrat nach der Rechtsprechung generell entfällt, wenn in erster Linie die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt wird (BGE 112 Ia 360 E. 4a, cc mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 1992 i.S. S., E. 3; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. f.). Ebenfalls unzulässig ist ferner die Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gemäss Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201, Binnenschiffahrtsgesetz, BSG). Dieses Rechtsmittel dient, subsidiär zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, lediglich der Anfechtung von Verfügungen, die ihre Grundlage in Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Binnenschiffahrt haben. Hier geht es jedoch um einen gestützt auf die kantonale Gewässer- bzw. Gebietshoheit ergangenen rechtssetzenden Erlass, gegen den nach dem Gesagten einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 114 Ia 223 E. 1b, 456 E. 1d, aa, je mit Hinweisen).
aa) Diese Voraussetzung erscheint hinsichtlich der Beschwerdeführer Jürg Pfister und Ueli Matti, welche beide im Kanton Bern wohnhaft und gemäss eigener (allerdings nur in bezug auf den Beschwerdeführer Matti dokumentarisch belegter) Angabe aktive Kanusportler sind, als erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 114 Ia 456 E. 1d, bb; BGE 112 Ia 182 E. 1b, je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden sieben Sportverbände sind alle als Vereine gemäss Art. 60 ff. ZGB organisiert; sie bezwecken gemäss ihren Statuten die Förderung des Kanusportes sowie unter anderem die Vertretung der diesbezüglichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber den Behörden. Darunter fallen auch Anliegen der hier in Frage stehenden Art. Bei den im Kanton Bern domizilierten sechs Vereinen (Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka) kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeweils auch die meisten Mitglieder durch die angeordneten Beschränkungen des Gemeingebrauches betroffen sind. Etwas weniger eindeutig verhält es sich in bezug auf den Schweizerischen Kanuverband, dem sowohl Einzelmitglieder als auch vereinsmässig organisierte Sektionen angehören; es darf aber davon ausgegangen werden, dass auch dieser Verein - direkt oder über die ihm angehörenden Sektionen - eine grosse Anzahl von Kanusportlern vertritt, welche durch die vom Kanton Bern angeordneten Beschränkungen der Flussschiffahrt unmittelbar oder virtuell betroffen sind.
d) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss in der Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass verletzt worden sind (BGE 118 Ia 67 E. 1a; BGE 117 Ia 414 f. E. 1c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrem Hauptantrag die vollumfängliche Aufhebung von Art. 2 des angefochtenen Schiffahrtsdekretes, welcher in Verbindung mit dem Anhang für eine grössere Zahl einzeln bezeichneter Gewässer ein generelles Fahrverbot statuiert, und darüber hinaus die Aufhebung der nach Art. 3 Abs. 1 und 3 SD für einen Teil der übrigen Gewässer geltenden temporären Fahrverbote. Sie begründen aber die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Anordnungen zum Teil nur soweit, als es um das darin mitenthaltene Verbot von Kanufahrten geht, ohne darzutun, dass und wieso auch das Verbot andrer Formen der Schiffahrt unzulässig sein soll. Ihre auf eine vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verbote lautenden Anträge entbehren insofern der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Begründung. Zudem fehlt es zumindest den beschwerdeführenden Kanuverbänden für derartige weitergehende Anträge an der erforderlichen Legitimation.
2. a) Die Gesetzgebung über die Schiffahrt ist gemäss Art. 24ter BV Bundessache. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt ist die Schiffahrt auf öffentlichen Gewässern "im Rahmen dieses Gesetzes" frei (Grundsatz der Freiheit der Schiffahrt). Die Gewässerhoheit steht jedoch, unter Vorbehalt des Bundesrechtes, den Kantonen zu (Art. 3 Abs. 1 BSG). Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch bedürfen dementsprechend der Bewilligung des betreffenden Kantons (Art. 2 Abs. 2 BSG).
Art. 3 Abs. 2 BSG bestimmt sodann:
"Soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, können die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen."
Art. 25 Abs. 3 BSG enthält ausserdem folgende Ermächtigung für die Kantone:
"Die Kantone können besondere örtliche Vorschriften erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten."
b) Unter den bundesrechtlichen Begriff der Schiffahrt fällt auch die Benutzung von Wasserfahrzeugen zu Sport- und Vergnügungszwecken (Botschaft vom 1. Mai 1974 zum Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt, BBl 1974 I 1553), mithin ebenfalls das Befahren von Wildflüssen mit Kanus, Gummibooten und dergleichen (ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 74, 141; vgl. auch die weite Umschreibung des Schiffsbegriffes in Art. 2 lit. a der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern [SR 747.201.1, Binnenschiffahrtsverordnung, BSV] sowie ferner das nicht publizierte Bundesgerichtsurteil i.S. F. vom 4. April 1979, E. 2 und 3 betreffend Verkehrsbeschränkungen für Windsurfer).
3. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die in Art. 3 Abs. 2 BSG statuierten bundesrechtlichen Voraussetzungen seien für die von ihnen angefochtenen Schiffahrtsbeschränkungen nicht erfüllt; das kantonale Schiffahrtsdekret verstosse insoweit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Zudem würden die Kanufahrer in Verletzung von Art. 4 BV gegenüber andern Benutzergruppen willkürlich schlechtergestellt.
b) Die Frage der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt sich hier nicht in der üblichen Weise, dass kantonales Recht eine Materie regelt, die in die ausschliessliche Rechtssetzungskompetenz des Bundes fällt oder durch Bundesrecht abschliessend normiert ist (vgl. etwa BGE 117 Ia 34 E. 7c; BGE 116 Ia 272 E. 4a; BGE 115 Ia 272 E. 12a). Art. 3 Abs. 2 BSG setzt im Gegenteil eine umfassende kantonale Regelungskompetenz für die Ordnung des Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern voraus; er will den Kantonen im Interesse der Schiffahrt in dieser Hinsicht lediglich insoweit eine Schranke auferlegen, als Beschränkungen der Schiffahrt nach Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein müssen. Erlässt ein Kanton über die Benutzung seiner Gewässer rechtssatzmässige Vorschriften, welche diesen bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, so verstösst er damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes (so auch BGE 108 Ia 63 E. 4b, aa).
c) Ob beanstandete kantonale Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 116 Ia 272 E. 4a, 279 E. 2b, je mit Hinweisen).
Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (vgl. BGE 118 Ia 181 E. 3a betreffend Handels- und Gewerbefreiheit sowie BGE 117 Ia 431 E. 4a und 437 E. 3c betreffend die Eigentumsgarantie, je mit Hinweisen). Diese für die Überprüfung von Grundrechtsverletzungen allgemein geltende Kognitionsregel muss auch im Bereich von Art. 2 ÜbBest. BV gelten, wenn die Bundesrechtmässigkeit eines kantonalen Hoheitsaktes wie hier davon abhängt, ob dieser durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Anders als bei Grundrechtseingriffen, z.B. bei Eigentumsbeschränkungen, geht es hier indessen nicht um eine Abwägung zwischen öffentlichen Interessen und gegenläufigen privaten Interessen, sondern ausschliesslich um eine solche zwischen berührten (komplexen) öffentlichen Interessen: Es ist zwischen dem durch Art. 2 Abs. 1 BSG bundesrechtlich geschützten Bedürfnis an einer möglichst uneingeschränkten Zulassung des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern einerseits und den gegenläufigen Interessen des Naturschutzes und allfällig kollidierenden anderen Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung andererseits, die ein Eingreifen des kantonalen Gesetzgebers in die Schiffahrtsfreiheit gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG ermöglichen, ein sachgerechter Ausgleich zu treffen. Bei der Gewichtung solcher Bedürfnisse steht dem zuständigen Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zu.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 BSG seien den Kantonen "generelle Schiffahrtsverbote" verwehrt; zulässig und mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit vereinbar seien lediglich örtlich begrenzte Beschränkungen aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse.
a) Mit den Beschwerdeführern ist davon auszugehen, dass die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern nicht beliebig einschränken dürfen, sondern bei der Ordnung des Gemeingebrauches dem dem Binnenschiffahrtsgesetz zugrunde liegenden Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit Rechnung zu tragen haben. Normale Beeinträchtigungen, welche die Schiffahrt auch auf einem an sich geeigneten Gewässer üblicherweise mit sich bringt, vermögen ein Verbot für sich allein nicht zu rechtfertigen (vgl. ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 83). Der Kanton muss sich für Einschränkungen der Schiffahrt gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG jeweils auf besondere, in der Regel mit Art und Zweckbestimmung der Gewässer zusammenhängende Gründe stützen können.
b) Die angefochtenen Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Bern erlassenen Schiffahrtsdekretes enthalten keine generellen, für alle Gewässer des Kantons geltenden Schiffahrtsbeschränkungen. Das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot betrifft nur eine Reihe einzeln bezeichneter kleinerer Seen und Weiher sowie vier bestimmte Flüsse. Auch die in Art. 3 Abs. 1 und 3 SD enthaltenen zeitlichen Fahrverbote (Winterfahrverbot und Fahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr) gelten, worauf noch zurückzukommen sein wird, nur für einen beschränkten Teil der öffentlichen Gewässer. Die für die Ausübung der Schiffahrt in erster Linie geeigneten Seen (Thunersee, Brienzersee, Bielersee, bernischer Teil des Neuenburgersees, Wohlensee und andere) sowie die Aare ab Meiringen und weitere Fluss- und Kanalstrecken - nach Angaben des Regierungsrates rund 80% der gesamten Wasserfläche des Kantons - stehen für die Schiffahrt uneingeschränkt offen. Von einer Aushöhlung des Grundsatzes der Schiffahrtsfreiheit kann nicht gesprochen werden.
c) Dass die Kantone Beschränkungen der Schiffahrt überhaupt nur ganz kleinräumig, d.h. nicht für ganze Gewässer oder Gewässerkategorien, sondern jeweils nur für spezifische örtliche Verhältnisse anordnen dürfen, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, lässt sich Art. 3 Abs. 2 BSG nicht entnehmen. Eine derartige räumliche Begrenzung der kantonalen Regelungskompetenz besteht nur im Bereich der Schiffahrtspolizei: Die Zuständigkeit für Verkehrsregeln (d.h. für Vorschriften über Fahrt und Stilliegen der Schiffe, Signalisierung, Zeichen, Lichter usw.) liegt grundsätzlich beim Bundesrat, doch können die Kantone gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG "besondere örtliche Vorschriften" erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Für kantonale Anordnungen, welche nicht bloss in diesem Sinne den an sich zugelassenen Schiffsverkehr regeln wollen, sondern gestützt auf die Gewässerhoheit die Schiffahrt als solche zugunsten anderer Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung oder zum Schutze sonstiger öffentlicher Interessen verbieten oder einschränken, gilt die erwähnte lokale Begrenzung der Normierungskompetenz nicht. Eine scharfe Abgrenzung zwischen den beiden Arten kantonaler Vorschriften wird allerdings nicht immer möglich sein.
5. Dass Art. 2 SD kein generelles, den Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit geradezu aushöhlendes und insofern allenfalls zum vornherein bundesrechtswidriges Fahrverbot statuiert, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 4b und c). Zu prüfen bleibt, ob das in Art. 2 SD für eine Anzahl bestimmter Gewässer festgelegte vollständige Fahrverbot, soweit es sich auf die vier Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss bezieht, mit Art. 3 Abs. 2 BSG vereinbar ist.
a) Die Beschwerdeführer stellen die sachliche Berechtigung des vollständigen Fahrverbotes gemäss Art. 2 SD letztlich nur für diese vier Flüsse in Frage. Jedenfalls tun sie, von der bereits behandelten Rüge der Unzulässigkeit "genereller Schiffahrtsverbote" abgesehen, nicht dar, dass und wieso das in Art. 2 SD festgelegte vollständige Fahrverbot auch hinsichtlich aller übrigen darunter fallenden Gewässer (d.h. in bezug auf die im Anhang mitaufgezählten zahlreichen kleinen Seen und Weiher) sachlich unberechtigt sein soll. Für eine weitergehende Anfechtung von Art. 2 SD fehlt es insofern an der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Beschwerdebegründung.
b) Im Vortrag der Polizeidirektion an den Regierungsrat vom 5. Juni 1991 betreffend den Erlass des Schiffahrtsdekretes, welcher in der Folge auch Grundlage der grossrätlichen Beratung bildete, wurde die Auswahl der unter das vollständige Fahrverbot von Art. 2 SD fallenden Gewässer nicht näher begründet; die Ausführungen zu dieser Regelung erschöpften sich im Hinweis, die Liste der zu erfassenden Gewässer sei von einer Arbeitsgruppe erarbeitet worden, welche Vertreter aller berührten Interessengruppen umfasst und in dieser Frage einen Konsens gefunden habe (vgl. auch die entsprechenden Voten in der Plenarberatung des Grossen Rates, Verhandlungsprotokoll vom 17. Dezember 1991, S. 1512 ff., sowie in der grossrätlichen Kommission, Sitzungsprotokoll vom 8. Oktober 1991, S. 2). Der Charakter eines Kompromisses haftet insbesondere der Miterfassung der hier in Frage stehenden vier Fliessgewässer an (Kommissionsprotokoll S. 5/6, insbesondere Votum Salzmann).
c) In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertigt der Regierungsrat das angefochtene vollständige Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss wie folgt: Diese vier gesperrten Gewässer seien vor allem durch ein sehr unregelmässiges Flussbett (sehr breite Passagen mit flachem Bett, unterbrochen durch enge Schluchten) und entsprechend stark unterschiedliche Wassertiefen gekennzeichnet. Dazu kämen die saisonalen Schwankungen der Wasserführung. Insbesondere im Winter könne an den meisten Stellen dieser Gewässer nur eine Wassertiefe von 10-50 cm festgestellt werden. Gerade die raschfliessenden, verhältnismässig flachen Fluss- und Bachpartien dienten als Laichplätze der Bach- und der Seeforellen, welche als Fischarten potentiell bis stark gefährdet seien. Beim Überfahren dieser erhobenen Standorte des Flussbettes könnten das Kanu oder das Paddel den Untergrund berühren, was im Winter mit schweren Konsequenzen für die Tiere und die Laichplätze verbunden wäre. Das gelte namentlich für die Flüsse Schwarzwasser und Schüss.
Dazu komme, dass sich diese beiden Gewässer zu Biotopen für Vögel und Pflanzen entwickelt hätten, welche in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Wildwassersportarten massiv beeinträchtigt werden könnten. Konsequenterweise müssten hier nicht nur Beschränkungen der Schiffahrt angeordnet, sondern auch uferseitige Massnahmen getroffen werden. Das Schwarzwassergebiet figuriere sowohl im Bundesinventar der Landschaften von nationaler Bedeutung (BLN) wie auch im Bundesinventar der Auen von nationaler Bedeutung und sei zudem als kantonales Naturschutzgebiet mit weitgehenden Schutzbestimmungen für Pflanzen und Tiere ausgeschieden. Anders als die meisten bernischen Gewässer mit ausgeprägter Wildflusslandschaft sei das Schwarzwasser noch über weite Strecken unverbaut. Es fänden sich dort drei - auf der roten Liste stehende - seltene und gefährdete Vogelarten (Flussuferläufer, Flussregenpfeifer, Gänsesäger), welche auf Störungen aus dem Erholungsbetrieb ausgesprochen empfindlich seien. Am Schüss seien Massnahmen des Uferschutzes vorläufig nicht erforderlich, da natürliche Hindernisse (z.B. urwaldartige Uferbestockungen) sowie topographische und sonstige Umstände praktisch keine negative Einwirkung durch Menschen erlaubten. Das Risiko einer Beeinträchtigung nicht nur der Fisch- und Pflanzenwelt, sondern von hier ebenfalls vorkommenden seltenen empfindlichen Vogelarten bestehe gleichwohl. Schliesslich sei vorgesehen, den Flussabschnitt (des Schüss) Sonceboz - La Heutte ins BLN-Inventar aufzunehmen. Die Sorne finde sich, für den grössten Teil ihres Laufes auf jurassischem Gebiet, bereits in diesem Inventar.
Allen vier Gewässern sei gemeinsam, dass sie mehrere Abschnitte aufwiesen, die aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt unbedingt gesperrt werden müssten. Im Interesse eines einfachen und wirksamen Vollzuges sowie zur Vermeidung des Signalisierungsaufwandes und der Kontrollschwierigkeiten, welche mit bloss abschnittsweisen Beschränkungen verbunden wären, sei für diese vier Flüsse ein vollständiges Fahrverbot angeordnet worden.
d) Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation des Regierungsrates entgegen, die motorlose Schiffahrt verursache weder einen nachweisbaren Wellenschlag noch irgendwelche Gewässerverschmutzung. Kanus und Kajaks könnten wegen ihres leichten Gewichts und ihres geringen Tiefganges keine Gefährdung der Laichplätze und des Fischbestandes bewirken. Die diesbezüglichen Befürchtungen des Regierungsrates seien völlig unbelegt. Zudem seien die erwähnten Fischarten gar nicht vom Aussterben bedroht, und ihre allfällige Gefährdung würde sich allein auf die Winterperiode beschränken. Ebensowenig könne von einer Gefährdung der Vogelwelt gesprochen werden. Weder sei die Existenz bedrohter seltener Vogelarten noch die Gefahr ihrer Beeinträchtigung durch die motorlose Schiffahrt gutachtlich nachgewiesen. Aus einer von den Beschwerdeführern eingereichten Untersuchung über das Verhalten von Wasseramseln gehe vielmehr hervor, dass sogar bei intensivsten Kanufahrten auch bei sehr empfindlichen Vogelarten eine wesentliche Störung nicht zu befürchten sei.
e) Dass Wildflusslandschaften als Lebensraum für Tiere und Pflanzen eine besondere Bedeutung haben, steht ausser Frage und wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt. Uneinig sind die Beteiligten einzig in der Beurteilung und Gewichtung der Risiken, welche die Freigabe der betreffenden vier Flüsse für den Kanusport zur Folge haben könnte.
Wären nur einzelne wenige Wettkampfsportler am Befahren dieser Flüsse interessiert, so wären die möglichen negativen Auswirkungen auf Fische und Vögel entsprechend gering, und es bestünde zum Erlass von Verboten kaum Anlass. Der bernische Gesetzgeber durfte jedoch bei seiner Beurteilung zulässigerweise davon ausgehen, dass die Wildwassersportarten heute bereits eine erhebliche Verbreitung erfahren haben und die hier in Frage stehenden, für solche Sportarten offenbar besonders attraktiven Flüsse bei einer allfälligen Freigabe bald einmal relativ stark in Anspruch genommen werden könnten, sei es durch Kanus oder durch andere Wasserfahrzeuge. Der (unbelegte) Hinweis der Beschwerdeführer auf die stabil gebliebenen Mitgliederzahlen der Kanuverbände vermag diese vertretbare Annahme des Gesetzgebers nicht schlüssig zu entkräften. Wird aber davon ausgegangen, dass ein Befahren mit Wildwasserbooten nicht bloss sporadisch, sondern regelmässig und zu gewissen Zeiten sogar gehäuft stattfinden würde, so kann die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser naturnahen Lebensräume und der dortigen Tier- und Pflanzenwelt nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Das leuchtet namentlich ein, soweit es um den Schutz gewisser seltener, an diesen Gewässern zum Teil noch vorkommender Vogelarten geht; die von den Beschwerdeführern eingereichte Untersuchung über das Verhalten der (nicht in der roten Liste figurierenden) Wasseramsel vermag diese naheliegende Beurteilung nicht schlüssig zu widerlegen. Kanufahrer können, wie der Regierungsrat mit Recht hervorhebt, zum Teil sehr weit in unberührte und von aussen unzugängliche Gebiete eindringen und damit um so empfindlichere Störungen verursachen. Auch die befürchteten möglichen Schädigungen des Fischbestandes lassen sich, zumindest was die Winterperiode anbelangt, nicht von der Hand weisen.
Es liegt in der Natur der Sache, dass das tatsächliche Ausmass solcher Risiken nicht im voraus sicher feststellbar ist; anderseits darf auch nicht verlangt werden, dass mögliche Risiken, solange sie nicht gutachtlich erhärtet und in ihrer Tragweite genau bestimmt sind, ignoriert werden und allfällige Verbote erst nach eingetretener nachgewiesener Schädigung der Natur Platz greifen dürfen. Dem Gesetzgeber steht in solchen Fällen bei der Abwägung der berührten Interessen und Bedürfnisse sowie der damit zusammenhängenden Risiken ein Spielraum offen. Wenn der bernische Grosse Rat die erwähnten vier Flüsse aus Gründen des Naturschutzes von jeglichem Schiffsverkehr freihalten wollte, handelte er damit grundsätzlich im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird das naturschützerische Interesse vor allem hinsichtlich der Flüsse Schwarzwasser und Schüss einlässlich dargelegt, während eine nähere Erläuterung der Verhältnisse bei den Flüssen Ilfis und Sorne fehlt. Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die angestellten Überlegungen im Grundsatz für alle vier Flüsse Geltung beanspruchen; seitens der Beschwerdeführer wird jedenfalls nicht dargetan, dass sich für die Flüsse Ilfis und Sorne nach dem vom Gesetzgeber gewählten Massstab eine andere Beurteilung aufdränge.
Schliesslich war der Grosse Rat auch nicht verpflichtet, Fahrverbote nur gerade für einzelne, besonders schutzwürdig erscheinende Flussabschnitte anzuordnen, sondern er durfte aus den von ihm geltend gemachten vollzugstechnischen Gründen die betreffenden Gewässer jeweils gesamthaft einem durchgehenden Fahrverbot unterwerfen. Es wäre jedenfalls Sache der Beschwerdeführer gewesen, jene längeren Flussabschnitte, für welche sich eine Freigabe für die Schiffahrt bzw. den Kanusport ihrer Meinung nach rechtfertigen würde, konkret zu bezeichnen; sie begnügen sich indessen mit allgemeinen Einwendungen, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Bedenken bezüglich der Verhältnismässigkeit der fraglichen Verbote könnten allenfalls dann bestehen, wenn damit die Ausübung des Wildwassersportes im Kanton Bern überhaupt oder weitgehend verunmöglicht würde. Solches wird jedoch von den Beschwerdeführern nicht behauptet; jedenfalls tun sie nicht dar, dass es im Kanton Bern keine oder zu wenig andere geeignete und der Schiffahrt offenstehende Flüsse gebe, auf denen der Kanusport sinnvoll ausgeübt werden könne. Die Beschwerde ist daher, soweit sie sich gegen Art. 2 SD bzw. das darin enthaltene Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Schüss, Ilfis und Sorne richtet, abzuweisen.
6. Nach Art. 3 Abs. 1 SD ist die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern, mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Seen und Flusstrecken, vom 1. November bis zum 31. März untersagt (Winterfahrverbot).
a) Soweit die Beschwerdeführer hierin eine unzulässige generelle, mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit unvereinbare Beschränkung erblicken, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 2 SD für die grösseren Seen und Flüsse, d.h. für den weitaus grössten Teil der schiffbaren Wasserfläche, keine Geltung hat (vgl. oben E. 4b). Es fallen damit nur jene kleineren Seen und Fliessgewässer unter das Verbot, welche sich für einen eigentlichen Schiffsverkehr ohnehin nur bedingt eignen.
b) Dieses für einen Teil der Gewässer statuierte Winterfahrverbot wird vom Regierungsrat mit dem Schutz der Fische begründet. Jede Störung in der kalten, nahrungsarmen Jahreszeit bedeute für diese Tiere zusätzlichen Energieaufwand und Stress. Dazu komme die bereits erwähnte Gefährdung der Laichplätze sowie des Laichvorganges, welche umso grösser sei, als praktisch alle Fliessgewässer im Winter sehr wenig Wasser führten; zudem wiesen viele Gewässer jeweils zahlreiche Restwasserstrecken von Kraftwerken auf, was zu einer entsprechenden Aufeinanderfolge untiefer Strecken führe, auf denen eine sinnvolle Regelung der Schiffahrt kaum praktikabel oder unmöglich sei. Zur Begrenzung des Verwaltungsaufwandes habe der Gesetzgeber statt differenzierender örtlicher und zeitlicher Beschränkungen eine einheitliche Regelung gewählt.
c) Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass sicher nicht alle bernischen Flüsse auf ihrer ganzen Länge als Laichgebiete gefährdeter Fischarten dienten und im übrigen das allenfalls kritische Laichverhalten nur während einer kurzen Zeit, keineswegs aber während der ganzen Verbotsperiode von fünf Monaten, stattfinde. Eine effektive Gefährdung oder Schädigung des Fischbestandes durch die motorlose Schiffahrt sei nicht nachgewiesen. Jedenfalls verursachten die Flutwellen bei Wasserstandsschwankungen, insbesondere bei Flüssen mit Kraftwerken, bedeutend mehr Turbulenzen als leichte Kanus mit 10 cm Tiefgang. Von einer Existenzgefährdung der Fische könne nicht glaubwürdig gesprochen werden, solange diese von den Fischern dezimiert werden dürften.
d) Diese Argumente der Beschwerdeführer schlagen nicht durch. Dass das Befahren von kleineren Flüssen in der Winterperiode fischereibiologisch grundsätzlich unerwünscht ist, kann nicht in Abrede gestellt werden; das angefochtene Winterfahrverbot liegt insoweit im öffentlichen Interesse und hält sich damit in dem vom Bundesrecht in Art. 3 Abs. 2 BSG gezogenen Rahmen für kantonalrechtliche Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit.
Eine differenziertere Ausgestaltung dieses Verbotes wäre unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV allenfalls dann zu verlangen, wenn weiten Kreisen der Bevölkerung daran gelegen wäre, die betreffenden Gewässer ganzjährig, d.h. auch in der Winterperiode, befahren zu können. Nach den Darlegungen in der Beschwerdeschrift sind jedoch nur eine geringe Zahl von Kanufahrern - "vor allem ein paar Dutzend Wettkämpfer" - daran interessiert, bereits im Winterhalbjahr ungeachtet der Kälte für die im Februar und März stattfindenden Wildwasserwettkämpfe auf geeigneten Flüssen trainieren zu können. Bei dieser Sachlage lässt sich das vom Grossen Rat beschlossene generelle Winterfahrverbot nicht beanstanden. Von einer gegen Art. 4 BV verstossenden Diskriminierung der Kanufahrer kann nicht gesprochen werden. Ausgewiesenen Sonderbedürfnissen von Wettkämpfern kann die Behörde im Rahmen der Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 1 des Schiffahrtsdekretes Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
7. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Bundesrechtmässigkeit des nach Art. 3 Abs. 3 SD für die gleiche Gewässergruppe ausserhalb der Winterperiode, d.h. vom 1. April bis 31. Oktober, von 22.00 bis 8.00 Uhr geltenden "Nachtfahrverbotes".
a) Diese Bestimmung wurde im Vortrag der Polizeidirektion nicht weiter begründet und allein mit dem Hinweis kommentiert, gegen das "Nachtfahrverbot" (sowie das Winterfahrverbot) werde lediglich seitens der Kanuten opponiert. In der grossrätlichen Kommission und in der Plenarsitzung des Grossen Rates wurde das "Nachtfahrverbot" diskussionslos angenommen.
Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass das Nachtfahrverbot mit den bisher angeführten fischereibiologischen Argumenten "nur zum Teil" begründbar sei. Die getroffene Regelung wolle die regelmässig auftretenden Konflikte zwischen Fischern und Kanuten in dem Sinne lösen, dass die Morgen- und Abendstunden den Fischern, die Tagesstunden dagegen eher den Kanuten gehören sollten. Dies entspreche einem von der grossen Mehrheit der Kanuten und Fischer bisher freiwillig praktizierten "Gentlemen's Agreement".
b) Die Beschwerdeführer erheben wiederum zunächst den Einwand, in diesem Nachtfahrverbot liege eine unzulässige generelle Beschränkung der Schiffahrt. Das Verbot diene einzig den Interessen der Sportfischer, welche sich durch die Schiffahrt gestört fühlten und eine Minderung ihres Ertrages befürchteten. Dieses Problem sei jedoch nicht von den örtlichen oder spezifisch bernischen Verhältnissen abhängig und falle daher in den vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich. Gemäss Art. 25 Abs. 2 BSG sei der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer zuständig. Er habe diesen Regelungsauftrag im Rahmen der Binnenschiffahrtsverordnung erfüllt, unter anderem auch durch Vorschriften über die Schiffahrt bei Nacht (Art. 18 ff. BSV). Für ergänzende kantonale Vorschriften über das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt sowie über die nächtliche Schiffahrt lasse das Bundesrecht keinen Raum. Für eine Bevorzugung der Sportfischerei bestehe keinerlei öffentliches Interesse. Kanusportler müssten die Möglichkeit haben, am Morgen vor einem Wettkampf oder generell am frühen Morgen vor Beginn ihrer beruflichen Tätigkeit zu trainieren.
c) Bei genauerer Betrachtung wirkt sich das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte Fahrverbot im wesentlichen nicht als Nachtfahrverbot aus, dürfte doch aus praktischen Gründen ein Befahren der fraglichen Gewässer nach dem Eindunkeln ohnehin nicht möglich sein. Die eigentliche Wirkung des Fahrverbotes besteht vielmehr darin, dass es das Kanufahren in den Morgenstunden nach dem Hellwerden bzw. dem Sonnenaufgang bis um 8.00 Uhr untersagt; es handelt sich damit der Sache nach vorwiegend um ein Morgenfahrverbot bis um 8.00 Uhr. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, sollen dadurch den Fischern vor allem die Morgenstunden für die ungestörte Ausübung ihres Sportes reserviert werden.
aa) Wie bereits dargelegt (E. 4b und c), erlaubt das Binnenschiffahrtsgesetz den Kantonen, neben besonderen örtlichen Vorschriften gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG auch weiterreichende Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit zu erlassen, soweit diese gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sind. Das Fahrverbot von 22.00 Uhr bis 8.00 Uhr erweist sich somit nicht bereits wegen seines generellen Charakters als bundesrechtswidrig; ebensowenig lässt sich sagen, dass durch das Verbot der Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit ausgehöhlt werde.
bb) Es stellt sich indessen die Frage, ob bei der im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Fischer an der ungestörten Ausübung ihres Sports überhaupt Berücksichtigung finden darf oder ob davon auszugehen ist, dass die Bundesgesetzgebung das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt abschliessend regelt und Nutzungsaufteilungen zwischen Schiffahrt und Fischerei nur dort zulassen will, wo die Schiffahrt besonders intensiv betrieben wird und damit als gesteigerter Gemeingebrauch erscheint (so ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 86).
Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der kantonale Gesetzgeber bei Massnahmen der Gewässerhoheit gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG dem Interesse an einer ungestörten Ausübung der Fischerei Rechnung tragen darf, so ist die vorliegend zu beurteilende Regelung jedenfalls nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
cc) Neben den Interessen des Naturschutzes ist in die im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmende Interessenabwägung im Hinblick auf den Erholungs- und Ertüchtigungswert der verschiedenen Wassersportarten auch das öffentliche Interesse an einer möglichst ungehinderten Ausübung solcher Sportarten einzubeziehen.
Das zu beurteilende Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr trifft die Kanuten bei der Ausübung ihres Sports zusätzlich zu den bereits behandelten Beschränkungen (absolutes Fahrverbot für bestimmte Gewässer gemäss Art. 2 SD, Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 SD). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Kanuten, obwohl die Beschränkung sich gemäss den Angaben des Regierungsrats nur auf 20% der gesamten Gewässerfläche des Kantons bezieht, durch diese zusätzliche Beschränkung besonders betroffen sind, weil sie für die Ausübung ihres Sports vorwiegend auf schnellfliessende, naturnahe Gewässer angewiesen sind. Das vom Grossen Rat des Kantons Bern für sämtliche kleineren Gewässer - und damit für alle sich für den Kanusport eignenden Wildflüsse - erlassene generelle Fahrverbot für einen Teil der nutzbaren Tagesstunden schiesst über das Ziel hinaus, indem es auch alle jene zahlreichen Gewässerabschnitte dem Kanusport temporär entzieht, wo Störungen der Fischerei gar nicht zu erwarten sind oder aber von den Beteiligten aufgrund der Umstände in Kauf genommen werden müssen. Das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte globale Nacht- bzw. Morgenfahrverbot ist durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und schränkt die Ausübung des Kanusportes in unverhältnismässiger Weise ein; es verstösst gegen die Schranken von Art. 3 Abs. 2 BSG und verletzt damit Art. 2 ÜbBest. BV. | de | Art. 2 disp. trans. Cst.; compatibilité des restrictions de droit cantonal en matière de navigation avec la loi fédérale sur la navigation intérieure (LNI). 1. Moyen de droit autorisé pour attaquer une disposition cantonale qui interdit la navigation sur une partie des voies d'eau situées dans le canton (consid. 1b). Qualité des associations de canoéistes pour agir par la voie du recours de droit public (consid. 1c, bb).
2. Dispositions-cadres de droit fédéral qui donnent aux cantons la compétence de restreindre l'usage général des voies d'eau en prescrivant des limites de navigation (consid. 2 et 3).
3. Sont conformes au droit fédéral: une interdiction générale de droit cantonal de naviguer sur quatre cours d'eau déterminés (consid. 4 et 5), de même qu'une interdiction de naviguer en hiver valable pour une partie des voies d'eau cantonales (consid. 6).
4. Est en revanche contraire au droit fédéral: une interdiction de naviguer l'été, de 22.00 à 8.00 heures, sur des voies d'eau qui sont déjà comprises dans l'interdiction de naviguer en hiver (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,921 | 119 Ia 197 | 119 Ia 197
Sachverhalt ab Seite 198
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD), welches unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote" in Art. 2 namentlich folgende Regelung enthält:
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt gesperrt."
Nach dem Anhang zum Schiffahrtsdekret unterstehen dem in Art. 2 SD statuierten vollständigen Fahrverbot zahlreiche kleinere Seen und Weiher sowie die vier folgenden Fliessgewässer: Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss.
Unter dem Randtitel "Zeitliche Fahrverbote" wird sodann in Art. 3 SD bestimmt:
"1) Die Schiffahrt ist auf allen öffentlichen Gewässern vom 1. November bis zum 31. März untersagt.
2) Von dieser Regelung ausgenommen sind der Brienzer-, der Thuner-, der Bieler- und der Wohlensee, der bernische Teil des Neuenburgersees, die Stauseen von Niederried, Aarberg und Hagneck sowie die Aare ab Meiringen, der Zihlkanal, die alte Zihl und der Unterlauf der Schüss.
3) Ausser für die in Absatz 2 erwähnten Gewässer gilt vom 1. April bis 31. Oktober ein Nachtfahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr."
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen, namentlich für Unterhaltsarbeiten an Ufern von Gewässern sowie im Rahmen von nautischen Veranstaltungen, Ausnahmen von den Fahrverboten bewilligen, soweit kein überwiegendes öffentliches Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter entgegenstehen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Der Schweizerische Kanuverband, der Kanu Klub Bern, der Paddel Club Bern, der Kanu Klub Thun, der Kanu Club Biel-Magglingen, der Kanu Club Spiez, der Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti führen mit gemeinsamer Eingabe vom 13. März 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und Art. 4 BV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt Art. 3 Abs. 3 SD auf und weist die Beschwerde im übrigen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die vorliegende Beschwerde wurde am 13. März 1992, d.h. innert 30 Tagen seit der massgebenden Publikation des angefochtenen Erlasses im Amtsblatt des Kantons Bern vom 15. Februar 1992, der Post übergeben und ist damit rechtzeitig (Art. 89 Abs. 1 OG). Die Veröffentlichung erst nach dem im Dekret festgelegten Inkraftsetzungstermin (1. Januar 1992) ändert daran nichts.
b) Erlasse des Grossen Rates unterliegen keinem kantonalen Rechtsmittel (Art. 76 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege); das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) ist erfüllt.
Es steht neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2 OG). Ausser Betracht fällt, da es sich um die Anfechtung eines Erlasses handelt, zunächst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG. Ausgeschlossen ist aber auch die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 72 ff., namentlich Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG, da für Verletzungen von Art. 2 ÜbBest. BV die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ausdrücklich vorbehalten bleibt (Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG) und eine Anfechtung beim Bundesrat nach der Rechtsprechung generell entfällt, wenn in erster Linie die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt wird (BGE 112 Ia 360 E. 4a, cc mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 1992 i.S. S., E. 3; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. f.). Ebenfalls unzulässig ist ferner die Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gemäss Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201, Binnenschiffahrtsgesetz, BSG). Dieses Rechtsmittel dient, subsidiär zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, lediglich der Anfechtung von Verfügungen, die ihre Grundlage in Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Binnenschiffahrt haben. Hier geht es jedoch um einen gestützt auf die kantonale Gewässer- bzw. Gebietshoheit ergangenen rechtssetzenden Erlass, gegen den nach dem Gesagten einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 114 Ia 223 E. 1b, 456 E. 1d, aa, je mit Hinweisen).
aa) Diese Voraussetzung erscheint hinsichtlich der Beschwerdeführer Jürg Pfister und Ueli Matti, welche beide im Kanton Bern wohnhaft und gemäss eigener (allerdings nur in bezug auf den Beschwerdeführer Matti dokumentarisch belegter) Angabe aktive Kanusportler sind, als erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 114 Ia 456 E. 1d, bb; BGE 112 Ia 182 E. 1b, je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden sieben Sportverbände sind alle als Vereine gemäss Art. 60 ff. ZGB organisiert; sie bezwecken gemäss ihren Statuten die Förderung des Kanusportes sowie unter anderem die Vertretung der diesbezüglichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber den Behörden. Darunter fallen auch Anliegen der hier in Frage stehenden Art. Bei den im Kanton Bern domizilierten sechs Vereinen (Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka) kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeweils auch die meisten Mitglieder durch die angeordneten Beschränkungen des Gemeingebrauches betroffen sind. Etwas weniger eindeutig verhält es sich in bezug auf den Schweizerischen Kanuverband, dem sowohl Einzelmitglieder als auch vereinsmässig organisierte Sektionen angehören; es darf aber davon ausgegangen werden, dass auch dieser Verein - direkt oder über die ihm angehörenden Sektionen - eine grosse Anzahl von Kanusportlern vertritt, welche durch die vom Kanton Bern angeordneten Beschränkungen der Flussschiffahrt unmittelbar oder virtuell betroffen sind.
d) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss in der Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass verletzt worden sind (BGE 118 Ia 67 E. 1a; BGE 117 Ia 414 f. E. 1c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrem Hauptantrag die vollumfängliche Aufhebung von Art. 2 des angefochtenen Schiffahrtsdekretes, welcher in Verbindung mit dem Anhang für eine grössere Zahl einzeln bezeichneter Gewässer ein generelles Fahrverbot statuiert, und darüber hinaus die Aufhebung der nach Art. 3 Abs. 1 und 3 SD für einen Teil der übrigen Gewässer geltenden temporären Fahrverbote. Sie begründen aber die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Anordnungen zum Teil nur soweit, als es um das darin mitenthaltene Verbot von Kanufahrten geht, ohne darzutun, dass und wieso auch das Verbot andrer Formen der Schiffahrt unzulässig sein soll. Ihre auf eine vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verbote lautenden Anträge entbehren insofern der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Begründung. Zudem fehlt es zumindest den beschwerdeführenden Kanuverbänden für derartige weitergehende Anträge an der erforderlichen Legitimation.
2. a) Die Gesetzgebung über die Schiffahrt ist gemäss Art. 24ter BV Bundessache. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt ist die Schiffahrt auf öffentlichen Gewässern "im Rahmen dieses Gesetzes" frei (Grundsatz der Freiheit der Schiffahrt). Die Gewässerhoheit steht jedoch, unter Vorbehalt des Bundesrechtes, den Kantonen zu (Art. 3 Abs. 1 BSG). Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch bedürfen dementsprechend der Bewilligung des betreffenden Kantons (Art. 2 Abs. 2 BSG).
Art. 3 Abs. 2 BSG bestimmt sodann:
"Soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, können die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen."
Art. 25 Abs. 3 BSG enthält ausserdem folgende Ermächtigung für die Kantone:
"Die Kantone können besondere örtliche Vorschriften erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten."
b) Unter den bundesrechtlichen Begriff der Schiffahrt fällt auch die Benutzung von Wasserfahrzeugen zu Sport- und Vergnügungszwecken (Botschaft vom 1. Mai 1974 zum Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt, BBl 1974 I 1553), mithin ebenfalls das Befahren von Wildflüssen mit Kanus, Gummibooten und dergleichen (ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 74, 141; vgl. auch die weite Umschreibung des Schiffsbegriffes in Art. 2 lit. a der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern [SR 747.201.1, Binnenschiffahrtsverordnung, BSV] sowie ferner das nicht publizierte Bundesgerichtsurteil i.S. F. vom 4. April 1979, E. 2 und 3 betreffend Verkehrsbeschränkungen für Windsurfer).
3. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die in Art. 3 Abs. 2 BSG statuierten bundesrechtlichen Voraussetzungen seien für die von ihnen angefochtenen Schiffahrtsbeschränkungen nicht erfüllt; das kantonale Schiffahrtsdekret verstosse insoweit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Zudem würden die Kanufahrer in Verletzung von Art. 4 BV gegenüber andern Benutzergruppen willkürlich schlechtergestellt.
b) Die Frage der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt sich hier nicht in der üblichen Weise, dass kantonales Recht eine Materie regelt, die in die ausschliessliche Rechtssetzungskompetenz des Bundes fällt oder durch Bundesrecht abschliessend normiert ist (vgl. etwa BGE 117 Ia 34 E. 7c; BGE 116 Ia 272 E. 4a; BGE 115 Ia 272 E. 12a). Art. 3 Abs. 2 BSG setzt im Gegenteil eine umfassende kantonale Regelungskompetenz für die Ordnung des Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern voraus; er will den Kantonen im Interesse der Schiffahrt in dieser Hinsicht lediglich insoweit eine Schranke auferlegen, als Beschränkungen der Schiffahrt nach Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein müssen. Erlässt ein Kanton über die Benutzung seiner Gewässer rechtssatzmässige Vorschriften, welche diesen bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, so verstösst er damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes (so auch BGE 108 Ia 63 E. 4b, aa).
c) Ob beanstandete kantonale Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 116 Ia 272 E. 4a, 279 E. 2b, je mit Hinweisen).
Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (vgl. BGE 118 Ia 181 E. 3a betreffend Handels- und Gewerbefreiheit sowie BGE 117 Ia 431 E. 4a und 437 E. 3c betreffend die Eigentumsgarantie, je mit Hinweisen). Diese für die Überprüfung von Grundrechtsverletzungen allgemein geltende Kognitionsregel muss auch im Bereich von Art. 2 ÜbBest. BV gelten, wenn die Bundesrechtmässigkeit eines kantonalen Hoheitsaktes wie hier davon abhängt, ob dieser durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Anders als bei Grundrechtseingriffen, z.B. bei Eigentumsbeschränkungen, geht es hier indessen nicht um eine Abwägung zwischen öffentlichen Interessen und gegenläufigen privaten Interessen, sondern ausschliesslich um eine solche zwischen berührten (komplexen) öffentlichen Interessen: Es ist zwischen dem durch Art. 2 Abs. 1 BSG bundesrechtlich geschützten Bedürfnis an einer möglichst uneingeschränkten Zulassung des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern einerseits und den gegenläufigen Interessen des Naturschutzes und allfällig kollidierenden anderen Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung andererseits, die ein Eingreifen des kantonalen Gesetzgebers in die Schiffahrtsfreiheit gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG ermöglichen, ein sachgerechter Ausgleich zu treffen. Bei der Gewichtung solcher Bedürfnisse steht dem zuständigen Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zu.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 BSG seien den Kantonen "generelle Schiffahrtsverbote" verwehrt; zulässig und mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit vereinbar seien lediglich örtlich begrenzte Beschränkungen aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse.
a) Mit den Beschwerdeführern ist davon auszugehen, dass die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern nicht beliebig einschränken dürfen, sondern bei der Ordnung des Gemeingebrauches dem dem Binnenschiffahrtsgesetz zugrunde liegenden Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit Rechnung zu tragen haben. Normale Beeinträchtigungen, welche die Schiffahrt auch auf einem an sich geeigneten Gewässer üblicherweise mit sich bringt, vermögen ein Verbot für sich allein nicht zu rechtfertigen (vgl. ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 83). Der Kanton muss sich für Einschränkungen der Schiffahrt gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG jeweils auf besondere, in der Regel mit Art und Zweckbestimmung der Gewässer zusammenhängende Gründe stützen können.
b) Die angefochtenen Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Bern erlassenen Schiffahrtsdekretes enthalten keine generellen, für alle Gewässer des Kantons geltenden Schiffahrtsbeschränkungen. Das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot betrifft nur eine Reihe einzeln bezeichneter kleinerer Seen und Weiher sowie vier bestimmte Flüsse. Auch die in Art. 3 Abs. 1 und 3 SD enthaltenen zeitlichen Fahrverbote (Winterfahrverbot und Fahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr) gelten, worauf noch zurückzukommen sein wird, nur für einen beschränkten Teil der öffentlichen Gewässer. Die für die Ausübung der Schiffahrt in erster Linie geeigneten Seen (Thunersee, Brienzersee, Bielersee, bernischer Teil des Neuenburgersees, Wohlensee und andere) sowie die Aare ab Meiringen und weitere Fluss- und Kanalstrecken - nach Angaben des Regierungsrates rund 80% der gesamten Wasserfläche des Kantons - stehen für die Schiffahrt uneingeschränkt offen. Von einer Aushöhlung des Grundsatzes der Schiffahrtsfreiheit kann nicht gesprochen werden.
c) Dass die Kantone Beschränkungen der Schiffahrt überhaupt nur ganz kleinräumig, d.h. nicht für ganze Gewässer oder Gewässerkategorien, sondern jeweils nur für spezifische örtliche Verhältnisse anordnen dürfen, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, lässt sich Art. 3 Abs. 2 BSG nicht entnehmen. Eine derartige räumliche Begrenzung der kantonalen Regelungskompetenz besteht nur im Bereich der Schiffahrtspolizei: Die Zuständigkeit für Verkehrsregeln (d.h. für Vorschriften über Fahrt und Stilliegen der Schiffe, Signalisierung, Zeichen, Lichter usw.) liegt grundsätzlich beim Bundesrat, doch können die Kantone gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG "besondere örtliche Vorschriften" erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Für kantonale Anordnungen, welche nicht bloss in diesem Sinne den an sich zugelassenen Schiffsverkehr regeln wollen, sondern gestützt auf die Gewässerhoheit die Schiffahrt als solche zugunsten anderer Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung oder zum Schutze sonstiger öffentlicher Interessen verbieten oder einschränken, gilt die erwähnte lokale Begrenzung der Normierungskompetenz nicht. Eine scharfe Abgrenzung zwischen den beiden Arten kantonaler Vorschriften wird allerdings nicht immer möglich sein.
5. Dass Art. 2 SD kein generelles, den Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit geradezu aushöhlendes und insofern allenfalls zum vornherein bundesrechtswidriges Fahrverbot statuiert, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 4b und c). Zu prüfen bleibt, ob das in Art. 2 SD für eine Anzahl bestimmter Gewässer festgelegte vollständige Fahrverbot, soweit es sich auf die vier Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss bezieht, mit Art. 3 Abs. 2 BSG vereinbar ist.
a) Die Beschwerdeführer stellen die sachliche Berechtigung des vollständigen Fahrverbotes gemäss Art. 2 SD letztlich nur für diese vier Flüsse in Frage. Jedenfalls tun sie, von der bereits behandelten Rüge der Unzulässigkeit "genereller Schiffahrtsverbote" abgesehen, nicht dar, dass und wieso das in Art. 2 SD festgelegte vollständige Fahrverbot auch hinsichtlich aller übrigen darunter fallenden Gewässer (d.h. in bezug auf die im Anhang mitaufgezählten zahlreichen kleinen Seen und Weiher) sachlich unberechtigt sein soll. Für eine weitergehende Anfechtung von Art. 2 SD fehlt es insofern an der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Beschwerdebegründung.
b) Im Vortrag der Polizeidirektion an den Regierungsrat vom 5. Juni 1991 betreffend den Erlass des Schiffahrtsdekretes, welcher in der Folge auch Grundlage der grossrätlichen Beratung bildete, wurde die Auswahl der unter das vollständige Fahrverbot von Art. 2 SD fallenden Gewässer nicht näher begründet; die Ausführungen zu dieser Regelung erschöpften sich im Hinweis, die Liste der zu erfassenden Gewässer sei von einer Arbeitsgruppe erarbeitet worden, welche Vertreter aller berührten Interessengruppen umfasst und in dieser Frage einen Konsens gefunden habe (vgl. auch die entsprechenden Voten in der Plenarberatung des Grossen Rates, Verhandlungsprotokoll vom 17. Dezember 1991, S. 1512 ff., sowie in der grossrätlichen Kommission, Sitzungsprotokoll vom 8. Oktober 1991, S. 2). Der Charakter eines Kompromisses haftet insbesondere der Miterfassung der hier in Frage stehenden vier Fliessgewässer an (Kommissionsprotokoll S. 5/6, insbesondere Votum Salzmann).
c) In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertigt der Regierungsrat das angefochtene vollständige Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss wie folgt: Diese vier gesperrten Gewässer seien vor allem durch ein sehr unregelmässiges Flussbett (sehr breite Passagen mit flachem Bett, unterbrochen durch enge Schluchten) und entsprechend stark unterschiedliche Wassertiefen gekennzeichnet. Dazu kämen die saisonalen Schwankungen der Wasserführung. Insbesondere im Winter könne an den meisten Stellen dieser Gewässer nur eine Wassertiefe von 10-50 cm festgestellt werden. Gerade die raschfliessenden, verhältnismässig flachen Fluss- und Bachpartien dienten als Laichplätze der Bach- und der Seeforellen, welche als Fischarten potentiell bis stark gefährdet seien. Beim Überfahren dieser erhobenen Standorte des Flussbettes könnten das Kanu oder das Paddel den Untergrund berühren, was im Winter mit schweren Konsequenzen für die Tiere und die Laichplätze verbunden wäre. Das gelte namentlich für die Flüsse Schwarzwasser und Schüss.
Dazu komme, dass sich diese beiden Gewässer zu Biotopen für Vögel und Pflanzen entwickelt hätten, welche in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Wildwassersportarten massiv beeinträchtigt werden könnten. Konsequenterweise müssten hier nicht nur Beschränkungen der Schiffahrt angeordnet, sondern auch uferseitige Massnahmen getroffen werden. Das Schwarzwassergebiet figuriere sowohl im Bundesinventar der Landschaften von nationaler Bedeutung (BLN) wie auch im Bundesinventar der Auen von nationaler Bedeutung und sei zudem als kantonales Naturschutzgebiet mit weitgehenden Schutzbestimmungen für Pflanzen und Tiere ausgeschieden. Anders als die meisten bernischen Gewässer mit ausgeprägter Wildflusslandschaft sei das Schwarzwasser noch über weite Strecken unverbaut. Es fänden sich dort drei - auf der roten Liste stehende - seltene und gefährdete Vogelarten (Flussuferläufer, Flussregenpfeifer, Gänsesäger), welche auf Störungen aus dem Erholungsbetrieb ausgesprochen empfindlich seien. Am Schüss seien Massnahmen des Uferschutzes vorläufig nicht erforderlich, da natürliche Hindernisse (z.B. urwaldartige Uferbestockungen) sowie topographische und sonstige Umstände praktisch keine negative Einwirkung durch Menschen erlaubten. Das Risiko einer Beeinträchtigung nicht nur der Fisch- und Pflanzenwelt, sondern von hier ebenfalls vorkommenden seltenen empfindlichen Vogelarten bestehe gleichwohl. Schliesslich sei vorgesehen, den Flussabschnitt (des Schüss) Sonceboz - La Heutte ins BLN-Inventar aufzunehmen. Die Sorne finde sich, für den grössten Teil ihres Laufes auf jurassischem Gebiet, bereits in diesem Inventar.
Allen vier Gewässern sei gemeinsam, dass sie mehrere Abschnitte aufwiesen, die aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt unbedingt gesperrt werden müssten. Im Interesse eines einfachen und wirksamen Vollzuges sowie zur Vermeidung des Signalisierungsaufwandes und der Kontrollschwierigkeiten, welche mit bloss abschnittsweisen Beschränkungen verbunden wären, sei für diese vier Flüsse ein vollständiges Fahrverbot angeordnet worden.
d) Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation des Regierungsrates entgegen, die motorlose Schiffahrt verursache weder einen nachweisbaren Wellenschlag noch irgendwelche Gewässerverschmutzung. Kanus und Kajaks könnten wegen ihres leichten Gewichts und ihres geringen Tiefganges keine Gefährdung der Laichplätze und des Fischbestandes bewirken. Die diesbezüglichen Befürchtungen des Regierungsrates seien völlig unbelegt. Zudem seien die erwähnten Fischarten gar nicht vom Aussterben bedroht, und ihre allfällige Gefährdung würde sich allein auf die Winterperiode beschränken. Ebensowenig könne von einer Gefährdung der Vogelwelt gesprochen werden. Weder sei die Existenz bedrohter seltener Vogelarten noch die Gefahr ihrer Beeinträchtigung durch die motorlose Schiffahrt gutachtlich nachgewiesen. Aus einer von den Beschwerdeführern eingereichten Untersuchung über das Verhalten von Wasseramseln gehe vielmehr hervor, dass sogar bei intensivsten Kanufahrten auch bei sehr empfindlichen Vogelarten eine wesentliche Störung nicht zu befürchten sei.
e) Dass Wildflusslandschaften als Lebensraum für Tiere und Pflanzen eine besondere Bedeutung haben, steht ausser Frage und wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt. Uneinig sind die Beteiligten einzig in der Beurteilung und Gewichtung der Risiken, welche die Freigabe der betreffenden vier Flüsse für den Kanusport zur Folge haben könnte.
Wären nur einzelne wenige Wettkampfsportler am Befahren dieser Flüsse interessiert, so wären die möglichen negativen Auswirkungen auf Fische und Vögel entsprechend gering, und es bestünde zum Erlass von Verboten kaum Anlass. Der bernische Gesetzgeber durfte jedoch bei seiner Beurteilung zulässigerweise davon ausgehen, dass die Wildwassersportarten heute bereits eine erhebliche Verbreitung erfahren haben und die hier in Frage stehenden, für solche Sportarten offenbar besonders attraktiven Flüsse bei einer allfälligen Freigabe bald einmal relativ stark in Anspruch genommen werden könnten, sei es durch Kanus oder durch andere Wasserfahrzeuge. Der (unbelegte) Hinweis der Beschwerdeführer auf die stabil gebliebenen Mitgliederzahlen der Kanuverbände vermag diese vertretbare Annahme des Gesetzgebers nicht schlüssig zu entkräften. Wird aber davon ausgegangen, dass ein Befahren mit Wildwasserbooten nicht bloss sporadisch, sondern regelmässig und zu gewissen Zeiten sogar gehäuft stattfinden würde, so kann die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser naturnahen Lebensräume und der dortigen Tier- und Pflanzenwelt nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Das leuchtet namentlich ein, soweit es um den Schutz gewisser seltener, an diesen Gewässern zum Teil noch vorkommender Vogelarten geht; die von den Beschwerdeführern eingereichte Untersuchung über das Verhalten der (nicht in der roten Liste figurierenden) Wasseramsel vermag diese naheliegende Beurteilung nicht schlüssig zu widerlegen. Kanufahrer können, wie der Regierungsrat mit Recht hervorhebt, zum Teil sehr weit in unberührte und von aussen unzugängliche Gebiete eindringen und damit um so empfindlichere Störungen verursachen. Auch die befürchteten möglichen Schädigungen des Fischbestandes lassen sich, zumindest was die Winterperiode anbelangt, nicht von der Hand weisen.
Es liegt in der Natur der Sache, dass das tatsächliche Ausmass solcher Risiken nicht im voraus sicher feststellbar ist; anderseits darf auch nicht verlangt werden, dass mögliche Risiken, solange sie nicht gutachtlich erhärtet und in ihrer Tragweite genau bestimmt sind, ignoriert werden und allfällige Verbote erst nach eingetretener nachgewiesener Schädigung der Natur Platz greifen dürfen. Dem Gesetzgeber steht in solchen Fällen bei der Abwägung der berührten Interessen und Bedürfnisse sowie der damit zusammenhängenden Risiken ein Spielraum offen. Wenn der bernische Grosse Rat die erwähnten vier Flüsse aus Gründen des Naturschutzes von jeglichem Schiffsverkehr freihalten wollte, handelte er damit grundsätzlich im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird das naturschützerische Interesse vor allem hinsichtlich der Flüsse Schwarzwasser und Schüss einlässlich dargelegt, während eine nähere Erläuterung der Verhältnisse bei den Flüssen Ilfis und Sorne fehlt. Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die angestellten Überlegungen im Grundsatz für alle vier Flüsse Geltung beanspruchen; seitens der Beschwerdeführer wird jedenfalls nicht dargetan, dass sich für die Flüsse Ilfis und Sorne nach dem vom Gesetzgeber gewählten Massstab eine andere Beurteilung aufdränge.
Schliesslich war der Grosse Rat auch nicht verpflichtet, Fahrverbote nur gerade für einzelne, besonders schutzwürdig erscheinende Flussabschnitte anzuordnen, sondern er durfte aus den von ihm geltend gemachten vollzugstechnischen Gründen die betreffenden Gewässer jeweils gesamthaft einem durchgehenden Fahrverbot unterwerfen. Es wäre jedenfalls Sache der Beschwerdeführer gewesen, jene längeren Flussabschnitte, für welche sich eine Freigabe für die Schiffahrt bzw. den Kanusport ihrer Meinung nach rechtfertigen würde, konkret zu bezeichnen; sie begnügen sich indessen mit allgemeinen Einwendungen, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Bedenken bezüglich der Verhältnismässigkeit der fraglichen Verbote könnten allenfalls dann bestehen, wenn damit die Ausübung des Wildwassersportes im Kanton Bern überhaupt oder weitgehend verunmöglicht würde. Solches wird jedoch von den Beschwerdeführern nicht behauptet; jedenfalls tun sie nicht dar, dass es im Kanton Bern keine oder zu wenig andere geeignete und der Schiffahrt offenstehende Flüsse gebe, auf denen der Kanusport sinnvoll ausgeübt werden könne. Die Beschwerde ist daher, soweit sie sich gegen Art. 2 SD bzw. das darin enthaltene Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Schüss, Ilfis und Sorne richtet, abzuweisen.
6. Nach Art. 3 Abs. 1 SD ist die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern, mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Seen und Flusstrecken, vom 1. November bis zum 31. März untersagt (Winterfahrverbot).
a) Soweit die Beschwerdeführer hierin eine unzulässige generelle, mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit unvereinbare Beschränkung erblicken, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 2 SD für die grösseren Seen und Flüsse, d.h. für den weitaus grössten Teil der schiffbaren Wasserfläche, keine Geltung hat (vgl. oben E. 4b). Es fallen damit nur jene kleineren Seen und Fliessgewässer unter das Verbot, welche sich für einen eigentlichen Schiffsverkehr ohnehin nur bedingt eignen.
b) Dieses für einen Teil der Gewässer statuierte Winterfahrverbot wird vom Regierungsrat mit dem Schutz der Fische begründet. Jede Störung in der kalten, nahrungsarmen Jahreszeit bedeute für diese Tiere zusätzlichen Energieaufwand und Stress. Dazu komme die bereits erwähnte Gefährdung der Laichplätze sowie des Laichvorganges, welche umso grösser sei, als praktisch alle Fliessgewässer im Winter sehr wenig Wasser führten; zudem wiesen viele Gewässer jeweils zahlreiche Restwasserstrecken von Kraftwerken auf, was zu einer entsprechenden Aufeinanderfolge untiefer Strecken führe, auf denen eine sinnvolle Regelung der Schiffahrt kaum praktikabel oder unmöglich sei. Zur Begrenzung des Verwaltungsaufwandes habe der Gesetzgeber statt differenzierender örtlicher und zeitlicher Beschränkungen eine einheitliche Regelung gewählt.
c) Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass sicher nicht alle bernischen Flüsse auf ihrer ganzen Länge als Laichgebiete gefährdeter Fischarten dienten und im übrigen das allenfalls kritische Laichverhalten nur während einer kurzen Zeit, keineswegs aber während der ganzen Verbotsperiode von fünf Monaten, stattfinde. Eine effektive Gefährdung oder Schädigung des Fischbestandes durch die motorlose Schiffahrt sei nicht nachgewiesen. Jedenfalls verursachten die Flutwellen bei Wasserstandsschwankungen, insbesondere bei Flüssen mit Kraftwerken, bedeutend mehr Turbulenzen als leichte Kanus mit 10 cm Tiefgang. Von einer Existenzgefährdung der Fische könne nicht glaubwürdig gesprochen werden, solange diese von den Fischern dezimiert werden dürften.
d) Diese Argumente der Beschwerdeführer schlagen nicht durch. Dass das Befahren von kleineren Flüssen in der Winterperiode fischereibiologisch grundsätzlich unerwünscht ist, kann nicht in Abrede gestellt werden; das angefochtene Winterfahrverbot liegt insoweit im öffentlichen Interesse und hält sich damit in dem vom Bundesrecht in Art. 3 Abs. 2 BSG gezogenen Rahmen für kantonalrechtliche Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit.
Eine differenziertere Ausgestaltung dieses Verbotes wäre unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV allenfalls dann zu verlangen, wenn weiten Kreisen der Bevölkerung daran gelegen wäre, die betreffenden Gewässer ganzjährig, d.h. auch in der Winterperiode, befahren zu können. Nach den Darlegungen in der Beschwerdeschrift sind jedoch nur eine geringe Zahl von Kanufahrern - "vor allem ein paar Dutzend Wettkämpfer" - daran interessiert, bereits im Winterhalbjahr ungeachtet der Kälte für die im Februar und März stattfindenden Wildwasserwettkämpfe auf geeigneten Flüssen trainieren zu können. Bei dieser Sachlage lässt sich das vom Grossen Rat beschlossene generelle Winterfahrverbot nicht beanstanden. Von einer gegen Art. 4 BV verstossenden Diskriminierung der Kanufahrer kann nicht gesprochen werden. Ausgewiesenen Sonderbedürfnissen von Wettkämpfern kann die Behörde im Rahmen der Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 1 des Schiffahrtsdekretes Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
7. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Bundesrechtmässigkeit des nach Art. 3 Abs. 3 SD für die gleiche Gewässergruppe ausserhalb der Winterperiode, d.h. vom 1. April bis 31. Oktober, von 22.00 bis 8.00 Uhr geltenden "Nachtfahrverbotes".
a) Diese Bestimmung wurde im Vortrag der Polizeidirektion nicht weiter begründet und allein mit dem Hinweis kommentiert, gegen das "Nachtfahrverbot" (sowie das Winterfahrverbot) werde lediglich seitens der Kanuten opponiert. In der grossrätlichen Kommission und in der Plenarsitzung des Grossen Rates wurde das "Nachtfahrverbot" diskussionslos angenommen.
Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass das Nachtfahrverbot mit den bisher angeführten fischereibiologischen Argumenten "nur zum Teil" begründbar sei. Die getroffene Regelung wolle die regelmässig auftretenden Konflikte zwischen Fischern und Kanuten in dem Sinne lösen, dass die Morgen- und Abendstunden den Fischern, die Tagesstunden dagegen eher den Kanuten gehören sollten. Dies entspreche einem von der grossen Mehrheit der Kanuten und Fischer bisher freiwillig praktizierten "Gentlemen's Agreement".
b) Die Beschwerdeführer erheben wiederum zunächst den Einwand, in diesem Nachtfahrverbot liege eine unzulässige generelle Beschränkung der Schiffahrt. Das Verbot diene einzig den Interessen der Sportfischer, welche sich durch die Schiffahrt gestört fühlten und eine Minderung ihres Ertrages befürchteten. Dieses Problem sei jedoch nicht von den örtlichen oder spezifisch bernischen Verhältnissen abhängig und falle daher in den vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich. Gemäss Art. 25 Abs. 2 BSG sei der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer zuständig. Er habe diesen Regelungsauftrag im Rahmen der Binnenschiffahrtsverordnung erfüllt, unter anderem auch durch Vorschriften über die Schiffahrt bei Nacht (Art. 18 ff. BSV). Für ergänzende kantonale Vorschriften über das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt sowie über die nächtliche Schiffahrt lasse das Bundesrecht keinen Raum. Für eine Bevorzugung der Sportfischerei bestehe keinerlei öffentliches Interesse. Kanusportler müssten die Möglichkeit haben, am Morgen vor einem Wettkampf oder generell am frühen Morgen vor Beginn ihrer beruflichen Tätigkeit zu trainieren.
c) Bei genauerer Betrachtung wirkt sich das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte Fahrverbot im wesentlichen nicht als Nachtfahrverbot aus, dürfte doch aus praktischen Gründen ein Befahren der fraglichen Gewässer nach dem Eindunkeln ohnehin nicht möglich sein. Die eigentliche Wirkung des Fahrverbotes besteht vielmehr darin, dass es das Kanufahren in den Morgenstunden nach dem Hellwerden bzw. dem Sonnenaufgang bis um 8.00 Uhr untersagt; es handelt sich damit der Sache nach vorwiegend um ein Morgenfahrverbot bis um 8.00 Uhr. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, sollen dadurch den Fischern vor allem die Morgenstunden für die ungestörte Ausübung ihres Sportes reserviert werden.
aa) Wie bereits dargelegt (E. 4b und c), erlaubt das Binnenschiffahrtsgesetz den Kantonen, neben besonderen örtlichen Vorschriften gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG auch weiterreichende Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit zu erlassen, soweit diese gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sind. Das Fahrverbot von 22.00 Uhr bis 8.00 Uhr erweist sich somit nicht bereits wegen seines generellen Charakters als bundesrechtswidrig; ebensowenig lässt sich sagen, dass durch das Verbot der Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit ausgehöhlt werde.
bb) Es stellt sich indessen die Frage, ob bei der im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Fischer an der ungestörten Ausübung ihres Sports überhaupt Berücksichtigung finden darf oder ob davon auszugehen ist, dass die Bundesgesetzgebung das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt abschliessend regelt und Nutzungsaufteilungen zwischen Schiffahrt und Fischerei nur dort zulassen will, wo die Schiffahrt besonders intensiv betrieben wird und damit als gesteigerter Gemeingebrauch erscheint (so ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 86).
Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der kantonale Gesetzgeber bei Massnahmen der Gewässerhoheit gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG dem Interesse an einer ungestörten Ausübung der Fischerei Rechnung tragen darf, so ist die vorliegend zu beurteilende Regelung jedenfalls nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
cc) Neben den Interessen des Naturschutzes ist in die im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmende Interessenabwägung im Hinblick auf den Erholungs- und Ertüchtigungswert der verschiedenen Wassersportarten auch das öffentliche Interesse an einer möglichst ungehinderten Ausübung solcher Sportarten einzubeziehen.
Das zu beurteilende Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr trifft die Kanuten bei der Ausübung ihres Sports zusätzlich zu den bereits behandelten Beschränkungen (absolutes Fahrverbot für bestimmte Gewässer gemäss Art. 2 SD, Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 SD). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Kanuten, obwohl die Beschränkung sich gemäss den Angaben des Regierungsrats nur auf 20% der gesamten Gewässerfläche des Kantons bezieht, durch diese zusätzliche Beschränkung besonders betroffen sind, weil sie für die Ausübung ihres Sports vorwiegend auf schnellfliessende, naturnahe Gewässer angewiesen sind. Das vom Grossen Rat des Kantons Bern für sämtliche kleineren Gewässer - und damit für alle sich für den Kanusport eignenden Wildflüsse - erlassene generelle Fahrverbot für einen Teil der nutzbaren Tagesstunden schiesst über das Ziel hinaus, indem es auch alle jene zahlreichen Gewässerabschnitte dem Kanusport temporär entzieht, wo Störungen der Fischerei gar nicht zu erwarten sind oder aber von den Beteiligten aufgrund der Umstände in Kauf genommen werden müssen. Das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte globale Nacht- bzw. Morgenfahrverbot ist durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und schränkt die Ausübung des Kanusportes in unverhältnismässiger Weise ein; es verstösst gegen die Schranken von Art. 3 Abs. 2 BSG und verletzt damit Art. 2 ÜbBest. BV. | de | Art. 2 disp. trans. Cost.; compatibilità delle disposizioni di diritto cantonale in materia di navigazione con la legge federale sulla navigazione interna (LNI). 1. Rimedio giuridico ammissibile per impugnare un decreto cantonale che vieta la navigazione su di una parte delle acque situate nel Cantone (consid. 1b). Legittimazione di un'associazione di canoisti a interporre un ricorso di diritto pubblico (consid. 1c, bb).
2. Disposizioni quadro di diritto federale che danno ai Cantoni la competenza di limitare l'uso comune delle vie d'acqua prescrivendo delle limitazioni alla navigazione (consid. 2 e 3).
3. Sono conformi al diritto federale sia un divieto generale, di diritto cantonale, di navigare su quattro determinati corsi d'acqua (consid. 4 e 5) che un divieto di navigare in inverno su di una parte delle acque cantonali (consid. 6).
4. È per converso contrario al diritto federale un divieto di navigare d'estate dalle 22.00 alle 08.00 sulle vie d'acqua che sono già comprese nel divieto di navigazione invernale (consid. 7). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 22
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a ordonné la création d'un syndicat d'améliorations foncières sur le territoire de la commune de Lignerolle en corrélation avec la construction de la route nationale N9. Le périmètre général de ce syndicat d'améliorations foncières d'autoroute no 45 (ci-après: le syndicat), défini d'abord en fonction de l'entreprise de grands travaux, puis étendu, à l'initiative de propriétaires intéressés, au village de Lignerolle et à la presque totalité des terres agricoles de la commune situées aux alentours, a été mis à l'enquête publique en 1980 et en 1981; une enquête publique portant sur l'avant-projet des travaux collectifs et les taxes-types pour l'estimation des terres a eu lieu du 12 au 23 décembre 1983 (cf. art. 63 de la loi vaudoise du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières - LAF). Les organes du syndicat ont ensuite préparé un projet de nouvel état, comprenant une estimation des terres et des valeurs passagères, une répartition des nouveaux biens-fonds, une adaptation des servitudes et un tableau des soultes. Ce projet a été mis à l'enquête publique du 5 au 30 octobre 1987.
Charles G. est propriétaire d'un domaine agricole à Lignerolle. Selon le tableau de l'ancien état de propriété, ses terrains compris dans le périmètre général du remaniement représentent une surface totale de 119'466 m2, pour une valeur d'estimation de Fr. 237'724.50. Le centre de l'exploitation se trouve sur la parcelle no 153 de l'ancien état (AE), qui est située à l'extrémité ouest du village, en bordure de la route cantonale. Le domaine est encore constitué de sept autres parcelles, dont en particulier un bien-fonds de 19'461 m2, à 200 m au nord de la ferme (parcelle no 331 AE, au lieu-dit "Fin-Derrière"), et d'autres terrains, situés à l'est et au sud-est du village.
Selon le projet de nouvel état mis à l'enquête publique, Charles G. devait conserver la parcelle de sa ferme (no 12.05 nouvel état - NE); par ailleurs, d'une façon générale, le reste de ses prétentions était groupé dans une parcelle no 12.01 NE, à la limite est du territoire communal. Charles G. a formé plusieurs réclamations contre ce projet, en se plaignant en substance du mauvais regroupement et du plus grand éloignement des terrains par rapport à la ferme, à laquelle il n'était en outre pas assuré un dégagement suffisant. La commission de classification du syndicat, chargée de statuer sur les réclamations (cf. art. 33 al. 3 LAF), a modifié partiellement son projet et a rendu le 17 août 1988 une décision, aux termes de laquelle le nouvel état de propriété de Charles G. se résume de la façon suivante:
Parcelle no 12.01 Vy-de-Valeyre
79'302 m2
Fr. 158'178.50
Parcelle no 12.02 Les Binses
21'128 m2
Fr. 36'774.40
Parcelle no 12.03 Au Fochau (bois)
1'812 m2
Fr. 362.40
Parcelle no 12.05 Au Fochau (ferme)
12'054 m2
Fr. 49'474.20
Total sous-périmètre à bâtir
5'949 m2
Fr. 39'263.40
Total sous-périmètre agricole
106'535 m2
Fr. 205'173.70
Total sous-périmètre forestier
1'812 m2
Fr. 362.40
Total nouvel état
114'296 m2
Fr. 244'789.50
Par rapport au projet mis à l'enquête, cette répartition agrandit de 6'105 m2 la parcelle de la ferme (no 12.05 NE); plus aucune parcelle au nord du village n'est en revanche attribuée à Charles G.
Charles G. a déféré la décision de la commission de classification à la Commission centrale en matière d'améliorations foncières du canton de Vaud (ci-après: la commission cantonale), qui a rejeté son recours par prononcé rendu le 4 juillet 1990. Elle a considéré que le compte de Charles G. était équilibré, tant en surface qu'en valeur, et que tous ses terrains étaient en moyenne de bonne qualité. Elle a examiné une possibilité de modifier la configuration de la parcelle no 12.05 NE, en contrebas de la ferme, en empiétant sur la parcelle no 37.01 NE attribuée à un tiers, P.; elle a toutefois renoncé à cette solution, préjudiciable à l'exploitation de P. Elle a aussi retenu que les organes du syndicat avaient pris en compte le fait que le domaine de Charles G. était affermé à son neveu Louis G. Ce dernier a obtenu en particulier, dans le nouvel état, une parcelle no 13.05, de 20'592 m2 - qui fait face, de l'autre côté de la route cantonale, à la parcelle no 12.05 NE de son oncle - ainsi qu'un terrain de 8 ha (no 13.01 NE) adjacent à la parcelle no 12.01 NE de son oncle. La commission cantonale a encore considéré que l'augmentation de la distance entre la ferme et les parcelles du nouvel état, élément non négligeable en soi (en moyenne, elle passait de 1'043 m [AE] à 1'303 m [NE]), revêtait en l'espèce une importance moindre, dès lors que Charles G. n'exploitait pas personnellement ses terres; elle a néanmoins expliqué que cet élément serait pris en considération par le syndicat ultérieurement, au moment de calculer la participation du propriétaire aux frais d'exécution des travaux collectifs (cf. art. 44 et 63 let. f LAF).
Contre la décision de la commission cantonale, Charles G. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, se plaignant de violations des principes de l'équivalence, applicable aux remaniements parcellaires, et de l'égalité de traitement. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation des principes à respecter dans une procédure de remaniement parcellaire, soit les principes de l'équivalence et de l'égalité de traitement, et il invoque les art. 4 et 22ter Cst.
a) La jurisprudence a dégagé de la garantie de la propriété le principe de la compensation réelle - ou de l'équivalence - qui régit la confection du nouvel état de propriété dans les remaniements parcellaires. Selon ce principe, les propriétaires intéressés à une telle entreprise ont une prétention à recevoir dans la nouvelle répartition des terrains équivalant, en quantité et en qualité, à ceux qu'ils ont cédés, pour autant, naturellement, que le but du remaniement et les nécessités techniques le permettent (ATF 100 Ia 227 consid. 3a, ATF 99 Ia 495 consid. 3, ATF 95 I 372 consid. 4 et les arrêts cités; cf. RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle/Francfort 1990, Nr. 125/III p. 382; FULVIO ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971, p. 3 ss). S'agissant d'un remaniement agricole qui touche aux bases mêmes de l'existence d'une exploitation, l'autorité doit tenir compte non seulement de l'emplacement des terres, de leur nature et de leur qualité, mais aussi de l'organisation de l'entreprise et de ses particularités (ATF 95 I 524 consid. 4). Les autorités chargées de la confection du nouvel état doivent rechercher toutes les solutions objectivement concevables pour résoudre les difficultés techniques susceptibles de compromettre la mise en oeuvre du principe de la compensation réelle. Ce n'est que lorsqu'elles se heurtent à des difficultés insurmontables dans un cas particulier qu'il y a lieu de résoudre le problème par le versement d'une indemnité en argent, qui doit être calculée non pas à la valeur d'échange adoptée pour la réalisation de l'ouvrage, mais à la valeur vénale car on se trouve en présence d'une restriction à la propriété équivalant à une expropriation (art. 22ter al. 3 Cst.; cf. ATF 116 Ia 109 consid. 2, ATF 105 Ia 327 consid. 2d et les arrêts cités).
En droit vaudois, l'art. 55 al. 1 LAF met en oeuvre ces exigences constitutionnelles pour les remaniements parcellaires agricoles. Cette disposition pose en effet les principes suivants:
"a) Chaque propriétaire doit recevoir, autant que possible, en échange des biens-fonds qu'il doit abandonner, des terrains de même nature et de même valeur. Si un propriétaire ne reçoit pas l'équivalent du terrain cédé, la différence en plus ou en moins est compensée par une soulte en argent.
"b) Les terres doivent être regroupées d'une manière intensive.
"c) Les nouveaux biens-fonds doivent, autant que possible, être de forme régulière et avoir accès à un chemin au moins.
"d) Si, exceptionnellement, après remaniement parcellaire, un domaine subit une moins-value, la commission de classification offre à son propriétaire une compensation en terrain ou alloue à celui-ci une indemnité équitable en argent."
Lorsque le recourant ne discute pas la constitutionnalité du droit cantonal - moyen que le Tribunal fédéral examinerait librement -, mais se borne à critiquer l'application des principes du remaniement, en particulier de celui de la compensation réelle tel qu'il a été mis en oeuvre par le législateur cantonal, le grief de violation de l'art. 22ter Cst. se confond avec le grief de violation de l'art. 4 Cst.; le Tribunal fédéral ne revoit en effet que sous l'angle de l'arbitraire l'application du droit cantonal (ATF 105 Ia 326 consid. 2b, ATF 95 I 523).
b) L'autorité cantonale doit aussi veiller à une répartition équitable entre les membres du syndicat, dans la mesure du possible, des bénéfices et des risques de l'opération de remaniement: c'est là une exigence qui découle du principe constitutionnel de l'égalité de traitement. Ce principe, qui n'a en général qu'une portée relative en matière d'aménagement du territoire (cf. ATF 116 Ia 195 consid. 3b, ATF 114 Ia 257 consid. 4a), a un poids plus important dans le domaine des améliorations foncières, où les investissements des collectivités publiques créent des plus-values substantielles (ATF 105 Ia 326 consid. 2c, ATF 95 I 524 consid. 4). Le droit à l'égalité est cependant relativisé en tant que, selon le cours ordinaire des choses, il est rarement possible d'assurer à chacun des propriétaires englobés dans le périmètre une participation proportionnellement identique à l'enrichissement collectif. Pour le Tribunal fédéral qui, saisi d'un recours de droit public, n'a pas à substituer son appréciation à celle des autorités cantonales, il suffit que les disparités révélées à ce propos à l'issue de la confection du nouvel état ne soient pas manifestes ou choquantes (ATF 105 Ia 326 consid. 2c).
c) S'il apparaît que la situation faite à un propriétaire dans le nouvel état n'est pas totalement insoutenable, mais qu'elle est pourtant clairement insatisfaisante, parce que les autorités cantonales ont omis des éléments essentiels lors de la confection du nouvel état (par exemple les particularités de l'exploitation) ou parce qu'elles ont négligé d'utiliser tous les moyens techniques à disposition pour améliorer cette situation, la décision cantonale doit alors être annulée pour déni de justice formel (art. 4 Cst.). Pour déterminer si la situation d'un propriétaire est insatisfaisante, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen de questions qui relèvent des circonstances locales, voire d'aspects techniques, que les autorités cantonales sont censées mieux connaître que lui (ATF 105 Ia 327 consid. 2c et les arrêts cités; cf. aussi arrêt non publié du 16 décembre 1981, consid. 1a, reproduit in ZBl 83/1984 p. 74-75). L'autorité cantonale de recours jouit en revanche d'un pouvoir d'examen libre et sans retenue; elle est en mesure d'étudier toutes les solutions qui permettraient d'améliorer une attribution peu satisfaisante. C'est pourquoi le Tribunal fédéral peut être exigeant à son égard.
2. c) cc) La commission cantonale a retenu que l'éloignement des terres du recourant par rapport à sa ferme était partiellement compensé par le regroupement de ses propres attributions avec celles de son neveu Louis G.; ce dernier exploite en effet le domaine de son oncle à titre de fermier. Pour l'autorité intimée, le nouvel état permet une rationalisation de l'exploitation considérée globalement.
La ferme de Louis G. se trouve dans le village, et la majeure partie de ses terrains, dans l'ancien état, se situaient à l'est de la localité. Dans le nouvel état, les deux parcelles les plus importantes de l'oncle et du neveu (nos 12.01 et 13.01 NE), s'étendant au total sur 16 ha, sont adjacentes et séparées uniquement par un chemin. D'une façon générale, une appréciation d'ensemble des deux domaines traités comme une seule exploitation conduit à la conclusion que la situation de l'exploitant unique, après le remaniement, est tout à fait satisfaisante.
dd) La seule question qui se pose dès lors est celle de savoir dans quelle mesure l'autorité cantonale pouvait, au regard du principe d'équivalence, se fonder, pour la confection du nouvel état, sur le contrat de bail à ferme conclu entre Charles et Louis G. et traiter les deux domaines comme une seule exploitation. Les organes du syndicat ne sauraient être critiqués pour avoir cherché à regrouper les attributions du bailleur et celles du fermier: ils pouvaient légitimement donner une certaine importance, parmi d'autres éléments, à ce lien contractuel. Les autorités cantonales n'ont cependant pas suffisamment pris en compte l'éventualité qu'il soit mis un terme au rapport de location et que le domaine de Charles G. doive être considéré comme une entité indépendante. C'est d'ailleurs à tort que la décision attaquée laisse entendre que ce domaine n'aurait plus de véritable centre d'exploitation et que le bâtiment existant sur la parcelle no 12.05 NE ne serait plus qu'un dépôt; l'inspection locale a révélé que l'étable et la grange étaient encore, en l'état, affectées à leur destination propre.
Il faut dès lors constater, en examinant les attributions du seul recourant tant du point de vue de la nature et de la valeur des terres que de celui de l'organisation de l'exploitation, que la situation faite à Charles G. dans le nouvel état, sans être choquante ou insoutenable, est néanmoins clairement insatisfaisante. Ses attributions à l'ouest du village sont notablement insuffisantes en comparaison avec la situation antérieure; l'adjonction d'une surface de 0,6 ha au bien-fonds comportant la ferme ne suffit pas à compenser la perte de la parcelle no 331 AE, d'une surface de près de 2 ha, de forme allongée, particulièrement propre à la culture et proche du centre de l'exploitation. Or il ne résulte pas du dossier que toutes les possibilités techniques de remédier à cette situation aient été épuisées. La commission de classification a certes élaboré diverses variantes, avant de statuer sur les réclamations de Charles G., puis au stade de l'instruction du recours devant la commission cantonale; ces variantes, qui tendaient toutes à un agrandissement du bien-fonds autour de la ferme (et qui ont conduit à modifier la parcelle no 12.05 NE après l'enquête publique), n'ont abouti en définitive à aucune solution satisfaisante. Or d'autres variantes ne sont pas exclues: on pourrait concevoir, à titre de simple exemple, l'attribution à Charles G. d'une bande de la parcelle no 13.05 NE de Louis G., celui-ci obtenant parallèlement une partie de la parcelle no 12.01 NE de son oncle, au lieu-dit "Vy-de-Valeyres", à proximité de ses autres terrains. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral, statuant sur un recours de droit public qui, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (ATF 117 Ia 338 consid. 1b, 345 consid. 2d et les arrêts cités), de modifier le nouvel état de propriété. L'attribution d'une surface suffisante à l'ouest du village est un élément déterminant pour l'exploitation du recourant; cette question ne saurait être simplement réglée au stade de la répartition des frais, comme le retient la décision attaquée. L'autorité cantonale, qui n'a pas suffisamment tenu compte de cet élément et qui n'a pas examiné toutes les possibilités d'amélioration, a violé à cet égard l'art. 4 Cst. (cf. consid. 1c supra). Le recours doit être partiellement admis pour ce motif. | fr | Güterzusammenlegung. 1. Prinzip des vollen Realersatzes - oder Äquivalenzprinzip - als aus der Eigentumsgarantie fliessender Grundsatz (E. 1a). Nach dem Gleichbehandlungsgebot müssen die Vor- und die Nachteile der Güterzusammenlegung angemessen auf die beteiligten Grundeigentümer verlegt werden (E. 1b). Stellt das Bundesgericht fest, dass sich ein Grundeigentümer nach der Neuzuteilung in einer zwar nicht völlig unhaltbaren, aber doch klar unbefriedigenden Lage befindet, weil die kantonalen Instanzen wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen oder nicht alle zur Verfügung stehenden technischen Mittel zur Verbesserung dieser Situation ergriffen haben, wird der angefochtene Entscheid wegen Rechtsverweigerung aufgehoben (E. 1c).
2. Werden im Güterzusammenlegungsverfahren zwei landwirtschaftliche Gewerbe aufgrund eines zwischen den Eigentümern geschlossenen Pachtvertrages als ein einziges behandelt, ohne der Möglichkeit einer Auflösung des Pachtverhältnisses Rechnung zu tragen, so liegt hierin eine formelle Rechtsverweigerung (E. 2dd). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 22
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a ordonné la création d'un syndicat d'améliorations foncières sur le territoire de la commune de Lignerolle en corrélation avec la construction de la route nationale N9. Le périmètre général de ce syndicat d'améliorations foncières d'autoroute no 45 (ci-après: le syndicat), défini d'abord en fonction de l'entreprise de grands travaux, puis étendu, à l'initiative de propriétaires intéressés, au village de Lignerolle et à la presque totalité des terres agricoles de la commune situées aux alentours, a été mis à l'enquête publique en 1980 et en 1981; une enquête publique portant sur l'avant-projet des travaux collectifs et les taxes-types pour l'estimation des terres a eu lieu du 12 au 23 décembre 1983 (cf. art. 63 de la loi vaudoise du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières - LAF). Les organes du syndicat ont ensuite préparé un projet de nouvel état, comprenant une estimation des terres et des valeurs passagères, une répartition des nouveaux biens-fonds, une adaptation des servitudes et un tableau des soultes. Ce projet a été mis à l'enquête publique du 5 au 30 octobre 1987.
Charles G. est propriétaire d'un domaine agricole à Lignerolle. Selon le tableau de l'ancien état de propriété, ses terrains compris dans le périmètre général du remaniement représentent une surface totale de 119'466 m2, pour une valeur d'estimation de Fr. 237'724.50. Le centre de l'exploitation se trouve sur la parcelle no 153 de l'ancien état (AE), qui est située à l'extrémité ouest du village, en bordure de la route cantonale. Le domaine est encore constitué de sept autres parcelles, dont en particulier un bien-fonds de 19'461 m2, à 200 m au nord de la ferme (parcelle no 331 AE, au lieu-dit "Fin-Derrière"), et d'autres terrains, situés à l'est et au sud-est du village.
Selon le projet de nouvel état mis à l'enquête publique, Charles G. devait conserver la parcelle de sa ferme (no 12.05 nouvel état - NE); par ailleurs, d'une façon générale, le reste de ses prétentions était groupé dans une parcelle no 12.01 NE, à la limite est du territoire communal. Charles G. a formé plusieurs réclamations contre ce projet, en se plaignant en substance du mauvais regroupement et du plus grand éloignement des terrains par rapport à la ferme, à laquelle il n'était en outre pas assuré un dégagement suffisant. La commission de classification du syndicat, chargée de statuer sur les réclamations (cf. art. 33 al. 3 LAF), a modifié partiellement son projet et a rendu le 17 août 1988 une décision, aux termes de laquelle le nouvel état de propriété de Charles G. se résume de la façon suivante:
Parcelle no 12.01 Vy-de-Valeyre
79'302 m2
Fr. 158'178.50
Parcelle no 12.02 Les Binses
21'128 m2
Fr. 36'774.40
Parcelle no 12.03 Au Fochau (bois)
1'812 m2
Fr. 362.40
Parcelle no 12.05 Au Fochau (ferme)
12'054 m2
Fr. 49'474.20
Total sous-périmètre à bâtir
5'949 m2
Fr. 39'263.40
Total sous-périmètre agricole
106'535 m2
Fr. 205'173.70
Total sous-périmètre forestier
1'812 m2
Fr. 362.40
Total nouvel état
114'296 m2
Fr. 244'789.50
Par rapport au projet mis à l'enquête, cette répartition agrandit de 6'105 m2 la parcelle de la ferme (no 12.05 NE); plus aucune parcelle au nord du village n'est en revanche attribuée à Charles G.
Charles G. a déféré la décision de la commission de classification à la Commission centrale en matière d'améliorations foncières du canton de Vaud (ci-après: la commission cantonale), qui a rejeté son recours par prononcé rendu le 4 juillet 1990. Elle a considéré que le compte de Charles G. était équilibré, tant en surface qu'en valeur, et que tous ses terrains étaient en moyenne de bonne qualité. Elle a examiné une possibilité de modifier la configuration de la parcelle no 12.05 NE, en contrebas de la ferme, en empiétant sur la parcelle no 37.01 NE attribuée à un tiers, P.; elle a toutefois renoncé à cette solution, préjudiciable à l'exploitation de P. Elle a aussi retenu que les organes du syndicat avaient pris en compte le fait que le domaine de Charles G. était affermé à son neveu Louis G. Ce dernier a obtenu en particulier, dans le nouvel état, une parcelle no 13.05, de 20'592 m2 - qui fait face, de l'autre côté de la route cantonale, à la parcelle no 12.05 NE de son oncle - ainsi qu'un terrain de 8 ha (no 13.01 NE) adjacent à la parcelle no 12.01 NE de son oncle. La commission cantonale a encore considéré que l'augmentation de la distance entre la ferme et les parcelles du nouvel état, élément non négligeable en soi (en moyenne, elle passait de 1'043 m [AE] à 1'303 m [NE]), revêtait en l'espèce une importance moindre, dès lors que Charles G. n'exploitait pas personnellement ses terres; elle a néanmoins expliqué que cet élément serait pris en considération par le syndicat ultérieurement, au moment de calculer la participation du propriétaire aux frais d'exécution des travaux collectifs (cf. art. 44 et 63 let. f LAF).
Contre la décision de la commission cantonale, Charles G. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, se plaignant de violations des principes de l'équivalence, applicable aux remaniements parcellaires, et de l'égalité de traitement. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation des principes à respecter dans une procédure de remaniement parcellaire, soit les principes de l'équivalence et de l'égalité de traitement, et il invoque les art. 4 et 22ter Cst.
a) La jurisprudence a dégagé de la garantie de la propriété le principe de la compensation réelle - ou de l'équivalence - qui régit la confection du nouvel état de propriété dans les remaniements parcellaires. Selon ce principe, les propriétaires intéressés à une telle entreprise ont une prétention à recevoir dans la nouvelle répartition des terrains équivalant, en quantité et en qualité, à ceux qu'ils ont cédés, pour autant, naturellement, que le but du remaniement et les nécessités techniques le permettent (ATF 100 Ia 227 consid. 3a, ATF 99 Ia 495 consid. 3, ATF 95 I 372 consid. 4 et les arrêts cités; cf. RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle/Francfort 1990, Nr. 125/III p. 382; FULVIO ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971, p. 3 ss). S'agissant d'un remaniement agricole qui touche aux bases mêmes de l'existence d'une exploitation, l'autorité doit tenir compte non seulement de l'emplacement des terres, de leur nature et de leur qualité, mais aussi de l'organisation de l'entreprise et de ses particularités (ATF 95 I 524 consid. 4). Les autorités chargées de la confection du nouvel état doivent rechercher toutes les solutions objectivement concevables pour résoudre les difficultés techniques susceptibles de compromettre la mise en oeuvre du principe de la compensation réelle. Ce n'est que lorsqu'elles se heurtent à des difficultés insurmontables dans un cas particulier qu'il y a lieu de résoudre le problème par le versement d'une indemnité en argent, qui doit être calculée non pas à la valeur d'échange adoptée pour la réalisation de l'ouvrage, mais à la valeur vénale car on se trouve en présence d'une restriction à la propriété équivalant à une expropriation (art. 22ter al. 3 Cst.; cf. ATF 116 Ia 109 consid. 2, ATF 105 Ia 327 consid. 2d et les arrêts cités).
En droit vaudois, l'art. 55 al. 1 LAF met en oeuvre ces exigences constitutionnelles pour les remaniements parcellaires agricoles. Cette disposition pose en effet les principes suivants:
"a) Chaque propriétaire doit recevoir, autant que possible, en échange des biens-fonds qu'il doit abandonner, des terrains de même nature et de même valeur. Si un propriétaire ne reçoit pas l'équivalent du terrain cédé, la différence en plus ou en moins est compensée par une soulte en argent.
"b) Les terres doivent être regroupées d'une manière intensive.
"c) Les nouveaux biens-fonds doivent, autant que possible, être de forme régulière et avoir accès à un chemin au moins.
"d) Si, exceptionnellement, après remaniement parcellaire, un domaine subit une moins-value, la commission de classification offre à son propriétaire une compensation en terrain ou alloue à celui-ci une indemnité équitable en argent."
Lorsque le recourant ne discute pas la constitutionnalité du droit cantonal - moyen que le Tribunal fédéral examinerait librement -, mais se borne à critiquer l'application des principes du remaniement, en particulier de celui de la compensation réelle tel qu'il a été mis en oeuvre par le législateur cantonal, le grief de violation de l'art. 22ter Cst. se confond avec le grief de violation de l'art. 4 Cst.; le Tribunal fédéral ne revoit en effet que sous l'angle de l'arbitraire l'application du droit cantonal (ATF 105 Ia 326 consid. 2b, ATF 95 I 523).
b) L'autorité cantonale doit aussi veiller à une répartition équitable entre les membres du syndicat, dans la mesure du possible, des bénéfices et des risques de l'opération de remaniement: c'est là une exigence qui découle du principe constitutionnel de l'égalité de traitement. Ce principe, qui n'a en général qu'une portée relative en matière d'aménagement du territoire (cf. ATF 116 Ia 195 consid. 3b, ATF 114 Ia 257 consid. 4a), a un poids plus important dans le domaine des améliorations foncières, où les investissements des collectivités publiques créent des plus-values substantielles (ATF 105 Ia 326 consid. 2c, ATF 95 I 524 consid. 4). Le droit à l'égalité est cependant relativisé en tant que, selon le cours ordinaire des choses, il est rarement possible d'assurer à chacun des propriétaires englobés dans le périmètre une participation proportionnellement identique à l'enrichissement collectif. Pour le Tribunal fédéral qui, saisi d'un recours de droit public, n'a pas à substituer son appréciation à celle des autorités cantonales, il suffit que les disparités révélées à ce propos à l'issue de la confection du nouvel état ne soient pas manifestes ou choquantes (ATF 105 Ia 326 consid. 2c).
c) S'il apparaît que la situation faite à un propriétaire dans le nouvel état n'est pas totalement insoutenable, mais qu'elle est pourtant clairement insatisfaisante, parce que les autorités cantonales ont omis des éléments essentiels lors de la confection du nouvel état (par exemple les particularités de l'exploitation) ou parce qu'elles ont négligé d'utiliser tous les moyens techniques à disposition pour améliorer cette situation, la décision cantonale doit alors être annulée pour déni de justice formel (art. 4 Cst.). Pour déterminer si la situation d'un propriétaire est insatisfaisante, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen de questions qui relèvent des circonstances locales, voire d'aspects techniques, que les autorités cantonales sont censées mieux connaître que lui (ATF 105 Ia 327 consid. 2c et les arrêts cités; cf. aussi arrêt non publié du 16 décembre 1981, consid. 1a, reproduit in ZBl 83/1984 p. 74-75). L'autorité cantonale de recours jouit en revanche d'un pouvoir d'examen libre et sans retenue; elle est en mesure d'étudier toutes les solutions qui permettraient d'améliorer une attribution peu satisfaisante. C'est pourquoi le Tribunal fédéral peut être exigeant à son égard.
2. c) cc) La commission cantonale a retenu que l'éloignement des terres du recourant par rapport à sa ferme était partiellement compensé par le regroupement de ses propres attributions avec celles de son neveu Louis G.; ce dernier exploite en effet le domaine de son oncle à titre de fermier. Pour l'autorité intimée, le nouvel état permet une rationalisation de l'exploitation considérée globalement.
La ferme de Louis G. se trouve dans le village, et la majeure partie de ses terrains, dans l'ancien état, se situaient à l'est de la localité. Dans le nouvel état, les deux parcelles les plus importantes de l'oncle et du neveu (nos 12.01 et 13.01 NE), s'étendant au total sur 16 ha, sont adjacentes et séparées uniquement par un chemin. D'une façon générale, une appréciation d'ensemble des deux domaines traités comme une seule exploitation conduit à la conclusion que la situation de l'exploitant unique, après le remaniement, est tout à fait satisfaisante.
dd) La seule question qui se pose dès lors est celle de savoir dans quelle mesure l'autorité cantonale pouvait, au regard du principe d'équivalence, se fonder, pour la confection du nouvel état, sur le contrat de bail à ferme conclu entre Charles et Louis G. et traiter les deux domaines comme une seule exploitation. Les organes du syndicat ne sauraient être critiqués pour avoir cherché à regrouper les attributions du bailleur et celles du fermier: ils pouvaient légitimement donner une certaine importance, parmi d'autres éléments, à ce lien contractuel. Les autorités cantonales n'ont cependant pas suffisamment pris en compte l'éventualité qu'il soit mis un terme au rapport de location et que le domaine de Charles G. doive être considéré comme une entité indépendante. C'est d'ailleurs à tort que la décision attaquée laisse entendre que ce domaine n'aurait plus de véritable centre d'exploitation et que le bâtiment existant sur la parcelle no 12.05 NE ne serait plus qu'un dépôt; l'inspection locale a révélé que l'étable et la grange étaient encore, en l'état, affectées à leur destination propre.
Il faut dès lors constater, en examinant les attributions du seul recourant tant du point de vue de la nature et de la valeur des terres que de celui de l'organisation de l'exploitation, que la situation faite à Charles G. dans le nouvel état, sans être choquante ou insoutenable, est néanmoins clairement insatisfaisante. Ses attributions à l'ouest du village sont notablement insuffisantes en comparaison avec la situation antérieure; l'adjonction d'une surface de 0,6 ha au bien-fonds comportant la ferme ne suffit pas à compenser la perte de la parcelle no 331 AE, d'une surface de près de 2 ha, de forme allongée, particulièrement propre à la culture et proche du centre de l'exploitation. Or il ne résulte pas du dossier que toutes les possibilités techniques de remédier à cette situation aient été épuisées. La commission de classification a certes élaboré diverses variantes, avant de statuer sur les réclamations de Charles G., puis au stade de l'instruction du recours devant la commission cantonale; ces variantes, qui tendaient toutes à un agrandissement du bien-fonds autour de la ferme (et qui ont conduit à modifier la parcelle no 12.05 NE après l'enquête publique), n'ont abouti en définitive à aucune solution satisfaisante. Or d'autres variantes ne sont pas exclues: on pourrait concevoir, à titre de simple exemple, l'attribution à Charles G. d'une bande de la parcelle no 13.05 NE de Louis G., celui-ci obtenant parallèlement une partie de la parcelle no 12.01 NE de son oncle, au lieu-dit "Vy-de-Valeyres", à proximité de ses autres terrains. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral, statuant sur un recours de droit public qui, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (ATF 117 Ia 338 consid. 1b, 345 consid. 2d et les arrêts cités), de modifier le nouvel état de propriété. L'attribution d'une surface suffisante à l'ouest du village est un élément déterminant pour l'exploitation du recourant; cette question ne saurait être simplement réglée au stade de la répartition des frais, comme le retient la décision attaquée. L'autorité cantonale, qui n'a pas suffisamment tenu compte de cet élément et qui n'a pas examiné toutes les possibilités d'amélioration, a violé à cet égard l'art. 4 Cst. (cf. consid. 1c supra). Le recours doit être partiellement admis pour ce motif. | fr | Remaniement parcellaire. 1. Principe de la compensation réelle - ou de l'équivalence - dégagé de la garantie de la propriété (consid. 1a). Le droit à l'égalité de traitement impose en outre de procéder à une répartition équitable, entre les membres du syndicat, des bénéfices et des risques du remaniement (consid. 1b). Si le Tribunal fédéral constate que la situation faite à un propriétaire dans le nouvel état, sans être totalement insoutenable, est pourtant clairement insatisfaisante, les autorités cantonales ayant omis des éléments essentiels lors de la confection du nouvel état ou négligé d'utiliser tous les moyens techniques à disposition pour améliorer cette situation, il annule la décision attaquée pour déni de justice formel (consid. 1c).
2. Traitement, dans une procédure de remaniement, de deux domaines comme une seule exploitation, en raison d'un contrat de bail à ferme conclu entre les deux propriétaires; déni de justice formel commis par l'autorité qui n'a pas suffisamment pris en compte l'éventualité qu'il soit mis fin au rapport de location (consid. 2dd). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 22
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a ordonné la création d'un syndicat d'améliorations foncières sur le territoire de la commune de Lignerolle en corrélation avec la construction de la route nationale N9. Le périmètre général de ce syndicat d'améliorations foncières d'autoroute no 45 (ci-après: le syndicat), défini d'abord en fonction de l'entreprise de grands travaux, puis étendu, à l'initiative de propriétaires intéressés, au village de Lignerolle et à la presque totalité des terres agricoles de la commune situées aux alentours, a été mis à l'enquête publique en 1980 et en 1981; une enquête publique portant sur l'avant-projet des travaux collectifs et les taxes-types pour l'estimation des terres a eu lieu du 12 au 23 décembre 1983 (cf. art. 63 de la loi vaudoise du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières - LAF). Les organes du syndicat ont ensuite préparé un projet de nouvel état, comprenant une estimation des terres et des valeurs passagères, une répartition des nouveaux biens-fonds, une adaptation des servitudes et un tableau des soultes. Ce projet a été mis à l'enquête publique du 5 au 30 octobre 1987.
Charles G. est propriétaire d'un domaine agricole à Lignerolle. Selon le tableau de l'ancien état de propriété, ses terrains compris dans le périmètre général du remaniement représentent une surface totale de 119'466 m2, pour une valeur d'estimation de Fr. 237'724.50. Le centre de l'exploitation se trouve sur la parcelle no 153 de l'ancien état (AE), qui est située à l'extrémité ouest du village, en bordure de la route cantonale. Le domaine est encore constitué de sept autres parcelles, dont en particulier un bien-fonds de 19'461 m2, à 200 m au nord de la ferme (parcelle no 331 AE, au lieu-dit "Fin-Derrière"), et d'autres terrains, situés à l'est et au sud-est du village.
Selon le projet de nouvel état mis à l'enquête publique, Charles G. devait conserver la parcelle de sa ferme (no 12.05 nouvel état - NE); par ailleurs, d'une façon générale, le reste de ses prétentions était groupé dans une parcelle no 12.01 NE, à la limite est du territoire communal. Charles G. a formé plusieurs réclamations contre ce projet, en se plaignant en substance du mauvais regroupement et du plus grand éloignement des terrains par rapport à la ferme, à laquelle il n'était en outre pas assuré un dégagement suffisant. La commission de classification du syndicat, chargée de statuer sur les réclamations (cf. art. 33 al. 3 LAF), a modifié partiellement son projet et a rendu le 17 août 1988 une décision, aux termes de laquelle le nouvel état de propriété de Charles G. se résume de la façon suivante:
Parcelle no 12.01 Vy-de-Valeyre
79'302 m2
Fr. 158'178.50
Parcelle no 12.02 Les Binses
21'128 m2
Fr. 36'774.40
Parcelle no 12.03 Au Fochau (bois)
1'812 m2
Fr. 362.40
Parcelle no 12.05 Au Fochau (ferme)
12'054 m2
Fr. 49'474.20
Total sous-périmètre à bâtir
5'949 m2
Fr. 39'263.40
Total sous-périmètre agricole
106'535 m2
Fr. 205'173.70
Total sous-périmètre forestier
1'812 m2
Fr. 362.40
Total nouvel état
114'296 m2
Fr. 244'789.50
Par rapport au projet mis à l'enquête, cette répartition agrandit de 6'105 m2 la parcelle de la ferme (no 12.05 NE); plus aucune parcelle au nord du village n'est en revanche attribuée à Charles G.
Charles G. a déféré la décision de la commission de classification à la Commission centrale en matière d'améliorations foncières du canton de Vaud (ci-après: la commission cantonale), qui a rejeté son recours par prononcé rendu le 4 juillet 1990. Elle a considéré que le compte de Charles G. était équilibré, tant en surface qu'en valeur, et que tous ses terrains étaient en moyenne de bonne qualité. Elle a examiné une possibilité de modifier la configuration de la parcelle no 12.05 NE, en contrebas de la ferme, en empiétant sur la parcelle no 37.01 NE attribuée à un tiers, P.; elle a toutefois renoncé à cette solution, préjudiciable à l'exploitation de P. Elle a aussi retenu que les organes du syndicat avaient pris en compte le fait que le domaine de Charles G. était affermé à son neveu Louis G. Ce dernier a obtenu en particulier, dans le nouvel état, une parcelle no 13.05, de 20'592 m2 - qui fait face, de l'autre côté de la route cantonale, à la parcelle no 12.05 NE de son oncle - ainsi qu'un terrain de 8 ha (no 13.01 NE) adjacent à la parcelle no 12.01 NE de son oncle. La commission cantonale a encore considéré que l'augmentation de la distance entre la ferme et les parcelles du nouvel état, élément non négligeable en soi (en moyenne, elle passait de 1'043 m [AE] à 1'303 m [NE]), revêtait en l'espèce une importance moindre, dès lors que Charles G. n'exploitait pas personnellement ses terres; elle a néanmoins expliqué que cet élément serait pris en considération par le syndicat ultérieurement, au moment de calculer la participation du propriétaire aux frais d'exécution des travaux collectifs (cf. art. 44 et 63 let. f LAF).
Contre la décision de la commission cantonale, Charles G. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, se plaignant de violations des principes de l'équivalence, applicable aux remaniements parcellaires, et de l'égalité de traitement. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation des principes à respecter dans une procédure de remaniement parcellaire, soit les principes de l'équivalence et de l'égalité de traitement, et il invoque les art. 4 et 22ter Cst.
a) La jurisprudence a dégagé de la garantie de la propriété le principe de la compensation réelle - ou de l'équivalence - qui régit la confection du nouvel état de propriété dans les remaniements parcellaires. Selon ce principe, les propriétaires intéressés à une telle entreprise ont une prétention à recevoir dans la nouvelle répartition des terrains équivalant, en quantité et en qualité, à ceux qu'ils ont cédés, pour autant, naturellement, que le but du remaniement et les nécessités techniques le permettent (ATF 100 Ia 227 consid. 3a, ATF 99 Ia 495 consid. 3, ATF 95 I 372 consid. 4 et les arrêts cités; cf. RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle/Francfort 1990, Nr. 125/III p. 382; FULVIO ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971, p. 3 ss). S'agissant d'un remaniement agricole qui touche aux bases mêmes de l'existence d'une exploitation, l'autorité doit tenir compte non seulement de l'emplacement des terres, de leur nature et de leur qualité, mais aussi de l'organisation de l'entreprise et de ses particularités (ATF 95 I 524 consid. 4). Les autorités chargées de la confection du nouvel état doivent rechercher toutes les solutions objectivement concevables pour résoudre les difficultés techniques susceptibles de compromettre la mise en oeuvre du principe de la compensation réelle. Ce n'est que lorsqu'elles se heurtent à des difficultés insurmontables dans un cas particulier qu'il y a lieu de résoudre le problème par le versement d'une indemnité en argent, qui doit être calculée non pas à la valeur d'échange adoptée pour la réalisation de l'ouvrage, mais à la valeur vénale car on se trouve en présence d'une restriction à la propriété équivalant à une expropriation (art. 22ter al. 3 Cst.; cf. ATF 116 Ia 109 consid. 2, ATF 105 Ia 327 consid. 2d et les arrêts cités).
En droit vaudois, l'art. 55 al. 1 LAF met en oeuvre ces exigences constitutionnelles pour les remaniements parcellaires agricoles. Cette disposition pose en effet les principes suivants:
"a) Chaque propriétaire doit recevoir, autant que possible, en échange des biens-fonds qu'il doit abandonner, des terrains de même nature et de même valeur. Si un propriétaire ne reçoit pas l'équivalent du terrain cédé, la différence en plus ou en moins est compensée par une soulte en argent.
"b) Les terres doivent être regroupées d'une manière intensive.
"c) Les nouveaux biens-fonds doivent, autant que possible, être de forme régulière et avoir accès à un chemin au moins.
"d) Si, exceptionnellement, après remaniement parcellaire, un domaine subit une moins-value, la commission de classification offre à son propriétaire une compensation en terrain ou alloue à celui-ci une indemnité équitable en argent."
Lorsque le recourant ne discute pas la constitutionnalité du droit cantonal - moyen que le Tribunal fédéral examinerait librement -, mais se borne à critiquer l'application des principes du remaniement, en particulier de celui de la compensation réelle tel qu'il a été mis en oeuvre par le législateur cantonal, le grief de violation de l'art. 22ter Cst. se confond avec le grief de violation de l'art. 4 Cst.; le Tribunal fédéral ne revoit en effet que sous l'angle de l'arbitraire l'application du droit cantonal (ATF 105 Ia 326 consid. 2b, ATF 95 I 523).
b) L'autorité cantonale doit aussi veiller à une répartition équitable entre les membres du syndicat, dans la mesure du possible, des bénéfices et des risques de l'opération de remaniement: c'est là une exigence qui découle du principe constitutionnel de l'égalité de traitement. Ce principe, qui n'a en général qu'une portée relative en matière d'aménagement du territoire (cf. ATF 116 Ia 195 consid. 3b, ATF 114 Ia 257 consid. 4a), a un poids plus important dans le domaine des améliorations foncières, où les investissements des collectivités publiques créent des plus-values substantielles (ATF 105 Ia 326 consid. 2c, ATF 95 I 524 consid. 4). Le droit à l'égalité est cependant relativisé en tant que, selon le cours ordinaire des choses, il est rarement possible d'assurer à chacun des propriétaires englobés dans le périmètre une participation proportionnellement identique à l'enrichissement collectif. Pour le Tribunal fédéral qui, saisi d'un recours de droit public, n'a pas à substituer son appréciation à celle des autorités cantonales, il suffit que les disparités révélées à ce propos à l'issue de la confection du nouvel état ne soient pas manifestes ou choquantes (ATF 105 Ia 326 consid. 2c).
c) S'il apparaît que la situation faite à un propriétaire dans le nouvel état n'est pas totalement insoutenable, mais qu'elle est pourtant clairement insatisfaisante, parce que les autorités cantonales ont omis des éléments essentiels lors de la confection du nouvel état (par exemple les particularités de l'exploitation) ou parce qu'elles ont négligé d'utiliser tous les moyens techniques à disposition pour améliorer cette situation, la décision cantonale doit alors être annulée pour déni de justice formel (art. 4 Cst.). Pour déterminer si la situation d'un propriétaire est insatisfaisante, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen de questions qui relèvent des circonstances locales, voire d'aspects techniques, que les autorités cantonales sont censées mieux connaître que lui (ATF 105 Ia 327 consid. 2c et les arrêts cités; cf. aussi arrêt non publié du 16 décembre 1981, consid. 1a, reproduit in ZBl 83/1984 p. 74-75). L'autorité cantonale de recours jouit en revanche d'un pouvoir d'examen libre et sans retenue; elle est en mesure d'étudier toutes les solutions qui permettraient d'améliorer une attribution peu satisfaisante. C'est pourquoi le Tribunal fédéral peut être exigeant à son égard.
2. c) cc) La commission cantonale a retenu que l'éloignement des terres du recourant par rapport à sa ferme était partiellement compensé par le regroupement de ses propres attributions avec celles de son neveu Louis G.; ce dernier exploite en effet le domaine de son oncle à titre de fermier. Pour l'autorité intimée, le nouvel état permet une rationalisation de l'exploitation considérée globalement.
La ferme de Louis G. se trouve dans le village, et la majeure partie de ses terrains, dans l'ancien état, se situaient à l'est de la localité. Dans le nouvel état, les deux parcelles les plus importantes de l'oncle et du neveu (nos 12.01 et 13.01 NE), s'étendant au total sur 16 ha, sont adjacentes et séparées uniquement par un chemin. D'une façon générale, une appréciation d'ensemble des deux domaines traités comme une seule exploitation conduit à la conclusion que la situation de l'exploitant unique, après le remaniement, est tout à fait satisfaisante.
dd) La seule question qui se pose dès lors est celle de savoir dans quelle mesure l'autorité cantonale pouvait, au regard du principe d'équivalence, se fonder, pour la confection du nouvel état, sur le contrat de bail à ferme conclu entre Charles et Louis G. et traiter les deux domaines comme une seule exploitation. Les organes du syndicat ne sauraient être critiqués pour avoir cherché à regrouper les attributions du bailleur et celles du fermier: ils pouvaient légitimement donner une certaine importance, parmi d'autres éléments, à ce lien contractuel. Les autorités cantonales n'ont cependant pas suffisamment pris en compte l'éventualité qu'il soit mis un terme au rapport de location et que le domaine de Charles G. doive être considéré comme une entité indépendante. C'est d'ailleurs à tort que la décision attaquée laisse entendre que ce domaine n'aurait plus de véritable centre d'exploitation et que le bâtiment existant sur la parcelle no 12.05 NE ne serait plus qu'un dépôt; l'inspection locale a révélé que l'étable et la grange étaient encore, en l'état, affectées à leur destination propre.
Il faut dès lors constater, en examinant les attributions du seul recourant tant du point de vue de la nature et de la valeur des terres que de celui de l'organisation de l'exploitation, que la situation faite à Charles G. dans le nouvel état, sans être choquante ou insoutenable, est néanmoins clairement insatisfaisante. Ses attributions à l'ouest du village sont notablement insuffisantes en comparaison avec la situation antérieure; l'adjonction d'une surface de 0,6 ha au bien-fonds comportant la ferme ne suffit pas à compenser la perte de la parcelle no 331 AE, d'une surface de près de 2 ha, de forme allongée, particulièrement propre à la culture et proche du centre de l'exploitation. Or il ne résulte pas du dossier que toutes les possibilités techniques de remédier à cette situation aient été épuisées. La commission de classification a certes élaboré diverses variantes, avant de statuer sur les réclamations de Charles G., puis au stade de l'instruction du recours devant la commission cantonale; ces variantes, qui tendaient toutes à un agrandissement du bien-fonds autour de la ferme (et qui ont conduit à modifier la parcelle no 12.05 NE après l'enquête publique), n'ont abouti en définitive à aucune solution satisfaisante. Or d'autres variantes ne sont pas exclues: on pourrait concevoir, à titre de simple exemple, l'attribution à Charles G. d'une bande de la parcelle no 13.05 NE de Louis G., celui-ci obtenant parallèlement une partie de la parcelle no 12.01 NE de son oncle, au lieu-dit "Vy-de-Valeyres", à proximité de ses autres terrains. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral, statuant sur un recours de droit public qui, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (ATF 117 Ia 338 consid. 1b, 345 consid. 2d et les arrêts cités), de modifier le nouvel état de propriété. L'attribution d'une surface suffisante à l'ouest du village est un élément déterminant pour l'exploitation du recourant; cette question ne saurait être simplement réglée au stade de la répartition des frais, comme le retient la décision attaquée. L'autorité cantonale, qui n'a pas suffisamment tenu compte de cet élément et qui n'a pas examiné toutes les possibilités d'amélioration, a violé à cet égard l'art. 4 Cst. (cf. consid. 1c supra). Le recours doit être partiellement admis pour ce motif. | fr | Raggruppamento terreni. 1. Principio della compensazione reale - o dell'equivalenza - derivato dalla garanzia della proprietà (consid. 1a). Il principio dell'uguaglianza di trattamento impone inoltre di ripartire in modo equo, fra i membri del consorzio, i vantaggi e i rischi del raggruppamento terreni (consid. 1b). Se il Tribunale federale accerta che la situazione imposta a un proprietario nel nuovo riparto, senza essere del tutto insostenibile, è tuttavia chiaramente insoddisfacente, poiché le autorità cantonali non hanno preso in considerazione elementi essenziali al momento dell'allestimento del nuovo riparto o trascurato di utilizzare tutti i mezzi tecnici a disposizione per migliorare questa situazione, esso annulla la decisione impugnata per diniego di giustizia formale (consid. 1c).
2. Trattamento nell'ambito di una procedura di raggruppamento, di due proprietà fondiarie come una sola azienda, a causa di un contratto di affitto agricolo concluso fra i due proprietari; diniego di giustizia formale commesso dall'autorità che non ha considerato sufficientemente l'eventualità che sia rescisso il rapporto di locazione (consid. 2dd). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,925 | 119 Ia 214 | 119 Ia 214
Sachverhalt ab Seite 215
Das zürcherische Gesetz vom 11. September 1966 über die Staatsbeiträge an die Gemeinden und über den Finanzausgleich (Finanzausgleichsgesetz, FAG) regelt in den §§ 11 und 15 die Voraussetzungen, unter denen finanzschwache Gemeinden Anspruch auf Leistungen aus dem Ausgleichsfonds und finanzstarke Gemeinden Beiträge in diesen Fonds zu liefern haben. § 17 FAG schreibt u.a. vor, dass die Direktion des Innern den beitragspflichtigen Gemeinden "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlags" mitteilt und die Ablieferungen jährlich bis Ende September aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bekannten Grundlagen bezieht. Nach § 18 FAG kann der Kantonsrat zum Ausgleich der Fondsrechnung die Höhe der Beiträge und Ablieferungen durch Änderung der in den §§ 11 und 15 umschriebenen Faktoren aufeinander abstimmen (Abs. 1); der Regierungsrat kann nötigenfalls "kurzfristige Massnahmen" treffen (Abs. 2).
Gestützt auf § 18 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. Juli 1992:
"Mit Wirkung ab dem Berechnungsjahr 1992 wird der Berechnungsfaktor für die Beiträge gemäss § 11 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes so angesetzt, dass er dem um 38 Steuerprozente erhöhten Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse entspricht; der Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 Finanzausgleichsgesetz wird so festgesetzt, dass er 29 Steuerprozente tiefer liegt als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse."
Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 17. Juli 1992 publiziert.
Die politische Gemeinde Küsnacht und fünfzehn weitere beitragspflichtige politische Gemeinden sowie drei Privatpersonen führen mit gemeinsamer Eingabe vom 3. September 1992 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 sei insofern aufzuheben, als er den Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes schon für das Berechnungsjahr 1992 auf 29 Steuerprozente tiefer als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse festlege. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV sowie der Gemeindeautonomie.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. November 1992 Abweisung der Beschwerde.
Gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG erhielten die Beschwerdeführer Gelegenheit zu einer Beschwerdeergänzung, wozu sich der Regierungsrat seinerseits nochmals äusserte.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht dagegen dem Staat als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden sowie öffentlichrechtliche Genossenschaften usw. -, die selber als Hoheitsträger handeln, können gegen Hoheitsakte anderer Staatsorgane nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme gilt für Gemeinden und andere öffentliche Körperschaften dann, wenn sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen. Ausserdem sind öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie, z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige, als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (BGE 113 Ia 338 E. 1a, BGE 112 Ia 363 E. 5a, je mit Hinweisen).
b) Die beschwerdeführenden Gemeinden werden durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss über die in den Finanzausgleichsfonds zu leistenden Beiträge, auch wenn er sie in ihren finanziellen Interessen berührt, nicht gleich oder ähnlich wie ein Privater, sondern vielmehr in ihrer spezifischen öffentlichrechtlichen Stellung als Selbstverwaltungskörper und dezentralisierte Hoheitsträger betroffen. Sie können sich gegenüber dieser ihnen vom Kanton zugunsten finanzschwacher anderer Gemeinden auferlegten Abgabepflicht nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen (Urteile des Bundesgerichts vom 8. August 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, und vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981 S. 449; vgl. auch BGE 113 Ia 339 E. 1b und BGE 112 Ia 364 E. 5b, je mit Hinweisen).
c) In Betracht kommt einzig eine Geltendmachung der Gemeindeautonomie. Da der angefochtene Akt die beschwerdeführenden Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer hoheitlichen Stellung trifft, sind sie zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt. Ob ihnen im betreffenden Bereich eine geschützte Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (BGE 117 Ia 354 E. 3a, mit Hinweisen).
2. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde wird ebenfalls von drei Privatpersonen erhoben, weshalb zunächst - frei und von Amtes wegen - deren Legitimation zu prüfen ist.
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung gefolgert, dass mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen (Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG), nur solche Hoheitsakte (Erlasse und Verfügungen) angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, sei es, indem sie ihn - als individuelle Anordnung - bereits verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ festlegen, sei es, dass sie - als generell-abstrakter Erlass - die Rechtsgrundlage für derartige (aktuelle oder virtuelle) Eingriffe in die individuelle Rechtsstellung des Bürgers liefern (vgl. BGE 102 Ia 186 E. 2, mit Hinweisen; Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 554).
b) Das zürcherische Finanzausgleichsgesetz und auch die gestützt darauf ergangene, hier angefochtene Anordnung des Regierungsrates richten sich einzig an die in das Finanzausgleichssystem einbezogenen Gemeinden und berühren nicht die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers. Die allfälligen Auswirkungen auf die Steuerfüsse in den Gemeinden sind lediglich eine mittelbare Folge dieser Finanzausgleichsordnung. Derartige bloss mittelbare Auswirkungen begründen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch keine allgemeine Beschwerdebefugnis all jener Steuerzahler, die an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Ordnung ein faktisches Interesse haben könnten. Indirekte Beeinflussungen der Steuerlast können sich auch aus Ausgabenbeschlüssen, aus der Übernahme neuer öffentlicher Aufgaben und aus mancherlei anderen Sachentscheidungen des Gemeinwesens ergeben, ohne dass dies dem einzelnen Steuerpflichtigen die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen solche Anordnungen verschaffen würde (vgl. BGE 101 Ia 543 E. 2 sowie Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, mit weiteren Hinweisen). Insofern kann an der in BGE 93 I 443 E. 5a vertretenen Auffassung, welche die Legitimation des einzelnen Bürgers zur (direkten) Anfechtung des hier fraglichen zürcherischen Gesetzes über den interkommunalen Finanzausgleich bejahte, nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im erwähnten späteren Urteil vom 18. Juli 1978 die Legitimation eines Bürgers, der unter Berufung auf seine Eigenschaft als Steuerzahler die Änderung eines Finanzausgleichsgesetzes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten hatte, verneint; an dieser letzteren Rechtsprechung ist festzuhalten.
Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist, soweit sie von drei einzelnen Bürgern erhoben wird, nicht einzutreten.
c) Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der Private hilfsweise, d.h. zur Unterstützung ihm zustehender anderweitiger Verfassungsrügen, auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machen (BGE 107 Ia 96 E. 1c, mit Hinweisen). Diese Befugnis besteht aber nur dann, wenn der Private zur Erhebung solcher anderer Verfassungsrügen legitimiert ist (BGE 105 Ia 48 E. 2), woran es hier fehlt.
3. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, mit Hinweis). Ist dies der Fall, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet. Eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung (BGE 117 Ia 354 ff.) oder einer kantonalrechtlichen Planungszone (BGE 114 Ia 292 ff.) - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche der Gemeinden eingreift. Soweit nicht die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 118 Ia 220 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Ein geschützter kommunaler Autonomiebereich kann auch bei der Anwendung kantonalen Rechtes bestehen, wenn dieses der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, mit Hinweisen). Voraussetzung ist jedoch, dass der (erstinstanzliche) Vollzug solcher kantonalen Vorschriften der Gemeinde übertragen ist und dass die Art der zu regelnden Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen Gemeinden Raum lässt.
Bei den hier in Frage stehenden Bestimmungen der §§ 17 und 18 des kantonalen Finanzausgleichsgesetzes ist weder das eine noch das andere der Fall. Die Handhabung dieser Vorschriften obliegt nicht den Gemeinden, sondern Organen des Kantons. Bei der Festlegung der von den Gemeinden im Rahmen des interkommunalen Finanzausgleiches zu erbringenden bzw. zu beziehenden Ausgleichsleistungen können die einzelnen Gemeinden und ihre Behörden sodann auch von der Sache her kein Selbstbestimmungsrecht für sich beanspruchen. Es geht hier, ähnlich wie bei der Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Gemeinden (BGE 114 Ia 83 E. 3, BGE 110 Ia 50 E. 4b), um einen Interessenkonflikt zwischen einander gleichgeordneten Rechtssubjekten, dessen verbindliche Regelung naturgemäss einem übergeordneten kantonalen Organ vorbehalten sein muss und nicht in den Autonomiebereich der einzelnen Gemeinden fallen kann (so Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981, S. 451). Eine geschützte Autonomie könnte höchstens soweit bestehen, als der Kanton den Vollzug des Finanzausgleiches in bestimmten Punkten, etwa bezüglich der Modalitäten der Verwendung erhaltener Beiträge, bewusst den beteiligten Gemeinden überlässt und deren diesbezügliche Gestaltungsfreiheit alsdann zu respektieren hätte (Urteil vom 23. Juni 1981, a.a.O.); solches steht hier nicht in Frage.
c) Die beschwerdeführenden Gemeinden wollen offenbar auch gar nicht geltend machen, dass ihnen bei der Handhabung der §§ 17 und 18 des Finanzausgleichsgesetzes ein Spielraum geschützter Selbständigkeit zustehe. Sie rügen in erster Linie, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die angeordnete sofortige Erhöhung der Ablieferungen nicht gegeben seien und der Regierungsrat mit diesem Entscheid die ihm durch § 18 Abs. 2 FAG eingeräumten Kompetenzen überschritten habe; zudem habe er durch sein Vorgehen § 17 FAG verletzt, wonach "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlages" den belasteten Gemeinden mitzuteilen seien.
Wie es sich mit der Begründetheit dieser Einwände verhält, ist hier nicht zu prüfen. Es handelt sich jedenfalls nicht um Fragen des Autonomieschutzes. Wohl trifft zu, dass die Gemeinden durch eine allfällige unrichtige Handhabung des Finanzausgleichsgesetzes in ihren Interessen beeinträchtigt werden können. Solche Konflikte können indessen überall auftreten, wo Gemeinden der Entscheidungsgewalt übergeordneter Organe unterworfen sind. Der Schutz der Autonomie greift aber erst dann Platz, wenn die beanstandete kantonale Anordnung die Gemeinde in einem Bereich trifft, wo ihr das kantonale Recht einen Spielraum selbständiger kommunaler Gestaltung einräumt (BGE 118 Ia 223 E. 3e). Das ist in bezug auf die hier streitigen Fragen nicht der Fall.
d) Der Hinweis auf die in Art. 51 der Kantonsverfassung (KV) sowie im Gemeindegesetz verankerten Zuständigkeiten der Gemeindeversammlung zur Festsetzung des Voranschlages und des Steuerfusses und auf damit zusammenhängende weitere finanzrechtliche Vorschriften hilft den beschwerdeführenden Gemeinden nichts. Die Autonomie der Zürcher Gemeinden besteht nach Art. 48 KV "innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze". Dass die Gemeinden einem Finanzausgleich unterliegen, der dafür zu sorgen hat, "dass die Gemeindesteuerfüsse nicht erheblich voneinander abweichen", ergibt sich bereits aus der Verfassung selber (Art. 19 Abs. 5 KV); die nähere Ausführung ist dem kantonalen Gesetzgeber übertragen. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde angerufenen Zuständigkeitsvorschriften stehen damit schon aufgrund der Verfassung unter dem Vorbehalt der mit dem interkommunalen Finanzausgleich verbundenen Einschränkungen.
Im übrigen kann im blossen Umstand, dass den belasteten Gemeinden infolge der sofortigen Inkraftsetzung der angeordneten Änderung des Berechnungsfaktors eine rechtzeitige Budgetierung der damit verbundenen Mehrausgaben verunmöglicht wurde, noch keine Beeinträchtigung oder gar Infragestellung ihrer Budgetautonomie erblickt werden. Dass dadurch gar ihre Existenz gefährdet oder mindestens bedroht werde, machen die beschwerdeführenden Gemeinden nicht geltend (vgl. dazu BGE 110 Ia 51 E. 4b, mit Hinweisen). Ob der Regierungsrat auch bei kurzfristigen Massnahmen gemäss § 18 Abs. 2 FAG an die Regelung von § 17 FAG gebunden ist, braucht daher nicht entschieden zu werden. | de | Art. 4 BV und Gemeindeautonomie; Art. 88 OG: Finanzausgleichsgesetz des Kantons Zürich; Legitimation des Privaten. 1. Die beschwerdeführenden Gemeinden können sich gegenüber der ihnen vom Kanton auferlegten Abgabepflicht aufgrund des Finanzausgleichsgesetzes nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Legitimation des Privaten zur Anfechtung von Regelungen des interkommunalen Finanzausgleichs verneint (E. 2).
3. Voraussetzungen, unter denen ein geschützter kommunaler Autonomiebereich bei der Anwendung kantonalen Rechtes bestehen kann (E. 3). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,926 | 119 Ia 214 | 119 Ia 214
Sachverhalt ab Seite 215
Das zürcherische Gesetz vom 11. September 1966 über die Staatsbeiträge an die Gemeinden und über den Finanzausgleich (Finanzausgleichsgesetz, FAG) regelt in den §§ 11 und 15 die Voraussetzungen, unter denen finanzschwache Gemeinden Anspruch auf Leistungen aus dem Ausgleichsfonds und finanzstarke Gemeinden Beiträge in diesen Fonds zu liefern haben. § 17 FAG schreibt u.a. vor, dass die Direktion des Innern den beitragspflichtigen Gemeinden "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlags" mitteilt und die Ablieferungen jährlich bis Ende September aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bekannten Grundlagen bezieht. Nach § 18 FAG kann der Kantonsrat zum Ausgleich der Fondsrechnung die Höhe der Beiträge und Ablieferungen durch Änderung der in den §§ 11 und 15 umschriebenen Faktoren aufeinander abstimmen (Abs. 1); der Regierungsrat kann nötigenfalls "kurzfristige Massnahmen" treffen (Abs. 2).
Gestützt auf § 18 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. Juli 1992:
"Mit Wirkung ab dem Berechnungsjahr 1992 wird der Berechnungsfaktor für die Beiträge gemäss § 11 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes so angesetzt, dass er dem um 38 Steuerprozente erhöhten Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse entspricht; der Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 Finanzausgleichsgesetz wird so festgesetzt, dass er 29 Steuerprozente tiefer liegt als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse."
Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 17. Juli 1992 publiziert.
Die politische Gemeinde Küsnacht und fünfzehn weitere beitragspflichtige politische Gemeinden sowie drei Privatpersonen führen mit gemeinsamer Eingabe vom 3. September 1992 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 sei insofern aufzuheben, als er den Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes schon für das Berechnungsjahr 1992 auf 29 Steuerprozente tiefer als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse festlege. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV sowie der Gemeindeautonomie.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. November 1992 Abweisung der Beschwerde.
Gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG erhielten die Beschwerdeführer Gelegenheit zu einer Beschwerdeergänzung, wozu sich der Regierungsrat seinerseits nochmals äusserte.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht dagegen dem Staat als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden sowie öffentlichrechtliche Genossenschaften usw. -, die selber als Hoheitsträger handeln, können gegen Hoheitsakte anderer Staatsorgane nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme gilt für Gemeinden und andere öffentliche Körperschaften dann, wenn sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen. Ausserdem sind öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie, z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige, als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (BGE 113 Ia 338 E. 1a, BGE 112 Ia 363 E. 5a, je mit Hinweisen).
b) Die beschwerdeführenden Gemeinden werden durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss über die in den Finanzausgleichsfonds zu leistenden Beiträge, auch wenn er sie in ihren finanziellen Interessen berührt, nicht gleich oder ähnlich wie ein Privater, sondern vielmehr in ihrer spezifischen öffentlichrechtlichen Stellung als Selbstverwaltungskörper und dezentralisierte Hoheitsträger betroffen. Sie können sich gegenüber dieser ihnen vom Kanton zugunsten finanzschwacher anderer Gemeinden auferlegten Abgabepflicht nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen (Urteile des Bundesgerichts vom 8. August 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, und vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981 S. 449; vgl. auch BGE 113 Ia 339 E. 1b und BGE 112 Ia 364 E. 5b, je mit Hinweisen).
c) In Betracht kommt einzig eine Geltendmachung der Gemeindeautonomie. Da der angefochtene Akt die beschwerdeführenden Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer hoheitlichen Stellung trifft, sind sie zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt. Ob ihnen im betreffenden Bereich eine geschützte Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (BGE 117 Ia 354 E. 3a, mit Hinweisen).
2. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde wird ebenfalls von drei Privatpersonen erhoben, weshalb zunächst - frei und von Amtes wegen - deren Legitimation zu prüfen ist.
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung gefolgert, dass mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen (Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG), nur solche Hoheitsakte (Erlasse und Verfügungen) angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, sei es, indem sie ihn - als individuelle Anordnung - bereits verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ festlegen, sei es, dass sie - als generell-abstrakter Erlass - die Rechtsgrundlage für derartige (aktuelle oder virtuelle) Eingriffe in die individuelle Rechtsstellung des Bürgers liefern (vgl. BGE 102 Ia 186 E. 2, mit Hinweisen; Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 554).
b) Das zürcherische Finanzausgleichsgesetz und auch die gestützt darauf ergangene, hier angefochtene Anordnung des Regierungsrates richten sich einzig an die in das Finanzausgleichssystem einbezogenen Gemeinden und berühren nicht die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers. Die allfälligen Auswirkungen auf die Steuerfüsse in den Gemeinden sind lediglich eine mittelbare Folge dieser Finanzausgleichsordnung. Derartige bloss mittelbare Auswirkungen begründen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch keine allgemeine Beschwerdebefugnis all jener Steuerzahler, die an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Ordnung ein faktisches Interesse haben könnten. Indirekte Beeinflussungen der Steuerlast können sich auch aus Ausgabenbeschlüssen, aus der Übernahme neuer öffentlicher Aufgaben und aus mancherlei anderen Sachentscheidungen des Gemeinwesens ergeben, ohne dass dies dem einzelnen Steuerpflichtigen die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen solche Anordnungen verschaffen würde (vgl. BGE 101 Ia 543 E. 2 sowie Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, mit weiteren Hinweisen). Insofern kann an der in BGE 93 I 443 E. 5a vertretenen Auffassung, welche die Legitimation des einzelnen Bürgers zur (direkten) Anfechtung des hier fraglichen zürcherischen Gesetzes über den interkommunalen Finanzausgleich bejahte, nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im erwähnten späteren Urteil vom 18. Juli 1978 die Legitimation eines Bürgers, der unter Berufung auf seine Eigenschaft als Steuerzahler die Änderung eines Finanzausgleichsgesetzes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten hatte, verneint; an dieser letzteren Rechtsprechung ist festzuhalten.
Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist, soweit sie von drei einzelnen Bürgern erhoben wird, nicht einzutreten.
c) Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der Private hilfsweise, d.h. zur Unterstützung ihm zustehender anderweitiger Verfassungsrügen, auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machen (BGE 107 Ia 96 E. 1c, mit Hinweisen). Diese Befugnis besteht aber nur dann, wenn der Private zur Erhebung solcher anderer Verfassungsrügen legitimiert ist (BGE 105 Ia 48 E. 2), woran es hier fehlt.
3. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, mit Hinweis). Ist dies der Fall, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet. Eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung (BGE 117 Ia 354 ff.) oder einer kantonalrechtlichen Planungszone (BGE 114 Ia 292 ff.) - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche der Gemeinden eingreift. Soweit nicht die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 118 Ia 220 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Ein geschützter kommunaler Autonomiebereich kann auch bei der Anwendung kantonalen Rechtes bestehen, wenn dieses der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, mit Hinweisen). Voraussetzung ist jedoch, dass der (erstinstanzliche) Vollzug solcher kantonalen Vorschriften der Gemeinde übertragen ist und dass die Art der zu regelnden Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen Gemeinden Raum lässt.
Bei den hier in Frage stehenden Bestimmungen der §§ 17 und 18 des kantonalen Finanzausgleichsgesetzes ist weder das eine noch das andere der Fall. Die Handhabung dieser Vorschriften obliegt nicht den Gemeinden, sondern Organen des Kantons. Bei der Festlegung der von den Gemeinden im Rahmen des interkommunalen Finanzausgleiches zu erbringenden bzw. zu beziehenden Ausgleichsleistungen können die einzelnen Gemeinden und ihre Behörden sodann auch von der Sache her kein Selbstbestimmungsrecht für sich beanspruchen. Es geht hier, ähnlich wie bei der Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Gemeinden (BGE 114 Ia 83 E. 3, BGE 110 Ia 50 E. 4b), um einen Interessenkonflikt zwischen einander gleichgeordneten Rechtssubjekten, dessen verbindliche Regelung naturgemäss einem übergeordneten kantonalen Organ vorbehalten sein muss und nicht in den Autonomiebereich der einzelnen Gemeinden fallen kann (so Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981, S. 451). Eine geschützte Autonomie könnte höchstens soweit bestehen, als der Kanton den Vollzug des Finanzausgleiches in bestimmten Punkten, etwa bezüglich der Modalitäten der Verwendung erhaltener Beiträge, bewusst den beteiligten Gemeinden überlässt und deren diesbezügliche Gestaltungsfreiheit alsdann zu respektieren hätte (Urteil vom 23. Juni 1981, a.a.O.); solches steht hier nicht in Frage.
c) Die beschwerdeführenden Gemeinden wollen offenbar auch gar nicht geltend machen, dass ihnen bei der Handhabung der §§ 17 und 18 des Finanzausgleichsgesetzes ein Spielraum geschützter Selbständigkeit zustehe. Sie rügen in erster Linie, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die angeordnete sofortige Erhöhung der Ablieferungen nicht gegeben seien und der Regierungsrat mit diesem Entscheid die ihm durch § 18 Abs. 2 FAG eingeräumten Kompetenzen überschritten habe; zudem habe er durch sein Vorgehen § 17 FAG verletzt, wonach "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlages" den belasteten Gemeinden mitzuteilen seien.
Wie es sich mit der Begründetheit dieser Einwände verhält, ist hier nicht zu prüfen. Es handelt sich jedenfalls nicht um Fragen des Autonomieschutzes. Wohl trifft zu, dass die Gemeinden durch eine allfällige unrichtige Handhabung des Finanzausgleichsgesetzes in ihren Interessen beeinträchtigt werden können. Solche Konflikte können indessen überall auftreten, wo Gemeinden der Entscheidungsgewalt übergeordneter Organe unterworfen sind. Der Schutz der Autonomie greift aber erst dann Platz, wenn die beanstandete kantonale Anordnung die Gemeinde in einem Bereich trifft, wo ihr das kantonale Recht einen Spielraum selbständiger kommunaler Gestaltung einräumt (BGE 118 Ia 223 E. 3e). Das ist in bezug auf die hier streitigen Fragen nicht der Fall.
d) Der Hinweis auf die in Art. 51 der Kantonsverfassung (KV) sowie im Gemeindegesetz verankerten Zuständigkeiten der Gemeindeversammlung zur Festsetzung des Voranschlages und des Steuerfusses und auf damit zusammenhängende weitere finanzrechtliche Vorschriften hilft den beschwerdeführenden Gemeinden nichts. Die Autonomie der Zürcher Gemeinden besteht nach Art. 48 KV "innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze". Dass die Gemeinden einem Finanzausgleich unterliegen, der dafür zu sorgen hat, "dass die Gemeindesteuerfüsse nicht erheblich voneinander abweichen", ergibt sich bereits aus der Verfassung selber (Art. 19 Abs. 5 KV); die nähere Ausführung ist dem kantonalen Gesetzgeber übertragen. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde angerufenen Zuständigkeitsvorschriften stehen damit schon aufgrund der Verfassung unter dem Vorbehalt der mit dem interkommunalen Finanzausgleich verbundenen Einschränkungen.
Im übrigen kann im blossen Umstand, dass den belasteten Gemeinden infolge der sofortigen Inkraftsetzung der angeordneten Änderung des Berechnungsfaktors eine rechtzeitige Budgetierung der damit verbundenen Mehrausgaben verunmöglicht wurde, noch keine Beeinträchtigung oder gar Infragestellung ihrer Budgetautonomie erblickt werden. Dass dadurch gar ihre Existenz gefährdet oder mindestens bedroht werde, machen die beschwerdeführenden Gemeinden nicht geltend (vgl. dazu BGE 110 Ia 51 E. 4b, mit Hinweisen). Ob der Regierungsrat auch bei kurzfristigen Massnahmen gemäss § 18 Abs. 2 FAG an die Regelung von § 17 FAG gebunden ist, braucht daher nicht entschieden zu werden. | de | Art. 4 Cst. et autonomie communale; art. 88 OJ: loi de péréquation financière du canton de Zurich; qualité du particulier pour recourir. 1. Les communes recourantes ne peuvent pas se prévaloir de droits constitutionnels individuels par rapport au devoir de contribution que leur impose le canton de Zurich sur la base de la loi de péréquation financière (confirmation de la jurisprudence; consid. 1).
2. Un particulier n'a pas qualité pour recourir contre des règles ayant trait à la péréquation financière intercommunale (consid. 2).
3. Conditions auxquelles il est possible de reconnaître qu'une commune dispose d'une certaine autonomie dans l'application du droit cantonal (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,927 | 119 Ia 214 | 119 Ia 214
Sachverhalt ab Seite 215
Das zürcherische Gesetz vom 11. September 1966 über die Staatsbeiträge an die Gemeinden und über den Finanzausgleich (Finanzausgleichsgesetz, FAG) regelt in den §§ 11 und 15 die Voraussetzungen, unter denen finanzschwache Gemeinden Anspruch auf Leistungen aus dem Ausgleichsfonds und finanzstarke Gemeinden Beiträge in diesen Fonds zu liefern haben. § 17 FAG schreibt u.a. vor, dass die Direktion des Innern den beitragspflichtigen Gemeinden "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlags" mitteilt und die Ablieferungen jährlich bis Ende September aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bekannten Grundlagen bezieht. Nach § 18 FAG kann der Kantonsrat zum Ausgleich der Fondsrechnung die Höhe der Beiträge und Ablieferungen durch Änderung der in den §§ 11 und 15 umschriebenen Faktoren aufeinander abstimmen (Abs. 1); der Regierungsrat kann nötigenfalls "kurzfristige Massnahmen" treffen (Abs. 2).
Gestützt auf § 18 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. Juli 1992:
"Mit Wirkung ab dem Berechnungsjahr 1992 wird der Berechnungsfaktor für die Beiträge gemäss § 11 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes so angesetzt, dass er dem um 38 Steuerprozente erhöhten Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse entspricht; der Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 Finanzausgleichsgesetz wird so festgesetzt, dass er 29 Steuerprozente tiefer liegt als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse."
Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 17. Juli 1992 publiziert.
Die politische Gemeinde Küsnacht und fünfzehn weitere beitragspflichtige politische Gemeinden sowie drei Privatpersonen führen mit gemeinsamer Eingabe vom 3. September 1992 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 sei insofern aufzuheben, als er den Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes schon für das Berechnungsjahr 1992 auf 29 Steuerprozente tiefer als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse festlege. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV sowie der Gemeindeautonomie.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. November 1992 Abweisung der Beschwerde.
Gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG erhielten die Beschwerdeführer Gelegenheit zu einer Beschwerdeergänzung, wozu sich der Regierungsrat seinerseits nochmals äusserte.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht dagegen dem Staat als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden sowie öffentlichrechtliche Genossenschaften usw. -, die selber als Hoheitsträger handeln, können gegen Hoheitsakte anderer Staatsorgane nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme gilt für Gemeinden und andere öffentliche Körperschaften dann, wenn sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen. Ausserdem sind öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie, z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige, als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (BGE 113 Ia 338 E. 1a, BGE 112 Ia 363 E. 5a, je mit Hinweisen).
b) Die beschwerdeführenden Gemeinden werden durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss über die in den Finanzausgleichsfonds zu leistenden Beiträge, auch wenn er sie in ihren finanziellen Interessen berührt, nicht gleich oder ähnlich wie ein Privater, sondern vielmehr in ihrer spezifischen öffentlichrechtlichen Stellung als Selbstverwaltungskörper und dezentralisierte Hoheitsträger betroffen. Sie können sich gegenüber dieser ihnen vom Kanton zugunsten finanzschwacher anderer Gemeinden auferlegten Abgabepflicht nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen (Urteile des Bundesgerichts vom 8. August 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, und vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981 S. 449; vgl. auch BGE 113 Ia 339 E. 1b und BGE 112 Ia 364 E. 5b, je mit Hinweisen).
c) In Betracht kommt einzig eine Geltendmachung der Gemeindeautonomie. Da der angefochtene Akt die beschwerdeführenden Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer hoheitlichen Stellung trifft, sind sie zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt. Ob ihnen im betreffenden Bereich eine geschützte Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (BGE 117 Ia 354 E. 3a, mit Hinweisen).
2. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde wird ebenfalls von drei Privatpersonen erhoben, weshalb zunächst - frei und von Amtes wegen - deren Legitimation zu prüfen ist.
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung gefolgert, dass mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen (Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG), nur solche Hoheitsakte (Erlasse und Verfügungen) angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, sei es, indem sie ihn - als individuelle Anordnung - bereits verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ festlegen, sei es, dass sie - als generell-abstrakter Erlass - die Rechtsgrundlage für derartige (aktuelle oder virtuelle) Eingriffe in die individuelle Rechtsstellung des Bürgers liefern (vgl. BGE 102 Ia 186 E. 2, mit Hinweisen; Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 554).
b) Das zürcherische Finanzausgleichsgesetz und auch die gestützt darauf ergangene, hier angefochtene Anordnung des Regierungsrates richten sich einzig an die in das Finanzausgleichssystem einbezogenen Gemeinden und berühren nicht die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers. Die allfälligen Auswirkungen auf die Steuerfüsse in den Gemeinden sind lediglich eine mittelbare Folge dieser Finanzausgleichsordnung. Derartige bloss mittelbare Auswirkungen begründen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch keine allgemeine Beschwerdebefugnis all jener Steuerzahler, die an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Ordnung ein faktisches Interesse haben könnten. Indirekte Beeinflussungen der Steuerlast können sich auch aus Ausgabenbeschlüssen, aus der Übernahme neuer öffentlicher Aufgaben und aus mancherlei anderen Sachentscheidungen des Gemeinwesens ergeben, ohne dass dies dem einzelnen Steuerpflichtigen die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen solche Anordnungen verschaffen würde (vgl. BGE 101 Ia 543 E. 2 sowie Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, mit weiteren Hinweisen). Insofern kann an der in BGE 93 I 443 E. 5a vertretenen Auffassung, welche die Legitimation des einzelnen Bürgers zur (direkten) Anfechtung des hier fraglichen zürcherischen Gesetzes über den interkommunalen Finanzausgleich bejahte, nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im erwähnten späteren Urteil vom 18. Juli 1978 die Legitimation eines Bürgers, der unter Berufung auf seine Eigenschaft als Steuerzahler die Änderung eines Finanzausgleichsgesetzes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten hatte, verneint; an dieser letzteren Rechtsprechung ist festzuhalten.
Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist, soweit sie von drei einzelnen Bürgern erhoben wird, nicht einzutreten.
c) Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der Private hilfsweise, d.h. zur Unterstützung ihm zustehender anderweitiger Verfassungsrügen, auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machen (BGE 107 Ia 96 E. 1c, mit Hinweisen). Diese Befugnis besteht aber nur dann, wenn der Private zur Erhebung solcher anderer Verfassungsrügen legitimiert ist (BGE 105 Ia 48 E. 2), woran es hier fehlt.
3. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, mit Hinweis). Ist dies der Fall, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet. Eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung (BGE 117 Ia 354 ff.) oder einer kantonalrechtlichen Planungszone (BGE 114 Ia 292 ff.) - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche der Gemeinden eingreift. Soweit nicht die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 118 Ia 220 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Ein geschützter kommunaler Autonomiebereich kann auch bei der Anwendung kantonalen Rechtes bestehen, wenn dieses der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (BGE 118 Ia 219 E. 3a, mit Hinweisen). Voraussetzung ist jedoch, dass der (erstinstanzliche) Vollzug solcher kantonalen Vorschriften der Gemeinde übertragen ist und dass die Art der zu regelnden Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen Gemeinden Raum lässt.
Bei den hier in Frage stehenden Bestimmungen der §§ 17 und 18 des kantonalen Finanzausgleichsgesetzes ist weder das eine noch das andere der Fall. Die Handhabung dieser Vorschriften obliegt nicht den Gemeinden, sondern Organen des Kantons. Bei der Festlegung der von den Gemeinden im Rahmen des interkommunalen Finanzausgleiches zu erbringenden bzw. zu beziehenden Ausgleichsleistungen können die einzelnen Gemeinden und ihre Behörden sodann auch von der Sache her kein Selbstbestimmungsrecht für sich beanspruchen. Es geht hier, ähnlich wie bei der Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Gemeinden (BGE 114 Ia 83 E. 3, BGE 110 Ia 50 E. 4b), um einen Interessenkonflikt zwischen einander gleichgeordneten Rechtssubjekten, dessen verbindliche Regelung naturgemäss einem übergeordneten kantonalen Organ vorbehalten sein muss und nicht in den Autonomiebereich der einzelnen Gemeinden fallen kann (so Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981, S. 451). Eine geschützte Autonomie könnte höchstens soweit bestehen, als der Kanton den Vollzug des Finanzausgleiches in bestimmten Punkten, etwa bezüglich der Modalitäten der Verwendung erhaltener Beiträge, bewusst den beteiligten Gemeinden überlässt und deren diesbezügliche Gestaltungsfreiheit alsdann zu respektieren hätte (Urteil vom 23. Juni 1981, a.a.O.); solches steht hier nicht in Frage.
c) Die beschwerdeführenden Gemeinden wollen offenbar auch gar nicht geltend machen, dass ihnen bei der Handhabung der §§ 17 und 18 des Finanzausgleichsgesetzes ein Spielraum geschützter Selbständigkeit zustehe. Sie rügen in erster Linie, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die angeordnete sofortige Erhöhung der Ablieferungen nicht gegeben seien und der Regierungsrat mit diesem Entscheid die ihm durch § 18 Abs. 2 FAG eingeräumten Kompetenzen überschritten habe; zudem habe er durch sein Vorgehen § 17 FAG verletzt, wonach "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlages" den belasteten Gemeinden mitzuteilen seien.
Wie es sich mit der Begründetheit dieser Einwände verhält, ist hier nicht zu prüfen. Es handelt sich jedenfalls nicht um Fragen des Autonomieschutzes. Wohl trifft zu, dass die Gemeinden durch eine allfällige unrichtige Handhabung des Finanzausgleichsgesetzes in ihren Interessen beeinträchtigt werden können. Solche Konflikte können indessen überall auftreten, wo Gemeinden der Entscheidungsgewalt übergeordneter Organe unterworfen sind. Der Schutz der Autonomie greift aber erst dann Platz, wenn die beanstandete kantonale Anordnung die Gemeinde in einem Bereich trifft, wo ihr das kantonale Recht einen Spielraum selbständiger kommunaler Gestaltung einräumt (BGE 118 Ia 223 E. 3e). Das ist in bezug auf die hier streitigen Fragen nicht der Fall.
d) Der Hinweis auf die in Art. 51 der Kantonsverfassung (KV) sowie im Gemeindegesetz verankerten Zuständigkeiten der Gemeindeversammlung zur Festsetzung des Voranschlages und des Steuerfusses und auf damit zusammenhängende weitere finanzrechtliche Vorschriften hilft den beschwerdeführenden Gemeinden nichts. Die Autonomie der Zürcher Gemeinden besteht nach Art. 48 KV "innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze". Dass die Gemeinden einem Finanzausgleich unterliegen, der dafür zu sorgen hat, "dass die Gemeindesteuerfüsse nicht erheblich voneinander abweichen", ergibt sich bereits aus der Verfassung selber (Art. 19 Abs. 5 KV); die nähere Ausführung ist dem kantonalen Gesetzgeber übertragen. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde angerufenen Zuständigkeitsvorschriften stehen damit schon aufgrund der Verfassung unter dem Vorbehalt der mit dem interkommunalen Finanzausgleich verbundenen Einschränkungen.
Im übrigen kann im blossen Umstand, dass den belasteten Gemeinden infolge der sofortigen Inkraftsetzung der angeordneten Änderung des Berechnungsfaktors eine rechtzeitige Budgetierung der damit verbundenen Mehrausgaben verunmöglicht wurde, noch keine Beeinträchtigung oder gar Infragestellung ihrer Budgetautonomie erblickt werden. Dass dadurch gar ihre Existenz gefährdet oder mindestens bedroht werde, machen die beschwerdeführenden Gemeinden nicht geltend (vgl. dazu BGE 110 Ia 51 E. 4b, mit Hinweisen). Ob der Regierungsrat auch bei kurzfristigen Massnahmen gemäss § 18 Abs. 2 FAG an die Regelung von § 17 FAG gebunden ist, braucht daher nicht entschieden zu werden. | de | Art. 4 Cost. e autonomia comunale; art. 88 OG: legge sulla perequazione finanziaria del Cantone di Zurigo; legittimazione a ricorrere del privato. 1. I Comuni ricorrenti non possono prevalersi della violazione di diritti costituzionali individuali per quanto riguarda l'obbligo di contribuzione loro imposto dal Cantone di Zurigo in base alla legge sulla perequazione finanziaria (conferma della giurisprudenza; consid. 1).
2. Un privato non è legittimato a impugnare regole concernenti la perequazione finanziaria intercomunale (consid. 2).
3. Condizioni alle quali il Comune può godere di autonomia tutelabile nell'applicazione di diritto cantonale (consid. 3). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,928 | 119 Ia 221 | 119 Ia 221
Sachverhalt ab Seite 222
H. wurde am Abend des 25. Februar 1990 um 17.30 Uhr in Pontresina im Auftrag von Untersuchungsrichter M. durch die Kantonspolizei Graubünden vorläufig festgenommen und am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Polizeihaft entlassen. Es wurde ihm versuchter Versicherungsbetrug und Irreführung der Rechtspflege vorgeworfen. Er soll zusammen mit R. den ihm gehörenden Wagen "Audi Quattro Turbo" an der Julier-Passstrasse in Brand gesetzt und nachher als gestohlen gemeldet haben.
Das Kreisgericht Oberengadin und im Berufungsverfahren das Kantonsgericht Graubünden (Ausschuss) verurteilten H. wegen unvollendeten Betrugsversuches und Irreführung der Rechtspflege. - Das Bundesgericht wies eine von H. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 25. März 1992 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Es machte darin allgemeine Ausführungen zum Haftprüfungssystem nach der bündnerischen Strafprozessordnung.
Im Anschluss an das bundesgerichtliche Urteil reichte H. am 26. Mai 1992 beim Untersuchungsrichteramt Samedan gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ein Begehren um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung am 26./27. Februar 1990 ein und forderte als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 3'000.-- nebst Zinsen. Zur Begründung führte er aus, der Polizeiverhaft verstosse in seinem Fall nach den Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 25. März 1992 gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK, soweit er einige Stunden überschreite. Demnach habe er nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung.
Der Untersuchungsrichter von Samedan lehnte dieses Begehren am 17. Juni 1992 ab, worauf H. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gelangte. Diese überwies die Sache unter Aufhebung der untersuchungsrichterlichen Entscheidung zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht. Dessen Ausschuss hat das Gesuch um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung mit Urteil vom 6. August 1992 abgewiesen und das motivierte Urteil am 5. Februar 1993 mitgeteilt. Es führte im wesentlichen aus, die Haft habe in Beachtung der Strafprozessordnung den aus der persönlichen Freiheit und der EMRK folgenden Anforderungen entsprochen.
Gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts hat H. staatsrechtliche Beschwerde erhoben und um dessen Aufhebung ersucht. Er rügt in verschiedener Hinsicht Verletzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. In materieller Hinsicht macht er im Zusammenhang mit der ausgestandenen Haft eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 3 EMRK geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der streitigen Haft bestätigt und aus diesem Grunde das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Dieser macht mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf der einen Seite materielle Rügen geltend und betrachtet die Haft als unrechtmässig. Auf der andern Seite beanstandet er das Verfahren in formeller Hinsicht.
Vorerst gilt es, diese formellen Rügen zu behandeln. Diese stützen sich alle auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es ist daher vorab zu prüfen, ob das zugrundeliegende Verfahren überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
b) Der vorliegenden Angelegenheit liegt ein Entschädigungsverfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zugrunde, in dem u.a. die behauptete Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu prüfen ist. Die (formellen und materiellen) Bestimmungen von Art. 5 EMRK über den Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung bilden nach der Systematik der Menschenrechtskonvention allgemein einen eigenen Bereich, der insbesondere von der weit generelleren Verfahrensnorm von Art. 6 EMRK abgetrennt ist. Darin liegt der Grund, dass sich die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung einer Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK allein nach dem Sinn und der Systematik von Art. 5 EMRK ergibt und dieses Verfahren dem Art. 6 Ziff. 1 und dessen Öffentlichkeitsanforderungen nicht untersteht (BGE 114 Ia 185 E. b; Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Keus vom 4. Oktober 1988, Ziff. 82, in: Série A vol. 185-C = EuGRZ 1990 S. 50). Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1990 auf zum Teil unveröffentlichte Entscheidungen der Europäischen Menschenrechtskommission verwiesen, in denen die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Haftentschädigungsverfahren verneint worden war, ohne die Frage selber zu entscheiden (BGE 116 Ia 390). Für die Unanwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht insbesondere der Umstand, dass die Freiheitsentziehung und deren Umfeld im Entschädigungsverfahren nachträglich beurteilt werden, dieselben Fragen aber dann, wenn die Haft direkt angefochten würde, im Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK unter Ausschluss der Öffentlichkeit geprüft würden (vgl. den Kommissionsentscheid CD 46, 94). Aus praktischer Sicht spricht für den Ausschluss der Öffentlichkeit weiter, dass mit einem Begehren um Haftprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK gleichzeitig ein Ersuchen um Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK gestellt werden könnte.
Diese Rechtsprechung scheint nicht unangefochten (vgl. Hinweis bei JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 36 zu Art. 6, S. 125 Fn. 89). Im Jahre 1992 ist das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob Haftentschädigungsverfahren vor Zivilgerichten durchgeführt werden dürften, sinngemäss - und ohne Auseinandersetzung mit dem eben erwähnten Bundesgerichtsentscheid - von der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgegangen (BGE 118 Ia 101).
Zum Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gehören im allgemeinen zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, soweit deren Bestand, Umfang oder die Ausübungsmodalitäten sowie entsprechende Tatfragen streitig sind. Ebenso zählen dazu Verfahren, welche für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen von Bedeutung sind. Im Bereiche der Staatshaftung haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in den letzten Jahren regelmässig bejaht. Danach kommt es nicht auf die öffentliche oder private Natur der Parteien und der anwendbaren Bestimmungen und ebensowenig auf den Ursprung des Streites und der Zuständigkeit der Behörden an, sondern allein auf die Auswirkungen auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen (Urteil i.S. Baraona vom 8. Juli 1987, Ziff. 42 f., Série A vol. 122; Urteil i.S. Neves und Silva vom 27. April 1989, Ziff. 37, Série A vol. 153 = RUDH 1989 S. 182; Urteil i.S. H. vom 24. Oktober 1989, Ziff. 47, Série A vol. 162 = RUDH 1989 S. 139; Urteil i.S. X. vom 31. März 1992, Ziff. 30, Série A vol. 234-C = RUDH 1992 S. 243). Entscheidend ist die geldwerte Entschädigung eines (materiellen oder immateriellen) Schadens (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Ziff. 40, Série A vol. 234-B = RUDH 1992 S. 249; Urteil Baraona, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Neves und Silva, a.a.O., Ziff. 37). In dieser Weise hat der Gerichtshof Art. 6 Ziff. 1 EMRK angewendet im Falle einer Klage gegen ein öffentliches Spital (Urteil H., a.a.O.) bzw. gegen den Staat im Zusammenhang mit einer AIDS-Infektion (Urteil X., a.a.O.), in Staatshaftungsprozessen im Anschluss an die Verweigerung einer betrieblichen Vergünstigung bzw. Bewilligung (Urteil Editions Périscope, a.a.O.; Urteil Neves und Silva, a.a.O.) sowie auf ein Strafklageverfahren, von dem ein Haftungsprozess gegen Beamte abhing (Urteil i.S. Tomasi vom 27. August 1992, Ziff. 120 f., Série A vol. 241-A = RUDH 1993 S. 15; vgl. auch Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Adler, Ziff. 47 ff., DR 46, 36 = VPB 49/1985 Nr. 74; vgl. zum Ganzen JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 419 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 113 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 7 ff. und 35 ff. zu Art. 6).
Gegenüber diesen Staatshaftungsfällen weist die vorliegende Angelegenheit die Besonderheit auf, dass der Grund für das Entschädigungsbegehren in einer angeblichen Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK bzw. der persönlichen Freiheit im Zusammenhang mit der Freiheitsentziehung liegt. Dieser Umstand vermag indessen nichts daran zu ändern, dass - ebenso wie in den genannten Staatshaftungsfällen - eine geldwerte Entschädigung für einen materiellen oder immateriellen Schaden in Frage steht. Aufgrund der oben dargelegten Rechtsprechung wirkt sich bereits dieser Umstand auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen aus. Nicht entscheidend ist, dass das Begehren von einer Strafgerichtsbehörde beurteilt worden ist. Aufgrund dieser Überlegungen ist zu schliessen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit seinen formellen Anforderungen auf das vorliegende Haftentschädigungsverfahren anwendbar ist.
3. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung der Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Umstand, dass einer der Richter, welcher am angefochtenen Entscheid mitgewirkt hat, bereits die materielle Strafsache beurteilte und ihn zu einer Gefängnisstrafe verurteilte.
Das Bundesgericht hat die Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in zahlreichen Urteilen näher umschrieben (vgl. BGE 114 Ia 53 ff., BGE 116 Ia 33 ff., BGE 117 Ia 159 ff., EuGRZ 1992 S. 549). Der einzelne hat danach Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. - Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen ebenfalls in zahlreichen Urteilen Stellung genommen und gefordert, dass das Verfahren auch in derartigen Konstellationen in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Voreingenommenheit erwecken dürfe (BGE 114 Ia 57 E. 3d, BGE 116 Ia 34 E. 3a, EuGRZ 1992 S. 549 f.).
Im vorliegenden Fall hat einer der Richter nicht nur am angefochtenen Entscheid, sondern bereits an der eigentlichen Strafsache mitgewirkt. Allein in diesem Umstand der Vorbefassung erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, ohne dem Richter eine persönliche Voreingenommenheit vorzuwerfen.
Ein Vergleich der beiden Verfahren zeigt, dass vollkommen unterschiedliche Fragen zu behandeln waren. Im ersten Verfahren hatte das Kantonsgericht auf Berufung hin den eigentlichen Strafpunkt zu beurteilen, nämlich den Vorwurf des Betrugsversuches, die Strafzumessung und den Widerruf einer aufgeschobenen Strafe zu prüfen.
Im zweiten Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid führte, stand ausschliesslich in Frage, ob die erstandene Haft mangels Vorführung vor einen richterlichen Beamten gegen die Menschenrechtskonvention verstosse und der Beschwerdeführer daher Anspruch auf Entschädigung habe. Die in den beiden Verfahren geprüften Sachfragen weisen somit keinerlei Berührungspunkte auf; es kann nicht gesagt werden, die Beantwortung von Fragen im ersten Verfahren beeinflusse die Lösungen im zweiten. Mangels Zusammenhangs hinsichtlich der Rechtsfragen war bei objektiver Betrachtung das Entschädigungsverfahren offen und vermochte weder Gefahr noch Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Allein im Umstand aber, dass ein Richter in einem früheren Verfahren eine Angelegenheit derselben Person behandelte, kann nach der Rechtsprechung keine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter erblickt werden. Darüber hinaus zeigt sich, dass das Bundesgericht selbst dann keine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte, wenn der Haftrichter später über die Frage der Entschädigung befindet und keine besondern Umstände dazukommen (BGE 116 Ia 390 E. 2).
Demnach erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Rüge, der Kantonsgerichtsausschuss genüge den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht, als unbegründet. Das gleiche Ergebnis ergäbe sich bei einer Beurteilung aufgrund des Bundesverfassungsrechts.
5. Schliesslich erhebt der Beschwerdeführer die formelle Rüge, das Kantonsgericht habe in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine öffentliche Verhandlung durchgeführt. - Es ist oben dargelegt worden, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit seinen Verfahrensgarantien auf die vorliegende Streitigkeit um Entschädigung wegen rechtswidriger Haft Anwendung findet. Doch fragt sich, ob sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht auf diese Verfahrensgarantie überhaupt berufen kann.
a) Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise von deren Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien ein. Das gilt für die aus Art. 4 BV abgeleiteten Regeln über das rechtliche Gehör und die Akteneinsicht ebenso wie für den Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 58 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 113 Ia 3 und BGE 114 Ia 53 E. b). Auch diese Verfahrensgarantien unterstehen dem Regime des kantonalen Verfahrensrechts; es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden; in diesem Rahmen kann unter Umständen angenommen werden, dass auf gewisse Verfahrensrechte ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet wird; ebenso regeln die Verfahrensbestimmungen die Folgen einer allfälligen Verletzung (zum Ganzen Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548, BGE 118 Ia 289; vgl. BGE 101 Ia 103, BGE 106 II 171; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 270; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129 und 130; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], in: recht 1984 S. 3 und 13; speziell im Hinblick auf Art. 58 BV JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1990, S. 26). - Die gleichen Grundsätze sind für den vorliegenden Fall anwendbar, in dem die formelle Garantie eines öffentlichen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Frage steht.
Auf staatsrechtliche Beschwerde hin ist im Einzelfall die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl. BGE 114 Ia 52 E. b). Darauf ist zu beurteilen, ob die als vertretbar erkannte Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts im Einzelfall vor den Verfassungs- und Konventionsgarantien standhält, etwa dann, wenn das kantonale Recht die Befangenheitseinrede als verspätet oder nicht formgerecht und damit als verwirkt bezeichnet oder von einem stillschweigenden Verzicht ausgegangen wird (Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548, BGE 118 Ia 289).
Dabei nimmt die Rechtsprechung auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs Bezug, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben (vgl. BGE 107 Ia 211; vgl. zum Ganzen JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 238 ff.). Danach ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 111 Ia 162, BGE 105 Ia 313). In bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter hat das Bundesgericht erkannt, dass Ablehnungs- oder Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu machen sind und ein verspätetes Vorbringen gegen Treu und Glauben verstossen und daher die Verwirkung mit sich bringen kann (vgl. BGE 118 Ia 284, BGE 117 Ia 323 f., BGE 116 Ia 142 und 389, BGE 114 Ia 280 und 350, BGE 114 V 340, BGE 112 Ia 340; Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 549; vgl. auch RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 123 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren je eine öffentliche Verhandlung verlangt hätte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei der Einreichung einer Klage vor der ersten Instanz nicht auf den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK speziell hingewiesen und ausdrücklich um ein öffentliches Verfahren ersucht werden muss (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 324; Bericht i.S. Adler, a.a.O., Ziff. 51).
Aufgrund der gesamten Umstände hatte der Beschwerdeführer aber in verschiedener Hinsicht Anlass, ein öffentliches Verfahren zu verlangen: Die Strafprozessordnung regelt in Art. 161 die Grundzüge der Entschädigungspflicht und bezeichnet jene Instanz für zuständig, bei der das Verfahren zuletzt hängig war. Anders als im Zusammenhang mit der Berufung (vgl. Art. 144 StPO) ist nicht davon die Rede, dass der Betroffene eine mündliche und öffentliche Verhandlung verlangen müsste. Es finden sich in der Strafprozessordnung aber auch keine Hinweise darauf, dass das Entschädigungsverfahren öffentlich durchgeführt würde. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sein Begehren beim Untersuchungsrichter eingereicht, der keine öffentlichen Verhandlungen durchführt. In der Folge hat er an die Staatsanwaltschaft rekurriert, bei der öffentliche Verhandlungen auch nicht vorgesehen sind. Darauf ist das Entschädigungsbegehren - mit entsprechender Benachrichtigung des Beschwerdeführers - an den Ausschuss des Kantonsgerichts überwiesen worden; bereits vom Strafverfahren her musste der Beschwerdeführer wissen, dass der Ausschuss ohne Gesuch nicht öffentlich verhandelt. Schliesslich hat das Bundesgericht den Beschwerdeführer in seinem Entscheid vom 25. März 1992 darauf aufmerksam gemacht, dass eine mündliche Verhandlung schon im kantonalen Verfahren hätte verlangt werden müssen und eine nachträgliche Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verspätet sei.
In Anbetracht all dieser Umstände wäre es geboten gewesen, eine mündliche Verhandlung ausdrücklich schon im kantonalen Verfahren zu verlangen. Indem der Beschwerdeführer dies unterlassen hat und sich erst hernach im bundesgerichtlichen Verfahren auf das Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK beruft, verstösst er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verfahren und das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Er hat damit seinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt und kann ihn nicht mehr geltend machen. Demnach kann in diesem Punkte auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.
6. a) In materieller Hinsicht stützte der Beschwerdeführer sein Entschädigungsbegehren auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK. Danach hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Es können direkt gestützt auf diese Bestimmung sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK bzw. aus dem internen Recht ergeben, verletzt worden sind, ohne dass ein Verschulden nachgewiesen werden müsste (vgl. Urteile vom 23. Juni 1982 und 15. Oktober 1982, in: SJIR 40/1984 S. 213 f. und 39/1983 S. 290 ff., BGE 118 Ia 103; Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink vom 27. September 1990, Ziff. 38, Série A vol. 185-A = RUDH 1990 S. 425; Urteil i.S. Brogan vom 29. November 1988, Ziff. 67, Série A vol. 145-B; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 108 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 130 f. zu Art. 5).
Im vorliegenden Fall steht diese Haftungsgrundlage nicht zur Diskussion, hat das Kantonsgericht doch nicht behauptet, Art. 5 Ziff. 5 EMRK komme in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht zum Tragen. Streitig ist einzig, ob die vom Beschwerdeführer ausgestandene Haft in irgendeiner Hinsicht unrechtmässig gewesen ist und ob wegen dieser Unrechtmässigkeit ein Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung überhaupt in Frage kommt. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der Haft bejaht. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Haft als solche habe zu lange gedauert und er sei nicht unverzüglich einem Richter vorgeführt worden.
b) Bevor auf die Rüge im einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung nach der Bündner Strafprozessordnung kurz darzustellen.
Nach Art. 72 Abs. 1 StPO sind u.a. die Untersuchungsrichter befugt, nötigenfalls die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigten Personen vorläufig festzunehmen, wenn ein Haftgrund als gegeben erscheint. Art. 83 Abs. 2 StPO nennt neben dem Erfordernis des dringenden Tatverdachtes als spezielle Haftgründe die Kollusionsgefahr, die Fluchtgefahr und die Wiederholungsgefahr. Der Staatsanwalt entscheidet in der Folge nach Art. 72 Abs. 1 StPO innert 48 Stunden darüber, ob die vorläufige Festnahme als eigentliche Untersuchungshaft aufrechtzuerhalten sei; er befindet darüber aufgrund eines ihm unverzüglich zugestellten Berichts, ohne den Betroffenen persönlich anzuhören (vgl. das bundesgerichtliche Urteil vom 25. März 1992, E. 2b und c; W. PADRUTT, Kommentar zur Bündner StPO, S. 62 f.; CHRISTIAN SCHÜRER, Die Praxis der Untersuchungshaft im Kanton Graubünden, Diss. Basel 1976, S. 38 f.).
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist von folgenden Sachverhaltselementen auszugehen. Der Beschwerdeführer ist am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr im Auftrag von Untersuchungsrichter M. vorläufig festgenommen und polizeilich einvernommen worden. Am Nachmittag des folgenden 26. Februar 1990 hat ihn der Untersuchungsrichter befragt. Schliesslich ist der Beschwerdeführer nach erneuter untersuchungsrichterlicher Befragung am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Haft entlassen worden.
7. Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht zum einen geltend, er sei nicht unverzüglich einem Richter oder richterlichen Beamten vorgeführt worden. Er beruft sich für diese Rüge auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK und auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
a) Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK muss jede Person, welche in Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK festgenommen oder in Haft gehalten wird, unverzüglich einem Richter oder einem zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Mit dieser Vorschrift räumt die Konvention den Untersuchungsgefangenen einen besondern Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung ein. Ein unabhängiger Richter oder richterlicher Beamter soll den Festgenommenen anhören und unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen die Haft aufrechterhalten oder die Freilassung anordnen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Schiesser vom 4. Dezember 1980, Ziff. 31, Série A vol. 34 = EuGRZ 1980 S. 202 [205]). Erforderlich ist nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK, dass der Richter oder der mit richterlichen Befugnissen ausgestattete Beamte tatsächlich über die Befugnis verfügt, den Verhafteten bei gegebenen Umständen aus der Haft zu entlassen (Urteil Schiesser, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. De Jong, Baljet und van den Brink vom 22. Mai 1984, Ziff. 48, Série A vol. 77 = EuGRZ 1985 S. 700; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 341). Die persönliche Anhörung hat ohne Zutun des Verhafteten tatsächlich zu erfolgen (VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 289).
Zum Erfordernis der "unverzüglichen" Vorführung, welche in den Originaltexten mit "aussitôt traduite" bzw. mit "brought promptly" umschrieben sind, haben die Strassburger Organe keine bestimmten Fristen oder präzisen Beurteilungskriterien festgelegt und eine abstrakte Beurteilung abgelehnt. Vielmehr wird im Einzelfall auf die besondern konkreten Umstände abgestellt und damit den Vertragsstaaten ein gewisser Spielraum eingeräumt. Besonderheiten können indessen nur insoweit berücksichtigt werden, als damit die grundlegende Garantie auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter nicht illusorisch wird (vgl. Urteil i.S. Koster vom 28. November 1991, Ziff. 24, Série A vol. 221; Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 59 f.; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O., Ziff. 51 f.; vgl. ferner VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 93 f. zu Art. 5; STEFAN TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit (Art. 5 EMRK) in der Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1980 S. 530).
Aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt sich hinsichtlich des Erfordernisses an die Unverzüglichkeit folgende Kasuistik: Der Gerichtshof hat Fristen von 15 Tagen im Fall McGoff, von 11 bis 14 Tagen im Fall Van der Sluijs et al., von 6 bis 11 Tagen im Fall De Jong et al. als übermässig bezeichnet (Urteil i.S. McGoff vom 26. Oktober 1984, Ziff. 27, Série A vol. 83 = EuGRZ 1985 S. 671; Urteil i.S. Van der Sluijs, Zuiderveld und Klappe vom 22. Mai 1984, Ziff. 49, Série A vol. 78, vgl. EuGRZ 1985 S. 708; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O.., Ziff. 52 f.). Selbst unter Berücksichtigung der Verhältnisse während eines Militärdienstes bezeichnete der Gerichtshof eine Dauer von 5 Tagen nicht mehr als unverzüglich (Urteil Koster, a.a.O., Ziff. 22 und 25) und stellte trotz der besondern Verhältnisse mit terroristischem Umfeld in Nordirland bei einer Dauer von 4 Tagen und 6 Stunden eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest (Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 62; vgl. auch Urteil i.S. Brannigan und McBride vom 26. Mai 1993, Ziff. 37, Série A vol. 258-B). Die Kommission erachtete eine Dauer von 4 bis 5 Tagen mit der Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch vereinbar (vgl. Hinweise bei VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 288). In der schweizerischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass die Festnahme bis zur Anhörung durch einen Richter das ordentliche Maximum von 48 Stunden nicht übersteigen sollte und dass die in den kantonalen Strafprozessordnungen vorgesehenen Fristen von 24 bzw. 48 Stunden den Anforderungen der EMRK genügten (TRECHSEL, a.a.O., S. 530; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich für die Rüge mangelnder Vorführung vor einen Richter auch auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit. Die persönliche Freiheit schützt als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz sowohl die Bewegungsfreiheit als auch alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 115 Ia 246, mit Hinweisen). Der vorliegende Fall steht insbesondere mit dem Aspekt der Bewegungsfreiheit im Zusammenhang. Sie schützt den Bürger vor willkürlicher Freiheitsentziehung (vgl. BGE 116 Ia 151 E. 3).
Mit der Anrufung der persönlichen Freiheit geht der Beschwerdeführer davon aus, dass dieses Freiheitsrecht einen Anspruch auf umgehende Anhörung des Verhafteten durch einen Richter einräumt. Der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit können indessen - soweit ersichtlich - solche formellen Garantien als Teilgehalte nicht entnommen werden.
Vorläufige Festnahme und formelle Untersuchungshaft stellen normalerweise einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Ein solcher Freiheitsentzug ist nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie der Kerngehaltsgarantie zulässig ist (vgl. BGE 116 Ia 151 E. 3, BGE 107 Ia 140; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 7 ff.; WALTER HALLER, Persönliche Freiheit, in: BV-Kommentar, Rz. 1 ff. und 16 ff.). Der oftmals unvermittelte Einbruch in das Privatleben erfordert nicht nur strenge materielle Anforderungen, sondern legt auch formelle Garantien nahe. Gerade in einer ersten kurzen Phase, in der in verschiedenster Hinsicht Unsicherheiten sowie die Gefahr eines gewissen Missbrauchs und Exzesses bestehen (vgl. BGE 116 Ia 151), mag ein besonderer Schutz, wie ihn ein Anspruch auf Anhörung durch einen Richter darstellt, geboten sein.
Die Anerkennung eines derartigen, aus dem Bundesverfassungsrecht fliessenden formellen Anspruchs war offenbar in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht erforderlich. Die kantonalen Strafprozessordnungen räumen den Verhafteten in der Regel ein Recht auf Vorführung vor den Richter innert kurzer Zeit ein (vgl. die Übersicht bei MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 142 f.; vgl. für die vorläufige Festnahme ELISABETH FRETZ-BAUMANN, Die Regelung der vorläufigen Festnahme im Kanton Zürich im Vergleich mit den übrigen Kantonen und im Bund, Diss. Zürich 1986, S. 67 ff.). Zudem gilt in der Schweiz mit dem Beitritt zur Europäischen Menschenrechtskonvention die (formelle) Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK, welche meist in Zusammenhang mit dem (materiellen) Schutzbereich der persönlichen Freiheit gebracht wird (vgl. HALLER, Persönliche Freiheit, a.a.O., Rz. 10 und 21 ff.). In der Literatur ist ein Anspruch auf eine umgehende Anhörung und Überprüfung durch einen Richter als Teilgehalt der persönlichen Freiheit vereinzelt gefordert worden (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 142).
Wie es sich mit der Anerkennung eines selbständigen, aus der persönlichen Freiheit abgeleiteten Anspruchs auf richterliche Überprüfung von vorläufiger Festnahme und Untersuchungshaft verhält, braucht im vorliegenden Fall angesichts der nachfolgenden Erwägung nicht abschliessend beurteilt zu werden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Wie oben dargetan, ist er am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr in Pontresina festgenommen, am Nachmittag des 26. Februar 1990 von Untersuchungsrichter M. einvernommen und von diesem am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr entlassen worden.
Es wird in der Beschwerdeschrift weder behauptet noch dargetan, Untersuchungsrichter M. sei kein Richter oder richterlicher Beamter im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Bereits im Urteil vom 25. März 1992 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass keine Personalunion von Haftanordnungsrichter und Anklagevertreter bestanden habe (E. 2b); unter diesem Aspekt kann daher nicht Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters angenommen werden (vgl. BGE 117 Ia 201, 118 Ia 97 f. Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Ziff. 43, Série A vol. 188 = EuGRZ 1990 S. 502). Aus den Akten ist ferner ersichtlich, dass der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer am Nachmittag des 27. Februar 1990 in eigener Kompetenz aus der Haft entlassen hat; dieser verfügte damit über eine für die Umschreibung des Richters oder richterlichen Beamten notwendige Befugnis. Es ist daher davon auszugehen, dass der Untersuchungsrichter nach bündnerischem Recht im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügte.
Demnach kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, er sei bis zum Ende der Haft während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Es ergibt sich vielmehr, dass er tatsächlich angehört worden ist und dass bis zur Einvernahme durch Untersuchungsrichter M. lediglich rund 22 Stunden verstrichen sind.
Diese Dauer von rund 22 Stunden ist unter dem Gesichtswinkel der Unverzüglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht zu beanstanden. Es gilt zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einem Sonntag festgenommen worden ist und dass parallel zu den Befragungen des Beschwerdeführers der Komplize R., der am 24. Februar 1990 festgenommen und am 26. Februar 1990 in Untersuchungshaft versetzt worden war, einvernommen werden musste. Zudem ist er in einer polizeilichen Befragung auf die Gründe der vorläufigen Festnahme informiert worden. - Aus der Strassburger Rechtsprechung ergibt sich, dass der Gerichtshof eine Dauer von 4 bzw. 5 Tagen unter erschwerten Bedingungen als unzulässig betrachtete. Eine Zeitspanne von 48 oder weniger Stunden ist nie als Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK betrachtet worden. - Gesamthaft ergibt sich damit, dass die Zeitspanne von rund 22 Stunden zwischen vorläufiger Festnahme und untersuchungsrichterlicher Anhörung den Anforderungen nach unverzüglicher Vorführung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügt. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkte als unbegründet.
8. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Verhaftung habe in Anbetracht des Geständnisses unverhältnismässig lange angedauert. Er rügt die Haft damit unter Berufung auf die persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 3 EMRK in materieller Hinsicht.
a) Die vorläufige Festnahme stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, welcher nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zulässig ist (BGE 116 Ia 151 E. 3, BGE 107 Ia 140). Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ist Untersuchungshaft zulässig bei hinreichendem Tatverdacht und soweit begründeter Anlass besteht, der Betroffene sei an der Begehung einer strafbaren Handlung oder an der Flucht zu hindern (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 87 ff.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 326 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 58 ff. zu Art. 5).
In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer seinen Haftentschädigungsanspruch auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK stützt, sind die Voraussetzungen der Haft nach kantonalem Recht mit freier Kognition zu prüfen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1989 i.S. Sch., E. 3).
b) Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ergibt Art. 83 Abs. 2 StPO (in Verbindung mit Art. 72 StPO), dass Haft gegenüber Personen angeordnet werden darf, die dringend eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind und bei denen einer der speziellen Haftgründe, nämlich Kollusions-, Flucht- oder Wiederholungsgefahr besteht. Der Beschwerdeführer stellt das Vorhandensein von Haftgründen zu Beginn der vorläufigen Festnahme nicht in Frage; insbesondere behauptet er nicht, dass es am Tatverdacht und der Kollusionsgefahr gefehlt hätte. Mit seinem Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestreitet er aber sinngemäss, dass nach Ablegen seines Geständnisses noch Kollusionsgefahr und ein überwiegendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft bestanden habe.
c) Der Komplize R. ist bereits am Samstag abend, 24. Februar 1990, festgenommen worden und hat nach einer ersten Bestreitung am Sonntagmorgen, 25. Februar 1990, ein umfassendes Geständnis abgelegt und später bestätigt. Auf polizeiliche Befragung hin hat der Beschwerdeführer nach seiner Verhaftung am Sonntag abend, 25. Februar 1990, den mit R. gemeinsam entworfenen Plan zur Vernichtung des "Audi Quattro Turbo" zugegeben. Am Nachmittag des 26. Februar 1990 hat er sein Geständnis gegenüber dem Untersuchungsrichter bestätigt und schliesslich daran in einer weiteren Einvernahme vom Nachmittag des 27. Februar 1990 festgehalten.
Aufgrund dieser Einvernahmen stand der Hergang der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend fest. Insbesondere stimmten die Aussagen der beiden Komplizen H. und R. überein. Der Umstand, dass ein Zeuge, der der Polizei am 24. Februar 1990 über den brennenden Personenwagen am Julier berichtet hatte, am Abend des 26. Februar 1990 in Wollishofen noch befragt wurde, ändert nichts daran, dass die Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend aufgedeckt waren.
Angesichts dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass weiterhin einer der speziellen Haftgründe gegeben war. Kollusionsgefahr konnte nach den übereinstimmenden und präzisen Geständnissen nicht mehr angenommen werden. Für die Annahme von Fluchtgefahr oder Wiederholungsgefahr bestanden keine Indizien. Demnach fehlten vom späten Nachmittag des 26. Februar 1990 an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft (Art. 83 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 StPO). Es bestand auch kein öffentliches und verhältnismässiges Interesse mehr an der weitern Einschränkung der persönlichen Freiheit. Die vorläufige Festnahme ist demnach von diesem Moment an als rechts- und verfassungswidrig zu betrachten.
Insoweit erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet und ist gutzuheissen. | de | Haftentschädigungsverfahren: persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 3 EMRK; Art. 5 Ziff. 5, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 Abs. 1 BV. 1. Das Verfahren um Entschädigung wegen unrechtmässiger Haft im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK fällt unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2).
2. Es verletzt den Anspruch auf ein unvoreingenommenes Gericht nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht, dass der Richter, der die Strafsache beurteilt hat, später über das Begehren um Haftentschädigung befindet (E. 3).
3. Die Berufung auf den Grundsatz der Öffentlichkeit des Haftentschädigungsverfahrens ist im vorliegenden Fall verwirkt; Grundsätze zur Verwirkung von Verfahrensgarantien (E. 5).
4. Dem Anspruch des Verhafteten auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter oder richterlichen Beamten im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK ist im vorliegenden Fall entsprochen worden; Berufung auf die persönliche Freiheit? (E. 7).
5. Angesichts der konkreten Umstände erweist sich die erstandene Haft teilweise als unverhältnismässig und damit als verfassungswidrig (E. 8). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,929 | 119 Ia 221 | 119 Ia 221
Sachverhalt ab Seite 222
H. wurde am Abend des 25. Februar 1990 um 17.30 Uhr in Pontresina im Auftrag von Untersuchungsrichter M. durch die Kantonspolizei Graubünden vorläufig festgenommen und am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Polizeihaft entlassen. Es wurde ihm versuchter Versicherungsbetrug und Irreführung der Rechtspflege vorgeworfen. Er soll zusammen mit R. den ihm gehörenden Wagen "Audi Quattro Turbo" an der Julier-Passstrasse in Brand gesetzt und nachher als gestohlen gemeldet haben.
Das Kreisgericht Oberengadin und im Berufungsverfahren das Kantonsgericht Graubünden (Ausschuss) verurteilten H. wegen unvollendeten Betrugsversuches und Irreführung der Rechtspflege. - Das Bundesgericht wies eine von H. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 25. März 1992 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Es machte darin allgemeine Ausführungen zum Haftprüfungssystem nach der bündnerischen Strafprozessordnung.
Im Anschluss an das bundesgerichtliche Urteil reichte H. am 26. Mai 1992 beim Untersuchungsrichteramt Samedan gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ein Begehren um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung am 26./27. Februar 1990 ein und forderte als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 3'000.-- nebst Zinsen. Zur Begründung führte er aus, der Polizeiverhaft verstosse in seinem Fall nach den Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 25. März 1992 gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK, soweit er einige Stunden überschreite. Demnach habe er nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung.
Der Untersuchungsrichter von Samedan lehnte dieses Begehren am 17. Juni 1992 ab, worauf H. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gelangte. Diese überwies die Sache unter Aufhebung der untersuchungsrichterlichen Entscheidung zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht. Dessen Ausschuss hat das Gesuch um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung mit Urteil vom 6. August 1992 abgewiesen und das motivierte Urteil am 5. Februar 1993 mitgeteilt. Es führte im wesentlichen aus, die Haft habe in Beachtung der Strafprozessordnung den aus der persönlichen Freiheit und der EMRK folgenden Anforderungen entsprochen.
Gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts hat H. staatsrechtliche Beschwerde erhoben und um dessen Aufhebung ersucht. Er rügt in verschiedener Hinsicht Verletzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. In materieller Hinsicht macht er im Zusammenhang mit der ausgestandenen Haft eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 3 EMRK geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der streitigen Haft bestätigt und aus diesem Grunde das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Dieser macht mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf der einen Seite materielle Rügen geltend und betrachtet die Haft als unrechtmässig. Auf der andern Seite beanstandet er das Verfahren in formeller Hinsicht.
Vorerst gilt es, diese formellen Rügen zu behandeln. Diese stützen sich alle auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es ist daher vorab zu prüfen, ob das zugrundeliegende Verfahren überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
b) Der vorliegenden Angelegenheit liegt ein Entschädigungsverfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zugrunde, in dem u.a. die behauptete Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu prüfen ist. Die (formellen und materiellen) Bestimmungen von Art. 5 EMRK über den Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung bilden nach der Systematik der Menschenrechtskonvention allgemein einen eigenen Bereich, der insbesondere von der weit generelleren Verfahrensnorm von Art. 6 EMRK abgetrennt ist. Darin liegt der Grund, dass sich die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung einer Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK allein nach dem Sinn und der Systematik von Art. 5 EMRK ergibt und dieses Verfahren dem Art. 6 Ziff. 1 und dessen Öffentlichkeitsanforderungen nicht untersteht (BGE 114 Ia 185 E. b; Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Keus vom 4. Oktober 1988, Ziff. 82, in: Série A vol. 185-C = EuGRZ 1990 S. 50). Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1990 auf zum Teil unveröffentlichte Entscheidungen der Europäischen Menschenrechtskommission verwiesen, in denen die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Haftentschädigungsverfahren verneint worden war, ohne die Frage selber zu entscheiden (BGE 116 Ia 390). Für die Unanwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht insbesondere der Umstand, dass die Freiheitsentziehung und deren Umfeld im Entschädigungsverfahren nachträglich beurteilt werden, dieselben Fragen aber dann, wenn die Haft direkt angefochten würde, im Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK unter Ausschluss der Öffentlichkeit geprüft würden (vgl. den Kommissionsentscheid CD 46, 94). Aus praktischer Sicht spricht für den Ausschluss der Öffentlichkeit weiter, dass mit einem Begehren um Haftprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK gleichzeitig ein Ersuchen um Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK gestellt werden könnte.
Diese Rechtsprechung scheint nicht unangefochten (vgl. Hinweis bei JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 36 zu Art. 6, S. 125 Fn. 89). Im Jahre 1992 ist das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob Haftentschädigungsverfahren vor Zivilgerichten durchgeführt werden dürften, sinngemäss - und ohne Auseinandersetzung mit dem eben erwähnten Bundesgerichtsentscheid - von der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgegangen (BGE 118 Ia 101).
Zum Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gehören im allgemeinen zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, soweit deren Bestand, Umfang oder die Ausübungsmodalitäten sowie entsprechende Tatfragen streitig sind. Ebenso zählen dazu Verfahren, welche für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen von Bedeutung sind. Im Bereiche der Staatshaftung haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in den letzten Jahren regelmässig bejaht. Danach kommt es nicht auf die öffentliche oder private Natur der Parteien und der anwendbaren Bestimmungen und ebensowenig auf den Ursprung des Streites und der Zuständigkeit der Behörden an, sondern allein auf die Auswirkungen auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen (Urteil i.S. Baraona vom 8. Juli 1987, Ziff. 42 f., Série A vol. 122; Urteil i.S. Neves und Silva vom 27. April 1989, Ziff. 37, Série A vol. 153 = RUDH 1989 S. 182; Urteil i.S. H. vom 24. Oktober 1989, Ziff. 47, Série A vol. 162 = RUDH 1989 S. 139; Urteil i.S. X. vom 31. März 1992, Ziff. 30, Série A vol. 234-C = RUDH 1992 S. 243). Entscheidend ist die geldwerte Entschädigung eines (materiellen oder immateriellen) Schadens (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Ziff. 40, Série A vol. 234-B = RUDH 1992 S. 249; Urteil Baraona, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Neves und Silva, a.a.O., Ziff. 37). In dieser Weise hat der Gerichtshof Art. 6 Ziff. 1 EMRK angewendet im Falle einer Klage gegen ein öffentliches Spital (Urteil H., a.a.O.) bzw. gegen den Staat im Zusammenhang mit einer AIDS-Infektion (Urteil X., a.a.O.), in Staatshaftungsprozessen im Anschluss an die Verweigerung einer betrieblichen Vergünstigung bzw. Bewilligung (Urteil Editions Périscope, a.a.O.; Urteil Neves und Silva, a.a.O.) sowie auf ein Strafklageverfahren, von dem ein Haftungsprozess gegen Beamte abhing (Urteil i.S. Tomasi vom 27. August 1992, Ziff. 120 f., Série A vol. 241-A = RUDH 1993 S. 15; vgl. auch Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Adler, Ziff. 47 ff., DR 46, 36 = VPB 49/1985 Nr. 74; vgl. zum Ganzen JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 419 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 113 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 7 ff. und 35 ff. zu Art. 6).
Gegenüber diesen Staatshaftungsfällen weist die vorliegende Angelegenheit die Besonderheit auf, dass der Grund für das Entschädigungsbegehren in einer angeblichen Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK bzw. der persönlichen Freiheit im Zusammenhang mit der Freiheitsentziehung liegt. Dieser Umstand vermag indessen nichts daran zu ändern, dass - ebenso wie in den genannten Staatshaftungsfällen - eine geldwerte Entschädigung für einen materiellen oder immateriellen Schaden in Frage steht. Aufgrund der oben dargelegten Rechtsprechung wirkt sich bereits dieser Umstand auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen aus. Nicht entscheidend ist, dass das Begehren von einer Strafgerichtsbehörde beurteilt worden ist. Aufgrund dieser Überlegungen ist zu schliessen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit seinen formellen Anforderungen auf das vorliegende Haftentschädigungsverfahren anwendbar ist.
3. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung der Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Umstand, dass einer der Richter, welcher am angefochtenen Entscheid mitgewirkt hat, bereits die materielle Strafsache beurteilte und ihn zu einer Gefängnisstrafe verurteilte.
Das Bundesgericht hat die Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in zahlreichen Urteilen näher umschrieben (vgl. BGE 114 Ia 53 ff., BGE 116 Ia 33 ff., BGE 117 Ia 159 ff., EuGRZ 1992 S. 549). Der einzelne hat danach Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. - Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen ebenfalls in zahlreichen Urteilen Stellung genommen und gefordert, dass das Verfahren auch in derartigen Konstellationen in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Voreingenommenheit erwecken dürfe (BGE 114 Ia 57 E. 3d, BGE 116 Ia 34 E. 3a, EuGRZ 1992 S. 549 f.).
Im vorliegenden Fall hat einer der Richter nicht nur am angefochtenen Entscheid, sondern bereits an der eigentlichen Strafsache mitgewirkt. Allein in diesem Umstand der Vorbefassung erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, ohne dem Richter eine persönliche Voreingenommenheit vorzuwerfen.
Ein Vergleich der beiden Verfahren zeigt, dass vollkommen unterschiedliche Fragen zu behandeln waren. Im ersten Verfahren hatte das Kantonsgericht auf Berufung hin den eigentlichen Strafpunkt zu beurteilen, nämlich den Vorwurf des Betrugsversuches, die Strafzumessung und den Widerruf einer aufgeschobenen Strafe zu prüfen.
Im zweiten Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid führte, stand ausschliesslich in Frage, ob die erstandene Haft mangels Vorführung vor einen richterlichen Beamten gegen die Menschenrechtskonvention verstosse und der Beschwerdeführer daher Anspruch auf Entschädigung habe. Die in den beiden Verfahren geprüften Sachfragen weisen somit keinerlei Berührungspunkte auf; es kann nicht gesagt werden, die Beantwortung von Fragen im ersten Verfahren beeinflusse die Lösungen im zweiten. Mangels Zusammenhangs hinsichtlich der Rechtsfragen war bei objektiver Betrachtung das Entschädigungsverfahren offen und vermochte weder Gefahr noch Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Allein im Umstand aber, dass ein Richter in einem früheren Verfahren eine Angelegenheit derselben Person behandelte, kann nach der Rechtsprechung keine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter erblickt werden. Darüber hinaus zeigt sich, dass das Bundesgericht selbst dann keine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte, wenn der Haftrichter später über die Frage der Entschädigung befindet und keine besondern Umstände dazukommen (BGE 116 Ia 390 E. 2).
Demnach erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Rüge, der Kantonsgerichtsausschuss genüge den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht, als unbegründet. Das gleiche Ergebnis ergäbe sich bei einer Beurteilung aufgrund des Bundesverfassungsrechts.
5. Schliesslich erhebt der Beschwerdeführer die formelle Rüge, das Kantonsgericht habe in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine öffentliche Verhandlung durchgeführt. - Es ist oben dargelegt worden, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit seinen Verfahrensgarantien auf die vorliegende Streitigkeit um Entschädigung wegen rechtswidriger Haft Anwendung findet. Doch fragt sich, ob sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht auf diese Verfahrensgarantie überhaupt berufen kann.
a) Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise von deren Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien ein. Das gilt für die aus Art. 4 BV abgeleiteten Regeln über das rechtliche Gehör und die Akteneinsicht ebenso wie für den Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 58 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 113 Ia 3 und BGE 114 Ia 53 E. b). Auch diese Verfahrensgarantien unterstehen dem Regime des kantonalen Verfahrensrechts; es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden; in diesem Rahmen kann unter Umständen angenommen werden, dass auf gewisse Verfahrensrechte ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet wird; ebenso regeln die Verfahrensbestimmungen die Folgen einer allfälligen Verletzung (zum Ganzen Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548, BGE 118 Ia 289; vgl. BGE 101 Ia 103, BGE 106 II 171; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 270; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129 und 130; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], in: recht 1984 S. 3 und 13; speziell im Hinblick auf Art. 58 BV JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1990, S. 26). - Die gleichen Grundsätze sind für den vorliegenden Fall anwendbar, in dem die formelle Garantie eines öffentlichen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Frage steht.
Auf staatsrechtliche Beschwerde hin ist im Einzelfall die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl. BGE 114 Ia 52 E. b). Darauf ist zu beurteilen, ob die als vertretbar erkannte Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts im Einzelfall vor den Verfassungs- und Konventionsgarantien standhält, etwa dann, wenn das kantonale Recht die Befangenheitseinrede als verspätet oder nicht formgerecht und damit als verwirkt bezeichnet oder von einem stillschweigenden Verzicht ausgegangen wird (Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548, BGE 118 Ia 289).
Dabei nimmt die Rechtsprechung auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs Bezug, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben (vgl. BGE 107 Ia 211; vgl. zum Ganzen JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 238 ff.). Danach ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 111 Ia 162, BGE 105 Ia 313). In bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter hat das Bundesgericht erkannt, dass Ablehnungs- oder Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu machen sind und ein verspätetes Vorbringen gegen Treu und Glauben verstossen und daher die Verwirkung mit sich bringen kann (vgl. BGE 118 Ia 284, BGE 117 Ia 323 f., BGE 116 Ia 142 und 389, BGE 114 Ia 280 und 350, BGE 114 V 340, BGE 112 Ia 340; Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 549; vgl. auch RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 123 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren je eine öffentliche Verhandlung verlangt hätte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei der Einreichung einer Klage vor der ersten Instanz nicht auf den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK speziell hingewiesen und ausdrücklich um ein öffentliches Verfahren ersucht werden muss (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 324; Bericht i.S. Adler, a.a.O., Ziff. 51).
Aufgrund der gesamten Umstände hatte der Beschwerdeführer aber in verschiedener Hinsicht Anlass, ein öffentliches Verfahren zu verlangen: Die Strafprozessordnung regelt in Art. 161 die Grundzüge der Entschädigungspflicht und bezeichnet jene Instanz für zuständig, bei der das Verfahren zuletzt hängig war. Anders als im Zusammenhang mit der Berufung (vgl. Art. 144 StPO) ist nicht davon die Rede, dass der Betroffene eine mündliche und öffentliche Verhandlung verlangen müsste. Es finden sich in der Strafprozessordnung aber auch keine Hinweise darauf, dass das Entschädigungsverfahren öffentlich durchgeführt würde. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sein Begehren beim Untersuchungsrichter eingereicht, der keine öffentlichen Verhandlungen durchführt. In der Folge hat er an die Staatsanwaltschaft rekurriert, bei der öffentliche Verhandlungen auch nicht vorgesehen sind. Darauf ist das Entschädigungsbegehren - mit entsprechender Benachrichtigung des Beschwerdeführers - an den Ausschuss des Kantonsgerichts überwiesen worden; bereits vom Strafverfahren her musste der Beschwerdeführer wissen, dass der Ausschuss ohne Gesuch nicht öffentlich verhandelt. Schliesslich hat das Bundesgericht den Beschwerdeführer in seinem Entscheid vom 25. März 1992 darauf aufmerksam gemacht, dass eine mündliche Verhandlung schon im kantonalen Verfahren hätte verlangt werden müssen und eine nachträgliche Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verspätet sei.
In Anbetracht all dieser Umstände wäre es geboten gewesen, eine mündliche Verhandlung ausdrücklich schon im kantonalen Verfahren zu verlangen. Indem der Beschwerdeführer dies unterlassen hat und sich erst hernach im bundesgerichtlichen Verfahren auf das Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK beruft, verstösst er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verfahren und das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Er hat damit seinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt und kann ihn nicht mehr geltend machen. Demnach kann in diesem Punkte auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.
6. a) In materieller Hinsicht stützte der Beschwerdeführer sein Entschädigungsbegehren auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK. Danach hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Es können direkt gestützt auf diese Bestimmung sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK bzw. aus dem internen Recht ergeben, verletzt worden sind, ohne dass ein Verschulden nachgewiesen werden müsste (vgl. Urteile vom 23. Juni 1982 und 15. Oktober 1982, in: SJIR 40/1984 S. 213 f. und 39/1983 S. 290 ff., BGE 118 Ia 103; Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink vom 27. September 1990, Ziff. 38, Série A vol. 185-A = RUDH 1990 S. 425; Urteil i.S. Brogan vom 29. November 1988, Ziff. 67, Série A vol. 145-B; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 108 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 130 f. zu Art. 5).
Im vorliegenden Fall steht diese Haftungsgrundlage nicht zur Diskussion, hat das Kantonsgericht doch nicht behauptet, Art. 5 Ziff. 5 EMRK komme in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht zum Tragen. Streitig ist einzig, ob die vom Beschwerdeführer ausgestandene Haft in irgendeiner Hinsicht unrechtmässig gewesen ist und ob wegen dieser Unrechtmässigkeit ein Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung überhaupt in Frage kommt. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der Haft bejaht. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Haft als solche habe zu lange gedauert und er sei nicht unverzüglich einem Richter vorgeführt worden.
b) Bevor auf die Rüge im einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung nach der Bündner Strafprozessordnung kurz darzustellen.
Nach Art. 72 Abs. 1 StPO sind u.a. die Untersuchungsrichter befugt, nötigenfalls die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigten Personen vorläufig festzunehmen, wenn ein Haftgrund als gegeben erscheint. Art. 83 Abs. 2 StPO nennt neben dem Erfordernis des dringenden Tatverdachtes als spezielle Haftgründe die Kollusionsgefahr, die Fluchtgefahr und die Wiederholungsgefahr. Der Staatsanwalt entscheidet in der Folge nach Art. 72 Abs. 1 StPO innert 48 Stunden darüber, ob die vorläufige Festnahme als eigentliche Untersuchungshaft aufrechtzuerhalten sei; er befindet darüber aufgrund eines ihm unverzüglich zugestellten Berichts, ohne den Betroffenen persönlich anzuhören (vgl. das bundesgerichtliche Urteil vom 25. März 1992, E. 2b und c; W. PADRUTT, Kommentar zur Bündner StPO, S. 62 f.; CHRISTIAN SCHÜRER, Die Praxis der Untersuchungshaft im Kanton Graubünden, Diss. Basel 1976, S. 38 f.).
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist von folgenden Sachverhaltselementen auszugehen. Der Beschwerdeführer ist am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr im Auftrag von Untersuchungsrichter M. vorläufig festgenommen und polizeilich einvernommen worden. Am Nachmittag des folgenden 26. Februar 1990 hat ihn der Untersuchungsrichter befragt. Schliesslich ist der Beschwerdeführer nach erneuter untersuchungsrichterlicher Befragung am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Haft entlassen worden.
7. Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht zum einen geltend, er sei nicht unverzüglich einem Richter oder richterlichen Beamten vorgeführt worden. Er beruft sich für diese Rüge auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK und auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
a) Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK muss jede Person, welche in Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK festgenommen oder in Haft gehalten wird, unverzüglich einem Richter oder einem zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Mit dieser Vorschrift räumt die Konvention den Untersuchungsgefangenen einen besondern Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung ein. Ein unabhängiger Richter oder richterlicher Beamter soll den Festgenommenen anhören und unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen die Haft aufrechterhalten oder die Freilassung anordnen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Schiesser vom 4. Dezember 1980, Ziff. 31, Série A vol. 34 = EuGRZ 1980 S. 202 [205]). Erforderlich ist nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK, dass der Richter oder der mit richterlichen Befugnissen ausgestattete Beamte tatsächlich über die Befugnis verfügt, den Verhafteten bei gegebenen Umständen aus der Haft zu entlassen (Urteil Schiesser, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. De Jong, Baljet und van den Brink vom 22. Mai 1984, Ziff. 48, Série A vol. 77 = EuGRZ 1985 S. 700; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 341). Die persönliche Anhörung hat ohne Zutun des Verhafteten tatsächlich zu erfolgen (VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 289).
Zum Erfordernis der "unverzüglichen" Vorführung, welche in den Originaltexten mit "aussitôt traduite" bzw. mit "brought promptly" umschrieben sind, haben die Strassburger Organe keine bestimmten Fristen oder präzisen Beurteilungskriterien festgelegt und eine abstrakte Beurteilung abgelehnt. Vielmehr wird im Einzelfall auf die besondern konkreten Umstände abgestellt und damit den Vertragsstaaten ein gewisser Spielraum eingeräumt. Besonderheiten können indessen nur insoweit berücksichtigt werden, als damit die grundlegende Garantie auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter nicht illusorisch wird (vgl. Urteil i.S. Koster vom 28. November 1991, Ziff. 24, Série A vol. 221; Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 59 f.; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O., Ziff. 51 f.; vgl. ferner VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 93 f. zu Art. 5; STEFAN TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit (Art. 5 EMRK) in der Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1980 S. 530).
Aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt sich hinsichtlich des Erfordernisses an die Unverzüglichkeit folgende Kasuistik: Der Gerichtshof hat Fristen von 15 Tagen im Fall McGoff, von 11 bis 14 Tagen im Fall Van der Sluijs et al., von 6 bis 11 Tagen im Fall De Jong et al. als übermässig bezeichnet (Urteil i.S. McGoff vom 26. Oktober 1984, Ziff. 27, Série A vol. 83 = EuGRZ 1985 S. 671; Urteil i.S. Van der Sluijs, Zuiderveld und Klappe vom 22. Mai 1984, Ziff. 49, Série A vol. 78, vgl. EuGRZ 1985 S. 708; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O.., Ziff. 52 f.). Selbst unter Berücksichtigung der Verhältnisse während eines Militärdienstes bezeichnete der Gerichtshof eine Dauer von 5 Tagen nicht mehr als unverzüglich (Urteil Koster, a.a.O., Ziff. 22 und 25) und stellte trotz der besondern Verhältnisse mit terroristischem Umfeld in Nordirland bei einer Dauer von 4 Tagen und 6 Stunden eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest (Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 62; vgl. auch Urteil i.S. Brannigan und McBride vom 26. Mai 1993, Ziff. 37, Série A vol. 258-B). Die Kommission erachtete eine Dauer von 4 bis 5 Tagen mit der Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch vereinbar (vgl. Hinweise bei VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 288). In der schweizerischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass die Festnahme bis zur Anhörung durch einen Richter das ordentliche Maximum von 48 Stunden nicht übersteigen sollte und dass die in den kantonalen Strafprozessordnungen vorgesehenen Fristen von 24 bzw. 48 Stunden den Anforderungen der EMRK genügten (TRECHSEL, a.a.O., S. 530; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich für die Rüge mangelnder Vorführung vor einen Richter auch auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit. Die persönliche Freiheit schützt als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz sowohl die Bewegungsfreiheit als auch alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 115 Ia 246, mit Hinweisen). Der vorliegende Fall steht insbesondere mit dem Aspekt der Bewegungsfreiheit im Zusammenhang. Sie schützt den Bürger vor willkürlicher Freiheitsentziehung (vgl. BGE 116 Ia 151 E. 3).
Mit der Anrufung der persönlichen Freiheit geht der Beschwerdeführer davon aus, dass dieses Freiheitsrecht einen Anspruch auf umgehende Anhörung des Verhafteten durch einen Richter einräumt. Der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit können indessen - soweit ersichtlich - solche formellen Garantien als Teilgehalte nicht entnommen werden.
Vorläufige Festnahme und formelle Untersuchungshaft stellen normalerweise einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Ein solcher Freiheitsentzug ist nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie der Kerngehaltsgarantie zulässig ist (vgl. BGE 116 Ia 151 E. 3, BGE 107 Ia 140; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 7 ff.; WALTER HALLER, Persönliche Freiheit, in: BV-Kommentar, Rz. 1 ff. und 16 ff.). Der oftmals unvermittelte Einbruch in das Privatleben erfordert nicht nur strenge materielle Anforderungen, sondern legt auch formelle Garantien nahe. Gerade in einer ersten kurzen Phase, in der in verschiedenster Hinsicht Unsicherheiten sowie die Gefahr eines gewissen Missbrauchs und Exzesses bestehen (vgl. BGE 116 Ia 151), mag ein besonderer Schutz, wie ihn ein Anspruch auf Anhörung durch einen Richter darstellt, geboten sein.
Die Anerkennung eines derartigen, aus dem Bundesverfassungsrecht fliessenden formellen Anspruchs war offenbar in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht erforderlich. Die kantonalen Strafprozessordnungen räumen den Verhafteten in der Regel ein Recht auf Vorführung vor den Richter innert kurzer Zeit ein (vgl. die Übersicht bei MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 142 f.; vgl. für die vorläufige Festnahme ELISABETH FRETZ-BAUMANN, Die Regelung der vorläufigen Festnahme im Kanton Zürich im Vergleich mit den übrigen Kantonen und im Bund, Diss. Zürich 1986, S. 67 ff.). Zudem gilt in der Schweiz mit dem Beitritt zur Europäischen Menschenrechtskonvention die (formelle) Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK, welche meist in Zusammenhang mit dem (materiellen) Schutzbereich der persönlichen Freiheit gebracht wird (vgl. HALLER, Persönliche Freiheit, a.a.O., Rz. 10 und 21 ff.). In der Literatur ist ein Anspruch auf eine umgehende Anhörung und Überprüfung durch einen Richter als Teilgehalt der persönlichen Freiheit vereinzelt gefordert worden (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 142).
Wie es sich mit der Anerkennung eines selbständigen, aus der persönlichen Freiheit abgeleiteten Anspruchs auf richterliche Überprüfung von vorläufiger Festnahme und Untersuchungshaft verhält, braucht im vorliegenden Fall angesichts der nachfolgenden Erwägung nicht abschliessend beurteilt zu werden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Wie oben dargetan, ist er am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr in Pontresina festgenommen, am Nachmittag des 26. Februar 1990 von Untersuchungsrichter M. einvernommen und von diesem am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr entlassen worden.
Es wird in der Beschwerdeschrift weder behauptet noch dargetan, Untersuchungsrichter M. sei kein Richter oder richterlicher Beamter im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Bereits im Urteil vom 25. März 1992 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass keine Personalunion von Haftanordnungsrichter und Anklagevertreter bestanden habe (E. 2b); unter diesem Aspekt kann daher nicht Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters angenommen werden (vgl. BGE 117 Ia 201, 118 Ia 97 f. Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Ziff. 43, Série A vol. 188 = EuGRZ 1990 S. 502). Aus den Akten ist ferner ersichtlich, dass der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer am Nachmittag des 27. Februar 1990 in eigener Kompetenz aus der Haft entlassen hat; dieser verfügte damit über eine für die Umschreibung des Richters oder richterlichen Beamten notwendige Befugnis. Es ist daher davon auszugehen, dass der Untersuchungsrichter nach bündnerischem Recht im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügte.
Demnach kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, er sei bis zum Ende der Haft während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Es ergibt sich vielmehr, dass er tatsächlich angehört worden ist und dass bis zur Einvernahme durch Untersuchungsrichter M. lediglich rund 22 Stunden verstrichen sind.
Diese Dauer von rund 22 Stunden ist unter dem Gesichtswinkel der Unverzüglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht zu beanstanden. Es gilt zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einem Sonntag festgenommen worden ist und dass parallel zu den Befragungen des Beschwerdeführers der Komplize R., der am 24. Februar 1990 festgenommen und am 26. Februar 1990 in Untersuchungshaft versetzt worden war, einvernommen werden musste. Zudem ist er in einer polizeilichen Befragung auf die Gründe der vorläufigen Festnahme informiert worden. - Aus der Strassburger Rechtsprechung ergibt sich, dass der Gerichtshof eine Dauer von 4 bzw. 5 Tagen unter erschwerten Bedingungen als unzulässig betrachtete. Eine Zeitspanne von 48 oder weniger Stunden ist nie als Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK betrachtet worden. - Gesamthaft ergibt sich damit, dass die Zeitspanne von rund 22 Stunden zwischen vorläufiger Festnahme und untersuchungsrichterlicher Anhörung den Anforderungen nach unverzüglicher Vorführung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügt. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkte als unbegründet.
8. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Verhaftung habe in Anbetracht des Geständnisses unverhältnismässig lange angedauert. Er rügt die Haft damit unter Berufung auf die persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 3 EMRK in materieller Hinsicht.
a) Die vorläufige Festnahme stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, welcher nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zulässig ist (BGE 116 Ia 151 E. 3, BGE 107 Ia 140). Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ist Untersuchungshaft zulässig bei hinreichendem Tatverdacht und soweit begründeter Anlass besteht, der Betroffene sei an der Begehung einer strafbaren Handlung oder an der Flucht zu hindern (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 87 ff.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 326 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 58 ff. zu Art. 5).
In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer seinen Haftentschädigungsanspruch auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK stützt, sind die Voraussetzungen der Haft nach kantonalem Recht mit freier Kognition zu prüfen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1989 i.S. Sch., E. 3).
b) Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ergibt Art. 83 Abs. 2 StPO (in Verbindung mit Art. 72 StPO), dass Haft gegenüber Personen angeordnet werden darf, die dringend eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind und bei denen einer der speziellen Haftgründe, nämlich Kollusions-, Flucht- oder Wiederholungsgefahr besteht. Der Beschwerdeführer stellt das Vorhandensein von Haftgründen zu Beginn der vorläufigen Festnahme nicht in Frage; insbesondere behauptet er nicht, dass es am Tatverdacht und der Kollusionsgefahr gefehlt hätte. Mit seinem Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestreitet er aber sinngemäss, dass nach Ablegen seines Geständnisses noch Kollusionsgefahr und ein überwiegendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft bestanden habe.
c) Der Komplize R. ist bereits am Samstag abend, 24. Februar 1990, festgenommen worden und hat nach einer ersten Bestreitung am Sonntagmorgen, 25. Februar 1990, ein umfassendes Geständnis abgelegt und später bestätigt. Auf polizeiliche Befragung hin hat der Beschwerdeführer nach seiner Verhaftung am Sonntag abend, 25. Februar 1990, den mit R. gemeinsam entworfenen Plan zur Vernichtung des "Audi Quattro Turbo" zugegeben. Am Nachmittag des 26. Februar 1990 hat er sein Geständnis gegenüber dem Untersuchungsrichter bestätigt und schliesslich daran in einer weiteren Einvernahme vom Nachmittag des 27. Februar 1990 festgehalten.
Aufgrund dieser Einvernahmen stand der Hergang der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend fest. Insbesondere stimmten die Aussagen der beiden Komplizen H. und R. überein. Der Umstand, dass ein Zeuge, der der Polizei am 24. Februar 1990 über den brennenden Personenwagen am Julier berichtet hatte, am Abend des 26. Februar 1990 in Wollishofen noch befragt wurde, ändert nichts daran, dass die Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend aufgedeckt waren.
Angesichts dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass weiterhin einer der speziellen Haftgründe gegeben war. Kollusionsgefahr konnte nach den übereinstimmenden und präzisen Geständnissen nicht mehr angenommen werden. Für die Annahme von Fluchtgefahr oder Wiederholungsgefahr bestanden keine Indizien. Demnach fehlten vom späten Nachmittag des 26. Februar 1990 an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft (Art. 83 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 StPO). Es bestand auch kein öffentliches und verhältnismässiges Interesse mehr an der weitern Einschränkung der persönlichen Freiheit. Die vorläufige Festnahme ist demnach von diesem Moment an als rechts- und verfassungswidrig zu betrachten.
Insoweit erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet und ist gutzuheissen. | de | Procédure d'indemnisation pour détention injustifiée: liberté personnelle et art. 5 par. 3 CEDH; art. 5 par. 5, art. 6 par. 1 CEDH et art. 58 al. 1 Cst. 1. L'action en paiement d'une indemnité pour détention injustifiée au sens de l'art. 5 par. 5 CEDH tombe sous le coup de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 2).
2. Le droit à un tribunal impartial selon les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH n'est pas violé lorsque le juge du fond statue ultérieurement sur une demande d'indemnité pour détention injustifiée (consid. 3).
3. Le droit d'invoquer le principe de la publicité des débats dans un tel procès est en l'espèce périmé; principes relatifs à la péremption de garanties de procédure (consid. 5).
4. Le droit de la personne arrêtée d'être traduite aussitôt devant un juge ou un fonctionnaire judiciaire au sens de l'art. 5 par. 3 CEDH a été respecté en l'espèce. Cette exigence découle-t-elle de la liberté personnelle? (consid. 7).
5. Sur le vu des circonstances spéciales de l'espèce, la durée de la mesure de détention est disproportionnée, et pour autant inconstitutionnelle (consid. 8). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,930 | 119 Ia 221 | 119 Ia 221
Sachverhalt ab Seite 222
H. wurde am Abend des 25. Februar 1990 um 17.30 Uhr in Pontresina im Auftrag von Untersuchungsrichter M. durch die Kantonspolizei Graubünden vorläufig festgenommen und am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Polizeihaft entlassen. Es wurde ihm versuchter Versicherungsbetrug und Irreführung der Rechtspflege vorgeworfen. Er soll zusammen mit R. den ihm gehörenden Wagen "Audi Quattro Turbo" an der Julier-Passstrasse in Brand gesetzt und nachher als gestohlen gemeldet haben.
Das Kreisgericht Oberengadin und im Berufungsverfahren das Kantonsgericht Graubünden (Ausschuss) verurteilten H. wegen unvollendeten Betrugsversuches und Irreführung der Rechtspflege. - Das Bundesgericht wies eine von H. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 25. März 1992 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Es machte darin allgemeine Ausführungen zum Haftprüfungssystem nach der bündnerischen Strafprozessordnung.
Im Anschluss an das bundesgerichtliche Urteil reichte H. am 26. Mai 1992 beim Untersuchungsrichteramt Samedan gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ein Begehren um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung am 26./27. Februar 1990 ein und forderte als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 3'000.-- nebst Zinsen. Zur Begründung führte er aus, der Polizeiverhaft verstosse in seinem Fall nach den Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 25. März 1992 gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK, soweit er einige Stunden überschreite. Demnach habe er nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung.
Der Untersuchungsrichter von Samedan lehnte dieses Begehren am 17. Juni 1992 ab, worauf H. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gelangte. Diese überwies die Sache unter Aufhebung der untersuchungsrichterlichen Entscheidung zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht. Dessen Ausschuss hat das Gesuch um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung mit Urteil vom 6. August 1992 abgewiesen und das motivierte Urteil am 5. Februar 1993 mitgeteilt. Es führte im wesentlichen aus, die Haft habe in Beachtung der Strafprozessordnung den aus der persönlichen Freiheit und der EMRK folgenden Anforderungen entsprochen.
Gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts hat H. staatsrechtliche Beschwerde erhoben und um dessen Aufhebung ersucht. Er rügt in verschiedener Hinsicht Verletzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. In materieller Hinsicht macht er im Zusammenhang mit der ausgestandenen Haft eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 3 EMRK geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der streitigen Haft bestätigt und aus diesem Grunde das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Dieser macht mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf der einen Seite materielle Rügen geltend und betrachtet die Haft als unrechtmässig. Auf der andern Seite beanstandet er das Verfahren in formeller Hinsicht.
Vorerst gilt es, diese formellen Rügen zu behandeln. Diese stützen sich alle auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es ist daher vorab zu prüfen, ob das zugrundeliegende Verfahren überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
b) Der vorliegenden Angelegenheit liegt ein Entschädigungsverfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zugrunde, in dem u.a. die behauptete Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu prüfen ist. Die (formellen und materiellen) Bestimmungen von Art. 5 EMRK über den Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung bilden nach der Systematik der Menschenrechtskonvention allgemein einen eigenen Bereich, der insbesondere von der weit generelleren Verfahrensnorm von Art. 6 EMRK abgetrennt ist. Darin liegt der Grund, dass sich die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung einer Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK allein nach dem Sinn und der Systematik von Art. 5 EMRK ergibt und dieses Verfahren dem Art. 6 Ziff. 1 und dessen Öffentlichkeitsanforderungen nicht untersteht (BGE 114 Ia 185 E. b; Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Keus vom 4. Oktober 1988, Ziff. 82, in: Série A vol. 185-C = EuGRZ 1990 S. 50). Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1990 auf zum Teil unveröffentlichte Entscheidungen der Europäischen Menschenrechtskommission verwiesen, in denen die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Haftentschädigungsverfahren verneint worden war, ohne die Frage selber zu entscheiden (BGE 116 Ia 390). Für die Unanwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht insbesondere der Umstand, dass die Freiheitsentziehung und deren Umfeld im Entschädigungsverfahren nachträglich beurteilt werden, dieselben Fragen aber dann, wenn die Haft direkt angefochten würde, im Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK unter Ausschluss der Öffentlichkeit geprüft würden (vgl. den Kommissionsentscheid CD 46, 94). Aus praktischer Sicht spricht für den Ausschluss der Öffentlichkeit weiter, dass mit einem Begehren um Haftprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK gleichzeitig ein Ersuchen um Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK gestellt werden könnte.
Diese Rechtsprechung scheint nicht unangefochten (vgl. Hinweis bei JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 36 zu Art. 6, S. 125 Fn. 89). Im Jahre 1992 ist das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob Haftentschädigungsverfahren vor Zivilgerichten durchgeführt werden dürften, sinngemäss - und ohne Auseinandersetzung mit dem eben erwähnten Bundesgerichtsentscheid - von der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgegangen (BGE 118 Ia 101).
Zum Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gehören im allgemeinen zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, soweit deren Bestand, Umfang oder die Ausübungsmodalitäten sowie entsprechende Tatfragen streitig sind. Ebenso zählen dazu Verfahren, welche für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen von Bedeutung sind. Im Bereiche der Staatshaftung haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in den letzten Jahren regelmässig bejaht. Danach kommt es nicht auf die öffentliche oder private Natur der Parteien und der anwendbaren Bestimmungen und ebensowenig auf den Ursprung des Streites und der Zuständigkeit der Behörden an, sondern allein auf die Auswirkungen auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen (Urteil i.S. Baraona vom 8. Juli 1987, Ziff. 42 f., Série A vol. 122; Urteil i.S. Neves und Silva vom 27. April 1989, Ziff. 37, Série A vol. 153 = RUDH 1989 S. 182; Urteil i.S. H. vom 24. Oktober 1989, Ziff. 47, Série A vol. 162 = RUDH 1989 S. 139; Urteil i.S. X. vom 31. März 1992, Ziff. 30, Série A vol. 234-C = RUDH 1992 S. 243). Entscheidend ist die geldwerte Entschädigung eines (materiellen oder immateriellen) Schadens (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Ziff. 40, Série A vol. 234-B = RUDH 1992 S. 249; Urteil Baraona, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Neves und Silva, a.a.O., Ziff. 37). In dieser Weise hat der Gerichtshof Art. 6 Ziff. 1 EMRK angewendet im Falle einer Klage gegen ein öffentliches Spital (Urteil H., a.a.O.) bzw. gegen den Staat im Zusammenhang mit einer AIDS-Infektion (Urteil X., a.a.O.), in Staatshaftungsprozessen im Anschluss an die Verweigerung einer betrieblichen Vergünstigung bzw. Bewilligung (Urteil Editions Périscope, a.a.O.; Urteil Neves und Silva, a.a.O.) sowie auf ein Strafklageverfahren, von dem ein Haftungsprozess gegen Beamte abhing (Urteil i.S. Tomasi vom 27. August 1992, Ziff. 120 f., Série A vol. 241-A = RUDH 1993 S. 15; vgl. auch Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Adler, Ziff. 47 ff., DR 46, 36 = VPB 49/1985 Nr. 74; vgl. zum Ganzen JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 419 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 113 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 7 ff. und 35 ff. zu Art. 6).
Gegenüber diesen Staatshaftungsfällen weist die vorliegende Angelegenheit die Besonderheit auf, dass der Grund für das Entschädigungsbegehren in einer angeblichen Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK bzw. der persönlichen Freiheit im Zusammenhang mit der Freiheitsentziehung liegt. Dieser Umstand vermag indessen nichts daran zu ändern, dass - ebenso wie in den genannten Staatshaftungsfällen - eine geldwerte Entschädigung für einen materiellen oder immateriellen Schaden in Frage steht. Aufgrund der oben dargelegten Rechtsprechung wirkt sich bereits dieser Umstand auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen aus. Nicht entscheidend ist, dass das Begehren von einer Strafgerichtsbehörde beurteilt worden ist. Aufgrund dieser Überlegungen ist zu schliessen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit seinen formellen Anforderungen auf das vorliegende Haftentschädigungsverfahren anwendbar ist.
3. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung der Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Umstand, dass einer der Richter, welcher am angefochtenen Entscheid mitgewirkt hat, bereits die materielle Strafsache beurteilte und ihn zu einer Gefängnisstrafe verurteilte.
Das Bundesgericht hat die Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in zahlreichen Urteilen näher umschrieben (vgl. BGE 114 Ia 53 ff., BGE 116 Ia 33 ff., BGE 117 Ia 159 ff., EuGRZ 1992 S. 549). Der einzelne hat danach Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. - Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen ebenfalls in zahlreichen Urteilen Stellung genommen und gefordert, dass das Verfahren auch in derartigen Konstellationen in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Voreingenommenheit erwecken dürfe (BGE 114 Ia 57 E. 3d, BGE 116 Ia 34 E. 3a, EuGRZ 1992 S. 549 f.).
Im vorliegenden Fall hat einer der Richter nicht nur am angefochtenen Entscheid, sondern bereits an der eigentlichen Strafsache mitgewirkt. Allein in diesem Umstand der Vorbefassung erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, ohne dem Richter eine persönliche Voreingenommenheit vorzuwerfen.
Ein Vergleich der beiden Verfahren zeigt, dass vollkommen unterschiedliche Fragen zu behandeln waren. Im ersten Verfahren hatte das Kantonsgericht auf Berufung hin den eigentlichen Strafpunkt zu beurteilen, nämlich den Vorwurf des Betrugsversuches, die Strafzumessung und den Widerruf einer aufgeschobenen Strafe zu prüfen.
Im zweiten Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid führte, stand ausschliesslich in Frage, ob die erstandene Haft mangels Vorführung vor einen richterlichen Beamten gegen die Menschenrechtskonvention verstosse und der Beschwerdeführer daher Anspruch auf Entschädigung habe. Die in den beiden Verfahren geprüften Sachfragen weisen somit keinerlei Berührungspunkte auf; es kann nicht gesagt werden, die Beantwortung von Fragen im ersten Verfahren beeinflusse die Lösungen im zweiten. Mangels Zusammenhangs hinsichtlich der Rechtsfragen war bei objektiver Betrachtung das Entschädigungsverfahren offen und vermochte weder Gefahr noch Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Allein im Umstand aber, dass ein Richter in einem früheren Verfahren eine Angelegenheit derselben Person behandelte, kann nach der Rechtsprechung keine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter erblickt werden. Darüber hinaus zeigt sich, dass das Bundesgericht selbst dann keine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte, wenn der Haftrichter später über die Frage der Entschädigung befindet und keine besondern Umstände dazukommen (BGE 116 Ia 390 E. 2).
Demnach erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Rüge, der Kantonsgerichtsausschuss genüge den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht, als unbegründet. Das gleiche Ergebnis ergäbe sich bei einer Beurteilung aufgrund des Bundesverfassungsrechts.
5. Schliesslich erhebt der Beschwerdeführer die formelle Rüge, das Kantonsgericht habe in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine öffentliche Verhandlung durchgeführt. - Es ist oben dargelegt worden, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit seinen Verfahrensgarantien auf die vorliegende Streitigkeit um Entschädigung wegen rechtswidriger Haft Anwendung findet. Doch fragt sich, ob sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht auf diese Verfahrensgarantie überhaupt berufen kann.
a) Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise von deren Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien ein. Das gilt für die aus Art. 4 BV abgeleiteten Regeln über das rechtliche Gehör und die Akteneinsicht ebenso wie für den Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 58 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 113 Ia 3 und BGE 114 Ia 53 E. b). Auch diese Verfahrensgarantien unterstehen dem Regime des kantonalen Verfahrensrechts; es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden; in diesem Rahmen kann unter Umständen angenommen werden, dass auf gewisse Verfahrensrechte ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet wird; ebenso regeln die Verfahrensbestimmungen die Folgen einer allfälligen Verletzung (zum Ganzen Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548, BGE 118 Ia 289; vgl. BGE 101 Ia 103, BGE 106 II 171; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 270; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129 und 130; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], in: recht 1984 S. 3 und 13; speziell im Hinblick auf Art. 58 BV JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1990, S. 26). - Die gleichen Grundsätze sind für den vorliegenden Fall anwendbar, in dem die formelle Garantie eines öffentlichen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Frage steht.
Auf staatsrechtliche Beschwerde hin ist im Einzelfall die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl. BGE 114 Ia 52 E. b). Darauf ist zu beurteilen, ob die als vertretbar erkannte Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts im Einzelfall vor den Verfassungs- und Konventionsgarantien standhält, etwa dann, wenn das kantonale Recht die Befangenheitseinrede als verspätet oder nicht formgerecht und damit als verwirkt bezeichnet oder von einem stillschweigenden Verzicht ausgegangen wird (Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548, BGE 118 Ia 289).
Dabei nimmt die Rechtsprechung auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs Bezug, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben (vgl. BGE 107 Ia 211; vgl. zum Ganzen JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 238 ff.). Danach ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 111 Ia 162, BGE 105 Ia 313). In bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter hat das Bundesgericht erkannt, dass Ablehnungs- oder Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu machen sind und ein verspätetes Vorbringen gegen Treu und Glauben verstossen und daher die Verwirkung mit sich bringen kann (vgl. BGE 118 Ia 284, BGE 117 Ia 323 f., BGE 116 Ia 142 und 389, BGE 114 Ia 280 und 350, BGE 114 V 340, BGE 112 Ia 340; Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 549; vgl. auch RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 123 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren je eine öffentliche Verhandlung verlangt hätte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei der Einreichung einer Klage vor der ersten Instanz nicht auf den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK speziell hingewiesen und ausdrücklich um ein öffentliches Verfahren ersucht werden muss (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 324; Bericht i.S. Adler, a.a.O., Ziff. 51).
Aufgrund der gesamten Umstände hatte der Beschwerdeführer aber in verschiedener Hinsicht Anlass, ein öffentliches Verfahren zu verlangen: Die Strafprozessordnung regelt in Art. 161 die Grundzüge der Entschädigungspflicht und bezeichnet jene Instanz für zuständig, bei der das Verfahren zuletzt hängig war. Anders als im Zusammenhang mit der Berufung (vgl. Art. 144 StPO) ist nicht davon die Rede, dass der Betroffene eine mündliche und öffentliche Verhandlung verlangen müsste. Es finden sich in der Strafprozessordnung aber auch keine Hinweise darauf, dass das Entschädigungsverfahren öffentlich durchgeführt würde. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sein Begehren beim Untersuchungsrichter eingereicht, der keine öffentlichen Verhandlungen durchführt. In der Folge hat er an die Staatsanwaltschaft rekurriert, bei der öffentliche Verhandlungen auch nicht vorgesehen sind. Darauf ist das Entschädigungsbegehren - mit entsprechender Benachrichtigung des Beschwerdeführers - an den Ausschuss des Kantonsgerichts überwiesen worden; bereits vom Strafverfahren her musste der Beschwerdeführer wissen, dass der Ausschuss ohne Gesuch nicht öffentlich verhandelt. Schliesslich hat das Bundesgericht den Beschwerdeführer in seinem Entscheid vom 25. März 1992 darauf aufmerksam gemacht, dass eine mündliche Verhandlung schon im kantonalen Verfahren hätte verlangt werden müssen und eine nachträgliche Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verspätet sei.
In Anbetracht all dieser Umstände wäre es geboten gewesen, eine mündliche Verhandlung ausdrücklich schon im kantonalen Verfahren zu verlangen. Indem der Beschwerdeführer dies unterlassen hat und sich erst hernach im bundesgerichtlichen Verfahren auf das Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK beruft, verstösst er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verfahren und das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Er hat damit seinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt und kann ihn nicht mehr geltend machen. Demnach kann in diesem Punkte auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.
6. a) In materieller Hinsicht stützte der Beschwerdeführer sein Entschädigungsbegehren auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK. Danach hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Es können direkt gestützt auf diese Bestimmung sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK bzw. aus dem internen Recht ergeben, verletzt worden sind, ohne dass ein Verschulden nachgewiesen werden müsste (vgl. Urteile vom 23. Juni 1982 und 15. Oktober 1982, in: SJIR 40/1984 S. 213 f. und 39/1983 S. 290 ff., BGE 118 Ia 103; Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink vom 27. September 1990, Ziff. 38, Série A vol. 185-A = RUDH 1990 S. 425; Urteil i.S. Brogan vom 29. November 1988, Ziff. 67, Série A vol. 145-B; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 108 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 130 f. zu Art. 5).
Im vorliegenden Fall steht diese Haftungsgrundlage nicht zur Diskussion, hat das Kantonsgericht doch nicht behauptet, Art. 5 Ziff. 5 EMRK komme in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht zum Tragen. Streitig ist einzig, ob die vom Beschwerdeführer ausgestandene Haft in irgendeiner Hinsicht unrechtmässig gewesen ist und ob wegen dieser Unrechtmässigkeit ein Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung überhaupt in Frage kommt. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der Haft bejaht. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Haft als solche habe zu lange gedauert und er sei nicht unverzüglich einem Richter vorgeführt worden.
b) Bevor auf die Rüge im einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung nach der Bündner Strafprozessordnung kurz darzustellen.
Nach Art. 72 Abs. 1 StPO sind u.a. die Untersuchungsrichter befugt, nötigenfalls die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigten Personen vorläufig festzunehmen, wenn ein Haftgrund als gegeben erscheint. Art. 83 Abs. 2 StPO nennt neben dem Erfordernis des dringenden Tatverdachtes als spezielle Haftgründe die Kollusionsgefahr, die Fluchtgefahr und die Wiederholungsgefahr. Der Staatsanwalt entscheidet in der Folge nach Art. 72 Abs. 1 StPO innert 48 Stunden darüber, ob die vorläufige Festnahme als eigentliche Untersuchungshaft aufrechtzuerhalten sei; er befindet darüber aufgrund eines ihm unverzüglich zugestellten Berichts, ohne den Betroffenen persönlich anzuhören (vgl. das bundesgerichtliche Urteil vom 25. März 1992, E. 2b und c; W. PADRUTT, Kommentar zur Bündner StPO, S. 62 f.; CHRISTIAN SCHÜRER, Die Praxis der Untersuchungshaft im Kanton Graubünden, Diss. Basel 1976, S. 38 f.).
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist von folgenden Sachverhaltselementen auszugehen. Der Beschwerdeführer ist am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr im Auftrag von Untersuchungsrichter M. vorläufig festgenommen und polizeilich einvernommen worden. Am Nachmittag des folgenden 26. Februar 1990 hat ihn der Untersuchungsrichter befragt. Schliesslich ist der Beschwerdeführer nach erneuter untersuchungsrichterlicher Befragung am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Haft entlassen worden.
7. Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht zum einen geltend, er sei nicht unverzüglich einem Richter oder richterlichen Beamten vorgeführt worden. Er beruft sich für diese Rüge auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK und auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
a) Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK muss jede Person, welche in Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK festgenommen oder in Haft gehalten wird, unverzüglich einem Richter oder einem zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Mit dieser Vorschrift räumt die Konvention den Untersuchungsgefangenen einen besondern Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung ein. Ein unabhängiger Richter oder richterlicher Beamter soll den Festgenommenen anhören und unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen die Haft aufrechterhalten oder die Freilassung anordnen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Schiesser vom 4. Dezember 1980, Ziff. 31, Série A vol. 34 = EuGRZ 1980 S. 202 [205]). Erforderlich ist nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK, dass der Richter oder der mit richterlichen Befugnissen ausgestattete Beamte tatsächlich über die Befugnis verfügt, den Verhafteten bei gegebenen Umständen aus der Haft zu entlassen (Urteil Schiesser, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. De Jong, Baljet und van den Brink vom 22. Mai 1984, Ziff. 48, Série A vol. 77 = EuGRZ 1985 S. 700; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 341). Die persönliche Anhörung hat ohne Zutun des Verhafteten tatsächlich zu erfolgen (VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 289).
Zum Erfordernis der "unverzüglichen" Vorführung, welche in den Originaltexten mit "aussitôt traduite" bzw. mit "brought promptly" umschrieben sind, haben die Strassburger Organe keine bestimmten Fristen oder präzisen Beurteilungskriterien festgelegt und eine abstrakte Beurteilung abgelehnt. Vielmehr wird im Einzelfall auf die besondern konkreten Umstände abgestellt und damit den Vertragsstaaten ein gewisser Spielraum eingeräumt. Besonderheiten können indessen nur insoweit berücksichtigt werden, als damit die grundlegende Garantie auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter nicht illusorisch wird (vgl. Urteil i.S. Koster vom 28. November 1991, Ziff. 24, Série A vol. 221; Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 59 f.; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O., Ziff. 51 f.; vgl. ferner VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 93 f. zu Art. 5; STEFAN TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit (Art. 5 EMRK) in der Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1980 S. 530).
Aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt sich hinsichtlich des Erfordernisses an die Unverzüglichkeit folgende Kasuistik: Der Gerichtshof hat Fristen von 15 Tagen im Fall McGoff, von 11 bis 14 Tagen im Fall Van der Sluijs et al., von 6 bis 11 Tagen im Fall De Jong et al. als übermässig bezeichnet (Urteil i.S. McGoff vom 26. Oktober 1984, Ziff. 27, Série A vol. 83 = EuGRZ 1985 S. 671; Urteil i.S. Van der Sluijs, Zuiderveld und Klappe vom 22. Mai 1984, Ziff. 49, Série A vol. 78, vgl. EuGRZ 1985 S. 708; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O.., Ziff. 52 f.). Selbst unter Berücksichtigung der Verhältnisse während eines Militärdienstes bezeichnete der Gerichtshof eine Dauer von 5 Tagen nicht mehr als unverzüglich (Urteil Koster, a.a.O., Ziff. 22 und 25) und stellte trotz der besondern Verhältnisse mit terroristischem Umfeld in Nordirland bei einer Dauer von 4 Tagen und 6 Stunden eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest (Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 62; vgl. auch Urteil i.S. Brannigan und McBride vom 26. Mai 1993, Ziff. 37, Série A vol. 258-B). Die Kommission erachtete eine Dauer von 4 bis 5 Tagen mit der Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch vereinbar (vgl. Hinweise bei VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 288). In der schweizerischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass die Festnahme bis zur Anhörung durch einen Richter das ordentliche Maximum von 48 Stunden nicht übersteigen sollte und dass die in den kantonalen Strafprozessordnungen vorgesehenen Fristen von 24 bzw. 48 Stunden den Anforderungen der EMRK genügten (TRECHSEL, a.a.O., S. 530; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich für die Rüge mangelnder Vorführung vor einen Richter auch auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit. Die persönliche Freiheit schützt als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz sowohl die Bewegungsfreiheit als auch alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 115 Ia 246, mit Hinweisen). Der vorliegende Fall steht insbesondere mit dem Aspekt der Bewegungsfreiheit im Zusammenhang. Sie schützt den Bürger vor willkürlicher Freiheitsentziehung (vgl. BGE 116 Ia 151 E. 3).
Mit der Anrufung der persönlichen Freiheit geht der Beschwerdeführer davon aus, dass dieses Freiheitsrecht einen Anspruch auf umgehende Anhörung des Verhafteten durch einen Richter einräumt. Der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit können indessen - soweit ersichtlich - solche formellen Garantien als Teilgehalte nicht entnommen werden.
Vorläufige Festnahme und formelle Untersuchungshaft stellen normalerweise einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Ein solcher Freiheitsentzug ist nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie der Kerngehaltsgarantie zulässig ist (vgl. BGE 116 Ia 151 E. 3, BGE 107 Ia 140; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 7 ff.; WALTER HALLER, Persönliche Freiheit, in: BV-Kommentar, Rz. 1 ff. und 16 ff.). Der oftmals unvermittelte Einbruch in das Privatleben erfordert nicht nur strenge materielle Anforderungen, sondern legt auch formelle Garantien nahe. Gerade in einer ersten kurzen Phase, in der in verschiedenster Hinsicht Unsicherheiten sowie die Gefahr eines gewissen Missbrauchs und Exzesses bestehen (vgl. BGE 116 Ia 151), mag ein besonderer Schutz, wie ihn ein Anspruch auf Anhörung durch einen Richter darstellt, geboten sein.
Die Anerkennung eines derartigen, aus dem Bundesverfassungsrecht fliessenden formellen Anspruchs war offenbar in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht erforderlich. Die kantonalen Strafprozessordnungen räumen den Verhafteten in der Regel ein Recht auf Vorführung vor den Richter innert kurzer Zeit ein (vgl. die Übersicht bei MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 142 f.; vgl. für die vorläufige Festnahme ELISABETH FRETZ-BAUMANN, Die Regelung der vorläufigen Festnahme im Kanton Zürich im Vergleich mit den übrigen Kantonen und im Bund, Diss. Zürich 1986, S. 67 ff.). Zudem gilt in der Schweiz mit dem Beitritt zur Europäischen Menschenrechtskonvention die (formelle) Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK, welche meist in Zusammenhang mit dem (materiellen) Schutzbereich der persönlichen Freiheit gebracht wird (vgl. HALLER, Persönliche Freiheit, a.a.O., Rz. 10 und 21 ff.). In der Literatur ist ein Anspruch auf eine umgehende Anhörung und Überprüfung durch einen Richter als Teilgehalt der persönlichen Freiheit vereinzelt gefordert worden (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 142).
Wie es sich mit der Anerkennung eines selbständigen, aus der persönlichen Freiheit abgeleiteten Anspruchs auf richterliche Überprüfung von vorläufiger Festnahme und Untersuchungshaft verhält, braucht im vorliegenden Fall angesichts der nachfolgenden Erwägung nicht abschliessend beurteilt zu werden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Wie oben dargetan, ist er am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr in Pontresina festgenommen, am Nachmittag des 26. Februar 1990 von Untersuchungsrichter M. einvernommen und von diesem am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr entlassen worden.
Es wird in der Beschwerdeschrift weder behauptet noch dargetan, Untersuchungsrichter M. sei kein Richter oder richterlicher Beamter im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Bereits im Urteil vom 25. März 1992 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass keine Personalunion von Haftanordnungsrichter und Anklagevertreter bestanden habe (E. 2b); unter diesem Aspekt kann daher nicht Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters angenommen werden (vgl. BGE 117 Ia 201, 118 Ia 97 f. Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Ziff. 43, Série A vol. 188 = EuGRZ 1990 S. 502). Aus den Akten ist ferner ersichtlich, dass der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer am Nachmittag des 27. Februar 1990 in eigener Kompetenz aus der Haft entlassen hat; dieser verfügte damit über eine für die Umschreibung des Richters oder richterlichen Beamten notwendige Befugnis. Es ist daher davon auszugehen, dass der Untersuchungsrichter nach bündnerischem Recht im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügte.
Demnach kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, er sei bis zum Ende der Haft während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Es ergibt sich vielmehr, dass er tatsächlich angehört worden ist und dass bis zur Einvernahme durch Untersuchungsrichter M. lediglich rund 22 Stunden verstrichen sind.
Diese Dauer von rund 22 Stunden ist unter dem Gesichtswinkel der Unverzüglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht zu beanstanden. Es gilt zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einem Sonntag festgenommen worden ist und dass parallel zu den Befragungen des Beschwerdeführers der Komplize R., der am 24. Februar 1990 festgenommen und am 26. Februar 1990 in Untersuchungshaft versetzt worden war, einvernommen werden musste. Zudem ist er in einer polizeilichen Befragung auf die Gründe der vorläufigen Festnahme informiert worden. - Aus der Strassburger Rechtsprechung ergibt sich, dass der Gerichtshof eine Dauer von 4 bzw. 5 Tagen unter erschwerten Bedingungen als unzulässig betrachtete. Eine Zeitspanne von 48 oder weniger Stunden ist nie als Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK betrachtet worden. - Gesamthaft ergibt sich damit, dass die Zeitspanne von rund 22 Stunden zwischen vorläufiger Festnahme und untersuchungsrichterlicher Anhörung den Anforderungen nach unverzüglicher Vorführung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK genügt. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkte als unbegründet.
8. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Verhaftung habe in Anbetracht des Geständnisses unverhältnismässig lange angedauert. Er rügt die Haft damit unter Berufung auf die persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 3 EMRK in materieller Hinsicht.
a) Die vorläufige Festnahme stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, welcher nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zulässig ist (BGE 116 Ia 151 E. 3, BGE 107 Ia 140). Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ist Untersuchungshaft zulässig bei hinreichendem Tatverdacht und soweit begründeter Anlass besteht, der Betroffene sei an der Begehung einer strafbaren Handlung oder an der Flucht zu hindern (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 87 ff.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 326 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 58 ff. zu Art. 5).
In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer seinen Haftentschädigungsanspruch auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK stützt, sind die Voraussetzungen der Haft nach kantonalem Recht mit freier Kognition zu prüfen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1989 i.S. Sch., E. 3).
b) Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ergibt Art. 83 Abs. 2 StPO (in Verbindung mit Art. 72 StPO), dass Haft gegenüber Personen angeordnet werden darf, die dringend eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind und bei denen einer der speziellen Haftgründe, nämlich Kollusions-, Flucht- oder Wiederholungsgefahr besteht. Der Beschwerdeführer stellt das Vorhandensein von Haftgründen zu Beginn der vorläufigen Festnahme nicht in Frage; insbesondere behauptet er nicht, dass es am Tatverdacht und der Kollusionsgefahr gefehlt hätte. Mit seinem Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestreitet er aber sinngemäss, dass nach Ablegen seines Geständnisses noch Kollusionsgefahr und ein überwiegendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft bestanden habe.
c) Der Komplize R. ist bereits am Samstag abend, 24. Februar 1990, festgenommen worden und hat nach einer ersten Bestreitung am Sonntagmorgen, 25. Februar 1990, ein umfassendes Geständnis abgelegt und später bestätigt. Auf polizeiliche Befragung hin hat der Beschwerdeführer nach seiner Verhaftung am Sonntag abend, 25. Februar 1990, den mit R. gemeinsam entworfenen Plan zur Vernichtung des "Audi Quattro Turbo" zugegeben. Am Nachmittag des 26. Februar 1990 hat er sein Geständnis gegenüber dem Untersuchungsrichter bestätigt und schliesslich daran in einer weiteren Einvernahme vom Nachmittag des 27. Februar 1990 festgehalten.
Aufgrund dieser Einvernahmen stand der Hergang der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend fest. Insbesondere stimmten die Aussagen der beiden Komplizen H. und R. überein. Der Umstand, dass ein Zeuge, der der Polizei am 24. Februar 1990 über den brennenden Personenwagen am Julier berichtet hatte, am Abend des 26. Februar 1990 in Wollishofen noch befragt wurde, ändert nichts daran, dass die Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend aufgedeckt waren.
Angesichts dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass weiterhin einer der speziellen Haftgründe gegeben war. Kollusionsgefahr konnte nach den übereinstimmenden und präzisen Geständnissen nicht mehr angenommen werden. Für die Annahme von Fluchtgefahr oder Wiederholungsgefahr bestanden keine Indizien. Demnach fehlten vom späten Nachmittag des 26. Februar 1990 an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft (Art. 83 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 StPO). Es bestand auch kein öffentliches und verhältnismässiges Interesse mehr an der weitern Einschränkung der persönlichen Freiheit. Die vorläufige Festnahme ist demnach von diesem Moment an als rechts- und verfassungswidrig zu betrachten.
Insoweit erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet und ist gutzuheissen. | de | Procedura d'indennità per carcerazione illegale: libertà personale e art. 5 n. 3 CEDU; art. 5 n. 5, art. 6 n. 1 CEDU e art. 58 cpv. 1 Cost. 1. La procedura d'indennità a titolo di riparazione per carcerazione illegale ai sensi dell'art. 5 n. 5 CEDU rientra nell'ambito dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2).
2. Il diritto a un tribunale indipendente e imparziale giusta l'art. 58 cpv. 1 Cost. e l'art. 6 n. 1 CEDU non è violato quando il giudice del merito statuisce successivamente su una domanda d'indennità per carcerazione illegale (consid. 3).
3. Nel caso concreto, il diritto d'invocare il principio della pubblicità dei dibattimenti di una tale procedura è perento; principi relativi alla perenzione di garanzie di procedura (consid. 5).
4. Il diritto della persona arrestata ad essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un funzionario giudiziario ai sensi dell'art. 5 n. 3 CEDU è stato rispettato nella fattispecie concreta. Questa esigenza deriva dalla libertà personale? (consid. 7).
5. In considerazione delle circostanze particolari del caso concreto, la durata della carcerazione è sproporzionata e quindi incostituzionale (consid. 8). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,931 | 119 Ia 237 | 119 Ia 237
Sachverhalt ab Seite 238
Der Beschwerdeführer rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Untätigkeit des Kantonsgerichts Obwalden, das trotz Interventionen das seit dem 16. August 1988 dort hängige Verfahren nicht vorwärtsgetrieben habe und seit April 1990 völlig untätig geblieben sei. Damit mache es sich einer gegen Art. 4 BV verstossenden Rechtsverzögerung schuldig, gegen die ein eigentliches kantonales Rechtsmittel nicht gegeben, sondern bloss eine Aufsichtsbeschwerde ohne Rechtsmittelcharakter an das Obergericht möglich sei. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Rechtsverzögerung ist eine besondere Form der formellen Rechtsverweigerung, die sowohl gegen Art. 4 BV wie auch gegen den in dieser Hinsicht nicht weitergehenden Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstösst und beim Bundesgericht, wenn nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (BGE 103 V 193 ff.), mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 120).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 87 OG). Das bedeutet auch für die Rechtsverzögerungsbeschwerde, die nicht notwendig eine ausdrückliche zur Verzögerung führende Anordnung voraussetzt, sondern sowohl gegen das ausdrückliche wie auch gegen das bloss faktische Vorenthalten eines zeitgerechten Urteils gerichtet sein kann (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 165 f.; L. MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Diss. Bern 1982, S. 2 ff.), dass vor der Anrufung des Bundesgerichts der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft sein muss.
Das seit 1943 im OG verankerte Erfordernis der Letztinstanzlichkeit ist ursprünglich durch die Praxis eingeführt worden aus der Überlegung, für die Anrufung des Bundesgerichts bestehe so lange kein Anlass, als staatlichen Eingriffen in verfassungsmässige Rechte bereits auf kantonaler Ebene begegnet werden könne. Letztinstanzlich in diesem Sinne ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 105). Das heisst, es darf im Kanton kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (BGE 90 I 230; MARTI, a.a.O., S. 107). Die Möglichkeit der Anfechtung im Kanton schliesst freilich die staatsrechtliche Beschwerde nur aus, wenn auf die Entscheidung über den Gegenstand der Verfassungsrüge ein Rechtsanspruch besteht (MARTI, a.a.O., S. 106; MEYER, a.a.O., S. 122). Bei einer Petition oder einer Aufsichtsbeschwerde in ihrer Form als Disziplinarbeschwerde, wie sie etwa für die Aufsicht der Parlamente über die Gerichte vorgesehen ist, trifft das nicht zu (BGE 90 I 230; MEYER, a.a.O., S. 107).
3. Das Kantonsgericht Obwalden ist in der vorliegenden Streitsache die erste von zwei kantonalen Instanzen (Art. 37 lit. b in Verbindung mit Art. 37 lit. a Ziff. 1 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (OG). Es untersteht der Aufsicht des Obergerichts (Art. 23 Abs. 1 OG). Dieses kann, von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin "gegen gesetzwidrige oder willkürliche Handlungen oder Unterlassungen" einschreiten und "die notwendigen Vorkehren" anordnen (Art. 23 Abs. 2 OG). Eine Beschwerde von Rechtsuchenden gegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch das Kantonsgericht ist mithin im Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Ob ihre Unterlassung die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesst, entscheidet sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht daran, ob diese Form der Aufsichtsbeschwerde ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf anderer Art darstellt, sondern einzig daran, ob sie Anspruch auf einen Entscheid gibt, der inhaltlich demjenigen des Bundesgerichts über die Verfassungsrüge entspricht. Das ist hier gleich wie für die Mehrzahl der andern Kantone, die ähnliche Regelungen kennen, zu bejahen. Die richterliche Aufsichtsinstanz ist verpflichtet, gegen die ihr bekanntgewordene Rechtsverzögerung einzuschreiten und die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, gleichgültig, ob seitens der unteren Instanz ein disziplinarisch zu ahndendes Verschulden oder unverschuldetes Unvermögen vorliegt (BGE 107 Ib 165 E. 3c, BGE 103 V 195 E. 3; MEYER, a.a.O., S. 101 ff.; BEERLI, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 215). Die Rechtsverzögerungsbeschwerde stellt denn auch eine Mischform von Rechtsmittel und Aufsichtsbeschwerde im engern Sinn dar (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 538 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Rz. 777; MEYER, a.a.O., S. 101 f.).
Besteht somit gegenüber dem Obergericht Anspruch auf Einschreiten, wenn sich eine bei ihm angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde als begründet erweisen sollte, so ist die direkte Anrufung des Bundesgerichts anstelle des Obergerichts nicht gegeben. Sie ist es umso weniger, als das Obergericht kraft seines Aufsichtsrechts zugleich in der Lage ist, konkrete Anordnungen zu treffen, Pflichtwidrigkeiten zu ahnden, dem Kantonsgericht Fristen zu setzen und den weiteren Gang des Verfahrens zu überwachen (Art. 23 Abs. 3 OG/OW; BGE 117 Ia 458 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 105). Zu den erforderlichen Vorkehren sind die Aufsicht führenden kantonalen Gerichte verpflichtet; andernfalls würde die Aufsicht über sämtliche unteren Instanzen partiell auf das Bundesgericht übertragen, was nicht angängig sein kann. | de | Rechtsverzögerungsbeschwerde; Letztinstanzlichkeit (Art. 87 OG). Auch dieser Rechtsbehelf wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig (E. 2b).
Gibt die kantonale Aufsichtsbeschwerde ans Obergericht Anspruch auf Einschreiten, wenn sich eine bei ihm angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde als begründet erweisen sollte, so hat sich der Betroffene vor der Anrufung des Bundesgerichts an die kantonale Aufsichtsinstanz zu wenden (E. 3). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 238
Der Beschwerdeführer rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Untätigkeit des Kantonsgerichts Obwalden, das trotz Interventionen das seit dem 16. August 1988 dort hängige Verfahren nicht vorwärtsgetrieben habe und seit April 1990 völlig untätig geblieben sei. Damit mache es sich einer gegen Art. 4 BV verstossenden Rechtsverzögerung schuldig, gegen die ein eigentliches kantonales Rechtsmittel nicht gegeben, sondern bloss eine Aufsichtsbeschwerde ohne Rechtsmittelcharakter an das Obergericht möglich sei. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Rechtsverzögerung ist eine besondere Form der formellen Rechtsverweigerung, die sowohl gegen Art. 4 BV wie auch gegen den in dieser Hinsicht nicht weitergehenden Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstösst und beim Bundesgericht, wenn nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (BGE 103 V 193 ff.), mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 120).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 87 OG). Das bedeutet auch für die Rechtsverzögerungsbeschwerde, die nicht notwendig eine ausdrückliche zur Verzögerung führende Anordnung voraussetzt, sondern sowohl gegen das ausdrückliche wie auch gegen das bloss faktische Vorenthalten eines zeitgerechten Urteils gerichtet sein kann (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 165 f.; L. MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Diss. Bern 1982, S. 2 ff.), dass vor der Anrufung des Bundesgerichts der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft sein muss.
Das seit 1943 im OG verankerte Erfordernis der Letztinstanzlichkeit ist ursprünglich durch die Praxis eingeführt worden aus der Überlegung, für die Anrufung des Bundesgerichts bestehe so lange kein Anlass, als staatlichen Eingriffen in verfassungsmässige Rechte bereits auf kantonaler Ebene begegnet werden könne. Letztinstanzlich in diesem Sinne ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 105). Das heisst, es darf im Kanton kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (BGE 90 I 230; MARTI, a.a.O., S. 107). Die Möglichkeit der Anfechtung im Kanton schliesst freilich die staatsrechtliche Beschwerde nur aus, wenn auf die Entscheidung über den Gegenstand der Verfassungsrüge ein Rechtsanspruch besteht (MARTI, a.a.O., S. 106; MEYER, a.a.O., S. 122). Bei einer Petition oder einer Aufsichtsbeschwerde in ihrer Form als Disziplinarbeschwerde, wie sie etwa für die Aufsicht der Parlamente über die Gerichte vorgesehen ist, trifft das nicht zu (BGE 90 I 230; MEYER, a.a.O., S. 107).
3. Das Kantonsgericht Obwalden ist in der vorliegenden Streitsache die erste von zwei kantonalen Instanzen (Art. 37 lit. b in Verbindung mit Art. 37 lit. a Ziff. 1 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (OG). Es untersteht der Aufsicht des Obergerichts (Art. 23 Abs. 1 OG). Dieses kann, von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin "gegen gesetzwidrige oder willkürliche Handlungen oder Unterlassungen" einschreiten und "die notwendigen Vorkehren" anordnen (Art. 23 Abs. 2 OG). Eine Beschwerde von Rechtsuchenden gegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch das Kantonsgericht ist mithin im Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Ob ihre Unterlassung die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesst, entscheidet sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht daran, ob diese Form der Aufsichtsbeschwerde ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf anderer Art darstellt, sondern einzig daran, ob sie Anspruch auf einen Entscheid gibt, der inhaltlich demjenigen des Bundesgerichts über die Verfassungsrüge entspricht. Das ist hier gleich wie für die Mehrzahl der andern Kantone, die ähnliche Regelungen kennen, zu bejahen. Die richterliche Aufsichtsinstanz ist verpflichtet, gegen die ihr bekanntgewordene Rechtsverzögerung einzuschreiten und die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, gleichgültig, ob seitens der unteren Instanz ein disziplinarisch zu ahndendes Verschulden oder unverschuldetes Unvermögen vorliegt (BGE 107 Ib 165 E. 3c, BGE 103 V 195 E. 3; MEYER, a.a.O., S. 101 ff.; BEERLI, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 215). Die Rechtsverzögerungsbeschwerde stellt denn auch eine Mischform von Rechtsmittel und Aufsichtsbeschwerde im engern Sinn dar (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 538 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Rz. 777; MEYER, a.a.O., S. 101 f.).
Besteht somit gegenüber dem Obergericht Anspruch auf Einschreiten, wenn sich eine bei ihm angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde als begründet erweisen sollte, so ist die direkte Anrufung des Bundesgerichts anstelle des Obergerichts nicht gegeben. Sie ist es umso weniger, als das Obergericht kraft seines Aufsichtsrechts zugleich in der Lage ist, konkrete Anordnungen zu treffen, Pflichtwidrigkeiten zu ahnden, dem Kantonsgericht Fristen zu setzen und den weiteren Gang des Verfahrens zu überwachen (Art. 23 Abs. 3 OG/OW; BGE 117 Ia 458 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 105). Zu den erforderlichen Vorkehren sind die Aufsicht führenden kantonalen Gerichte verpflichtet; andernfalls würde die Aufsicht über sämtliche unteren Instanzen partiell auf das Bundesgericht übertragen, was nicht angängig sein kann. | de | Recours pour retard injustifié; décision prise en dernière instance (art. 87 OJ). Dans ce cas-là également, le recours pour violation de l'art. 4 Cst. est soumis à la règle générale de l'épuisement des instances cantonales (consid. 2b).
Si la voie cantonale de la plainte accorde un pouvoir d'intervention au tribunal supérieur au cas où un recours pour retard injustifié se révélerait bien fondé, le justiciable doit s'adresser à l'autorité cantonale de surveillance avant de recourir au Tribunal fédéral (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,933 | 119 Ia 237 | 119 Ia 237
Sachverhalt ab Seite 238
Der Beschwerdeführer rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Untätigkeit des Kantonsgerichts Obwalden, das trotz Interventionen das seit dem 16. August 1988 dort hängige Verfahren nicht vorwärtsgetrieben habe und seit April 1990 völlig untätig geblieben sei. Damit mache es sich einer gegen Art. 4 BV verstossenden Rechtsverzögerung schuldig, gegen die ein eigentliches kantonales Rechtsmittel nicht gegeben, sondern bloss eine Aufsichtsbeschwerde ohne Rechtsmittelcharakter an das Obergericht möglich sei. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Rechtsverzögerung ist eine besondere Form der formellen Rechtsverweigerung, die sowohl gegen Art. 4 BV wie auch gegen den in dieser Hinsicht nicht weitergehenden Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstösst und beim Bundesgericht, wenn nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (BGE 103 V 193 ff.), mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 120).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 87 OG). Das bedeutet auch für die Rechtsverzögerungsbeschwerde, die nicht notwendig eine ausdrückliche zur Verzögerung führende Anordnung voraussetzt, sondern sowohl gegen das ausdrückliche wie auch gegen das bloss faktische Vorenthalten eines zeitgerechten Urteils gerichtet sein kann (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 165 f.; L. MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Diss. Bern 1982, S. 2 ff.), dass vor der Anrufung des Bundesgerichts der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft sein muss.
Das seit 1943 im OG verankerte Erfordernis der Letztinstanzlichkeit ist ursprünglich durch die Praxis eingeführt worden aus der Überlegung, für die Anrufung des Bundesgerichts bestehe so lange kein Anlass, als staatlichen Eingriffen in verfassungsmässige Rechte bereits auf kantonaler Ebene begegnet werden könne. Letztinstanzlich in diesem Sinne ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 105). Das heisst, es darf im Kanton kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (BGE 90 I 230; MARTI, a.a.O., S. 107). Die Möglichkeit der Anfechtung im Kanton schliesst freilich die staatsrechtliche Beschwerde nur aus, wenn auf die Entscheidung über den Gegenstand der Verfassungsrüge ein Rechtsanspruch besteht (MARTI, a.a.O., S. 106; MEYER, a.a.O., S. 122). Bei einer Petition oder einer Aufsichtsbeschwerde in ihrer Form als Disziplinarbeschwerde, wie sie etwa für die Aufsicht der Parlamente über die Gerichte vorgesehen ist, trifft das nicht zu (BGE 90 I 230; MEYER, a.a.O., S. 107).
3. Das Kantonsgericht Obwalden ist in der vorliegenden Streitsache die erste von zwei kantonalen Instanzen (Art. 37 lit. b in Verbindung mit Art. 37 lit. a Ziff. 1 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (OG). Es untersteht der Aufsicht des Obergerichts (Art. 23 Abs. 1 OG). Dieses kann, von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin "gegen gesetzwidrige oder willkürliche Handlungen oder Unterlassungen" einschreiten und "die notwendigen Vorkehren" anordnen (Art. 23 Abs. 2 OG). Eine Beschwerde von Rechtsuchenden gegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch das Kantonsgericht ist mithin im Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Ob ihre Unterlassung die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesst, entscheidet sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht daran, ob diese Form der Aufsichtsbeschwerde ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf anderer Art darstellt, sondern einzig daran, ob sie Anspruch auf einen Entscheid gibt, der inhaltlich demjenigen des Bundesgerichts über die Verfassungsrüge entspricht. Das ist hier gleich wie für die Mehrzahl der andern Kantone, die ähnliche Regelungen kennen, zu bejahen. Die richterliche Aufsichtsinstanz ist verpflichtet, gegen die ihr bekanntgewordene Rechtsverzögerung einzuschreiten und die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, gleichgültig, ob seitens der unteren Instanz ein disziplinarisch zu ahndendes Verschulden oder unverschuldetes Unvermögen vorliegt (BGE 107 Ib 165 E. 3c, BGE 103 V 195 E. 3; MEYER, a.a.O., S. 101 ff.; BEERLI, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 215). Die Rechtsverzögerungsbeschwerde stellt denn auch eine Mischform von Rechtsmittel und Aufsichtsbeschwerde im engern Sinn dar (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 538 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Rz. 777; MEYER, a.a.O., S. 101 f.).
Besteht somit gegenüber dem Obergericht Anspruch auf Einschreiten, wenn sich eine bei ihm angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde als begründet erweisen sollte, so ist die direkte Anrufung des Bundesgerichts anstelle des Obergerichts nicht gegeben. Sie ist es umso weniger, als das Obergericht kraft seines Aufsichtsrechts zugleich in der Lage ist, konkrete Anordnungen zu treffen, Pflichtwidrigkeiten zu ahnden, dem Kantonsgericht Fristen zu setzen und den weiteren Gang des Verfahrens zu überwachen (Art. 23 Abs. 3 OG/OW; BGE 117 Ia 458 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 105). Zu den erforderlichen Vorkehren sind die Aufsicht führenden kantonalen Gerichte verpflichtet; andernfalls würde die Aufsicht über sämtliche unteren Instanzen partiell auf das Bundesgericht übertragen, was nicht angängig sein kann. | de | Ricorso per ritardata giustizia; decisione di ultima istanza (art. 87 OG). Anche il ricorso per ritardata giustizia è sottoposto all'esigenza dell'esaurimento del corso delle istanze cantonali (consid. 2b).
Se il reclamo previsto dal diritto cantonale conferisce un potere d'intervento al Tribunale superiore nel caso in cui il ricorso per mora ingiustificata si rivelasse fondato, l'interessato, prima di rivolgersi al Tribunale federale, è tenuto ad adire l'autorità cantonale di vigilanza (consid. 3). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,934 | 119 Ia 241 | 119 Ia 241
Sachverhalt ab Seite 242
Domiciliée à V., A. S. est séparée de fait de son mari depuis 1979. Sans activité professionnelle, elle subvient à son entretien grâce à une contribution de son mari pour l'essentiel et à quelques revenus de fortune.
Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal 1988, elle a porté en déduction de son revenu un montant de 20'736 francs versé sur un compte "Epargne 3" à la Caisse d'épargne de Genève à titre de prévoyance individuelle liée.
Par décision du 24 janvier 1989, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a notamment refusé la déduction du montant de 20'736 francs pour le motif que l'intéressée ne remplissait pas les conditions permettant de se constituer un 3e pilier A, et elle l'a invitée à demander le remboursement des montants déjà versés à l'institution de prévoyance concernée dans les plus brefs délais.
Après le rejet de sa réclamation, A. S. a recouru devant la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève qui, par décision du 18 avril 1991, a rejeté le recours d'A. S., pour le motif que la législation genevoise était conforme aux règles du droit fédéral en matière de prévoyance individuelle liée et que, l'activité ménagère d'A. S. n'étant pas assimilable à une activité lucrative, l'intéressée ne remplissait pas les conditions posées pour la déduction des cotisations versées pour un 3e pilier A.
Par acte du 5 juin 1991, A. S. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, demandant à titre principal que celui-ci constate que les décisions des autorités inférieures n'étaient pas conformes au droit constitutionnel genevois et fédéral, qu'il annule ces décisions, qu'il considère la contribution versée par son mari comme un revenu d'activité lucrative pour l'application de la loi fiscale genevoise et, enfin, qu'il dise que l'administration fiscale cantonale n'était pas compétente pour exiger la suppression d'un compte de prévoyance individuelle liée et le remboursement des cotisations; à titre subsidiaire, elle concluait à ce que la réglementation fiscale genevoise sur le 3e pilier A soit déclarée contraire aux constitutions fédérale et genevoise.
Par arrêt du 6 novembre 1991, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours d'A. S. Il relevait que le droit genevois, suivant le droit fédéral, faisait de l'exercice d'une activité lucrative productrice de revenus une condition essentielle de la constitution d'un 3e pilier A, condition que la recourante ne remplissait pas; au surplus, le droit genevois, comme le droit fédéral dont il reprenait les termes, échappait au contrôle préjudiciel de sa constitutionnalité en vertu de l'effet indirect de l'art. 113 al. 3 Cst.; d'ailleurs, il ne violait pas le principe d'égalité entre hommes et femmes.
Par acte du 13 janvier 1992, intitulé "recours de droit public", A. S. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 6 novembre 1991 rendu par le Tribunal administratif du canton de Genève qu'elle taxe d'arbitraire dans la mesure où celui-ci refuse de lui accorder les déductions fiscales prévues pour les cotisations du 3e pilier A; subsidiairement, elle demande qu'il déclare que le droit fiscal genevois en la matière viole l'art. 4 al. 1 et 2 Cst., et plus subsidiairement encore, qu'il constate que l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) n'a pas de base constitutionnelle suffisante et qu'il l'annule ou qu'il dise que l'art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) contrevient au principe de l'égalité des droits inscrit dans la Constitution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. a) Aux termes de l'art. 21 let. h ch. 3 de la loi générale du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), "De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le département des finances et des contributions... déduit... Les versements effectués par le contribuable en vue d'acquérir des droits contractuels dans une institution reconnue de prévoyance individuelle liée au sens et dans les limites du droit fédéral."
La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) prévoit à son art. 82, sous une note marginale intitulée "Traitement équivalent d'autres formes de prévoyance":
"Les salariés et les indépendants peuvent également déduire les
cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à d'autres formes
reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle.
Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, quelles
formes de prévoyance peuvent être prises en considération et décide dans
quelle mesure de telles déductions seront admises pour les cotisations."
Fondé sur le mandat que lui conférait l'alinéa 2 de la disposition précitée, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (Archives 54 p. 517). A son art. 7, l'ordonnance prévoit la mesure dans laquelle les cotisations versées pour l'une de ces formes de prévoyance peuvent être déduites:
"Les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu, en
matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes,
leurs cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance dans la
mesure suivante:
a. Par année, jusqu'à 8 pour cent du montant-limite supérieur fixé à
l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils sont affiliés à une institution de
prévoyance au sens de l'art. 80 LPP;
b. Par année, jusqu'à 20 pour cent du revenu provenant d'une activité
lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 pour cent du montant-limite supérieur
fixé à l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils ne sont pas affiliés à une
institution de prévoyance au sens de l'art. 80 LPP.
Lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des
cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à
ces déductions pour chacun d'eux."
b) La recourante soutient que cette réglementation serait contraire aux art. 4 al. 1 et 2 Cst. et 2A Cst. genevoise, en tant qu'elle limite aux seuls salariés et indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme de prévoyance individuelle liée. En excluant de ces avantages fiscaux les femmes au foyer, elle créerait une inégalité de traitement inadmissible au détriment de ces dernières, ainsi qu'entre hommes et femmes, celles-ci exerçant plus rarement une activité lucrative que leur mari. Elle violerait également le mandat que confère au législateur l'art. 34quater al. 6 Cst. La recourante propose de corriger ces inconstitutionnalités en assimilant, par interprétation, la contribution que lui verse son mari au produit d'une activité lucrative, à défaut de déclarer inconstitutionnels l'art. 21 let. h ch. 3 LCP, ainsi que, le cas échéant, l'OPP 3 pour le motif que leurs bases légales et constitutionnelles seraient insuffisantes.
5. a) Selon les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale et les traités qu'elle aura ratifiés, sans en contrôler la constitutionnalité. En revanche, il peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral du point de vue de sa légalité et de sa constitutionnalité. S'agissant d'ordonnances dépendantes qui se fondent sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si celles-ci restent dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. En outre, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la Constitution ou à édicter une réglementation déterminée, il est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance (ATF 118 Ib 372 consid. 4 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal fédéral vérifie également la constitutionnalité des lois cantonales (art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.). A cet égard, il est sans importance que le législateur cantonal ait choisi une solution analogue à celle retenue par le droit fédéral. S'agissant d'un domaine du droit cantonal juridiquement indépendant, le Tribunal fédéral n'est nullement lié par la réglementation choisie par le législateur fédéral lors de l'examen de la norme cantonale (ATF 110 Ia 15; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, p. 78). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le contenu d'un acte normatif cantonal est couvert par une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale, en particulier parce que le législateur fédéral a délégué au canton la compétence de légiférer en leur indiquant la façon dont ils doivent procéder. La disposition étant contenue dans une loi fédérale, le Tribunal fédéral est lié par elle et ne peut pas en examiner la constitutionnalité (ATF 113 V 124; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 202 ad art. 113; AUER, op.cit., p. 75 ss).
c) En l'espèce, il s'agit d'examiner tout d'abord si l'art. 21 let. h ch. 3 LCP, qui renvoie au droit fédéral, constitue du droit cantonal indépendant - y compris les dispositions de droit fédéral auxquelles il se réfère (ATF 98 Ia 574) - dont le Tribunal fédéral peut revoir la constitutionnalité ou si, fondé sur l'art. 82 LPP et l'art. 7 OPP 3, il n'est contrôlable que pour autant que le droit fédéral le soit.
6. a) L'art. 34quater Cst. dispose que la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales. Il ressort des travaux préparatoires que le constituant entendait accorder à la Confédération une compétence nouvelle qui toucherait la souveraineté fiscale des cantons, celle-ci s'exerçant désormais par leur collaboration dans le choix et l'application des mesures d'encouragement (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité et rapport sur l'initiative populaire pour une véritable retraite populaire du 10 novembre 1971, FF 1971 II 1638; BO 1972 CE 292). Le législateur fédéral a réalisé le mandat constitutionnel en invitant le Conseil fédéral à associer les cantons à la détermination des autres formes de prévoyance qui seraient assimilées à la prévoyance professionnelle et des déductions qui seraient admises pour les cotisations (art. 82 al. 2 LPP; Archives 53 p. 492 ss). Au terme de cette procédure, le Conseil fédéral a édicté l'art. 7 OPP 3 qui définit précisément les déductions admises pour le 3e pilier A, dont les formes reconnues sont définies à l'art. 1er OPP 3, et qui s'imposent tant pour les impôts directs des cantons et des communes que pour ceux de la Confédération.
b) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (ATF 116 Ia 270 et les références), les dispositions fiscales de la LPP, auxquelles il faut ajouter celles de l'OPP 3 prises en vertu de la délégation de l'art. 82 al. 2 LPP, ne réservent aucun champ aux cantons dans lequel ils pourraient aménager leur loi fiscale cantonale; en ce sens, ce ne sont pas des dispositions-cadre. Au contraire, elles contiennent des principes obligatoires et visent dans cette mesure à une uniformisation du droit des impôts directs des cantons et des communes. C'est donc à tort que la recourante considère que le droit genevois devrait prévoir des déductions plus généreuses que celle de l'art. 7 OPP 3 pour la prévoyance individuelle liée. S'agissant de cette forme de prévoyance, le législateur cantonal est lié par la réglementation fédérale. A cet égard, l'opinion de PIERRE-YVES GREBER (Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 278), qui méconnaît le caractère d'harmonisation des dispositions fiscales de la LPP, ne peut être suivie. En revanche, le législateur demeure libre d'encourager d'autres formes de prévoyance individuelle, relevant en particulier du 3e pilier B. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le législateur genevois en prévoyant une déduction doublée des primes d'assurances sur la vie et des intérêts de capitaux d'épargne lorsque ni le contribuable ni son conjoint ne sont affiliés à une institution de prévoyance (art. 21 let. h ch. 5 LCP).
Dès lors, dans la mesure où l'art. 21 let. h ch. 3 LCP se réfère au droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut en vérifier la constitutionnalité que dans la mesure où il peut contrôler celle du droit fédéral qui le fonde.
c) Reposant sur l'art. 82 al. 2 LPP, l'OPP 3 est une ordonnance dépendante dont le Tribunal fédéral est autorisé à vérifier que le réglementation demeure dans les limites de compétences accordées par la loi au Conseil fédéral.
En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'art. 7 OPP 3 satisfait à cette condition: réservant aux salariés et aux indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, il reprend textuellement les termes de l'art. 82 al. 1 LPP. La réglementation prévue est donc couverte par la loi fédérale, dont le Tribunal fédéral ne peut vérifier la constitutionnalité.
En conséquence, il reste uniquement à examiner si le texte des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP peut faire l'objet d'une interprétation dans le sens indiqué par la recourante.
7. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (ATF 117 Ia 331 consid. 3a et les arrêts cités).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution: en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 105 Ib 53; AUER, op.cit., p. 85/86; HALLER, op.cit., n. 212 ad art. 113).
b) Dans le cas particulier, on peut sérieusement douter que les art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP donnent matière à interprétation. En effet, si les termes de "personnes exerçant une activité lucrative indépendante" ont été remplacés au cours des travaux parlementaires par la formule lapidaire d'"indépendants", la notion de salariés n'a donné lieu à aucune discussion, son sens étant évident (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 164/165, 281 ad art. 78 al. 1; BO 1980 CE 323).
En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, le fait de limiter les personnes autorisées à se constituer un 3e pilier A aux seuls salariés n'est pas contraire au but de prévoyance visé par l'art. 34quater al. 6 Cst. Il ressort clairement du Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (FF 1971 II 1609 ss, 1637 et 1638) que le constituant visait les indépendants et les salariés dont la prévoyance professionnelle est inexistante ou insuffisante et qu'il entendait exclure la création de privilèges fiscaux en faveur des hauts revenus, ainsi que l'institution de mesures générales d'encouragement de l'épargne. A cet égard, le 3e pilier ne devait pas revêtir la même importance que le premier et il ne devait toucher qu'un nombre limité de personnes (BO 1972 CN 262, 302; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Le traitement fiscal du 3e pilier, in Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC, Lausanne 1987, p. 89). Même si le législateur a admis, dans certains cas exceptionnels, d'étendre l'application de la LPP à des personnes sans activité lucrative (art. 47 LPP, BO 1980 CE 264), rien ne permet d'admettre qu'une femme au foyer puisse être assimilée à une salariée. Quelle que soit la valeur économique de son travail ménager, elle n'est pas liée par un contrat de travail à son mari. Dans le cas de la recourante, la contribution qu'elle touche de celui-ci est fondée sur le droit matrimonial (art. 163 ss CC); elle ne représente pas un salaire.
c) Dans une argumentation de nature essentiellement appellatoire, la recourante prétend que la réglementation des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP serait source d'inégalités de traitement contraires à l'art. 4 al. 1 Cst., que seule l'interprétation qu'elle suggère corrigerait. Toutefois, elle n'indique pas en quoi serait arbitraire le fait de traiter différemment, du point de vue de la prévoyance individuelle liée, les personnes qui exercent une activité lucrative de celles qui n'ont pas de produit du travail, qui tirent leurs ressources d'autres sources et dont la prévoyance est assurée en particulier par l'intermédiaire de leur conjoint (art. 2 al. 1 let. b ch. 1 OPP 3). En fait, rien ne permet de considérer que seul serait conforme à l'art. 4 al. 1 Cst. un 3e pilier A indépendant de l'exercice d'une activité lucrative, alors que précisément les prestations de ce pilier doivent compléter ou se substituer à celles d'une prévoyance professionnelle (2e pilier) déficiente. Dans la mesure où il est recevable, le présent grief est donc mal fondé.
d) Quant à l'argument que la recourante entend tirer d'une prétendue inégalité entre hommes et femmes (art. 4 al. 2 Cst.), il est manifestement mal fondé: l'art. 7 OPP 3 n'introduit aucune différence entre hommes et femmes, salariés ou indépendants. Son alinéa 2 précise, au surplus, que, lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à ces déductions pour chacun d'eux. Que les femmes mariées - par nécessité ou par choix - exercent moins souvent que leur mari une activité lucrative encore à l'heure actuelle et qu'en conséquence, elles ne soient pas autorisées à se constituer une prévoyance individuelle liée représente une différence de fait, et non une inégalité juridique tombant sous le coup de l'art. 4 al. 2 Cst. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais au législateur, d'y remédier le cas échéant par des mesures compensatoires (GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 138 ad art. 4; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in RDS 111/1992 II p. 19).
e) En conséquence, rien ne justifie de s'écarter du texte clair des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP auxquels renvoie l'art. 21 let. h ch. 3 LCP; l'interprétation extensive que la recourante entend donner à la notion de "salarié", en vue de guérir la prétendue inconstitutionnalité de ces dispositions, doit être écartée. N'étant elle-même ni salariée, ni indépendante, la recourante n'est donc pas autorisée à déduire des cotisations pour une forme reconnue de prévoyance individuelle liée.
8. Il convient d'examiner encore si, n'étant pas autorisée à déduire les cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, la recourante peut néanmoins conserver la convention qu'elle a conclue avec la fondation de prévoyance de la Caisse d'épargne de Genève.
a) Les conventions de prévoyance liée sont des contrats spéciaux d'épargne conclus avec des fondations bancaires et qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1er al. 3 OPP 3). Leur modèle doit être soumis à l'Administration fédérale des contributions qui vérifie si la forme et le contenu sont conformes aux dispositions légales (art. 1er al. 4 OPP 3). A ces contrats sont attachés certains privilèges fiscaux: la déduction des montants qui sont versés jusqu'à concurrence des limites fixées par l'art. 7 al. 1 OPP 3 (art. 82 al. 1 LPP), l'exonération des prétentions des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes tant qu'elles ne sont pas devenues exigibles (art. 84 LPP), ainsi que la libération des rendements des fonds ainsi placés de l'impôt anticipé, celui-ci n'étant perçu qu'en cas de versement des prestations selon l'art. 3 OPP 3 au taux applicable aux prestations d'assurances (art. 7 al. 1 LIA; art. 13 al. 1 let. c LIA; cf. Circulaire aux fondations bancaires du 24 janvier 1991 édictée par l'Administration fédérale des contributions en matière de prévoyance professionnelle liée (3e pilier A), publiée in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application, Muri/Berne 1992, p. 336). Les conventions constituent ainsi en quelque sorte un "produit" original, réservé aux contribuables autorisés à se constituer une forme de prévoyance individuelle liée.
b) Dès lors que la recourante ne remplit pas les conditions posées à la déduction des cotisations selon l'art. 7 OPP 3, elle n'a pas le droit non plus de bénéficier des autres avantages fiscaux attachés à cette forme de prévoyance. Elle ne saurait donc conserver un contrat ayant l'apparence d'une forme de prévoyance individuelle liée, alors que son compte relève de l'épargne traditionnelle, qu'il ne correspond pas à un modèle approuvé et ne peut bénéficier du statut particulier du 3e pilier A (cf. cas no 8, in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application p. 48 ss; Circulaire no 2 du 31 janvier 1986 de l'Administration fédérale des contributions, sur l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), ch. 5, let. a, publiée ibidem, p. 314; CARL HELBING, Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 200; PASCHOUD, op.cit., p. 96; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER, Steuern und Versicherungen, Muri/Berne 1992, p. 125).
En conséquence, l'autorité fiscale était en droit d'inviter la recourante à régulariser sa situation. Toutefois, elle doit laisser à cette dernière le choix entre un remboursement en espèces des montants versés sur son compte de prévoyance individuelle liée et la transformation de ce compte en une forme d'épargne traditionnelle, sa compétence se limitant à veiller à ce que celle-ci ne soit plus titulaire d'une convention de prévoyance liée au sens de l'art. 1er al. 1er et 3 OPP 3. | fr | Art. 82 BVG; Art. 7 BVV 3; Art. 21 lit. h Ziff. 3 des Genfer Steuergesetzes vom 9. November 1987 (loi sur les contributions publiques, LCP). Steuerliche Behandlung von Beiträgen, welche eine nichterwerbstätige Person zum Zwecke der gebundenen individuellen beruflichen Vorsorge der Säule 3 A an eine Vorsorgeeinrichtung leistet. 1. Gemäss Art. 21 lit. h Ziff. 3 LCP, welcher die Regelung von Art. 82 Abs. 1 BVG übernimmt, können nur Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende Beiträge von ihrem Einkommen abziehen, welche für der individuellen beruflichen Vorsorge dienende anerkannte Vorsorgeformen bestimmt sind (E. 4).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Prüfung einer bundesrätlichen Verordnung und eines kantonalen Erlasses, welche beide aufgrund einer Delegation des Gesetzgebers geschaffen worden sind. Der Inhalt der Verordnung und der kantonalen Norm kann nur insofern auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden, als er sich nicht auf die Delegationsnorm stützen lässt (E. 5 und 6).
3. Auslegung des Begriffs "salarié"/"Arbeitnehmer"; die Beschwerdeführerin, welche Hausfrau ist, gilt nicht als Arbeitnehmerin und kommt daher nicht in den Genuss des hier in Frage stehenden Steuerprivilegs (E. 7).
4. Was geschieht mit gebundenen Vorsorgevereinbarungen, welche von nicht als Begünstigte solcher Vereinbarungen zugelassenen Personen abgeschlossen worden sind (E. 8)? | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,935 | 119 Ia 241 | 119 Ia 241
Sachverhalt ab Seite 242
Domiciliée à V., A. S. est séparée de fait de son mari depuis 1979. Sans activité professionnelle, elle subvient à son entretien grâce à une contribution de son mari pour l'essentiel et à quelques revenus de fortune.
Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal 1988, elle a porté en déduction de son revenu un montant de 20'736 francs versé sur un compte "Epargne 3" à la Caisse d'épargne de Genève à titre de prévoyance individuelle liée.
Par décision du 24 janvier 1989, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a notamment refusé la déduction du montant de 20'736 francs pour le motif que l'intéressée ne remplissait pas les conditions permettant de se constituer un 3e pilier A, et elle l'a invitée à demander le remboursement des montants déjà versés à l'institution de prévoyance concernée dans les plus brefs délais.
Après le rejet de sa réclamation, A. S. a recouru devant la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève qui, par décision du 18 avril 1991, a rejeté le recours d'A. S., pour le motif que la législation genevoise était conforme aux règles du droit fédéral en matière de prévoyance individuelle liée et que, l'activité ménagère d'A. S. n'étant pas assimilable à une activité lucrative, l'intéressée ne remplissait pas les conditions posées pour la déduction des cotisations versées pour un 3e pilier A.
Par acte du 5 juin 1991, A. S. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, demandant à titre principal que celui-ci constate que les décisions des autorités inférieures n'étaient pas conformes au droit constitutionnel genevois et fédéral, qu'il annule ces décisions, qu'il considère la contribution versée par son mari comme un revenu d'activité lucrative pour l'application de la loi fiscale genevoise et, enfin, qu'il dise que l'administration fiscale cantonale n'était pas compétente pour exiger la suppression d'un compte de prévoyance individuelle liée et le remboursement des cotisations; à titre subsidiaire, elle concluait à ce que la réglementation fiscale genevoise sur le 3e pilier A soit déclarée contraire aux constitutions fédérale et genevoise.
Par arrêt du 6 novembre 1991, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours d'A. S. Il relevait que le droit genevois, suivant le droit fédéral, faisait de l'exercice d'une activité lucrative productrice de revenus une condition essentielle de la constitution d'un 3e pilier A, condition que la recourante ne remplissait pas; au surplus, le droit genevois, comme le droit fédéral dont il reprenait les termes, échappait au contrôle préjudiciel de sa constitutionnalité en vertu de l'effet indirect de l'art. 113 al. 3 Cst.; d'ailleurs, il ne violait pas le principe d'égalité entre hommes et femmes.
Par acte du 13 janvier 1992, intitulé "recours de droit public", A. S. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 6 novembre 1991 rendu par le Tribunal administratif du canton de Genève qu'elle taxe d'arbitraire dans la mesure où celui-ci refuse de lui accorder les déductions fiscales prévues pour les cotisations du 3e pilier A; subsidiairement, elle demande qu'il déclare que le droit fiscal genevois en la matière viole l'art. 4 al. 1 et 2 Cst., et plus subsidiairement encore, qu'il constate que l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) n'a pas de base constitutionnelle suffisante et qu'il l'annule ou qu'il dise que l'art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) contrevient au principe de l'égalité des droits inscrit dans la Constitution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. a) Aux termes de l'art. 21 let. h ch. 3 de la loi générale du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), "De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le département des finances et des contributions... déduit... Les versements effectués par le contribuable en vue d'acquérir des droits contractuels dans une institution reconnue de prévoyance individuelle liée au sens et dans les limites du droit fédéral."
La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) prévoit à son art. 82, sous une note marginale intitulée "Traitement équivalent d'autres formes de prévoyance":
"Les salariés et les indépendants peuvent également déduire les
cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à d'autres formes
reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle.
Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, quelles
formes de prévoyance peuvent être prises en considération et décide dans
quelle mesure de telles déductions seront admises pour les cotisations."
Fondé sur le mandat que lui conférait l'alinéa 2 de la disposition précitée, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (Archives 54 p. 517). A son art. 7, l'ordonnance prévoit la mesure dans laquelle les cotisations versées pour l'une de ces formes de prévoyance peuvent être déduites:
"Les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu, en
matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes,
leurs cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance dans la
mesure suivante:
a. Par année, jusqu'à 8 pour cent du montant-limite supérieur fixé à
l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils sont affiliés à une institution de
prévoyance au sens de l'art. 80 LPP;
b. Par année, jusqu'à 20 pour cent du revenu provenant d'une activité
lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 pour cent du montant-limite supérieur
fixé à l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils ne sont pas affiliés à une
institution de prévoyance au sens de l'art. 80 LPP.
Lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des
cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à
ces déductions pour chacun d'eux."
b) La recourante soutient que cette réglementation serait contraire aux art. 4 al. 1 et 2 Cst. et 2A Cst. genevoise, en tant qu'elle limite aux seuls salariés et indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme de prévoyance individuelle liée. En excluant de ces avantages fiscaux les femmes au foyer, elle créerait une inégalité de traitement inadmissible au détriment de ces dernières, ainsi qu'entre hommes et femmes, celles-ci exerçant plus rarement une activité lucrative que leur mari. Elle violerait également le mandat que confère au législateur l'art. 34quater al. 6 Cst. La recourante propose de corriger ces inconstitutionnalités en assimilant, par interprétation, la contribution que lui verse son mari au produit d'une activité lucrative, à défaut de déclarer inconstitutionnels l'art. 21 let. h ch. 3 LCP, ainsi que, le cas échéant, l'OPP 3 pour le motif que leurs bases légales et constitutionnelles seraient insuffisantes.
5. a) Selon les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale et les traités qu'elle aura ratifiés, sans en contrôler la constitutionnalité. En revanche, il peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral du point de vue de sa légalité et de sa constitutionnalité. S'agissant d'ordonnances dépendantes qui se fondent sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si celles-ci restent dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. En outre, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la Constitution ou à édicter une réglementation déterminée, il est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance (ATF 118 Ib 372 consid. 4 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal fédéral vérifie également la constitutionnalité des lois cantonales (art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.). A cet égard, il est sans importance que le législateur cantonal ait choisi une solution analogue à celle retenue par le droit fédéral. S'agissant d'un domaine du droit cantonal juridiquement indépendant, le Tribunal fédéral n'est nullement lié par la réglementation choisie par le législateur fédéral lors de l'examen de la norme cantonale (ATF 110 Ia 15; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, p. 78). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le contenu d'un acte normatif cantonal est couvert par une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale, en particulier parce que le législateur fédéral a délégué au canton la compétence de légiférer en leur indiquant la façon dont ils doivent procéder. La disposition étant contenue dans une loi fédérale, le Tribunal fédéral est lié par elle et ne peut pas en examiner la constitutionnalité (ATF 113 V 124; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 202 ad art. 113; AUER, op.cit., p. 75 ss).
c) En l'espèce, il s'agit d'examiner tout d'abord si l'art. 21 let. h ch. 3 LCP, qui renvoie au droit fédéral, constitue du droit cantonal indépendant - y compris les dispositions de droit fédéral auxquelles il se réfère (ATF 98 Ia 574) - dont le Tribunal fédéral peut revoir la constitutionnalité ou si, fondé sur l'art. 82 LPP et l'art. 7 OPP 3, il n'est contrôlable que pour autant que le droit fédéral le soit.
6. a) L'art. 34quater Cst. dispose que la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales. Il ressort des travaux préparatoires que le constituant entendait accorder à la Confédération une compétence nouvelle qui toucherait la souveraineté fiscale des cantons, celle-ci s'exerçant désormais par leur collaboration dans le choix et l'application des mesures d'encouragement (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité et rapport sur l'initiative populaire pour une véritable retraite populaire du 10 novembre 1971, FF 1971 II 1638; BO 1972 CE 292). Le législateur fédéral a réalisé le mandat constitutionnel en invitant le Conseil fédéral à associer les cantons à la détermination des autres formes de prévoyance qui seraient assimilées à la prévoyance professionnelle et des déductions qui seraient admises pour les cotisations (art. 82 al. 2 LPP; Archives 53 p. 492 ss). Au terme de cette procédure, le Conseil fédéral a édicté l'art. 7 OPP 3 qui définit précisément les déductions admises pour le 3e pilier A, dont les formes reconnues sont définies à l'art. 1er OPP 3, et qui s'imposent tant pour les impôts directs des cantons et des communes que pour ceux de la Confédération.
b) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (ATF 116 Ia 270 et les références), les dispositions fiscales de la LPP, auxquelles il faut ajouter celles de l'OPP 3 prises en vertu de la délégation de l'art. 82 al. 2 LPP, ne réservent aucun champ aux cantons dans lequel ils pourraient aménager leur loi fiscale cantonale; en ce sens, ce ne sont pas des dispositions-cadre. Au contraire, elles contiennent des principes obligatoires et visent dans cette mesure à une uniformisation du droit des impôts directs des cantons et des communes. C'est donc à tort que la recourante considère que le droit genevois devrait prévoir des déductions plus généreuses que celle de l'art. 7 OPP 3 pour la prévoyance individuelle liée. S'agissant de cette forme de prévoyance, le législateur cantonal est lié par la réglementation fédérale. A cet égard, l'opinion de PIERRE-YVES GREBER (Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 278), qui méconnaît le caractère d'harmonisation des dispositions fiscales de la LPP, ne peut être suivie. En revanche, le législateur demeure libre d'encourager d'autres formes de prévoyance individuelle, relevant en particulier du 3e pilier B. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le législateur genevois en prévoyant une déduction doublée des primes d'assurances sur la vie et des intérêts de capitaux d'épargne lorsque ni le contribuable ni son conjoint ne sont affiliés à une institution de prévoyance (art. 21 let. h ch. 5 LCP).
Dès lors, dans la mesure où l'art. 21 let. h ch. 3 LCP se réfère au droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut en vérifier la constitutionnalité que dans la mesure où il peut contrôler celle du droit fédéral qui le fonde.
c) Reposant sur l'art. 82 al. 2 LPP, l'OPP 3 est une ordonnance dépendante dont le Tribunal fédéral est autorisé à vérifier que le réglementation demeure dans les limites de compétences accordées par la loi au Conseil fédéral.
En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'art. 7 OPP 3 satisfait à cette condition: réservant aux salariés et aux indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, il reprend textuellement les termes de l'art. 82 al. 1 LPP. La réglementation prévue est donc couverte par la loi fédérale, dont le Tribunal fédéral ne peut vérifier la constitutionnalité.
En conséquence, il reste uniquement à examiner si le texte des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP peut faire l'objet d'une interprétation dans le sens indiqué par la recourante.
7. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (ATF 117 Ia 331 consid. 3a et les arrêts cités).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution: en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 105 Ib 53; AUER, op.cit., p. 85/86; HALLER, op.cit., n. 212 ad art. 113).
b) Dans le cas particulier, on peut sérieusement douter que les art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP donnent matière à interprétation. En effet, si les termes de "personnes exerçant une activité lucrative indépendante" ont été remplacés au cours des travaux parlementaires par la formule lapidaire d'"indépendants", la notion de salariés n'a donné lieu à aucune discussion, son sens étant évident (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 164/165, 281 ad art. 78 al. 1; BO 1980 CE 323).
En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, le fait de limiter les personnes autorisées à se constituer un 3e pilier A aux seuls salariés n'est pas contraire au but de prévoyance visé par l'art. 34quater al. 6 Cst. Il ressort clairement du Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (FF 1971 II 1609 ss, 1637 et 1638) que le constituant visait les indépendants et les salariés dont la prévoyance professionnelle est inexistante ou insuffisante et qu'il entendait exclure la création de privilèges fiscaux en faveur des hauts revenus, ainsi que l'institution de mesures générales d'encouragement de l'épargne. A cet égard, le 3e pilier ne devait pas revêtir la même importance que le premier et il ne devait toucher qu'un nombre limité de personnes (BO 1972 CN 262, 302; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Le traitement fiscal du 3e pilier, in Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC, Lausanne 1987, p. 89). Même si le législateur a admis, dans certains cas exceptionnels, d'étendre l'application de la LPP à des personnes sans activité lucrative (art. 47 LPP, BO 1980 CE 264), rien ne permet d'admettre qu'une femme au foyer puisse être assimilée à une salariée. Quelle que soit la valeur économique de son travail ménager, elle n'est pas liée par un contrat de travail à son mari. Dans le cas de la recourante, la contribution qu'elle touche de celui-ci est fondée sur le droit matrimonial (art. 163 ss CC); elle ne représente pas un salaire.
c) Dans une argumentation de nature essentiellement appellatoire, la recourante prétend que la réglementation des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP serait source d'inégalités de traitement contraires à l'art. 4 al. 1 Cst., que seule l'interprétation qu'elle suggère corrigerait. Toutefois, elle n'indique pas en quoi serait arbitraire le fait de traiter différemment, du point de vue de la prévoyance individuelle liée, les personnes qui exercent une activité lucrative de celles qui n'ont pas de produit du travail, qui tirent leurs ressources d'autres sources et dont la prévoyance est assurée en particulier par l'intermédiaire de leur conjoint (art. 2 al. 1 let. b ch. 1 OPP 3). En fait, rien ne permet de considérer que seul serait conforme à l'art. 4 al. 1 Cst. un 3e pilier A indépendant de l'exercice d'une activité lucrative, alors que précisément les prestations de ce pilier doivent compléter ou se substituer à celles d'une prévoyance professionnelle (2e pilier) déficiente. Dans la mesure où il est recevable, le présent grief est donc mal fondé.
d) Quant à l'argument que la recourante entend tirer d'une prétendue inégalité entre hommes et femmes (art. 4 al. 2 Cst.), il est manifestement mal fondé: l'art. 7 OPP 3 n'introduit aucune différence entre hommes et femmes, salariés ou indépendants. Son alinéa 2 précise, au surplus, que, lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à ces déductions pour chacun d'eux. Que les femmes mariées - par nécessité ou par choix - exercent moins souvent que leur mari une activité lucrative encore à l'heure actuelle et qu'en conséquence, elles ne soient pas autorisées à se constituer une prévoyance individuelle liée représente une différence de fait, et non une inégalité juridique tombant sous le coup de l'art. 4 al. 2 Cst. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais au législateur, d'y remédier le cas échéant par des mesures compensatoires (GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 138 ad art. 4; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in RDS 111/1992 II p. 19).
e) En conséquence, rien ne justifie de s'écarter du texte clair des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP auxquels renvoie l'art. 21 let. h ch. 3 LCP; l'interprétation extensive que la recourante entend donner à la notion de "salarié", en vue de guérir la prétendue inconstitutionnalité de ces dispositions, doit être écartée. N'étant elle-même ni salariée, ni indépendante, la recourante n'est donc pas autorisée à déduire des cotisations pour une forme reconnue de prévoyance individuelle liée.
8. Il convient d'examiner encore si, n'étant pas autorisée à déduire les cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, la recourante peut néanmoins conserver la convention qu'elle a conclue avec la fondation de prévoyance de la Caisse d'épargne de Genève.
a) Les conventions de prévoyance liée sont des contrats spéciaux d'épargne conclus avec des fondations bancaires et qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1er al. 3 OPP 3). Leur modèle doit être soumis à l'Administration fédérale des contributions qui vérifie si la forme et le contenu sont conformes aux dispositions légales (art. 1er al. 4 OPP 3). A ces contrats sont attachés certains privilèges fiscaux: la déduction des montants qui sont versés jusqu'à concurrence des limites fixées par l'art. 7 al. 1 OPP 3 (art. 82 al. 1 LPP), l'exonération des prétentions des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes tant qu'elles ne sont pas devenues exigibles (art. 84 LPP), ainsi que la libération des rendements des fonds ainsi placés de l'impôt anticipé, celui-ci n'étant perçu qu'en cas de versement des prestations selon l'art. 3 OPP 3 au taux applicable aux prestations d'assurances (art. 7 al. 1 LIA; art. 13 al. 1 let. c LIA; cf. Circulaire aux fondations bancaires du 24 janvier 1991 édictée par l'Administration fédérale des contributions en matière de prévoyance professionnelle liée (3e pilier A), publiée in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application, Muri/Berne 1992, p. 336). Les conventions constituent ainsi en quelque sorte un "produit" original, réservé aux contribuables autorisés à se constituer une forme de prévoyance individuelle liée.
b) Dès lors que la recourante ne remplit pas les conditions posées à la déduction des cotisations selon l'art. 7 OPP 3, elle n'a pas le droit non plus de bénéficier des autres avantages fiscaux attachés à cette forme de prévoyance. Elle ne saurait donc conserver un contrat ayant l'apparence d'une forme de prévoyance individuelle liée, alors que son compte relève de l'épargne traditionnelle, qu'il ne correspond pas à un modèle approuvé et ne peut bénéficier du statut particulier du 3e pilier A (cf. cas no 8, in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application p. 48 ss; Circulaire no 2 du 31 janvier 1986 de l'Administration fédérale des contributions, sur l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), ch. 5, let. a, publiée ibidem, p. 314; CARL HELBING, Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 200; PASCHOUD, op.cit., p. 96; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER, Steuern und Versicherungen, Muri/Berne 1992, p. 125).
En conséquence, l'autorité fiscale était en droit d'inviter la recourante à régulariser sa situation. Toutefois, elle doit laisser à cette dernière le choix entre un remboursement en espèces des montants versés sur son compte de prévoyance individuelle liée et la transformation de ce compte en une forme d'épargne traditionnelle, sa compétence se limitant à veiller à ce que celle-ci ne soit plus titulaire d'une convention de prévoyance liée au sens de l'art. 1er al. 1er et 3 OPP 3. | fr | Art. 82 LPP; art. 7 OPP 3; art. 21 let. h ch. 3 de la loi générale du 9 novembre 1987 sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP). Traitement fiscal des montants affectés à la prévoyance individuelle liée du 3e pilier A par une personne n'exerçant pas d'activité professionnelle. 1. Selon l'art. 21 let. h ch. 3 LCP qui reprend les termes de l'art. 82 al. 1 LPP, seuls les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (consid. 4).
2. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard d'une ordonnance du Conseil fédéral et d'un acte normatif cantonal fondés, l'une et l'autre, sur une délégation législative. Le contenu de l'ordonnance, respectivement de la norme cantonale, ne peut être examiné du point de vue de sa constitutionnalité que dans la mesure où il n'est pas couvert par la norme de délégation (consid. 5 et 6).
3. Interprétation de la notion de "salarié"; la recourante, en tant que femme au foyer, ne saurait être assimilée à une salariée et, partant, ne saurait bénéficier du privilège fiscal en cause (consid. 7).
4. Sort des conventions de prévoyance liée conclues par des contribuables qui n'étaient pas autorisés à le faire (consid. 8). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Domiciliée à V., A. S. est séparée de fait de son mari depuis 1979. Sans activité professionnelle, elle subvient à son entretien grâce à une contribution de son mari pour l'essentiel et à quelques revenus de fortune.
Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal 1988, elle a porté en déduction de son revenu un montant de 20'736 francs versé sur un compte "Epargne 3" à la Caisse d'épargne de Genève à titre de prévoyance individuelle liée.
Par décision du 24 janvier 1989, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a notamment refusé la déduction du montant de 20'736 francs pour le motif que l'intéressée ne remplissait pas les conditions permettant de se constituer un 3e pilier A, et elle l'a invitée à demander le remboursement des montants déjà versés à l'institution de prévoyance concernée dans les plus brefs délais.
Après le rejet de sa réclamation, A. S. a recouru devant la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève qui, par décision du 18 avril 1991, a rejeté le recours d'A. S., pour le motif que la législation genevoise était conforme aux règles du droit fédéral en matière de prévoyance individuelle liée et que, l'activité ménagère d'A. S. n'étant pas assimilable à une activité lucrative, l'intéressée ne remplissait pas les conditions posées pour la déduction des cotisations versées pour un 3e pilier A.
Par acte du 5 juin 1991, A. S. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, demandant à titre principal que celui-ci constate que les décisions des autorités inférieures n'étaient pas conformes au droit constitutionnel genevois et fédéral, qu'il annule ces décisions, qu'il considère la contribution versée par son mari comme un revenu d'activité lucrative pour l'application de la loi fiscale genevoise et, enfin, qu'il dise que l'administration fiscale cantonale n'était pas compétente pour exiger la suppression d'un compte de prévoyance individuelle liée et le remboursement des cotisations; à titre subsidiaire, elle concluait à ce que la réglementation fiscale genevoise sur le 3e pilier A soit déclarée contraire aux constitutions fédérale et genevoise.
Par arrêt du 6 novembre 1991, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours d'A. S. Il relevait que le droit genevois, suivant le droit fédéral, faisait de l'exercice d'une activité lucrative productrice de revenus une condition essentielle de la constitution d'un 3e pilier A, condition que la recourante ne remplissait pas; au surplus, le droit genevois, comme le droit fédéral dont il reprenait les termes, échappait au contrôle préjudiciel de sa constitutionnalité en vertu de l'effet indirect de l'art. 113 al. 3 Cst.; d'ailleurs, il ne violait pas le principe d'égalité entre hommes et femmes.
Par acte du 13 janvier 1992, intitulé "recours de droit public", A. S. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 6 novembre 1991 rendu par le Tribunal administratif du canton de Genève qu'elle taxe d'arbitraire dans la mesure où celui-ci refuse de lui accorder les déductions fiscales prévues pour les cotisations du 3e pilier A; subsidiairement, elle demande qu'il déclare que le droit fiscal genevois en la matière viole l'art. 4 al. 1 et 2 Cst., et plus subsidiairement encore, qu'il constate que l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) n'a pas de base constitutionnelle suffisante et qu'il l'annule ou qu'il dise que l'art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) contrevient au principe de l'égalité des droits inscrit dans la Constitution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. a) Aux termes de l'art. 21 let. h ch. 3 de la loi générale du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), "De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le département des finances et des contributions... déduit... Les versements effectués par le contribuable en vue d'acquérir des droits contractuels dans une institution reconnue de prévoyance individuelle liée au sens et dans les limites du droit fédéral."
La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) prévoit à son art. 82, sous une note marginale intitulée "Traitement équivalent d'autres formes de prévoyance":
"Les salariés et les indépendants peuvent également déduire les
cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à d'autres formes
reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle.
Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, quelles
formes de prévoyance peuvent être prises en considération et décide dans
quelle mesure de telles déductions seront admises pour les cotisations."
Fondé sur le mandat que lui conférait l'alinéa 2 de la disposition précitée, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (Archives 54 p. 517). A son art. 7, l'ordonnance prévoit la mesure dans laquelle les cotisations versées pour l'une de ces formes de prévoyance peuvent être déduites:
"Les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu, en
matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes,
leurs cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance dans la
mesure suivante:
a. Par année, jusqu'à 8 pour cent du montant-limite supérieur fixé à
l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils sont affiliés à une institution de
prévoyance au sens de l'art. 80 LPP;
b. Par année, jusqu'à 20 pour cent du revenu provenant d'une activité
lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 pour cent du montant-limite supérieur
fixé à l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils ne sont pas affiliés à une
institution de prévoyance au sens de l'art. 80 LPP.
Lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des
cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à
ces déductions pour chacun d'eux."
b) La recourante soutient que cette réglementation serait contraire aux art. 4 al. 1 et 2 Cst. et 2A Cst. genevoise, en tant qu'elle limite aux seuls salariés et indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme de prévoyance individuelle liée. En excluant de ces avantages fiscaux les femmes au foyer, elle créerait une inégalité de traitement inadmissible au détriment de ces dernières, ainsi qu'entre hommes et femmes, celles-ci exerçant plus rarement une activité lucrative que leur mari. Elle violerait également le mandat que confère au législateur l'art. 34quater al. 6 Cst. La recourante propose de corriger ces inconstitutionnalités en assimilant, par interprétation, la contribution que lui verse son mari au produit d'une activité lucrative, à défaut de déclarer inconstitutionnels l'art. 21 let. h ch. 3 LCP, ainsi que, le cas échéant, l'OPP 3 pour le motif que leurs bases légales et constitutionnelles seraient insuffisantes.
5. a) Selon les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale et les traités qu'elle aura ratifiés, sans en contrôler la constitutionnalité. En revanche, il peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral du point de vue de sa légalité et de sa constitutionnalité. S'agissant d'ordonnances dépendantes qui se fondent sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si celles-ci restent dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. En outre, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la Constitution ou à édicter une réglementation déterminée, il est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance (ATF 118 Ib 372 consid. 4 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal fédéral vérifie également la constitutionnalité des lois cantonales (art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.). A cet égard, il est sans importance que le législateur cantonal ait choisi une solution analogue à celle retenue par le droit fédéral. S'agissant d'un domaine du droit cantonal juridiquement indépendant, le Tribunal fédéral n'est nullement lié par la réglementation choisie par le législateur fédéral lors de l'examen de la norme cantonale (ATF 110 Ia 15; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, p. 78). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le contenu d'un acte normatif cantonal est couvert par une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale, en particulier parce que le législateur fédéral a délégué au canton la compétence de légiférer en leur indiquant la façon dont ils doivent procéder. La disposition étant contenue dans une loi fédérale, le Tribunal fédéral est lié par elle et ne peut pas en examiner la constitutionnalité (ATF 113 V 124; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 202 ad art. 113; AUER, op.cit., p. 75 ss).
c) En l'espèce, il s'agit d'examiner tout d'abord si l'art. 21 let. h ch. 3 LCP, qui renvoie au droit fédéral, constitue du droit cantonal indépendant - y compris les dispositions de droit fédéral auxquelles il se réfère (ATF 98 Ia 574) - dont le Tribunal fédéral peut revoir la constitutionnalité ou si, fondé sur l'art. 82 LPP et l'art. 7 OPP 3, il n'est contrôlable que pour autant que le droit fédéral le soit.
6. a) L'art. 34quater Cst. dispose que la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales. Il ressort des travaux préparatoires que le constituant entendait accorder à la Confédération une compétence nouvelle qui toucherait la souveraineté fiscale des cantons, celle-ci s'exerçant désormais par leur collaboration dans le choix et l'application des mesures d'encouragement (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité et rapport sur l'initiative populaire pour une véritable retraite populaire du 10 novembre 1971, FF 1971 II 1638; BO 1972 CE 292). Le législateur fédéral a réalisé le mandat constitutionnel en invitant le Conseil fédéral à associer les cantons à la détermination des autres formes de prévoyance qui seraient assimilées à la prévoyance professionnelle et des déductions qui seraient admises pour les cotisations (art. 82 al. 2 LPP; Archives 53 p. 492 ss). Au terme de cette procédure, le Conseil fédéral a édicté l'art. 7 OPP 3 qui définit précisément les déductions admises pour le 3e pilier A, dont les formes reconnues sont définies à l'art. 1er OPP 3, et qui s'imposent tant pour les impôts directs des cantons et des communes que pour ceux de la Confédération.
b) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (ATF 116 Ia 270 et les références), les dispositions fiscales de la LPP, auxquelles il faut ajouter celles de l'OPP 3 prises en vertu de la délégation de l'art. 82 al. 2 LPP, ne réservent aucun champ aux cantons dans lequel ils pourraient aménager leur loi fiscale cantonale; en ce sens, ce ne sont pas des dispositions-cadre. Au contraire, elles contiennent des principes obligatoires et visent dans cette mesure à une uniformisation du droit des impôts directs des cantons et des communes. C'est donc à tort que la recourante considère que le droit genevois devrait prévoir des déductions plus généreuses que celle de l'art. 7 OPP 3 pour la prévoyance individuelle liée. S'agissant de cette forme de prévoyance, le législateur cantonal est lié par la réglementation fédérale. A cet égard, l'opinion de PIERRE-YVES GREBER (Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 278), qui méconnaît le caractère d'harmonisation des dispositions fiscales de la LPP, ne peut être suivie. En revanche, le législateur demeure libre d'encourager d'autres formes de prévoyance individuelle, relevant en particulier du 3e pilier B. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le législateur genevois en prévoyant une déduction doublée des primes d'assurances sur la vie et des intérêts de capitaux d'épargne lorsque ni le contribuable ni son conjoint ne sont affiliés à une institution de prévoyance (art. 21 let. h ch. 5 LCP).
Dès lors, dans la mesure où l'art. 21 let. h ch. 3 LCP se réfère au droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut en vérifier la constitutionnalité que dans la mesure où il peut contrôler celle du droit fédéral qui le fonde.
c) Reposant sur l'art. 82 al. 2 LPP, l'OPP 3 est une ordonnance dépendante dont le Tribunal fédéral est autorisé à vérifier que le réglementation demeure dans les limites de compétences accordées par la loi au Conseil fédéral.
En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'art. 7 OPP 3 satisfait à cette condition: réservant aux salariés et aux indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, il reprend textuellement les termes de l'art. 82 al. 1 LPP. La réglementation prévue est donc couverte par la loi fédérale, dont le Tribunal fédéral ne peut vérifier la constitutionnalité.
En conséquence, il reste uniquement à examiner si le texte des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP peut faire l'objet d'une interprétation dans le sens indiqué par la recourante.
7. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (ATF 117 Ia 331 consid. 3a et les arrêts cités).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution: en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 105 Ib 53; AUER, op.cit., p. 85/86; HALLER, op.cit., n. 212 ad art. 113).
b) Dans le cas particulier, on peut sérieusement douter que les art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP donnent matière à interprétation. En effet, si les termes de "personnes exerçant une activité lucrative indépendante" ont été remplacés au cours des travaux parlementaires par la formule lapidaire d'"indépendants", la notion de salariés n'a donné lieu à aucune discussion, son sens étant évident (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 164/165, 281 ad art. 78 al. 1; BO 1980 CE 323).
En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, le fait de limiter les personnes autorisées à se constituer un 3e pilier A aux seuls salariés n'est pas contraire au but de prévoyance visé par l'art. 34quater al. 6 Cst. Il ressort clairement du Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (FF 1971 II 1609 ss, 1637 et 1638) que le constituant visait les indépendants et les salariés dont la prévoyance professionnelle est inexistante ou insuffisante et qu'il entendait exclure la création de privilèges fiscaux en faveur des hauts revenus, ainsi que l'institution de mesures générales d'encouragement de l'épargne. A cet égard, le 3e pilier ne devait pas revêtir la même importance que le premier et il ne devait toucher qu'un nombre limité de personnes (BO 1972 CN 262, 302; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Le traitement fiscal du 3e pilier, in Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC, Lausanne 1987, p. 89). Même si le législateur a admis, dans certains cas exceptionnels, d'étendre l'application de la LPP à des personnes sans activité lucrative (art. 47 LPP, BO 1980 CE 264), rien ne permet d'admettre qu'une femme au foyer puisse être assimilée à une salariée. Quelle que soit la valeur économique de son travail ménager, elle n'est pas liée par un contrat de travail à son mari. Dans le cas de la recourante, la contribution qu'elle touche de celui-ci est fondée sur le droit matrimonial (art. 163 ss CC); elle ne représente pas un salaire.
c) Dans une argumentation de nature essentiellement appellatoire, la recourante prétend que la réglementation des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP serait source d'inégalités de traitement contraires à l'art. 4 al. 1 Cst., que seule l'interprétation qu'elle suggère corrigerait. Toutefois, elle n'indique pas en quoi serait arbitraire le fait de traiter différemment, du point de vue de la prévoyance individuelle liée, les personnes qui exercent une activité lucrative de celles qui n'ont pas de produit du travail, qui tirent leurs ressources d'autres sources et dont la prévoyance est assurée en particulier par l'intermédiaire de leur conjoint (art. 2 al. 1 let. b ch. 1 OPP 3). En fait, rien ne permet de considérer que seul serait conforme à l'art. 4 al. 1 Cst. un 3e pilier A indépendant de l'exercice d'une activité lucrative, alors que précisément les prestations de ce pilier doivent compléter ou se substituer à celles d'une prévoyance professionnelle (2e pilier) déficiente. Dans la mesure où il est recevable, le présent grief est donc mal fondé.
d) Quant à l'argument que la recourante entend tirer d'une prétendue inégalité entre hommes et femmes (art. 4 al. 2 Cst.), il est manifestement mal fondé: l'art. 7 OPP 3 n'introduit aucune différence entre hommes et femmes, salariés ou indépendants. Son alinéa 2 précise, au surplus, que, lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à ces déductions pour chacun d'eux. Que les femmes mariées - par nécessité ou par choix - exercent moins souvent que leur mari une activité lucrative encore à l'heure actuelle et qu'en conséquence, elles ne soient pas autorisées à se constituer une prévoyance individuelle liée représente une différence de fait, et non une inégalité juridique tombant sous le coup de l'art. 4 al. 2 Cst. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais au législateur, d'y remédier le cas échéant par des mesures compensatoires (GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 138 ad art. 4; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in RDS 111/1992 II p. 19).
e) En conséquence, rien ne justifie de s'écarter du texte clair des art. 7 OPP 3 et 82 al. 1 LPP auxquels renvoie l'art. 21 let. h ch. 3 LCP; l'interprétation extensive que la recourante entend donner à la notion de "salarié", en vue de guérir la prétendue inconstitutionnalité de ces dispositions, doit être écartée. N'étant elle-même ni salariée, ni indépendante, la recourante n'est donc pas autorisée à déduire des cotisations pour une forme reconnue de prévoyance individuelle liée.
8. Il convient d'examiner encore si, n'étant pas autorisée à déduire les cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, la recourante peut néanmoins conserver la convention qu'elle a conclue avec la fondation de prévoyance de la Caisse d'épargne de Genève.
a) Les conventions de prévoyance liée sont des contrats spéciaux d'épargne conclus avec des fondations bancaires et qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1er al. 3 OPP 3). Leur modèle doit être soumis à l'Administration fédérale des contributions qui vérifie si la forme et le contenu sont conformes aux dispositions légales (art. 1er al. 4 OPP 3). A ces contrats sont attachés certains privilèges fiscaux: la déduction des montants qui sont versés jusqu'à concurrence des limites fixées par l'art. 7 al. 1 OPP 3 (art. 82 al. 1 LPP), l'exonération des prétentions des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes tant qu'elles ne sont pas devenues exigibles (art. 84 LPP), ainsi que la libération des rendements des fonds ainsi placés de l'impôt anticipé, celui-ci n'étant perçu qu'en cas de versement des prestations selon l'art. 3 OPP 3 au taux applicable aux prestations d'assurances (art. 7 al. 1 LIA; art. 13 al. 1 let. c LIA; cf. Circulaire aux fondations bancaires du 24 janvier 1991 édictée par l'Administration fédérale des contributions en matière de prévoyance professionnelle liée (3e pilier A), publiée in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application, Muri/Berne 1992, p. 336). Les conventions constituent ainsi en quelque sorte un "produit" original, réservé aux contribuables autorisés à se constituer une forme de prévoyance individuelle liée.
b) Dès lors que la recourante ne remplit pas les conditions posées à la déduction des cotisations selon l'art. 7 OPP 3, elle n'a pas le droit non plus de bénéficier des autres avantages fiscaux attachés à cette forme de prévoyance. Elle ne saurait donc conserver un contrat ayant l'apparence d'une forme de prévoyance individuelle liée, alors que son compte relève de l'épargne traditionnelle, qu'il ne correspond pas à un modèle approuvé et ne peut bénéficier du statut particulier du 3e pilier A (cf. cas no 8, in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application p. 48 ss; Circulaire no 2 du 31 janvier 1986 de l'Administration fédérale des contributions, sur l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), ch. 5, let. a, publiée ibidem, p. 314; CARL HELBING, Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 200; PASCHOUD, op.cit., p. 96; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER, Steuern und Versicherungen, Muri/Berne 1992, p. 125).
En conséquence, l'autorité fiscale était en droit d'inviter la recourante à régulariser sa situation. Toutefois, elle doit laisser à cette dernière le choix entre un remboursement en espèces des montants versés sur son compte de prévoyance individuelle liée et la transformation de ce compte en une forme d'épargne traditionnelle, sa compétence se limitant à veiller à ce que celle-ci ne soit plus titulaire d'une convention de prévoyance liée au sens de l'art. 1er al. 1er et 3 OPP 3. | fr | Art. 82 LPP; art. 7 OPP 3; art. 21 lett. h cifra 3 della legge tributaria del Cantone Ginevra, del 9 novembre 1987 (loi sur les contributions publiques, LCP). Trattamento fiscale dei contributi di una persona non esercitante un'attività professionale destinati al finanziamento della previdenza individuale vincolata (pilastro 3 A). 1. Giusta l'art. 21 lett. h cifra 3 LCP, che riprende l'art. 82 cpv. 1 LPP, solo i salariati e gli indipendenti possono dedurre dal loro reddito i contributi versati a forme riconosciute di previdenza individuale vincolata (consid. 4).
2. Potere d'esame del Tribunale federale nei confronti di un'ordinanza del Consiglio federale e di un atto legislativo cantonale che fondano su di una delega legislativa. Il contenuto dell'ordinanza, rispettivamente quello delle norme cantonali, può essere esaminato dal punto di vista della sua conformità con la Costituzione solo nella misura in cui esso non è coperto dalla delega legislativa (consid. 5 e 6).
3. Interpretazione della nozione di "salariato"; la ricorrente, quale casalinga, non può essere considerata tale e, di conseguenza, non può beneficiare del privilegio fiscale in esame (consid. 7).
4. Destino delle convenzioni di previdenza vincolata concluse da contribuenti che non potevano beneficiare di simili convenzioni (consid. 8). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,937 | 119 Ia 251 | 119 Ia 251
Sachverhalt ab Seite 252
Die Eheleute A. und B. Y. sind seit 2. März 1984 verheiratet. B. Y. verliess am 3. März 1992 die eheliche Wohnung in K. (Kanton Freiburg) und zog zu ihren Eltern nach L. (Kanton St. Gallen). Am 25. März 1992 stellte sie beim dortigen Vermittleramt das Gesuch, zum Vermittlungsvorstand vorzuladen über das Rechtsbegehren, die Ehe sei zu scheiden.
A. Y. erhob am 3. April 1992 durch Einreichung des Aussöhnungsgesuchs beim Präsidenten des für K. zuständigen (freiburgischen) Zivilgerichts seinerseits eine Scheidungsklage.
Am 13. April 1992 wurde in L. der Vermittlungsvorstand durchgeführt und anschliessend der Leitschein ausgestellt. Am nächsten Tag reichte B. Y. beim Bezirksgericht M. (Kanton St. Gallen) die Scheidungsklage ein.
Mit Eingabe vom 3. September 1992 ersuchte B. Y. den Gerichtspräsidenten von M., ihr rückwirkend auf den Beginn des Verfahrens die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Am 8. Dezember 1992 beschloss das Bezirksgericht M., dass auf die Klage von B. Y. (wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit) nicht eingetreten werde. Dem Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wurde nur insoweit stattgegeben, als B. Y. für das Vermittlungsverfahren ein unentgeltlicher Vertreter zugestanden wurde.
Den von B. Y. gegen den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 24. März 1993 ab.
B. Y. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV mit dem Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit ihr darin die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 281 Abs. 1 des sanktgallischen Zivilprozessgesetzes (ZPO) hat eine Partei Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, wenn ihr die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und die Familie die Prozesskosten aufzubringen. Die unentgeltliche Prozessführung wird indessen unter anderem dann nicht bewilligt, wenn das Verfahren aussichtslos erscheint (Art. 281 Abs. 2 lit. a ZPO).
b) Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass die kantonalrechtlichen Erfordernisse für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege denjenigen entsprächen, die für den unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch gelten würden. Indem das Kantonsgericht die erstinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege geschützt habe, habe es mithin diesen Anspruch missachtet. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen (BGE 115 Ia 194 E. 2; BGE 109 Ia 7 E. 1, je mit Hinweisen).
3. Gestützt auf Art. 4 BV hat eine bedürftige Partei in einem Zivilprozess Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn jener für sie nicht aussichtslos ist (BGE 117 Ia 281 ff.; BGE 114 Ia 101 f. E. 2 mit Hinweisen).
a) Die Feststellung der ersten Instanz, die Beschwerdeführerin müsse zweifellos als bedürftig gelten, hat das Kantonsgericht nicht in Zweifel gezogen. Es hat die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesslich mit der Begründung verweigert, die von der Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht M. eingereichte Scheidungsklage sei von Anfang an aussichtslos gewesen, da A. Y. seinerseits im Kanton Freiburg bereits eine gleiche Klage anhängig gemacht gehabt habe; angesichts der im einschlägigen Punkt klaren und eindeutigen sanktgallischen Zivilprozessordnung sei die Unzuständigkeit des Bezirksgerichts M. leicht feststellbar gewesen.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können; dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (BGE 109 Ia 9 E. 4 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren verschiedene Argumente dafür vorgebracht, dass das Bezirksgericht M. für ihre Klage zuständig und diese aus dieser Sicht deshalb nicht aussichtslos sei. Unter anderem hatte sie sich auf Art. 36 Abs. 1 ZPO (in der seit 1. Juli 1991 geltenden Fassung) berufen, wo festgelegt wird, dass die örtliche Zuständigkeit sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Klageerhebung bestimme.
aa) Das Kantonsgericht geht in seinen Erwägungen selbst davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung gewisse Wirkungen der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung vorverlege. Es räumt sodann ein, dass die Kommission, welche die Revision der Zivilprozessordnung vorberaten habe, die neue Fassung von Art. 36 damit begründet habe, die Klage werde mit Anhebung bzw. mit dem Vermittlungsbegehren im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zu den Art. 59 BV und 144 ZGB rechtshängig, und dass SCHERRER (Örtliche Zuständigkeit, in: HANGARTNER [Hrsg.], Das st. gallische Zivilprozessgesetz, S. 77) diese Auffassung übernommen habe. Für ihre davon abweichende Auslegung der erwähnten - erst seit verhältnismässig kurzer Zeit geltenden - verfahrensrechtlichen Bestimmung führt die kantonale Instanz demgegenüber weder veröffentlichte Präjudizien noch etwa Meinungsäusserungen aus der Literatur an.
bb) Auch wenn das Kantonsgericht die zitierte Darlegung der vorberatenden Kommission als missverständlich bezeichnet, kann unter den angeführten Umständen keinesfalls gesagt werden, der Standpunkt der Beschwerdeführerin bezüglich der Zuständigkeit des von ihr angerufenen Bezirksgerichts M. sei im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aussichtslos gewesen (vgl. dazu auch den in PVG 1988, Nr. 10, S. 35 f., veröffentlichten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Juni 1988, wonach die Behörde bei heiklen und bestrittenen Rechtsfragen nicht zu Ungunsten des Gesuchstellers Aussichtslosigkeit annehmen dürfe). | de | Art. 4 BV; unentgeltliche Rechtspflege (Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit). 1. Ob der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege missachtet worden sei, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei (Erw. 2b).
2. Frage der Aussichtslosigkeit bei einer Scheidungsklage, auf welche das angerufene Gericht - unter Hinweis auf die durch den andern Ehegatten in einem andern Kanton eingeleitete gleichlautende Klage - wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten ist (Erw. 3). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,938 | 119 Ia 251 | 119 Ia 251
Sachverhalt ab Seite 252
Die Eheleute A. und B. Y. sind seit 2. März 1984 verheiratet. B. Y. verliess am 3. März 1992 die eheliche Wohnung in K. (Kanton Freiburg) und zog zu ihren Eltern nach L. (Kanton St. Gallen). Am 25. März 1992 stellte sie beim dortigen Vermittleramt das Gesuch, zum Vermittlungsvorstand vorzuladen über das Rechtsbegehren, die Ehe sei zu scheiden.
A. Y. erhob am 3. April 1992 durch Einreichung des Aussöhnungsgesuchs beim Präsidenten des für K. zuständigen (freiburgischen) Zivilgerichts seinerseits eine Scheidungsklage.
Am 13. April 1992 wurde in L. der Vermittlungsvorstand durchgeführt und anschliessend der Leitschein ausgestellt. Am nächsten Tag reichte B. Y. beim Bezirksgericht M. (Kanton St. Gallen) die Scheidungsklage ein.
Mit Eingabe vom 3. September 1992 ersuchte B. Y. den Gerichtspräsidenten von M., ihr rückwirkend auf den Beginn des Verfahrens die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Am 8. Dezember 1992 beschloss das Bezirksgericht M., dass auf die Klage von B. Y. (wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit) nicht eingetreten werde. Dem Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wurde nur insoweit stattgegeben, als B. Y. für das Vermittlungsverfahren ein unentgeltlicher Vertreter zugestanden wurde.
Den von B. Y. gegen den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 24. März 1993 ab.
B. Y. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV mit dem Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit ihr darin die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 281 Abs. 1 des sanktgallischen Zivilprozessgesetzes (ZPO) hat eine Partei Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, wenn ihr die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und die Familie die Prozesskosten aufzubringen. Die unentgeltliche Prozessführung wird indessen unter anderem dann nicht bewilligt, wenn das Verfahren aussichtslos erscheint (Art. 281 Abs. 2 lit. a ZPO).
b) Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass die kantonalrechtlichen Erfordernisse für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege denjenigen entsprächen, die für den unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch gelten würden. Indem das Kantonsgericht die erstinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege geschützt habe, habe es mithin diesen Anspruch missachtet. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen (BGE 115 Ia 194 E. 2; BGE 109 Ia 7 E. 1, je mit Hinweisen).
3. Gestützt auf Art. 4 BV hat eine bedürftige Partei in einem Zivilprozess Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn jener für sie nicht aussichtslos ist (BGE 117 Ia 281 ff.; BGE 114 Ia 101 f. E. 2 mit Hinweisen).
a) Die Feststellung der ersten Instanz, die Beschwerdeführerin müsse zweifellos als bedürftig gelten, hat das Kantonsgericht nicht in Zweifel gezogen. Es hat die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesslich mit der Begründung verweigert, die von der Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht M. eingereichte Scheidungsklage sei von Anfang an aussichtslos gewesen, da A. Y. seinerseits im Kanton Freiburg bereits eine gleiche Klage anhängig gemacht gehabt habe; angesichts der im einschlägigen Punkt klaren und eindeutigen sanktgallischen Zivilprozessordnung sei die Unzuständigkeit des Bezirksgerichts M. leicht feststellbar gewesen.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können; dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (BGE 109 Ia 9 E. 4 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren verschiedene Argumente dafür vorgebracht, dass das Bezirksgericht M. für ihre Klage zuständig und diese aus dieser Sicht deshalb nicht aussichtslos sei. Unter anderem hatte sie sich auf Art. 36 Abs. 1 ZPO (in der seit 1. Juli 1991 geltenden Fassung) berufen, wo festgelegt wird, dass die örtliche Zuständigkeit sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Klageerhebung bestimme.
aa) Das Kantonsgericht geht in seinen Erwägungen selbst davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung gewisse Wirkungen der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung vorverlege. Es räumt sodann ein, dass die Kommission, welche die Revision der Zivilprozessordnung vorberaten habe, die neue Fassung von Art. 36 damit begründet habe, die Klage werde mit Anhebung bzw. mit dem Vermittlungsbegehren im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zu den Art. 59 BV und 144 ZGB rechtshängig, und dass SCHERRER (Örtliche Zuständigkeit, in: HANGARTNER [Hrsg.], Das st. gallische Zivilprozessgesetz, S. 77) diese Auffassung übernommen habe. Für ihre davon abweichende Auslegung der erwähnten - erst seit verhältnismässig kurzer Zeit geltenden - verfahrensrechtlichen Bestimmung führt die kantonale Instanz demgegenüber weder veröffentlichte Präjudizien noch etwa Meinungsäusserungen aus der Literatur an.
bb) Auch wenn das Kantonsgericht die zitierte Darlegung der vorberatenden Kommission als missverständlich bezeichnet, kann unter den angeführten Umständen keinesfalls gesagt werden, der Standpunkt der Beschwerdeführerin bezüglich der Zuständigkeit des von ihr angerufenen Bezirksgerichts M. sei im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aussichtslos gewesen (vgl. dazu auch den in PVG 1988, Nr. 10, S. 35 f., veröffentlichten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Juni 1988, wonach die Behörde bei heiklen und bestrittenen Rechtsfragen nicht zu Ungunsten des Gesuchstellers Aussichtslosigkeit annehmen dürfe). | de | Art. 4 Cst.; assistance judiciaire (critère des chances de succès). 1. Le Tribunal fédéral examine librement si, du point de vue juridique, le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 4 Cst. a été violé (consid. 2b).
2. Question de l'absence de chances de succès s'agissant d'une action en divorce sur laquelle l'autorité cantonale - se référant à une action identique introduite par l'autre époux dans un autre canton - n'est pas entrée en matière faute de compétence à raison du lieu (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,939 | 119 Ia 251 | 119 Ia 251
Sachverhalt ab Seite 252
Die Eheleute A. und B. Y. sind seit 2. März 1984 verheiratet. B. Y. verliess am 3. März 1992 die eheliche Wohnung in K. (Kanton Freiburg) und zog zu ihren Eltern nach L. (Kanton St. Gallen). Am 25. März 1992 stellte sie beim dortigen Vermittleramt das Gesuch, zum Vermittlungsvorstand vorzuladen über das Rechtsbegehren, die Ehe sei zu scheiden.
A. Y. erhob am 3. April 1992 durch Einreichung des Aussöhnungsgesuchs beim Präsidenten des für K. zuständigen (freiburgischen) Zivilgerichts seinerseits eine Scheidungsklage.
Am 13. April 1992 wurde in L. der Vermittlungsvorstand durchgeführt und anschliessend der Leitschein ausgestellt. Am nächsten Tag reichte B. Y. beim Bezirksgericht M. (Kanton St. Gallen) die Scheidungsklage ein.
Mit Eingabe vom 3. September 1992 ersuchte B. Y. den Gerichtspräsidenten von M., ihr rückwirkend auf den Beginn des Verfahrens die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Am 8. Dezember 1992 beschloss das Bezirksgericht M., dass auf die Klage von B. Y. (wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit) nicht eingetreten werde. Dem Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wurde nur insoweit stattgegeben, als B. Y. für das Vermittlungsverfahren ein unentgeltlicher Vertreter zugestanden wurde.
Den von B. Y. gegen den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 24. März 1993 ab.
B. Y. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV mit dem Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit ihr darin die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 281 Abs. 1 des sanktgallischen Zivilprozessgesetzes (ZPO) hat eine Partei Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, wenn ihr die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und die Familie die Prozesskosten aufzubringen. Die unentgeltliche Prozessführung wird indessen unter anderem dann nicht bewilligt, wenn das Verfahren aussichtslos erscheint (Art. 281 Abs. 2 lit. a ZPO).
b) Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass die kantonalrechtlichen Erfordernisse für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege denjenigen entsprächen, die für den unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch gelten würden. Indem das Kantonsgericht die erstinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege geschützt habe, habe es mithin diesen Anspruch missachtet. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen (BGE 115 Ia 194 E. 2; BGE 109 Ia 7 E. 1, je mit Hinweisen).
3. Gestützt auf Art. 4 BV hat eine bedürftige Partei in einem Zivilprozess Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn jener für sie nicht aussichtslos ist (BGE 117 Ia 281 ff.; BGE 114 Ia 101 f. E. 2 mit Hinweisen).
a) Die Feststellung der ersten Instanz, die Beschwerdeführerin müsse zweifellos als bedürftig gelten, hat das Kantonsgericht nicht in Zweifel gezogen. Es hat die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesslich mit der Begründung verweigert, die von der Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht M. eingereichte Scheidungsklage sei von Anfang an aussichtslos gewesen, da A. Y. seinerseits im Kanton Freiburg bereits eine gleiche Klage anhängig gemacht gehabt habe; angesichts der im einschlägigen Punkt klaren und eindeutigen sanktgallischen Zivilprozessordnung sei die Unzuständigkeit des Bezirksgerichts M. leicht feststellbar gewesen.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können; dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (BGE 109 Ia 9 E. 4 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren verschiedene Argumente dafür vorgebracht, dass das Bezirksgericht M. für ihre Klage zuständig und diese aus dieser Sicht deshalb nicht aussichtslos sei. Unter anderem hatte sie sich auf Art. 36 Abs. 1 ZPO (in der seit 1. Juli 1991 geltenden Fassung) berufen, wo festgelegt wird, dass die örtliche Zuständigkeit sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Klageerhebung bestimme.
aa) Das Kantonsgericht geht in seinen Erwägungen selbst davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung gewisse Wirkungen der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung vorverlege. Es räumt sodann ein, dass die Kommission, welche die Revision der Zivilprozessordnung vorberaten habe, die neue Fassung von Art. 36 damit begründet habe, die Klage werde mit Anhebung bzw. mit dem Vermittlungsbegehren im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zu den Art. 59 BV und 144 ZGB rechtshängig, und dass SCHERRER (Örtliche Zuständigkeit, in: HANGARTNER [Hrsg.], Das st. gallische Zivilprozessgesetz, S. 77) diese Auffassung übernommen habe. Für ihre davon abweichende Auslegung der erwähnten - erst seit verhältnismässig kurzer Zeit geltenden - verfahrensrechtlichen Bestimmung führt die kantonale Instanz demgegenüber weder veröffentlichte Präjudizien noch etwa Meinungsäusserungen aus der Literatur an.
bb) Auch wenn das Kantonsgericht die zitierte Darlegung der vorberatenden Kommission als missverständlich bezeichnet, kann unter den angeführten Umständen keinesfalls gesagt werden, der Standpunkt der Beschwerdeführerin bezüglich der Zuständigkeit des von ihr angerufenen Bezirksgerichts M. sei im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aussichtslos gewesen (vgl. dazu auch den in PVG 1988, Nr. 10, S. 35 f., veröffentlichten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Juni 1988, wonach die Behörde bei heiklen und bestrittenen Rechtsfragen nicht zu Ungunsten des Gesuchstellers Aussichtslosigkeit annehmen dürfe). | de | Art. 4 Cost.; assistenza giudiziaria (criterio delle probabilità di esito favorevole). 1. Il Tribunale federale esamina liberamente sotto il profilo giuridico se il diritto all'assistenza giudiziaria sgorgante dall'art. 4 Cost. è stato violato (consid. 2b).
2. Quesito concernente le probabilità di esito favorevole di un'azione di divorzio, che il tribunale adito - riferendosi a un'identica azione inoltrata dall'altro coniuge in un altro cantone - non ha esaminato nel merito per incompetenza territoriale (consid. 3). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,940 | 119 Ia 254 | 119 Ia 254
Sachverhalt ab Seite 255
Sous la note marginale "Adaptation au renchérissement", l'art. 54 de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales - dans sa teneur du 16 décembre 1991 - dispose:
"Le Conseil d'Etat adapte les traitements au coût de la vie le 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois d'octobre de l'année écoulée. Dans cette mesure, il est compétent pour modifier l'échelle des traitements figurant à l'art. 49."
Le 15 décembre 1992, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret sur l'adaptation au renchérissement dont la teneur est la suivante:
"Article premier. - L'application de l'article 54 de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales est suspendue pour l'année 1993, de sorte que les traitements ne sont pas adaptés au coût de la vie le 1er janvier 1993.
Une adaptation partielle correspondant à l'éventuelle augmentation en 1993 de la part des cotisations de l'assurance-chômage fédérale à la charge des travailleurs est toutefois accordée dès l'entrée en vigueur de cette augmentation.
Cette adaptation est limitée à la part du salaire assurée à l'assurance-chômage.
Les pensions versées aux retraités de l'Etat de Vaud ne sont pas affectées par le présent décret.
Art. 2. - Sous réserve des dispositions constitutionnelles, le présent décret entrera en vigueur le 1er janvier 1993.
Art. 3. - Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret.
Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté, conformément à l'article 2 ci-dessus."
Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 29 décembre 1992; le délai référendaire expirait le 7 février 1993, conformément à l'art. 27 ch. 2 de la Constitution vaudoise (Cst./VD) aux termes duquel "12'000 citoyens actifs peuvent demander que soit soumis au vote du peuple une loi ou un décret, dans les quarante jours après sa publication dans la "Feuille des Avis officiels" du canton de Vaud ... les lois ou décrets soumis au référendum ne sont pas mis en vigueur avant l'expiration du délai de quarante jours, ou, le cas échéant, avant la votation populaire."
Le référendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 12 février 1993 publié dans la Feuille des avis officiels du 19 février 1993, promulgué le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement et l'a mis en vigueur avec effet au 1er janvier 1993.
En janvier 1993 déjà, les fonctionnaires vaudois, dont X, Y, Z, n'ont pas touché l'allocation de renchérissement, selon les bulletins de salaire émis pour ce mois.
Agissant par la voie du recours de droit public, X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) demandent au Tribunal fédéral d'annuler le décret du 15 décembre 1992 du Grand Conseil vaudois sur l'adaptation au renchérissement, l'arrêté du 12 février 1993 du Conseil d'Etat du canton de Vaud fixant l'entrée en vigueur dudit décret au 1er janvier 1993 et, enfin, les bulletins de salaire de janvier 1993 des trois premiers recourants susnommés, ainsi que ceux de tout le personnel soumis à la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales. Invoquant l'art. 4 Cst., les recourants contestent notamment l'effet rétroactif donné au décret sur l'adaptation au renchérissement par rapport à la date de sa promulgation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. e) Lorsqu'un recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, ses conclusions doivent préciser si elles tendent à l'annulation pure et simple de ce texte dans son ensemble ou seulement de certaines de ses dispositions (ATF 109 Ia 120 consid. 2d). Le décret sur l'adaptation au renchérissement a deux aspects: la suppression même de l'adaptation au renchérissement pour 1993 et l'effet rétroactif donné à cette suppression par rapport à la date de promulgation du décret.
En ce qui concerne la suppression du renchérissement elle-même, les recourants se contentent de déplorer ses effets sur le niveau de vie des fonctionnaires. Ils laissent entendre, sans grande conviction, que la situation financière de l'Etat de Vaud ne serait pas aussi mauvaise qu'elle a été décrite. On ne saurait voir là une motivation suffisante au sens de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (voir notamment ATF 118 Ia 188 consid. 2 et les références citées). En effet, les recourants n'essaient pas vraiment de démontrer que, sur ce point, le décret attaqué serait arbitraire, soit contraire à l'art. 4 Cst. Le recours est donc irrecevable, dans la mesure où est attaqué l'art. 1 du décret, et plus particulièrement son alinéa 1. En revanche, les recourants ont suffisamment motivé le grief par lequel ils contestent que le décret sur l'adaptation au renchérissement ait été déclaré applicable avec effet au 1er janvier 1993, alors même qu'il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire.
3. a) Les recourants prétendent que le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement a été muni d'un effet rétroactif de manière contraire à l'art. 4 Cst.
Selon la jurisprudence, une norme a un effet rétroactif lorsqu'elle s'applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 116 Ia 213 /214 consid. 4a, ATF 113 Ia 425 et les arrêts cités. Voir aussi ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 147; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in RDS 102/1983 II p. 160; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, n. 2.5.2.3, p. 144). En l'espèce, le décret litigieux a été adopté par le Grand Conseil le 15 décembre, pour être publié dans la Feuille des avis officiels du 29 décembre 1992. Vu le texte clair de l'art. 27 ch. 2 Cst./VD, il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire, soit le 7 février 1993. Toutefois, l'art. 2 du décret lui-même prévoit qu'il entre en vigueur le 1er janvier 1993 sous réserve des dispositions constitutionnelles. L'Etat de Vaud pense pouvoir en déduire que le décret n'a pas prévu d'effet rétroactif, puisque la date de son entrée en vigueur a été fixée au moment où il a commencé à déployer ses effets. Or, l'art. 2 du décret est rédigé de manière peu claire. Au vu de l'art. 27 ch. 2 Cst./VD, le décret ne pouvait entrer en vigueur avant le 7 février 1993. De fait, son entrée en vigueur remonte au moment de la publication dans la Feuille des avis officiels de l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 février, soit le 19 février 1993. Le texte de cet arrêté est du reste plus clair et fait mieux ressortir le véritable processus juridique: en effet, l'arrêté du 12 février 1993 met le décret en vigueur, mais avec effet au 1er janvier 1993.
Il y a bien là un effet rétroactif, du reste prévu dans la loi elle-même, soit à l'art. 2 du décret. Dès lors, selon ce texte, le décret s'applique dès son entrée en vigueur (le 19 février 1993) également aux faits qui se sont écoulés depuis le 1er janvier 1993.
b) La rétroactivité est contraire au principe de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Selon la jurisprudence, il est cependant possible de déroger à certaines conditions au principe de non-rétroactivité des lois: il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle se justifie par des motifs pertinents, c'est-à-dire qu'elle réponde à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis (ATF 116 Ia 214 consid. 4a, ATF 113 Ia 425 et les références citées). En l'espèce, la rétroactivité est prévue dans la loi, soit à l'art. 2 du décret attaqué. Elle est très limitée dans le temps et ne conduit pas à des inégalités choquantes. Elle ne porte par ailleurs pas atteinte aux droits acquis des recourants, car, comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises, les rapports de service des fonctionnaires sont soumis aux modifications législatives, également en ce qui concerne la rémunération. Le législateur cantonal est donc libre d'apporter des modifications légales aux prétentions pécuniaires des fonctionnaires, qui n'ont en général pas le caractère de droits acquis (ATF 118 Ia 255 /256 consid. 5b et l'arrêt cité). Enfin, le législateur vaudois pouvait se fonder sur des motifs pertinents pour adopter l'art. 2 du décret. Certes, l'intérêt purement financier de l'Etat ne permet normalement pas de faire exception au principe de non-rétroactivité, sauf si les finances publiques sont en péril (ATF 102 Ia 73, ATF 95 I 10, ATF 92 I 232; GRISEL, op.cit., p. 149), En l'espèce, les finances publiques cantonales se trouvaient dans une mauvaise situation, nécessitant que des mesures de redressement soient prises (le taux d'imposition cantonal a été relevé et diverses dispositions arrêtées pour alléger les charges financières de l'Etat). Cela dit, même si l'intérêt public à octroyer l'effet rétroactif au décret en question apparaît peu important, il l'emporte néanmoins sur l'intérêt privé des recourants à voir leurs traitements adaptés au coût de la vie, dans la mesure où le dommage subi par les recourants est très restreint, puisqu'il ne correspond qu'à l'allocation de renchérissement pour le mois de janvier 1993 (voire quelques jours en février).
Le décret attaqué a de plus prévu la suppression de l'adaptation des salaires au renchérissement durant un an. Des raisons de simplification justifiaient que cette mesure concorde avec l'année civile, plutôt que de s'étendre de mars 1993 à fin février 1994 par exemple. A cela s'ajoute que les intéressés n'ont pas été pris au dépourvu, puisqu'ils ont connu la mesure envisagée dès l'automne 1992, au moment où elle a fait l'objet du projet de décret présenté par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, la publication du texte adopté intervenant le 29 décembre 1992 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 289). Le grief est dès lors infondé.
4. Le Conseil d'Etat (ou l'administration cantonale) a appliqué le décret du 15 décembre 1992 avant son entrée en vigueur, puisqu'en janvier 1993 l'adaptation au renchérissement n'a pas été octroyée selon l'art. 54 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales, alors même que ledit décret ne déployait pas d'effets juridiques, le délai référendaire n'étant pas échu. En droit strict, on aurait pu envisager de payer aux fonctionnaires, en janvier, l'allocation de renchérissement puis, en février, de supprimer cette allocation et de réclamer le remboursement du montant versé en trop en janvier (sur la base de l'art. 2 du décret, dont on a vu plus haut qu'il était admissible). En effet, il n'est normalement pas possible d'appliquer une loi qui n'est pas en vigueur (KÖLZ, op.cit., p. 173/174). Cette manière de procéder aurait toutefois entraîné de vaines complications sur le plan pratique. Il aurait fallu calculer pour le premier trimestre 1993 pas moins de trois montants différents de salaire: janvier (avec renchérissement), février (pas de renchérissement et déduction de la somme versée en trop en janvier) et mars (sans renchérissement). L'Etat aurait encore dû réclamer séparément le trop-perçu aux fonctionnaires ayant quitté leur fonction à fin janvier. De plus, l'entrée en vigueur du décret était imminente. Aucun référendum n'avait été annoncé et il était quasiment impossible de fin janvier à début février d'annoncer le référendum et de déposer les listes contenant 12'000 signatures valables (cf. art. 89 à 96 et 105 de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques). On peut du reste sérieusement se demander si les recourants, notamment les trois premiers, ont un intérêt réel à soulever ce moyen, car, même si celui-ci était fondé, ils pourraient théoriquement réclamer à l'Etat le versement du renchérissement pour janvier, mais l'Etat de Vaud pourrait immédiatement leur opposer en compensation une créance en remboursement sur la base de l'art. 2 du décret attaqué. De toute façon, l'autorité cantonale pouvait en l'espèce donner un "effet anticipé" au droit nouveau, dans la mesure où elle avait pour cela une base légale dans le droit en vigueur (MOOR, op.cit., n. 2.5.4, p. 152/153). En effet, le Conseil d'Etat dispose d'un pouvoir réglementaire selon l'art. 113 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonal. On peut ici admettre qu'il n'a pas excédé les limites de ce pouvoir en réglant comme il l'a fait la transition entre le droit ancien et le droit nouveau, pour éviter les conséquences mentionnées ci-dessus, qui auraient confiné à l'absurde. Le moyen doit donc être écarté. | fr | Art. 4 BV; Waadtländer Dekret über die Anpassung der Beamtengehälter an die Teuerung; Rückwirkung. 1. Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, welche sich gegen einen kantonalen Erlass richtet (E. 2e).
2. Voraussetzungen, unter denen die Rückwirkung einer Norm zulässig ist (E. 3). Ausnahmefall, in dem es zulässig ist, das noch nicht in Kraft getretene Recht anzuwenden; Begriff der Vorwirkung von Erlassen (E. 4). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,941 | 119 Ia 254 | 119 Ia 254
Sachverhalt ab Seite 255
Sous la note marginale "Adaptation au renchérissement", l'art. 54 de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales - dans sa teneur du 16 décembre 1991 - dispose:
"Le Conseil d'Etat adapte les traitements au coût de la vie le 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois d'octobre de l'année écoulée. Dans cette mesure, il est compétent pour modifier l'échelle des traitements figurant à l'art. 49."
Le 15 décembre 1992, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret sur l'adaptation au renchérissement dont la teneur est la suivante:
"Article premier. - L'application de l'article 54 de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales est suspendue pour l'année 1993, de sorte que les traitements ne sont pas adaptés au coût de la vie le 1er janvier 1993.
Une adaptation partielle correspondant à l'éventuelle augmentation en 1993 de la part des cotisations de l'assurance-chômage fédérale à la charge des travailleurs est toutefois accordée dès l'entrée en vigueur de cette augmentation.
Cette adaptation est limitée à la part du salaire assurée à l'assurance-chômage.
Les pensions versées aux retraités de l'Etat de Vaud ne sont pas affectées par le présent décret.
Art. 2. - Sous réserve des dispositions constitutionnelles, le présent décret entrera en vigueur le 1er janvier 1993.
Art. 3. - Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret.
Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté, conformément à l'article 2 ci-dessus."
Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 29 décembre 1992; le délai référendaire expirait le 7 février 1993, conformément à l'art. 27 ch. 2 de la Constitution vaudoise (Cst./VD) aux termes duquel "12'000 citoyens actifs peuvent demander que soit soumis au vote du peuple une loi ou un décret, dans les quarante jours après sa publication dans la "Feuille des Avis officiels" du canton de Vaud ... les lois ou décrets soumis au référendum ne sont pas mis en vigueur avant l'expiration du délai de quarante jours, ou, le cas échéant, avant la votation populaire."
Le référendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 12 février 1993 publié dans la Feuille des avis officiels du 19 février 1993, promulgué le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement et l'a mis en vigueur avec effet au 1er janvier 1993.
En janvier 1993 déjà, les fonctionnaires vaudois, dont X, Y, Z, n'ont pas touché l'allocation de renchérissement, selon les bulletins de salaire émis pour ce mois.
Agissant par la voie du recours de droit public, X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) demandent au Tribunal fédéral d'annuler le décret du 15 décembre 1992 du Grand Conseil vaudois sur l'adaptation au renchérissement, l'arrêté du 12 février 1993 du Conseil d'Etat du canton de Vaud fixant l'entrée en vigueur dudit décret au 1er janvier 1993 et, enfin, les bulletins de salaire de janvier 1993 des trois premiers recourants susnommés, ainsi que ceux de tout le personnel soumis à la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales. Invoquant l'art. 4 Cst., les recourants contestent notamment l'effet rétroactif donné au décret sur l'adaptation au renchérissement par rapport à la date de sa promulgation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. e) Lorsqu'un recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, ses conclusions doivent préciser si elles tendent à l'annulation pure et simple de ce texte dans son ensemble ou seulement de certaines de ses dispositions (ATF 109 Ia 120 consid. 2d). Le décret sur l'adaptation au renchérissement a deux aspects: la suppression même de l'adaptation au renchérissement pour 1993 et l'effet rétroactif donné à cette suppression par rapport à la date de promulgation du décret.
En ce qui concerne la suppression du renchérissement elle-même, les recourants se contentent de déplorer ses effets sur le niveau de vie des fonctionnaires. Ils laissent entendre, sans grande conviction, que la situation financière de l'Etat de Vaud ne serait pas aussi mauvaise qu'elle a été décrite. On ne saurait voir là une motivation suffisante au sens de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (voir notamment ATF 118 Ia 188 consid. 2 et les références citées). En effet, les recourants n'essaient pas vraiment de démontrer que, sur ce point, le décret attaqué serait arbitraire, soit contraire à l'art. 4 Cst. Le recours est donc irrecevable, dans la mesure où est attaqué l'art. 1 du décret, et plus particulièrement son alinéa 1. En revanche, les recourants ont suffisamment motivé le grief par lequel ils contestent que le décret sur l'adaptation au renchérissement ait été déclaré applicable avec effet au 1er janvier 1993, alors même qu'il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire.
3. a) Les recourants prétendent que le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement a été muni d'un effet rétroactif de manière contraire à l'art. 4 Cst.
Selon la jurisprudence, une norme a un effet rétroactif lorsqu'elle s'applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 116 Ia 213 /214 consid. 4a, ATF 113 Ia 425 et les arrêts cités. Voir aussi ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 147; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in RDS 102/1983 II p. 160; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, n. 2.5.2.3, p. 144). En l'espèce, le décret litigieux a été adopté par le Grand Conseil le 15 décembre, pour être publié dans la Feuille des avis officiels du 29 décembre 1992. Vu le texte clair de l'art. 27 ch. 2 Cst./VD, il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire, soit le 7 février 1993. Toutefois, l'art. 2 du décret lui-même prévoit qu'il entre en vigueur le 1er janvier 1993 sous réserve des dispositions constitutionnelles. L'Etat de Vaud pense pouvoir en déduire que le décret n'a pas prévu d'effet rétroactif, puisque la date de son entrée en vigueur a été fixée au moment où il a commencé à déployer ses effets. Or, l'art. 2 du décret est rédigé de manière peu claire. Au vu de l'art. 27 ch. 2 Cst./VD, le décret ne pouvait entrer en vigueur avant le 7 février 1993. De fait, son entrée en vigueur remonte au moment de la publication dans la Feuille des avis officiels de l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 février, soit le 19 février 1993. Le texte de cet arrêté est du reste plus clair et fait mieux ressortir le véritable processus juridique: en effet, l'arrêté du 12 février 1993 met le décret en vigueur, mais avec effet au 1er janvier 1993.
Il y a bien là un effet rétroactif, du reste prévu dans la loi elle-même, soit à l'art. 2 du décret. Dès lors, selon ce texte, le décret s'applique dès son entrée en vigueur (le 19 février 1993) également aux faits qui se sont écoulés depuis le 1er janvier 1993.
b) La rétroactivité est contraire au principe de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Selon la jurisprudence, il est cependant possible de déroger à certaines conditions au principe de non-rétroactivité des lois: il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle se justifie par des motifs pertinents, c'est-à-dire qu'elle réponde à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis (ATF 116 Ia 214 consid. 4a, ATF 113 Ia 425 et les références citées). En l'espèce, la rétroactivité est prévue dans la loi, soit à l'art. 2 du décret attaqué. Elle est très limitée dans le temps et ne conduit pas à des inégalités choquantes. Elle ne porte par ailleurs pas atteinte aux droits acquis des recourants, car, comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises, les rapports de service des fonctionnaires sont soumis aux modifications législatives, également en ce qui concerne la rémunération. Le législateur cantonal est donc libre d'apporter des modifications légales aux prétentions pécuniaires des fonctionnaires, qui n'ont en général pas le caractère de droits acquis (ATF 118 Ia 255 /256 consid. 5b et l'arrêt cité). Enfin, le législateur vaudois pouvait se fonder sur des motifs pertinents pour adopter l'art. 2 du décret. Certes, l'intérêt purement financier de l'Etat ne permet normalement pas de faire exception au principe de non-rétroactivité, sauf si les finances publiques sont en péril (ATF 102 Ia 73, ATF 95 I 10, ATF 92 I 232; GRISEL, op.cit., p. 149), En l'espèce, les finances publiques cantonales se trouvaient dans une mauvaise situation, nécessitant que des mesures de redressement soient prises (le taux d'imposition cantonal a été relevé et diverses dispositions arrêtées pour alléger les charges financières de l'Etat). Cela dit, même si l'intérêt public à octroyer l'effet rétroactif au décret en question apparaît peu important, il l'emporte néanmoins sur l'intérêt privé des recourants à voir leurs traitements adaptés au coût de la vie, dans la mesure où le dommage subi par les recourants est très restreint, puisqu'il ne correspond qu'à l'allocation de renchérissement pour le mois de janvier 1993 (voire quelques jours en février).
Le décret attaqué a de plus prévu la suppression de l'adaptation des salaires au renchérissement durant un an. Des raisons de simplification justifiaient que cette mesure concorde avec l'année civile, plutôt que de s'étendre de mars 1993 à fin février 1994 par exemple. A cela s'ajoute que les intéressés n'ont pas été pris au dépourvu, puisqu'ils ont connu la mesure envisagée dès l'automne 1992, au moment où elle a fait l'objet du projet de décret présenté par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, la publication du texte adopté intervenant le 29 décembre 1992 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 289). Le grief est dès lors infondé.
4. Le Conseil d'Etat (ou l'administration cantonale) a appliqué le décret du 15 décembre 1992 avant son entrée en vigueur, puisqu'en janvier 1993 l'adaptation au renchérissement n'a pas été octroyée selon l'art. 54 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales, alors même que ledit décret ne déployait pas d'effets juridiques, le délai référendaire n'étant pas échu. En droit strict, on aurait pu envisager de payer aux fonctionnaires, en janvier, l'allocation de renchérissement puis, en février, de supprimer cette allocation et de réclamer le remboursement du montant versé en trop en janvier (sur la base de l'art. 2 du décret, dont on a vu plus haut qu'il était admissible). En effet, il n'est normalement pas possible d'appliquer une loi qui n'est pas en vigueur (KÖLZ, op.cit., p. 173/174). Cette manière de procéder aurait toutefois entraîné de vaines complications sur le plan pratique. Il aurait fallu calculer pour le premier trimestre 1993 pas moins de trois montants différents de salaire: janvier (avec renchérissement), février (pas de renchérissement et déduction de la somme versée en trop en janvier) et mars (sans renchérissement). L'Etat aurait encore dû réclamer séparément le trop-perçu aux fonctionnaires ayant quitté leur fonction à fin janvier. De plus, l'entrée en vigueur du décret était imminente. Aucun référendum n'avait été annoncé et il était quasiment impossible de fin janvier à début février d'annoncer le référendum et de déposer les listes contenant 12'000 signatures valables (cf. art. 89 à 96 et 105 de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques). On peut du reste sérieusement se demander si les recourants, notamment les trois premiers, ont un intérêt réel à soulever ce moyen, car, même si celui-ci était fondé, ils pourraient théoriquement réclamer à l'Etat le versement du renchérissement pour janvier, mais l'Etat de Vaud pourrait immédiatement leur opposer en compensation une créance en remboursement sur la base de l'art. 2 du décret attaqué. De toute façon, l'autorité cantonale pouvait en l'espèce donner un "effet anticipé" au droit nouveau, dans la mesure où elle avait pour cela une base légale dans le droit en vigueur (MOOR, op.cit., n. 2.5.4, p. 152/153). En effet, le Conseil d'Etat dispose d'un pouvoir réglementaire selon l'art. 113 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonal. On peut ici admettre qu'il n'a pas excédé les limites de ce pouvoir en réglant comme il l'a fait la transition entre le droit ancien et le droit nouveau, pour éviter les conséquences mentionnées ci-dessus, qui auraient confiné à l'absurde. Le moyen doit donc être écarté. | fr | Art. 4 Cst.; décret sur l'adaptation des traitements des fonctionnaires vaudois au renchérissement; effet rétroactif. 1. Exigences relatives aux conclusions contenues dans un recours de droit public dirigé contre un arrêté cantonal de portée générale (consid. 2e).
2. Conditions auxquelles la rétroactivité d'une norme est admissible (consid. 3). Cas exceptionnel où il est possible d'appliquer le droit qui n'est pas encore en vigueur; notion d'"effet anticipé" (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sous la note marginale "Adaptation au renchérissement", l'art. 54 de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales - dans sa teneur du 16 décembre 1991 - dispose:
"Le Conseil d'Etat adapte les traitements au coût de la vie le 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois d'octobre de l'année écoulée. Dans cette mesure, il est compétent pour modifier l'échelle des traitements figurant à l'art. 49."
Le 15 décembre 1992, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret sur l'adaptation au renchérissement dont la teneur est la suivante:
"Article premier. - L'application de l'article 54 de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales est suspendue pour l'année 1993, de sorte que les traitements ne sont pas adaptés au coût de la vie le 1er janvier 1993.
Une adaptation partielle correspondant à l'éventuelle augmentation en 1993 de la part des cotisations de l'assurance-chômage fédérale à la charge des travailleurs est toutefois accordée dès l'entrée en vigueur de cette augmentation.
Cette adaptation est limitée à la part du salaire assurée à l'assurance-chômage.
Les pensions versées aux retraités de l'Etat de Vaud ne sont pas affectées par le présent décret.
Art. 2. - Sous réserve des dispositions constitutionnelles, le présent décret entrera en vigueur le 1er janvier 1993.
Art. 3. - Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret.
Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté, conformément à l'article 2 ci-dessus."
Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 29 décembre 1992; le délai référendaire expirait le 7 février 1993, conformément à l'art. 27 ch. 2 de la Constitution vaudoise (Cst./VD) aux termes duquel "12'000 citoyens actifs peuvent demander que soit soumis au vote du peuple une loi ou un décret, dans les quarante jours après sa publication dans la "Feuille des Avis officiels" du canton de Vaud ... les lois ou décrets soumis au référendum ne sont pas mis en vigueur avant l'expiration du délai de quarante jours, ou, le cas échéant, avant la votation populaire."
Le référendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 12 février 1993 publié dans la Feuille des avis officiels du 19 février 1993, promulgué le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement et l'a mis en vigueur avec effet au 1er janvier 1993.
En janvier 1993 déjà, les fonctionnaires vaudois, dont X, Y, Z, n'ont pas touché l'allocation de renchérissement, selon les bulletins de salaire émis pour ce mois.
Agissant par la voie du recours de droit public, X, Y, Z et le Syndicat suisse des services publics (SSP) demandent au Tribunal fédéral d'annuler le décret du 15 décembre 1992 du Grand Conseil vaudois sur l'adaptation au renchérissement, l'arrêté du 12 février 1993 du Conseil d'Etat du canton de Vaud fixant l'entrée en vigueur dudit décret au 1er janvier 1993 et, enfin, les bulletins de salaire de janvier 1993 des trois premiers recourants susnommés, ainsi que ceux de tout le personnel soumis à la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales. Invoquant l'art. 4 Cst., les recourants contestent notamment l'effet rétroactif donné au décret sur l'adaptation au renchérissement par rapport à la date de sa promulgation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. e) Lorsqu'un recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, ses conclusions doivent préciser si elles tendent à l'annulation pure et simple de ce texte dans son ensemble ou seulement de certaines de ses dispositions (ATF 109 Ia 120 consid. 2d). Le décret sur l'adaptation au renchérissement a deux aspects: la suppression même de l'adaptation au renchérissement pour 1993 et l'effet rétroactif donné à cette suppression par rapport à la date de promulgation du décret.
En ce qui concerne la suppression du renchérissement elle-même, les recourants se contentent de déplorer ses effets sur le niveau de vie des fonctionnaires. Ils laissent entendre, sans grande conviction, que la situation financière de l'Etat de Vaud ne serait pas aussi mauvaise qu'elle a été décrite. On ne saurait voir là une motivation suffisante au sens de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (voir notamment ATF 118 Ia 188 consid. 2 et les références citées). En effet, les recourants n'essaient pas vraiment de démontrer que, sur ce point, le décret attaqué serait arbitraire, soit contraire à l'art. 4 Cst. Le recours est donc irrecevable, dans la mesure où est attaqué l'art. 1 du décret, et plus particulièrement son alinéa 1. En revanche, les recourants ont suffisamment motivé le grief par lequel ils contestent que le décret sur l'adaptation au renchérissement ait été déclaré applicable avec effet au 1er janvier 1993, alors même qu'il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire.
3. a) Les recourants prétendent que le décret du 15 décembre 1992 sur l'adaptation au renchérissement a été muni d'un effet rétroactif de manière contraire à l'art. 4 Cst.
Selon la jurisprudence, une norme a un effet rétroactif lorsqu'elle s'applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 116 Ia 213 /214 consid. 4a, ATF 113 Ia 425 et les arrêts cités. Voir aussi ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 147; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in RDS 102/1983 II p. 160; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, n. 2.5.2.3, p. 144). En l'espèce, le décret litigieux a été adopté par le Grand Conseil le 15 décembre, pour être publié dans la Feuille des avis officiels du 29 décembre 1992. Vu le texte clair de l'art. 27 ch. 2 Cst./VD, il ne pouvait entrer en vigueur avant l'échéance du délai référendaire, soit le 7 février 1993. Toutefois, l'art. 2 du décret lui-même prévoit qu'il entre en vigueur le 1er janvier 1993 sous réserve des dispositions constitutionnelles. L'Etat de Vaud pense pouvoir en déduire que le décret n'a pas prévu d'effet rétroactif, puisque la date de son entrée en vigueur a été fixée au moment où il a commencé à déployer ses effets. Or, l'art. 2 du décret est rédigé de manière peu claire. Au vu de l'art. 27 ch. 2 Cst./VD, le décret ne pouvait entrer en vigueur avant le 7 février 1993. De fait, son entrée en vigueur remonte au moment de la publication dans la Feuille des avis officiels de l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 février, soit le 19 février 1993. Le texte de cet arrêté est du reste plus clair et fait mieux ressortir le véritable processus juridique: en effet, l'arrêté du 12 février 1993 met le décret en vigueur, mais avec effet au 1er janvier 1993.
Il y a bien là un effet rétroactif, du reste prévu dans la loi elle-même, soit à l'art. 2 du décret. Dès lors, selon ce texte, le décret s'applique dès son entrée en vigueur (le 19 février 1993) également aux faits qui se sont écoulés depuis le 1er janvier 1993.
b) La rétroactivité est contraire au principe de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Selon la jurisprudence, il est cependant possible de déroger à certaines conditions au principe de non-rétroactivité des lois: il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle se justifie par des motifs pertinents, c'est-à-dire qu'elle réponde à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis (ATF 116 Ia 214 consid. 4a, ATF 113 Ia 425 et les références citées). En l'espèce, la rétroactivité est prévue dans la loi, soit à l'art. 2 du décret attaqué. Elle est très limitée dans le temps et ne conduit pas à des inégalités choquantes. Elle ne porte par ailleurs pas atteinte aux droits acquis des recourants, car, comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises, les rapports de service des fonctionnaires sont soumis aux modifications législatives, également en ce qui concerne la rémunération. Le législateur cantonal est donc libre d'apporter des modifications légales aux prétentions pécuniaires des fonctionnaires, qui n'ont en général pas le caractère de droits acquis (ATF 118 Ia 255 /256 consid. 5b et l'arrêt cité). Enfin, le législateur vaudois pouvait se fonder sur des motifs pertinents pour adopter l'art. 2 du décret. Certes, l'intérêt purement financier de l'Etat ne permet normalement pas de faire exception au principe de non-rétroactivité, sauf si les finances publiques sont en péril (ATF 102 Ia 73, ATF 95 I 10, ATF 92 I 232; GRISEL, op.cit., p. 149), En l'espèce, les finances publiques cantonales se trouvaient dans une mauvaise situation, nécessitant que des mesures de redressement soient prises (le taux d'imposition cantonal a été relevé et diverses dispositions arrêtées pour alléger les charges financières de l'Etat). Cela dit, même si l'intérêt public à octroyer l'effet rétroactif au décret en question apparaît peu important, il l'emporte néanmoins sur l'intérêt privé des recourants à voir leurs traitements adaptés au coût de la vie, dans la mesure où le dommage subi par les recourants est très restreint, puisqu'il ne correspond qu'à l'allocation de renchérissement pour le mois de janvier 1993 (voire quelques jours en février).
Le décret attaqué a de plus prévu la suppression de l'adaptation des salaires au renchérissement durant un an. Des raisons de simplification justifiaient que cette mesure concorde avec l'année civile, plutôt que de s'étendre de mars 1993 à fin février 1994 par exemple. A cela s'ajoute que les intéressés n'ont pas été pris au dépourvu, puisqu'ils ont connu la mesure envisagée dès l'automne 1992, au moment où elle a fait l'objet du projet de décret présenté par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, la publication du texte adopté intervenant le 29 décembre 1992 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 289). Le grief est dès lors infondé.
4. Le Conseil d'Etat (ou l'administration cantonale) a appliqué le décret du 15 décembre 1992 avant son entrée en vigueur, puisqu'en janvier 1993 l'adaptation au renchérissement n'a pas été octroyée selon l'art. 54 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales, alors même que ledit décret ne déployait pas d'effets juridiques, le délai référendaire n'étant pas échu. En droit strict, on aurait pu envisager de payer aux fonctionnaires, en janvier, l'allocation de renchérissement puis, en février, de supprimer cette allocation et de réclamer le remboursement du montant versé en trop en janvier (sur la base de l'art. 2 du décret, dont on a vu plus haut qu'il était admissible). En effet, il n'est normalement pas possible d'appliquer une loi qui n'est pas en vigueur (KÖLZ, op.cit., p. 173/174). Cette manière de procéder aurait toutefois entraîné de vaines complications sur le plan pratique. Il aurait fallu calculer pour le premier trimestre 1993 pas moins de trois montants différents de salaire: janvier (avec renchérissement), février (pas de renchérissement et déduction de la somme versée en trop en janvier) et mars (sans renchérissement). L'Etat aurait encore dû réclamer séparément le trop-perçu aux fonctionnaires ayant quitté leur fonction à fin janvier. De plus, l'entrée en vigueur du décret était imminente. Aucun référendum n'avait été annoncé et il était quasiment impossible de fin janvier à début février d'annoncer le référendum et de déposer les listes contenant 12'000 signatures valables (cf. art. 89 à 96 et 105 de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques). On peut du reste sérieusement se demander si les recourants, notamment les trois premiers, ont un intérêt réel à soulever ce moyen, car, même si celui-ci était fondé, ils pourraient théoriquement réclamer à l'Etat le versement du renchérissement pour janvier, mais l'Etat de Vaud pourrait immédiatement leur opposer en compensation une créance en remboursement sur la base de l'art. 2 du décret attaqué. De toute façon, l'autorité cantonale pouvait en l'espèce donner un "effet anticipé" au droit nouveau, dans la mesure où elle avait pour cela une base légale dans le droit en vigueur (MOOR, op.cit., n. 2.5.4, p. 152/153). En effet, le Conseil d'Etat dispose d'un pouvoir réglementaire selon l'art. 113 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonal. On peut ici admettre qu'il n'a pas excédé les limites de ce pouvoir en réglant comme il l'a fait la transition entre le droit ancien et le droit nouveau, pour éviter les conséquences mentionnées ci-dessus, qui auraient confiné à l'absurde. Le moyen doit donc être écarté. | fr | Art. 4 Cost.; decreto vodese concernente il diritto dei funzionari alla compensazione del rincaro; retroattività. 1. Esigenze relative alle conclusioni formulate in un ricorso di diritto pubblico esperito contro un decreto cantonale di portata generale (consid. 2e).
2. Condizioni alle quali è ammessa la retroattività di una norma (consid. 3). Caso eccezionale ove è possibile applicare una normativa che non è ancora entrata in vigore; nozione di "effetto anticipato" (consid. 4). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 260
Aus den Erwägungen:
6. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an der fachrichterlichen Einvernahme verweigert worden sei. Sie beruft sich dazu nicht auf eine Vorschrift des kantonalen Verfahrensrechts, das in erster Linie den Umfang des Gehörsanspruchs umschreibt, sondern lediglich auf Art. 4 BV.
a) Art. 4 BV gewährleistet in allen Streitsachen den Rechtsunterworfenen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten. Ob diese unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet worden sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 118 Ia 17 E. 1b und 104 E. 3a mit Hinweisen).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 119 Ib 12 E. 4; 118 Ia 17 E. 1c mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch schliesst das Recht ein, sich im Zivilprozess vertreten und verbeiständen zu lassen (BGE 105 Ia 288 E. 2b; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A., Bern 1991, S. 286, Ziff. 2.4).
b) In gewisser Hinsicht ist dieses Recht auf Vertretung und Verbeiständung in Art. 397f Abs. 2 ZGB konkretisiert worden. Nach dieser Bestimmung bestellt der Richter der von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand; daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Rechtsbeistand zwingend in jedem Stadium des Verfahrens anwesend zu sein hat. Es kann vielmehr - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, dass eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistands angehört wird, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten.
Das war nun aber vorliegend gerade der Grund, weshalb dem Rechtsbeistand die Anwesenheit während der fachrichterlichen Befragung der Beschwerdeführerin verweigert worden war. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid setzt sich die Beschwerdeführerin kaum auseinander. Insbesondere macht sie nicht geltend, es sei eine die Parteiöffentlichkeit im Beweisverfahren vorsehende Vorschrift des kantonalen Rechts missachtet worden, die nicht nur sie, sondern auch ihren Rechtsbeistand zur Teilnahme an den Beweiserhebungen bzw. dieser besonderen Beweiserhebung berechtigt hätte. Die Beschwerdeführerin wirft der Verwaltungsrekurskommission mit keinem Wort vor, in dieser Hinsicht in Willkür verfallen zu sein. Es kann sich deshalb einzig die Frage stellen, ob der Gehörsanspruch - entsprechend der Minimalgarantie des Art. 4 BV - der Betroffenen im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung das Recht vermittelt, ihren Rechtsvertreter bei der Einvernahme durch den sachverständigen Instruktionsrichter beiziehen zu können.
c) Inwieweit zur wirksamen Interessenwahrung der Partei bzw. ihrem Rechtsvertreter eine Teilnahme an Beweiserhebungen zugestanden werden muss, beantwortet sich, ausgehend vom zugrunde liegenden Verfahren, je nach Beweismittel unterschiedlich (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 140 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Während unter anderem die Teilnahme an einem Augenschein, sofern sie die Partei innert nützlicher Frist verlangt hat (BGE 103 Ia 37 E. 5b), nur ganz ausnahmsweise verweigert werden darf (BGE 116 Ia 94 E. 3b; BGE 113 Ia 81 E. 3a mit Hinweis), ist das Ausschliessen von einer durch den Sachverständigen durchgeführten Begutachtung zulässig, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten bzw. den Bericht Einblick erhält und zu den dortigen Schlussfolgerungen Stellung nehmen kann (BGE 104 Ia 69 E. 3b; BGE 99 Ia 42 E. 3b; BGE 92 I 185 ff. mit Hinweis; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 273 f., insbesondere Anm. 75).
Was den besonderen Fall ärztlicher Gutachten betrifft, meint GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 178) kurz und bündig: "Zu einer körperlichen Untersuchung oder einer psychiatrischen Exploration durch einen Sachverständigen sind neben dem Exploranden keine weiteren Personen zuzulassen." Dieser Auffassung ist für den Regelfall mit Blick auf den rein fachbezogenen Untersuchungsauftrag der Sachverständigen im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung beizupflichten (vgl. Art. 397e Ziff. 5 ZGB). Um seinem Auftrag gerecht zu werden, ist es unumgänglich, dass sich der ärztliche Gutachter einen zuverlässigen persönlichen Eindruck vom psychischen Zustand des oder der Betroffenen verschafft. Es muss ihm mithin das Recht zugestanden werden, die Art und Weise der Begutachtung im Rahmen des Untersuchungszwecks nach eigenem Ermessen festzulegen (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 350 f.), so auch, ob er weitere Personen daran teilnehmen lassen will oder eben gerade nicht. Gleiches gilt für eine fachrichterliche Einvernahme, deren Bedeutung einzig darin liegt, Grundlage für die Erstellung eines Gutachtens zu sein. Einen eigentlichen Augenschein und damit einen Akt der Beweiserhebung stellt auch sie nicht dar.
d) Im vorliegenden Fall steht der freie Verkehr der Betroffenen mit ihrem Rechtsvertreter nicht in Frage (BGE 114 Ia 182 E. 3b S. 187 mit Hinweis). Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber selbst, und zwar im Bewusstsein der bedeutenden Interessen, die beim Freiheitsentzug auf dem Spiel stehen, die Bestellung eines Rechtsbeistands nicht zwingend, sondern nur bei Notwendigkeit vorgeschrieben hat (Art. 397f Abs. 2 ZGB). Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung von Art. 4 BV darin, dass der Rechtsbeistand nicht bei der Befragung und Untersuchung der Beschwerdeführerin anwesend sein durfte. Es wird auch nicht etwa geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei infolge besonderer Hilflosigkeit auf den Beistand ihres Rechtsvertreters angewiesen gewesen oder der zu begutachtende Sachverhalt sei so schwierig, dass der Betroffenen (und ihrem Rechtsbeistand) ein Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion des Sachverständigen hätte zugestanden werden müssen oder dass es nötig gewesen wäre, bereits in jenem Zeitpunkt dem Sachverständigen Ergänzungsfragen stellen zu können (BGE 99 Ia 42 E. 3b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher von einer Verletzung des Gehörsanspruchs nicht gesprochen werden. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente die Anhörung dem ärztlichen Fachrichter als Grundlage, um zuhanden des Gesamtgerichts ein Gutachten und seinen Antrag zu stellen. Dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin wurde dieses Gutachten zugestellt und ihm gleichzeitig die Gelegenheit geboten, sich zu dessen Inhalt zu äussern. Mehr lässt sich aus dem Gehörsanspruch des Art. 4 BV nicht herleiten.
Zur nicht ganz unbedenklichen Verquickung sachverständiger und richterlicher Funktionen äussert sich die Beschwerde so wenig wie zur weiteren heiklen Problematik, dass der mit der Prozessvorbereitung betraute Richter, wie das in verschiedenen Prozessgesetzen vorgesehen wird, zugleich in eigener Regie eine wesentliche Beweisgrundlage erstellt. Der Rechtsvertreter pocht lediglich - und erst noch mit ganz allgemein gehaltenen, wenig differenzierten Argumenten - auf sein Teilnahmerecht an der Begutachtung, das ihm Art. 4 BV - wie gesagt - nicht garantiert. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 4 BV; rechtliches Gehör im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung; Recht auf Vertretung und Verbeiständung. Wird einem Rechtsbeistand die Teilnahme an einer fachrichterlichen Begutachtung der psychisch kranken Person verweigert, ist das aus dem Gehörsanspruch fliessende Recht auf Vertretung und Verbeiständung im Regelfall nicht verletzt, wenn er und die betroffene Person nachträglich in das Gutachten Einblick erhalten und zu den dortigen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (E. 6). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 260
Aus den Erwägungen:
6. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an der fachrichterlichen Einvernahme verweigert worden sei. Sie beruft sich dazu nicht auf eine Vorschrift des kantonalen Verfahrensrechts, das in erster Linie den Umfang des Gehörsanspruchs umschreibt, sondern lediglich auf Art. 4 BV.
a) Art. 4 BV gewährleistet in allen Streitsachen den Rechtsunterworfenen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten. Ob diese unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet worden sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 118 Ia 17 E. 1b und 104 E. 3a mit Hinweisen).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 119 Ib 12 E. 4; 118 Ia 17 E. 1c mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch schliesst das Recht ein, sich im Zivilprozess vertreten und verbeiständen zu lassen (BGE 105 Ia 288 E. 2b; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A., Bern 1991, S. 286, Ziff. 2.4).
b) In gewisser Hinsicht ist dieses Recht auf Vertretung und Verbeiständung in Art. 397f Abs. 2 ZGB konkretisiert worden. Nach dieser Bestimmung bestellt der Richter der von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand; daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Rechtsbeistand zwingend in jedem Stadium des Verfahrens anwesend zu sein hat. Es kann vielmehr - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, dass eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistands angehört wird, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten.
Das war nun aber vorliegend gerade der Grund, weshalb dem Rechtsbeistand die Anwesenheit während der fachrichterlichen Befragung der Beschwerdeführerin verweigert worden war. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid setzt sich die Beschwerdeführerin kaum auseinander. Insbesondere macht sie nicht geltend, es sei eine die Parteiöffentlichkeit im Beweisverfahren vorsehende Vorschrift des kantonalen Rechts missachtet worden, die nicht nur sie, sondern auch ihren Rechtsbeistand zur Teilnahme an den Beweiserhebungen bzw. dieser besonderen Beweiserhebung berechtigt hätte. Die Beschwerdeführerin wirft der Verwaltungsrekurskommission mit keinem Wort vor, in dieser Hinsicht in Willkür verfallen zu sein. Es kann sich deshalb einzig die Frage stellen, ob der Gehörsanspruch - entsprechend der Minimalgarantie des Art. 4 BV - der Betroffenen im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung das Recht vermittelt, ihren Rechtsvertreter bei der Einvernahme durch den sachverständigen Instruktionsrichter beiziehen zu können.
c) Inwieweit zur wirksamen Interessenwahrung der Partei bzw. ihrem Rechtsvertreter eine Teilnahme an Beweiserhebungen zugestanden werden muss, beantwortet sich, ausgehend vom zugrunde liegenden Verfahren, je nach Beweismittel unterschiedlich (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 140 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Während unter anderem die Teilnahme an einem Augenschein, sofern sie die Partei innert nützlicher Frist verlangt hat (BGE 103 Ia 37 E. 5b), nur ganz ausnahmsweise verweigert werden darf (BGE 116 Ia 94 E. 3b; BGE 113 Ia 81 E. 3a mit Hinweis), ist das Ausschliessen von einer durch den Sachverständigen durchgeführten Begutachtung zulässig, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten bzw. den Bericht Einblick erhält und zu den dortigen Schlussfolgerungen Stellung nehmen kann (BGE 104 Ia 69 E. 3b; BGE 99 Ia 42 E. 3b; BGE 92 I 185 ff. mit Hinweis; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 273 f., insbesondere Anm. 75).
Was den besonderen Fall ärztlicher Gutachten betrifft, meint GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 178) kurz und bündig: "Zu einer körperlichen Untersuchung oder einer psychiatrischen Exploration durch einen Sachverständigen sind neben dem Exploranden keine weiteren Personen zuzulassen." Dieser Auffassung ist für den Regelfall mit Blick auf den rein fachbezogenen Untersuchungsauftrag der Sachverständigen im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung beizupflichten (vgl. Art. 397e Ziff. 5 ZGB). Um seinem Auftrag gerecht zu werden, ist es unumgänglich, dass sich der ärztliche Gutachter einen zuverlässigen persönlichen Eindruck vom psychischen Zustand des oder der Betroffenen verschafft. Es muss ihm mithin das Recht zugestanden werden, die Art und Weise der Begutachtung im Rahmen des Untersuchungszwecks nach eigenem Ermessen festzulegen (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 350 f.), so auch, ob er weitere Personen daran teilnehmen lassen will oder eben gerade nicht. Gleiches gilt für eine fachrichterliche Einvernahme, deren Bedeutung einzig darin liegt, Grundlage für die Erstellung eines Gutachtens zu sein. Einen eigentlichen Augenschein und damit einen Akt der Beweiserhebung stellt auch sie nicht dar.
d) Im vorliegenden Fall steht der freie Verkehr der Betroffenen mit ihrem Rechtsvertreter nicht in Frage (BGE 114 Ia 182 E. 3b S. 187 mit Hinweis). Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber selbst, und zwar im Bewusstsein der bedeutenden Interessen, die beim Freiheitsentzug auf dem Spiel stehen, die Bestellung eines Rechtsbeistands nicht zwingend, sondern nur bei Notwendigkeit vorgeschrieben hat (Art. 397f Abs. 2 ZGB). Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung von Art. 4 BV darin, dass der Rechtsbeistand nicht bei der Befragung und Untersuchung der Beschwerdeführerin anwesend sein durfte. Es wird auch nicht etwa geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei infolge besonderer Hilflosigkeit auf den Beistand ihres Rechtsvertreters angewiesen gewesen oder der zu begutachtende Sachverhalt sei so schwierig, dass der Betroffenen (und ihrem Rechtsbeistand) ein Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion des Sachverständigen hätte zugestanden werden müssen oder dass es nötig gewesen wäre, bereits in jenem Zeitpunkt dem Sachverständigen Ergänzungsfragen stellen zu können (BGE 99 Ia 42 E. 3b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher von einer Verletzung des Gehörsanspruchs nicht gesprochen werden. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente die Anhörung dem ärztlichen Fachrichter als Grundlage, um zuhanden des Gesamtgerichts ein Gutachten und seinen Antrag zu stellen. Dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin wurde dieses Gutachten zugestellt und ihm gleichzeitig die Gelegenheit geboten, sich zu dessen Inhalt zu äussern. Mehr lässt sich aus dem Gehörsanspruch des Art. 4 BV nicht herleiten.
Zur nicht ganz unbedenklichen Verquickung sachverständiger und richterlicher Funktionen äussert sich die Beschwerde so wenig wie zur weiteren heiklen Problematik, dass der mit der Prozessvorbereitung betraute Richter, wie das in verschiedenen Prozessgesetzen vorgesehen wird, zugleich in eigener Regie eine wesentliche Beweisgrundlage erstellt. Der Rechtsvertreter pocht lediglich - und erst noch mit ganz allgemein gehaltenen, wenig differenzierten Argumenten - auf sein Teilnahmerecht an der Begutachtung, das ihm Art. 4 BV - wie gesagt - nicht garantiert. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 4 Cst.; droit d'être entendu dans la procédure de privation de liberté à des fins d'assistance; droit d'être représenté et assisté. Lorsque celui qui assiste juridiquement un malade psychique se voit refuser le droit de prendre part à une expertise judiciaire, il n'y a pas, en règle générale, violation du droit d'être représenté et assisté découlant du droit d'être entendu si la personne en cause et celui qui l'assiste peuvent ultérieurement avoir accès au rapport et se déterminer sur les conclusions qu'il contient (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 260
Aus den Erwägungen:
6. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an der fachrichterlichen Einvernahme verweigert worden sei. Sie beruft sich dazu nicht auf eine Vorschrift des kantonalen Verfahrensrechts, das in erster Linie den Umfang des Gehörsanspruchs umschreibt, sondern lediglich auf Art. 4 BV.
a) Art. 4 BV gewährleistet in allen Streitsachen den Rechtsunterworfenen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten. Ob diese unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet worden sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 118 Ia 17 E. 1b und 104 E. 3a mit Hinweisen).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 119 Ib 12 E. 4; 118 Ia 17 E. 1c mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch schliesst das Recht ein, sich im Zivilprozess vertreten und verbeiständen zu lassen (BGE 105 Ia 288 E. 2b; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A., Bern 1991, S. 286, Ziff. 2.4).
b) In gewisser Hinsicht ist dieses Recht auf Vertretung und Verbeiständung in Art. 397f Abs. 2 ZGB konkretisiert worden. Nach dieser Bestimmung bestellt der Richter der von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand; daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Rechtsbeistand zwingend in jedem Stadium des Verfahrens anwesend zu sein hat. Es kann vielmehr - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, dass eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistands angehört wird, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten.
Das war nun aber vorliegend gerade der Grund, weshalb dem Rechtsbeistand die Anwesenheit während der fachrichterlichen Befragung der Beschwerdeführerin verweigert worden war. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid setzt sich die Beschwerdeführerin kaum auseinander. Insbesondere macht sie nicht geltend, es sei eine die Parteiöffentlichkeit im Beweisverfahren vorsehende Vorschrift des kantonalen Rechts missachtet worden, die nicht nur sie, sondern auch ihren Rechtsbeistand zur Teilnahme an den Beweiserhebungen bzw. dieser besonderen Beweiserhebung berechtigt hätte. Die Beschwerdeführerin wirft der Verwaltungsrekurskommission mit keinem Wort vor, in dieser Hinsicht in Willkür verfallen zu sein. Es kann sich deshalb einzig die Frage stellen, ob der Gehörsanspruch - entsprechend der Minimalgarantie des Art. 4 BV - der Betroffenen im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung das Recht vermittelt, ihren Rechtsvertreter bei der Einvernahme durch den sachverständigen Instruktionsrichter beiziehen zu können.
c) Inwieweit zur wirksamen Interessenwahrung der Partei bzw. ihrem Rechtsvertreter eine Teilnahme an Beweiserhebungen zugestanden werden muss, beantwortet sich, ausgehend vom zugrunde liegenden Verfahren, je nach Beweismittel unterschiedlich (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 140 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Während unter anderem die Teilnahme an einem Augenschein, sofern sie die Partei innert nützlicher Frist verlangt hat (BGE 103 Ia 37 E. 5b), nur ganz ausnahmsweise verweigert werden darf (BGE 116 Ia 94 E. 3b; BGE 113 Ia 81 E. 3a mit Hinweis), ist das Ausschliessen von einer durch den Sachverständigen durchgeführten Begutachtung zulässig, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten bzw. den Bericht Einblick erhält und zu den dortigen Schlussfolgerungen Stellung nehmen kann (BGE 104 Ia 69 E. 3b; BGE 99 Ia 42 E. 3b; BGE 92 I 185 ff. mit Hinweis; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 273 f., insbesondere Anm. 75).
Was den besonderen Fall ärztlicher Gutachten betrifft, meint GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 178) kurz und bündig: "Zu einer körperlichen Untersuchung oder einer psychiatrischen Exploration durch einen Sachverständigen sind neben dem Exploranden keine weiteren Personen zuzulassen." Dieser Auffassung ist für den Regelfall mit Blick auf den rein fachbezogenen Untersuchungsauftrag der Sachverständigen im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung beizupflichten (vgl. Art. 397e Ziff. 5 ZGB). Um seinem Auftrag gerecht zu werden, ist es unumgänglich, dass sich der ärztliche Gutachter einen zuverlässigen persönlichen Eindruck vom psychischen Zustand des oder der Betroffenen verschafft. Es muss ihm mithin das Recht zugestanden werden, die Art und Weise der Begutachtung im Rahmen des Untersuchungszwecks nach eigenem Ermessen festzulegen (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 350 f.), so auch, ob er weitere Personen daran teilnehmen lassen will oder eben gerade nicht. Gleiches gilt für eine fachrichterliche Einvernahme, deren Bedeutung einzig darin liegt, Grundlage für die Erstellung eines Gutachtens zu sein. Einen eigentlichen Augenschein und damit einen Akt der Beweiserhebung stellt auch sie nicht dar.
d) Im vorliegenden Fall steht der freie Verkehr der Betroffenen mit ihrem Rechtsvertreter nicht in Frage (BGE 114 Ia 182 E. 3b S. 187 mit Hinweis). Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber selbst, und zwar im Bewusstsein der bedeutenden Interessen, die beim Freiheitsentzug auf dem Spiel stehen, die Bestellung eines Rechtsbeistands nicht zwingend, sondern nur bei Notwendigkeit vorgeschrieben hat (Art. 397f Abs. 2 ZGB). Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung von Art. 4 BV darin, dass der Rechtsbeistand nicht bei der Befragung und Untersuchung der Beschwerdeführerin anwesend sein durfte. Es wird auch nicht etwa geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei infolge besonderer Hilflosigkeit auf den Beistand ihres Rechtsvertreters angewiesen gewesen oder der zu begutachtende Sachverhalt sei so schwierig, dass der Betroffenen (und ihrem Rechtsbeistand) ein Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion des Sachverständigen hätte zugestanden werden müssen oder dass es nötig gewesen wäre, bereits in jenem Zeitpunkt dem Sachverständigen Ergänzungsfragen stellen zu können (BGE 99 Ia 42 E. 3b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher von einer Verletzung des Gehörsanspruchs nicht gesprochen werden. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid diente die Anhörung dem ärztlichen Fachrichter als Grundlage, um zuhanden des Gesamtgerichts ein Gutachten und seinen Antrag zu stellen. Dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin wurde dieses Gutachten zugestellt und ihm gleichzeitig die Gelegenheit geboten, sich zu dessen Inhalt zu äussern. Mehr lässt sich aus dem Gehörsanspruch des Art. 4 BV nicht herleiten.
Zur nicht ganz unbedenklichen Verquickung sachverständiger und richterlicher Funktionen äussert sich die Beschwerde so wenig wie zur weiteren heiklen Problematik, dass der mit der Prozessvorbereitung betraute Richter, wie das in verschiedenen Prozessgesetzen vorgesehen wird, zugleich in eigener Regie eine wesentliche Beweisgrundlage erstellt. Der Rechtsvertreter pocht lediglich - und erst noch mit ganz allgemein gehaltenen, wenig differenzierten Argumenten - auf sein Teilnahmerecht an der Begutachtung, das ihm Art. 4 BV - wie gesagt - nicht garantiert. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito nella procedura di privazione della libertà a scopo di assistenza; diritto di essere rappresentato e assistito. Nel caso in cui a un patrocinatore viene rifiutata l'autorizzazione a partecipare all'assunzione di una perizia giudiziaria concernente una persona malata psichicamente, non vi è, in linea di principio, una lesione del diritto di essere rappresentato e assistito sgorgante dal diritto di essere sentito, se egli e l'interessato possono in seguito consultare la perizia e prendere posizione sulle conclusioni ivi contenute (consid. 6). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,946 | 119 Ia 264 | 119 Ia 264
Erwägungen ab Seite 264
Aus den Erwägungen:
3. Ob das Billigkeits- als Rechtsgewährleistungsgebot in Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter bestimmten Voraussetzungen auch einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Zivilverfahren beinhaltet, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (verneinend BGE 116 II 651 E. 2a; FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992, S. 457 ff., 459; bejahend FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu Art. 6 EMRK, vgl. daselbst aber auch N 38 und 46 zu Art. 6 EMRK; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 42 ff.). Die Frage kann vorliegend offenbleiben, da die Konvention nach der Rechtsprechung jedenfalls keinen über Art. 4 BV hinausreichenden Schutz gewährt, und ein weitergehender Anspruch auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wird.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Damit soll auch einem bedürftigen Rechtsuchenden der Zugang zum Gericht, allenfalls mit dem Beistand einer rechtskundigen Person, ermöglicht werden (BGE 118 Ia 369 E. 4). Seit BGE 112 Ia 14 gesteht die Rechtsprechung einer betroffenen Person diesen Rechtsschutz auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu (vgl. BGE 119 Ia 134). Sie hat ihn weiter ausgedehnt auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren, etwa das sozialversicherungsrechtliche Abklärungs- (BGE BGE 114 V 228 E. 5) oder Einspracheverfahren (BGE 117 V 408) sowie das Verfahren um strafrechtliche Rückversetzung in den Massnahmenvollzug (BGE 117 Ia 277), sodann auf Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts wie das Konkursbegehren des Schuldners durch Insolvenzerklärung (BGE 118 III 27; vgl. auch BGE 119 III 28) oder jenes des vorschusspflichtigen Gläubigers (BGE 118 III 33). Ob ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, hängt mithin nach zeitgemässem Verfassungsverständnis weder von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen noch von derjenigen des in Frage stehenden Verfahrens ab. Ihr ist vielmehr jedes staatliche Verfahren zugänglich, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird, oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf.
b) Anderseits besteht der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht voraussetzungslos. Er setzt in jedem Fall Bedürftigkeit, darüber hinaus im streitigen zivil- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren fehlende Aussichtslosigkeit und in der Erscheinungsform der Rechtsverbeiständung deren Bedarf voraus. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, die hier allein in Frage steht, muss sachlich geboten sein. Nach der Rechtsprechung sind dabei die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung des Bedürftigen eingreift, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist. Entscheidend ist dabei allemal die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im konkreten Fall (vgl. zum Gesamten FORSTER, a.a.O., S. 460 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzung wird im allgemeinen bloss bejaht, wenn die aufgeworfenen Fragen sich nicht leicht beantworten lassen und die gesuchstellende Partei oder ihr ziviler Vertreter selbst nicht rechtskundig ist (BGE 118 III 27 E. 3d, BGE 116 Ia 459, BGE 112 Ia 14 E. 3c). Dagegen wird die sachliche Notwendigkeit nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, mithin die beteiligte Behörde ihrerseits gehalten ist, an der Sammlung des Prozessstoffs mitzuwirken (BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb; vgl. aber auch BGE 114 V 228 E. 5b).
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung aus sachlicher Notwendigkeit etwa in folgenden Fällen bejaht: im Verwaltungsverfahren um Entzug des elterlichen Besuchsrechts (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Z. vom 8. Mai 1987, E. 3), im Verfahren um Abänderung eines Scheidungsurteils (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 4. September 1987, E. 2), im strafrechtlichen Massnahmenvollzugsverfahren (BGE BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb und cc), im sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren (BGE 117 V 408), im Konkursverfahren für einen rechtsunkundigen ausländischen Gläubiger (BGE 118 III 33 E. 2b) oder im Verfahren des fürsorgerischen Freiheitsentzugs (BGE 119 Ia 134). Demgegenüber hat es einen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung etwa in folgenden Fällen verneint: im Verwaltungsverfahren um den Entzug der elterlichen Gewalt, wenn die Möglichkeit besteht, den Entscheid an eine richterliche Behörde mit voller Kognition weiterzuziehen und dort die unentgeltliche Verbeiständung zu verlangen (BGE 111 Ia 5), im Sühneverfahren vor dem Friedensrichter ohne Entscheidkompetenz (BGE 114 Ia 29), im sozialversicherungsrechtlichen Anhörungsverfahren bis zum Vorbescheid (BGE 114 V 228 E. 5 und 6), in der strafrechtlichen Voruntersuchung für den Geschädigten bei gegebener Möglichkeit, im nachfolgenden Straf- oder Zivilverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu beanspruchen (BGE 116 Ia 459; anders dagegen aufgrund besonderer subjektiver Verhältnisse, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. X. vom 29. April 1992, E. 2), im Verfahren um Anfechtung des Ergebnisses einer bestandenen Prüfung (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. B. vom 18. Dezember 1990, E. 5), im konkursrechtlichen Verfahren der Insolvenzerklärung (BGE 118 III 27 E. 3d), zur Anfechtung nicht schwerwiegender Anordnungen im fürsorgerischen Freiheitsentzug (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. P. vom 12. Oktober 1992, E. 2) oder für vorprozessuale Bemühungen (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Y. vom 10. Juni 1992, E. 4).
4. a) Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen hat die Parteien in allen Mietfragen zu beraten, in Streitfällen eine Einigung anzustreben, die nach dem Gesetz erforderlichen Entscheide zu fällen, bei Unzuständigkeit die an sie gerichteten Begehren weiterzuleiten und als Schiedsgericht zu amten, wenn die Parteien es verlangen (Art. 274a Abs. 1 OR). In allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen ist das Schlichtungsverfahren bundesrechtlich vorgeschrieben (BGE 118 II 307). Entscheidungskompetenz hat die Schlichtungsbehörde in Streitigkeiten um die Hinterlegung des Mietzinses durch den Mieter einer unbeweglichen Sache (Art. 259i OR), bei Anfechtung einer Kündigung wegen Verstosses gegen Treu und Glauben sowie im Erstreckungsverfahren (Art. 273 Abs. 4 OR). Nach der Rechtsprechung gilt sie indessen nicht als ordentliche Gerichtsinstanz und unterliegt ihr Entscheid nicht einer Rechtsmittelkontrolle durch den Richter, sondern beurteilt dieser die Streitsache von Grund auf neu. Ihr Entscheid stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insoweit Bedeutung zukommt, als er die Parteirollen festlegt. Regelmässig urteilt die Schlichtungsbehörde denn auch in einem summarischen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, das demjenigen gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird. Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen sind prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann (BGE 117 II 421 E. 2a und 504 E. 2b). Die Schlichtungsbehörde fällt daher auch als Gerichtsinstanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ausser Betracht (BGE 117 II 504).
b) Da das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von Gesetzes wegen kostenlos ist (Art. 274d Abs. 2 OR), stellt sich die Frage nicht, ob es der unentgeltlichen Rechtspflege im engeren Sinn, das heisst der Befreiung einer bedürftigen Partei von Verfahrenskosten oder mindestens von der Kostenvorschusspflicht, grundsätzlich zugänglich ist. Sie wäre indessen nach dem Gesagten klarerweise zu bejahen, was bereits aus dem Verfahrensobligatorium folgt.
Das bedeutet indessen nicht ohne weiteres, dass die prozessarme Partei, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde auch Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat. Hier stellt sich zusätzlich die Frage der Notwendigkeit. Sie wird in der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Während das Obergericht des Kantons Luzern der Auffassung ist, ein Anspruch auf Rechtsverbeiständung bestehe bereits deshalb nicht, weil die Schlichtungsbehörde als Verwaltungsbehörde amte und ihr Entscheid der vollen richterlichen Überprüfung mit dortigem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung unterliege (LGVE 1990 I Nr. 29 E. 5), hält das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dafür, ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung sei im Grundsatz jedenfalls dort gegeben, wo die Schlichtungsbehörde über Entscheidkompetenz verfüge. Diesfalls entspreche das Verfahren einem Zivilprozess und der Schlichtungsbehörde komme richterliche Funktion zu. Die Verbeiständung rechtfertige sich daher mit Blick auf die Tragweite des Entscheids und das Gebot der Waffengleichheit (mp 1991, S. 193).
c) Die aus Art. 4 BV fliessenden Anspruchsvoraussetzungen auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 117 Ia 277 E. 5b). Dabei ist davon auszugehen, dass in der jüngeren Rechtsprechung der Anspruch ausgedehnt und namentlich auch in nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gewährt wurde (E. 3a hievor). Im Lichte dieser Entwicklung ist die Auffassung nicht haltbar, das mietrechtliche Schlichtungsverfahren sei der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung grundsätzlich nicht zugänglich. Insoweit relativiert die jüngere Rechtsprechung auch BGE 111 Ia 5, wonach im Verwaltungsverfahren ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung grundsätzlich nicht besteht, wenn der Administrativentscheid an eine gerichtliche Instanz mit umfassender Überprüfungsbefugnis weitergezogen und diese dort beansprucht werden kann. Von Verfassungs wegen ist vielmehr jedes Verfahren bzw. jeder Verfahrensabschnitt derart zu gestalten, dass er den aus Art. 4 BV fliessenden Grundsätzen genügt (BGE 114 V 228 E. 5c). Dies gilt namentlich dort, wo sich zwei Parteien verfahrensmässig in ähnlicher Weise gegenüberstehen wie im Zivilprozess, auch wenn sich das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde abspielt (BGE 112 Ia 14 E. 3b). Auf das mietrechtliche Schlichtungsverfahren treffen diese Voraussetzungen jedenfalls dort uneingeschränkt zu, wo der Behörde eine Entscheidkompetenz zukommt. Mithin kann auch dieses Verfahren vom Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht grundsätzlich ausgenommen werden. Ob dasselbe auch für das reine Schlichtungsverfahren gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
Dagegen rechtfertigen die Besonderheiten des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde, namentlich seine primäre Ausrichtung auf die Herbeiführung einer Einigung (Art. 259i Abs. 1, Art. 273 Abs. 4 und Art. 274e Abs. 1 OR), die es beherrschende Untersuchungsmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR), die paritätische Zusammensetzung der Behörde (Art. 274a Abs. 2 OR) und die vornehmlich bloss formelle Bedeutung des Entscheids für das nachfolgende Justizverfahren, an die sachlichen Voraussetzungen einer Verbeiständung einen strengen Massstab anzulegen (vgl. BGE 114 V 228 E. 5b). Die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren wird sich in aller Regel als nicht erforderlich erweisen. Ausnahmen sind indessen ausdrücklich vorzubehalten. Zu denken ist etwa an die Verbeiständung einer verhandlungsunfähigen oder mit der Verhandlungssprache oder den mietrechtlichen Gepflogenheiten vollends unvertrauten Partei. Entscheidend bleiben jedenfalls stets die Verhältnisse des konkreten Falls.
d) In einer Eventualerwägung verneint das Obergericht im vorliegenden Fall, in welchem die Mieter nach erfolgloser Wohnungssuche ein zweites Erstreckungsbegehren stellten, die sachlichen Voraussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die Beschwerdeführer halten diese Begründung weder formell noch materiell für ausreichend.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids ist so abzufassen, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 117 Ia 1 E. 3a, 117 Ib 64 E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, 114 Ia 233 E. 2d mit Hinweisen).
Die Begründung des angefochtenen Entscheids ist zwar knapp, aber verfassungsmässig ausreichend. Das Obergericht meint offensichtlich, die Beschwerdeführer seien über die Voraussetzungen, die Ausgestaltung und die Tragweite einer Mieterstreckung bereits durch das vorangegangene erste Verfahren hinreichend orientiert, und die zusätzliche Voraussetzung einer zweiten Erstreckung, dass zur Abwendung der Härte alles Zumutbare unternommen worden sei (Art. 272 Abs. 3 OR), stelle keine sachlichen Anforderungen, welche die Beiordnung eines Rechtsanwalts verlangten. Dem ist nach dem Gesagten beizupflichten. Das zweite Mieterstreckungsverfahren knüpft mit weitgehend unveränderter Fragestellung an das erste an, setzt dieses gleichsam fort. Im Regelfall stellen sich keine neuen tatsächlichen und rechtlichen Probleme, welche infolge besonderer materieller oder prozessualer Schwierigkeiten eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung als erforderlich erscheinen liessen. Dabei ist zu beachten, dass das Erfordernis der Verbeiständung sich auf die rechtliche, nicht auf die persönliche Betreuung bezieht. Zutreffend hält denn auch das Obergericht dazu fest, die persönliche Betreuung im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde sei ohne weiteres durch den Beizug von Verwandten, Bekannten oder andern Vertrauensleuten gewährleistet. Auch die Beschwerdeführer vermögen denn keine Gründe zu nennen, welche die Notwendigkeit einer amtlichen Verbeiständung aufzuzeigen vermöchten. Das Erfordernis, die erfolglosen Suchbemühungen um eine Ersatzwohnung zusammenzustellen, oder die Landesabwesenheit eines der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung reichen dazu jedenfalls nicht aus. Namentlich ist auch zu beachten, dass der Schlichtungsbehörde eine über die allgemeine richterliche Fragepflicht hinausgehende, eigentliche Beratungsfunktion zukommt. | de | Art. 4 BV. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist für das mietrechtliche Schlichtungsverfahren jedenfalls dort gewährleistet, wo der Behörde eine Entscheidkompetenz zukommt (Art. 259i und Art. 273 Abs. 4 OR; E. 4c). Die Notwendigkeit der Verbeiständung ist im vorliegenden Fall zu verneinen (E. 4d). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,947 | 119 Ia 264 | 119 Ia 264
Erwägungen ab Seite 264
Aus den Erwägungen:
3. Ob das Billigkeits- als Rechtsgewährleistungsgebot in Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter bestimmten Voraussetzungen auch einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Zivilverfahren beinhaltet, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (verneinend BGE 116 II 651 E. 2a; FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992, S. 457 ff., 459; bejahend FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu Art. 6 EMRK, vgl. daselbst aber auch N 38 und 46 zu Art. 6 EMRK; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 42 ff.). Die Frage kann vorliegend offenbleiben, da die Konvention nach der Rechtsprechung jedenfalls keinen über Art. 4 BV hinausreichenden Schutz gewährt, und ein weitergehender Anspruch auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wird.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Damit soll auch einem bedürftigen Rechtsuchenden der Zugang zum Gericht, allenfalls mit dem Beistand einer rechtskundigen Person, ermöglicht werden (BGE 118 Ia 369 E. 4). Seit BGE 112 Ia 14 gesteht die Rechtsprechung einer betroffenen Person diesen Rechtsschutz auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu (vgl. BGE 119 Ia 134). Sie hat ihn weiter ausgedehnt auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren, etwa das sozialversicherungsrechtliche Abklärungs- (BGE BGE 114 V 228 E. 5) oder Einspracheverfahren (BGE 117 V 408) sowie das Verfahren um strafrechtliche Rückversetzung in den Massnahmenvollzug (BGE 117 Ia 277), sodann auf Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts wie das Konkursbegehren des Schuldners durch Insolvenzerklärung (BGE 118 III 27; vgl. auch BGE 119 III 28) oder jenes des vorschusspflichtigen Gläubigers (BGE 118 III 33). Ob ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, hängt mithin nach zeitgemässem Verfassungsverständnis weder von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen noch von derjenigen des in Frage stehenden Verfahrens ab. Ihr ist vielmehr jedes staatliche Verfahren zugänglich, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird, oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf.
b) Anderseits besteht der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht voraussetzungslos. Er setzt in jedem Fall Bedürftigkeit, darüber hinaus im streitigen zivil- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren fehlende Aussichtslosigkeit und in der Erscheinungsform der Rechtsverbeiständung deren Bedarf voraus. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, die hier allein in Frage steht, muss sachlich geboten sein. Nach der Rechtsprechung sind dabei die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung des Bedürftigen eingreift, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist. Entscheidend ist dabei allemal die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im konkreten Fall (vgl. zum Gesamten FORSTER, a.a.O., S. 460 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzung wird im allgemeinen bloss bejaht, wenn die aufgeworfenen Fragen sich nicht leicht beantworten lassen und die gesuchstellende Partei oder ihr ziviler Vertreter selbst nicht rechtskundig ist (BGE 118 III 27 E. 3d, BGE 116 Ia 459, BGE 112 Ia 14 E. 3c). Dagegen wird die sachliche Notwendigkeit nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, mithin die beteiligte Behörde ihrerseits gehalten ist, an der Sammlung des Prozessstoffs mitzuwirken (BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb; vgl. aber auch BGE 114 V 228 E. 5b).
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung aus sachlicher Notwendigkeit etwa in folgenden Fällen bejaht: im Verwaltungsverfahren um Entzug des elterlichen Besuchsrechts (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Z. vom 8. Mai 1987, E. 3), im Verfahren um Abänderung eines Scheidungsurteils (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 4. September 1987, E. 2), im strafrechtlichen Massnahmenvollzugsverfahren (BGE BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb und cc), im sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren (BGE 117 V 408), im Konkursverfahren für einen rechtsunkundigen ausländischen Gläubiger (BGE 118 III 33 E. 2b) oder im Verfahren des fürsorgerischen Freiheitsentzugs (BGE 119 Ia 134). Demgegenüber hat es einen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung etwa in folgenden Fällen verneint: im Verwaltungsverfahren um den Entzug der elterlichen Gewalt, wenn die Möglichkeit besteht, den Entscheid an eine richterliche Behörde mit voller Kognition weiterzuziehen und dort die unentgeltliche Verbeiständung zu verlangen (BGE 111 Ia 5), im Sühneverfahren vor dem Friedensrichter ohne Entscheidkompetenz (BGE 114 Ia 29), im sozialversicherungsrechtlichen Anhörungsverfahren bis zum Vorbescheid (BGE 114 V 228 E. 5 und 6), in der strafrechtlichen Voruntersuchung für den Geschädigten bei gegebener Möglichkeit, im nachfolgenden Straf- oder Zivilverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu beanspruchen (BGE 116 Ia 459; anders dagegen aufgrund besonderer subjektiver Verhältnisse, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. X. vom 29. April 1992, E. 2), im Verfahren um Anfechtung des Ergebnisses einer bestandenen Prüfung (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. B. vom 18. Dezember 1990, E. 5), im konkursrechtlichen Verfahren der Insolvenzerklärung (BGE 118 III 27 E. 3d), zur Anfechtung nicht schwerwiegender Anordnungen im fürsorgerischen Freiheitsentzug (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. P. vom 12. Oktober 1992, E. 2) oder für vorprozessuale Bemühungen (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Y. vom 10. Juni 1992, E. 4).
4. a) Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen hat die Parteien in allen Mietfragen zu beraten, in Streitfällen eine Einigung anzustreben, die nach dem Gesetz erforderlichen Entscheide zu fällen, bei Unzuständigkeit die an sie gerichteten Begehren weiterzuleiten und als Schiedsgericht zu amten, wenn die Parteien es verlangen (Art. 274a Abs. 1 OR). In allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen ist das Schlichtungsverfahren bundesrechtlich vorgeschrieben (BGE 118 II 307). Entscheidungskompetenz hat die Schlichtungsbehörde in Streitigkeiten um die Hinterlegung des Mietzinses durch den Mieter einer unbeweglichen Sache (Art. 259i OR), bei Anfechtung einer Kündigung wegen Verstosses gegen Treu und Glauben sowie im Erstreckungsverfahren (Art. 273 Abs. 4 OR). Nach der Rechtsprechung gilt sie indessen nicht als ordentliche Gerichtsinstanz und unterliegt ihr Entscheid nicht einer Rechtsmittelkontrolle durch den Richter, sondern beurteilt dieser die Streitsache von Grund auf neu. Ihr Entscheid stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insoweit Bedeutung zukommt, als er die Parteirollen festlegt. Regelmässig urteilt die Schlichtungsbehörde denn auch in einem summarischen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, das demjenigen gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird. Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen sind prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann (BGE 117 II 421 E. 2a und 504 E. 2b). Die Schlichtungsbehörde fällt daher auch als Gerichtsinstanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ausser Betracht (BGE 117 II 504).
b) Da das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von Gesetzes wegen kostenlos ist (Art. 274d Abs. 2 OR), stellt sich die Frage nicht, ob es der unentgeltlichen Rechtspflege im engeren Sinn, das heisst der Befreiung einer bedürftigen Partei von Verfahrenskosten oder mindestens von der Kostenvorschusspflicht, grundsätzlich zugänglich ist. Sie wäre indessen nach dem Gesagten klarerweise zu bejahen, was bereits aus dem Verfahrensobligatorium folgt.
Das bedeutet indessen nicht ohne weiteres, dass die prozessarme Partei, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde auch Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat. Hier stellt sich zusätzlich die Frage der Notwendigkeit. Sie wird in der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Während das Obergericht des Kantons Luzern der Auffassung ist, ein Anspruch auf Rechtsverbeiständung bestehe bereits deshalb nicht, weil die Schlichtungsbehörde als Verwaltungsbehörde amte und ihr Entscheid der vollen richterlichen Überprüfung mit dortigem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung unterliege (LGVE 1990 I Nr. 29 E. 5), hält das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dafür, ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung sei im Grundsatz jedenfalls dort gegeben, wo die Schlichtungsbehörde über Entscheidkompetenz verfüge. Diesfalls entspreche das Verfahren einem Zivilprozess und der Schlichtungsbehörde komme richterliche Funktion zu. Die Verbeiständung rechtfertige sich daher mit Blick auf die Tragweite des Entscheids und das Gebot der Waffengleichheit (mp 1991, S. 193).
c) Die aus Art. 4 BV fliessenden Anspruchsvoraussetzungen auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 117 Ia 277 E. 5b). Dabei ist davon auszugehen, dass in der jüngeren Rechtsprechung der Anspruch ausgedehnt und namentlich auch in nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gewährt wurde (E. 3a hievor). Im Lichte dieser Entwicklung ist die Auffassung nicht haltbar, das mietrechtliche Schlichtungsverfahren sei der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung grundsätzlich nicht zugänglich. Insoweit relativiert die jüngere Rechtsprechung auch BGE 111 Ia 5, wonach im Verwaltungsverfahren ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung grundsätzlich nicht besteht, wenn der Administrativentscheid an eine gerichtliche Instanz mit umfassender Überprüfungsbefugnis weitergezogen und diese dort beansprucht werden kann. Von Verfassungs wegen ist vielmehr jedes Verfahren bzw. jeder Verfahrensabschnitt derart zu gestalten, dass er den aus Art. 4 BV fliessenden Grundsätzen genügt (BGE 114 V 228 E. 5c). Dies gilt namentlich dort, wo sich zwei Parteien verfahrensmässig in ähnlicher Weise gegenüberstehen wie im Zivilprozess, auch wenn sich das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde abspielt (BGE 112 Ia 14 E. 3b). Auf das mietrechtliche Schlichtungsverfahren treffen diese Voraussetzungen jedenfalls dort uneingeschränkt zu, wo der Behörde eine Entscheidkompetenz zukommt. Mithin kann auch dieses Verfahren vom Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht grundsätzlich ausgenommen werden. Ob dasselbe auch für das reine Schlichtungsverfahren gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
Dagegen rechtfertigen die Besonderheiten des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde, namentlich seine primäre Ausrichtung auf die Herbeiführung einer Einigung (Art. 259i Abs. 1, Art. 273 Abs. 4 und Art. 274e Abs. 1 OR), die es beherrschende Untersuchungsmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR), die paritätische Zusammensetzung der Behörde (Art. 274a Abs. 2 OR) und die vornehmlich bloss formelle Bedeutung des Entscheids für das nachfolgende Justizverfahren, an die sachlichen Voraussetzungen einer Verbeiständung einen strengen Massstab anzulegen (vgl. BGE 114 V 228 E. 5b). Die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren wird sich in aller Regel als nicht erforderlich erweisen. Ausnahmen sind indessen ausdrücklich vorzubehalten. Zu denken ist etwa an die Verbeiständung einer verhandlungsunfähigen oder mit der Verhandlungssprache oder den mietrechtlichen Gepflogenheiten vollends unvertrauten Partei. Entscheidend bleiben jedenfalls stets die Verhältnisse des konkreten Falls.
d) In einer Eventualerwägung verneint das Obergericht im vorliegenden Fall, in welchem die Mieter nach erfolgloser Wohnungssuche ein zweites Erstreckungsbegehren stellten, die sachlichen Voraussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die Beschwerdeführer halten diese Begründung weder formell noch materiell für ausreichend.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids ist so abzufassen, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 117 Ia 1 E. 3a, 117 Ib 64 E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, 114 Ia 233 E. 2d mit Hinweisen).
Die Begründung des angefochtenen Entscheids ist zwar knapp, aber verfassungsmässig ausreichend. Das Obergericht meint offensichtlich, die Beschwerdeführer seien über die Voraussetzungen, die Ausgestaltung und die Tragweite einer Mieterstreckung bereits durch das vorangegangene erste Verfahren hinreichend orientiert, und die zusätzliche Voraussetzung einer zweiten Erstreckung, dass zur Abwendung der Härte alles Zumutbare unternommen worden sei (Art. 272 Abs. 3 OR), stelle keine sachlichen Anforderungen, welche die Beiordnung eines Rechtsanwalts verlangten. Dem ist nach dem Gesagten beizupflichten. Das zweite Mieterstreckungsverfahren knüpft mit weitgehend unveränderter Fragestellung an das erste an, setzt dieses gleichsam fort. Im Regelfall stellen sich keine neuen tatsächlichen und rechtlichen Probleme, welche infolge besonderer materieller oder prozessualer Schwierigkeiten eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung als erforderlich erscheinen liessen. Dabei ist zu beachten, dass das Erfordernis der Verbeiständung sich auf die rechtliche, nicht auf die persönliche Betreuung bezieht. Zutreffend hält denn auch das Obergericht dazu fest, die persönliche Betreuung im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde sei ohne weiteres durch den Beizug von Verwandten, Bekannten oder andern Vertrauensleuten gewährleistet. Auch die Beschwerdeführer vermögen denn keine Gründe zu nennen, welche die Notwendigkeit einer amtlichen Verbeiständung aufzuzeigen vermöchten. Das Erfordernis, die erfolglosen Suchbemühungen um eine Ersatzwohnung zusammenzustellen, oder die Landesabwesenheit eines der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung reichen dazu jedenfalls nicht aus. Namentlich ist auch zu beachten, dass der Schlichtungsbehörde eine über die allgemeine richterliche Fragepflicht hinausgehende, eigentliche Beratungsfunktion zukommt. | de | Art. 4 Cst. Droit à un avocat d'office. Le droit à un avocat d'office découlant de l'art. 4 Cst. est garanti pour la procédure de conciliation prévue par le droit du bail, en tout cas lorsque l'autorité dispose d'un pouvoir de décision (art. 259i et art. 273 al. 4 CO; consid. 4c). Nécessité de l'assistance niée dans le cas particulier (consid. 4d). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,948 | 119 Ia 264 | 119 Ia 264
Erwägungen ab Seite 264
Aus den Erwägungen:
3. Ob das Billigkeits- als Rechtsgewährleistungsgebot in Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter bestimmten Voraussetzungen auch einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Zivilverfahren beinhaltet, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (verneinend BGE 116 II 651 E. 2a; FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992, S. 457 ff., 459; bejahend FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu Art. 6 EMRK, vgl. daselbst aber auch N 38 und 46 zu Art. 6 EMRK; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 42 ff.). Die Frage kann vorliegend offenbleiben, da die Konvention nach der Rechtsprechung jedenfalls keinen über Art. 4 BV hinausreichenden Schutz gewährt, und ein weitergehender Anspruch auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wird.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Damit soll auch einem bedürftigen Rechtsuchenden der Zugang zum Gericht, allenfalls mit dem Beistand einer rechtskundigen Person, ermöglicht werden (BGE 118 Ia 369 E. 4). Seit BGE 112 Ia 14 gesteht die Rechtsprechung einer betroffenen Person diesen Rechtsschutz auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu (vgl. BGE 119 Ia 134). Sie hat ihn weiter ausgedehnt auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren, etwa das sozialversicherungsrechtliche Abklärungs- (BGE BGE 114 V 228 E. 5) oder Einspracheverfahren (BGE 117 V 408) sowie das Verfahren um strafrechtliche Rückversetzung in den Massnahmenvollzug (BGE 117 Ia 277), sodann auf Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts wie das Konkursbegehren des Schuldners durch Insolvenzerklärung (BGE 118 III 27; vgl. auch BGE 119 III 28) oder jenes des vorschusspflichtigen Gläubigers (BGE 118 III 33). Ob ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, hängt mithin nach zeitgemässem Verfassungsverständnis weder von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen noch von derjenigen des in Frage stehenden Verfahrens ab. Ihr ist vielmehr jedes staatliche Verfahren zugänglich, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird, oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf.
b) Anderseits besteht der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht voraussetzungslos. Er setzt in jedem Fall Bedürftigkeit, darüber hinaus im streitigen zivil- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren fehlende Aussichtslosigkeit und in der Erscheinungsform der Rechtsverbeiständung deren Bedarf voraus. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, die hier allein in Frage steht, muss sachlich geboten sein. Nach der Rechtsprechung sind dabei die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung des Bedürftigen eingreift, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist. Entscheidend ist dabei allemal die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im konkreten Fall (vgl. zum Gesamten FORSTER, a.a.O., S. 460 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzung wird im allgemeinen bloss bejaht, wenn die aufgeworfenen Fragen sich nicht leicht beantworten lassen und die gesuchstellende Partei oder ihr ziviler Vertreter selbst nicht rechtskundig ist (BGE 118 III 27 E. 3d, BGE 116 Ia 459, BGE 112 Ia 14 E. 3c). Dagegen wird die sachliche Notwendigkeit nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, mithin die beteiligte Behörde ihrerseits gehalten ist, an der Sammlung des Prozessstoffs mitzuwirken (BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb; vgl. aber auch BGE 114 V 228 E. 5b).
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung aus sachlicher Notwendigkeit etwa in folgenden Fällen bejaht: im Verwaltungsverfahren um Entzug des elterlichen Besuchsrechts (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Z. vom 8. Mai 1987, E. 3), im Verfahren um Abänderung eines Scheidungsurteils (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 4. September 1987, E. 2), im strafrechtlichen Massnahmenvollzugsverfahren (BGE BGE 117 Ia 277 E. 5b/bb und cc), im sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren (BGE 117 V 408), im Konkursverfahren für einen rechtsunkundigen ausländischen Gläubiger (BGE 118 III 33 E. 2b) oder im Verfahren des fürsorgerischen Freiheitsentzugs (BGE 119 Ia 134). Demgegenüber hat es einen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung etwa in folgenden Fällen verneint: im Verwaltungsverfahren um den Entzug der elterlichen Gewalt, wenn die Möglichkeit besteht, den Entscheid an eine richterliche Behörde mit voller Kognition weiterzuziehen und dort die unentgeltliche Verbeiständung zu verlangen (BGE 111 Ia 5), im Sühneverfahren vor dem Friedensrichter ohne Entscheidkompetenz (BGE 114 Ia 29), im sozialversicherungsrechtlichen Anhörungsverfahren bis zum Vorbescheid (BGE 114 V 228 E. 5 und 6), in der strafrechtlichen Voruntersuchung für den Geschädigten bei gegebener Möglichkeit, im nachfolgenden Straf- oder Zivilverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu beanspruchen (BGE 116 Ia 459; anders dagegen aufgrund besonderer subjektiver Verhältnisse, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. X. vom 29. April 1992, E. 2), im Verfahren um Anfechtung des Ergebnisses einer bestandenen Prüfung (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. B. vom 18. Dezember 1990, E. 5), im konkursrechtlichen Verfahren der Insolvenzerklärung (BGE 118 III 27 E. 3d), zur Anfechtung nicht schwerwiegender Anordnungen im fürsorgerischen Freiheitsentzug (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. P. vom 12. Oktober 1992, E. 2) oder für vorprozessuale Bemühungen (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Y. vom 10. Juni 1992, E. 4).
4. a) Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen hat die Parteien in allen Mietfragen zu beraten, in Streitfällen eine Einigung anzustreben, die nach dem Gesetz erforderlichen Entscheide zu fällen, bei Unzuständigkeit die an sie gerichteten Begehren weiterzuleiten und als Schiedsgericht zu amten, wenn die Parteien es verlangen (Art. 274a Abs. 1 OR). In allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen ist das Schlichtungsverfahren bundesrechtlich vorgeschrieben (BGE 118 II 307). Entscheidungskompetenz hat die Schlichtungsbehörde in Streitigkeiten um die Hinterlegung des Mietzinses durch den Mieter einer unbeweglichen Sache (Art. 259i OR), bei Anfechtung einer Kündigung wegen Verstosses gegen Treu und Glauben sowie im Erstreckungsverfahren (Art. 273 Abs. 4 OR). Nach der Rechtsprechung gilt sie indessen nicht als ordentliche Gerichtsinstanz und unterliegt ihr Entscheid nicht einer Rechtsmittelkontrolle durch den Richter, sondern beurteilt dieser die Streitsache von Grund auf neu. Ihr Entscheid stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insoweit Bedeutung zukommt, als er die Parteirollen festlegt. Regelmässig urteilt die Schlichtungsbehörde denn auch in einem summarischen Verfahren mit Beweismittelbeschränkung, das demjenigen gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird. Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen sind prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann (BGE 117 II 421 E. 2a und 504 E. 2b). Die Schlichtungsbehörde fällt daher auch als Gerichtsinstanz im Sinne von Art. 48 Abs. 2 lit. a OG ausser Betracht (BGE 117 II 504).
b) Da das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von Gesetzes wegen kostenlos ist (Art. 274d Abs. 2 OR), stellt sich die Frage nicht, ob es der unentgeltlichen Rechtspflege im engeren Sinn, das heisst der Befreiung einer bedürftigen Partei von Verfahrenskosten oder mindestens von der Kostenvorschusspflicht, grundsätzlich zugänglich ist. Sie wäre indessen nach dem Gesagten klarerweise zu bejahen, was bereits aus dem Verfahrensobligatorium folgt.
Das bedeutet indessen nicht ohne weiteres, dass die prozessarme Partei, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde auch Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat. Hier stellt sich zusätzlich die Frage der Notwendigkeit. Sie wird in der kantonalen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Während das Obergericht des Kantons Luzern der Auffassung ist, ein Anspruch auf Rechtsverbeiständung bestehe bereits deshalb nicht, weil die Schlichtungsbehörde als Verwaltungsbehörde amte und ihr Entscheid der vollen richterlichen Überprüfung mit dortigem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung unterliege (LGVE 1990 I Nr. 29 E. 5), hält das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dafür, ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung sei im Grundsatz jedenfalls dort gegeben, wo die Schlichtungsbehörde über Entscheidkompetenz verfüge. Diesfalls entspreche das Verfahren einem Zivilprozess und der Schlichtungsbehörde komme richterliche Funktion zu. Die Verbeiständung rechtfertige sich daher mit Blick auf die Tragweite des Entscheids und das Gebot der Waffengleichheit (mp 1991, S. 193).
c) Die aus Art. 4 BV fliessenden Anspruchsvoraussetzungen auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 117 Ia 277 E. 5b). Dabei ist davon auszugehen, dass in der jüngeren Rechtsprechung der Anspruch ausgedehnt und namentlich auch in nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gewährt wurde (E. 3a hievor). Im Lichte dieser Entwicklung ist die Auffassung nicht haltbar, das mietrechtliche Schlichtungsverfahren sei der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung grundsätzlich nicht zugänglich. Insoweit relativiert die jüngere Rechtsprechung auch BGE 111 Ia 5, wonach im Verwaltungsverfahren ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung grundsätzlich nicht besteht, wenn der Administrativentscheid an eine gerichtliche Instanz mit umfassender Überprüfungsbefugnis weitergezogen und diese dort beansprucht werden kann. Von Verfassungs wegen ist vielmehr jedes Verfahren bzw. jeder Verfahrensabschnitt derart zu gestalten, dass er den aus Art. 4 BV fliessenden Grundsätzen genügt (BGE 114 V 228 E. 5c). Dies gilt namentlich dort, wo sich zwei Parteien verfahrensmässig in ähnlicher Weise gegenüberstehen wie im Zivilprozess, auch wenn sich das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde abspielt (BGE 112 Ia 14 E. 3b). Auf das mietrechtliche Schlichtungsverfahren treffen diese Voraussetzungen jedenfalls dort uneingeschränkt zu, wo der Behörde eine Entscheidkompetenz zukommt. Mithin kann auch dieses Verfahren vom Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht grundsätzlich ausgenommen werden. Ob dasselbe auch für das reine Schlichtungsverfahren gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
Dagegen rechtfertigen die Besonderheiten des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde, namentlich seine primäre Ausrichtung auf die Herbeiführung einer Einigung (Art. 259i Abs. 1, Art. 273 Abs. 4 und Art. 274e Abs. 1 OR), die es beherrschende Untersuchungsmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR), die paritätische Zusammensetzung der Behörde (Art. 274a Abs. 2 OR) und die vornehmlich bloss formelle Bedeutung des Entscheids für das nachfolgende Justizverfahren, an die sachlichen Voraussetzungen einer Verbeiständung einen strengen Massstab anzulegen (vgl. BGE 114 V 228 E. 5b). Die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren wird sich in aller Regel als nicht erforderlich erweisen. Ausnahmen sind indessen ausdrücklich vorzubehalten. Zu denken ist etwa an die Verbeiständung einer verhandlungsunfähigen oder mit der Verhandlungssprache oder den mietrechtlichen Gepflogenheiten vollends unvertrauten Partei. Entscheidend bleiben jedenfalls stets die Verhältnisse des konkreten Falls.
d) In einer Eventualerwägung verneint das Obergericht im vorliegenden Fall, in welchem die Mieter nach erfolgloser Wohnungssuche ein zweites Erstreckungsbegehren stellten, die sachlichen Voraussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die Beschwerdeführer halten diese Begründung weder formell noch materiell für ausreichend.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids ist so abzufassen, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 117 Ia 1 E. 3a, 117 Ib 64 E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, 114 Ia 233 E. 2d mit Hinweisen).
Die Begründung des angefochtenen Entscheids ist zwar knapp, aber verfassungsmässig ausreichend. Das Obergericht meint offensichtlich, die Beschwerdeführer seien über die Voraussetzungen, die Ausgestaltung und die Tragweite einer Mieterstreckung bereits durch das vorangegangene erste Verfahren hinreichend orientiert, und die zusätzliche Voraussetzung einer zweiten Erstreckung, dass zur Abwendung der Härte alles Zumutbare unternommen worden sei (Art. 272 Abs. 3 OR), stelle keine sachlichen Anforderungen, welche die Beiordnung eines Rechtsanwalts verlangten. Dem ist nach dem Gesagten beizupflichten. Das zweite Mieterstreckungsverfahren knüpft mit weitgehend unveränderter Fragestellung an das erste an, setzt dieses gleichsam fort. Im Regelfall stellen sich keine neuen tatsächlichen und rechtlichen Probleme, welche infolge besonderer materieller oder prozessualer Schwierigkeiten eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung als erforderlich erscheinen liessen. Dabei ist zu beachten, dass das Erfordernis der Verbeiständung sich auf die rechtliche, nicht auf die persönliche Betreuung bezieht. Zutreffend hält denn auch das Obergericht dazu fest, die persönliche Betreuung im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde sei ohne weiteres durch den Beizug von Verwandten, Bekannten oder andern Vertrauensleuten gewährleistet. Auch die Beschwerdeführer vermögen denn keine Gründe zu nennen, welche die Notwendigkeit einer amtlichen Verbeiständung aufzuzeigen vermöchten. Das Erfordernis, die erfolglosen Suchbemühungen um eine Ersatzwohnung zusammenzustellen, oder die Landesabwesenheit eines der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung reichen dazu jedenfalls nicht aus. Namentlich ist auch zu beachten, dass der Schlichtungsbehörde eine über die allgemeine richterliche Fragepflicht hinausgehende, eigentliche Beratungsfunktion zukommt. | de | Art. 4 Cost. Diritto ad un patrocinatore d'ufficio. Il diritto ad un patrocinatore d'ufficio sgorgante dall'art. 4 Cost. è garantito nella procedura di conciliazione in materia di locazione, perlomeno allorquando l'autorità fruisce di un potere decisionale (art. 259i e art. 273 cpv. 4 CO; consid. 4c). Negata in concreto la necessità dell'assistenza (consid. 4d). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 272
Am 2. Juni 1991 stimmten die Stimmberechtigten des Kantons Zürich unter anderem über die Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" ab. Das Büro des Kantonsrats veröffentlichte im Zürcher Amtsblatt vom 11. Juni 1991 das Ergebnis, wonach die Initiative mit 151 315 annehmenden gegen 145 512 verwerfende Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen wurde. In der Folge wies der Kantonsrat in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1992 entgegen dem Antrag seines Büros vom 19. November 1992 die gegen das Abstimmungsergebnis erhobenen Beschwerden ab.
A. und verschiedene weitere Beschwerdeführer erhoben staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG und verlangten die Aufhebung des Kantonsratsbeschlusses bzw. der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (BGE 118 Ia 261 f. E. 3, BGE 117 Ia 46 E. 5, 455 E. 3a, je mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden.
Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit solcher Einflussnahme auf die Willensbildung in verschiedener Hinsicht differenziert, so für die Vorbereitung von Sachabstimmungen einerseits und für Wahlen anderseits, aber namentlich auch danach, von wem die Einflussnahme ausgeht.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen zulässig, wie etwa die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird (BGE 112 Ia 335 E. 4c, BGE 106 Ia 200 E. 4a mit Hinweisen). Es stellt hingegen eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (BGE 118 Ia 262, BGE 117 Ia 46 E. 5a, 456 mit Hinweisen).
Das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf hat das Bundesgericht nur als Ausnahme zugelassen, beschränkt auf Fälle, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben sind (BGE 117 Ia 456, BGE 114 Ia 433 E. 4c mit Hinweisen). Jede darüber hinausgehende Beeinflussung ist hingegen unzulässig. Das Bundesgericht hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl. BGE 114 Ia 433 E. 4c): zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl. BGE 112 Ia 332, insbesondere 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (BGE 116 Ia 466, insbesondere 469 E. 4a-d, BGE 108 Ia 155, insbesondere 158 ff., BGE 105 Ia 244); schliesslich eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete (BGE 114 Ia 427, insbesondere 434 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 41 betreffend die Behörde eines Nachbarkantons).
Stellt das Bundesgericht eine unzulässige Einflussnahme der Behörde auf die Meinungsbildung fest, so hebt es indessen die Abstimmung über eine Gesetzes- oder Sachvorlage nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung einer unzulässigen Intervention ist deren Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei ist nach den gesamten Umständen - sowohl in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht - zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (BGE 118 Ia 263, BGE 117 Ia 48 E. 5b, 456 und 457, BGE 113 Ia 59 E. 7a, BGE 112 Ia 338 E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird namentlich dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (BGE 118 Ia 262, BGE 117 Ia 47 f., 456 f. mit Hinweisen).
Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Denn die Teilnahme von Einwohnern, Parteien, Abstimmungskomitees und anderen privaten Personengruppen an der Meinungsbildung ist grundsätzlich uneingeschränkt zulässig. Ihre Äusserungen stehen unter der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Den Stimmbürgern darf zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden.
Eine Wiederholung einer Abstimmung kann nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (BGE 118 Ia 263 /4, BGE 117 Ia 47, 456/7, BGE 116 Ia 469 E. 4d, je mit Hinweisen).
d) Dem einzelnen Mitglied einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (BGE 112 Ia 335 E. 4c mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1989, in ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. D. gegen den Kanton Zürich vom 18. November 1992 E. 6a). Es ist üblich, dass Behördemitglieder bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen ihren Namen mit der amtlichen Stellung versehen, um ihre besondere Sachkunde und ihr Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben.
Hingegen ist nicht zulässig, dass sie ihrer Intervention einen amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich um eine offizielle Verlautbarung einer Behörde. Ob Inhalt und Form (etwa Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach der Wirkung, die sie auf den Adressaten, den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt.
Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte sodann in Verlautbarungen, deren privater Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden, wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seines Amtes nicht ohne weiteres als solche erkannt würde (vgl. ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c), besonders wenn sie von der Gegenseite nicht mehr richtiggestellt werden könnte (BGE 98 Ia 624 ff. E. 4b).
4. a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte erachten den "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrats zur Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" als missverständlich und nicht transparent. So habe es der Regierungsrat unterlassen, den Stimmbürgern klar und konkret die tatsächlichen sowie rechtlichen Konsequenzen der zuvor schon in zwei Volksabstimmungen angenommenen Vorlagen betreffend das "Gesetz über die Besteuerung der Geldspielapparate" sowie die Volksinitiative "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" darzustellen.
In seinen Abstimmungserläuterungen hat der Regierungsrat, der übrigens die Initiative wie der Kantonsrat zur Ablehnung empfahl, auf die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Rechtsänderung hingewiesen. Von einer unerlaubten Beeinflussung der Abstimmung (vgl. vorangehende E. 3b) kann daher keine Rede sein, auch wenn der Regierungsrat nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht umfassend auf alle möglichen Konsequenzen der Initiative hingewiesen hat.
b) Eine Stimmrechtsverletzung sehen die Beschwerdeführer zu Unrecht im Umstand, dass die Stimmbürger innert kürzester Zeit zum Themenbereich Geldspielautomaten dreimal abstimmen mussten. Nach ihrer Auffassung hätte man die Volksinitiativen "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" und "Verbot von Geldspielautomaten" als Eventualvorlagen zur Abstimmung bringen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist indessen nicht einzusehen, inwiefern mit dem vom Kanton gewählten Vorgehen das Stimmrecht verletzt worden sein sollte. Dem Büro des Kantonsrats ist vielmehr zuzustimmen, dass sich dieses Vorgehen sogar aufdrängte, um eine gegenseitige Konkurrenzierung der verschiedenen Vorlagen zu verhindern.
5. a) Die Beschwerdeführer werfen dem Initiativkomitee und einzelnen seiner Mitglieder verschiedene unwahre bzw. irreführende Aussagen vor. Der Kantonsrat hat diese mit einer Ausnahme gesamthaft als erkennbare, reine Abstimmungspropaganda qualifiziert, welche nicht geeignet gewesen sei, die Meinungsbildung der Stimmbürger zu verfälschen.
In der Tat sind im Abstimmungskampf um eine Vorlage, bei welcher der Entscheid von vorwiegend moralischen Motiven bestimmt wird, drastische, objektiv nicht belegbare und möglicherweise gar nicht zutreffende Behauptungen nicht geeignet, die Meinungsbildung zu verfälschen. Sie kommen bei einem solchen Gegenstand von beiden Seiten unvermeidlich vor.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden vor allem den "Wegweiser" des Initiativkomitees und einen kurz vor der Abstimmung in der Wochenzeitung erschienenen Artikel von Urs Ruckstuhl, einem Mitglied des Initiativkomitees. Obschon in diesen Schriften sicher gewisse unsachliche, übertriebene und möglicherweise unzutreffende Behauptungen erhoben wurden, kann nicht gesagt werden, dass es dem Stimmbürger deshalb nicht möglich gewesen sei, den Propagandacharakter dieser Behauptungen zu erkennen und sich zusammen mit den Verlautbarungen der Initiativgegner und aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (vgl. vorangehende E. 3c).
c) Gleich verhält es sich mit dem am Abstimmungssamstag gesendeten Fernsehfilm "Hölle" zum Thema Geldspielautomaten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Fernsehsendung einen schwerwiegenden Verstoss der SRG darstellen sollte, der sehr wahrscheinlich Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis hatte.
d) Der im Initiativkomitee engagierte Gemeindepräsident Remund von Wallisellen hatte seinen beanstandeten Artikel zwar am 24., 25. und 30. Mai 1991 in je einer Lokalzeitung unter seinem Namen mit beigefügter Amtsbezeichnung erscheinen lassen. Als einseitige, wenn nicht gar polemische Stellungnahme erweckte der Artikel beim unbefangenen Leser aber nicht den Eindruck einer amtlichen Verlautbarung der Gemeinde. Diesen Eindruck erweckte auch nicht, dass Paul Remund darin schrieb, "als Gemeindepräsident einer Glattalgemeinde" wisse er, wovon er schreibe. Selbst das Büro des Kantonsrats, das die Rüge nicht leicht nahm, ging bloss von einer "im Ansatz bestehenden Gefahr einer unerlaubten Beeinflussung der Stimmbürger" durch die Verwendung der Amtsbezeichnung aus. Seit dem ersten Erscheinen blieb den Gegnern der Initiative ausserdem genügend Zeit, um Berichtigungen erscheinen zu lassen, soweit einzelne darin verwendete Ausdrücke oder Behauptungen dies zur freien Meinungsbildung notwendig machten.
e) Bei dem vom Kantonsrat festgestellten Verhältnis der Werbung für und gegen die Initiative von ca. 1:10 kann nicht davon ausgegangen werden, dass tendenziöse, irreführende Sachverhaltsbehauptungen, die zugunsten der Initiative geäussert wurden, die Meinungsbildung und das Abstimmungsergebnis auch nur mit Wahrscheinlichkeit entscheidend beeinflussten. Ihre Wirkung wurde neutralisiert durch die Sachverhaltsbehauptungen und Argumente in der überwiegenden gegnerischen Propaganda. Noch weniger lässt sich annehmen, dass die beanstandeten Äusserungen den Ausgang ohne Zweifel beeinflusst hätten.
6. a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte, B. und C. sowie D. rügen auch, dass die Gemeinde Wallisellen in die Meinungsbildung unzulässig eingriff, indem ihr Gemeinderat mit Beschluss vom 7. Mai 1991, amtlich (im "Anzeiger von Wallisellen") publiziert am 24. Mai 1991 und in verschiedenen Tages- und Lokalzeitungen vom 24. bis 28. Mai 1991 gemeldet, dem privaten Initiativkomitee für das Verbot von Geldspielautomaten einen Beitrag aus Gemeindemitteln von Fr. 30'000.-- zusprach, der einen erheblichen Teil der Aufwendungen des Komitees von Fr. 50'000.-- (oder Fr. 70'000.-- laut Vernehmlassung der Gemeinde Wallisellen, evtl. Fr. 80'000.-- laut Votum Volkart, Kantonsratsprotokoll S. 29) deckte.
b) Das Kantonsratsbüro, das in der Vernehmlassung vom 22. August 1991 zu den unmittelbar gegen die Abstimmung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden den Beitrag der Gemeinde noch als problematisch bezeichnet hatte, hielt ihn in seinem Antrag an den Rat vom 19. November 1992 klar als unzulässig. Es begründete diesen Schluss damit, dass der Gemeinde einerseits eine besondere Betroffenheit fehle und sie anderseits keinen sichtbaren Einfluss im privaten Abstimmungskomitee hatte, an welches der Beitrag ging.
Im Kantonsrat wurde zwar von mehreren Votanten eine besondere Betroffenheit der Gemeinde erwogen. Vereinzelt wurde auch hervorgehoben, dass die Gemeinde durch den Gemeindepräsidenten und den Schulpräsidenten im Komitee vertreten war, zur Zeit des Gemeinderatsbeschlusses die vom Komitee betriebene Werbung (namentlich den "offiziellen" Wegweiser des Komitees) kannte und so Gewähr für die korrekte Information und Verwendung der Gemeindemittel hatte.
c) Eine besondere Betroffenheit, welche sie berechtigt habe, ausnahmsweise in den kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen, macht auch die Gemeinde Wallisellen in ihrer Vernehmlassung geltend. Sie war indessen nicht in anderer Weise als andere unter den zürcherischen Gemeinden betroffen, auch wenn in Wallisellen gerade damals die von verschiedenen Behörden und von einer grossen Zahl von Einwohnern (1566 Petitionäre im April 1987) abgelehnte Errichtung eines Spielsalons mit Geldspielautomaten in unmittelbarer Nähe eines Primarschulhauses und Jugendtreffs drohte. Wäre es zulässig, dass jede Gemeinde, in der eine kantonale Gesetzesvorlage von aktueller Bedeutung ist, mit Steuermitteln in den Abstimmungskampf eingreift, so könnte dies zu einem erheblichen Einfluss von Gemeindebehörden auf die Meinungsbildung in Fragen der kantonalen Politik führen, der von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen in den Gemeinden abhinge und die freie Meinungsbildung verfälschen würde. Die Einmischung der Gemeinden oder Behörden von Gemeinden in einen kantonalen Abstimmungskampf, die von der Vorlage nicht direkt und besonders betroffen sind, ist deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis unzulässig (vgl. vorangehende E. 3b; namentlich BGE 116 Ia 469 E. 4a, BGE 114 Ia 433 E. 4c, 108 Ia 160 f. E. 5a).
Ob eine solche Einmischung der Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Verfassungs- oder Gesetzesvorlage überhaupt je zulässig sein könne, stellte das Bundesgericht mehrfach in Frage (BGE 108 Ia 160 E. 5a, BGE 105 Ia 245 E. 4), ohne sich bisher abschliessend dazu auszusprechen. Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Eine Ausnahmesituation mag zwar auch vorliegen, wenn eine kantonale Gesetzesvorlage eine einzige oder eine beschränkte Anzahl von Gemeinden in einer bestimmten Weise direkt berührt (vgl. die entsprechende Situation der Standort- oder Nachbargemeinde in einem eidgenössischen Abstimmungskampf betreffend die Atom- und Energieinitiative, beurteilt vom aargauischen Regierungsrat, vom Verwaltungsgericht Basel-Landschaft und vom Bundesrat in Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide (BLVG) 1983/84 S. 13 ff., ZBl 86/1985 S. 201 ff. und 87/1986 S. 272 ff.). An einer solchen besonderen Betroffenheit der Gemeinde fehlt es hier offensichtlich. Das in Wallisellen seit Jahren und zur Zeit der Abstimmung immer noch aktuelle Problem kann sich in ähnlicher Weise in vielen Gemeinden des Kantons schon gestellt haben oder in absehbarer Zeit noch stellen, und dies nicht nur in grösseren Gemeinden mit städtischer Bevölkerung.
d) In der Lehre wird die Praxis des Bundesgerichts, welche die Einflussnahme der Gemeinde im Abstimmungskampf um kantonale Vorlagen auf Fälle direkter Betroffenheit einschränkt, im allgemeinen gebilligt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, Rz. 603; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 390; GEORG MÜLLER, Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, in ZBl 88/1987 S. 425 ff., insbesondere S. 428; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Dorigny 1987, S. 95; ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981, S. 55 ff., insbesondere S. 61; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 198 f.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 f. und 71; vgl. in zurückhaltendem Sinne auch JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, volume II, S. 448 N. 1218 und Anm. 4; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 41/1985, 185 ff., insbesondere 196 ff. N. 25-37). Selbst in der im Kantonsrat von beiden Seiten angerufenen neueren Publikation (GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992), in der (bedenkenswerte) Gründe für eine weitherzigere Beurteilung der behördlichen Stellungnahmen im Abstimmungskampf angeführt werden (vgl. etwa S. 57, 79 f., 89, insbesondere 272 ff. und zusammenfassend 289 f.), wird eine Intervention der Gemeinde in den Abstimmungskampf um eine kantonale Gesetzesvorlage nur als zulässig betrachtet, wenn sie davon in besonderer Weise betroffen ist (S. 353 ff.).
In der Beratung des Kantonsrats wurde beklagt, dass eine praktikable und von vornherein klare Abgrenzung der zulässigen behördlichen Intervention im Abstimmungskampf fehle, so lange auf eine besondere Betroffenheit abgestellt werde und deshalb über diese Betroffenheit oder ihr Fehlen nachträglich gestritten werden könne. Das ist indessen unvermeidlich, wo der Gesetzgeber nicht bestimmte (schematische) Vorschriften über die Zulässigkeit der Behördeninterventionen im Abstimmungskampf erlässt, sondern in einem kantonalen oder eidgenössischen Rechtsmittelverfahren über die unverfälschte freie Willensbildung des Bürgers zu wachen ist. Propaganda der Behörden des Gemeinwesens, welches die Abstimmung veranstaltet, oder auch Propaganda eines untergeordneten Gemeinwesens weitherzig zuzulassen, würde die Gefahr einer amtlichen Beeinflussung der Meinungsbildung erhöhen. Für die Meinungsbildung notwendige, objektiv gehaltene Interventionen in den Abstimmungskampf von seiten der Behörden des veranstaltenden Gemeinwesens oder auch anderer besonders betroffener Behörden schlechthin zu untersagen, ginge hingegen zu weit, könnte doch die grundsätzlich zulässige private Propaganda, welche (wirtschaftlich) interessierte Kreise mit unbeschränkten Mitteln treiben dürfen, allein die freie Meinungsbildung leicht verzerren.
Im vorliegenden Fall war für den Kantonsrat unschwer festzustellen, dass die Gemeinde Wallisellen keine besondere Betroffenheit geltend machen konnte, die sie ausnahmsweise berechtigt hätte, durch die den Behörden grundsätzlich verbotene Propaganda für die eine Seite in den Abstimmungskampf einzugreifen.
7. Aufgrund der Ausführungen in Erwägung 6 erweist sich demnach die Zuwendung, welche die Gemeinde Wallisellen dem privaten Initiativkomitee zukommen liess, als unzulässig. Es bleibt somit zu prüfen, welche Folgen der rechtswidrigen Intervention zu geben sind.
a) Nach § 131 Abs. 2 WahlG ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte.
Das Bundesgericht seinerseits hebt nach der in Erwägung 3b dargestellten Praxis eine Abstimmung auf, wenn der festgestellte Mangel das Abstimmungsergebnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst hat. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so wird von der Aufhebung des Urnengangs abgesehen (vgl. ROBERT LEVI, Das Stimmenverhältnis als Kriterium für den Entscheid über Stimmrechtsbeschwerden, in Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 85 ff.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 416 ff. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 393 f.).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich die Auswirkung des Mangels nicht ziffernmässig ermitteln, indessen die qualitative Bedeutung des Mangels etwas näher erfassen.
Beim Gemeinderat Wallisellen handelt es sich nicht um die oberste Behörde des Gemeinwesens, das die Abstimmung veranstaltete. Die unzulässige Beteiligung der Behörde eines untergeordneten Gemeinwesens hat bei der Abstimmung des übergeordneten ein kleineres Gewicht, als wenn der Mangel von der Behörde des Gemeinwesens ausgeht, welches die Abstimmung selbst durchführte (vgl. ANDREAS AUER, a.a.O., 202 N. 33 und 204 N. 37). Ausserdem wurde das unzulässige Vorgehen vom Gemeinderat vor der Öffentlichkeit nicht verborgen, sondern nach dem Beschluss publiziert. Es handelt sich somit nicht um eine verdeckte Einflussnahme, die das Bundesgericht als besonders verpönt bezeichnet (BGE 114 Ia 444 E. 6b). Der klar unzulässige Beschluss des Gemeinderats Wallisellen wiegt deshalb nicht gerade schwer.
c) Die Initiative wurde vom Volk im Verhältnis von 151 315: 145 512 Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen. Die Stimmendifferenz von 5803 oder fast 2% der Stimmenden lässt das Ergebnis als klar erscheinen, jedenfalls nicht als Zufallsergebnis, wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt. Allerdings ist die Annahme relativ knapp erfolgt. Es hätten weniger als 2 Prozent der für die Annahme der Initiative Stimmenden diese ablehnen, oder weniger als 4 Prozent dieser Stimmbürger von der Teilnahme an der Abstimmung absehen müssen, damit sie abgelehnt worden wäre.
d) Im Kantonsrat liess sich die Ratsmehrheit davon leiten, dass die Leistung der Gemeinde Wallisellen für den Ausgang der Abstimmung nicht entscheidend war; das ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des Ratsbüros vom 22. August 1991 und aus den verschiedenen am 14. Dezember 1992 protokollierten Voten, sondern wird in den neuen Vernehmlassungen des Ratsbüros und des Regierungsrats bestätigt. Die Gemeinde Wallisellen bestreitet ihrerseits die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda. Sie habe den am 7. Mai 1991 beschlossenen Betrag erst Mitte Mai überwiesen, und er sei ausschliesslich zur Deckung vom Komitee bereits getätigter Verpflichtungen verwendet worden, für die sonst anderweitige Defizitgarantien bestanden hätten. Sie schildert und belegt sodann eindrücklich den vom gegnerischen "Komitee gegen immer mehr Verbote" und von einer Lobby des Spielautomatengewerbes mit enormen Aufwand in zahlreichen Zeitungsinseraten mit Propaganda-Argumenten, mit Stellungnahmen von Prominenten oder engagierten Politikern, mit der Liste der Komiteemitglieder und ferner in einem in alle Haushaltungen des Kantons versandten vierseitigen Flugblatt geführten Abstimmungskampf. Dagegen habe sich das von der Gemeinde unterstützte befürwortende Komitee mit seinen weit geringeren Mitteln und mit sachlich-fairen Argumenten, u.a. in seinem an interessierte Kreise auf Anfrage abgegebenen "Wegweiser", kaum Gehör verschaffen können. Damit und mit dem Hinweis auf die Empfehlungen der kantonalen Behörden, die Initiative abzulehnen, will die Gemeinde dartun, dass für den Entscheid der Stimmbürger weder Art und Umfang der befürwortenden Propaganda noch der von ihrem Gemeinderat beschlossene Kostenbeitrag von entscheidender Bedeutung waren.
e) Soweit die Gemeinde die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda in Frage stellen will, ist den Beschwerdeführern recht zu geben, als es auf das Datum des Gemeinderatsbeschlusses vom 7. Mai 1991 allein nicht ankommen kann, und noch weniger auf die erst Mitte Mai erfolgte Überweisung. Der Gemeindepräsident kann im Initiativkomitee, dem er angehörte, schon vorher in Aussicht gestellt haben, dass von Seiten der Gemeinde Wallisellen mit einem substantiellen Beitrag zu rechnen sei, musste doch ein entsprechender Antrag an den Gemeinderat von ihm selber oder jedenfalls mit seinem Wissen vorbereitet werden.
Dagegen ist vom Sekretär des Initiativkomitees glaubhaft bestätigt worden, dass die rund zur Hälfte auf eine Serie von Inseraten entfallenden Aufwendungen des Komitees, die mit Fr. 55'000.-- budgetiert waren und schliesslich rund Fr. 70'000.-- erreichten, ganz oder grossenteils auch ohne den Beitrag der Gemeinde Wallisellen getätigt worden wären, nämlich aus den Spenden Privater und unter Inanspruchnahme von zwei Defizitgarantien von zusammen Fr. 50'000.--. Mit der Gemeindeleistung konnte das Initiativkomitee schliesslich nicht fest rechnen, bevor die zuständige Gemeindeexekutive sie beschlossen hatte und solange allfälliger Widerstand gegen den nach der bundesgerichtlichen und kantonalen Praxis klar unzulässigen Beschluss denkbar war.
Die Überschreitung des ursprünglichen Budgets ergab sich nur zum Teil aus Aufwendungen, die in der letzten Phase des Abstimmungskampfs möglicherweise erst noch getätigt wurden, als nebst den privaten Spenden diejenige der Gemeinde bereits beschlossen oder sogar eingegangen war. Die vermehrten Mittel könnten unter Umständen noch eine Rolle gespielt haben, als das Initiativkomitee seine Inserate für ca. Fr. 8'000.-- mehr als budgetiert plazierte.
f) Selbst wenn ein Einfluss der unzulässigen Finanzierung durch die Gemeinde Wallisellen auf die befürwortende Propaganda nicht gänzlich auszuschliessen wäre, würde er sich darauf beschränken, dass die vom Initiativkomitee geplante und vorbereitete Propaganda zuletzt noch etwas intensiviert wurde, indem Inserate für etwa achttausend Franken mehr plaziert wurden. Dabei kann es sich angesichts des Mehraufwandes offenbar nur um wenige Inserate der von den Beschwerdeführern beanstandeten Art in Lokalzeitungen und höchstens einzelne solcher Inserate in den im ganzen Kanton verbreiteten Tageszeitungen gehandelt haben. Ein derart beschränkter Einfluss ist indessen für das Ergebnis der Abstimmung nicht von erkennbarer Bedeutung.
Es kommt hinzu, dass die befürwortende Propaganda nach Art und Umfang hinter derjenigen der Gegner weit zurücktrat (im Kantonsrat fiel der Vergleich mit dem Kampf zwischen David und Goliat). Für einen Abstimmungskampf im ganzen Kanton Zürich, den das Komitee mit seiner Initiative schliesslich bezweckt und erzwungen hatte, scheint die Propaganda in der budgetierten oder auch in der schliesslich erreichten Höhe kaum mehr als ein unerlässliches Minimum.
g) Es bleibt zu prüfen, ob die bekanntgewordene unzulässige Finanzierung selbst propagandawirksam war und so einen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben konnte.
Die Zuwendung der Gemeinde Wallisellen wurde zwar durch die Publikation im amtlichen Organ der Gemeinde 10 Tage vor der Abstimmung und durch die Auseinandersetzung, die sie im Textteil der Tageszeitungen hervorrief, im ganzen Kanton bekannt. Dass die Stimmbürger, die so von der Unterstützung durch die Gemeinde erfuhren, dadurch zugunsten der Initiative beeindruckt wurden, macht einzig der Beschwerdeführer D. geltend. Das Bekanntwerden der auf demokratisch empfindenden Stimmbürger negativ wirkenden Unterstützung des Initiativkomitees durch eine einzelne Gemeinde war nicht geeignet, die Meinungsbildung zugunsten der Vorlage zu beeinflussen. Soweit der Beschluss des Gemeinderats nicht bloss bekanntgegeben, sondern kommentiert und in Radiosendungen diskutiert wurde, geschah dies jedenfalls eher kritisch und negativ.
Bei der Gemeinde Wallisellen handelt es sich gewiss nicht um eine kleine, aber keineswegs um eine im Kanton politisch besonders gewichtige Gemeinde. Ihre Haltung bekam auch nicht etwa durch besondere Autorität in der zu entscheidenden Frage erhöhtes Gewicht. In der Gemeinde selbst hatte sich eine politische Bewegung gegen die Geldspielautomaten schon vor der strittigen Zuwendung gebildet; die Mitteilung dieser Zuwendung trug nicht mehr wesentlich zur Meinungsbildung unentschlossener Gemeindeeinwohner bei. Deshalb fällt insoweit die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne die bekanntgewordene Zuwendung der Gemeinde anders ausgefallen wäre, nicht mehr ernsthaft in Betracht.
h) Dies führt zum Ergebnis, dass sich aufgrund der gesamten Umstände die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den von der Gemeinde Wallisellen in unzulässiger Weise dem Initiativkomitee geleisteten Betrag anders ausgefallen wäre, als derart gering erweist, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Die Stimmrechtsbeschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 85 lit. a OG; Volksabstimmung über eine Volksinitiative. 1. Zulässigkeit von behördlichen (E. 3b) und privaten Interventionen (E. 3c) sowie von Interventionen einzelner Behördemitglieder (E. 3d) im allgemeinen.
2. Keine unerlaubte Beeinflussung der Abstimmung durch die kantonalen Behörden (E. 4), durch private Informationen oder durch Interventionen einzelner Behördemitglieder (E. 5).
3. Unzulässige finanzielle Unterstützung des privaten Abstimmungskomitees durch eine Gemeinde, die von der Vorlage nicht besonders betroffen ist (E. 6).
4. Kein entscheidender Einfluss der unzulässigen finanziellen Unterstützung auf den Abstimmungsausgang (E. 7). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,950 | 119 Ia 271 | 119 Ia 271
Sachverhalt ab Seite 272
Am 2. Juni 1991 stimmten die Stimmberechtigten des Kantons Zürich unter anderem über die Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" ab. Das Büro des Kantonsrats veröffentlichte im Zürcher Amtsblatt vom 11. Juni 1991 das Ergebnis, wonach die Initiative mit 151 315 annehmenden gegen 145 512 verwerfende Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen wurde. In der Folge wies der Kantonsrat in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1992 entgegen dem Antrag seines Büros vom 19. November 1992 die gegen das Abstimmungsergebnis erhobenen Beschwerden ab.
A. und verschiedene weitere Beschwerdeführer erhoben staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG und verlangten die Aufhebung des Kantonsratsbeschlusses bzw. der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (BGE 118 Ia 261 f. E. 3, BGE 117 Ia 46 E. 5, 455 E. 3a, je mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden.
Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit solcher Einflussnahme auf die Willensbildung in verschiedener Hinsicht differenziert, so für die Vorbereitung von Sachabstimmungen einerseits und für Wahlen anderseits, aber namentlich auch danach, von wem die Einflussnahme ausgeht.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen zulässig, wie etwa die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird (BGE 112 Ia 335 E. 4c, BGE 106 Ia 200 E. 4a mit Hinweisen). Es stellt hingegen eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (BGE 118 Ia 262, BGE 117 Ia 46 E. 5a, 456 mit Hinweisen).
Das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf hat das Bundesgericht nur als Ausnahme zugelassen, beschränkt auf Fälle, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben sind (BGE 117 Ia 456, BGE 114 Ia 433 E. 4c mit Hinweisen). Jede darüber hinausgehende Beeinflussung ist hingegen unzulässig. Das Bundesgericht hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl. BGE 114 Ia 433 E. 4c): zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl. BGE 112 Ia 332, insbesondere 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (BGE 116 Ia 466, insbesondere 469 E. 4a-d, BGE 108 Ia 155, insbesondere 158 ff., BGE 105 Ia 244); schliesslich eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete (BGE 114 Ia 427, insbesondere 434 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 41 betreffend die Behörde eines Nachbarkantons).
Stellt das Bundesgericht eine unzulässige Einflussnahme der Behörde auf die Meinungsbildung fest, so hebt es indessen die Abstimmung über eine Gesetzes- oder Sachvorlage nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung einer unzulässigen Intervention ist deren Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei ist nach den gesamten Umständen - sowohl in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht - zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (BGE 118 Ia 263, BGE 117 Ia 48 E. 5b, 456 und 457, BGE 113 Ia 59 E. 7a, BGE 112 Ia 338 E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird namentlich dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (BGE 118 Ia 262, BGE 117 Ia 47 f., 456 f. mit Hinweisen).
Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Denn die Teilnahme von Einwohnern, Parteien, Abstimmungskomitees und anderen privaten Personengruppen an der Meinungsbildung ist grundsätzlich uneingeschränkt zulässig. Ihre Äusserungen stehen unter der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Den Stimmbürgern darf zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden.
Eine Wiederholung einer Abstimmung kann nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (BGE 118 Ia 263 /4, BGE 117 Ia 47, 456/7, BGE 116 Ia 469 E. 4d, je mit Hinweisen).
d) Dem einzelnen Mitglied einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (BGE 112 Ia 335 E. 4c mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1989, in ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. D. gegen den Kanton Zürich vom 18. November 1992 E. 6a). Es ist üblich, dass Behördemitglieder bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen ihren Namen mit der amtlichen Stellung versehen, um ihre besondere Sachkunde und ihr Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben.
Hingegen ist nicht zulässig, dass sie ihrer Intervention einen amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich um eine offizielle Verlautbarung einer Behörde. Ob Inhalt und Form (etwa Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach der Wirkung, die sie auf den Adressaten, den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt.
Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte sodann in Verlautbarungen, deren privater Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden, wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seines Amtes nicht ohne weiteres als solche erkannt würde (vgl. ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c), besonders wenn sie von der Gegenseite nicht mehr richtiggestellt werden könnte (BGE 98 Ia 624 ff. E. 4b).
4. a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte erachten den "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrats zur Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" als missverständlich und nicht transparent. So habe es der Regierungsrat unterlassen, den Stimmbürgern klar und konkret die tatsächlichen sowie rechtlichen Konsequenzen der zuvor schon in zwei Volksabstimmungen angenommenen Vorlagen betreffend das "Gesetz über die Besteuerung der Geldspielapparate" sowie die Volksinitiative "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" darzustellen.
In seinen Abstimmungserläuterungen hat der Regierungsrat, der übrigens die Initiative wie der Kantonsrat zur Ablehnung empfahl, auf die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Rechtsänderung hingewiesen. Von einer unerlaubten Beeinflussung der Abstimmung (vgl. vorangehende E. 3b) kann daher keine Rede sein, auch wenn der Regierungsrat nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht umfassend auf alle möglichen Konsequenzen der Initiative hingewiesen hat.
b) Eine Stimmrechtsverletzung sehen die Beschwerdeführer zu Unrecht im Umstand, dass die Stimmbürger innert kürzester Zeit zum Themenbereich Geldspielautomaten dreimal abstimmen mussten. Nach ihrer Auffassung hätte man die Volksinitiativen "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" und "Verbot von Geldspielautomaten" als Eventualvorlagen zur Abstimmung bringen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist indessen nicht einzusehen, inwiefern mit dem vom Kanton gewählten Vorgehen das Stimmrecht verletzt worden sein sollte. Dem Büro des Kantonsrats ist vielmehr zuzustimmen, dass sich dieses Vorgehen sogar aufdrängte, um eine gegenseitige Konkurrenzierung der verschiedenen Vorlagen zu verhindern.
5. a) Die Beschwerdeführer werfen dem Initiativkomitee und einzelnen seiner Mitglieder verschiedene unwahre bzw. irreführende Aussagen vor. Der Kantonsrat hat diese mit einer Ausnahme gesamthaft als erkennbare, reine Abstimmungspropaganda qualifiziert, welche nicht geeignet gewesen sei, die Meinungsbildung der Stimmbürger zu verfälschen.
In der Tat sind im Abstimmungskampf um eine Vorlage, bei welcher der Entscheid von vorwiegend moralischen Motiven bestimmt wird, drastische, objektiv nicht belegbare und möglicherweise gar nicht zutreffende Behauptungen nicht geeignet, die Meinungsbildung zu verfälschen. Sie kommen bei einem solchen Gegenstand von beiden Seiten unvermeidlich vor.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden vor allem den "Wegweiser" des Initiativkomitees und einen kurz vor der Abstimmung in der Wochenzeitung erschienenen Artikel von Urs Ruckstuhl, einem Mitglied des Initiativkomitees. Obschon in diesen Schriften sicher gewisse unsachliche, übertriebene und möglicherweise unzutreffende Behauptungen erhoben wurden, kann nicht gesagt werden, dass es dem Stimmbürger deshalb nicht möglich gewesen sei, den Propagandacharakter dieser Behauptungen zu erkennen und sich zusammen mit den Verlautbarungen der Initiativgegner und aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (vgl. vorangehende E. 3c).
c) Gleich verhält es sich mit dem am Abstimmungssamstag gesendeten Fernsehfilm "Hölle" zum Thema Geldspielautomaten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Fernsehsendung einen schwerwiegenden Verstoss der SRG darstellen sollte, der sehr wahrscheinlich Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis hatte.
d) Der im Initiativkomitee engagierte Gemeindepräsident Remund von Wallisellen hatte seinen beanstandeten Artikel zwar am 24., 25. und 30. Mai 1991 in je einer Lokalzeitung unter seinem Namen mit beigefügter Amtsbezeichnung erscheinen lassen. Als einseitige, wenn nicht gar polemische Stellungnahme erweckte der Artikel beim unbefangenen Leser aber nicht den Eindruck einer amtlichen Verlautbarung der Gemeinde. Diesen Eindruck erweckte auch nicht, dass Paul Remund darin schrieb, "als Gemeindepräsident einer Glattalgemeinde" wisse er, wovon er schreibe. Selbst das Büro des Kantonsrats, das die Rüge nicht leicht nahm, ging bloss von einer "im Ansatz bestehenden Gefahr einer unerlaubten Beeinflussung der Stimmbürger" durch die Verwendung der Amtsbezeichnung aus. Seit dem ersten Erscheinen blieb den Gegnern der Initiative ausserdem genügend Zeit, um Berichtigungen erscheinen zu lassen, soweit einzelne darin verwendete Ausdrücke oder Behauptungen dies zur freien Meinungsbildung notwendig machten.
e) Bei dem vom Kantonsrat festgestellten Verhältnis der Werbung für und gegen die Initiative von ca. 1:10 kann nicht davon ausgegangen werden, dass tendenziöse, irreführende Sachverhaltsbehauptungen, die zugunsten der Initiative geäussert wurden, die Meinungsbildung und das Abstimmungsergebnis auch nur mit Wahrscheinlichkeit entscheidend beeinflussten. Ihre Wirkung wurde neutralisiert durch die Sachverhaltsbehauptungen und Argumente in der überwiegenden gegnerischen Propaganda. Noch weniger lässt sich annehmen, dass die beanstandeten Äusserungen den Ausgang ohne Zweifel beeinflusst hätten.
6. a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte, B. und C. sowie D. rügen auch, dass die Gemeinde Wallisellen in die Meinungsbildung unzulässig eingriff, indem ihr Gemeinderat mit Beschluss vom 7. Mai 1991, amtlich (im "Anzeiger von Wallisellen") publiziert am 24. Mai 1991 und in verschiedenen Tages- und Lokalzeitungen vom 24. bis 28. Mai 1991 gemeldet, dem privaten Initiativkomitee für das Verbot von Geldspielautomaten einen Beitrag aus Gemeindemitteln von Fr. 30'000.-- zusprach, der einen erheblichen Teil der Aufwendungen des Komitees von Fr. 50'000.-- (oder Fr. 70'000.-- laut Vernehmlassung der Gemeinde Wallisellen, evtl. Fr. 80'000.-- laut Votum Volkart, Kantonsratsprotokoll S. 29) deckte.
b) Das Kantonsratsbüro, das in der Vernehmlassung vom 22. August 1991 zu den unmittelbar gegen die Abstimmung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden den Beitrag der Gemeinde noch als problematisch bezeichnet hatte, hielt ihn in seinem Antrag an den Rat vom 19. November 1992 klar als unzulässig. Es begründete diesen Schluss damit, dass der Gemeinde einerseits eine besondere Betroffenheit fehle und sie anderseits keinen sichtbaren Einfluss im privaten Abstimmungskomitee hatte, an welches der Beitrag ging.
Im Kantonsrat wurde zwar von mehreren Votanten eine besondere Betroffenheit der Gemeinde erwogen. Vereinzelt wurde auch hervorgehoben, dass die Gemeinde durch den Gemeindepräsidenten und den Schulpräsidenten im Komitee vertreten war, zur Zeit des Gemeinderatsbeschlusses die vom Komitee betriebene Werbung (namentlich den "offiziellen" Wegweiser des Komitees) kannte und so Gewähr für die korrekte Information und Verwendung der Gemeindemittel hatte.
c) Eine besondere Betroffenheit, welche sie berechtigt habe, ausnahmsweise in den kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen, macht auch die Gemeinde Wallisellen in ihrer Vernehmlassung geltend. Sie war indessen nicht in anderer Weise als andere unter den zürcherischen Gemeinden betroffen, auch wenn in Wallisellen gerade damals die von verschiedenen Behörden und von einer grossen Zahl von Einwohnern (1566 Petitionäre im April 1987) abgelehnte Errichtung eines Spielsalons mit Geldspielautomaten in unmittelbarer Nähe eines Primarschulhauses und Jugendtreffs drohte. Wäre es zulässig, dass jede Gemeinde, in der eine kantonale Gesetzesvorlage von aktueller Bedeutung ist, mit Steuermitteln in den Abstimmungskampf eingreift, so könnte dies zu einem erheblichen Einfluss von Gemeindebehörden auf die Meinungsbildung in Fragen der kantonalen Politik führen, der von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen in den Gemeinden abhinge und die freie Meinungsbildung verfälschen würde. Die Einmischung der Gemeinden oder Behörden von Gemeinden in einen kantonalen Abstimmungskampf, die von der Vorlage nicht direkt und besonders betroffen sind, ist deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis unzulässig (vgl. vorangehende E. 3b; namentlich BGE 116 Ia 469 E. 4a, BGE 114 Ia 433 E. 4c, 108 Ia 160 f. E. 5a).
Ob eine solche Einmischung der Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Verfassungs- oder Gesetzesvorlage überhaupt je zulässig sein könne, stellte das Bundesgericht mehrfach in Frage (BGE 108 Ia 160 E. 5a, BGE 105 Ia 245 E. 4), ohne sich bisher abschliessend dazu auszusprechen. Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Eine Ausnahmesituation mag zwar auch vorliegen, wenn eine kantonale Gesetzesvorlage eine einzige oder eine beschränkte Anzahl von Gemeinden in einer bestimmten Weise direkt berührt (vgl. die entsprechende Situation der Standort- oder Nachbargemeinde in einem eidgenössischen Abstimmungskampf betreffend die Atom- und Energieinitiative, beurteilt vom aargauischen Regierungsrat, vom Verwaltungsgericht Basel-Landschaft und vom Bundesrat in Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide (BLVG) 1983/84 S. 13 ff., ZBl 86/1985 S. 201 ff. und 87/1986 S. 272 ff.). An einer solchen besonderen Betroffenheit der Gemeinde fehlt es hier offensichtlich. Das in Wallisellen seit Jahren und zur Zeit der Abstimmung immer noch aktuelle Problem kann sich in ähnlicher Weise in vielen Gemeinden des Kantons schon gestellt haben oder in absehbarer Zeit noch stellen, und dies nicht nur in grösseren Gemeinden mit städtischer Bevölkerung.
d) In der Lehre wird die Praxis des Bundesgerichts, welche die Einflussnahme der Gemeinde im Abstimmungskampf um kantonale Vorlagen auf Fälle direkter Betroffenheit einschränkt, im allgemeinen gebilligt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, Rz. 603; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 390; GEORG MÜLLER, Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, in ZBl 88/1987 S. 425 ff., insbesondere S. 428; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Dorigny 1987, S. 95; ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981, S. 55 ff., insbesondere S. 61; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 198 f.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 f. und 71; vgl. in zurückhaltendem Sinne auch JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, volume II, S. 448 N. 1218 und Anm. 4; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 41/1985, 185 ff., insbesondere 196 ff. N. 25-37). Selbst in der im Kantonsrat von beiden Seiten angerufenen neueren Publikation (GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992), in der (bedenkenswerte) Gründe für eine weitherzigere Beurteilung der behördlichen Stellungnahmen im Abstimmungskampf angeführt werden (vgl. etwa S. 57, 79 f., 89, insbesondere 272 ff. und zusammenfassend 289 f.), wird eine Intervention der Gemeinde in den Abstimmungskampf um eine kantonale Gesetzesvorlage nur als zulässig betrachtet, wenn sie davon in besonderer Weise betroffen ist (S. 353 ff.).
In der Beratung des Kantonsrats wurde beklagt, dass eine praktikable und von vornherein klare Abgrenzung der zulässigen behördlichen Intervention im Abstimmungskampf fehle, so lange auf eine besondere Betroffenheit abgestellt werde und deshalb über diese Betroffenheit oder ihr Fehlen nachträglich gestritten werden könne. Das ist indessen unvermeidlich, wo der Gesetzgeber nicht bestimmte (schematische) Vorschriften über die Zulässigkeit der Behördeninterventionen im Abstimmungskampf erlässt, sondern in einem kantonalen oder eidgenössischen Rechtsmittelverfahren über die unverfälschte freie Willensbildung des Bürgers zu wachen ist. Propaganda der Behörden des Gemeinwesens, welches die Abstimmung veranstaltet, oder auch Propaganda eines untergeordneten Gemeinwesens weitherzig zuzulassen, würde die Gefahr einer amtlichen Beeinflussung der Meinungsbildung erhöhen. Für die Meinungsbildung notwendige, objektiv gehaltene Interventionen in den Abstimmungskampf von seiten der Behörden des veranstaltenden Gemeinwesens oder auch anderer besonders betroffener Behörden schlechthin zu untersagen, ginge hingegen zu weit, könnte doch die grundsätzlich zulässige private Propaganda, welche (wirtschaftlich) interessierte Kreise mit unbeschränkten Mitteln treiben dürfen, allein die freie Meinungsbildung leicht verzerren.
Im vorliegenden Fall war für den Kantonsrat unschwer festzustellen, dass die Gemeinde Wallisellen keine besondere Betroffenheit geltend machen konnte, die sie ausnahmsweise berechtigt hätte, durch die den Behörden grundsätzlich verbotene Propaganda für die eine Seite in den Abstimmungskampf einzugreifen.
7. Aufgrund der Ausführungen in Erwägung 6 erweist sich demnach die Zuwendung, welche die Gemeinde Wallisellen dem privaten Initiativkomitee zukommen liess, als unzulässig. Es bleibt somit zu prüfen, welche Folgen der rechtswidrigen Intervention zu geben sind.
a) Nach § 131 Abs. 2 WahlG ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte.
Das Bundesgericht seinerseits hebt nach der in Erwägung 3b dargestellten Praxis eine Abstimmung auf, wenn der festgestellte Mangel das Abstimmungsergebnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst hat. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so wird von der Aufhebung des Urnengangs abgesehen (vgl. ROBERT LEVI, Das Stimmenverhältnis als Kriterium für den Entscheid über Stimmrechtsbeschwerden, in Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 85 ff.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 416 ff. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 393 f.).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich die Auswirkung des Mangels nicht ziffernmässig ermitteln, indessen die qualitative Bedeutung des Mangels etwas näher erfassen.
Beim Gemeinderat Wallisellen handelt es sich nicht um die oberste Behörde des Gemeinwesens, das die Abstimmung veranstaltete. Die unzulässige Beteiligung der Behörde eines untergeordneten Gemeinwesens hat bei der Abstimmung des übergeordneten ein kleineres Gewicht, als wenn der Mangel von der Behörde des Gemeinwesens ausgeht, welches die Abstimmung selbst durchführte (vgl. ANDREAS AUER, a.a.O., 202 N. 33 und 204 N. 37). Ausserdem wurde das unzulässige Vorgehen vom Gemeinderat vor der Öffentlichkeit nicht verborgen, sondern nach dem Beschluss publiziert. Es handelt sich somit nicht um eine verdeckte Einflussnahme, die das Bundesgericht als besonders verpönt bezeichnet (BGE 114 Ia 444 E. 6b). Der klar unzulässige Beschluss des Gemeinderats Wallisellen wiegt deshalb nicht gerade schwer.
c) Die Initiative wurde vom Volk im Verhältnis von 151 315: 145 512 Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen. Die Stimmendifferenz von 5803 oder fast 2% der Stimmenden lässt das Ergebnis als klar erscheinen, jedenfalls nicht als Zufallsergebnis, wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt. Allerdings ist die Annahme relativ knapp erfolgt. Es hätten weniger als 2 Prozent der für die Annahme der Initiative Stimmenden diese ablehnen, oder weniger als 4 Prozent dieser Stimmbürger von der Teilnahme an der Abstimmung absehen müssen, damit sie abgelehnt worden wäre.
d) Im Kantonsrat liess sich die Ratsmehrheit davon leiten, dass die Leistung der Gemeinde Wallisellen für den Ausgang der Abstimmung nicht entscheidend war; das ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des Ratsbüros vom 22. August 1991 und aus den verschiedenen am 14. Dezember 1992 protokollierten Voten, sondern wird in den neuen Vernehmlassungen des Ratsbüros und des Regierungsrats bestätigt. Die Gemeinde Wallisellen bestreitet ihrerseits die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda. Sie habe den am 7. Mai 1991 beschlossenen Betrag erst Mitte Mai überwiesen, und er sei ausschliesslich zur Deckung vom Komitee bereits getätigter Verpflichtungen verwendet worden, für die sonst anderweitige Defizitgarantien bestanden hätten. Sie schildert und belegt sodann eindrücklich den vom gegnerischen "Komitee gegen immer mehr Verbote" und von einer Lobby des Spielautomatengewerbes mit enormen Aufwand in zahlreichen Zeitungsinseraten mit Propaganda-Argumenten, mit Stellungnahmen von Prominenten oder engagierten Politikern, mit der Liste der Komiteemitglieder und ferner in einem in alle Haushaltungen des Kantons versandten vierseitigen Flugblatt geführten Abstimmungskampf. Dagegen habe sich das von der Gemeinde unterstützte befürwortende Komitee mit seinen weit geringeren Mitteln und mit sachlich-fairen Argumenten, u.a. in seinem an interessierte Kreise auf Anfrage abgegebenen "Wegweiser", kaum Gehör verschaffen können. Damit und mit dem Hinweis auf die Empfehlungen der kantonalen Behörden, die Initiative abzulehnen, will die Gemeinde dartun, dass für den Entscheid der Stimmbürger weder Art und Umfang der befürwortenden Propaganda noch der von ihrem Gemeinderat beschlossene Kostenbeitrag von entscheidender Bedeutung waren.
e) Soweit die Gemeinde die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda in Frage stellen will, ist den Beschwerdeführern recht zu geben, als es auf das Datum des Gemeinderatsbeschlusses vom 7. Mai 1991 allein nicht ankommen kann, und noch weniger auf die erst Mitte Mai erfolgte Überweisung. Der Gemeindepräsident kann im Initiativkomitee, dem er angehörte, schon vorher in Aussicht gestellt haben, dass von Seiten der Gemeinde Wallisellen mit einem substantiellen Beitrag zu rechnen sei, musste doch ein entsprechender Antrag an den Gemeinderat von ihm selber oder jedenfalls mit seinem Wissen vorbereitet werden.
Dagegen ist vom Sekretär des Initiativkomitees glaubhaft bestätigt worden, dass die rund zur Hälfte auf eine Serie von Inseraten entfallenden Aufwendungen des Komitees, die mit Fr. 55'000.-- budgetiert waren und schliesslich rund Fr. 70'000.-- erreichten, ganz oder grossenteils auch ohne den Beitrag der Gemeinde Wallisellen getätigt worden wären, nämlich aus den Spenden Privater und unter Inanspruchnahme von zwei Defizitgarantien von zusammen Fr. 50'000.--. Mit der Gemeindeleistung konnte das Initiativkomitee schliesslich nicht fest rechnen, bevor die zuständige Gemeindeexekutive sie beschlossen hatte und solange allfälliger Widerstand gegen den nach der bundesgerichtlichen und kantonalen Praxis klar unzulässigen Beschluss denkbar war.
Die Überschreitung des ursprünglichen Budgets ergab sich nur zum Teil aus Aufwendungen, die in der letzten Phase des Abstimmungskampfs möglicherweise erst noch getätigt wurden, als nebst den privaten Spenden diejenige der Gemeinde bereits beschlossen oder sogar eingegangen war. Die vermehrten Mittel könnten unter Umständen noch eine Rolle gespielt haben, als das Initiativkomitee seine Inserate für ca. Fr. 8'000.-- mehr als budgetiert plazierte.
f) Selbst wenn ein Einfluss der unzulässigen Finanzierung durch die Gemeinde Wallisellen auf die befürwortende Propaganda nicht gänzlich auszuschliessen wäre, würde er sich darauf beschränken, dass die vom Initiativkomitee geplante und vorbereitete Propaganda zuletzt noch etwas intensiviert wurde, indem Inserate für etwa achttausend Franken mehr plaziert wurden. Dabei kann es sich angesichts des Mehraufwandes offenbar nur um wenige Inserate der von den Beschwerdeführern beanstandeten Art in Lokalzeitungen und höchstens einzelne solcher Inserate in den im ganzen Kanton verbreiteten Tageszeitungen gehandelt haben. Ein derart beschränkter Einfluss ist indessen für das Ergebnis der Abstimmung nicht von erkennbarer Bedeutung.
Es kommt hinzu, dass die befürwortende Propaganda nach Art und Umfang hinter derjenigen der Gegner weit zurücktrat (im Kantonsrat fiel der Vergleich mit dem Kampf zwischen David und Goliat). Für einen Abstimmungskampf im ganzen Kanton Zürich, den das Komitee mit seiner Initiative schliesslich bezweckt und erzwungen hatte, scheint die Propaganda in der budgetierten oder auch in der schliesslich erreichten Höhe kaum mehr als ein unerlässliches Minimum.
g) Es bleibt zu prüfen, ob die bekanntgewordene unzulässige Finanzierung selbst propagandawirksam war und so einen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben konnte.
Die Zuwendung der Gemeinde Wallisellen wurde zwar durch die Publikation im amtlichen Organ der Gemeinde 10 Tage vor der Abstimmung und durch die Auseinandersetzung, die sie im Textteil der Tageszeitungen hervorrief, im ganzen Kanton bekannt. Dass die Stimmbürger, die so von der Unterstützung durch die Gemeinde erfuhren, dadurch zugunsten der Initiative beeindruckt wurden, macht einzig der Beschwerdeführer D. geltend. Das Bekanntwerden der auf demokratisch empfindenden Stimmbürger negativ wirkenden Unterstützung des Initiativkomitees durch eine einzelne Gemeinde war nicht geeignet, die Meinungsbildung zugunsten der Vorlage zu beeinflussen. Soweit der Beschluss des Gemeinderats nicht bloss bekanntgegeben, sondern kommentiert und in Radiosendungen diskutiert wurde, geschah dies jedenfalls eher kritisch und negativ.
Bei der Gemeinde Wallisellen handelt es sich gewiss nicht um eine kleine, aber keineswegs um eine im Kanton politisch besonders gewichtige Gemeinde. Ihre Haltung bekam auch nicht etwa durch besondere Autorität in der zu entscheidenden Frage erhöhtes Gewicht. In der Gemeinde selbst hatte sich eine politische Bewegung gegen die Geldspielautomaten schon vor der strittigen Zuwendung gebildet; die Mitteilung dieser Zuwendung trug nicht mehr wesentlich zur Meinungsbildung unentschlossener Gemeindeeinwohner bei. Deshalb fällt insoweit die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne die bekanntgewordene Zuwendung der Gemeinde anders ausgefallen wäre, nicht mehr ernsthaft in Betracht.
h) Dies führt zum Ergebnis, dass sich aufgrund der gesamten Umstände die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den von der Gemeinde Wallisellen in unzulässiger Weise dem Initiativkomitee geleisteten Betrag anders ausgefallen wäre, als derart gering erweist, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Die Stimmrechtsbeschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 85 let. a OJ; votation sur une initiative populaire. 1. Admissibilité, en général, d'interventions provenant des autorités en tant que telles (consid. 3b), de particuliers (consid. 3c) et de membres d'une autorité (consid. 3d).
2. Les autorités cantonales n'ont pas influencé de manière illicite le résultat de la votation (consid. 4); les informations diffusées par des particuliers ou les interventions de membres d'une autorité n'ont pas non plus exercé une telle influence (consid. 5).
3. Le soutien financier accordé au comité d'initiative privé par une commune qui n'est pas particulièrement touchée par l'objet de la votation n'est pas admissible (consid. 6).
4. Le soutien financier, inadmissible en soi, n'a pas eu d'influence déterminante sur le résultat de la votation (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,951 | 119 Ia 271 | 119 Ia 271
Sachverhalt ab Seite 272
Am 2. Juni 1991 stimmten die Stimmberechtigten des Kantons Zürich unter anderem über die Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" ab. Das Büro des Kantonsrats veröffentlichte im Zürcher Amtsblatt vom 11. Juni 1991 das Ergebnis, wonach die Initiative mit 151 315 annehmenden gegen 145 512 verwerfende Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen wurde. In der Folge wies der Kantonsrat in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1992 entgegen dem Antrag seines Büros vom 19. November 1992 die gegen das Abstimmungsergebnis erhobenen Beschwerden ab.
A. und verschiedene weitere Beschwerdeführer erhoben staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG und verlangten die Aufhebung des Kantonsratsbeschlusses bzw. der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (BGE 118 Ia 261 f. E. 3, BGE 117 Ia 46 E. 5, 455 E. 3a, je mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden.
Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit solcher Einflussnahme auf die Willensbildung in verschiedener Hinsicht differenziert, so für die Vorbereitung von Sachabstimmungen einerseits und für Wahlen anderseits, aber namentlich auch danach, von wem die Einflussnahme ausgeht.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen zulässig, wie etwa die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird (BGE 112 Ia 335 E. 4c, BGE 106 Ia 200 E. 4a mit Hinweisen). Es stellt hingegen eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (BGE 118 Ia 262, BGE 117 Ia 46 E. 5a, 456 mit Hinweisen).
Das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf hat das Bundesgericht nur als Ausnahme zugelassen, beschränkt auf Fälle, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben sind (BGE 117 Ia 456, BGE 114 Ia 433 E. 4c mit Hinweisen). Jede darüber hinausgehende Beeinflussung ist hingegen unzulässig. Das Bundesgericht hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl. BGE 114 Ia 433 E. 4c): zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl. BGE 112 Ia 332, insbesondere 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (BGE 116 Ia 466, insbesondere 469 E. 4a-d, BGE 108 Ia 155, insbesondere 158 ff., BGE 105 Ia 244); schliesslich eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete (BGE 114 Ia 427, insbesondere 434 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 41 betreffend die Behörde eines Nachbarkantons).
Stellt das Bundesgericht eine unzulässige Einflussnahme der Behörde auf die Meinungsbildung fest, so hebt es indessen die Abstimmung über eine Gesetzes- oder Sachvorlage nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung einer unzulässigen Intervention ist deren Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei ist nach den gesamten Umständen - sowohl in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht - zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (BGE 118 Ia 263, BGE 117 Ia 48 E. 5b, 456 und 457, BGE 113 Ia 59 E. 7a, BGE 112 Ia 338 E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird namentlich dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (BGE 118 Ia 262, BGE 117 Ia 47 f., 456 f. mit Hinweisen).
Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Denn die Teilnahme von Einwohnern, Parteien, Abstimmungskomitees und anderen privaten Personengruppen an der Meinungsbildung ist grundsätzlich uneingeschränkt zulässig. Ihre Äusserungen stehen unter der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Den Stimmbürgern darf zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden.
Eine Wiederholung einer Abstimmung kann nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (BGE 118 Ia 263 /4, BGE 117 Ia 47, 456/7, BGE 116 Ia 469 E. 4d, je mit Hinweisen).
d) Dem einzelnen Mitglied einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (BGE 112 Ia 335 E. 4c mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1989, in ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. D. gegen den Kanton Zürich vom 18. November 1992 E. 6a). Es ist üblich, dass Behördemitglieder bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen ihren Namen mit der amtlichen Stellung versehen, um ihre besondere Sachkunde und ihr Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben.
Hingegen ist nicht zulässig, dass sie ihrer Intervention einen amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich um eine offizielle Verlautbarung einer Behörde. Ob Inhalt und Form (etwa Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach der Wirkung, die sie auf den Adressaten, den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt.
Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte sodann in Verlautbarungen, deren privater Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden, wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seines Amtes nicht ohne weiteres als solche erkannt würde (vgl. ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c), besonders wenn sie von der Gegenseite nicht mehr richtiggestellt werden könnte (BGE 98 Ia 624 ff. E. 4b).
4. a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte erachten den "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrats zur Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" als missverständlich und nicht transparent. So habe es der Regierungsrat unterlassen, den Stimmbürgern klar und konkret die tatsächlichen sowie rechtlichen Konsequenzen der zuvor schon in zwei Volksabstimmungen angenommenen Vorlagen betreffend das "Gesetz über die Besteuerung der Geldspielapparate" sowie die Volksinitiative "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" darzustellen.
In seinen Abstimmungserläuterungen hat der Regierungsrat, der übrigens die Initiative wie der Kantonsrat zur Ablehnung empfahl, auf die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Rechtsänderung hingewiesen. Von einer unerlaubten Beeinflussung der Abstimmung (vgl. vorangehende E. 3b) kann daher keine Rede sein, auch wenn der Regierungsrat nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht umfassend auf alle möglichen Konsequenzen der Initiative hingewiesen hat.
b) Eine Stimmrechtsverletzung sehen die Beschwerdeführer zu Unrecht im Umstand, dass die Stimmbürger innert kürzester Zeit zum Themenbereich Geldspielautomaten dreimal abstimmen mussten. Nach ihrer Auffassung hätte man die Volksinitiativen "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" und "Verbot von Geldspielautomaten" als Eventualvorlagen zur Abstimmung bringen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist indessen nicht einzusehen, inwiefern mit dem vom Kanton gewählten Vorgehen das Stimmrecht verletzt worden sein sollte. Dem Büro des Kantonsrats ist vielmehr zuzustimmen, dass sich dieses Vorgehen sogar aufdrängte, um eine gegenseitige Konkurrenzierung der verschiedenen Vorlagen zu verhindern.
5. a) Die Beschwerdeführer werfen dem Initiativkomitee und einzelnen seiner Mitglieder verschiedene unwahre bzw. irreführende Aussagen vor. Der Kantonsrat hat diese mit einer Ausnahme gesamthaft als erkennbare, reine Abstimmungspropaganda qualifiziert, welche nicht geeignet gewesen sei, die Meinungsbildung der Stimmbürger zu verfälschen.
In der Tat sind im Abstimmungskampf um eine Vorlage, bei welcher der Entscheid von vorwiegend moralischen Motiven bestimmt wird, drastische, objektiv nicht belegbare und möglicherweise gar nicht zutreffende Behauptungen nicht geeignet, die Meinungsbildung zu verfälschen. Sie kommen bei einem solchen Gegenstand von beiden Seiten unvermeidlich vor.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden vor allem den "Wegweiser" des Initiativkomitees und einen kurz vor der Abstimmung in der Wochenzeitung erschienenen Artikel von Urs Ruckstuhl, einem Mitglied des Initiativkomitees. Obschon in diesen Schriften sicher gewisse unsachliche, übertriebene und möglicherweise unzutreffende Behauptungen erhoben wurden, kann nicht gesagt werden, dass es dem Stimmbürger deshalb nicht möglich gewesen sei, den Propagandacharakter dieser Behauptungen zu erkennen und sich zusammen mit den Verlautbarungen der Initiativgegner und aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (vgl. vorangehende E. 3c).
c) Gleich verhält es sich mit dem am Abstimmungssamstag gesendeten Fernsehfilm "Hölle" zum Thema Geldspielautomaten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Fernsehsendung einen schwerwiegenden Verstoss der SRG darstellen sollte, der sehr wahrscheinlich Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis hatte.
d) Der im Initiativkomitee engagierte Gemeindepräsident Remund von Wallisellen hatte seinen beanstandeten Artikel zwar am 24., 25. und 30. Mai 1991 in je einer Lokalzeitung unter seinem Namen mit beigefügter Amtsbezeichnung erscheinen lassen. Als einseitige, wenn nicht gar polemische Stellungnahme erweckte der Artikel beim unbefangenen Leser aber nicht den Eindruck einer amtlichen Verlautbarung der Gemeinde. Diesen Eindruck erweckte auch nicht, dass Paul Remund darin schrieb, "als Gemeindepräsident einer Glattalgemeinde" wisse er, wovon er schreibe. Selbst das Büro des Kantonsrats, das die Rüge nicht leicht nahm, ging bloss von einer "im Ansatz bestehenden Gefahr einer unerlaubten Beeinflussung der Stimmbürger" durch die Verwendung der Amtsbezeichnung aus. Seit dem ersten Erscheinen blieb den Gegnern der Initiative ausserdem genügend Zeit, um Berichtigungen erscheinen zu lassen, soweit einzelne darin verwendete Ausdrücke oder Behauptungen dies zur freien Meinungsbildung notwendig machten.
e) Bei dem vom Kantonsrat festgestellten Verhältnis der Werbung für und gegen die Initiative von ca. 1:10 kann nicht davon ausgegangen werden, dass tendenziöse, irreführende Sachverhaltsbehauptungen, die zugunsten der Initiative geäussert wurden, die Meinungsbildung und das Abstimmungsergebnis auch nur mit Wahrscheinlichkeit entscheidend beeinflussten. Ihre Wirkung wurde neutralisiert durch die Sachverhaltsbehauptungen und Argumente in der überwiegenden gegnerischen Propaganda. Noch weniger lässt sich annehmen, dass die beanstandeten Äusserungen den Ausgang ohne Zweifel beeinflusst hätten.
6. a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte, B. und C. sowie D. rügen auch, dass die Gemeinde Wallisellen in die Meinungsbildung unzulässig eingriff, indem ihr Gemeinderat mit Beschluss vom 7. Mai 1991, amtlich (im "Anzeiger von Wallisellen") publiziert am 24. Mai 1991 und in verschiedenen Tages- und Lokalzeitungen vom 24. bis 28. Mai 1991 gemeldet, dem privaten Initiativkomitee für das Verbot von Geldspielautomaten einen Beitrag aus Gemeindemitteln von Fr. 30'000.-- zusprach, der einen erheblichen Teil der Aufwendungen des Komitees von Fr. 50'000.-- (oder Fr. 70'000.-- laut Vernehmlassung der Gemeinde Wallisellen, evtl. Fr. 80'000.-- laut Votum Volkart, Kantonsratsprotokoll S. 29) deckte.
b) Das Kantonsratsbüro, das in der Vernehmlassung vom 22. August 1991 zu den unmittelbar gegen die Abstimmung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden den Beitrag der Gemeinde noch als problematisch bezeichnet hatte, hielt ihn in seinem Antrag an den Rat vom 19. November 1992 klar als unzulässig. Es begründete diesen Schluss damit, dass der Gemeinde einerseits eine besondere Betroffenheit fehle und sie anderseits keinen sichtbaren Einfluss im privaten Abstimmungskomitee hatte, an welches der Beitrag ging.
Im Kantonsrat wurde zwar von mehreren Votanten eine besondere Betroffenheit der Gemeinde erwogen. Vereinzelt wurde auch hervorgehoben, dass die Gemeinde durch den Gemeindepräsidenten und den Schulpräsidenten im Komitee vertreten war, zur Zeit des Gemeinderatsbeschlusses die vom Komitee betriebene Werbung (namentlich den "offiziellen" Wegweiser des Komitees) kannte und so Gewähr für die korrekte Information und Verwendung der Gemeindemittel hatte.
c) Eine besondere Betroffenheit, welche sie berechtigt habe, ausnahmsweise in den kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen, macht auch die Gemeinde Wallisellen in ihrer Vernehmlassung geltend. Sie war indessen nicht in anderer Weise als andere unter den zürcherischen Gemeinden betroffen, auch wenn in Wallisellen gerade damals die von verschiedenen Behörden und von einer grossen Zahl von Einwohnern (1566 Petitionäre im April 1987) abgelehnte Errichtung eines Spielsalons mit Geldspielautomaten in unmittelbarer Nähe eines Primarschulhauses und Jugendtreffs drohte. Wäre es zulässig, dass jede Gemeinde, in der eine kantonale Gesetzesvorlage von aktueller Bedeutung ist, mit Steuermitteln in den Abstimmungskampf eingreift, so könnte dies zu einem erheblichen Einfluss von Gemeindebehörden auf die Meinungsbildung in Fragen der kantonalen Politik führen, der von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen in den Gemeinden abhinge und die freie Meinungsbildung verfälschen würde. Die Einmischung der Gemeinden oder Behörden von Gemeinden in einen kantonalen Abstimmungskampf, die von der Vorlage nicht direkt und besonders betroffen sind, ist deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis unzulässig (vgl. vorangehende E. 3b; namentlich BGE 116 Ia 469 E. 4a, BGE 114 Ia 433 E. 4c, 108 Ia 160 f. E. 5a).
Ob eine solche Einmischung der Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Verfassungs- oder Gesetzesvorlage überhaupt je zulässig sein könne, stellte das Bundesgericht mehrfach in Frage (BGE 108 Ia 160 E. 5a, BGE 105 Ia 245 E. 4), ohne sich bisher abschliessend dazu auszusprechen. Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Eine Ausnahmesituation mag zwar auch vorliegen, wenn eine kantonale Gesetzesvorlage eine einzige oder eine beschränkte Anzahl von Gemeinden in einer bestimmten Weise direkt berührt (vgl. die entsprechende Situation der Standort- oder Nachbargemeinde in einem eidgenössischen Abstimmungskampf betreffend die Atom- und Energieinitiative, beurteilt vom aargauischen Regierungsrat, vom Verwaltungsgericht Basel-Landschaft und vom Bundesrat in Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide (BLVG) 1983/84 S. 13 ff., ZBl 86/1985 S. 201 ff. und 87/1986 S. 272 ff.). An einer solchen besonderen Betroffenheit der Gemeinde fehlt es hier offensichtlich. Das in Wallisellen seit Jahren und zur Zeit der Abstimmung immer noch aktuelle Problem kann sich in ähnlicher Weise in vielen Gemeinden des Kantons schon gestellt haben oder in absehbarer Zeit noch stellen, und dies nicht nur in grösseren Gemeinden mit städtischer Bevölkerung.
d) In der Lehre wird die Praxis des Bundesgerichts, welche die Einflussnahme der Gemeinde im Abstimmungskampf um kantonale Vorlagen auf Fälle direkter Betroffenheit einschränkt, im allgemeinen gebilligt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, Rz. 603; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 390; GEORG MÜLLER, Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, in ZBl 88/1987 S. 425 ff., insbesondere S. 428; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Dorigny 1987, S. 95; ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981, S. 55 ff., insbesondere S. 61; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 198 f.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 f. und 71; vgl. in zurückhaltendem Sinne auch JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, volume II, S. 448 N. 1218 und Anm. 4; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 41/1985, 185 ff., insbesondere 196 ff. N. 25-37). Selbst in der im Kantonsrat von beiden Seiten angerufenen neueren Publikation (GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992), in der (bedenkenswerte) Gründe für eine weitherzigere Beurteilung der behördlichen Stellungnahmen im Abstimmungskampf angeführt werden (vgl. etwa S. 57, 79 f., 89, insbesondere 272 ff. und zusammenfassend 289 f.), wird eine Intervention der Gemeinde in den Abstimmungskampf um eine kantonale Gesetzesvorlage nur als zulässig betrachtet, wenn sie davon in besonderer Weise betroffen ist (S. 353 ff.).
In der Beratung des Kantonsrats wurde beklagt, dass eine praktikable und von vornherein klare Abgrenzung der zulässigen behördlichen Intervention im Abstimmungskampf fehle, so lange auf eine besondere Betroffenheit abgestellt werde und deshalb über diese Betroffenheit oder ihr Fehlen nachträglich gestritten werden könne. Das ist indessen unvermeidlich, wo der Gesetzgeber nicht bestimmte (schematische) Vorschriften über die Zulässigkeit der Behördeninterventionen im Abstimmungskampf erlässt, sondern in einem kantonalen oder eidgenössischen Rechtsmittelverfahren über die unverfälschte freie Willensbildung des Bürgers zu wachen ist. Propaganda der Behörden des Gemeinwesens, welches die Abstimmung veranstaltet, oder auch Propaganda eines untergeordneten Gemeinwesens weitherzig zuzulassen, würde die Gefahr einer amtlichen Beeinflussung der Meinungsbildung erhöhen. Für die Meinungsbildung notwendige, objektiv gehaltene Interventionen in den Abstimmungskampf von seiten der Behörden des veranstaltenden Gemeinwesens oder auch anderer besonders betroffener Behörden schlechthin zu untersagen, ginge hingegen zu weit, könnte doch die grundsätzlich zulässige private Propaganda, welche (wirtschaftlich) interessierte Kreise mit unbeschränkten Mitteln treiben dürfen, allein die freie Meinungsbildung leicht verzerren.
Im vorliegenden Fall war für den Kantonsrat unschwer festzustellen, dass die Gemeinde Wallisellen keine besondere Betroffenheit geltend machen konnte, die sie ausnahmsweise berechtigt hätte, durch die den Behörden grundsätzlich verbotene Propaganda für die eine Seite in den Abstimmungskampf einzugreifen.
7. Aufgrund der Ausführungen in Erwägung 6 erweist sich demnach die Zuwendung, welche die Gemeinde Wallisellen dem privaten Initiativkomitee zukommen liess, als unzulässig. Es bleibt somit zu prüfen, welche Folgen der rechtswidrigen Intervention zu geben sind.
a) Nach § 131 Abs. 2 WahlG ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte.
Das Bundesgericht seinerseits hebt nach der in Erwägung 3b dargestellten Praxis eine Abstimmung auf, wenn der festgestellte Mangel das Abstimmungsergebnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst hat. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so wird von der Aufhebung des Urnengangs abgesehen (vgl. ROBERT LEVI, Das Stimmenverhältnis als Kriterium für den Entscheid über Stimmrechtsbeschwerden, in Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 85 ff.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 416 ff. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 393 f.).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich die Auswirkung des Mangels nicht ziffernmässig ermitteln, indessen die qualitative Bedeutung des Mangels etwas näher erfassen.
Beim Gemeinderat Wallisellen handelt es sich nicht um die oberste Behörde des Gemeinwesens, das die Abstimmung veranstaltete. Die unzulässige Beteiligung der Behörde eines untergeordneten Gemeinwesens hat bei der Abstimmung des übergeordneten ein kleineres Gewicht, als wenn der Mangel von der Behörde des Gemeinwesens ausgeht, welches die Abstimmung selbst durchführte (vgl. ANDREAS AUER, a.a.O., 202 N. 33 und 204 N. 37). Ausserdem wurde das unzulässige Vorgehen vom Gemeinderat vor der Öffentlichkeit nicht verborgen, sondern nach dem Beschluss publiziert. Es handelt sich somit nicht um eine verdeckte Einflussnahme, die das Bundesgericht als besonders verpönt bezeichnet (BGE 114 Ia 444 E. 6b). Der klar unzulässige Beschluss des Gemeinderats Wallisellen wiegt deshalb nicht gerade schwer.
c) Die Initiative wurde vom Volk im Verhältnis von 151 315: 145 512 Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen. Die Stimmendifferenz von 5803 oder fast 2% der Stimmenden lässt das Ergebnis als klar erscheinen, jedenfalls nicht als Zufallsergebnis, wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt. Allerdings ist die Annahme relativ knapp erfolgt. Es hätten weniger als 2 Prozent der für die Annahme der Initiative Stimmenden diese ablehnen, oder weniger als 4 Prozent dieser Stimmbürger von der Teilnahme an der Abstimmung absehen müssen, damit sie abgelehnt worden wäre.
d) Im Kantonsrat liess sich die Ratsmehrheit davon leiten, dass die Leistung der Gemeinde Wallisellen für den Ausgang der Abstimmung nicht entscheidend war; das ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des Ratsbüros vom 22. August 1991 und aus den verschiedenen am 14. Dezember 1992 protokollierten Voten, sondern wird in den neuen Vernehmlassungen des Ratsbüros und des Regierungsrats bestätigt. Die Gemeinde Wallisellen bestreitet ihrerseits die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda. Sie habe den am 7. Mai 1991 beschlossenen Betrag erst Mitte Mai überwiesen, und er sei ausschliesslich zur Deckung vom Komitee bereits getätigter Verpflichtungen verwendet worden, für die sonst anderweitige Defizitgarantien bestanden hätten. Sie schildert und belegt sodann eindrücklich den vom gegnerischen "Komitee gegen immer mehr Verbote" und von einer Lobby des Spielautomatengewerbes mit enormen Aufwand in zahlreichen Zeitungsinseraten mit Propaganda-Argumenten, mit Stellungnahmen von Prominenten oder engagierten Politikern, mit der Liste der Komiteemitglieder und ferner in einem in alle Haushaltungen des Kantons versandten vierseitigen Flugblatt geführten Abstimmungskampf. Dagegen habe sich das von der Gemeinde unterstützte befürwortende Komitee mit seinen weit geringeren Mitteln und mit sachlich-fairen Argumenten, u.a. in seinem an interessierte Kreise auf Anfrage abgegebenen "Wegweiser", kaum Gehör verschaffen können. Damit und mit dem Hinweis auf die Empfehlungen der kantonalen Behörden, die Initiative abzulehnen, will die Gemeinde dartun, dass für den Entscheid der Stimmbürger weder Art und Umfang der befürwortenden Propaganda noch der von ihrem Gemeinderat beschlossene Kostenbeitrag von entscheidender Bedeutung waren.
e) Soweit die Gemeinde die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda in Frage stellen will, ist den Beschwerdeführern recht zu geben, als es auf das Datum des Gemeinderatsbeschlusses vom 7. Mai 1991 allein nicht ankommen kann, und noch weniger auf die erst Mitte Mai erfolgte Überweisung. Der Gemeindepräsident kann im Initiativkomitee, dem er angehörte, schon vorher in Aussicht gestellt haben, dass von Seiten der Gemeinde Wallisellen mit einem substantiellen Beitrag zu rechnen sei, musste doch ein entsprechender Antrag an den Gemeinderat von ihm selber oder jedenfalls mit seinem Wissen vorbereitet werden.
Dagegen ist vom Sekretär des Initiativkomitees glaubhaft bestätigt worden, dass die rund zur Hälfte auf eine Serie von Inseraten entfallenden Aufwendungen des Komitees, die mit Fr. 55'000.-- budgetiert waren und schliesslich rund Fr. 70'000.-- erreichten, ganz oder grossenteils auch ohne den Beitrag der Gemeinde Wallisellen getätigt worden wären, nämlich aus den Spenden Privater und unter Inanspruchnahme von zwei Defizitgarantien von zusammen Fr. 50'000.--. Mit der Gemeindeleistung konnte das Initiativkomitee schliesslich nicht fest rechnen, bevor die zuständige Gemeindeexekutive sie beschlossen hatte und solange allfälliger Widerstand gegen den nach der bundesgerichtlichen und kantonalen Praxis klar unzulässigen Beschluss denkbar war.
Die Überschreitung des ursprünglichen Budgets ergab sich nur zum Teil aus Aufwendungen, die in der letzten Phase des Abstimmungskampfs möglicherweise erst noch getätigt wurden, als nebst den privaten Spenden diejenige der Gemeinde bereits beschlossen oder sogar eingegangen war. Die vermehrten Mittel könnten unter Umständen noch eine Rolle gespielt haben, als das Initiativkomitee seine Inserate für ca. Fr. 8'000.-- mehr als budgetiert plazierte.
f) Selbst wenn ein Einfluss der unzulässigen Finanzierung durch die Gemeinde Wallisellen auf die befürwortende Propaganda nicht gänzlich auszuschliessen wäre, würde er sich darauf beschränken, dass die vom Initiativkomitee geplante und vorbereitete Propaganda zuletzt noch etwas intensiviert wurde, indem Inserate für etwa achttausend Franken mehr plaziert wurden. Dabei kann es sich angesichts des Mehraufwandes offenbar nur um wenige Inserate der von den Beschwerdeführern beanstandeten Art in Lokalzeitungen und höchstens einzelne solcher Inserate in den im ganzen Kanton verbreiteten Tageszeitungen gehandelt haben. Ein derart beschränkter Einfluss ist indessen für das Ergebnis der Abstimmung nicht von erkennbarer Bedeutung.
Es kommt hinzu, dass die befürwortende Propaganda nach Art und Umfang hinter derjenigen der Gegner weit zurücktrat (im Kantonsrat fiel der Vergleich mit dem Kampf zwischen David und Goliat). Für einen Abstimmungskampf im ganzen Kanton Zürich, den das Komitee mit seiner Initiative schliesslich bezweckt und erzwungen hatte, scheint die Propaganda in der budgetierten oder auch in der schliesslich erreichten Höhe kaum mehr als ein unerlässliches Minimum.
g) Es bleibt zu prüfen, ob die bekanntgewordene unzulässige Finanzierung selbst propagandawirksam war und so einen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben konnte.
Die Zuwendung der Gemeinde Wallisellen wurde zwar durch die Publikation im amtlichen Organ der Gemeinde 10 Tage vor der Abstimmung und durch die Auseinandersetzung, die sie im Textteil der Tageszeitungen hervorrief, im ganzen Kanton bekannt. Dass die Stimmbürger, die so von der Unterstützung durch die Gemeinde erfuhren, dadurch zugunsten der Initiative beeindruckt wurden, macht einzig der Beschwerdeführer D. geltend. Das Bekanntwerden der auf demokratisch empfindenden Stimmbürger negativ wirkenden Unterstützung des Initiativkomitees durch eine einzelne Gemeinde war nicht geeignet, die Meinungsbildung zugunsten der Vorlage zu beeinflussen. Soweit der Beschluss des Gemeinderats nicht bloss bekanntgegeben, sondern kommentiert und in Radiosendungen diskutiert wurde, geschah dies jedenfalls eher kritisch und negativ.
Bei der Gemeinde Wallisellen handelt es sich gewiss nicht um eine kleine, aber keineswegs um eine im Kanton politisch besonders gewichtige Gemeinde. Ihre Haltung bekam auch nicht etwa durch besondere Autorität in der zu entscheidenden Frage erhöhtes Gewicht. In der Gemeinde selbst hatte sich eine politische Bewegung gegen die Geldspielautomaten schon vor der strittigen Zuwendung gebildet; die Mitteilung dieser Zuwendung trug nicht mehr wesentlich zur Meinungsbildung unentschlossener Gemeindeeinwohner bei. Deshalb fällt insoweit die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne die bekanntgewordene Zuwendung der Gemeinde anders ausgefallen wäre, nicht mehr ernsthaft in Betracht.
h) Dies führt zum Ergebnis, dass sich aufgrund der gesamten Umstände die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den von der Gemeinde Wallisellen in unzulässiger Weise dem Initiativkomitee geleisteten Betrag anders ausgefallen wäre, als derart gering erweist, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Die Stimmrechtsbeschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 85 lett. a OG; votazione popolare su un'iniziativa popolare. 1. Ammissibilità, in generale, d'interventi delle autorità in quanto tali (consid. 3b), di privati (consid. 3c) e di singoli membri di un'autorità (consid. 3d).
2. Le autorità cantonali non hanno influenzato in maniera illecita il risultato della votazione (consid. 4); anche le informazioni diffuse da privati o gli interventi di singoli membri di un'autorità non hanno potuto esercitare una siffatta influenza (consid. 5).
3. L'appoggio finanziario accordato al comitato d'iniziativa privato da un comune che non è particolarmente toccato dall'oggetto della votazione, è inammissibile (consid. 6).
4. L'appoggio finanziario, di per sé inammissibile, non ha avuto alcuna influenza decisiva sul risultato della votazione (consid. 7). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,952 | 119 Ia 28 | 119 Ia 28
Sachverhalt ab Seite 29
Dans la soirée du 31 mai 1991, environ dix personnes se sont introduites par effraction, pour s'y installer, dans des logements vides d'une maison d'habitation sise à Genève, rue des Eaux-Vives no 75. Le bâtiment faisait l'objet de travaux non autorisés, dont le Département cantonal des travaux publics avait ordonné l'interruption.
M., le propriétaire, a immédiatement demandé l'intervention de la police, qui s'est rendue sur les lieux sans procéder à aucune expulsion. Il a requis le Procureur général d'ordonner l'évacuation des squatters. Par lettre du 14 juin 1991, ce magistrat a répondu qu'il ne mettrait pas en oeuvre la force publique pour maintenir le bâtiment vide; l'évacuation forcée ne serait ordonnée que pour permettre l'entrée de locataires agréés par le propriétaire, ou pour permettre l'exécution de travaux dûment autorisés.
M. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public dirigé contre cette décision, fondé sur les art. 4 et 22ter Cst.
M. a également exercé contre les squatters l'action en réintégrande prévue par l'art. 927 CC. Par jugement du 20 septembre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueilli sa demande; les défendeurs occupant alors le bâtiment ont été condamnés à évacuer les lieux. M. a ensuite demandé au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée du jugement. Par six décisions distinctes datées du 6 février 1992, concernant chacune l'une des personnes visées par le jugement, le Procureur général a ordonné à la force publique de procéder à l'évacuation, mais seulement dès le jour où le propriétaire aurait obtenu l'autorisation définitive d'accomplir les travaux nécessaires pour remettre les logements en location.
Considérant cette condition comme contraire aux art. 4 et 22ter Cst., M. a déposé un second recours de droit public; il a requis le Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et d'inviter le Procureur général à faire exécuter sans délai le jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 14 juin 1991; il a admis celui dirigé contre les décisions du 6 février 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée, et toute autre conclusion est irrecevable. Toutefois, dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser le prononcé attaqué pour rétablir une situation conforme à la constitution, le recourant peut réclamer que les injonctions nécessaires soient adressées à l'autorité intimée (ATF 113 Ia 148 consid. 1a, ATF 111 Ia 46 consid. c).
Le Tribunal fédéral peut ainsi être requis d'ordonner directement une mesure d'exécution forcée, dans l'hypothèse où celle-ci aurait déjà dû être accomplie et où la personne récalcitrante a été mise au bénéfice d'un sursis injustifié. En effet, si le Tribunal fédéral se bornait à annuler le sursis, la partie qui l'a saisi devrait éventuellement attendre une nouvelle décision de l'autorité cantonale, et l'état contraire aux garanties invoquées s'en trouverait prolongé. D'ailleurs, cette situation est analogue à celle où l'autorité tarde à agir sans ordonner explicitement un report de la mesure demandée, et où, s'il y a lieu, le Tribunal fédéral donne l'ordre propre à mettre fin au retard (ATF 31 I 379, 23 p. 977).
2. Selon la jurisprudence relative à l'art. 22ter Cst., la garantie constitutionnelle de la propriété est destinée à défendre l'individu contre les atteintes que les pouvoirs publics pourraient porter à sa situation patrimoniale; elle ne lui permet en principe pas d'exiger d'eux une prestation, qui consisterait en l'espèce dans l'expulsion de squatters (ATF 105 Ia 337 consid. d).
Cependant, en rapport avec d'autres droits constitutionnels, le Tribunal fédéral a parfois admis que les autorités compétentes doivent éventuellement intervenir pour mettre fin à une atteinte qui n'a pas son origine dans une mesure ou une décision étatique, mais dans le comportement d'autres particuliers, et qu'elles ont alors l'obligation de protéger activement l'exercice du droit constitutionnel concerné (ATF 97 I 230 consid. d, concernant la liberté de conscience et de croyance; 12 p. 109, concernant la liberté de réunion et d'expression). Or, selon les conceptions les plus récentes sur le rôle et la portée des droits fondamentaux, ce devoir d'intervention existe en principe de façon générale, en rapport avec chacun de ces droits - y compris, donc, le droit de propriété -, parce que la possibilité effective de les exercer paisiblement est une composante de l'ordre public dont la sauvegarde incombe à l'Etat; la police, qui est spécialement chargée du maintien de l'ordre, doit donc agir lorsqu'une personne est entravée ou menacée dans l'exercice d'un droit fondamental (PETER TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, thèse Zurich 1980, p. 146 et ss; p. 155 in medio; JÖRG PAUL MÜLLER, Commentaire de la constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, ch. 78).
Le Tribunal fédéral ne saurait donc exclure d'emblée que, sur la base de l'art. 22ter Cst., le recourant ait le droit d'exiger l'expulsion forcée des squatters; en effet, leur comportement est une atteinte flagrante à son droit de propriété. Ce point peut toutefois rester indécis car même si cette prétention devait lui être reconnue, elle ne serait pas absolue ou inconditionnelle et, dans les circonstances de l'espèce, le refus de l'expulsion forcée ne serait pas contraire au droit constitutionnel.
Un particulier n'est pas fondé à réclamer une intervention de la force publique pour la sauvegarde de n'importe lequel de ses droits fondamentaux, indistinctement: JÖRG PAUL MÜLLER (ibid.) mentionne spécialement le droit à la vie, la liberté personnelle et la liberté d'expression; selon PETER BREITSCHMID (Die Beanspruchung der Polizei zur Sicherung privater Rechte, ZBl 84/1983 p. 293 ch. 8), il faut qu'un "droit qualifié" soit compromis. Quel que soit le droit fondamental en cause, un éventuel devoir d'intervention dépend en tout cas de la gravité de l'atteinte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles la police est appelée à agir; ce devoir est ainsi subordonné à l'opportunité de l'intervention, en particulier lorsque celle-ci nécessite des moyens importants ou lorsqu'elle pourrait être la cause de nouvelles perturbations de l'ordre public; un large pouvoir d'appréciation doit être reconnu à la police ou aux autorités chargées de son commandement.
Dans le canton de Genève, il existe un seul corps de police qui est placé sous l'autorité du Département de justice et police (art. 1 et 3 al. 1 de la loi sur la police, du 26 octobre 1957); éventuellement, à la demande du possesseur d'un immeuble occupé par des squatters, le Procureur général ordonne l'intervention de la police en vertu de son devoir de veiller en général à tout ce qui peut concerner l'ordre public (art. 41 al. 1 let. c OJ/GE; arrêt du 8 mai 1991 dans la cause M., consid. 3a, SJ 113/1991 p. 604).
Le 14 juin 1991, motivant son refus de donner suite à la demande du recourant, le Procureur général a expliqué que l'ordre public était en cause, que l'évacuation forcée ne pouvait donc pas être décidée exclusivement selon des critères d'ordre privé et que le principe de la proportionnalité devait être pris en considération; il a tenu pour décisif que, en situation de crise aiguë dans le domaine du logement, l'usage de la force tendant simplement à maintenir des logements vides pourrait provoquer des troubles graves et que ces logements seraient exposés à de nouvelles occupations illicites. Le Procureur général a repris cette argumentation dans ses réponses aux recours.
Il est constant qu'à Genève, les occupations d'immeubles semblables à celle de la présente affaire n'ont pas été seulement destinées à satisfaire des besoins ou désirs personnels de leurs auteurs; elles constituaient aussi une protestation publique contre la crise du logement, approuvée par une partie de la population. L'évacuation réclamée par M. aurait donc pu avoir une influence négative sur la paix sociale et, peut-être, susciter des manifestations de protestation préjudiciables à l'ordre public. C'est une circonstance que le Procureur général pouvait légitimement prendre en considération puisque, comme il l'a indiqué dans sa décision du 14 juin 1990, les intérêts privés n'étaient pas seuls déterminants, et il n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en jugeant que la présence des squatters était préférable à l'usage de la force, tant que le propriétaire ne voulait pas utiliser le bâtiment ni entreprendre des travaux conformes à la législation applicable. Les décisions attaquées ne constituent donc aucun refus d'une protection qui serait due à M., selon la doctrine rapportée ci-dessus, en vertu de l'art. 22ter Cst.
3. Le recourant a obtenu un jugement du Tribunal de première instance, favorable à sa cause; il est protégé par l'art. 4 Cst. contre une application arbitraire des règles concernant l'exécution de ce prononcé. Une décision de l'autorité est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité (ATF 117 Ia 15 consid. 2c, 20 consid. c, 32 consid. 7a).
D'après la législation genevoise, lorsqu'une personne condamnée à évacuer des locaux ne satisfait pas à son obligation, il incombe au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée (art. 474 al. 1 PC/GE); celle-ci est menée à fin par la police (art. 45 al. 2 et 3 OJ/GE; art. 3 al. 2 de la loi sur la police). Le Procureur général peut différer l'exécution pour des motifs humanitaires, de façon à permettre le relogement de la personne visée (art. 474 A al. 2 PC/GE).
En l'espèce, le Procureur général précise que ses décisions du 6 février 1992 ne sont pas fondées sur l'art. 474 A al. 2 PC/GE; en substance, il refuse l'exécution immédiate du jugement pour les motifs qu'il a déjà opposés au recourant dans sa décision du 14 juin 1991.
La législation précitée confère au recourant un droit à l'exécution forcée du jugement. Les magistrats et fonctionnaires compétents jouissent sans doute d'un certain pouvoir d'appréciation dans la conduite des opérations, mais ils ne sont pas autorisés à différer longuement l'exécution et, ainsi, à faire échec au jugement et à l'application du droit qui a déterminé l'issue du procès. En particulier, il n'est pas admissible de préserver la paix sociale, en matière de logement, en portant durablement atteinte aux prétentions de propriétaires qui refusent de mettre leurs biens sur le marché; au besoin, il appartient au législateur cantonal d'adopter, dans la mesure permise par le droit civil fédéral et par l'art. 22ter Cst., des dispositions propres à empêcher le maintien de logements vides (arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause S.I. Rue Philippe-Plantamour - Léman, SJ 113/1991 p. 610, et du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 606/607).
Le Procureur général soutient aussi que le recourant commet un abus de droit en réclamant une évacuation immédiate alors qu'il n'a aucune intention de faire usage des locaux dans leur état actuel, qu'il n'a même pas encore demandé l'autorisation d'y entreprendre des travaux, et que l'intervention de la police ne servirait donc qu'à maintenir le bâtiment vide, à supposer qu'il ne soit pas occupé aussi par des personnes autres que celles visées par le jugement. Celui-ci est fondé sur l'art. 927 CC; cette disposition assure au possesseur troublé ou évincé une protection qui n'est pas subordonnée au rendement qu'il retire de la chose; M. n'abuse donc pas de son droit en laissant l'immeuble vide. De toute manière, même si le jugement reposait sur une application incorrecte des art. 2 et 927 CC, le Procureur général ne serait pas habilité à en refuser l'exécution pour ce motif, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs qui est garanti au moins implicitement par l'ensemble des constitutions cantonales (ATF 108 Ia 180 consid. 2, 105 Ia 359 consid. d) et qui interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 106 Ia 394 consid. 3). En tant qu'elles font dépendre l'exécution forcée d'une condition qui n'est pas prévue par le jugement, les décisions du 6 février 1992 sont entachées d'arbitraire; le recourant a le droit d'obtenir sans délai l'appui de la force publique. Le recours dirigé contre ces décisions doit dès lors être admis pour violation de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4 und 22ter BV; Anspruch des Eigentümers auf Vollstreckung der Ausweisung von Hausbesetzern. 1. Ausnahme von der kassatorischen Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Haben die für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verantwortlichen Behörden die Pflicht, ohne vorgängiges Gerichtsurteil die Ausübung eines Grundrechts wieder zu ermöglichen, das nicht durch eine staatliche Massnahme, sondern durch das Verhalten Privater beeinträchtigt wird? Frage offengelassen, da unter den gegebenen Umständen die Weigerung, die Hausbesetzer auszuweisen, auf jeden Fall mit Art. 22ter BV vereinbar ist (E. 2).
3. Die zuständigen Behörden haben die Pflicht, ein Gerichtsurteil zu vollstrecken, das die Hausbesetzer zum Verlassen der Räume verpflichtet; sie verfallen in Willkür, wenn sie die Vollstreckung von einer Bedingung abhängig machen, die in diesem Urteil nicht vorgesehen ist (E. 3). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 29
Dans la soirée du 31 mai 1991, environ dix personnes se sont introduites par effraction, pour s'y installer, dans des logements vides d'une maison d'habitation sise à Genève, rue des Eaux-Vives no 75. Le bâtiment faisait l'objet de travaux non autorisés, dont le Département cantonal des travaux publics avait ordonné l'interruption.
M., le propriétaire, a immédiatement demandé l'intervention de la police, qui s'est rendue sur les lieux sans procéder à aucune expulsion. Il a requis le Procureur général d'ordonner l'évacuation des squatters. Par lettre du 14 juin 1991, ce magistrat a répondu qu'il ne mettrait pas en oeuvre la force publique pour maintenir le bâtiment vide; l'évacuation forcée ne serait ordonnée que pour permettre l'entrée de locataires agréés par le propriétaire, ou pour permettre l'exécution de travaux dûment autorisés.
M. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public dirigé contre cette décision, fondé sur les art. 4 et 22ter Cst.
M. a également exercé contre les squatters l'action en réintégrande prévue par l'art. 927 CC. Par jugement du 20 septembre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueilli sa demande; les défendeurs occupant alors le bâtiment ont été condamnés à évacuer les lieux. M. a ensuite demandé au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée du jugement. Par six décisions distinctes datées du 6 février 1992, concernant chacune l'une des personnes visées par le jugement, le Procureur général a ordonné à la force publique de procéder à l'évacuation, mais seulement dès le jour où le propriétaire aurait obtenu l'autorisation définitive d'accomplir les travaux nécessaires pour remettre les logements en location.
Considérant cette condition comme contraire aux art. 4 et 22ter Cst., M. a déposé un second recours de droit public; il a requis le Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et d'inviter le Procureur général à faire exécuter sans délai le jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 14 juin 1991; il a admis celui dirigé contre les décisions du 6 février 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée, et toute autre conclusion est irrecevable. Toutefois, dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser le prononcé attaqué pour rétablir une situation conforme à la constitution, le recourant peut réclamer que les injonctions nécessaires soient adressées à l'autorité intimée (ATF 113 Ia 148 consid. 1a, ATF 111 Ia 46 consid. c).
Le Tribunal fédéral peut ainsi être requis d'ordonner directement une mesure d'exécution forcée, dans l'hypothèse où celle-ci aurait déjà dû être accomplie et où la personne récalcitrante a été mise au bénéfice d'un sursis injustifié. En effet, si le Tribunal fédéral se bornait à annuler le sursis, la partie qui l'a saisi devrait éventuellement attendre une nouvelle décision de l'autorité cantonale, et l'état contraire aux garanties invoquées s'en trouverait prolongé. D'ailleurs, cette situation est analogue à celle où l'autorité tarde à agir sans ordonner explicitement un report de la mesure demandée, et où, s'il y a lieu, le Tribunal fédéral donne l'ordre propre à mettre fin au retard (ATF 31 I 379, 23 p. 977).
2. Selon la jurisprudence relative à l'art. 22ter Cst., la garantie constitutionnelle de la propriété est destinée à défendre l'individu contre les atteintes que les pouvoirs publics pourraient porter à sa situation patrimoniale; elle ne lui permet en principe pas d'exiger d'eux une prestation, qui consisterait en l'espèce dans l'expulsion de squatters (ATF 105 Ia 337 consid. d).
Cependant, en rapport avec d'autres droits constitutionnels, le Tribunal fédéral a parfois admis que les autorités compétentes doivent éventuellement intervenir pour mettre fin à une atteinte qui n'a pas son origine dans une mesure ou une décision étatique, mais dans le comportement d'autres particuliers, et qu'elles ont alors l'obligation de protéger activement l'exercice du droit constitutionnel concerné (ATF 97 I 230 consid. d, concernant la liberté de conscience et de croyance; 12 p. 109, concernant la liberté de réunion et d'expression). Or, selon les conceptions les plus récentes sur le rôle et la portée des droits fondamentaux, ce devoir d'intervention existe en principe de façon générale, en rapport avec chacun de ces droits - y compris, donc, le droit de propriété -, parce que la possibilité effective de les exercer paisiblement est une composante de l'ordre public dont la sauvegarde incombe à l'Etat; la police, qui est spécialement chargée du maintien de l'ordre, doit donc agir lorsqu'une personne est entravée ou menacée dans l'exercice d'un droit fondamental (PETER TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, thèse Zurich 1980, p. 146 et ss; p. 155 in medio; JÖRG PAUL MÜLLER, Commentaire de la constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, ch. 78).
Le Tribunal fédéral ne saurait donc exclure d'emblée que, sur la base de l'art. 22ter Cst., le recourant ait le droit d'exiger l'expulsion forcée des squatters; en effet, leur comportement est une atteinte flagrante à son droit de propriété. Ce point peut toutefois rester indécis car même si cette prétention devait lui être reconnue, elle ne serait pas absolue ou inconditionnelle et, dans les circonstances de l'espèce, le refus de l'expulsion forcée ne serait pas contraire au droit constitutionnel.
Un particulier n'est pas fondé à réclamer une intervention de la force publique pour la sauvegarde de n'importe lequel de ses droits fondamentaux, indistinctement: JÖRG PAUL MÜLLER (ibid.) mentionne spécialement le droit à la vie, la liberté personnelle et la liberté d'expression; selon PETER BREITSCHMID (Die Beanspruchung der Polizei zur Sicherung privater Rechte, ZBl 84/1983 p. 293 ch. 8), il faut qu'un "droit qualifié" soit compromis. Quel que soit le droit fondamental en cause, un éventuel devoir d'intervention dépend en tout cas de la gravité de l'atteinte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles la police est appelée à agir; ce devoir est ainsi subordonné à l'opportunité de l'intervention, en particulier lorsque celle-ci nécessite des moyens importants ou lorsqu'elle pourrait être la cause de nouvelles perturbations de l'ordre public; un large pouvoir d'appréciation doit être reconnu à la police ou aux autorités chargées de son commandement.
Dans le canton de Genève, il existe un seul corps de police qui est placé sous l'autorité du Département de justice et police (art. 1 et 3 al. 1 de la loi sur la police, du 26 octobre 1957); éventuellement, à la demande du possesseur d'un immeuble occupé par des squatters, le Procureur général ordonne l'intervention de la police en vertu de son devoir de veiller en général à tout ce qui peut concerner l'ordre public (art. 41 al. 1 let. c OJ/GE; arrêt du 8 mai 1991 dans la cause M., consid. 3a, SJ 113/1991 p. 604).
Le 14 juin 1991, motivant son refus de donner suite à la demande du recourant, le Procureur général a expliqué que l'ordre public était en cause, que l'évacuation forcée ne pouvait donc pas être décidée exclusivement selon des critères d'ordre privé et que le principe de la proportionnalité devait être pris en considération; il a tenu pour décisif que, en situation de crise aiguë dans le domaine du logement, l'usage de la force tendant simplement à maintenir des logements vides pourrait provoquer des troubles graves et que ces logements seraient exposés à de nouvelles occupations illicites. Le Procureur général a repris cette argumentation dans ses réponses aux recours.
Il est constant qu'à Genève, les occupations d'immeubles semblables à celle de la présente affaire n'ont pas été seulement destinées à satisfaire des besoins ou désirs personnels de leurs auteurs; elles constituaient aussi une protestation publique contre la crise du logement, approuvée par une partie de la population. L'évacuation réclamée par M. aurait donc pu avoir une influence négative sur la paix sociale et, peut-être, susciter des manifestations de protestation préjudiciables à l'ordre public. C'est une circonstance que le Procureur général pouvait légitimement prendre en considération puisque, comme il l'a indiqué dans sa décision du 14 juin 1990, les intérêts privés n'étaient pas seuls déterminants, et il n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en jugeant que la présence des squatters était préférable à l'usage de la force, tant que le propriétaire ne voulait pas utiliser le bâtiment ni entreprendre des travaux conformes à la législation applicable. Les décisions attaquées ne constituent donc aucun refus d'une protection qui serait due à M., selon la doctrine rapportée ci-dessus, en vertu de l'art. 22ter Cst.
3. Le recourant a obtenu un jugement du Tribunal de première instance, favorable à sa cause; il est protégé par l'art. 4 Cst. contre une application arbitraire des règles concernant l'exécution de ce prononcé. Une décision de l'autorité est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité (ATF 117 Ia 15 consid. 2c, 20 consid. c, 32 consid. 7a).
D'après la législation genevoise, lorsqu'une personne condamnée à évacuer des locaux ne satisfait pas à son obligation, il incombe au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée (art. 474 al. 1 PC/GE); celle-ci est menée à fin par la police (art. 45 al. 2 et 3 OJ/GE; art. 3 al. 2 de la loi sur la police). Le Procureur général peut différer l'exécution pour des motifs humanitaires, de façon à permettre le relogement de la personne visée (art. 474 A al. 2 PC/GE).
En l'espèce, le Procureur général précise que ses décisions du 6 février 1992 ne sont pas fondées sur l'art. 474 A al. 2 PC/GE; en substance, il refuse l'exécution immédiate du jugement pour les motifs qu'il a déjà opposés au recourant dans sa décision du 14 juin 1991.
La législation précitée confère au recourant un droit à l'exécution forcée du jugement. Les magistrats et fonctionnaires compétents jouissent sans doute d'un certain pouvoir d'appréciation dans la conduite des opérations, mais ils ne sont pas autorisés à différer longuement l'exécution et, ainsi, à faire échec au jugement et à l'application du droit qui a déterminé l'issue du procès. En particulier, il n'est pas admissible de préserver la paix sociale, en matière de logement, en portant durablement atteinte aux prétentions de propriétaires qui refusent de mettre leurs biens sur le marché; au besoin, il appartient au législateur cantonal d'adopter, dans la mesure permise par le droit civil fédéral et par l'art. 22ter Cst., des dispositions propres à empêcher le maintien de logements vides (arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause S.I. Rue Philippe-Plantamour - Léman, SJ 113/1991 p. 610, et du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 606/607).
Le Procureur général soutient aussi que le recourant commet un abus de droit en réclamant une évacuation immédiate alors qu'il n'a aucune intention de faire usage des locaux dans leur état actuel, qu'il n'a même pas encore demandé l'autorisation d'y entreprendre des travaux, et que l'intervention de la police ne servirait donc qu'à maintenir le bâtiment vide, à supposer qu'il ne soit pas occupé aussi par des personnes autres que celles visées par le jugement. Celui-ci est fondé sur l'art. 927 CC; cette disposition assure au possesseur troublé ou évincé une protection qui n'est pas subordonnée au rendement qu'il retire de la chose; M. n'abuse donc pas de son droit en laissant l'immeuble vide. De toute manière, même si le jugement reposait sur une application incorrecte des art. 2 et 927 CC, le Procureur général ne serait pas habilité à en refuser l'exécution pour ce motif, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs qui est garanti au moins implicitement par l'ensemble des constitutions cantonales (ATF 108 Ia 180 consid. 2, 105 Ia 359 consid. d) et qui interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 106 Ia 394 consid. 3). En tant qu'elles font dépendre l'exécution forcée d'une condition qui n'est pas prévue par le jugement, les décisions du 6 février 1992 sont entachées d'arbitraire; le recourant a le droit d'obtenir sans délai l'appui de la force publique. Le recours dirigé contre ces décisions doit dès lors être admis pour violation de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4 et 22ter Cst.; propriétaire réclamant l'évacuation forcée de squatters. 1. Exception à la portée cassatoire du recours de droit public (consid. 1).
2. Les autorités responsables du maintien de l'ordre ont-elles l'obligation d'intervenir sans jugement préalable pour rétablir l'exercice d'un droit fondamental violé non par une mesure étatique, mais par le comportement de particuliers? Question laissée indécise car, en l'espèce, le refus d'expulser les squatters est de toute façon compatible avec l'art. 22ter Cst. (consid. 2).
3. Les autorités compétentes ont l'obligation d'exécuter un jugement condamnant les squatters à évacuer les lieux; elles tombent dans l'arbitraire en subordonnant l'exécution à une condition qui n'est pas prévue par ce jugement (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dans la soirée du 31 mai 1991, environ dix personnes se sont introduites par effraction, pour s'y installer, dans des logements vides d'une maison d'habitation sise à Genève, rue des Eaux-Vives no 75. Le bâtiment faisait l'objet de travaux non autorisés, dont le Département cantonal des travaux publics avait ordonné l'interruption.
M., le propriétaire, a immédiatement demandé l'intervention de la police, qui s'est rendue sur les lieux sans procéder à aucune expulsion. Il a requis le Procureur général d'ordonner l'évacuation des squatters. Par lettre du 14 juin 1991, ce magistrat a répondu qu'il ne mettrait pas en oeuvre la force publique pour maintenir le bâtiment vide; l'évacuation forcée ne serait ordonnée que pour permettre l'entrée de locataires agréés par le propriétaire, ou pour permettre l'exécution de travaux dûment autorisés.
M. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public dirigé contre cette décision, fondé sur les art. 4 et 22ter Cst.
M. a également exercé contre les squatters l'action en réintégrande prévue par l'art. 927 CC. Par jugement du 20 septembre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueilli sa demande; les défendeurs occupant alors le bâtiment ont été condamnés à évacuer les lieux. M. a ensuite demandé au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée du jugement. Par six décisions distinctes datées du 6 février 1992, concernant chacune l'une des personnes visées par le jugement, le Procureur général a ordonné à la force publique de procéder à l'évacuation, mais seulement dès le jour où le propriétaire aurait obtenu l'autorisation définitive d'accomplir les travaux nécessaires pour remettre les logements en location.
Considérant cette condition comme contraire aux art. 4 et 22ter Cst., M. a déposé un second recours de droit public; il a requis le Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et d'inviter le Procureur général à faire exécuter sans délai le jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 14 juin 1991; il a admis celui dirigé contre les décisions du 6 février 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée, et toute autre conclusion est irrecevable. Toutefois, dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser le prononcé attaqué pour rétablir une situation conforme à la constitution, le recourant peut réclamer que les injonctions nécessaires soient adressées à l'autorité intimée (ATF 113 Ia 148 consid. 1a, ATF 111 Ia 46 consid. c).
Le Tribunal fédéral peut ainsi être requis d'ordonner directement une mesure d'exécution forcée, dans l'hypothèse où celle-ci aurait déjà dû être accomplie et où la personne récalcitrante a été mise au bénéfice d'un sursis injustifié. En effet, si le Tribunal fédéral se bornait à annuler le sursis, la partie qui l'a saisi devrait éventuellement attendre une nouvelle décision de l'autorité cantonale, et l'état contraire aux garanties invoquées s'en trouverait prolongé. D'ailleurs, cette situation est analogue à celle où l'autorité tarde à agir sans ordonner explicitement un report de la mesure demandée, et où, s'il y a lieu, le Tribunal fédéral donne l'ordre propre à mettre fin au retard (ATF 31 I 379, 23 p. 977).
2. Selon la jurisprudence relative à l'art. 22ter Cst., la garantie constitutionnelle de la propriété est destinée à défendre l'individu contre les atteintes que les pouvoirs publics pourraient porter à sa situation patrimoniale; elle ne lui permet en principe pas d'exiger d'eux une prestation, qui consisterait en l'espèce dans l'expulsion de squatters (ATF 105 Ia 337 consid. d).
Cependant, en rapport avec d'autres droits constitutionnels, le Tribunal fédéral a parfois admis que les autorités compétentes doivent éventuellement intervenir pour mettre fin à une atteinte qui n'a pas son origine dans une mesure ou une décision étatique, mais dans le comportement d'autres particuliers, et qu'elles ont alors l'obligation de protéger activement l'exercice du droit constitutionnel concerné (ATF 97 I 230 consid. d, concernant la liberté de conscience et de croyance; 12 p. 109, concernant la liberté de réunion et d'expression). Or, selon les conceptions les plus récentes sur le rôle et la portée des droits fondamentaux, ce devoir d'intervention existe en principe de façon générale, en rapport avec chacun de ces droits - y compris, donc, le droit de propriété -, parce que la possibilité effective de les exercer paisiblement est une composante de l'ordre public dont la sauvegarde incombe à l'Etat; la police, qui est spécialement chargée du maintien de l'ordre, doit donc agir lorsqu'une personne est entravée ou menacée dans l'exercice d'un droit fondamental (PETER TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, thèse Zurich 1980, p. 146 et ss; p. 155 in medio; JÖRG PAUL MÜLLER, Commentaire de la constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, ch. 78).
Le Tribunal fédéral ne saurait donc exclure d'emblée que, sur la base de l'art. 22ter Cst., le recourant ait le droit d'exiger l'expulsion forcée des squatters; en effet, leur comportement est une atteinte flagrante à son droit de propriété. Ce point peut toutefois rester indécis car même si cette prétention devait lui être reconnue, elle ne serait pas absolue ou inconditionnelle et, dans les circonstances de l'espèce, le refus de l'expulsion forcée ne serait pas contraire au droit constitutionnel.
Un particulier n'est pas fondé à réclamer une intervention de la force publique pour la sauvegarde de n'importe lequel de ses droits fondamentaux, indistinctement: JÖRG PAUL MÜLLER (ibid.) mentionne spécialement le droit à la vie, la liberté personnelle et la liberté d'expression; selon PETER BREITSCHMID (Die Beanspruchung der Polizei zur Sicherung privater Rechte, ZBl 84/1983 p. 293 ch. 8), il faut qu'un "droit qualifié" soit compromis. Quel que soit le droit fondamental en cause, un éventuel devoir d'intervention dépend en tout cas de la gravité de l'atteinte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles la police est appelée à agir; ce devoir est ainsi subordonné à l'opportunité de l'intervention, en particulier lorsque celle-ci nécessite des moyens importants ou lorsqu'elle pourrait être la cause de nouvelles perturbations de l'ordre public; un large pouvoir d'appréciation doit être reconnu à la police ou aux autorités chargées de son commandement.
Dans le canton de Genève, il existe un seul corps de police qui est placé sous l'autorité du Département de justice et police (art. 1 et 3 al. 1 de la loi sur la police, du 26 octobre 1957); éventuellement, à la demande du possesseur d'un immeuble occupé par des squatters, le Procureur général ordonne l'intervention de la police en vertu de son devoir de veiller en général à tout ce qui peut concerner l'ordre public (art. 41 al. 1 let. c OJ/GE; arrêt du 8 mai 1991 dans la cause M., consid. 3a, SJ 113/1991 p. 604).
Le 14 juin 1991, motivant son refus de donner suite à la demande du recourant, le Procureur général a expliqué que l'ordre public était en cause, que l'évacuation forcée ne pouvait donc pas être décidée exclusivement selon des critères d'ordre privé et que le principe de la proportionnalité devait être pris en considération; il a tenu pour décisif que, en situation de crise aiguë dans le domaine du logement, l'usage de la force tendant simplement à maintenir des logements vides pourrait provoquer des troubles graves et que ces logements seraient exposés à de nouvelles occupations illicites. Le Procureur général a repris cette argumentation dans ses réponses aux recours.
Il est constant qu'à Genève, les occupations d'immeubles semblables à celle de la présente affaire n'ont pas été seulement destinées à satisfaire des besoins ou désirs personnels de leurs auteurs; elles constituaient aussi une protestation publique contre la crise du logement, approuvée par une partie de la population. L'évacuation réclamée par M. aurait donc pu avoir une influence négative sur la paix sociale et, peut-être, susciter des manifestations de protestation préjudiciables à l'ordre public. C'est une circonstance que le Procureur général pouvait légitimement prendre en considération puisque, comme il l'a indiqué dans sa décision du 14 juin 1990, les intérêts privés n'étaient pas seuls déterminants, et il n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en jugeant que la présence des squatters était préférable à l'usage de la force, tant que le propriétaire ne voulait pas utiliser le bâtiment ni entreprendre des travaux conformes à la législation applicable. Les décisions attaquées ne constituent donc aucun refus d'une protection qui serait due à M., selon la doctrine rapportée ci-dessus, en vertu de l'art. 22ter Cst.
3. Le recourant a obtenu un jugement du Tribunal de première instance, favorable à sa cause; il est protégé par l'art. 4 Cst. contre une application arbitraire des règles concernant l'exécution de ce prononcé. Une décision de l'autorité est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité (ATF 117 Ia 15 consid. 2c, 20 consid. c, 32 consid. 7a).
D'après la législation genevoise, lorsqu'une personne condamnée à évacuer des locaux ne satisfait pas à son obligation, il incombe au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée (art. 474 al. 1 PC/GE); celle-ci est menée à fin par la police (art. 45 al. 2 et 3 OJ/GE; art. 3 al. 2 de la loi sur la police). Le Procureur général peut différer l'exécution pour des motifs humanitaires, de façon à permettre le relogement de la personne visée (art. 474 A al. 2 PC/GE).
En l'espèce, le Procureur général précise que ses décisions du 6 février 1992 ne sont pas fondées sur l'art. 474 A al. 2 PC/GE; en substance, il refuse l'exécution immédiate du jugement pour les motifs qu'il a déjà opposés au recourant dans sa décision du 14 juin 1991.
La législation précitée confère au recourant un droit à l'exécution forcée du jugement. Les magistrats et fonctionnaires compétents jouissent sans doute d'un certain pouvoir d'appréciation dans la conduite des opérations, mais ils ne sont pas autorisés à différer longuement l'exécution et, ainsi, à faire échec au jugement et à l'application du droit qui a déterminé l'issue du procès. En particulier, il n'est pas admissible de préserver la paix sociale, en matière de logement, en portant durablement atteinte aux prétentions de propriétaires qui refusent de mettre leurs biens sur le marché; au besoin, il appartient au législateur cantonal d'adopter, dans la mesure permise par le droit civil fédéral et par l'art. 22ter Cst., des dispositions propres à empêcher le maintien de logements vides (arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause S.I. Rue Philippe-Plantamour - Léman, SJ 113/1991 p. 610, et du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 606/607).
Le Procureur général soutient aussi que le recourant commet un abus de droit en réclamant une évacuation immédiate alors qu'il n'a aucune intention de faire usage des locaux dans leur état actuel, qu'il n'a même pas encore demandé l'autorisation d'y entreprendre des travaux, et que l'intervention de la police ne servirait donc qu'à maintenir le bâtiment vide, à supposer qu'il ne soit pas occupé aussi par des personnes autres que celles visées par le jugement. Celui-ci est fondé sur l'art. 927 CC; cette disposition assure au possesseur troublé ou évincé une protection qui n'est pas subordonnée au rendement qu'il retire de la chose; M. n'abuse donc pas de son droit en laissant l'immeuble vide. De toute manière, même si le jugement reposait sur une application incorrecte des art. 2 et 927 CC, le Procureur général ne serait pas habilité à en refuser l'exécution pour ce motif, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs qui est garanti au moins implicitement par l'ensemble des constitutions cantonales (ATF 108 Ia 180 consid. 2, 105 Ia 359 consid. d) et qui interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 106 Ia 394 consid. 3). En tant qu'elles font dépendre l'exécution forcée d'une condition qui n'est pas prévue par le jugement, les décisions du 6 février 1992 sont entachées d'arbitraire; le recourant a le droit d'obtenir sans délai l'appui de la force publique. Le recours dirigé contre ces décisions doit dès lors être admis pour violation de l'art. 4 Cst. | fr | Art. 4 e 22ter Cost.; richiesta del proprietario di evacuazione forzata di occupanti abusivi. 1. Eccezione alla natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
2. Le autorità responsabili del mantenimento dell'ordine hanno l'obbligo di intervenire, senza una precedente decisione, per ristabilire l'esercizio di un diritto fondamentale violato, non da una misura statale, bensì dal comportamento di privati cittadini? Questione lasciata indecisa, poiché nella fattispecie, il rifiuto di espellere gli occupanti abusivi è in ogni caso compatibile con l'art. 22ter Cost. (consid. 2).
3. Le autorità competenti hanno l'obbligo di eseguire una decisione che condanna gli occupanti abusivi ad evacuare i locali; esse incorrono nell'arbitrio subordinando l'esecuzione ad una condizione che non è prevista da questo giudizio (consid. 3). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 286
Im Jahre 1985 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich die Erarbeitung eines umfassenden kantonalen Abfallkonzeptes. In der Folge zeigte sich unter anderem, dass der Bau einer Sonderabfallbehandlungsanlage (SABA) nötig sein würde. Der Regierungsrat gab darauf im Jahre 1987 die Ausarbeitung einer Vorstudie, eines Vorprojekts und eines Umweltverträglichkeitsberichts für eine SABA in Auftrag.
Die Vorstudie und das Vorprojekt der Gebr. Sulzer AG für eine SABA wurden in den Jahren 1987/88 erstattet und sahen den Betrieb einer solchen Anlage auf dem Sulzer-Werkgelände in Oberwinterthur vor. Der Bericht zur Umweltverträglichkeit stammt aus dem Jahre 1989 und umfasst die Prüfung von 14 Alternativstandorten.
Im April 1989 reichte die Baudirektion des Kantons Zürich beim Stadtrat von Winterthur im Sinne von § 323 PBG ein Gesuch zu einem Vorentscheid für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA in Oberwinterthur ein. Gestützt auf ein Gutachten kam der Stadtrat Winterthur im Juni 1990 zum Schluss, eine baurechtliche Bewilligung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage auf dem Areal Sulzer Oberwinterthur werde nicht in Aussicht gestellt.
Im Mai 1989 leitete die Baudirektion das Verfahren für die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes mit der Anhörung der nach- und nebengeordneten Planungsträger ein. Am 17. Oktober 1990 stellte der Regierungsrat dem Kantonsrat Antrag für einen Beschluss über die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan), und zwar bezüglich Standortfestsetzung für kantonale Sonderabfallsammelstellen (Hinwil, Horgen, Winterthur [Deponie Riet]), für eine Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle in Urdorf (SOBU) sowie für eine Sonderabfallverbrennungsanlage in Oberwinterthur (SABA [Vorlage 3115]).
Der Antrag des Regierungsrats (Vorlage 3115) und der entsprechende Antrag der kantonsrätlichen Raumplanungskommission vom 25. April 1991 (Vorlage 3115a) lagen im Jahre 1991 öffentlich auf.
Den Anträgen erwuchs Opposition. In ihrem begründeten Antrag vom 26. Juni 1992 (Vorlage 3115b) setzte sich die kantonsrätliche Raumplanungskommission mit diesen Einwendungen ausführlich auseinander. Sie gelangte schliesslich zu folgender Gesamtbeurteilung und Empfehlung:
"Aufgrund dieser umfassenden Prüfung sind im kantonalen Gesamtplan die Standorte für die SABA in Oberwinterthur, die SOBU in Urdorf und die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Winterthur und Horgen zu bezeichnen und die Einwendungen abzulehnen. ..."
An seiner Sitzung vom 14. September 1992 fasste der Kantonsrat folgenden Beschluss:
"Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert:
Versorgungsplan
Hinwil
1. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Hinwil, KVA KEZO
Horgen
2. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Horgen, KVA Kniebreche
Urdorf
3. Bezeichnung der geplanten Sammel-, Sortier- und
Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) im Industriegebiet
Bergermoos
Winterthur
4. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Winterthur, Deponie Riet
5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage
(SABA) in Oberwinterthur."
Die Stadtgemeinde Winterthur hat beim Bundesgericht gegen Ziffer 5 dieses Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung der Bezeichnung Oberwinterthur für die geplante Sonderabfallverbrennungsanlage.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die getroffene Standortwahl verletze in verschiedener Hinsicht Bundesverwaltungsrecht. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ... Die Stadtgemeinde Winterthur hat gegen Ziffer 5 des Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf das zulässige Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner Kognition (BGE 118 Ib 198 E. 1, mit weitern Hinweisen).
Angesichts der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde ist vorerst zu prüfen, ob gegen die Änderung des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2. Der angefochtene Kantonsratsbeschluss ändert bzw. ergänzt den kantonalen Versorgungsplan. Der kantonale Versorgungsplan enthält gemäss § 25 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (in der Fassung vom 1. September 1991, Planungs- und Baugesetz, PBG) die bestehenden und vorgesehenen Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung u.a. für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen; er besteht nach § 20 Abs. 2 PBG aus einem Plan und einem Bericht. Der Versorgungsplan stellt einen von vier in § 20 Abs. 1 PBG ausdrücklich vorgesehenen Teilrichtplänen dar, die zusammen den kantonalen Richtplan im Sinne der Art. 6 ff. RPG ausmachen.
Der Kantonsrat hat hinsichtlich der vorliegenden Angelegenheit folgendes beschlossen: "I. Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert: Versorgungsplan [...] Winterthur [...] 5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur." Kartographisch ist dieser Beschluss im kantonalen Versorgungsplan durch eine ovale Signatur mit der Inschrift "SABA" im mehrere Hektaren umfassenden Industriegebiet I 3 von Oberwinterthur, nördlich der Bahnlinie Winterthur-St. Gallen, festgehalten worden.
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, die Standortfestsetzung der SABA im Versorgungsplan stelle im Ergebnis "eine parzellenscharfe Positivplanung für ein konkretes Projekt" dar. Diese Art von Richtplanung sei gleich zu behandeln wie Sondernutzungspläne, die verfügungsgleich eine zu errichtende Baute entscheidend vorbestimmen, damit die Baubewilligung in wesentlichen Teilen präjudizieren und daher nach der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden könnten. In gleicher Weise stehe im vorliegenden Fall der Anfechtung eines Richtplanes die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Hinsichtlich der Legitimation stützt sich die Stadt Winterthur auf die Bestimmung von Art. 57 USG über die Gemeindebeschwerde.
Wie es sich mit der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
3. a) Das kantonale Planungs- und Baugesetz umschreibt im Rahmen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (Art. 6 ff.) die Grundsätze der Richtplanung (§ 18 f.) sowie der aufeinander abgestimmten Teilrichtpläne (§ 20 ff.). Danach steuert und koordiniert der Richtplan die raumwirksamen Tätigkeiten, bestimmt die angestrebte räumliche Entwicklung des Kantons, bereitet die Nutzungsplanung vor und sichert die erwünschte Bodennutzung (vgl. BGE 107 Ia 85 f.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Auflage, Zürich 1991, S. 268; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanung und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 175 ff.). Er trifft die Festlegungen grundsätzlich nicht parzellenscharf und für den Grundeigentümer nicht in abschliessender und verbindlicher, erzwingbarer Weise. Richtpläne sind nach eidgenössischem und kantonalem Recht indessen behördenverbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG, § 19 Abs. 1 PBG).
b) Für Richtpläne und Teilrichtpläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes richtet sich der Rechtsschutz nach den besondern Bestimmungen von Art. 34 RPG. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei Fragen der materiellen Enteignung und bei Ausnahmebewilligungen zulässig; andere Entscheide unterliegen der staatsrechtlichen Beschwerde. In Anwendung dieser Rechtsmittelordnung scheidet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die Anfechtung von Richtplänen grundsätzlich aus, so dass sich lediglich die staatsrechtliche Beschwerde nach Abs. 3 anbietet.
Die Anfechtbarkeit von Richtplänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde unterliegt nach der Praxis allerdings Einschränkungen. Soweit Private Richtplanungen anfechten, tritt das Bundesgericht nach seiner auf das Jahr 1981 zurückgehenden Praxis auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden nicht ein. In Anbetracht der Unverbindlichkeit der Richtplanung für den privaten Grundeigentümer entschied es, einer privaten beschwerdeführenden Partei fehle es an der Legitimation nach Art. 88 OG (vgl. BGE 107 Ia 77 und 93;
BGE 111 Ia 130 E. 3c); immerhin sei die akzessorische Infragestellung des Richtplans etwa im Rahmen einer Zonenplanung oder eines Baubewilligungsverfahrens möglich (vgl. BGE 107 Ia 87 ff.). - Angesichts der Behördenverbindlichkeit der Richtplanung (vgl. Art. 9 Abs. 1 RPG, § 19 Abs. 1 PBG) können indessen Gemeinden Richtpläne mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie anfechten (BGE 111 Ia 130 E. 3 vgl. unten Erwägung 4).
c) Die ausschliessliche Anfechtbarkeit von Plänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde gilt nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz auch für sog. Rahmen- und Sondernutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG. Nach Art. 34 RPG können solche von privater Seite wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden; Gemeinden sind befugt, gegen die Nichtgenehmigung ihrer Nutzungsplanung bzw. gegen kantonale Nutzungspläne Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben.
In Anwendung der allgemeinen Regeln der Bundesverwaltungsrechtspflege hat das Bundesgericht in neuester Zeit allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Nutzungspläne zugelassen. Dieses Rechtsmittel wird allgemein als zulässig erachtet gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG), sowie gegen gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, wenn und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 118 Ib 13 E. 1a, 237, 389 E. 2a, mit Hinweisen). Diese Erfordernisse wurden als erfüllt erachtet, wenn und soweit die Pläne anlagebezogen derart detaillierte und verbindliche Anordnungen treffen, dass allfällig nachfolgende Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert sind oder gar überflüssig werden, weshalb gesagt werden kann, es liege insoweit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vor (vgl. BGE 118 Ib 13 f. E. 1a und 2c, BGE 118 Ib 70 f. E. 1c, BGE 115 Ib 351). Solches traf zum Beispiel auf Quartier- und Gestaltungspläne, Überbauungsordnungen oder Sondernutzungspläne für die Realisierung von Deponien zu, soweit die Anwendung von bundesrechtlichen Vorschriften etwa aus dem Gebiet des Umweltschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes mit Einschluss des Moorschutzes streitig ist (BGE 118 Ib 14 f., BGE 118 Ib 70 f., BGE 115 Ib 506 f.). Gleiches kann bei der Genehmigung von kantonalen Strassenplänen gelten, sofern mit ihr gleichzeitig die baurechtliche Bewilligung für das Ausführungsprojekt erteilt wird und sich dieser Entscheid auch auf Bundesrecht stützt oder hätte stützen sollen (BGE 118 Ib 76, BGE 116 Ib 162 f., BGE 116 Ib 424 f.). Schliesslich überprüfte das Bundesgericht in einem neuesten Entscheid einen Rahmennutzungsplan im Zusammenhang mit der Projektierung eines Parkplatzes im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. März 1993 i.S. SVS und SBN gegen Gemeinde Egg; vgl. zur ganzen Problematik HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 114 ff.).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass die angefochtenen Pläne derart detaillierte Anordnungen enthielten, dass ein (allfällig) nachfolgendes (Bau-)Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert oder gleichsam überflüssig erscheint. Sie ergingen im Hinblick auf ein konkretes Vorhaben in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, insbesondere des Umweltschutzrechtes, oder hätten sich darauf stützen müssen. Nach der jeweiligen Sachlage zeigte sich, dass die erhobenen Rügen nicht primär auf planerische Aspekte, sondern auf die im Anfechtungsobjekt enthaltenen, konkret anlagebezogenen Anordnungen zielten. Aus diesen Gründen bejahte das Bundesgericht für diese Fälle in prozessualer Hinsicht das Vorliegen von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG.
d) Mit der vorliegenden Beschwerde stellt sich die Frage, ob die wiedergegebene Rechtsprechung zur Anfechtung von (Sonder-) Nutzungsplänen auf die Richtplanung übertragen werden könne. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Richtplan-Beschluss angesichts seiner blossen Behördenverbindlichkeit in Anwendung von Bundesrecht hinreichend konkret und für die folgenden Projektierungs- und Bewilligungsphasen derart präjudizierend ist, um als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG in Betracht zu fallen.
e) Die streitige Richtplanung stellt auf die konkreten Gegebenheiten sowohl in bezug auf die einzelnen Anlagen als auch in bezug auf die verschiedenen Standorte ab. In diesem Rahmen hat der Kantonsrat die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Horgen und Winterthur (Riet), die Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) in Urdorf sowie die Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur festgelegt. Solche Standortbezeichnungen können, auch wenn sie auf der Stufe der Richtplanung und daher lediglich ungefähr erfolgen, nur dann sachgerecht vorgenommen werden, wenn technische Projektvorstellungen miteinbezogen sowie insbesondere die raumplanerische Einordnung und umwelt- und gewässerschutzrechtliche Überlegungen mitberücksichtigt werden. In raumplanerischer Hinsicht hat die Raumplanungskommission etwa festgehalten, dass für eine SABA ein Standort in einer rechtskräftig festgesetzten Industriezone mit einer freien bzw. überbaubaren Grundstücksfläche von mindestens drei Hektaren und vorhandenem oder möglichem Geleiseanschluss erforderlich sei. In bezug auf den Gewässer- und Umweltschutz zeigen die Materialien deutlich, dass solchen Gesichtspunkten grosses Gewicht beigemessen worden ist: Am Anfang standen Projektvorstellungen der Gebrüder Sulzer AG; Grundlage der Planung einer SABA in Oberwinterthur waren ein Anforderungskatalog für den Umweltverträglichkeitsbericht und die entsprechende Expertise; die umfangreiche Begründung des Antrages der Raumplanungskommission an den Kantonsrat nimmt zu zahlreichen umweltschutzrechtlichen Anliegen Stellung.
Die Berücksichtigung solcher konkreter, technischer und umweltschutzrechtlicher Überlegungen ändert indessen nichts am Umstand, dass mit der Festlegung im Versorgungsplan nicht gleichsam über die Bewilligung eines konkreten Projektes entschieden worden ist. Der Kantonsrat hat ausschliesslich den politischen Entscheid getroffen, dass eine SABA in der Industriezone I 3 in Oberwinterthur - und nicht sonstwo im Kanton Zürich - gebaut werden soll. Ob die SABA im Lichte aller massgeblicher Vorschriften auch wirklich gebaut werden darf, ist noch offen. Die Raumplanungskommission hat in ihrem Antrag festgehalten, dass die weit getriebenen Abklärungen betreffend Umweltverträglichkeit die für die Richtplanfestsetzung erforderlichen Nachweise ergeben hätten, dass aber die Umweltschutzkonformität einer SABA in Oberwinterthur in diesem Rahmen nicht im einzelnen und abschliessend geprüft werden könne. Der angefochtene Beschluss im Richtplan ist denn auch nicht derart detailliert, dass zur Realisierung des Werks keine Bewilligungen mehr nötig wären. Im Gegenteil. Es ist allseits unbestritten, dass die SABA noch ein ausgedehntes Bewilligungsverfahren zu durchlaufen hat und insbesondere eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG vorzunehmen ist. Sollte sich im Rahmen dieses Bewilligungsverfahrens zeigen, dass z.B. umweltschutzrechtliche Gründe einem konkreten SABA-Bauprojekt in Oberwinterthur entgegenstehen, so müsste die entsprechende Bewilligung trotz der richtplanerischen Standortfestsetzung verweigert werden. Die hier interessierende Planfestsetzung wirkt inhaltlich denn auch einzig gegenüber der Gemeinde; diese darf im fraglichen Gebiet in Oberwinterthur keine Änderung der Nutzungszone vornehmen, die der Erstellung einer Sonderabfallverbrennungsanlage entgegenstünde (vgl. § 16 PBG). Sie räumt indessen keine konkreten Berechtigungen für das weitere Vorgehen ein. Die Standortfestlegung ist somit ein unter dem Vorbehalt nachfolgender Bewilligungsverfahren stehender planerisch/politischer Akt des übergeordneten Planungsträgers gegenüber dem untergeordneten. Damit überwiegen die Aspekte der Planung diejenigen über eine konkrete Anlage.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der angefochtene Richtplanbeschluss enthalte hinreichend konkrete, für jedermann verbindliche Anordnungen. Die nachfolgend noch erforderlichen Bewilligungsverfahren werden daher nicht weitgehend vorbestimmt oder gar überflüssig. Daran vermag insbesondere der Umstand nichts zu ändern, dass bereits im Richtplanverfahren und bei dessen Vorbereitung von konkreten Projektvorstellungen ausgegangen worden ist und zahlreiche Überlegungen etwa zum Umweltschutzrecht des Bundes mit einbezogen worden sind. Ebensowenig ist entscheidend, dass ein anderer Standort für die SABA zur Zeit nicht vorgesehen ist - mit der Folge, dass dann, wenn deren Errichtung und Betrieb in Oberwinterthur etwa aus umweltschutzrechtlichen Erwägungen nicht erfolgen darf, eine solche vorderhand wohl nicht gebaut werden kann.
Gesamthaft gesehen ergibt sich damit, dass der angefochtene Richtplanbeschluss keine hinreichend konkreten und damit verfügungsähnliche, auf Bundesrecht gestützte Anordnungen enthält. Demnach fällt eine Übertragung der dargelegten Rechtsprechung zur Anfechtung von Nutzungsplanungen auf den vorliegend streitigen Richtplan ausser Betracht. Fehlt es aber an einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 Abs. 1 OG ausgeschlossen. Demnach kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
f) Kann in diesem Sinne schon mangels eines zulässigen Anfechtungsgegenstandes auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden, so braucht auch nicht geprüft zu werden, ob etwa Art. 99 lit. c oder Art. 100 lit. t OG der Zulässigkeit der Beschwerde entgegenstehen.
4. Die Stadtgemeinde Winterthur hat die Standortfestlegung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan der kantonalen Richtplanung auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten und eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Auch in dieser Hinsicht sind vorerst die formellrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen.
a) Eine Gemeinde ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ia 453 E. 3a, 117 Ia 354 f. E. 3a, 113 Ia 343 E. 1a, 109 Ia 44 E. 2a, mit Hinweisen).
Die angefochtene Richtplanfestsetzung ist für die Behörden der Stadtgemeinde Winterthur aufgrund von Art. 9 Abs. 1 RPG und § 19 Abs. 1 PBG verbindlich. Es ist der Beschwerdeführerin daher verwehrt, richt- oder nutzungsplanerische Massnahmen oder Baubewilligungsentscheide zu treffen, welche der angefochtenen Standortfestlegung entgegenstehen. Der Beschluss betrifft die Beschwerdeführerin in ihren hoheitlichen Befugnissen. Aus diesen Gründen ist die Autonomiebeschwerde zulässig (vgl. BGE 111 Ia 130 E. 3; vgl. auch HALLER/KARLEN, a.a.O., Rz. 1063; ALFRED KUTTLER, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 51; KARL SPÜHLER, Der Rechtsschutz von Privaten und Gemeinden im Raumplanungsrecht, in: ZBl 90/ 1989 S. 100).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Gemeinden die sie belastenden Richtplanungen grundsätzlich direkt im Anschluss an deren Erlass - unter Vorbehalt eines allfälligen kantonalen Rechtsmittels - innert dreissig Tagen beim Bundesgericht anzufechten. Sie können darauf nur ausnahmsweise und unter einschränkenden Bedingungen mit einer akzessorischen Rüge im Anwendungsfall zurückkommen (BGE 111 Ia 130 E. 3). Mit der direkten Anfechtung im Anschluss an die umstrittene Richtplanfestsetzung ist auch diese Voraussetzung erfüllt.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Erwägungen Anlass, sodass auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 118 Ia 219 E. 3a, 453 E. 3b, BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, BGE 115 Ia 44 E. 3, BGE 110 Ia 199 E. 2a, ZBl 85/1984 S. 513).
Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung räumt den Gemeinden das Recht ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken von Verfassung und Gesetzen selbständig zu ordnen. Verfassungsmässige Schranken bei der Umschreibung der Gemeindeautonomie durch die kantonale Gesetzgebung sind für den hier betroffenen Bereich nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht. Die Autonomie der Beschwerdeführerin reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Gesetzgebung zum Planungs- und Baurecht zulässt. Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von § 2 lit. c und § 45 ff. PBG insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom und können sich dagegen zur Wehr setzen, dass ihre Autonomie in diesem Bereich durch die kantonalen Behörden verletzt wird (BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, BGE 112 Ia 270 E. 2b, 282 E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall erfolgt die Beeinträchtigung der Autonomie der Beschwerdeführerin nicht dadurch, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Stadtgemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf einer im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnung des Kantonsrats (vgl. BGE 104 Ia 43, BGE 94 I 541).
Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Befugnisse oder Anforderungen berührt werden (BGE 117 Ia 356 E. 4b, BGE 115 Ia 42, BGE 113 Ia 214 E. 3b, BGE 103 Ia 194 f. E. 3, mit Hinweisen). Gleiches muss gelten für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben (vgl. BGE 104 Ia 43, BGE 94 I 541; KUTTLER, a.a.O., S. 50 ff.).
Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt (BGE 118 Ia 454 E. b, BGE 117 Ia 356 f. E. 4b, 115 Ia 46 E. 3c, BGE 103 Ia 195 E. 4, BGE 94 I 547 E. 4; SPÜHLER, a.a.O., S. 101). Sie kann insbesondere vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstrumentes verfehle.
Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde wie bei andern Autonomiebeschwerden auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht; mit freier Kognition entscheidet es, wenn es sich um Verfassungsrecht des Kantons oder des Bundes handelt (BGE 118 Ia 220, BGE 117 Ia 356 f. E. 3b, BGE 115 Ia 46 E. 3c, BGE 113 Ia 206 und 345, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, die angefochtene Richtplanfestsetzung verletze spezifisches Verfassungsrecht. Soweit sie Vorschriften und Grundsätze des einfachen Gesetzesrechts anruft, kann sie sich nur mit Erfolg gegen die Richtplanfestsetzung zur Wehr setzen, wenn dem Kantonsrat Willkür vorgeworfen werden kann bzw. wenn der Eingriff in die kommunale Autonomie jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehrt (vgl. BGE 104 Ia 48).
5. a) Die Beschwerdeführerin erhebt keine formellen Rügen und macht zu Recht nicht geltend, der Kantonsrat habe mit der Richtplanfestsetzung seine Kompetenzen überschritten. Diese ergibt sich ausdrücklich aus § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 lit. e PBG, wonach im vom Kantonsrat zu erlassenden Versorgungsplan Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen zu bezeichnen sind. Der Kantonsrat hat damit gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage eine kantonale Aufgabe wahrgenommen. Hinzu kommt, dass die Standortfestsetzung für eine SABA auch eine bundesrechtliche Pflicht darstellt: Das Umweltschutzgesetz (Art. 31 Abs. 4 und 5 USG) schreibt den Kantonen vor, ihren künftigen Bedarf an Deponien und anderen Entsorgungsanlagen zu ermitteln und die dafür erforderlichen Standorte zu bestimmen; insbesondere gilt dies für die gefährlichen (Sonder-)Abfälle. In Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.015) werden die Kantone verpflichtet, die vorgesehenen Standorte der Abfallanlagen in ihren Richtplänen auszuweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen zu sorgen.
Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass sich das Verfahren zur angefochtenen Standortfestsetzung nach den hiefür massgeblichen Vorschriften abgewickelt hat. Der Beschwerdeführerin wurde insbesondere in umfassender Weise das rechtliche Gehör gewährt. Es werden denn auch keine substantiierten Rügen betreffend Form- oder Verfahrensmängel vorgebracht.
Demnach kann dem Kantonsrat in formeller Hinsicht nichts vorgehalten werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht weit ausholend, die Standortfestlegung verletze das bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung und verkenne die mangelnde Eignung des Industriegebietes in Oberwinterthur für die Erstellung und den Betrieb einer Sonderabfallverbrennungsanlage. Im einzelnen würden die massgebenden umweltschutz-, gewässerschutz- und raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, und zum Teil seien die Entscheidgrundlagen für eine korrekte Standortevaluation untauglich oder aber falsch gewürdigt worden. Daher sei der getroffene Standortbeschluss willkürlich.
Mit diesen Vorbringen verkennt die Beschwerdeführerin den möglichen Inhalt einer Autonomiebeschwerde gegenüber Richtplanungen. Wie vorne dargelegt, handelt es sich beim angefochtenen Beschluss nicht um ein konkretes Bauprojekt, das im einzelnen abschliessend auf die Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts zu überprüfen wäre. Es steht lediglich die richtplanerische Standortfestlegung in Frage, für welche die Beschwerdeführerin darlegen müsste, dass sie gesamthaft gesehen jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehre. Mit dem Richtplanbeschluss sind die verschiedenen Bewilligungsverfahren vorbehalten. Das kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht darlegt, insofern in eine Sackgasse führen, als bei Verweigerung der entsprechenden Bewilligungen die streitige Anlage vorderhand wohl nicht gebaut werden könnte. Entgegen ihrer Auffassung lässt ein solches planerisches Vorgehen, das über die SABA hinaus im Rahmen eines umfassenden Abfallbeseitigungskonzepts Anlagen für den ganzen Kanton vorsieht, die angefochtene Standortfestlegung nicht als willkürlich erscheinen.
Gestützt auf Erwägungen zur Richtplanung, zum Umweltschutzrecht und zur Planung von Abfallverbrennungsanlagen fordert die Beschwerdeführerin, dass für eine Sonderabfallverbrennungsanlage wie der vorgesehenen nicht nur ein "geeigneter", sondern in Berücksichtigung aller Interessen ein "optimaler" Standort ausgewählt wird.
Das von ihr postulierte bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Festlegung von Standorten für entsprechende Anlagen nach § 25 PBG eine kantonale Aufgabe darstellt, welche aus gesamtheitlicher kantonaler Sicht eine Abwägung verschiedenster Gesichtspunkte erfordert, indessen hinsichtlich einzelner Punkte zu Kompromissen und bisweilen zu Entscheidungen führt, die von den betroffenen untergeordneten Gemeinwesen nicht als ideal betrachtet werden, aber als Folge der übergeordneten Planung grundsätzlich hinzunehmen sind. Unter diesem Gesichtswinkel kann der angefochtene Entscheid daher nicht als sachfremd bezeichnet werden.
Im einzelnen stellt die Beschwerdeführerin die Geeignetheit des Standortes Oberwinterthur für eine SABA in Frage und macht geltend, die Entscheidungskriterien seien zum Teil falsch bzw. falsch angewendet. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass es im Rahmen der dem Bundesgericht zustehenden Überprüfungsbefugnis nicht darum gehen kann, einzelne Argumentationen zu bewerten; der angefochtene Beschluss ist vielmehr als ganzer zu betrachten. Zum andern halten die vorgebrachten Rügen einer Überprüfung nicht stand. Der Ausschluss des Limmattales und der Stadt Zürich bei der kantonalen Evaluation von Standorten lässt die schliesslich getroffene Lösung nicht aus diesem Grunde als unsachgerecht erscheinen. Es ist gesamthaft gesehen nicht zu beanstanden, dass nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin schon im voraus Vorstellungen über Projekt und Standort bestanden haben, da diese dann in einem umfangreichen Verfahren überprüft worden sind. Die Berücksichtigung von Umständen, die die Beschwerdeführerin als Sachzwänge bezeichnet und welche die Realisierungschancen möglicherweise erhöhen, ist nicht unzulässig. Nach den Vorstellungen der vorberatenden Behörden soll die SABA in einer Industriezone angesiedelt werden; diese Meinung lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten, sodass nicht geprüft werden muss, ob eine solche Anlage ausserhalb der Bauzone geschaffen werden und hierfür die Standortgebundenheit beanspruchen könnte. Warum die Frage der sinnvollen Nutzung von allfällig in der Verbrennungsanlage anfallender überschüssiger Energie bei der Standortfestlegung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, ist nicht erfindlich. Wie sehr dieses Kriterium gewichtet und - was die Beschwerdeführerin beanstandet - mit der Verbesserung der lufthygienischen Verhältnisse durch Substitution von fossilen Brennstoffen in Verbindung gebracht wird, braucht nicht im Detail nachvollzogen zu werden.
Die Stadtgemeinde Winterthur legt besonderes Gewicht auf den Stufenbau der Raumplanung. Sie übersieht indessen gerade unter diesem Gesichtswinkel, dass der Kantonsrat mit der Richtplanung nicht über ein konkretes Projekt oder gar eine Bewilligung befunden hat. Wesentliche Fragen zur Konzeption einer SABA bleiben im vorliegenden Stadium noch durchaus offen, so etwa die weitreichenden Probleme betreffend Abwasser-Entsorgung oder Energieverwendung. Auch Fragen zur Art des Betriebes bzw. zum Betreiber der Anlage vermögen den Grundsatzentscheid nicht ausschlaggebend zu beeinflussen.
Die Akten enthalten umfangreiche, von verwaltungsinternen und verwaltungsexternen Fachleuten erarbeitete Grundlagen des zunächst durch den Zürcher Regierungsrat und hernach durch die kantonsrätliche Raumplanungskommission sorgfältig begründeten Standortentscheids. In Anbetracht all dieser Studien, aber auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin erscheint die richtplanerische Festlegung des SABA-Standortes in der Industriezone I 3 von Oberwinterthur weder in raumplanungsrechtlicher Hinsicht noch unter dem Gesichtswinkel des umfassend verstandenen Umwelt- oder Gewässerschutzes als offensichtlich sachwidrig und damit willkürlich. Ebensowenig kann gesagt werden, mit dieser Standortfestsetzung werde der gesetzliche Zweck des Versorgungsplans im Rahmen der kantonalzürcherischen Richtplanung klarerweise verfehlt. Demnach kann dem Kantonsrat nicht vorgeworfen werden, die umstrittene Standortfestsetzung entbehre jeder vernünftiger sachlicher Begründung.
Bei dieser Sachlage durfte der Kantonsrat ohne Verletzung der Autonomie der Beschwerdeführerin für die Sonderverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan den Standort im Industriegebiet Oberwinterthur vorsehen. Die Autonomiebeschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Es wird dann Aufgabe der Projektierung sein, die Auswirkungen einer solchen Anlage im einzelnen zu prüfen. Die Übereinstimmung mit den massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts wird Gegenstand späterer Verfahren vor den hierfür zuständigen Bewilligungsbehörden sein.
6. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann und dass die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet und damit abzuweisen ist. | de | Anfechtung eines zürcherischen Richtplans, Zulässigkeit von Rechtsmitteln, Gemeindeautonomie. 1. Hinweise zur Richtplanung nach zürcherischem Recht (E. 2).
2. Der kantonale Gesamtplan mit der Festsetzung eines Standortes für eine Sonderverbrennungsanlage im Versorgungsplan kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des Bundesumweltschutzrechts angefochten werden (E. 3).
3. Gegen den Versorgungsplan ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zulässig (E. 4).
4. Der Kantonsrat durfte ohne Verletzung der Gemeindeautonomie im Versorgungsplan eine Sonderverbrennungsanlage in Oberwinterthur vorsehen (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,956 | 119 Ia 285 | 119 Ia 285
Sachverhalt ab Seite 286
Im Jahre 1985 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich die Erarbeitung eines umfassenden kantonalen Abfallkonzeptes. In der Folge zeigte sich unter anderem, dass der Bau einer Sonderabfallbehandlungsanlage (SABA) nötig sein würde. Der Regierungsrat gab darauf im Jahre 1987 die Ausarbeitung einer Vorstudie, eines Vorprojekts und eines Umweltverträglichkeitsberichts für eine SABA in Auftrag.
Die Vorstudie und das Vorprojekt der Gebr. Sulzer AG für eine SABA wurden in den Jahren 1987/88 erstattet und sahen den Betrieb einer solchen Anlage auf dem Sulzer-Werkgelände in Oberwinterthur vor. Der Bericht zur Umweltverträglichkeit stammt aus dem Jahre 1989 und umfasst die Prüfung von 14 Alternativstandorten.
Im April 1989 reichte die Baudirektion des Kantons Zürich beim Stadtrat von Winterthur im Sinne von § 323 PBG ein Gesuch zu einem Vorentscheid für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA in Oberwinterthur ein. Gestützt auf ein Gutachten kam der Stadtrat Winterthur im Juni 1990 zum Schluss, eine baurechtliche Bewilligung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage auf dem Areal Sulzer Oberwinterthur werde nicht in Aussicht gestellt.
Im Mai 1989 leitete die Baudirektion das Verfahren für die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes mit der Anhörung der nach- und nebengeordneten Planungsträger ein. Am 17. Oktober 1990 stellte der Regierungsrat dem Kantonsrat Antrag für einen Beschluss über die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan), und zwar bezüglich Standortfestsetzung für kantonale Sonderabfallsammelstellen (Hinwil, Horgen, Winterthur [Deponie Riet]), für eine Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle in Urdorf (SOBU) sowie für eine Sonderabfallverbrennungsanlage in Oberwinterthur (SABA [Vorlage 3115]).
Der Antrag des Regierungsrats (Vorlage 3115) und der entsprechende Antrag der kantonsrätlichen Raumplanungskommission vom 25. April 1991 (Vorlage 3115a) lagen im Jahre 1991 öffentlich auf.
Den Anträgen erwuchs Opposition. In ihrem begründeten Antrag vom 26. Juni 1992 (Vorlage 3115b) setzte sich die kantonsrätliche Raumplanungskommission mit diesen Einwendungen ausführlich auseinander. Sie gelangte schliesslich zu folgender Gesamtbeurteilung und Empfehlung:
"Aufgrund dieser umfassenden Prüfung sind im kantonalen Gesamtplan die Standorte für die SABA in Oberwinterthur, die SOBU in Urdorf und die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Winterthur und Horgen zu bezeichnen und die Einwendungen abzulehnen. ..."
An seiner Sitzung vom 14. September 1992 fasste der Kantonsrat folgenden Beschluss:
"Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert:
Versorgungsplan
Hinwil
1. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Hinwil, KVA KEZO
Horgen
2. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Horgen, KVA Kniebreche
Urdorf
3. Bezeichnung der geplanten Sammel-, Sortier- und
Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) im Industriegebiet
Bergermoos
Winterthur
4. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Winterthur, Deponie Riet
5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage
(SABA) in Oberwinterthur."
Die Stadtgemeinde Winterthur hat beim Bundesgericht gegen Ziffer 5 dieses Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung der Bezeichnung Oberwinterthur für die geplante Sonderabfallverbrennungsanlage.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die getroffene Standortwahl verletze in verschiedener Hinsicht Bundesverwaltungsrecht. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ... Die Stadtgemeinde Winterthur hat gegen Ziffer 5 des Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf das zulässige Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner Kognition (BGE 118 Ib 198 E. 1, mit weitern Hinweisen).
Angesichts der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde ist vorerst zu prüfen, ob gegen die Änderung des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2. Der angefochtene Kantonsratsbeschluss ändert bzw. ergänzt den kantonalen Versorgungsplan. Der kantonale Versorgungsplan enthält gemäss § 25 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (in der Fassung vom 1. September 1991, Planungs- und Baugesetz, PBG) die bestehenden und vorgesehenen Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung u.a. für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen; er besteht nach § 20 Abs. 2 PBG aus einem Plan und einem Bericht. Der Versorgungsplan stellt einen von vier in § 20 Abs. 1 PBG ausdrücklich vorgesehenen Teilrichtplänen dar, die zusammen den kantonalen Richtplan im Sinne der Art. 6 ff. RPG ausmachen.
Der Kantonsrat hat hinsichtlich der vorliegenden Angelegenheit folgendes beschlossen: "I. Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert: Versorgungsplan [...] Winterthur [...] 5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur." Kartographisch ist dieser Beschluss im kantonalen Versorgungsplan durch eine ovale Signatur mit der Inschrift "SABA" im mehrere Hektaren umfassenden Industriegebiet I 3 von Oberwinterthur, nördlich der Bahnlinie Winterthur-St. Gallen, festgehalten worden.
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, die Standortfestsetzung der SABA im Versorgungsplan stelle im Ergebnis "eine parzellenscharfe Positivplanung für ein konkretes Projekt" dar. Diese Art von Richtplanung sei gleich zu behandeln wie Sondernutzungspläne, die verfügungsgleich eine zu errichtende Baute entscheidend vorbestimmen, damit die Baubewilligung in wesentlichen Teilen präjudizieren und daher nach der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden könnten. In gleicher Weise stehe im vorliegenden Fall der Anfechtung eines Richtplanes die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Hinsichtlich der Legitimation stützt sich die Stadt Winterthur auf die Bestimmung von Art. 57 USG über die Gemeindebeschwerde.
Wie es sich mit der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
3. a) Das kantonale Planungs- und Baugesetz umschreibt im Rahmen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (Art. 6 ff.) die Grundsätze der Richtplanung (§ 18 f.) sowie der aufeinander abgestimmten Teilrichtpläne (§ 20 ff.). Danach steuert und koordiniert der Richtplan die raumwirksamen Tätigkeiten, bestimmt die angestrebte räumliche Entwicklung des Kantons, bereitet die Nutzungsplanung vor und sichert die erwünschte Bodennutzung (vgl. BGE 107 Ia 85 f.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Auflage, Zürich 1991, S. 268; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanung und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 175 ff.). Er trifft die Festlegungen grundsätzlich nicht parzellenscharf und für den Grundeigentümer nicht in abschliessender und verbindlicher, erzwingbarer Weise. Richtpläne sind nach eidgenössischem und kantonalem Recht indessen behördenverbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG, § 19 Abs. 1 PBG).
b) Für Richtpläne und Teilrichtpläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes richtet sich der Rechtsschutz nach den besondern Bestimmungen von Art. 34 RPG. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei Fragen der materiellen Enteignung und bei Ausnahmebewilligungen zulässig; andere Entscheide unterliegen der staatsrechtlichen Beschwerde. In Anwendung dieser Rechtsmittelordnung scheidet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die Anfechtung von Richtplänen grundsätzlich aus, so dass sich lediglich die staatsrechtliche Beschwerde nach Abs. 3 anbietet.
Die Anfechtbarkeit von Richtplänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde unterliegt nach der Praxis allerdings Einschränkungen. Soweit Private Richtplanungen anfechten, tritt das Bundesgericht nach seiner auf das Jahr 1981 zurückgehenden Praxis auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden nicht ein. In Anbetracht der Unverbindlichkeit der Richtplanung für den privaten Grundeigentümer entschied es, einer privaten beschwerdeführenden Partei fehle es an der Legitimation nach Art. 88 OG (vgl. BGE 107 Ia 77 und 93;
BGE 111 Ia 130 E. 3c); immerhin sei die akzessorische Infragestellung des Richtplans etwa im Rahmen einer Zonenplanung oder eines Baubewilligungsverfahrens möglich (vgl. BGE 107 Ia 87 ff.). - Angesichts der Behördenverbindlichkeit der Richtplanung (vgl. Art. 9 Abs. 1 RPG, § 19 Abs. 1 PBG) können indessen Gemeinden Richtpläne mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie anfechten (BGE 111 Ia 130 E. 3 vgl. unten Erwägung 4).
c) Die ausschliessliche Anfechtbarkeit von Plänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde gilt nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz auch für sog. Rahmen- und Sondernutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG. Nach Art. 34 RPG können solche von privater Seite wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden; Gemeinden sind befugt, gegen die Nichtgenehmigung ihrer Nutzungsplanung bzw. gegen kantonale Nutzungspläne Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben.
In Anwendung der allgemeinen Regeln der Bundesverwaltungsrechtspflege hat das Bundesgericht in neuester Zeit allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Nutzungspläne zugelassen. Dieses Rechtsmittel wird allgemein als zulässig erachtet gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG), sowie gegen gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, wenn und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 118 Ib 13 E. 1a, 237, 389 E. 2a, mit Hinweisen). Diese Erfordernisse wurden als erfüllt erachtet, wenn und soweit die Pläne anlagebezogen derart detaillierte und verbindliche Anordnungen treffen, dass allfällig nachfolgende Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert sind oder gar überflüssig werden, weshalb gesagt werden kann, es liege insoweit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vor (vgl. BGE 118 Ib 13 f. E. 1a und 2c, BGE 118 Ib 70 f. E. 1c, BGE 115 Ib 351). Solches traf zum Beispiel auf Quartier- und Gestaltungspläne, Überbauungsordnungen oder Sondernutzungspläne für die Realisierung von Deponien zu, soweit die Anwendung von bundesrechtlichen Vorschriften etwa aus dem Gebiet des Umweltschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes mit Einschluss des Moorschutzes streitig ist (BGE 118 Ib 14 f., BGE 118 Ib 70 f., BGE 115 Ib 506 f.). Gleiches kann bei der Genehmigung von kantonalen Strassenplänen gelten, sofern mit ihr gleichzeitig die baurechtliche Bewilligung für das Ausführungsprojekt erteilt wird und sich dieser Entscheid auch auf Bundesrecht stützt oder hätte stützen sollen (BGE 118 Ib 76, BGE 116 Ib 162 f., BGE 116 Ib 424 f.). Schliesslich überprüfte das Bundesgericht in einem neuesten Entscheid einen Rahmennutzungsplan im Zusammenhang mit der Projektierung eines Parkplatzes im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. März 1993 i.S. SVS und SBN gegen Gemeinde Egg; vgl. zur ganzen Problematik HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 114 ff.).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass die angefochtenen Pläne derart detaillierte Anordnungen enthielten, dass ein (allfällig) nachfolgendes (Bau-)Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert oder gleichsam überflüssig erscheint. Sie ergingen im Hinblick auf ein konkretes Vorhaben in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, insbesondere des Umweltschutzrechtes, oder hätten sich darauf stützen müssen. Nach der jeweiligen Sachlage zeigte sich, dass die erhobenen Rügen nicht primär auf planerische Aspekte, sondern auf die im Anfechtungsobjekt enthaltenen, konkret anlagebezogenen Anordnungen zielten. Aus diesen Gründen bejahte das Bundesgericht für diese Fälle in prozessualer Hinsicht das Vorliegen von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG.
d) Mit der vorliegenden Beschwerde stellt sich die Frage, ob die wiedergegebene Rechtsprechung zur Anfechtung von (Sonder-) Nutzungsplänen auf die Richtplanung übertragen werden könne. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Richtplan-Beschluss angesichts seiner blossen Behördenverbindlichkeit in Anwendung von Bundesrecht hinreichend konkret und für die folgenden Projektierungs- und Bewilligungsphasen derart präjudizierend ist, um als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG in Betracht zu fallen.
e) Die streitige Richtplanung stellt auf die konkreten Gegebenheiten sowohl in bezug auf die einzelnen Anlagen als auch in bezug auf die verschiedenen Standorte ab. In diesem Rahmen hat der Kantonsrat die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Horgen und Winterthur (Riet), die Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) in Urdorf sowie die Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur festgelegt. Solche Standortbezeichnungen können, auch wenn sie auf der Stufe der Richtplanung und daher lediglich ungefähr erfolgen, nur dann sachgerecht vorgenommen werden, wenn technische Projektvorstellungen miteinbezogen sowie insbesondere die raumplanerische Einordnung und umwelt- und gewässerschutzrechtliche Überlegungen mitberücksichtigt werden. In raumplanerischer Hinsicht hat die Raumplanungskommission etwa festgehalten, dass für eine SABA ein Standort in einer rechtskräftig festgesetzten Industriezone mit einer freien bzw. überbaubaren Grundstücksfläche von mindestens drei Hektaren und vorhandenem oder möglichem Geleiseanschluss erforderlich sei. In bezug auf den Gewässer- und Umweltschutz zeigen die Materialien deutlich, dass solchen Gesichtspunkten grosses Gewicht beigemessen worden ist: Am Anfang standen Projektvorstellungen der Gebrüder Sulzer AG; Grundlage der Planung einer SABA in Oberwinterthur waren ein Anforderungskatalog für den Umweltverträglichkeitsbericht und die entsprechende Expertise; die umfangreiche Begründung des Antrages der Raumplanungskommission an den Kantonsrat nimmt zu zahlreichen umweltschutzrechtlichen Anliegen Stellung.
Die Berücksichtigung solcher konkreter, technischer und umweltschutzrechtlicher Überlegungen ändert indessen nichts am Umstand, dass mit der Festlegung im Versorgungsplan nicht gleichsam über die Bewilligung eines konkreten Projektes entschieden worden ist. Der Kantonsrat hat ausschliesslich den politischen Entscheid getroffen, dass eine SABA in der Industriezone I 3 in Oberwinterthur - und nicht sonstwo im Kanton Zürich - gebaut werden soll. Ob die SABA im Lichte aller massgeblicher Vorschriften auch wirklich gebaut werden darf, ist noch offen. Die Raumplanungskommission hat in ihrem Antrag festgehalten, dass die weit getriebenen Abklärungen betreffend Umweltverträglichkeit die für die Richtplanfestsetzung erforderlichen Nachweise ergeben hätten, dass aber die Umweltschutzkonformität einer SABA in Oberwinterthur in diesem Rahmen nicht im einzelnen und abschliessend geprüft werden könne. Der angefochtene Beschluss im Richtplan ist denn auch nicht derart detailliert, dass zur Realisierung des Werks keine Bewilligungen mehr nötig wären. Im Gegenteil. Es ist allseits unbestritten, dass die SABA noch ein ausgedehntes Bewilligungsverfahren zu durchlaufen hat und insbesondere eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG vorzunehmen ist. Sollte sich im Rahmen dieses Bewilligungsverfahrens zeigen, dass z.B. umweltschutzrechtliche Gründe einem konkreten SABA-Bauprojekt in Oberwinterthur entgegenstehen, so müsste die entsprechende Bewilligung trotz der richtplanerischen Standortfestsetzung verweigert werden. Die hier interessierende Planfestsetzung wirkt inhaltlich denn auch einzig gegenüber der Gemeinde; diese darf im fraglichen Gebiet in Oberwinterthur keine Änderung der Nutzungszone vornehmen, die der Erstellung einer Sonderabfallverbrennungsanlage entgegenstünde (vgl. § 16 PBG). Sie räumt indessen keine konkreten Berechtigungen für das weitere Vorgehen ein. Die Standortfestlegung ist somit ein unter dem Vorbehalt nachfolgender Bewilligungsverfahren stehender planerisch/politischer Akt des übergeordneten Planungsträgers gegenüber dem untergeordneten. Damit überwiegen die Aspekte der Planung diejenigen über eine konkrete Anlage.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der angefochtene Richtplanbeschluss enthalte hinreichend konkrete, für jedermann verbindliche Anordnungen. Die nachfolgend noch erforderlichen Bewilligungsverfahren werden daher nicht weitgehend vorbestimmt oder gar überflüssig. Daran vermag insbesondere der Umstand nichts zu ändern, dass bereits im Richtplanverfahren und bei dessen Vorbereitung von konkreten Projektvorstellungen ausgegangen worden ist und zahlreiche Überlegungen etwa zum Umweltschutzrecht des Bundes mit einbezogen worden sind. Ebensowenig ist entscheidend, dass ein anderer Standort für die SABA zur Zeit nicht vorgesehen ist - mit der Folge, dass dann, wenn deren Errichtung und Betrieb in Oberwinterthur etwa aus umweltschutzrechtlichen Erwägungen nicht erfolgen darf, eine solche vorderhand wohl nicht gebaut werden kann.
Gesamthaft gesehen ergibt sich damit, dass der angefochtene Richtplanbeschluss keine hinreichend konkreten und damit verfügungsähnliche, auf Bundesrecht gestützte Anordnungen enthält. Demnach fällt eine Übertragung der dargelegten Rechtsprechung zur Anfechtung von Nutzungsplanungen auf den vorliegend streitigen Richtplan ausser Betracht. Fehlt es aber an einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 Abs. 1 OG ausgeschlossen. Demnach kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
f) Kann in diesem Sinne schon mangels eines zulässigen Anfechtungsgegenstandes auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden, so braucht auch nicht geprüft zu werden, ob etwa Art. 99 lit. c oder Art. 100 lit. t OG der Zulässigkeit der Beschwerde entgegenstehen.
4. Die Stadtgemeinde Winterthur hat die Standortfestlegung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan der kantonalen Richtplanung auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten und eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Auch in dieser Hinsicht sind vorerst die formellrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen.
a) Eine Gemeinde ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ia 453 E. 3a, 117 Ia 354 f. E. 3a, 113 Ia 343 E. 1a, 109 Ia 44 E. 2a, mit Hinweisen).
Die angefochtene Richtplanfestsetzung ist für die Behörden der Stadtgemeinde Winterthur aufgrund von Art. 9 Abs. 1 RPG und § 19 Abs. 1 PBG verbindlich. Es ist der Beschwerdeführerin daher verwehrt, richt- oder nutzungsplanerische Massnahmen oder Baubewilligungsentscheide zu treffen, welche der angefochtenen Standortfestlegung entgegenstehen. Der Beschluss betrifft die Beschwerdeführerin in ihren hoheitlichen Befugnissen. Aus diesen Gründen ist die Autonomiebeschwerde zulässig (vgl. BGE 111 Ia 130 E. 3; vgl. auch HALLER/KARLEN, a.a.O., Rz. 1063; ALFRED KUTTLER, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 51; KARL SPÜHLER, Der Rechtsschutz von Privaten und Gemeinden im Raumplanungsrecht, in: ZBl 90/ 1989 S. 100).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Gemeinden die sie belastenden Richtplanungen grundsätzlich direkt im Anschluss an deren Erlass - unter Vorbehalt eines allfälligen kantonalen Rechtsmittels - innert dreissig Tagen beim Bundesgericht anzufechten. Sie können darauf nur ausnahmsweise und unter einschränkenden Bedingungen mit einer akzessorischen Rüge im Anwendungsfall zurückkommen (BGE 111 Ia 130 E. 3). Mit der direkten Anfechtung im Anschluss an die umstrittene Richtplanfestsetzung ist auch diese Voraussetzung erfüllt.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Erwägungen Anlass, sodass auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 118 Ia 219 E. 3a, 453 E. 3b, BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, BGE 115 Ia 44 E. 3, BGE 110 Ia 199 E. 2a, ZBl 85/1984 S. 513).
Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung räumt den Gemeinden das Recht ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken von Verfassung und Gesetzen selbständig zu ordnen. Verfassungsmässige Schranken bei der Umschreibung der Gemeindeautonomie durch die kantonale Gesetzgebung sind für den hier betroffenen Bereich nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht. Die Autonomie der Beschwerdeführerin reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Gesetzgebung zum Planungs- und Baurecht zulässt. Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von § 2 lit. c und § 45 ff. PBG insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom und können sich dagegen zur Wehr setzen, dass ihre Autonomie in diesem Bereich durch die kantonalen Behörden verletzt wird (BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, BGE 112 Ia 270 E. 2b, 282 E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall erfolgt die Beeinträchtigung der Autonomie der Beschwerdeführerin nicht dadurch, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Stadtgemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf einer im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnung des Kantonsrats (vgl. BGE 104 Ia 43, BGE 94 I 541).
Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Befugnisse oder Anforderungen berührt werden (BGE 117 Ia 356 E. 4b, BGE 115 Ia 42, BGE 113 Ia 214 E. 3b, BGE 103 Ia 194 f. E. 3, mit Hinweisen). Gleiches muss gelten für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben (vgl. BGE 104 Ia 43, BGE 94 I 541; KUTTLER, a.a.O., S. 50 ff.).
Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt (BGE 118 Ia 454 E. b, BGE 117 Ia 356 f. E. 4b, 115 Ia 46 E. 3c, BGE 103 Ia 195 E. 4, BGE 94 I 547 E. 4; SPÜHLER, a.a.O., S. 101). Sie kann insbesondere vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstrumentes verfehle.
Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde wie bei andern Autonomiebeschwerden auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht; mit freier Kognition entscheidet es, wenn es sich um Verfassungsrecht des Kantons oder des Bundes handelt (BGE 118 Ia 220, BGE 117 Ia 356 f. E. 3b, BGE 115 Ia 46 E. 3c, BGE 113 Ia 206 und 345, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, die angefochtene Richtplanfestsetzung verletze spezifisches Verfassungsrecht. Soweit sie Vorschriften und Grundsätze des einfachen Gesetzesrechts anruft, kann sie sich nur mit Erfolg gegen die Richtplanfestsetzung zur Wehr setzen, wenn dem Kantonsrat Willkür vorgeworfen werden kann bzw. wenn der Eingriff in die kommunale Autonomie jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehrt (vgl. BGE 104 Ia 48).
5. a) Die Beschwerdeführerin erhebt keine formellen Rügen und macht zu Recht nicht geltend, der Kantonsrat habe mit der Richtplanfestsetzung seine Kompetenzen überschritten. Diese ergibt sich ausdrücklich aus § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 lit. e PBG, wonach im vom Kantonsrat zu erlassenden Versorgungsplan Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen zu bezeichnen sind. Der Kantonsrat hat damit gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage eine kantonale Aufgabe wahrgenommen. Hinzu kommt, dass die Standortfestsetzung für eine SABA auch eine bundesrechtliche Pflicht darstellt: Das Umweltschutzgesetz (Art. 31 Abs. 4 und 5 USG) schreibt den Kantonen vor, ihren künftigen Bedarf an Deponien und anderen Entsorgungsanlagen zu ermitteln und die dafür erforderlichen Standorte zu bestimmen; insbesondere gilt dies für die gefährlichen (Sonder-)Abfälle. In Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.015) werden die Kantone verpflichtet, die vorgesehenen Standorte der Abfallanlagen in ihren Richtplänen auszuweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen zu sorgen.
Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass sich das Verfahren zur angefochtenen Standortfestsetzung nach den hiefür massgeblichen Vorschriften abgewickelt hat. Der Beschwerdeführerin wurde insbesondere in umfassender Weise das rechtliche Gehör gewährt. Es werden denn auch keine substantiierten Rügen betreffend Form- oder Verfahrensmängel vorgebracht.
Demnach kann dem Kantonsrat in formeller Hinsicht nichts vorgehalten werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht weit ausholend, die Standortfestlegung verletze das bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung und verkenne die mangelnde Eignung des Industriegebietes in Oberwinterthur für die Erstellung und den Betrieb einer Sonderabfallverbrennungsanlage. Im einzelnen würden die massgebenden umweltschutz-, gewässerschutz- und raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, und zum Teil seien die Entscheidgrundlagen für eine korrekte Standortevaluation untauglich oder aber falsch gewürdigt worden. Daher sei der getroffene Standortbeschluss willkürlich.
Mit diesen Vorbringen verkennt die Beschwerdeführerin den möglichen Inhalt einer Autonomiebeschwerde gegenüber Richtplanungen. Wie vorne dargelegt, handelt es sich beim angefochtenen Beschluss nicht um ein konkretes Bauprojekt, das im einzelnen abschliessend auf die Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts zu überprüfen wäre. Es steht lediglich die richtplanerische Standortfestlegung in Frage, für welche die Beschwerdeführerin darlegen müsste, dass sie gesamthaft gesehen jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehre. Mit dem Richtplanbeschluss sind die verschiedenen Bewilligungsverfahren vorbehalten. Das kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht darlegt, insofern in eine Sackgasse führen, als bei Verweigerung der entsprechenden Bewilligungen die streitige Anlage vorderhand wohl nicht gebaut werden könnte. Entgegen ihrer Auffassung lässt ein solches planerisches Vorgehen, das über die SABA hinaus im Rahmen eines umfassenden Abfallbeseitigungskonzepts Anlagen für den ganzen Kanton vorsieht, die angefochtene Standortfestlegung nicht als willkürlich erscheinen.
Gestützt auf Erwägungen zur Richtplanung, zum Umweltschutzrecht und zur Planung von Abfallverbrennungsanlagen fordert die Beschwerdeführerin, dass für eine Sonderabfallverbrennungsanlage wie der vorgesehenen nicht nur ein "geeigneter", sondern in Berücksichtigung aller Interessen ein "optimaler" Standort ausgewählt wird.
Das von ihr postulierte bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Festlegung von Standorten für entsprechende Anlagen nach § 25 PBG eine kantonale Aufgabe darstellt, welche aus gesamtheitlicher kantonaler Sicht eine Abwägung verschiedenster Gesichtspunkte erfordert, indessen hinsichtlich einzelner Punkte zu Kompromissen und bisweilen zu Entscheidungen führt, die von den betroffenen untergeordneten Gemeinwesen nicht als ideal betrachtet werden, aber als Folge der übergeordneten Planung grundsätzlich hinzunehmen sind. Unter diesem Gesichtswinkel kann der angefochtene Entscheid daher nicht als sachfremd bezeichnet werden.
Im einzelnen stellt die Beschwerdeführerin die Geeignetheit des Standortes Oberwinterthur für eine SABA in Frage und macht geltend, die Entscheidungskriterien seien zum Teil falsch bzw. falsch angewendet. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass es im Rahmen der dem Bundesgericht zustehenden Überprüfungsbefugnis nicht darum gehen kann, einzelne Argumentationen zu bewerten; der angefochtene Beschluss ist vielmehr als ganzer zu betrachten. Zum andern halten die vorgebrachten Rügen einer Überprüfung nicht stand. Der Ausschluss des Limmattales und der Stadt Zürich bei der kantonalen Evaluation von Standorten lässt die schliesslich getroffene Lösung nicht aus diesem Grunde als unsachgerecht erscheinen. Es ist gesamthaft gesehen nicht zu beanstanden, dass nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin schon im voraus Vorstellungen über Projekt und Standort bestanden haben, da diese dann in einem umfangreichen Verfahren überprüft worden sind. Die Berücksichtigung von Umständen, die die Beschwerdeführerin als Sachzwänge bezeichnet und welche die Realisierungschancen möglicherweise erhöhen, ist nicht unzulässig. Nach den Vorstellungen der vorberatenden Behörden soll die SABA in einer Industriezone angesiedelt werden; diese Meinung lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten, sodass nicht geprüft werden muss, ob eine solche Anlage ausserhalb der Bauzone geschaffen werden und hierfür die Standortgebundenheit beanspruchen könnte. Warum die Frage der sinnvollen Nutzung von allfällig in der Verbrennungsanlage anfallender überschüssiger Energie bei der Standortfestlegung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, ist nicht erfindlich. Wie sehr dieses Kriterium gewichtet und - was die Beschwerdeführerin beanstandet - mit der Verbesserung der lufthygienischen Verhältnisse durch Substitution von fossilen Brennstoffen in Verbindung gebracht wird, braucht nicht im Detail nachvollzogen zu werden.
Die Stadtgemeinde Winterthur legt besonderes Gewicht auf den Stufenbau der Raumplanung. Sie übersieht indessen gerade unter diesem Gesichtswinkel, dass der Kantonsrat mit der Richtplanung nicht über ein konkretes Projekt oder gar eine Bewilligung befunden hat. Wesentliche Fragen zur Konzeption einer SABA bleiben im vorliegenden Stadium noch durchaus offen, so etwa die weitreichenden Probleme betreffend Abwasser-Entsorgung oder Energieverwendung. Auch Fragen zur Art des Betriebes bzw. zum Betreiber der Anlage vermögen den Grundsatzentscheid nicht ausschlaggebend zu beeinflussen.
Die Akten enthalten umfangreiche, von verwaltungsinternen und verwaltungsexternen Fachleuten erarbeitete Grundlagen des zunächst durch den Zürcher Regierungsrat und hernach durch die kantonsrätliche Raumplanungskommission sorgfältig begründeten Standortentscheids. In Anbetracht all dieser Studien, aber auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin erscheint die richtplanerische Festlegung des SABA-Standortes in der Industriezone I 3 von Oberwinterthur weder in raumplanungsrechtlicher Hinsicht noch unter dem Gesichtswinkel des umfassend verstandenen Umwelt- oder Gewässerschutzes als offensichtlich sachwidrig und damit willkürlich. Ebensowenig kann gesagt werden, mit dieser Standortfestsetzung werde der gesetzliche Zweck des Versorgungsplans im Rahmen der kantonalzürcherischen Richtplanung klarerweise verfehlt. Demnach kann dem Kantonsrat nicht vorgeworfen werden, die umstrittene Standortfestsetzung entbehre jeder vernünftiger sachlicher Begründung.
Bei dieser Sachlage durfte der Kantonsrat ohne Verletzung der Autonomie der Beschwerdeführerin für die Sonderverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan den Standort im Industriegebiet Oberwinterthur vorsehen. Die Autonomiebeschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Es wird dann Aufgabe der Projektierung sein, die Auswirkungen einer solchen Anlage im einzelnen zu prüfen. Die Übereinstimmung mit den massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts wird Gegenstand späterer Verfahren vor den hierfür zuständigen Bewilligungsbehörden sein.
6. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann und dass die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet und damit abzuweisen ist. | de | Contestation d'un plan directeur zurichois; voies de recours; autonomie communale. 1. Plans directeurs en droit zurichois (consid. 2).
2. Le recours de droit administratif pour violation du droit fédéral de la protection de l'environnement n'est pas ouvert contre le plan directeur cantonal (plan d'implantation des installations de traitement de déchets) fixant l'emplacement d'une installation d'incinération des déchets spéciaux (consid. 3).
3. Le recours de droit public pour violation de l'autonomie communale est ouvert contre le plan d'implantation des installations de traitement de déchets (consid. 4).
4. Le Conseil d'Etat n'a pas violé l'autonomie communale en prévoyant une installation d'incinération des déchets spéciaux à Oberwinterthur (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 286
Im Jahre 1985 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich die Erarbeitung eines umfassenden kantonalen Abfallkonzeptes. In der Folge zeigte sich unter anderem, dass der Bau einer Sonderabfallbehandlungsanlage (SABA) nötig sein würde. Der Regierungsrat gab darauf im Jahre 1987 die Ausarbeitung einer Vorstudie, eines Vorprojekts und eines Umweltverträglichkeitsberichts für eine SABA in Auftrag.
Die Vorstudie und das Vorprojekt der Gebr. Sulzer AG für eine SABA wurden in den Jahren 1987/88 erstattet und sahen den Betrieb einer solchen Anlage auf dem Sulzer-Werkgelände in Oberwinterthur vor. Der Bericht zur Umweltverträglichkeit stammt aus dem Jahre 1989 und umfasst die Prüfung von 14 Alternativstandorten.
Im April 1989 reichte die Baudirektion des Kantons Zürich beim Stadtrat von Winterthur im Sinne von § 323 PBG ein Gesuch zu einem Vorentscheid für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA in Oberwinterthur ein. Gestützt auf ein Gutachten kam der Stadtrat Winterthur im Juni 1990 zum Schluss, eine baurechtliche Bewilligung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage auf dem Areal Sulzer Oberwinterthur werde nicht in Aussicht gestellt.
Im Mai 1989 leitete die Baudirektion das Verfahren für die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes mit der Anhörung der nach- und nebengeordneten Planungsträger ein. Am 17. Oktober 1990 stellte der Regierungsrat dem Kantonsrat Antrag für einen Beschluss über die Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan), und zwar bezüglich Standortfestsetzung für kantonale Sonderabfallsammelstellen (Hinwil, Horgen, Winterthur [Deponie Riet]), für eine Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle in Urdorf (SOBU) sowie für eine Sonderabfallverbrennungsanlage in Oberwinterthur (SABA [Vorlage 3115]).
Der Antrag des Regierungsrats (Vorlage 3115) und der entsprechende Antrag der kantonsrätlichen Raumplanungskommission vom 25. April 1991 (Vorlage 3115a) lagen im Jahre 1991 öffentlich auf.
Den Anträgen erwuchs Opposition. In ihrem begründeten Antrag vom 26. Juni 1992 (Vorlage 3115b) setzte sich die kantonsrätliche Raumplanungskommission mit diesen Einwendungen ausführlich auseinander. Sie gelangte schliesslich zu folgender Gesamtbeurteilung und Empfehlung:
"Aufgrund dieser umfassenden Prüfung sind im kantonalen Gesamtplan die Standorte für die SABA in Oberwinterthur, die SOBU in Urdorf und die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Winterthur und Horgen zu bezeichnen und die Einwendungen abzulehnen. ..."
An seiner Sitzung vom 14. September 1992 fasste der Kantonsrat folgenden Beschluss:
"Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert:
Versorgungsplan
Hinwil
1. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Hinwil, KVA KEZO
Horgen
2. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Horgen, KVA Kniebreche
Urdorf
3. Bezeichnung der geplanten Sammel-, Sortier- und
Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) im Industriegebiet
Bergermoos
Winterthur
4. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallsammelstelle in
Winterthur, Deponie Riet
5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage
(SABA) in Oberwinterthur."
Die Stadtgemeinde Winterthur hat beim Bundesgericht gegen Ziffer 5 dieses Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung der Bezeichnung Oberwinterthur für die geplante Sonderabfallverbrennungsanlage.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die getroffene Standortwahl verletze in verschiedener Hinsicht Bundesverwaltungsrecht. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ... Die Stadtgemeinde Winterthur hat gegen Ziffer 5 des Kantonsratsbeschlusses sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf das zulässige Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und ohne Beschränkung seiner Kognition (BGE 118 Ib 198 E. 1, mit weitern Hinweisen).
Angesichts der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde ist vorerst zu prüfen, ob gegen die Änderung des kantonalen Gesamtplanes (Versorgungsplan) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2. Der angefochtene Kantonsratsbeschluss ändert bzw. ergänzt den kantonalen Versorgungsplan. Der kantonale Versorgungsplan enthält gemäss § 25 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (in der Fassung vom 1. September 1991, Planungs- und Baugesetz, PBG) die bestehenden und vorgesehenen Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung u.a. für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen; er besteht nach § 20 Abs. 2 PBG aus einem Plan und einem Bericht. Der Versorgungsplan stellt einen von vier in § 20 Abs. 1 PBG ausdrücklich vorgesehenen Teilrichtplänen dar, die zusammen den kantonalen Richtplan im Sinne der Art. 6 ff. RPG ausmachen.
Der Kantonsrat hat hinsichtlich der vorliegenden Angelegenheit folgendes beschlossen: "I. Der kantonale Gesamtplan wird wie folgt geändert: Versorgungsplan [...] Winterthur [...] 5. Bezeichnung der geplanten Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur." Kartographisch ist dieser Beschluss im kantonalen Versorgungsplan durch eine ovale Signatur mit der Inschrift "SABA" im mehrere Hektaren umfassenden Industriegebiet I 3 von Oberwinterthur, nördlich der Bahnlinie Winterthur-St. Gallen, festgehalten worden.
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, die Standortfestsetzung der SABA im Versorgungsplan stelle im Ergebnis "eine parzellenscharfe Positivplanung für ein konkretes Projekt" dar. Diese Art von Richtplanung sei gleich zu behandeln wie Sondernutzungspläne, die verfügungsgleich eine zu errichtende Baute entscheidend vorbestimmen, damit die Baubewilligung in wesentlichen Teilen präjudizieren und daher nach der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden könnten. In gleicher Weise stehe im vorliegenden Fall der Anfechtung eines Richtplanes die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Hinsichtlich der Legitimation stützt sich die Stadt Winterthur auf die Bestimmung von Art. 57 USG über die Gemeindebeschwerde.
Wie es sich mit der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
3. a) Das kantonale Planungs- und Baugesetz umschreibt im Rahmen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (Art. 6 ff.) die Grundsätze der Richtplanung (§ 18 f.) sowie der aufeinander abgestimmten Teilrichtpläne (§ 20 ff.). Danach steuert und koordiniert der Richtplan die raumwirksamen Tätigkeiten, bestimmt die angestrebte räumliche Entwicklung des Kantons, bereitet die Nutzungsplanung vor und sichert die erwünschte Bodennutzung (vgl. BGE 107 Ia 85 f.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Auflage, Zürich 1991, S. 268; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanung und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 175 ff.). Er trifft die Festlegungen grundsätzlich nicht parzellenscharf und für den Grundeigentümer nicht in abschliessender und verbindlicher, erzwingbarer Weise. Richtpläne sind nach eidgenössischem und kantonalem Recht indessen behördenverbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG, § 19 Abs. 1 PBG).
b) Für Richtpläne und Teilrichtpläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes richtet sich der Rechtsschutz nach den besondern Bestimmungen von Art. 34 RPG. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei Fragen der materiellen Enteignung und bei Ausnahmebewilligungen zulässig; andere Entscheide unterliegen der staatsrechtlichen Beschwerde. In Anwendung dieser Rechtsmittelordnung scheidet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die Anfechtung von Richtplänen grundsätzlich aus, so dass sich lediglich die staatsrechtliche Beschwerde nach Abs. 3 anbietet.
Die Anfechtbarkeit von Richtplänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde unterliegt nach der Praxis allerdings Einschränkungen. Soweit Private Richtplanungen anfechten, tritt das Bundesgericht nach seiner auf das Jahr 1981 zurückgehenden Praxis auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden nicht ein. In Anbetracht der Unverbindlichkeit der Richtplanung für den privaten Grundeigentümer entschied es, einer privaten beschwerdeführenden Partei fehle es an der Legitimation nach Art. 88 OG (vgl. BGE 107 Ia 77 und 93;
BGE 111 Ia 130 E. 3c); immerhin sei die akzessorische Infragestellung des Richtplans etwa im Rahmen einer Zonenplanung oder eines Baubewilligungsverfahrens möglich (vgl. BGE 107 Ia 87 ff.). - Angesichts der Behördenverbindlichkeit der Richtplanung (vgl. Art. 9 Abs. 1 RPG, § 19 Abs. 1 PBG) können indessen Gemeinden Richtpläne mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie anfechten (BGE 111 Ia 130 E. 3 vgl. unten Erwägung 4).
c) Die ausschliessliche Anfechtbarkeit von Plänen mittels staatsrechtlicher Beschwerde gilt nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz auch für sog. Rahmen- und Sondernutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG. Nach Art. 34 RPG können solche von privater Seite wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden; Gemeinden sind befugt, gegen die Nichtgenehmigung ihrer Nutzungsplanung bzw. gegen kantonale Nutzungspläne Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben.
In Anwendung der allgemeinen Regeln der Bundesverwaltungsrechtspflege hat das Bundesgericht in neuester Zeit allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Nutzungspläne zugelassen. Dieses Rechtsmittel wird allgemein als zulässig erachtet gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG), sowie gegen gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, wenn und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 118 Ib 13 E. 1a, 237, 389 E. 2a, mit Hinweisen). Diese Erfordernisse wurden als erfüllt erachtet, wenn und soweit die Pläne anlagebezogen derart detaillierte und verbindliche Anordnungen treffen, dass allfällig nachfolgende Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert sind oder gar überflüssig werden, weshalb gesagt werden kann, es liege insoweit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vor (vgl. BGE 118 Ib 13 f. E. 1a und 2c, BGE 118 Ib 70 f. E. 1c, BGE 115 Ib 351). Solches traf zum Beispiel auf Quartier- und Gestaltungspläne, Überbauungsordnungen oder Sondernutzungspläne für die Realisierung von Deponien zu, soweit die Anwendung von bundesrechtlichen Vorschriften etwa aus dem Gebiet des Umweltschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes mit Einschluss des Moorschutzes streitig ist (BGE 118 Ib 14 f., BGE 118 Ib 70 f., BGE 115 Ib 506 f.). Gleiches kann bei der Genehmigung von kantonalen Strassenplänen gelten, sofern mit ihr gleichzeitig die baurechtliche Bewilligung für das Ausführungsprojekt erteilt wird und sich dieser Entscheid auch auf Bundesrecht stützt oder hätte stützen sollen (BGE 118 Ib 76, BGE 116 Ib 162 f., BGE 116 Ib 424 f.). Schliesslich überprüfte das Bundesgericht in einem neuesten Entscheid einen Rahmennutzungsplan im Zusammenhang mit der Projektierung eines Parkplatzes im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. März 1993 i.S. SVS und SBN gegen Gemeinde Egg; vgl. zur ganzen Problematik HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 114 ff.).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass die angefochtenen Pläne derart detaillierte Anordnungen enthielten, dass ein (allfällig) nachfolgendes (Bau-)Bewilligungsverfahren weitgehend präjudiziert oder gleichsam überflüssig erscheint. Sie ergingen im Hinblick auf ein konkretes Vorhaben in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, insbesondere des Umweltschutzrechtes, oder hätten sich darauf stützen müssen. Nach der jeweiligen Sachlage zeigte sich, dass die erhobenen Rügen nicht primär auf planerische Aspekte, sondern auf die im Anfechtungsobjekt enthaltenen, konkret anlagebezogenen Anordnungen zielten. Aus diesen Gründen bejahte das Bundesgericht für diese Fälle in prozessualer Hinsicht das Vorliegen von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG.
d) Mit der vorliegenden Beschwerde stellt sich die Frage, ob die wiedergegebene Rechtsprechung zur Anfechtung von (Sonder-) Nutzungsplänen auf die Richtplanung übertragen werden könne. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Richtplan-Beschluss angesichts seiner blossen Behördenverbindlichkeit in Anwendung von Bundesrecht hinreichend konkret und für die folgenden Projektierungs- und Bewilligungsphasen derart präjudizierend ist, um als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG in Betracht zu fallen.
e) Die streitige Richtplanung stellt auf die konkreten Gegebenheiten sowohl in bezug auf die einzelnen Anlagen als auch in bezug auf die verschiedenen Standorte ab. In diesem Rahmen hat der Kantonsrat die Sonderabfallsammelstellen in Hinwil, Horgen und Winterthur (Riet), die Sammel-, Sortier- und Behandlungsanlage für Sonderabfälle (SOBU) in Urdorf sowie die Sonderabfallverbrennungsanlage (SABA) in Oberwinterthur festgelegt. Solche Standortbezeichnungen können, auch wenn sie auf der Stufe der Richtplanung und daher lediglich ungefähr erfolgen, nur dann sachgerecht vorgenommen werden, wenn technische Projektvorstellungen miteinbezogen sowie insbesondere die raumplanerische Einordnung und umwelt- und gewässerschutzrechtliche Überlegungen mitberücksichtigt werden. In raumplanerischer Hinsicht hat die Raumplanungskommission etwa festgehalten, dass für eine SABA ein Standort in einer rechtskräftig festgesetzten Industriezone mit einer freien bzw. überbaubaren Grundstücksfläche von mindestens drei Hektaren und vorhandenem oder möglichem Geleiseanschluss erforderlich sei. In bezug auf den Gewässer- und Umweltschutz zeigen die Materialien deutlich, dass solchen Gesichtspunkten grosses Gewicht beigemessen worden ist: Am Anfang standen Projektvorstellungen der Gebrüder Sulzer AG; Grundlage der Planung einer SABA in Oberwinterthur waren ein Anforderungskatalog für den Umweltverträglichkeitsbericht und die entsprechende Expertise; die umfangreiche Begründung des Antrages der Raumplanungskommission an den Kantonsrat nimmt zu zahlreichen umweltschutzrechtlichen Anliegen Stellung.
Die Berücksichtigung solcher konkreter, technischer und umweltschutzrechtlicher Überlegungen ändert indessen nichts am Umstand, dass mit der Festlegung im Versorgungsplan nicht gleichsam über die Bewilligung eines konkreten Projektes entschieden worden ist. Der Kantonsrat hat ausschliesslich den politischen Entscheid getroffen, dass eine SABA in der Industriezone I 3 in Oberwinterthur - und nicht sonstwo im Kanton Zürich - gebaut werden soll. Ob die SABA im Lichte aller massgeblicher Vorschriften auch wirklich gebaut werden darf, ist noch offen. Die Raumplanungskommission hat in ihrem Antrag festgehalten, dass die weit getriebenen Abklärungen betreffend Umweltverträglichkeit die für die Richtplanfestsetzung erforderlichen Nachweise ergeben hätten, dass aber die Umweltschutzkonformität einer SABA in Oberwinterthur in diesem Rahmen nicht im einzelnen und abschliessend geprüft werden könne. Der angefochtene Beschluss im Richtplan ist denn auch nicht derart detailliert, dass zur Realisierung des Werks keine Bewilligungen mehr nötig wären. Im Gegenteil. Es ist allseits unbestritten, dass die SABA noch ein ausgedehntes Bewilligungsverfahren zu durchlaufen hat und insbesondere eine formelle Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG vorzunehmen ist. Sollte sich im Rahmen dieses Bewilligungsverfahrens zeigen, dass z.B. umweltschutzrechtliche Gründe einem konkreten SABA-Bauprojekt in Oberwinterthur entgegenstehen, so müsste die entsprechende Bewilligung trotz der richtplanerischen Standortfestsetzung verweigert werden. Die hier interessierende Planfestsetzung wirkt inhaltlich denn auch einzig gegenüber der Gemeinde; diese darf im fraglichen Gebiet in Oberwinterthur keine Änderung der Nutzungszone vornehmen, die der Erstellung einer Sonderabfallverbrennungsanlage entgegenstünde (vgl. § 16 PBG). Sie räumt indessen keine konkreten Berechtigungen für das weitere Vorgehen ein. Die Standortfestlegung ist somit ein unter dem Vorbehalt nachfolgender Bewilligungsverfahren stehender planerisch/politischer Akt des übergeordneten Planungsträgers gegenüber dem untergeordneten. Damit überwiegen die Aspekte der Planung diejenigen über eine konkrete Anlage.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der angefochtene Richtplanbeschluss enthalte hinreichend konkrete, für jedermann verbindliche Anordnungen. Die nachfolgend noch erforderlichen Bewilligungsverfahren werden daher nicht weitgehend vorbestimmt oder gar überflüssig. Daran vermag insbesondere der Umstand nichts zu ändern, dass bereits im Richtplanverfahren und bei dessen Vorbereitung von konkreten Projektvorstellungen ausgegangen worden ist und zahlreiche Überlegungen etwa zum Umweltschutzrecht des Bundes mit einbezogen worden sind. Ebensowenig ist entscheidend, dass ein anderer Standort für die SABA zur Zeit nicht vorgesehen ist - mit der Folge, dass dann, wenn deren Errichtung und Betrieb in Oberwinterthur etwa aus umweltschutzrechtlichen Erwägungen nicht erfolgen darf, eine solche vorderhand wohl nicht gebaut werden kann.
Gesamthaft gesehen ergibt sich damit, dass der angefochtene Richtplanbeschluss keine hinreichend konkreten und damit verfügungsähnliche, auf Bundesrecht gestützte Anordnungen enthält. Demnach fällt eine Übertragung der dargelegten Rechtsprechung zur Anfechtung von Nutzungsplanungen auf den vorliegend streitigen Richtplan ausser Betracht. Fehlt es aber an einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 Abs. 1 OG ausgeschlossen. Demnach kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
f) Kann in diesem Sinne schon mangels eines zulässigen Anfechtungsgegenstandes auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden, so braucht auch nicht geprüft zu werden, ob etwa Art. 99 lit. c oder Art. 100 lit. t OG der Zulässigkeit der Beschwerde entgegenstehen.
4. Die Stadtgemeinde Winterthur hat die Standortfestlegung für eine Sonderabfallverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan der kantonalen Richtplanung auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten und eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht. Auch in dieser Hinsicht sind vorerst die formellrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen.
a) Eine Gemeinde ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage des Eintretens, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ia 453 E. 3a, 117 Ia 354 f. E. 3a, 113 Ia 343 E. 1a, 109 Ia 44 E. 2a, mit Hinweisen).
Die angefochtene Richtplanfestsetzung ist für die Behörden der Stadtgemeinde Winterthur aufgrund von Art. 9 Abs. 1 RPG und § 19 Abs. 1 PBG verbindlich. Es ist der Beschwerdeführerin daher verwehrt, richt- oder nutzungsplanerische Massnahmen oder Baubewilligungsentscheide zu treffen, welche der angefochtenen Standortfestlegung entgegenstehen. Der Beschluss betrifft die Beschwerdeführerin in ihren hoheitlichen Befugnissen. Aus diesen Gründen ist die Autonomiebeschwerde zulässig (vgl. BGE 111 Ia 130 E. 3; vgl. auch HALLER/KARLEN, a.a.O., Rz. 1063; ALFRED KUTTLER, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 51; KARL SPÜHLER, Der Rechtsschutz von Privaten und Gemeinden im Raumplanungsrecht, in: ZBl 90/ 1989 S. 100).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Gemeinden die sie belastenden Richtplanungen grundsätzlich direkt im Anschluss an deren Erlass - unter Vorbehalt eines allfälligen kantonalen Rechtsmittels - innert dreissig Tagen beim Bundesgericht anzufechten. Sie können darauf nur ausnahmsweise und unter einschränkenden Bedingungen mit einer akzessorischen Rüge im Anwendungsfall zurückkommen (BGE 111 Ia 130 E. 3). Mit der direkten Anfechtung im Anschluss an die umstrittene Richtplanfestsetzung ist auch diese Voraussetzung erfüllt.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Erwägungen Anlass, sodass auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 118 Ia 219 E. 3a, 453 E. 3b, BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, BGE 115 Ia 44 E. 3, BGE 110 Ia 199 E. 2a, ZBl 85/1984 S. 513).
Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung räumt den Gemeinden das Recht ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken von Verfassung und Gesetzen selbständig zu ordnen. Verfassungsmässige Schranken bei der Umschreibung der Gemeindeautonomie durch die kantonale Gesetzgebung sind für den hier betroffenen Bereich nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht. Die Autonomie der Beschwerdeführerin reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Gesetzgebung zum Planungs- und Baurecht zulässt. Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von § 2 lit. c und § 45 ff. PBG insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom und können sich dagegen zur Wehr setzen, dass ihre Autonomie in diesem Bereich durch die kantonalen Behörden verletzt wird (BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, BGE 112 Ia 270 E. 2b, 282 E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall erfolgt die Beeinträchtigung der Autonomie der Beschwerdeführerin nicht dadurch, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Stadtgemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf einer im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnung des Kantonsrats (vgl. BGE 104 Ia 43, BGE 94 I 541).
Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Befugnisse oder Anforderungen berührt werden (BGE 117 Ia 356 E. 4b, BGE 115 Ia 42, BGE 113 Ia 214 E. 3b, BGE 103 Ia 194 f. E. 3, mit Hinweisen). Gleiches muss gelten für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben (vgl. BGE 104 Ia 43, BGE 94 I 541; KUTTLER, a.a.O., S. 50 ff.).
Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt (BGE 118 Ia 454 E. b, BGE 117 Ia 356 f. E. 4b, 115 Ia 46 E. 3c, BGE 103 Ia 195 E. 4, BGE 94 I 547 E. 4; SPÜHLER, a.a.O., S. 101). Sie kann insbesondere vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstrumentes verfehle.
Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde wie bei andern Autonomiebeschwerden auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht; mit freier Kognition entscheidet es, wenn es sich um Verfassungsrecht des Kantons oder des Bundes handelt (BGE 118 Ia 220, BGE 117 Ia 356 f. E. 3b, BGE 115 Ia 46 E. 3c, BGE 113 Ia 206 und 345, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, die angefochtene Richtplanfestsetzung verletze spezifisches Verfassungsrecht. Soweit sie Vorschriften und Grundsätze des einfachen Gesetzesrechts anruft, kann sie sich nur mit Erfolg gegen die Richtplanfestsetzung zur Wehr setzen, wenn dem Kantonsrat Willkür vorgeworfen werden kann bzw. wenn der Eingriff in die kommunale Autonomie jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehrt (vgl. BGE 104 Ia 48).
5. a) Die Beschwerdeführerin erhebt keine formellen Rügen und macht zu Recht nicht geltend, der Kantonsrat habe mit der Richtplanfestsetzung seine Kompetenzen überschritten. Diese ergibt sich ausdrücklich aus § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 lit. e PBG, wonach im vom Kantonsrat zu erlassenden Versorgungsplan Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen zu bezeichnen sind. Der Kantonsrat hat damit gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage eine kantonale Aufgabe wahrgenommen. Hinzu kommt, dass die Standortfestsetzung für eine SABA auch eine bundesrechtliche Pflicht darstellt: Das Umweltschutzgesetz (Art. 31 Abs. 4 und 5 USG) schreibt den Kantonen vor, ihren künftigen Bedarf an Deponien und anderen Entsorgungsanlagen zu ermitteln und die dafür erforderlichen Standorte zu bestimmen; insbesondere gilt dies für die gefährlichen (Sonder-)Abfälle. In Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.015) werden die Kantone verpflichtet, die vorgesehenen Standorte der Abfallanlagen in ihren Richtplänen auszuweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen zu sorgen.
Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass sich das Verfahren zur angefochtenen Standortfestsetzung nach den hiefür massgeblichen Vorschriften abgewickelt hat. Der Beschwerdeführerin wurde insbesondere in umfassender Weise das rechtliche Gehör gewährt. Es werden denn auch keine substantiierten Rügen betreffend Form- oder Verfahrensmängel vorgebracht.
Demnach kann dem Kantonsrat in formeller Hinsicht nichts vorgehalten werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht weit ausholend, die Standortfestlegung verletze das bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung und verkenne die mangelnde Eignung des Industriegebietes in Oberwinterthur für die Erstellung und den Betrieb einer Sonderabfallverbrennungsanlage. Im einzelnen würden die massgebenden umweltschutz-, gewässerschutz- und raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, und zum Teil seien die Entscheidgrundlagen für eine korrekte Standortevaluation untauglich oder aber falsch gewürdigt worden. Daher sei der getroffene Standortbeschluss willkürlich.
Mit diesen Vorbringen verkennt die Beschwerdeführerin den möglichen Inhalt einer Autonomiebeschwerde gegenüber Richtplanungen. Wie vorne dargelegt, handelt es sich beim angefochtenen Beschluss nicht um ein konkretes Bauprojekt, das im einzelnen abschliessend auf die Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts zu überprüfen wäre. Es steht lediglich die richtplanerische Standortfestlegung in Frage, für welche die Beschwerdeführerin darlegen müsste, dass sie gesamthaft gesehen jeder vernünftiger sachlicher Begründung entbehre. Mit dem Richtplanbeschluss sind die verschiedenen Bewilligungsverfahren vorbehalten. Das kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht darlegt, insofern in eine Sackgasse führen, als bei Verweigerung der entsprechenden Bewilligungen die streitige Anlage vorderhand wohl nicht gebaut werden könnte. Entgegen ihrer Auffassung lässt ein solches planerisches Vorgehen, das über die SABA hinaus im Rahmen eines umfassenden Abfallbeseitigungskonzepts Anlagen für den ganzen Kanton vorsieht, die angefochtene Standortfestlegung nicht als willkürlich erscheinen.
Gestützt auf Erwägungen zur Richtplanung, zum Umweltschutzrecht und zur Planung von Abfallverbrennungsanlagen fordert die Beschwerdeführerin, dass für eine Sonderabfallverbrennungsanlage wie der vorgesehenen nicht nur ein "geeigneter", sondern in Berücksichtigung aller Interessen ein "optimaler" Standort ausgewählt wird.
Das von ihr postulierte bundesrechtliche Gebot der Standortoptimierung kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Festlegung von Standorten für entsprechende Anlagen nach § 25 PBG eine kantonale Aufgabe darstellt, welche aus gesamtheitlicher kantonaler Sicht eine Abwägung verschiedenster Gesichtspunkte erfordert, indessen hinsichtlich einzelner Punkte zu Kompromissen und bisweilen zu Entscheidungen führt, die von den betroffenen untergeordneten Gemeinwesen nicht als ideal betrachtet werden, aber als Folge der übergeordneten Planung grundsätzlich hinzunehmen sind. Unter diesem Gesichtswinkel kann der angefochtene Entscheid daher nicht als sachfremd bezeichnet werden.
Im einzelnen stellt die Beschwerdeführerin die Geeignetheit des Standortes Oberwinterthur für eine SABA in Frage und macht geltend, die Entscheidungskriterien seien zum Teil falsch bzw. falsch angewendet. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass es im Rahmen der dem Bundesgericht zustehenden Überprüfungsbefugnis nicht darum gehen kann, einzelne Argumentationen zu bewerten; der angefochtene Beschluss ist vielmehr als ganzer zu betrachten. Zum andern halten die vorgebrachten Rügen einer Überprüfung nicht stand. Der Ausschluss des Limmattales und der Stadt Zürich bei der kantonalen Evaluation von Standorten lässt die schliesslich getroffene Lösung nicht aus diesem Grunde als unsachgerecht erscheinen. Es ist gesamthaft gesehen nicht zu beanstanden, dass nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin schon im voraus Vorstellungen über Projekt und Standort bestanden haben, da diese dann in einem umfangreichen Verfahren überprüft worden sind. Die Berücksichtigung von Umständen, die die Beschwerdeführerin als Sachzwänge bezeichnet und welche die Realisierungschancen möglicherweise erhöhen, ist nicht unzulässig. Nach den Vorstellungen der vorberatenden Behörden soll die SABA in einer Industriezone angesiedelt werden; diese Meinung lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten, sodass nicht geprüft werden muss, ob eine solche Anlage ausserhalb der Bauzone geschaffen werden und hierfür die Standortgebundenheit beanspruchen könnte. Warum die Frage der sinnvollen Nutzung von allfällig in der Verbrennungsanlage anfallender überschüssiger Energie bei der Standortfestlegung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, ist nicht erfindlich. Wie sehr dieses Kriterium gewichtet und - was die Beschwerdeführerin beanstandet - mit der Verbesserung der lufthygienischen Verhältnisse durch Substitution von fossilen Brennstoffen in Verbindung gebracht wird, braucht nicht im Detail nachvollzogen zu werden.
Die Stadtgemeinde Winterthur legt besonderes Gewicht auf den Stufenbau der Raumplanung. Sie übersieht indessen gerade unter diesem Gesichtswinkel, dass der Kantonsrat mit der Richtplanung nicht über ein konkretes Projekt oder gar eine Bewilligung befunden hat. Wesentliche Fragen zur Konzeption einer SABA bleiben im vorliegenden Stadium noch durchaus offen, so etwa die weitreichenden Probleme betreffend Abwasser-Entsorgung oder Energieverwendung. Auch Fragen zur Art des Betriebes bzw. zum Betreiber der Anlage vermögen den Grundsatzentscheid nicht ausschlaggebend zu beeinflussen.
Die Akten enthalten umfangreiche, von verwaltungsinternen und verwaltungsexternen Fachleuten erarbeitete Grundlagen des zunächst durch den Zürcher Regierungsrat und hernach durch die kantonsrätliche Raumplanungskommission sorgfältig begründeten Standortentscheids. In Anbetracht all dieser Studien, aber auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin erscheint die richtplanerische Festlegung des SABA-Standortes in der Industriezone I 3 von Oberwinterthur weder in raumplanungsrechtlicher Hinsicht noch unter dem Gesichtswinkel des umfassend verstandenen Umwelt- oder Gewässerschutzes als offensichtlich sachwidrig und damit willkürlich. Ebensowenig kann gesagt werden, mit dieser Standortfestsetzung werde der gesetzliche Zweck des Versorgungsplans im Rahmen der kantonalzürcherischen Richtplanung klarerweise verfehlt. Demnach kann dem Kantonsrat nicht vorgeworfen werden, die umstrittene Standortfestsetzung entbehre jeder vernünftiger sachlicher Begründung.
Bei dieser Sachlage durfte der Kantonsrat ohne Verletzung der Autonomie der Beschwerdeführerin für die Sonderverbrennungsanlage SABA im Versorgungsplan den Standort im Industriegebiet Oberwinterthur vorsehen. Die Autonomiebeschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Es wird dann Aufgabe der Projektierung sein, die Auswirkungen einer solchen Anlage im einzelnen zu prüfen. Die Übereinstimmung mit den massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts wird Gegenstand späterer Verfahren vor den hierfür zuständigen Bewilligungsbehörden sein.
6. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann und dass die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet und damit abzuweisen ist. | de | Impugnazione di un piano direttore zurighese; rimedi giuridici ammissibili; autonomia comunale. 1. Piani direttori secondo il diritto zurighese (consid. 2).
2. Non è dato il ricorso di diritto amministrativo per violazione della legislazione federale sulla protezione dell'ambiente contro il piano cantonale d'insieme (piano d'installazione d'impianti di trattamento di rifiuti) che stabilisce l'ubicazione di un impianto d'incenerimento di rifiuti speciali (consid. 3).
3. Contro il piano d'installazione d'impianti di trattamento di rifiuti è esperibile il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale (consid. 4).
4. Il Consiglio di Stato non ha violato l'autonomia comunale prevedendo un impianto d'incenerimento di rifiuti speciali a Oberwinterthur (consid. 5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 300
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat am 15. Juni 1990 eine neue Ortsplanung erlassen. Diese setzt in dem etwas ausserhalb des Dorfkerns gelegenen Gebiet Moos drei sogenannte Bestandeszonen B fest. Art. 30 des Baureglements umschreibt die Funktion dieser Zone sowie die darin zulässigen Nutzungen wie folgt:
"Die Bestandeszone dient der Erhaltung der bestehenden Bauten. Sie können
im Rahmen der bestehenden Grundrisse und Volumen umgebaut, umgenutzt oder
wieder aufgebaut werden. Dabei sind der Charakter des Gebäudes, seine
Gestaltungselemente und der Aussenraum zu wahren. Zugelassen sind
landwirtschaftliche, gewerbliche und Wohnnutzungen.
Es gelten die Bestimmungen über die Empfindlichkeitsstufe III (Art. 43
LSV). Kleine gewerbliche und landwirtschaftliche Nutzungen im Sinne von
Art. 90 BauV sind zugelassen, wenn sie den Charakter der Bauten und deren
Umgebung nicht stören."
Die Baudirektion des Kantons Bern verweigerte am 20. Dezember 1990 der Festsetzung der Bestandeszone B im Zonenplan und dem entsprechenden Art. 30 des Baureglements die Genehmigung. Sie teilte das betreffende Land der Landwirtschaftszone zu. Der Regierungsrat des Kantons Bern wies am 22. Januar 1992 eine von der Einwohnergemeinde Zauggenried gegen den Nichtgenehmigungsentscheid erhobene Verwaltungsbeschwerde ab.
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Januar 1992 beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Regierungsrat hat die in der Ortsplanung der Gemeinde Zauggenried vorgesehene Bestandeszone B nicht genehmigt, weil sie die massgebenden gesetzlichen Anforderungen nicht erfülle. Es fehle an einem ausreichenden Siedlungsansatz, um von einer Kleinsiedlung gemäss Art. 23 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1) zu sprechen bzw. um die fraglichen Parzellen einer ordentlichen Bauzone nach Art. 72 Abs. 5 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) und Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zuzuweisen. In formeller Hinsicht sei die von Art. 23 RPV für eine solche Zone verlangte Festsetzung im Richtplan nicht vorhanden.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die der Bestandeszone B zugewiesenen Häuser bildeten eine zusammengehörige Baugruppe, weshalb ein Siedlungsansatz nicht ohne Willkür verneint werden könne. Die Festsetzung der nichtgenehmigten Bestandeszone B entspreche im übrigen den Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, weil sie es ermögliche, die vorhandene Bausubstanz optimal zu nutzen und auf eine Einzonung von zusätzlichem wertvollem Kulturland zu verzichten.
a) Art. 23 RPV sieht vor, dass zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen besondere Zonen nach Art. 18 RPG, insbesondere sogenannte Weiler- oder Erhaltungszonen, festgesetzt werden können, wenn der kantonale Richtplan dies vorsieht. Als Kleinsiedlung gilt eine als geschlossene Einheit in Erscheinung tretende Baugruppe von mindestens fünf bis zehn bewohnten Gebäuden in offener oder geschlossener Bauweise. Weiter wird vorausgesetzt, dass die Kleinsiedlung eine gewisse Stützpunktfunktion erfüllt und von der Hauptsiedlung räumlich klar getrennt ist (CHRISTOPH BANDLI/LUKAS BÜHLMANN/FRANÇOISE NICATI/PIERRE TSCHANNEN, Zur neuen Raumplanungsverordnung des Bundes, BR/DC 1990 24; ROBERT WOLF, Die neue Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989, VLP-Schriftenfolge Nr. 53b, 1991, S. 10 f., 13 f.).
Die nichtgenehmigte Bestandeszone B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfasst insgesamt acht bebaute Parzellen. Sie liegen alle im Moos nordöstlich vom Dorfkern. Die vorhandenen Häuser entstanden für die ärmere Bevölkerung nach der Melioration dieses Gebiets in der zweiten Hälfte des letzten und in der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts. Es handelt sich grösstenteils um sogenannte Taunerhäuser mit einem Wohn- und einem Ökonomieteil sowie mit einem gewissen Umschwung, der den Bewohnern seinerzeit die Führung von Kleinbauernbetrieben im Nebenerwerb erlaubte. Heute werden die Häuser praktisch ausschliesslich zu Wohnzwecken benutzt.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die ehemaligen Kleinbauernbetriebe im Moos stellten eine für Mittellandgemeinden typische Siedlungsform ausserhalb des Dorfkerns dar. Im vorliegenden Fall folge die Bebauung in lockerer Form entlang dem Bach Urtenen und der Gemeindestrasse in Richtung Fraubrunnen. Alle der Bestandeszone B zugewiesenen Parzellen seien bereits erschlossen. Insgesamt könne durchaus von einer Weilerstruktur und damit von einem Siedlungsansatz gemäss Art. 23 RPV gesprochen werden.
Wenn die Bebauung im Gebiet Moos auch in einem gewissen historischen und wirtschaftlichen Zusammenhang erfolgte, so ist sie nicht Ausdruck einer geordneten Besiedlungsform, sondern viel eher einer ungeordneten Zersiedelung. Ein Siedlungskern ist nicht erkennbar, und die Abstände zwischen den einzelnen Häusern sind - wie es für Taunerhäuser typisch ist - zu gross, um einen Siedlungszusammenhang herzustellen. Wie der von einer Delegation des Bundesgerichts durchgeführte Augenschein gezeigt hat, wird dieser Eindruck noch verstärkt durch das die fraglichen Parzellen umgebende grossflächige Landwirtschaftsgebiet und den recht geschlossenen Dorfkern von Zauggenried. Schliesslich zeigt auch die Tatsache, dass für das ganze Gebiet drei verschiedene, voneinander getrennte Bestandeszonen ausgeschieden werden mussten, dass die eingezonten Häuser nicht als Weiler oder Kleinsiedlung im Sinne von Art. 23 RPV angesehen werden können.
Der Regierungsrat konnte deshalb ohne Willkür das Vorliegen des für eine Kleinsiedlung gemäss Art. 23 RPV erforderlichen Siedlungszusammenhangs verneinen.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Bestandeszone B könne anstatt gestützt auf Art. 23 RPV auch gestützt auf Art. 15 RPG und Art. 72 Abs. 5 BauG genehmigt werden, da der mit ihrer Festsetzung verfolgte Zweck - die Vermeidung einer zusätzlichen Einzonung von wertvollem Kulturland - ganz im Sinne der Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes liege.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts betrachtet es als zentrales Anliegen der eidgenössischen Raumplanungsgesetzgebung, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern. Kleinbauzonen erscheinen im Blick auf diese Zielsetzung nicht nur als unzweckmässig, sondern grundsätzlich als gesetzeswidrig. Eine einzelfallweise Einzonung widerspricht überdies dem Prinzip der gesamthaften Betrachtung der Ortsplanung (BGE 116 Ia 342 und 343 E. 4; BGE 107 Ia 242 E. 3a; vgl. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 339).
Die umstrittenen drei Bestandeszonen B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfassen lediglich fünf (Kat.Nrn. 72, 92, 122, 159 und 173) bzw. zwei Parzellen (Kat.Nrn. 58 und 157); eine Bestandeszone weist sogar nur ein Grundstück (Kat.Nr. 146) auf. Es handelt sich somit um Klein- und Kleinstbauzonen, welche nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig sind.
In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht freilich präzisiert, dass sich bei sogenannten Erhaltungszonen, in denen keine Neubauten zugelassen sind und welche der Erhaltung wertvoller Bausubstanz dienen, unter Umständen eine weniger strenge Betrachtungsweise aufdrängen könne (BGE 118 Ia 451 E. 2c). Allerdings wurde auch in diesem eine Bündner Maiensässe betreffenden Fall zumindest das Bestehen einer Kleinsiedlung und damit eines Siedlungszusammenhangs vorausgesetzt. Wie gezeigt liegt ein solcher für das den Bestandeszonen B zugewiesene Gebiet in der Gemeinde Zauggenried nicht vor. Überdies dient hier die Bestandeszone nur am Rande der Erhaltung bestehender wertvoller Bausubstanz, in erster Linie dagegen der Schaffung zusätzlichen Wohnraums.
Die Feststellung des Regierungsrats, die Bestandeszonen B widersprächen planerischen Grundsätzen, ist demzufolge nicht willkürlich und verletzt die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht.
c) Trotz dieses Ergebnisses erscheint das Anliegen der Gemeinde Zauggenried, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen anstatt wertvolles Kulturland neu einzuzonen, raumplanerisch sinnvoll. Es steht insbesondere im Einklang mit Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG, wonach die Ortsplanung der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten soll. Der von der Gemeinde gewählte Weg zur Verwirklichung ihres Anliegens erscheint jedoch nicht sachgerecht, da eine planerische Lösung - wie gezeigt - stets einen gewissen Siedlungszusammenhang voraussetzt, der hier fehlt. Für den von der Gemeinde und den Eigentümern der betreffenden Grundstücke geäusserten Wunsch, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen, steht indessen die erleichterte Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 83 BauG zur Verfügung. Der Umwandlung der ehemaligen Ökonomieteile in Wohntrakte sind zwar auf diesem Wege gewisse Grenzen gesetzt, da die Baute nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ihre Identität in den wesentlichen Zügen bewahren muss (vgl. BGE 115 Ib 482 E. 2c; 113 Ib 317 E. 3; 112 Ib 97 E. 3). Von der Festlegung einer quantitativen Grenze hat die Rechtsprechung jedoch abgesehen und statt dessen auf eine alle massgeblichen Faktoren einbeziehende Gesamtbetrachtung abgestellt. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass die Nutzung bestehenden Bauvolumens in Fällen wie dem vorliegenden den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes entspricht (SPÜHLER, a.a.O., S. 344 f.). Vorliegend fällt zudem in Betracht, dass die sogenannten Taunerhäuser nie allein landwirtschaftlichen Zwecken dienten, sondern auch Wohn- und kleingewerbliche Funktionen übernahmen, so dass eine Erweiterung dieser letzteren die Wesenszüge der bestehenden Bauten nicht grundlegend ändert. Die Pflicht zur Wahrung des Charakters der Gebäude und ihrer Gestaltungselemente entspricht im übrigen auch den Vorstellungen der Gemeinde Zauggenried, wie aus der für die umstrittenen Bestandeszonen festgesetzten Vorschrift des Baureglements (Art. 30) hervorgeht.
Es ergibt sich somit, dass die von der Beschwerdeführerin verfolgten Zielsetzungen zum grossen Teil über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 83 BauG verwirklicht werden können. | de | Art. 15 und 18 RPG; Art. 23 RPV. Zulässigkeit einer Bestandeszone für einzelne verstreute Bauten? Erforderlichkeit eines Siedlungszusammenhangs für die Festsetzung von Weiler- oder Erhaltungszonen. Keine willkürliche Verneinung desselben im vorliegenden Fall (E. 3a und b).
Art. 24 Abs. 2 RPG; Nutzung leerstehenden Bauvolumens.
Es entspricht den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes, das bestehende Bauvolumen besser auszunützen, anstatt wertvolles Kulturland einzuzonen. Mitberücksichtigung dieser Tatsache bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG, namentlich wenn die Festsetzung einer Zone mangels eines Siedlungszusammenhangs nicht in Betracht kommt (E. 3c). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 300
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat am 15. Juni 1990 eine neue Ortsplanung erlassen. Diese setzt in dem etwas ausserhalb des Dorfkerns gelegenen Gebiet Moos drei sogenannte Bestandeszonen B fest. Art. 30 des Baureglements umschreibt die Funktion dieser Zone sowie die darin zulässigen Nutzungen wie folgt:
"Die Bestandeszone dient der Erhaltung der bestehenden Bauten. Sie können
im Rahmen der bestehenden Grundrisse und Volumen umgebaut, umgenutzt oder
wieder aufgebaut werden. Dabei sind der Charakter des Gebäudes, seine
Gestaltungselemente und der Aussenraum zu wahren. Zugelassen sind
landwirtschaftliche, gewerbliche und Wohnnutzungen.
Es gelten die Bestimmungen über die Empfindlichkeitsstufe III (Art. 43
LSV). Kleine gewerbliche und landwirtschaftliche Nutzungen im Sinne von
Art. 90 BauV sind zugelassen, wenn sie den Charakter der Bauten und deren
Umgebung nicht stören."
Die Baudirektion des Kantons Bern verweigerte am 20. Dezember 1990 der Festsetzung der Bestandeszone B im Zonenplan und dem entsprechenden Art. 30 des Baureglements die Genehmigung. Sie teilte das betreffende Land der Landwirtschaftszone zu. Der Regierungsrat des Kantons Bern wies am 22. Januar 1992 eine von der Einwohnergemeinde Zauggenried gegen den Nichtgenehmigungsentscheid erhobene Verwaltungsbeschwerde ab.
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Januar 1992 beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Regierungsrat hat die in der Ortsplanung der Gemeinde Zauggenried vorgesehene Bestandeszone B nicht genehmigt, weil sie die massgebenden gesetzlichen Anforderungen nicht erfülle. Es fehle an einem ausreichenden Siedlungsansatz, um von einer Kleinsiedlung gemäss Art. 23 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1) zu sprechen bzw. um die fraglichen Parzellen einer ordentlichen Bauzone nach Art. 72 Abs. 5 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) und Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zuzuweisen. In formeller Hinsicht sei die von Art. 23 RPV für eine solche Zone verlangte Festsetzung im Richtplan nicht vorhanden.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die der Bestandeszone B zugewiesenen Häuser bildeten eine zusammengehörige Baugruppe, weshalb ein Siedlungsansatz nicht ohne Willkür verneint werden könne. Die Festsetzung der nichtgenehmigten Bestandeszone B entspreche im übrigen den Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, weil sie es ermögliche, die vorhandene Bausubstanz optimal zu nutzen und auf eine Einzonung von zusätzlichem wertvollem Kulturland zu verzichten.
a) Art. 23 RPV sieht vor, dass zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen besondere Zonen nach Art. 18 RPG, insbesondere sogenannte Weiler- oder Erhaltungszonen, festgesetzt werden können, wenn der kantonale Richtplan dies vorsieht. Als Kleinsiedlung gilt eine als geschlossene Einheit in Erscheinung tretende Baugruppe von mindestens fünf bis zehn bewohnten Gebäuden in offener oder geschlossener Bauweise. Weiter wird vorausgesetzt, dass die Kleinsiedlung eine gewisse Stützpunktfunktion erfüllt und von der Hauptsiedlung räumlich klar getrennt ist (CHRISTOPH BANDLI/LUKAS BÜHLMANN/FRANÇOISE NICATI/PIERRE TSCHANNEN, Zur neuen Raumplanungsverordnung des Bundes, BR/DC 1990 24; ROBERT WOLF, Die neue Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989, VLP-Schriftenfolge Nr. 53b, 1991, S. 10 f., 13 f.).
Die nichtgenehmigte Bestandeszone B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfasst insgesamt acht bebaute Parzellen. Sie liegen alle im Moos nordöstlich vom Dorfkern. Die vorhandenen Häuser entstanden für die ärmere Bevölkerung nach der Melioration dieses Gebiets in der zweiten Hälfte des letzten und in der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts. Es handelt sich grösstenteils um sogenannte Taunerhäuser mit einem Wohn- und einem Ökonomieteil sowie mit einem gewissen Umschwung, der den Bewohnern seinerzeit die Führung von Kleinbauernbetrieben im Nebenerwerb erlaubte. Heute werden die Häuser praktisch ausschliesslich zu Wohnzwecken benutzt.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die ehemaligen Kleinbauernbetriebe im Moos stellten eine für Mittellandgemeinden typische Siedlungsform ausserhalb des Dorfkerns dar. Im vorliegenden Fall folge die Bebauung in lockerer Form entlang dem Bach Urtenen und der Gemeindestrasse in Richtung Fraubrunnen. Alle der Bestandeszone B zugewiesenen Parzellen seien bereits erschlossen. Insgesamt könne durchaus von einer Weilerstruktur und damit von einem Siedlungsansatz gemäss Art. 23 RPV gesprochen werden.
Wenn die Bebauung im Gebiet Moos auch in einem gewissen historischen und wirtschaftlichen Zusammenhang erfolgte, so ist sie nicht Ausdruck einer geordneten Besiedlungsform, sondern viel eher einer ungeordneten Zersiedelung. Ein Siedlungskern ist nicht erkennbar, und die Abstände zwischen den einzelnen Häusern sind - wie es für Taunerhäuser typisch ist - zu gross, um einen Siedlungszusammenhang herzustellen. Wie der von einer Delegation des Bundesgerichts durchgeführte Augenschein gezeigt hat, wird dieser Eindruck noch verstärkt durch das die fraglichen Parzellen umgebende grossflächige Landwirtschaftsgebiet und den recht geschlossenen Dorfkern von Zauggenried. Schliesslich zeigt auch die Tatsache, dass für das ganze Gebiet drei verschiedene, voneinander getrennte Bestandeszonen ausgeschieden werden mussten, dass die eingezonten Häuser nicht als Weiler oder Kleinsiedlung im Sinne von Art. 23 RPV angesehen werden können.
Der Regierungsrat konnte deshalb ohne Willkür das Vorliegen des für eine Kleinsiedlung gemäss Art. 23 RPV erforderlichen Siedlungszusammenhangs verneinen.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Bestandeszone B könne anstatt gestützt auf Art. 23 RPV auch gestützt auf Art. 15 RPG und Art. 72 Abs. 5 BauG genehmigt werden, da der mit ihrer Festsetzung verfolgte Zweck - die Vermeidung einer zusätzlichen Einzonung von wertvollem Kulturland - ganz im Sinne der Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes liege.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts betrachtet es als zentrales Anliegen der eidgenössischen Raumplanungsgesetzgebung, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern. Kleinbauzonen erscheinen im Blick auf diese Zielsetzung nicht nur als unzweckmässig, sondern grundsätzlich als gesetzeswidrig. Eine einzelfallweise Einzonung widerspricht überdies dem Prinzip der gesamthaften Betrachtung der Ortsplanung (BGE 116 Ia 342 und 343 E. 4; BGE 107 Ia 242 E. 3a; vgl. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 339).
Die umstrittenen drei Bestandeszonen B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfassen lediglich fünf (Kat.Nrn. 72, 92, 122, 159 und 173) bzw. zwei Parzellen (Kat.Nrn. 58 und 157); eine Bestandeszone weist sogar nur ein Grundstück (Kat.Nr. 146) auf. Es handelt sich somit um Klein- und Kleinstbauzonen, welche nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig sind.
In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht freilich präzisiert, dass sich bei sogenannten Erhaltungszonen, in denen keine Neubauten zugelassen sind und welche der Erhaltung wertvoller Bausubstanz dienen, unter Umständen eine weniger strenge Betrachtungsweise aufdrängen könne (BGE 118 Ia 451 E. 2c). Allerdings wurde auch in diesem eine Bündner Maiensässe betreffenden Fall zumindest das Bestehen einer Kleinsiedlung und damit eines Siedlungszusammenhangs vorausgesetzt. Wie gezeigt liegt ein solcher für das den Bestandeszonen B zugewiesene Gebiet in der Gemeinde Zauggenried nicht vor. Überdies dient hier die Bestandeszone nur am Rande der Erhaltung bestehender wertvoller Bausubstanz, in erster Linie dagegen der Schaffung zusätzlichen Wohnraums.
Die Feststellung des Regierungsrats, die Bestandeszonen B widersprächen planerischen Grundsätzen, ist demzufolge nicht willkürlich und verletzt die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht.
c) Trotz dieses Ergebnisses erscheint das Anliegen der Gemeinde Zauggenried, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen anstatt wertvolles Kulturland neu einzuzonen, raumplanerisch sinnvoll. Es steht insbesondere im Einklang mit Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG, wonach die Ortsplanung der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten soll. Der von der Gemeinde gewählte Weg zur Verwirklichung ihres Anliegens erscheint jedoch nicht sachgerecht, da eine planerische Lösung - wie gezeigt - stets einen gewissen Siedlungszusammenhang voraussetzt, der hier fehlt. Für den von der Gemeinde und den Eigentümern der betreffenden Grundstücke geäusserten Wunsch, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen, steht indessen die erleichterte Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 83 BauG zur Verfügung. Der Umwandlung der ehemaligen Ökonomieteile in Wohntrakte sind zwar auf diesem Wege gewisse Grenzen gesetzt, da die Baute nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ihre Identität in den wesentlichen Zügen bewahren muss (vgl. BGE 115 Ib 482 E. 2c; 113 Ib 317 E. 3; 112 Ib 97 E. 3). Von der Festlegung einer quantitativen Grenze hat die Rechtsprechung jedoch abgesehen und statt dessen auf eine alle massgeblichen Faktoren einbeziehende Gesamtbetrachtung abgestellt. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass die Nutzung bestehenden Bauvolumens in Fällen wie dem vorliegenden den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes entspricht (SPÜHLER, a.a.O., S. 344 f.). Vorliegend fällt zudem in Betracht, dass die sogenannten Taunerhäuser nie allein landwirtschaftlichen Zwecken dienten, sondern auch Wohn- und kleingewerbliche Funktionen übernahmen, so dass eine Erweiterung dieser letzteren die Wesenszüge der bestehenden Bauten nicht grundlegend ändert. Die Pflicht zur Wahrung des Charakters der Gebäude und ihrer Gestaltungselemente entspricht im übrigen auch den Vorstellungen der Gemeinde Zauggenried, wie aus der für die umstrittenen Bestandeszonen festgesetzten Vorschrift des Baureglements (Art. 30) hervorgeht.
Es ergibt sich somit, dass die von der Beschwerdeführerin verfolgten Zielsetzungen zum grossen Teil über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 83 BauG verwirklicht werden können. | de | Art. 15 et 18 LAT; art. 23 OAT. Est-il admissible de créer une zone de conservation pour des bâtiments dispersés? La délimitation de zones de hameaux ou de maintien de l'habitat rural exige que les constructions visées soient regroupées (consid. 3a et b).
Art. 24 al. 2 LAT; utilisation du volume disponible.
Lorsque la délimitation d'une zone de hameau ou de maintien de l'habitat rural est impossible, les bâtiments concernés étant trop dispersés, il y a lieu de tenir compte, en octroyant des autorisations exceptionnelles au sens de l'art. 24 al. 2 LAT, des buts de l'aménagement du territoire qui commandent de mieux utiliser le volume disponible plutôt que de classer du terrain agricole en zone à bâtir (consid. 3c). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 300
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat am 15. Juni 1990 eine neue Ortsplanung erlassen. Diese setzt in dem etwas ausserhalb des Dorfkerns gelegenen Gebiet Moos drei sogenannte Bestandeszonen B fest. Art. 30 des Baureglements umschreibt die Funktion dieser Zone sowie die darin zulässigen Nutzungen wie folgt:
"Die Bestandeszone dient der Erhaltung der bestehenden Bauten. Sie können
im Rahmen der bestehenden Grundrisse und Volumen umgebaut, umgenutzt oder
wieder aufgebaut werden. Dabei sind der Charakter des Gebäudes, seine
Gestaltungselemente und der Aussenraum zu wahren. Zugelassen sind
landwirtschaftliche, gewerbliche und Wohnnutzungen.
Es gelten die Bestimmungen über die Empfindlichkeitsstufe III (Art. 43
LSV). Kleine gewerbliche und landwirtschaftliche Nutzungen im Sinne von
Art. 90 BauV sind zugelassen, wenn sie den Charakter der Bauten und deren
Umgebung nicht stören."
Die Baudirektion des Kantons Bern verweigerte am 20. Dezember 1990 der Festsetzung der Bestandeszone B im Zonenplan und dem entsprechenden Art. 30 des Baureglements die Genehmigung. Sie teilte das betreffende Land der Landwirtschaftszone zu. Der Regierungsrat des Kantons Bern wies am 22. Januar 1992 eine von der Einwohnergemeinde Zauggenried gegen den Nichtgenehmigungsentscheid erhobene Verwaltungsbeschwerde ab.
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Januar 1992 beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Regierungsrat hat die in der Ortsplanung der Gemeinde Zauggenried vorgesehene Bestandeszone B nicht genehmigt, weil sie die massgebenden gesetzlichen Anforderungen nicht erfülle. Es fehle an einem ausreichenden Siedlungsansatz, um von einer Kleinsiedlung gemäss Art. 23 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1) zu sprechen bzw. um die fraglichen Parzellen einer ordentlichen Bauzone nach Art. 72 Abs. 5 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) und Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zuzuweisen. In formeller Hinsicht sei die von Art. 23 RPV für eine solche Zone verlangte Festsetzung im Richtplan nicht vorhanden.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die der Bestandeszone B zugewiesenen Häuser bildeten eine zusammengehörige Baugruppe, weshalb ein Siedlungsansatz nicht ohne Willkür verneint werden könne. Die Festsetzung der nichtgenehmigten Bestandeszone B entspreche im übrigen den Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, weil sie es ermögliche, die vorhandene Bausubstanz optimal zu nutzen und auf eine Einzonung von zusätzlichem wertvollem Kulturland zu verzichten.
a) Art. 23 RPV sieht vor, dass zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen besondere Zonen nach Art. 18 RPG, insbesondere sogenannte Weiler- oder Erhaltungszonen, festgesetzt werden können, wenn der kantonale Richtplan dies vorsieht. Als Kleinsiedlung gilt eine als geschlossene Einheit in Erscheinung tretende Baugruppe von mindestens fünf bis zehn bewohnten Gebäuden in offener oder geschlossener Bauweise. Weiter wird vorausgesetzt, dass die Kleinsiedlung eine gewisse Stützpunktfunktion erfüllt und von der Hauptsiedlung räumlich klar getrennt ist (CHRISTOPH BANDLI/LUKAS BÜHLMANN/FRANÇOISE NICATI/PIERRE TSCHANNEN, Zur neuen Raumplanungsverordnung des Bundes, BR/DC 1990 24; ROBERT WOLF, Die neue Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989, VLP-Schriftenfolge Nr. 53b, 1991, S. 10 f., 13 f.).
Die nichtgenehmigte Bestandeszone B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfasst insgesamt acht bebaute Parzellen. Sie liegen alle im Moos nordöstlich vom Dorfkern. Die vorhandenen Häuser entstanden für die ärmere Bevölkerung nach der Melioration dieses Gebiets in der zweiten Hälfte des letzten und in der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts. Es handelt sich grösstenteils um sogenannte Taunerhäuser mit einem Wohn- und einem Ökonomieteil sowie mit einem gewissen Umschwung, der den Bewohnern seinerzeit die Führung von Kleinbauernbetrieben im Nebenerwerb erlaubte. Heute werden die Häuser praktisch ausschliesslich zu Wohnzwecken benutzt.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die ehemaligen Kleinbauernbetriebe im Moos stellten eine für Mittellandgemeinden typische Siedlungsform ausserhalb des Dorfkerns dar. Im vorliegenden Fall folge die Bebauung in lockerer Form entlang dem Bach Urtenen und der Gemeindestrasse in Richtung Fraubrunnen. Alle der Bestandeszone B zugewiesenen Parzellen seien bereits erschlossen. Insgesamt könne durchaus von einer Weilerstruktur und damit von einem Siedlungsansatz gemäss Art. 23 RPV gesprochen werden.
Wenn die Bebauung im Gebiet Moos auch in einem gewissen historischen und wirtschaftlichen Zusammenhang erfolgte, so ist sie nicht Ausdruck einer geordneten Besiedlungsform, sondern viel eher einer ungeordneten Zersiedelung. Ein Siedlungskern ist nicht erkennbar, und die Abstände zwischen den einzelnen Häusern sind - wie es für Taunerhäuser typisch ist - zu gross, um einen Siedlungszusammenhang herzustellen. Wie der von einer Delegation des Bundesgerichts durchgeführte Augenschein gezeigt hat, wird dieser Eindruck noch verstärkt durch das die fraglichen Parzellen umgebende grossflächige Landwirtschaftsgebiet und den recht geschlossenen Dorfkern von Zauggenried. Schliesslich zeigt auch die Tatsache, dass für das ganze Gebiet drei verschiedene, voneinander getrennte Bestandeszonen ausgeschieden werden mussten, dass die eingezonten Häuser nicht als Weiler oder Kleinsiedlung im Sinne von Art. 23 RPV angesehen werden können.
Der Regierungsrat konnte deshalb ohne Willkür das Vorliegen des für eine Kleinsiedlung gemäss Art. 23 RPV erforderlichen Siedlungszusammenhangs verneinen.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Bestandeszone B könne anstatt gestützt auf Art. 23 RPV auch gestützt auf Art. 15 RPG und Art. 72 Abs. 5 BauG genehmigt werden, da der mit ihrer Festsetzung verfolgte Zweck - die Vermeidung einer zusätzlichen Einzonung von wertvollem Kulturland - ganz im Sinne der Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes liege.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts betrachtet es als zentrales Anliegen der eidgenössischen Raumplanungsgesetzgebung, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern. Kleinbauzonen erscheinen im Blick auf diese Zielsetzung nicht nur als unzweckmässig, sondern grundsätzlich als gesetzeswidrig. Eine einzelfallweise Einzonung widerspricht überdies dem Prinzip der gesamthaften Betrachtung der Ortsplanung (BGE 116 Ia 342 und 343 E. 4; BGE 107 Ia 242 E. 3a; vgl. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 339).
Die umstrittenen drei Bestandeszonen B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfassen lediglich fünf (Kat.Nrn. 72, 92, 122, 159 und 173) bzw. zwei Parzellen (Kat.Nrn. 58 und 157); eine Bestandeszone weist sogar nur ein Grundstück (Kat.Nr. 146) auf. Es handelt sich somit um Klein- und Kleinstbauzonen, welche nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig sind.
In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht freilich präzisiert, dass sich bei sogenannten Erhaltungszonen, in denen keine Neubauten zugelassen sind und welche der Erhaltung wertvoller Bausubstanz dienen, unter Umständen eine weniger strenge Betrachtungsweise aufdrängen könne (BGE 118 Ia 451 E. 2c). Allerdings wurde auch in diesem eine Bündner Maiensässe betreffenden Fall zumindest das Bestehen einer Kleinsiedlung und damit eines Siedlungszusammenhangs vorausgesetzt. Wie gezeigt liegt ein solcher für das den Bestandeszonen B zugewiesene Gebiet in der Gemeinde Zauggenried nicht vor. Überdies dient hier die Bestandeszone nur am Rande der Erhaltung bestehender wertvoller Bausubstanz, in erster Linie dagegen der Schaffung zusätzlichen Wohnraums.
Die Feststellung des Regierungsrats, die Bestandeszonen B widersprächen planerischen Grundsätzen, ist demzufolge nicht willkürlich und verletzt die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht.
c) Trotz dieses Ergebnisses erscheint das Anliegen der Gemeinde Zauggenried, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen anstatt wertvolles Kulturland neu einzuzonen, raumplanerisch sinnvoll. Es steht insbesondere im Einklang mit Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG, wonach die Ortsplanung der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten soll. Der von der Gemeinde gewählte Weg zur Verwirklichung ihres Anliegens erscheint jedoch nicht sachgerecht, da eine planerische Lösung - wie gezeigt - stets einen gewissen Siedlungszusammenhang voraussetzt, der hier fehlt. Für den von der Gemeinde und den Eigentümern der betreffenden Grundstücke geäusserten Wunsch, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen, steht indessen die erleichterte Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 83 BauG zur Verfügung. Der Umwandlung der ehemaligen Ökonomieteile in Wohntrakte sind zwar auf diesem Wege gewisse Grenzen gesetzt, da die Baute nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ihre Identität in den wesentlichen Zügen bewahren muss (vgl. BGE 115 Ib 482 E. 2c; 113 Ib 317 E. 3; 112 Ib 97 E. 3). Von der Festlegung einer quantitativen Grenze hat die Rechtsprechung jedoch abgesehen und statt dessen auf eine alle massgeblichen Faktoren einbeziehende Gesamtbetrachtung abgestellt. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass die Nutzung bestehenden Bauvolumens in Fällen wie dem vorliegenden den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes entspricht (SPÜHLER, a.a.O., S. 344 f.). Vorliegend fällt zudem in Betracht, dass die sogenannten Taunerhäuser nie allein landwirtschaftlichen Zwecken dienten, sondern auch Wohn- und kleingewerbliche Funktionen übernahmen, so dass eine Erweiterung dieser letzteren die Wesenszüge der bestehenden Bauten nicht grundlegend ändert. Die Pflicht zur Wahrung des Charakters der Gebäude und ihrer Gestaltungselemente entspricht im übrigen auch den Vorstellungen der Gemeinde Zauggenried, wie aus der für die umstrittenen Bestandeszonen festgesetzten Vorschrift des Baureglements (Art. 30) hervorgeht.
Es ergibt sich somit, dass die von der Beschwerdeführerin verfolgten Zielsetzungen zum grossen Teil über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 83 BauG verwirklicht werden können. | de | Art. 15 e 18 LPT; art. 23 OPT. È ammissibile istituire una zona di conservazione per singoli edifici dispersi? Per la designazione di zone di casali o degne di essere conservate, è necessaria la sussistenza di insediamenti raggruppati. Nel caso concreto non è arbitrario il rifiuto di tale designazione (consid. 3a e b).
Art. 24 cpv. 2 LPT; utilizzazione del volume disponibile.
Risponde agli obbiettivi prefissi dalla legge sulla pianificazione del territorio, piuttosto che l'inserimento di terreno agricolo di valore in zona edificabile, l'utilizzazione del volume disponibile della stessa. Occorre tener conto di questa circostanza quando sono concesse autorizzazioni eccezionali giusta l'art. 24 cpv. 2 LPT, in particolare allorché la delimitazione di una zona di casali o di conservazione non entra in considerazione, essendo gli edifici dispersi (consid. 3c). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
Im 18. und 19. Jahrhundert entstand in Zürich unmittelbar nördlich des Kreuzplatzes zwischen dem Zeltweg und der Klosbachstrasse eine typische Bebauung für Kleinhandwerker und Taglöhner. Trotz mehrfachen Umbauten und Veränderungen der Bausubstanz sind die Siedlungsstruktur und der Charakter der Gebäude bis heute erhalten geblieben. Der Zustand der aus 16 Häusern und Hausteilen bestehenden Überbauung ist jedoch sehr schlecht. Die privaten Eigentümer der Liegenschaften möchten die alten Häuser deshalb abreissen und das Areal neu überbauen. Eine Liegenschaft ist im Eigentum der Stadt Zürich.
Die privaten Eigentümer der Liegenschaften gelangten am 25. Juli 1984 an den Stadtrat von Zürich mit dem Ersuchen, förmlich festzustellen, dass die bestehende, "hoffnungslos überalterte" Überbauung zwischen Zeltweg, Kreuzplatz und Klosbachstrasse nicht schutzwürdig sei. Der Stadtrat verzichtete mit Beschluss vom 5. Juni 1985 auf die Unterschutzstellung sämtlicher Häuser im erwähnten Geviert, traf Anordnungen bezüglich der Dokumentation durch das baugeschichtliche Archiv sowie bezüglich allfälliger archäologischer Sondierungen. Zugleich nahm er Kenntnis von der Verpflichtung der Grundeigentümer, zur Erlangung eines geeigneten Neubauprojekts gemeinsam mit dem Stadtrat einen Ideenwettbewerb durchzuführen, dessen Federführung städtischerseits beim Hochbauamt liegen sollte.
Am 4. Oktober 1985 stellte die Bausektion II des Stadtrats mittels Vorentscheid fest, dass ein von den Grundeigentümern zur Ermittlung der zulässigen Bruttogeschossfläche eingereichtes Projekt den derzeitigen, allerdings in Änderung befindlichen Bauvorschriften entspreche. Für das aus dem Ideenwettbewerb hervorgegangene Projekt "Stadt-Park" wurde am 12. Mai 1987 um einen Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit nachgesucht. Die Bausektion II trat am 12. Februar 1988 auf dieses Begehren nicht ein, weil die Stadt Zürich als Eigentümerin eines von der Baueingabe erfassten Grundstücks ihre Zustimmung zum Baugesuch zurückgezogen hatte. Am 3. August 1988 wies der Stadtrat ein von den privaten Grundeigentümern eingereichtes Gesuch zur Einleitung eines Quartierplanverfahrens für das fragliche Areal am Kreuzplatz provisorisch ab. Rechtsmittel gegen diese Entscheide blieben ohne Erfolg.
Unterdessen hatte der Gemeinderat der Stadt Zürich am 19. November 1986 eine Einzelinitiative unterstützt, die für das Häusergeviert am Kreuzplatz einen öffentlichen Gestaltungsplan verlangte, welcher unter anderem die Unterschutzstellung des Ensembles als eines der letzten Zeugen Alt-Hottingens gewährleisten sollte. In der Folge beauftragte das städtische Büro für Denkmalpflege den Kunsthistoriker PD Dr. Hans Martin Gubler mit der Ausarbeitung eines kulturgeschichtlichen Gutachtens über die Häusergruppe am Kreuzplatz. Es wurde am 10. April 1987 erstattet. Am 5. Mai 1987 legte Architekt Jürg Lendorff ein Gutachten über den architektonischen Zustand der Häuser vor. Beim Architekturbüro Peter Fässler wurde schliesslich eine Expertise eingeholt, welche - ausgehend von der im Gutachten Gubler dargelegten Schutzwürdigkeit des Ensembles - aufzeigen sollte, inwieweit die Bauten saniert und gemäss den heutigen Bedürfnissen genutzt werden könnten und ob eine solche Sanierung den Schutzcharakter zunichte machen würde. Sodann sprach sich die städtische Denkmalpflegekommission am 6. November 1989 mehrheitlich für eine möglichst weit gehende Unterschutzstellung der Häusergruppe aus.
Am 14. November 1990 erliess der Stadtrat von Zürich zum Schutz der Siedlung zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse am Kreuzplatz eine Schutzverordnung. Die betroffenen privaten Grundeigentümer fochten diese bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich an. Sie hiess am 23. August 1991 ihre Rechtsmittel gut und hob die stadträtliche Schutzverordnung auf. Die dagegen erhobenen Beschwerden der Stadt Zürich und des Zürcher Heimatschutzes wies das Verwaltungsgericht am 20. August 1992 ab. Es fügte seinem Urteil eine abweichende Minderheitsmeinung an. Nach dieser sollte der Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache zur weiteren Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Stadtrat zurückgewiesen werden. Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weil er ihre Gemeindeautonomie verletze.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Schutzverordnung Kreuzplatz des Stadtrats vom 14. November 1990 laufe auf einen unzulässigen Widerruf des früheren stadträtlichen Verzichts auf eine Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 hinaus, und es hat aus diesem Grund die Aufhebung der neuen Schutzverordnung durch die Baurekurskommission bestätigt. Die Stadt Zürich ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe bei der Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs private und öffentliche Interessen willkürlich gewürdigt, die erforderliche Abwägung willkürlich vorgenommen, der Eigentumsgarantie und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen und überdies durch den Einbezug der finanziellen Situation seine Prüfungsbefugnis überschritten.
Um diese Rügen im einzelnen prüfen zu können, sind zunächst die massgeblichen Verfassungsgrundsätze und Gesetzesbestimmungen zu ermitteln.
a) Im Kanton Zürich sind die Voraussetzungen und Wirkungen von Heimatschutzmassnahmen in den §§ 203 ff. PBG geregelt. Diese sind am 1. September 1991 teilweise revidiert worden und gelten seit dem 1. Februar 1992 in der neuen Fassung. Das angefochtene Urteil erging am 22. August 1992, also nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich auf das im Zeitpunkt des Erlasses der Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 bzw. des Beschlusses auf Nichtunterschutzstellung des Häusergevierts am 5. Juni 1985 massgebende kantonale Recht abgestellt. Nichts anderes gilt für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren, soweit es bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Urteils direkt oder indirekt um die Gültigkeit der beiden genannten stadträtlichen Beschlüsse geht. Konkret heisst dies, dass mit Ausnahme von § 211 Abs. 2 (hier gilt die Fassung vom 20. Mai 1984) die ursprüngliche Fassung des PBG vom 7. September 1975 zur Anwendung gelangt.
b) Nach § 203 lit. c PBG - in der hier massgebenden Fassung vom 7. September 1975 - erstrecken sich die Massnahmen des Heimatschutzes auf Orts-, Quartier-, Strassen-, und Platzbilder, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen und baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind. Die vom Stadtrat von Zürich gestützt auf diese Bestimmung erlassene Schutzverordnung Kreuzplatz bringt für die Grundeigentümer schwerwiegende Einschränkungen ihrer Befugnisse mit sich: Sie sind gehalten, ihre Gebäude mit ihren Hof- und Gartenflächen in ihrer wesentlichen Substanz zu erhalten und durch geeigneten Unterhalt wirksam vor Beeinträchtigung und Beschädigung zu schützen. An den Gebäuden, Hof- und Gartenflächen dürfen keine Änderungen vorgenommen werden, die den sozialgeschichtlichen oder kulturhistorischen Wert der geschützten Teile beeinträchtigen.
Einschränkungen des Privateigentums sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und unter den gegebenen Umständen verhältnismässig sind (Art. 22ter Abs. 2 BV; vgl. BGE 116 Ia 181 E. 3c S. 185; BGE 115 Ia 350 E. 3a S. 351; BGE 109 Ia 257 E. 4 S. 258). Eigentumsbeschränkungen zum Schutz von Baudenkmälern liegen allgemein im öffentlichen Interesse (BGE 116 Ia 41 E. 4d S. 49; BGE 115 Ia 370 E. 3a S. 373; 109 Ia 257 E. 5a S. 259). Allerdings ist je im konkreten Fall zu prüfen, wie weit das öffentliche Interesse reicht, insbesondere welche Objekte denkmalpflegerischen Schutz verdienen und in welchem Ausmass.
c) § 213 PBG sieht vor, dass jeder Grundeigentümer vom Gemeinwesen einen innert Jahresfrist zu fällenden Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen verlangen kann. Der Sinn dieser Vorschrift liegt darin, Rechtssicherheit darüber zu schaffen, ob, und wenn ja, welche denkmalpflegerisch begründeten Hindernisse für die bauliche Nutzung eines Grundstücks bestehen (sog. Provokationsrecht). Im Gegensatz zum hier anwendbaren früheren Recht regelt die neue, auf den 1. Februar 1992 in Kraft getretene Fassung von § 213 Abs. 3 PBG auch die Folgen eines ausbleibenden Provokationsentscheids. Danach darf eine Schutzmassnahme nur noch bei wesentlich veränderten Verhältnissen angeordnet werden, wenn innerhalb der mit dem Provokationsgesuch ausgelösten und allenfalls einmalig verlängerten Frist kein Entscheid über die Schutzanordnung erfolgte.
Mit dem Erlass der neuen Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 wurde der 1985 verfügte Verzicht auf eine Unterschutzstellung zurückgenommen. Weder im alten noch im neuen Recht wird die Frage geregelt, wie lange ein im Provokationsverfahren ausgesprochener Verzicht auf die Anordnung von Schutzmassnahmen das zuständige Gemeinwesen zu binden vermag. Da eine ausdrückliche gesetzliche Ordnung fehlt, hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Rücknahme eines Provokationsentscheids nach den allgemeinen Grundsätzen über den Widerruf von Verfügungen beurteilt. Von dieser zutreffenden Beurteilungsgrundlage geht auch die Stadt Zürich aus.
Danach können Verwaltungsakte, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, grundsätzlich widerrufen werden. Der Widerruf ist allerdings in diesen Fällen nur unter den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen zulässig. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. Dem Postulat der Rechtssicherheit kommt in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in einem der drei genannten Fälle in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (vgl. BGE 115 Ib 152 E. 3a S. 155; BGE 109 Ib 246 E. 4b S. 252; BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 36 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, S. 431 ff.).
d) Die von der Stadt Zürich vorgebrachten Rügen beziehen sich auf das Gewicht der privaten und öffentlichen Interessen im Rahmen der unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie und des Widerrufs vorzunehmenden Abwägungen sowie auf die Durchführung der Abwägung selbst. Dementsprechend ist nachstehend zuerst die Bedeutung des öffentlichen Interesses an der Unterschutzstellung (E. 5a), hierauf der entgegenstehenden Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und des Eigentumsschutzes (E. 5b) und schliesslich die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abwägung zu prüfen (E. 5c). Dabei ist an die bereits erwähnten Beschränkungen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis zu erinnern.
5. a) Die Stadt Zürich wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, der Beschluss über den Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 sei nicht fehlerhaft gewesen. Das Gutachten des Kunsthistorikers Hans Martin Gubler habe den bedeutenden Zeugenwert des fraglichen Häuserensembles nachgewiesen und die Beurteilung im Jahre 1985 als klar unzutreffend herausgestellt. Im angefochtenen Entscheid werde das grosse öffentliche Interesse an der Erhaltung der Häusergruppe in unhaltbarer Weise unterbewertet.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Stadtrat seinerzeit gestützt auf eine durchaus sachgerechte Überprüfung des denkmalpflegerischen Sachverhalts und der massgebenden Interessen zum Schluss gelangte, auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts am Kreuzplatz könne verzichtet werden. Was die beschwerdeführende Stadt Zürich in vorwiegend appellatorischer und daher unzulässiger Weise dagegen einwendet, lässt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht als mit den Tatsachen in Widerspruch stehend und unhaltbar erscheinen. Die erhobenen Einwände vermögen insbesondere nicht aufzuzeigen, dass die Sachverhaltsabklärungen vor dem Entscheid über den Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 (Besichtigung der Gebäude durch die städtische Kommission für Denkmalpflege am 11. Oktober 1984; Stellungnahme des städtischen Büros für Denkmalpflege zu einem Bericht der Karl Steiner AG über den baulichen Zustand der betroffenen Liegenschaften; Weisung vom 22. Mai 1985 des Vorstands des Bauamtes II an den Stadtrat, welche sich einlässlich mit den Fragen der Schutzwürdigkeit und der Verhältnismässigkeit von denkmalpflegerischen Massnahmen im vorliegenden Fall befasste) ein völlig unzutreffendes Bild ergeben hätten.
Wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwogen hat, der Stadtrat habe im Jahre 1985 bei seinem Ermessensentscheid über den Verzicht auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts mit guten Gründen Überlegungen zur Verhältnismässigkeit allfälliger Schutzmassnahmen angestellt und dabei eingedenk möglicher Enteignungsfolgen einer Unterschutzstellung auch auf das Gebot des sparsamen Umgangs mit öffentlichen Mitteln Bedacht genommen, so liegen hierin sachlich vertretbare Überlegungen. Anders als die Beschwerdeführerin in wiederum vorwiegend appellatorischer Kritik meint, kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe insoweit seine Überprüfungsbefugnis überschritten und in die Finanzautonomie der Gemeinde eingegriffen. Überdies ist der Stadt Zürich in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, was der Stadtrat auf Antrag der Vorsteherin des Bauamtes II am 29. Oktober 1986 im Rahmen einer Interpellationsantwort zur Begründung des Verzichts auf die Unterschutzstellung wörtlich ausgeführt hat:
"Die städtebauliche Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass sich zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse eine Gruppe der früheren dörflichen Siedlung erhalten hat. Diese ländlich anmutenden Häuser wirken zwar vertraut, sie stehen aber heute zunehmend isoliert im sich verdichtenden Stadtgefüge. Bergwärts schliesst zwar das Artergut mit seinem grossen Grünumschwung an, aber auch hier fehlt ein baulicher Zusammenhang. Aus der Sicht der Denkmalpflege bildet die Häusergruppe einen zufällig herausgeschnittenen Überrest einer früheren Besiedlungsstruktur, die für sich allein schwer einzuordnen ist und bloss aufgrund geschichtlicher Kenntnisse verständlich ist. Das Ensemble wurde auch nie als schützenswertes Ortsbild im engeren Sinn bezeichnet, weder in städtischen noch in kantonalen Richtplänen. Die Bausubstanz ist in sehr schlechtem Zustand. Da auch mit dem Einsatz beträchtlicher Mittel die Ausbauten in ihrer ländlichen Charakteristik nicht mehr unberührt weitergetragen werden können, würde der Aufwand für eine Instandstellung im Verhältnis zum Nutzen unverhältnismässig. Die Kommission für Denkmalpflege der Stadt Zürich hat die Gebäude im Oktober 1984 besichtigt und auf einen Antrag auf Unterschutzstellung der Häusergruppe verzichtet."
Es ist zwar richtig, dass das Gutachten Gubler, welches nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit seiner sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlichen Sicht "den Weg vom bloss vertrauten Bild zum Denkmal gewiesen" haben soll, erst am 10. April 1987 vorlag. Indessen vermag nach dem Gesagten diese im Verhältnis zum Provokationsverfahren nachträgliche Expertenmeinung für sich allein weder den Verzicht auf die Unterschutzstellung aus dem Jahre 1985 als qualifiziert fehlerhaft hinzustellen noch gar den negativen Provokationsentscheid ungeschehen zu machen. Solches anzunehmen wäre um so weniger haltbar, als diese nachträglich eingenommene andere Sichtweise lediglich ein einziges von mehreren für die Unterschutzstellung massgebenden Kriterien anders gewichtet. Dass im Vorfeld des negativen Provokationsentscheides und unter Beizug der städtischen Kommission für Denkmalschutz die sozial- und siedlungshistorischen Aspekte nicht einfach ausgeblendet worden sind, ergibt sich neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Untersuchungshandlungen auch aus der vorstehend zitierten stadträtlichen Interpellationsantwort sowie aus dem Umstand, dass in den Ziffern 2 und 3 des Beschlusses vom 5. Juni 1985 Anordnungen zur Dokumentation baugeschichtlich und archäologisch bedeutsamer Sachverhalte getroffen worden sind. Weiter ist schliesslich zu beachten, dass seit dem Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 am oder um das interessierende Ensemble herum keine neuen für den Denkmalschutz erheblichen Sachverhalte zutage getreten sind.
Das Verwaltungsgericht konnte somit ohne Willkür annehmen, das öffentliche Interesse an einer Unterschutzstellung sei auch aus heutiger Sicht nicht erheblich höher zu bewerten als im Jahre 1985, als der Stadtrat auf die Anordnung von Schutzmassnahmen verzichtete.
b) Die beschwerdeführende Stadt Zürich kritisiert weiter, der angefochtene Entscheid räume den privaten Interessen der Grundeigentümer, die rein finanzieller Natur seien, ein viel zu grosses Gewicht ein. Auch das "abstrakte Interesse" an der Wahrung der Rechtssicherheit sei im vorliegenden Fall nicht allzu hoch zu veranschlagen, da die privaten Beschwerdegegner bereits im Vorentscheid der Bausektion II vom 4. Oktober 1985 auf das Fehlen einer planungsrechtlichen Festlegung für das fragliche Areal hingewiesen worden seien und demzufolge nicht hätten darauf vertrauen dürfen, dass eine neue Zonenfestlegung die ins Auge gefasste Gesamtüberbauung noch ermöglichen würde.
Sogar wenn man den Provokationsentscheid vom 5. Juni 1985 als ursprünglich fehlerhaft bezeichnet, wie dies der Sichtweise der Stadt Zürich entspricht, bleibt festzuhalten, dass er in einem gesetzlich vorgesehenen, qualifizierten Verfahren ergangen ist, weshalb nach der dargestellten Rechtsprechung der Rechtssicherheit grundsätzlich der Vorrang vor der Verwirklichung des objektiven Rechts zukommt. Dies gilt um so mehr, als die privaten Eigentümer gestützt auf den Provokationsentscheid Dispositionen getroffen haben. Zu erwähnen sind namentlich die Ausarbeitung eines Vorprojekts für den baurechtlichen Vorentscheid vom 4. Oktober 1985, die Durchführung des Ideenwettbewerbs (hälftige Kostenbeteiligung) für eine Gesamtüberbauung, das Bereitstellen der Gesuchsunterlagen zum Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Neubauprojekts, das Einreichen eines Gesuchs für ein Quartierplanverfahren und das Ergreifen von Rechtsmitteln gegen die negativen Entscheide in den zuletzt genannten Gesuchssachen.
Zwar soll nicht verkannt werden, dass der Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 keine unbeschränkt tragfähige Vertrauensbasis abgab. So konnten die Grundeigentümer beispielsweise eine Änderung der Zonenordnung nicht zum vornherein ausschliessen. Dennoch durften, ja mussten die betroffenen Grundeigentümer im Nachgang zum stadträtlichen Entscheid vom 5. Juni 1985 in der beschriebenen Weise tätig werden. Ein anderes Verhalten hätte dem Sinn und Zweck des Provokationsentscheides widersprochen und wäre praktischer Vernunft zuwidergelaufen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe zulasten der Gemeindeautonomie anerkannte Regeln des Vertrauensschutzes missachtet, indem es diese Dispositionen der Grundeigentümer als ein dem Widerruf des Provokationsentscheids grundsätzlich entgegenstehendes Element berücksichtigte.
c) Die Stadt Zürich macht ebenfalls geltend, bei der Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen habe das Verwaltungsgericht der Eigentumsgarantie und dem Vertrauensschutz eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Vor allem sei dem besonders gewichtigen öffentlichen Interesse an der Unterschutzstellung zu Unrecht nicht der Vorrang eingeräumt worden.
Das Verwaltungsgericht hat in dem vornehmlich durch das Gutachten Gubler aufgezeigten sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlich begründeten Denkmalschutzanliegen kein besonders gewichtiges öffentliches Interesse gesehen, das den Widerruf des Unterschutzstellungsverzichts gebieten würde. Es durfte so verfahren, ohne in Willkür zu verfallen. Das auch vom Verwaltungsgericht unbestrittene Denkmalschutzanliegen erleidet im vorliegenden Fall keine unhaltbare Zurücksetzung, wenn ihm nicht widerrufsbegründende Kraft beigemessen wird. Eine andere Beurteilung drängt sich auch nicht durch den Umstand auf, dass das fragliche Häusergeviert im Rahmen der neuen, noch nicht rechtskräftigen Bau- und Nutzungszonenordnung der Kernzone zugewiesen wurde. Da diese Kernzone - sollte sie rechtskräftig werden - in ihren Wirkungen hinter der Schutzverordnung vom 14. November 1990 zurückliegt und für sich allein namentlich keine Substanzerhaltung (sc. Abbruchverbot) zu bewirken vermag (vgl. § 50 PBG in der Fassung vom 1. September 1991), hat ihr das Verwaltungsgericht mit sachlich haltbarem Grund keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
Ebensowenig gab das Verwaltungsgericht dem Vertrauensschutz und der Eigentumsgarantie eine zu grosse Tragweite, als es in Rechnung stellte, dass die Sanierung der Liegenschaften gemäss dem Gutachten von Architekt Fässler ca. Fr. 1'000.--/m3 kosten würde; ferner dass dabei im Gegensatz zu einem Neubau erst noch lediglich in beschränktem Mass eine Verbesserung der wohnhygienischen Verhältnisse oder andere wünschbare Anpassungen an heutige Bedürfnisse möglich wären. Die Stadt Zürich legt nicht dar, dass diese Annahmen unzutreffend wären.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Gemeindeautonomie vorzuwerfen ist, und zwar weder mit Blick auf Auslegung und Anwendung der hier in Frage stehenden Denkmalschutzvorschriften des PBG noch in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angerufenen Verfassungsgrundsätze. Es ist somit aus verfassungsrechtlicher Sicht haltbar, dass das Verwaltungsgericht den faktischen Widerruf des stadträtlichen Beschlusses vom 5. Juni 1985 durch die Schutzverordnung Kreuzplatz vom 14. November 1990 als unzulässig betrachtete. Soweit die Autonomiebeschwerde der Stadt Zürich im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügend begründet worden ist und darauf eingetreten werden kann, muss sie demnach abgewiesen werden. | de | Gemeindeautonomie; Art. 4 und 22ter BV; Dauer der Bindung des zuständigen Gemeinwesens an seinen Verzicht, eine Häusergruppe unter Denkmalschutz zu stellen. Fehlende gesetzliche Regelung der Frage, wie lange ein im Provokationsverfahren nach § 213 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes ausgesprochener Verzicht, Denkmalschutzmassnahmen anzuordnen, das zuständige Gemeinwesen zu binden vermag. Beurteilung anhand der Grundsätze über den Widerruf von Verfügungen (E. 4).
Ermittlung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen im konkreten Fall. Keine Verletzung der Gemeindeautonomie dadurch, dass eine nachträgliche Unterschutzstellung als unzulässiger Widerruf betrachtet wird (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
Im 18. und 19. Jahrhundert entstand in Zürich unmittelbar nördlich des Kreuzplatzes zwischen dem Zeltweg und der Klosbachstrasse eine typische Bebauung für Kleinhandwerker und Taglöhner. Trotz mehrfachen Umbauten und Veränderungen der Bausubstanz sind die Siedlungsstruktur und der Charakter der Gebäude bis heute erhalten geblieben. Der Zustand der aus 16 Häusern und Hausteilen bestehenden Überbauung ist jedoch sehr schlecht. Die privaten Eigentümer der Liegenschaften möchten die alten Häuser deshalb abreissen und das Areal neu überbauen. Eine Liegenschaft ist im Eigentum der Stadt Zürich.
Die privaten Eigentümer der Liegenschaften gelangten am 25. Juli 1984 an den Stadtrat von Zürich mit dem Ersuchen, förmlich festzustellen, dass die bestehende, "hoffnungslos überalterte" Überbauung zwischen Zeltweg, Kreuzplatz und Klosbachstrasse nicht schutzwürdig sei. Der Stadtrat verzichtete mit Beschluss vom 5. Juni 1985 auf die Unterschutzstellung sämtlicher Häuser im erwähnten Geviert, traf Anordnungen bezüglich der Dokumentation durch das baugeschichtliche Archiv sowie bezüglich allfälliger archäologischer Sondierungen. Zugleich nahm er Kenntnis von der Verpflichtung der Grundeigentümer, zur Erlangung eines geeigneten Neubauprojekts gemeinsam mit dem Stadtrat einen Ideenwettbewerb durchzuführen, dessen Federführung städtischerseits beim Hochbauamt liegen sollte.
Am 4. Oktober 1985 stellte die Bausektion II des Stadtrats mittels Vorentscheid fest, dass ein von den Grundeigentümern zur Ermittlung der zulässigen Bruttogeschossfläche eingereichtes Projekt den derzeitigen, allerdings in Änderung befindlichen Bauvorschriften entspreche. Für das aus dem Ideenwettbewerb hervorgegangene Projekt "Stadt-Park" wurde am 12. Mai 1987 um einen Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit nachgesucht. Die Bausektion II trat am 12. Februar 1988 auf dieses Begehren nicht ein, weil die Stadt Zürich als Eigentümerin eines von der Baueingabe erfassten Grundstücks ihre Zustimmung zum Baugesuch zurückgezogen hatte. Am 3. August 1988 wies der Stadtrat ein von den privaten Grundeigentümern eingereichtes Gesuch zur Einleitung eines Quartierplanverfahrens für das fragliche Areal am Kreuzplatz provisorisch ab. Rechtsmittel gegen diese Entscheide blieben ohne Erfolg.
Unterdessen hatte der Gemeinderat der Stadt Zürich am 19. November 1986 eine Einzelinitiative unterstützt, die für das Häusergeviert am Kreuzplatz einen öffentlichen Gestaltungsplan verlangte, welcher unter anderem die Unterschutzstellung des Ensembles als eines der letzten Zeugen Alt-Hottingens gewährleisten sollte. In der Folge beauftragte das städtische Büro für Denkmalpflege den Kunsthistoriker PD Dr. Hans Martin Gubler mit der Ausarbeitung eines kulturgeschichtlichen Gutachtens über die Häusergruppe am Kreuzplatz. Es wurde am 10. April 1987 erstattet. Am 5. Mai 1987 legte Architekt Jürg Lendorff ein Gutachten über den architektonischen Zustand der Häuser vor. Beim Architekturbüro Peter Fässler wurde schliesslich eine Expertise eingeholt, welche - ausgehend von der im Gutachten Gubler dargelegten Schutzwürdigkeit des Ensembles - aufzeigen sollte, inwieweit die Bauten saniert und gemäss den heutigen Bedürfnissen genutzt werden könnten und ob eine solche Sanierung den Schutzcharakter zunichte machen würde. Sodann sprach sich die städtische Denkmalpflegekommission am 6. November 1989 mehrheitlich für eine möglichst weit gehende Unterschutzstellung der Häusergruppe aus.
Am 14. November 1990 erliess der Stadtrat von Zürich zum Schutz der Siedlung zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse am Kreuzplatz eine Schutzverordnung. Die betroffenen privaten Grundeigentümer fochten diese bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich an. Sie hiess am 23. August 1991 ihre Rechtsmittel gut und hob die stadträtliche Schutzverordnung auf. Die dagegen erhobenen Beschwerden der Stadt Zürich und des Zürcher Heimatschutzes wies das Verwaltungsgericht am 20. August 1992 ab. Es fügte seinem Urteil eine abweichende Minderheitsmeinung an. Nach dieser sollte der Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache zur weiteren Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Stadtrat zurückgewiesen werden. Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weil er ihre Gemeindeautonomie verletze.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Schutzverordnung Kreuzplatz des Stadtrats vom 14. November 1990 laufe auf einen unzulässigen Widerruf des früheren stadträtlichen Verzichts auf eine Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 hinaus, und es hat aus diesem Grund die Aufhebung der neuen Schutzverordnung durch die Baurekurskommission bestätigt. Die Stadt Zürich ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe bei der Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs private und öffentliche Interessen willkürlich gewürdigt, die erforderliche Abwägung willkürlich vorgenommen, der Eigentumsgarantie und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen und überdies durch den Einbezug der finanziellen Situation seine Prüfungsbefugnis überschritten.
Um diese Rügen im einzelnen prüfen zu können, sind zunächst die massgeblichen Verfassungsgrundsätze und Gesetzesbestimmungen zu ermitteln.
a) Im Kanton Zürich sind die Voraussetzungen und Wirkungen von Heimatschutzmassnahmen in den §§ 203 ff. PBG geregelt. Diese sind am 1. September 1991 teilweise revidiert worden und gelten seit dem 1. Februar 1992 in der neuen Fassung. Das angefochtene Urteil erging am 22. August 1992, also nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich auf das im Zeitpunkt des Erlasses der Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 bzw. des Beschlusses auf Nichtunterschutzstellung des Häusergevierts am 5. Juni 1985 massgebende kantonale Recht abgestellt. Nichts anderes gilt für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren, soweit es bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Urteils direkt oder indirekt um die Gültigkeit der beiden genannten stadträtlichen Beschlüsse geht. Konkret heisst dies, dass mit Ausnahme von § 211 Abs. 2 (hier gilt die Fassung vom 20. Mai 1984) die ursprüngliche Fassung des PBG vom 7. September 1975 zur Anwendung gelangt.
b) Nach § 203 lit. c PBG - in der hier massgebenden Fassung vom 7. September 1975 - erstrecken sich die Massnahmen des Heimatschutzes auf Orts-, Quartier-, Strassen-, und Platzbilder, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen und baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind. Die vom Stadtrat von Zürich gestützt auf diese Bestimmung erlassene Schutzverordnung Kreuzplatz bringt für die Grundeigentümer schwerwiegende Einschränkungen ihrer Befugnisse mit sich: Sie sind gehalten, ihre Gebäude mit ihren Hof- und Gartenflächen in ihrer wesentlichen Substanz zu erhalten und durch geeigneten Unterhalt wirksam vor Beeinträchtigung und Beschädigung zu schützen. An den Gebäuden, Hof- und Gartenflächen dürfen keine Änderungen vorgenommen werden, die den sozialgeschichtlichen oder kulturhistorischen Wert der geschützten Teile beeinträchtigen.
Einschränkungen des Privateigentums sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und unter den gegebenen Umständen verhältnismässig sind (Art. 22ter Abs. 2 BV; vgl. BGE 116 Ia 181 E. 3c S. 185; BGE 115 Ia 350 E. 3a S. 351; BGE 109 Ia 257 E. 4 S. 258). Eigentumsbeschränkungen zum Schutz von Baudenkmälern liegen allgemein im öffentlichen Interesse (BGE 116 Ia 41 E. 4d S. 49; BGE 115 Ia 370 E. 3a S. 373; 109 Ia 257 E. 5a S. 259). Allerdings ist je im konkreten Fall zu prüfen, wie weit das öffentliche Interesse reicht, insbesondere welche Objekte denkmalpflegerischen Schutz verdienen und in welchem Ausmass.
c) § 213 PBG sieht vor, dass jeder Grundeigentümer vom Gemeinwesen einen innert Jahresfrist zu fällenden Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen verlangen kann. Der Sinn dieser Vorschrift liegt darin, Rechtssicherheit darüber zu schaffen, ob, und wenn ja, welche denkmalpflegerisch begründeten Hindernisse für die bauliche Nutzung eines Grundstücks bestehen (sog. Provokationsrecht). Im Gegensatz zum hier anwendbaren früheren Recht regelt die neue, auf den 1. Februar 1992 in Kraft getretene Fassung von § 213 Abs. 3 PBG auch die Folgen eines ausbleibenden Provokationsentscheids. Danach darf eine Schutzmassnahme nur noch bei wesentlich veränderten Verhältnissen angeordnet werden, wenn innerhalb der mit dem Provokationsgesuch ausgelösten und allenfalls einmalig verlängerten Frist kein Entscheid über die Schutzanordnung erfolgte.
Mit dem Erlass der neuen Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 wurde der 1985 verfügte Verzicht auf eine Unterschutzstellung zurückgenommen. Weder im alten noch im neuen Recht wird die Frage geregelt, wie lange ein im Provokationsverfahren ausgesprochener Verzicht auf die Anordnung von Schutzmassnahmen das zuständige Gemeinwesen zu binden vermag. Da eine ausdrückliche gesetzliche Ordnung fehlt, hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Rücknahme eines Provokationsentscheids nach den allgemeinen Grundsätzen über den Widerruf von Verfügungen beurteilt. Von dieser zutreffenden Beurteilungsgrundlage geht auch die Stadt Zürich aus.
Danach können Verwaltungsakte, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, grundsätzlich widerrufen werden. Der Widerruf ist allerdings in diesen Fällen nur unter den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen zulässig. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. Dem Postulat der Rechtssicherheit kommt in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in einem der drei genannten Fälle in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (vgl. BGE 115 Ib 152 E. 3a S. 155; BGE 109 Ib 246 E. 4b S. 252; BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 36 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, S. 431 ff.).
d) Die von der Stadt Zürich vorgebrachten Rügen beziehen sich auf das Gewicht der privaten und öffentlichen Interessen im Rahmen der unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie und des Widerrufs vorzunehmenden Abwägungen sowie auf die Durchführung der Abwägung selbst. Dementsprechend ist nachstehend zuerst die Bedeutung des öffentlichen Interesses an der Unterschutzstellung (E. 5a), hierauf der entgegenstehenden Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und des Eigentumsschutzes (E. 5b) und schliesslich die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abwägung zu prüfen (E. 5c). Dabei ist an die bereits erwähnten Beschränkungen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis zu erinnern.
5. a) Die Stadt Zürich wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, der Beschluss über den Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 sei nicht fehlerhaft gewesen. Das Gutachten des Kunsthistorikers Hans Martin Gubler habe den bedeutenden Zeugenwert des fraglichen Häuserensembles nachgewiesen und die Beurteilung im Jahre 1985 als klar unzutreffend herausgestellt. Im angefochtenen Entscheid werde das grosse öffentliche Interesse an der Erhaltung der Häusergruppe in unhaltbarer Weise unterbewertet.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Stadtrat seinerzeit gestützt auf eine durchaus sachgerechte Überprüfung des denkmalpflegerischen Sachverhalts und der massgebenden Interessen zum Schluss gelangte, auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts am Kreuzplatz könne verzichtet werden. Was die beschwerdeführende Stadt Zürich in vorwiegend appellatorischer und daher unzulässiger Weise dagegen einwendet, lässt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht als mit den Tatsachen in Widerspruch stehend und unhaltbar erscheinen. Die erhobenen Einwände vermögen insbesondere nicht aufzuzeigen, dass die Sachverhaltsabklärungen vor dem Entscheid über den Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 (Besichtigung der Gebäude durch die städtische Kommission für Denkmalpflege am 11. Oktober 1984; Stellungnahme des städtischen Büros für Denkmalpflege zu einem Bericht der Karl Steiner AG über den baulichen Zustand der betroffenen Liegenschaften; Weisung vom 22. Mai 1985 des Vorstands des Bauamtes II an den Stadtrat, welche sich einlässlich mit den Fragen der Schutzwürdigkeit und der Verhältnismässigkeit von denkmalpflegerischen Massnahmen im vorliegenden Fall befasste) ein völlig unzutreffendes Bild ergeben hätten.
Wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwogen hat, der Stadtrat habe im Jahre 1985 bei seinem Ermessensentscheid über den Verzicht auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts mit guten Gründen Überlegungen zur Verhältnismässigkeit allfälliger Schutzmassnahmen angestellt und dabei eingedenk möglicher Enteignungsfolgen einer Unterschutzstellung auch auf das Gebot des sparsamen Umgangs mit öffentlichen Mitteln Bedacht genommen, so liegen hierin sachlich vertretbare Überlegungen. Anders als die Beschwerdeführerin in wiederum vorwiegend appellatorischer Kritik meint, kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe insoweit seine Überprüfungsbefugnis überschritten und in die Finanzautonomie der Gemeinde eingegriffen. Überdies ist der Stadt Zürich in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, was der Stadtrat auf Antrag der Vorsteherin des Bauamtes II am 29. Oktober 1986 im Rahmen einer Interpellationsantwort zur Begründung des Verzichts auf die Unterschutzstellung wörtlich ausgeführt hat:
"Die städtebauliche Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass sich zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse eine Gruppe der früheren dörflichen Siedlung erhalten hat. Diese ländlich anmutenden Häuser wirken zwar vertraut, sie stehen aber heute zunehmend isoliert im sich verdichtenden Stadtgefüge. Bergwärts schliesst zwar das Artergut mit seinem grossen Grünumschwung an, aber auch hier fehlt ein baulicher Zusammenhang. Aus der Sicht der Denkmalpflege bildet die Häusergruppe einen zufällig herausgeschnittenen Überrest einer früheren Besiedlungsstruktur, die für sich allein schwer einzuordnen ist und bloss aufgrund geschichtlicher Kenntnisse verständlich ist. Das Ensemble wurde auch nie als schützenswertes Ortsbild im engeren Sinn bezeichnet, weder in städtischen noch in kantonalen Richtplänen. Die Bausubstanz ist in sehr schlechtem Zustand. Da auch mit dem Einsatz beträchtlicher Mittel die Ausbauten in ihrer ländlichen Charakteristik nicht mehr unberührt weitergetragen werden können, würde der Aufwand für eine Instandstellung im Verhältnis zum Nutzen unverhältnismässig. Die Kommission für Denkmalpflege der Stadt Zürich hat die Gebäude im Oktober 1984 besichtigt und auf einen Antrag auf Unterschutzstellung der Häusergruppe verzichtet."
Es ist zwar richtig, dass das Gutachten Gubler, welches nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit seiner sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlichen Sicht "den Weg vom bloss vertrauten Bild zum Denkmal gewiesen" haben soll, erst am 10. April 1987 vorlag. Indessen vermag nach dem Gesagten diese im Verhältnis zum Provokationsverfahren nachträgliche Expertenmeinung für sich allein weder den Verzicht auf die Unterschutzstellung aus dem Jahre 1985 als qualifiziert fehlerhaft hinzustellen noch gar den negativen Provokationsentscheid ungeschehen zu machen. Solches anzunehmen wäre um so weniger haltbar, als diese nachträglich eingenommene andere Sichtweise lediglich ein einziges von mehreren für die Unterschutzstellung massgebenden Kriterien anders gewichtet. Dass im Vorfeld des negativen Provokationsentscheides und unter Beizug der städtischen Kommission für Denkmalschutz die sozial- und siedlungshistorischen Aspekte nicht einfach ausgeblendet worden sind, ergibt sich neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Untersuchungshandlungen auch aus der vorstehend zitierten stadträtlichen Interpellationsantwort sowie aus dem Umstand, dass in den Ziffern 2 und 3 des Beschlusses vom 5. Juni 1985 Anordnungen zur Dokumentation baugeschichtlich und archäologisch bedeutsamer Sachverhalte getroffen worden sind. Weiter ist schliesslich zu beachten, dass seit dem Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 am oder um das interessierende Ensemble herum keine neuen für den Denkmalschutz erheblichen Sachverhalte zutage getreten sind.
Das Verwaltungsgericht konnte somit ohne Willkür annehmen, das öffentliche Interesse an einer Unterschutzstellung sei auch aus heutiger Sicht nicht erheblich höher zu bewerten als im Jahre 1985, als der Stadtrat auf die Anordnung von Schutzmassnahmen verzichtete.
b) Die beschwerdeführende Stadt Zürich kritisiert weiter, der angefochtene Entscheid räume den privaten Interessen der Grundeigentümer, die rein finanzieller Natur seien, ein viel zu grosses Gewicht ein. Auch das "abstrakte Interesse" an der Wahrung der Rechtssicherheit sei im vorliegenden Fall nicht allzu hoch zu veranschlagen, da die privaten Beschwerdegegner bereits im Vorentscheid der Bausektion II vom 4. Oktober 1985 auf das Fehlen einer planungsrechtlichen Festlegung für das fragliche Areal hingewiesen worden seien und demzufolge nicht hätten darauf vertrauen dürfen, dass eine neue Zonenfestlegung die ins Auge gefasste Gesamtüberbauung noch ermöglichen würde.
Sogar wenn man den Provokationsentscheid vom 5. Juni 1985 als ursprünglich fehlerhaft bezeichnet, wie dies der Sichtweise der Stadt Zürich entspricht, bleibt festzuhalten, dass er in einem gesetzlich vorgesehenen, qualifizierten Verfahren ergangen ist, weshalb nach der dargestellten Rechtsprechung der Rechtssicherheit grundsätzlich der Vorrang vor der Verwirklichung des objektiven Rechts zukommt. Dies gilt um so mehr, als die privaten Eigentümer gestützt auf den Provokationsentscheid Dispositionen getroffen haben. Zu erwähnen sind namentlich die Ausarbeitung eines Vorprojekts für den baurechtlichen Vorentscheid vom 4. Oktober 1985, die Durchführung des Ideenwettbewerbs (hälftige Kostenbeteiligung) für eine Gesamtüberbauung, das Bereitstellen der Gesuchsunterlagen zum Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Neubauprojekts, das Einreichen eines Gesuchs für ein Quartierplanverfahren und das Ergreifen von Rechtsmitteln gegen die negativen Entscheide in den zuletzt genannten Gesuchssachen.
Zwar soll nicht verkannt werden, dass der Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 keine unbeschränkt tragfähige Vertrauensbasis abgab. So konnten die Grundeigentümer beispielsweise eine Änderung der Zonenordnung nicht zum vornherein ausschliessen. Dennoch durften, ja mussten die betroffenen Grundeigentümer im Nachgang zum stadträtlichen Entscheid vom 5. Juni 1985 in der beschriebenen Weise tätig werden. Ein anderes Verhalten hätte dem Sinn und Zweck des Provokationsentscheides widersprochen und wäre praktischer Vernunft zuwidergelaufen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe zulasten der Gemeindeautonomie anerkannte Regeln des Vertrauensschutzes missachtet, indem es diese Dispositionen der Grundeigentümer als ein dem Widerruf des Provokationsentscheids grundsätzlich entgegenstehendes Element berücksichtigte.
c) Die Stadt Zürich macht ebenfalls geltend, bei der Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen habe das Verwaltungsgericht der Eigentumsgarantie und dem Vertrauensschutz eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Vor allem sei dem besonders gewichtigen öffentlichen Interesse an der Unterschutzstellung zu Unrecht nicht der Vorrang eingeräumt worden.
Das Verwaltungsgericht hat in dem vornehmlich durch das Gutachten Gubler aufgezeigten sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlich begründeten Denkmalschutzanliegen kein besonders gewichtiges öffentliches Interesse gesehen, das den Widerruf des Unterschutzstellungsverzichts gebieten würde. Es durfte so verfahren, ohne in Willkür zu verfallen. Das auch vom Verwaltungsgericht unbestrittene Denkmalschutzanliegen erleidet im vorliegenden Fall keine unhaltbare Zurücksetzung, wenn ihm nicht widerrufsbegründende Kraft beigemessen wird. Eine andere Beurteilung drängt sich auch nicht durch den Umstand auf, dass das fragliche Häusergeviert im Rahmen der neuen, noch nicht rechtskräftigen Bau- und Nutzungszonenordnung der Kernzone zugewiesen wurde. Da diese Kernzone - sollte sie rechtskräftig werden - in ihren Wirkungen hinter der Schutzverordnung vom 14. November 1990 zurückliegt und für sich allein namentlich keine Substanzerhaltung (sc. Abbruchverbot) zu bewirken vermag (vgl. § 50 PBG in der Fassung vom 1. September 1991), hat ihr das Verwaltungsgericht mit sachlich haltbarem Grund keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
Ebensowenig gab das Verwaltungsgericht dem Vertrauensschutz und der Eigentumsgarantie eine zu grosse Tragweite, als es in Rechnung stellte, dass die Sanierung der Liegenschaften gemäss dem Gutachten von Architekt Fässler ca. Fr. 1'000.--/m3 kosten würde; ferner dass dabei im Gegensatz zu einem Neubau erst noch lediglich in beschränktem Mass eine Verbesserung der wohnhygienischen Verhältnisse oder andere wünschbare Anpassungen an heutige Bedürfnisse möglich wären. Die Stadt Zürich legt nicht dar, dass diese Annahmen unzutreffend wären.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Gemeindeautonomie vorzuwerfen ist, und zwar weder mit Blick auf Auslegung und Anwendung der hier in Frage stehenden Denkmalschutzvorschriften des PBG noch in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angerufenen Verfassungsgrundsätze. Es ist somit aus verfassungsrechtlicher Sicht haltbar, dass das Verwaltungsgericht den faktischen Widerruf des stadträtlichen Beschlusses vom 5. Juni 1985 durch die Schutzverordnung Kreuzplatz vom 14. November 1990 als unzulässig betrachtete. Soweit die Autonomiebeschwerde der Stadt Zürich im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügend begründet worden ist und darauf eingetreten werden kann, muss sie demnach abgewiesen werden. | de | Autonomie communale; art. 4 et 22ter Cst.; durée de validité d'une renonciation de la collectivité publique à soumettre un groupe de bâtiments à une mesure de protection du patrimoine bâti. La législation ne détermine pas la durée de validité d'une renonciation à ordonner une mesure de protection du patrimoine bâti prononcée à l'issue de la procédure provocatoire prévue par le § 213 de la loi zurichoise sur l'aménagement du territoire et les constructions. Appréciation sur la base des principes déterminants en matière de révocation des décisions (consid. 4).
Détermination et pesée des intérêts en présence dans le cas d'espèce. Il n'est pas contraire à l'autonomie communale d'admettre que l'assujettissement des bâtiments à une mesure de protection équivaut à une révocation inadmissible de la renonciation (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
Im 18. und 19. Jahrhundert entstand in Zürich unmittelbar nördlich des Kreuzplatzes zwischen dem Zeltweg und der Klosbachstrasse eine typische Bebauung für Kleinhandwerker und Taglöhner. Trotz mehrfachen Umbauten und Veränderungen der Bausubstanz sind die Siedlungsstruktur und der Charakter der Gebäude bis heute erhalten geblieben. Der Zustand der aus 16 Häusern und Hausteilen bestehenden Überbauung ist jedoch sehr schlecht. Die privaten Eigentümer der Liegenschaften möchten die alten Häuser deshalb abreissen und das Areal neu überbauen. Eine Liegenschaft ist im Eigentum der Stadt Zürich.
Die privaten Eigentümer der Liegenschaften gelangten am 25. Juli 1984 an den Stadtrat von Zürich mit dem Ersuchen, förmlich festzustellen, dass die bestehende, "hoffnungslos überalterte" Überbauung zwischen Zeltweg, Kreuzplatz und Klosbachstrasse nicht schutzwürdig sei. Der Stadtrat verzichtete mit Beschluss vom 5. Juni 1985 auf die Unterschutzstellung sämtlicher Häuser im erwähnten Geviert, traf Anordnungen bezüglich der Dokumentation durch das baugeschichtliche Archiv sowie bezüglich allfälliger archäologischer Sondierungen. Zugleich nahm er Kenntnis von der Verpflichtung der Grundeigentümer, zur Erlangung eines geeigneten Neubauprojekts gemeinsam mit dem Stadtrat einen Ideenwettbewerb durchzuführen, dessen Federführung städtischerseits beim Hochbauamt liegen sollte.
Am 4. Oktober 1985 stellte die Bausektion II des Stadtrats mittels Vorentscheid fest, dass ein von den Grundeigentümern zur Ermittlung der zulässigen Bruttogeschossfläche eingereichtes Projekt den derzeitigen, allerdings in Änderung befindlichen Bauvorschriften entspreche. Für das aus dem Ideenwettbewerb hervorgegangene Projekt "Stadt-Park" wurde am 12. Mai 1987 um einen Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit nachgesucht. Die Bausektion II trat am 12. Februar 1988 auf dieses Begehren nicht ein, weil die Stadt Zürich als Eigentümerin eines von der Baueingabe erfassten Grundstücks ihre Zustimmung zum Baugesuch zurückgezogen hatte. Am 3. August 1988 wies der Stadtrat ein von den privaten Grundeigentümern eingereichtes Gesuch zur Einleitung eines Quartierplanverfahrens für das fragliche Areal am Kreuzplatz provisorisch ab. Rechtsmittel gegen diese Entscheide blieben ohne Erfolg.
Unterdessen hatte der Gemeinderat der Stadt Zürich am 19. November 1986 eine Einzelinitiative unterstützt, die für das Häusergeviert am Kreuzplatz einen öffentlichen Gestaltungsplan verlangte, welcher unter anderem die Unterschutzstellung des Ensembles als eines der letzten Zeugen Alt-Hottingens gewährleisten sollte. In der Folge beauftragte das städtische Büro für Denkmalpflege den Kunsthistoriker PD Dr. Hans Martin Gubler mit der Ausarbeitung eines kulturgeschichtlichen Gutachtens über die Häusergruppe am Kreuzplatz. Es wurde am 10. April 1987 erstattet. Am 5. Mai 1987 legte Architekt Jürg Lendorff ein Gutachten über den architektonischen Zustand der Häuser vor. Beim Architekturbüro Peter Fässler wurde schliesslich eine Expertise eingeholt, welche - ausgehend von der im Gutachten Gubler dargelegten Schutzwürdigkeit des Ensembles - aufzeigen sollte, inwieweit die Bauten saniert und gemäss den heutigen Bedürfnissen genutzt werden könnten und ob eine solche Sanierung den Schutzcharakter zunichte machen würde. Sodann sprach sich die städtische Denkmalpflegekommission am 6. November 1989 mehrheitlich für eine möglichst weit gehende Unterschutzstellung der Häusergruppe aus.
Am 14. November 1990 erliess der Stadtrat von Zürich zum Schutz der Siedlung zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse am Kreuzplatz eine Schutzverordnung. Die betroffenen privaten Grundeigentümer fochten diese bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich an. Sie hiess am 23. August 1991 ihre Rechtsmittel gut und hob die stadträtliche Schutzverordnung auf. Die dagegen erhobenen Beschwerden der Stadt Zürich und des Zürcher Heimatschutzes wies das Verwaltungsgericht am 20. August 1992 ab. Es fügte seinem Urteil eine abweichende Minderheitsmeinung an. Nach dieser sollte der Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache zur weiteren Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Stadtrat zurückgewiesen werden. Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weil er ihre Gemeindeautonomie verletze.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Schutzverordnung Kreuzplatz des Stadtrats vom 14. November 1990 laufe auf einen unzulässigen Widerruf des früheren stadträtlichen Verzichts auf eine Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 hinaus, und es hat aus diesem Grund die Aufhebung der neuen Schutzverordnung durch die Baurekurskommission bestätigt. Die Stadt Zürich ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe bei der Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs private und öffentliche Interessen willkürlich gewürdigt, die erforderliche Abwägung willkürlich vorgenommen, der Eigentumsgarantie und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen und überdies durch den Einbezug der finanziellen Situation seine Prüfungsbefugnis überschritten.
Um diese Rügen im einzelnen prüfen zu können, sind zunächst die massgeblichen Verfassungsgrundsätze und Gesetzesbestimmungen zu ermitteln.
a) Im Kanton Zürich sind die Voraussetzungen und Wirkungen von Heimatschutzmassnahmen in den §§ 203 ff. PBG geregelt. Diese sind am 1. September 1991 teilweise revidiert worden und gelten seit dem 1. Februar 1992 in der neuen Fassung. Das angefochtene Urteil erging am 22. August 1992, also nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich auf das im Zeitpunkt des Erlasses der Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 bzw. des Beschlusses auf Nichtunterschutzstellung des Häusergevierts am 5. Juni 1985 massgebende kantonale Recht abgestellt. Nichts anderes gilt für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren, soweit es bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Urteils direkt oder indirekt um die Gültigkeit der beiden genannten stadträtlichen Beschlüsse geht. Konkret heisst dies, dass mit Ausnahme von § 211 Abs. 2 (hier gilt die Fassung vom 20. Mai 1984) die ursprüngliche Fassung des PBG vom 7. September 1975 zur Anwendung gelangt.
b) Nach § 203 lit. c PBG - in der hier massgebenden Fassung vom 7. September 1975 - erstrecken sich die Massnahmen des Heimatschutzes auf Orts-, Quartier-, Strassen-, und Platzbilder, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen und baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind. Die vom Stadtrat von Zürich gestützt auf diese Bestimmung erlassene Schutzverordnung Kreuzplatz bringt für die Grundeigentümer schwerwiegende Einschränkungen ihrer Befugnisse mit sich: Sie sind gehalten, ihre Gebäude mit ihren Hof- und Gartenflächen in ihrer wesentlichen Substanz zu erhalten und durch geeigneten Unterhalt wirksam vor Beeinträchtigung und Beschädigung zu schützen. An den Gebäuden, Hof- und Gartenflächen dürfen keine Änderungen vorgenommen werden, die den sozialgeschichtlichen oder kulturhistorischen Wert der geschützten Teile beeinträchtigen.
Einschränkungen des Privateigentums sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und unter den gegebenen Umständen verhältnismässig sind (Art. 22ter Abs. 2 BV; vgl. BGE 116 Ia 181 E. 3c S. 185; BGE 115 Ia 350 E. 3a S. 351; BGE 109 Ia 257 E. 4 S. 258). Eigentumsbeschränkungen zum Schutz von Baudenkmälern liegen allgemein im öffentlichen Interesse (BGE 116 Ia 41 E. 4d S. 49; BGE 115 Ia 370 E. 3a S. 373; 109 Ia 257 E. 5a S. 259). Allerdings ist je im konkreten Fall zu prüfen, wie weit das öffentliche Interesse reicht, insbesondere welche Objekte denkmalpflegerischen Schutz verdienen und in welchem Ausmass.
c) § 213 PBG sieht vor, dass jeder Grundeigentümer vom Gemeinwesen einen innert Jahresfrist zu fällenden Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen verlangen kann. Der Sinn dieser Vorschrift liegt darin, Rechtssicherheit darüber zu schaffen, ob, und wenn ja, welche denkmalpflegerisch begründeten Hindernisse für die bauliche Nutzung eines Grundstücks bestehen (sog. Provokationsrecht). Im Gegensatz zum hier anwendbaren früheren Recht regelt die neue, auf den 1. Februar 1992 in Kraft getretene Fassung von § 213 Abs. 3 PBG auch die Folgen eines ausbleibenden Provokationsentscheids. Danach darf eine Schutzmassnahme nur noch bei wesentlich veränderten Verhältnissen angeordnet werden, wenn innerhalb der mit dem Provokationsgesuch ausgelösten und allenfalls einmalig verlängerten Frist kein Entscheid über die Schutzanordnung erfolgte.
Mit dem Erlass der neuen Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 wurde der 1985 verfügte Verzicht auf eine Unterschutzstellung zurückgenommen. Weder im alten noch im neuen Recht wird die Frage geregelt, wie lange ein im Provokationsverfahren ausgesprochener Verzicht auf die Anordnung von Schutzmassnahmen das zuständige Gemeinwesen zu binden vermag. Da eine ausdrückliche gesetzliche Ordnung fehlt, hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Rücknahme eines Provokationsentscheids nach den allgemeinen Grundsätzen über den Widerruf von Verfügungen beurteilt. Von dieser zutreffenden Beurteilungsgrundlage geht auch die Stadt Zürich aus.
Danach können Verwaltungsakte, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, grundsätzlich widerrufen werden. Der Widerruf ist allerdings in diesen Fällen nur unter den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen zulässig. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. Dem Postulat der Rechtssicherheit kommt in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in einem der drei genannten Fälle in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (vgl. BGE 115 Ib 152 E. 3a S. 155; BGE 109 Ib 246 E. 4b S. 252; BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 36 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, S. 431 ff.).
d) Die von der Stadt Zürich vorgebrachten Rügen beziehen sich auf das Gewicht der privaten und öffentlichen Interessen im Rahmen der unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie und des Widerrufs vorzunehmenden Abwägungen sowie auf die Durchführung der Abwägung selbst. Dementsprechend ist nachstehend zuerst die Bedeutung des öffentlichen Interesses an der Unterschutzstellung (E. 5a), hierauf der entgegenstehenden Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und des Eigentumsschutzes (E. 5b) und schliesslich die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abwägung zu prüfen (E. 5c). Dabei ist an die bereits erwähnten Beschränkungen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis zu erinnern.
5. a) Die Stadt Zürich wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, der Beschluss über den Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 sei nicht fehlerhaft gewesen. Das Gutachten des Kunsthistorikers Hans Martin Gubler habe den bedeutenden Zeugenwert des fraglichen Häuserensembles nachgewiesen und die Beurteilung im Jahre 1985 als klar unzutreffend herausgestellt. Im angefochtenen Entscheid werde das grosse öffentliche Interesse an der Erhaltung der Häusergruppe in unhaltbarer Weise unterbewertet.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Stadtrat seinerzeit gestützt auf eine durchaus sachgerechte Überprüfung des denkmalpflegerischen Sachverhalts und der massgebenden Interessen zum Schluss gelangte, auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts am Kreuzplatz könne verzichtet werden. Was die beschwerdeführende Stadt Zürich in vorwiegend appellatorischer und daher unzulässiger Weise dagegen einwendet, lässt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht als mit den Tatsachen in Widerspruch stehend und unhaltbar erscheinen. Die erhobenen Einwände vermögen insbesondere nicht aufzuzeigen, dass die Sachverhaltsabklärungen vor dem Entscheid über den Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 (Besichtigung der Gebäude durch die städtische Kommission für Denkmalpflege am 11. Oktober 1984; Stellungnahme des städtischen Büros für Denkmalpflege zu einem Bericht der Karl Steiner AG über den baulichen Zustand der betroffenen Liegenschaften; Weisung vom 22. Mai 1985 des Vorstands des Bauamtes II an den Stadtrat, welche sich einlässlich mit den Fragen der Schutzwürdigkeit und der Verhältnismässigkeit von denkmalpflegerischen Massnahmen im vorliegenden Fall befasste) ein völlig unzutreffendes Bild ergeben hätten.
Wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwogen hat, der Stadtrat habe im Jahre 1985 bei seinem Ermessensentscheid über den Verzicht auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts mit guten Gründen Überlegungen zur Verhältnismässigkeit allfälliger Schutzmassnahmen angestellt und dabei eingedenk möglicher Enteignungsfolgen einer Unterschutzstellung auch auf das Gebot des sparsamen Umgangs mit öffentlichen Mitteln Bedacht genommen, so liegen hierin sachlich vertretbare Überlegungen. Anders als die Beschwerdeführerin in wiederum vorwiegend appellatorischer Kritik meint, kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe insoweit seine Überprüfungsbefugnis überschritten und in die Finanzautonomie der Gemeinde eingegriffen. Überdies ist der Stadt Zürich in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, was der Stadtrat auf Antrag der Vorsteherin des Bauamtes II am 29. Oktober 1986 im Rahmen einer Interpellationsantwort zur Begründung des Verzichts auf die Unterschutzstellung wörtlich ausgeführt hat:
"Die städtebauliche Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass sich zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse eine Gruppe der früheren dörflichen Siedlung erhalten hat. Diese ländlich anmutenden Häuser wirken zwar vertraut, sie stehen aber heute zunehmend isoliert im sich verdichtenden Stadtgefüge. Bergwärts schliesst zwar das Artergut mit seinem grossen Grünumschwung an, aber auch hier fehlt ein baulicher Zusammenhang. Aus der Sicht der Denkmalpflege bildet die Häusergruppe einen zufällig herausgeschnittenen Überrest einer früheren Besiedlungsstruktur, die für sich allein schwer einzuordnen ist und bloss aufgrund geschichtlicher Kenntnisse verständlich ist. Das Ensemble wurde auch nie als schützenswertes Ortsbild im engeren Sinn bezeichnet, weder in städtischen noch in kantonalen Richtplänen. Die Bausubstanz ist in sehr schlechtem Zustand. Da auch mit dem Einsatz beträchtlicher Mittel die Ausbauten in ihrer ländlichen Charakteristik nicht mehr unberührt weitergetragen werden können, würde der Aufwand für eine Instandstellung im Verhältnis zum Nutzen unverhältnismässig. Die Kommission für Denkmalpflege der Stadt Zürich hat die Gebäude im Oktober 1984 besichtigt und auf einen Antrag auf Unterschutzstellung der Häusergruppe verzichtet."
Es ist zwar richtig, dass das Gutachten Gubler, welches nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit seiner sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlichen Sicht "den Weg vom bloss vertrauten Bild zum Denkmal gewiesen" haben soll, erst am 10. April 1987 vorlag. Indessen vermag nach dem Gesagten diese im Verhältnis zum Provokationsverfahren nachträgliche Expertenmeinung für sich allein weder den Verzicht auf die Unterschutzstellung aus dem Jahre 1985 als qualifiziert fehlerhaft hinzustellen noch gar den negativen Provokationsentscheid ungeschehen zu machen. Solches anzunehmen wäre um so weniger haltbar, als diese nachträglich eingenommene andere Sichtweise lediglich ein einziges von mehreren für die Unterschutzstellung massgebenden Kriterien anders gewichtet. Dass im Vorfeld des negativen Provokationsentscheides und unter Beizug der städtischen Kommission für Denkmalschutz die sozial- und siedlungshistorischen Aspekte nicht einfach ausgeblendet worden sind, ergibt sich neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Untersuchungshandlungen auch aus der vorstehend zitierten stadträtlichen Interpellationsantwort sowie aus dem Umstand, dass in den Ziffern 2 und 3 des Beschlusses vom 5. Juni 1985 Anordnungen zur Dokumentation baugeschichtlich und archäologisch bedeutsamer Sachverhalte getroffen worden sind. Weiter ist schliesslich zu beachten, dass seit dem Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 am oder um das interessierende Ensemble herum keine neuen für den Denkmalschutz erheblichen Sachverhalte zutage getreten sind.
Das Verwaltungsgericht konnte somit ohne Willkür annehmen, das öffentliche Interesse an einer Unterschutzstellung sei auch aus heutiger Sicht nicht erheblich höher zu bewerten als im Jahre 1985, als der Stadtrat auf die Anordnung von Schutzmassnahmen verzichtete.
b) Die beschwerdeführende Stadt Zürich kritisiert weiter, der angefochtene Entscheid räume den privaten Interessen der Grundeigentümer, die rein finanzieller Natur seien, ein viel zu grosses Gewicht ein. Auch das "abstrakte Interesse" an der Wahrung der Rechtssicherheit sei im vorliegenden Fall nicht allzu hoch zu veranschlagen, da die privaten Beschwerdegegner bereits im Vorentscheid der Bausektion II vom 4. Oktober 1985 auf das Fehlen einer planungsrechtlichen Festlegung für das fragliche Areal hingewiesen worden seien und demzufolge nicht hätten darauf vertrauen dürfen, dass eine neue Zonenfestlegung die ins Auge gefasste Gesamtüberbauung noch ermöglichen würde.
Sogar wenn man den Provokationsentscheid vom 5. Juni 1985 als ursprünglich fehlerhaft bezeichnet, wie dies der Sichtweise der Stadt Zürich entspricht, bleibt festzuhalten, dass er in einem gesetzlich vorgesehenen, qualifizierten Verfahren ergangen ist, weshalb nach der dargestellten Rechtsprechung der Rechtssicherheit grundsätzlich der Vorrang vor der Verwirklichung des objektiven Rechts zukommt. Dies gilt um so mehr, als die privaten Eigentümer gestützt auf den Provokationsentscheid Dispositionen getroffen haben. Zu erwähnen sind namentlich die Ausarbeitung eines Vorprojekts für den baurechtlichen Vorentscheid vom 4. Oktober 1985, die Durchführung des Ideenwettbewerbs (hälftige Kostenbeteiligung) für eine Gesamtüberbauung, das Bereitstellen der Gesuchsunterlagen zum Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Neubauprojekts, das Einreichen eines Gesuchs für ein Quartierplanverfahren und das Ergreifen von Rechtsmitteln gegen die negativen Entscheide in den zuletzt genannten Gesuchssachen.
Zwar soll nicht verkannt werden, dass der Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 keine unbeschränkt tragfähige Vertrauensbasis abgab. So konnten die Grundeigentümer beispielsweise eine Änderung der Zonenordnung nicht zum vornherein ausschliessen. Dennoch durften, ja mussten die betroffenen Grundeigentümer im Nachgang zum stadträtlichen Entscheid vom 5. Juni 1985 in der beschriebenen Weise tätig werden. Ein anderes Verhalten hätte dem Sinn und Zweck des Provokationsentscheides widersprochen und wäre praktischer Vernunft zuwidergelaufen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe zulasten der Gemeindeautonomie anerkannte Regeln des Vertrauensschutzes missachtet, indem es diese Dispositionen der Grundeigentümer als ein dem Widerruf des Provokationsentscheids grundsätzlich entgegenstehendes Element berücksichtigte.
c) Die Stadt Zürich macht ebenfalls geltend, bei der Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen habe das Verwaltungsgericht der Eigentumsgarantie und dem Vertrauensschutz eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Vor allem sei dem besonders gewichtigen öffentlichen Interesse an der Unterschutzstellung zu Unrecht nicht der Vorrang eingeräumt worden.
Das Verwaltungsgericht hat in dem vornehmlich durch das Gutachten Gubler aufgezeigten sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlich begründeten Denkmalschutzanliegen kein besonders gewichtiges öffentliches Interesse gesehen, das den Widerruf des Unterschutzstellungsverzichts gebieten würde. Es durfte so verfahren, ohne in Willkür zu verfallen. Das auch vom Verwaltungsgericht unbestrittene Denkmalschutzanliegen erleidet im vorliegenden Fall keine unhaltbare Zurücksetzung, wenn ihm nicht widerrufsbegründende Kraft beigemessen wird. Eine andere Beurteilung drängt sich auch nicht durch den Umstand auf, dass das fragliche Häusergeviert im Rahmen der neuen, noch nicht rechtskräftigen Bau- und Nutzungszonenordnung der Kernzone zugewiesen wurde. Da diese Kernzone - sollte sie rechtskräftig werden - in ihren Wirkungen hinter der Schutzverordnung vom 14. November 1990 zurückliegt und für sich allein namentlich keine Substanzerhaltung (sc. Abbruchverbot) zu bewirken vermag (vgl. § 50 PBG in der Fassung vom 1. September 1991), hat ihr das Verwaltungsgericht mit sachlich haltbarem Grund keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
Ebensowenig gab das Verwaltungsgericht dem Vertrauensschutz und der Eigentumsgarantie eine zu grosse Tragweite, als es in Rechnung stellte, dass die Sanierung der Liegenschaften gemäss dem Gutachten von Architekt Fässler ca. Fr. 1'000.--/m3 kosten würde; ferner dass dabei im Gegensatz zu einem Neubau erst noch lediglich in beschränktem Mass eine Verbesserung der wohnhygienischen Verhältnisse oder andere wünschbare Anpassungen an heutige Bedürfnisse möglich wären. Die Stadt Zürich legt nicht dar, dass diese Annahmen unzutreffend wären.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Gemeindeautonomie vorzuwerfen ist, und zwar weder mit Blick auf Auslegung und Anwendung der hier in Frage stehenden Denkmalschutzvorschriften des PBG noch in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angerufenen Verfassungsgrundsätze. Es ist somit aus verfassungsrechtlicher Sicht haltbar, dass das Verwaltungsgericht den faktischen Widerruf des stadträtlichen Beschlusses vom 5. Juni 1985 durch die Schutzverordnung Kreuzplatz vom 14. November 1990 als unzulässig betrachtete. Soweit die Autonomiebeschwerde der Stadt Zürich im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügend begründet worden ist und darauf eingetreten werden kann, muss sie demnach abgewiesen werden. | de | Autonomia comunale; art. 4 e 22ter Cost.; durata della validità di una rinuncia dell'ente pubblico competente all'assoggettamento di un gruppo di edifici ad una misura di protezione dei monumenti. La legislazione non determina per quanto tempo la rinuncia ad ordinare una misura di protezione dei monumenti decisa al termine di un procedimento di provocazione previsto dal § 213 della legge zurighese sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni, vincola l'ente pubblico competente. Apprezzamento sulla base dei principi determinati in materia di revoca delle decisioni (consid. 4).
Determinazione e ponderazione degli interessi in gioco nel caso concreto. Non è contrario all'autonomia comunale ammettere che un ulteriore assoggettamento degli edifici ad una misura di protezione equivale ad una revoca inammissibile della rinuncia (consid. 5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 316
Aufgrund einer Anzeige der beiden Jäger C. und M. wurde T. vorgeworfen, auf dem Gebiete der Gemeinde Trun in Verletzung der Jagdbetriebsvorschriften, des kantonalen Jagdgesetzes und der Ausführungsbestimmungen zum kantonalen Jagdgesetz einen 3 1/4jährigen Gemsbock erlegt, das erlegte Wild beiseite geschafft und den Abschuss nicht in die Abschussliste eingetragen zu haben. Mit Strafmandat auferlegte der Kreispräsident Disentis T. eine Busse von Fr. 1'000.-- und einen Jagdausschluss von sechs Jahren und verpflichtet ihn zum Wertersatz des Wildes. Der Kreisgerichtsausschuss Disentis bestätigte in der Folge Schuld und Strafe.
T. gelangte an das Kantonsgericht des Kantons Graubünden und beantragte Freispruch von Schuld und Strafe. Er ersuchte darum, es sei ein Augenschein vorzunehmen, ein weiterer Zeuge sowie er selber seien gerichtlich einzuvernehmen. Er machte im wesentlichen eine willkürliche Beweiswürdigung geltend, insbesondere in bezug auf den Erlegungsort und die Marschzeiten im Gelände, und beteuerte, nicht der fehlbare Jäger gewesen zu sein.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden wies die Berufung ab. Er erachtete die Beweisanträge betreffend Zeugeneinvernahmen als unerheblich und sah angesichts der bisherigen Beteiligung am ganzen Verfahren von einer gerichtlichen Einvernahme des Angeschuldigten ab. In der Sache selbst gelangte das Gericht unter eingehender Würdigung der Beweisergebnisse zum Schluss, dass es sich beim fehlbaren Jäger klarerweise um den angeschuldigten T. handle.
Gegen dieses Urteil hat T. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. dessen Aufhebung verlangt. Er beruft sich u.a. auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und beanstandet, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem Antrag ohne mündliche Verhandlung entschieden hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, es verstosse gegen die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem ausdrücklichen Antrag keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Diese formelle Rüge gilt es vorweg zu prüfen.
a) Es steht ausser Zweifel, dass das Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine Strafsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder nach einem Vorbehalt der Schweiz zu Art. 6 EMRK fällt ausser Betracht. Wie sich aus dem Zusammenhang und insbesondere der Beschwerdeschrift ergibt, rügt der Beschwerdeführer nicht so sehr das Fehlen der Öffentlichkeit, sondern vielmehr den Umstand, dass das Kantonsgericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt und ihn nicht in billiger Weise angehört hat.
Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage, ob - nach Abhaltung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung vor dem Kreisgerichtsausschuss Disentis als erster Instanz - der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
b) Im Strafverfahren hat der Angeschuldigte nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört werde. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Die Garantie auf einen "fair trial" bezieht sich nicht bloss auf das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines konkreten Verfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges. Soweit im innerstaatlichen Recht Rechtsmittelinstanzen vorgesehen sind (bzw. nach Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK vorgesehen werden müssen), ist die Einhaltung der Garantien auf einen "fair trial" auch in oberen Instanzen sicherzustellen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Ekbatani vom 26. Mai 1988, Ziff. 24, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 134; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Pardo vom 1. April 1992, Ziff. 49; i.S. Helmers vom 6. Februar 1990, Ziff. 44, Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 467).
Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab. Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist (Urteil i. S. Helmers vom 29. Oktober 1991, Ziff. 31 f., Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 415; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 24). Hierfür ist im einzelnen auf die Natur des Rechtsmittelsystems, auf die Befugnisse der Berufungsinstanz sowie die Eigenart der vorgetragenen Rügen und deren Behandlung abzustellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 32; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 28). Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen muss, da auch andere Gesichtspunkte wie die Beurteilung der Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36). Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz könne etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. Andersson vom 29. Oktober 1991, Ziff. 29, Série A vol. 212-B = EuGRZ 1991 S. 419; vgl. auch Urteil i.S. Fejde vom 29. Oktober 1991, Ziff. 33, Série A vol. 212-C = EuGRZ 1991 S. 421; Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 28, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 29, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 229; vgl. auch Urteil i.S. Kamasinski vom 19. Dezember 1989, Ziff. 106 f., Série A vol. 168). Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 38). Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (vgl. Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 37; vgl. zum Ganzen ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 154 f. J.A. FROWEIN/W. PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 79 zu Art. 6; J. VELU/R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 484; WOLFGANG PEUKERT, Die Garantie des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 268 f.).
c) In Anbetracht dieser Kriterien gilt es für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache die Natur des Berufungsverfahrens vor dem Kantonsgerichtsausschuss sowie die im einzelnen unterbreiteten Rügen darzustellen.
Im Anschluss an das Urteil des Kreisgerichtsausschusses Disentis hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 141 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung eingelegt. Das Gericht kann nach Art. 145 Abs. 3 StPO auf Antrag oder von Amtes wegen in allen Fällen das Beweisverfahren ergänzen oder wiederholen oder die Untersuchung ergänzen lassen. Wird im Berufungsverfahren eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen beantragt, so kann dieser nach Art. 144 Abs. 1 StPO die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangen; in den übrigen Fällen kann der Gerichtspräsident eine solche von sich aus oder auf Antrag anordnen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid in Anwendung von Art. 144 Abs. 3 StPO ohne Parteivortritt aufgrund der Akten. Nach Art. 146 Abs. 1 StPO überprüft das Gericht das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei, darf die Strafe oder Massnahme aber nicht verschärfen, wenn nur zugunsten des Verurteilten Berufung erhoben worden ist. Mit seinem Urteil bestätigt, ändert oder hebt der Kantonsgerichtsausschuss gestützt auf Art. 146 Abs. 2 StPO das angefochtene Urteil auf; unter Umständen wird die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung hat der Beschwerdeführer dem Kantonsgerichtsausschuss keine Rechtsfragen, sondern im wesentlichen nur Sachverhaltsfragen unterbreitet. Er bestritt die Tat, der fehlbare Jäger gewesen zu sein. Hierfür zog er mit verschiedenen Argumenten die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Anzeiger und hauptsächlichen Zeugen C. und M. in Frage; er wies auf Widersprüche über die Orts- und Distanzangaben hin und bezweifelte die Möglichkeit, dass sie ihn hätten erkennen können. Schliesslich stellte er in Abrede, dass er die vom Kreisgericht zugrunde gelegten Distanzen in den angenommenen Zeiten habe zurücklegen können.
d) Für die Beurteilung der Rüge, ob Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist, kann vorerst festgehalten werden, dass im Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine reformatio in peius ausgeschlossen war, da ausschliesslich der Beschwerdeführer Berufung eingelegt hatte. Dieser Umstand vermag für sich allein das Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Die Strafsache ist für den Beschwerdeführer keine Geringfügigkeit; die Busse von Fr. 1'000.-- und das Jagdverbot während sechs Jahren stellen für ihn eine schwere Sanktion dar. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass dem Kantonsgerichtsausschuss nicht nur hinsichtlich der Rechtsfragen, sondern auch in bezug auf die Tatfragen freie Kognition zukam. Und in dieser Hinsicht stellten sich wesentliche, den Kern der streitigen Strafsache betreffende Fragen, bestritt der Beschwerdeführer doch sowohl die Tat als auch die Glaubwürdigkeit der Aussagen der wichtigsten Zeugen. Der Kantonsgerichtsausschuss setzte sich denn in seinem Urteil auch zur Hauptsache mit all diesen Fragen der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung auseinander.
All diese Umstände zeigen, dass die streitige Strafsache ohne mündliche Verhandlung nicht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sachgerecht entschieden werden konnte. Für eine angemessene Beurteilung der Strafsache wäre vielmehr eine mündliche Äusserung des Beschwerdeführers vor dem Kantonsgerichtsausschuss erforderlich gewesen.
Demnach erweist sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen. Bei dieser Sachlage braucht auf all die materiellen Rügen betreffend die Feststellung des Sachverhalts, die Beweiswürdigung sowie die antizipierte Beweiswürdigung hinsichtlich der gestellten Beweisanträge nicht eingegangen zu werden, da der Kantonsgerichtsausschuss die Strafsache in dieser Hinsicht nochmals wird prüfen müssen. | de | Art. 6 Ziff. 1 EMRK; öffentliche Verhandlung in strafrechtlichem Berufungsverfahren. 1. Grundsätze des Erfordernisses einer mündlichen Verhandlung im Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz (E. 2b).
2. Angesichts der gesamten Umstände stellt das Absehen von einer mündlichen Verhandlung im vorliegenden Fall eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (E. 2d). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,965 | 119 Ia 316 | 119 Ia 316
Sachverhalt ab Seite 316
Aufgrund einer Anzeige der beiden Jäger C. und M. wurde T. vorgeworfen, auf dem Gebiete der Gemeinde Trun in Verletzung der Jagdbetriebsvorschriften, des kantonalen Jagdgesetzes und der Ausführungsbestimmungen zum kantonalen Jagdgesetz einen 3 1/4jährigen Gemsbock erlegt, das erlegte Wild beiseite geschafft und den Abschuss nicht in die Abschussliste eingetragen zu haben. Mit Strafmandat auferlegte der Kreispräsident Disentis T. eine Busse von Fr. 1'000.-- und einen Jagdausschluss von sechs Jahren und verpflichtet ihn zum Wertersatz des Wildes. Der Kreisgerichtsausschuss Disentis bestätigte in der Folge Schuld und Strafe.
T. gelangte an das Kantonsgericht des Kantons Graubünden und beantragte Freispruch von Schuld und Strafe. Er ersuchte darum, es sei ein Augenschein vorzunehmen, ein weiterer Zeuge sowie er selber seien gerichtlich einzuvernehmen. Er machte im wesentlichen eine willkürliche Beweiswürdigung geltend, insbesondere in bezug auf den Erlegungsort und die Marschzeiten im Gelände, und beteuerte, nicht der fehlbare Jäger gewesen zu sein.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden wies die Berufung ab. Er erachtete die Beweisanträge betreffend Zeugeneinvernahmen als unerheblich und sah angesichts der bisherigen Beteiligung am ganzen Verfahren von einer gerichtlichen Einvernahme des Angeschuldigten ab. In der Sache selbst gelangte das Gericht unter eingehender Würdigung der Beweisergebnisse zum Schluss, dass es sich beim fehlbaren Jäger klarerweise um den angeschuldigten T. handle.
Gegen dieses Urteil hat T. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. dessen Aufhebung verlangt. Er beruft sich u.a. auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und beanstandet, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem Antrag ohne mündliche Verhandlung entschieden hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, es verstosse gegen die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem ausdrücklichen Antrag keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Diese formelle Rüge gilt es vorweg zu prüfen.
a) Es steht ausser Zweifel, dass das Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine Strafsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder nach einem Vorbehalt der Schweiz zu Art. 6 EMRK fällt ausser Betracht. Wie sich aus dem Zusammenhang und insbesondere der Beschwerdeschrift ergibt, rügt der Beschwerdeführer nicht so sehr das Fehlen der Öffentlichkeit, sondern vielmehr den Umstand, dass das Kantonsgericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt und ihn nicht in billiger Weise angehört hat.
Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage, ob - nach Abhaltung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung vor dem Kreisgerichtsausschuss Disentis als erster Instanz - der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
b) Im Strafverfahren hat der Angeschuldigte nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört werde. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Die Garantie auf einen "fair trial" bezieht sich nicht bloss auf das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines konkreten Verfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges. Soweit im innerstaatlichen Recht Rechtsmittelinstanzen vorgesehen sind (bzw. nach Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK vorgesehen werden müssen), ist die Einhaltung der Garantien auf einen "fair trial" auch in oberen Instanzen sicherzustellen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Ekbatani vom 26. Mai 1988, Ziff. 24, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 134; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Pardo vom 1. April 1992, Ziff. 49; i.S. Helmers vom 6. Februar 1990, Ziff. 44, Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 467).
Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab. Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist (Urteil i. S. Helmers vom 29. Oktober 1991, Ziff. 31 f., Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 415; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 24). Hierfür ist im einzelnen auf die Natur des Rechtsmittelsystems, auf die Befugnisse der Berufungsinstanz sowie die Eigenart der vorgetragenen Rügen und deren Behandlung abzustellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 32; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 28). Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen muss, da auch andere Gesichtspunkte wie die Beurteilung der Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36). Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz könne etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. Andersson vom 29. Oktober 1991, Ziff. 29, Série A vol. 212-B = EuGRZ 1991 S. 419; vgl. auch Urteil i.S. Fejde vom 29. Oktober 1991, Ziff. 33, Série A vol. 212-C = EuGRZ 1991 S. 421; Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 28, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 29, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 229; vgl. auch Urteil i.S. Kamasinski vom 19. Dezember 1989, Ziff. 106 f., Série A vol. 168). Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 38). Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (vgl. Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 37; vgl. zum Ganzen ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 154 f. J.A. FROWEIN/W. PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 79 zu Art. 6; J. VELU/R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 484; WOLFGANG PEUKERT, Die Garantie des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 268 f.).
c) In Anbetracht dieser Kriterien gilt es für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache die Natur des Berufungsverfahrens vor dem Kantonsgerichtsausschuss sowie die im einzelnen unterbreiteten Rügen darzustellen.
Im Anschluss an das Urteil des Kreisgerichtsausschusses Disentis hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 141 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung eingelegt. Das Gericht kann nach Art. 145 Abs. 3 StPO auf Antrag oder von Amtes wegen in allen Fällen das Beweisverfahren ergänzen oder wiederholen oder die Untersuchung ergänzen lassen. Wird im Berufungsverfahren eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen beantragt, so kann dieser nach Art. 144 Abs. 1 StPO die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangen; in den übrigen Fällen kann der Gerichtspräsident eine solche von sich aus oder auf Antrag anordnen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid in Anwendung von Art. 144 Abs. 3 StPO ohne Parteivortritt aufgrund der Akten. Nach Art. 146 Abs. 1 StPO überprüft das Gericht das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei, darf die Strafe oder Massnahme aber nicht verschärfen, wenn nur zugunsten des Verurteilten Berufung erhoben worden ist. Mit seinem Urteil bestätigt, ändert oder hebt der Kantonsgerichtsausschuss gestützt auf Art. 146 Abs. 2 StPO das angefochtene Urteil auf; unter Umständen wird die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung hat der Beschwerdeführer dem Kantonsgerichtsausschuss keine Rechtsfragen, sondern im wesentlichen nur Sachverhaltsfragen unterbreitet. Er bestritt die Tat, der fehlbare Jäger gewesen zu sein. Hierfür zog er mit verschiedenen Argumenten die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Anzeiger und hauptsächlichen Zeugen C. und M. in Frage; er wies auf Widersprüche über die Orts- und Distanzangaben hin und bezweifelte die Möglichkeit, dass sie ihn hätten erkennen können. Schliesslich stellte er in Abrede, dass er die vom Kreisgericht zugrunde gelegten Distanzen in den angenommenen Zeiten habe zurücklegen können.
d) Für die Beurteilung der Rüge, ob Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist, kann vorerst festgehalten werden, dass im Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine reformatio in peius ausgeschlossen war, da ausschliesslich der Beschwerdeführer Berufung eingelegt hatte. Dieser Umstand vermag für sich allein das Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Die Strafsache ist für den Beschwerdeführer keine Geringfügigkeit; die Busse von Fr. 1'000.-- und das Jagdverbot während sechs Jahren stellen für ihn eine schwere Sanktion dar. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass dem Kantonsgerichtsausschuss nicht nur hinsichtlich der Rechtsfragen, sondern auch in bezug auf die Tatfragen freie Kognition zukam. Und in dieser Hinsicht stellten sich wesentliche, den Kern der streitigen Strafsache betreffende Fragen, bestritt der Beschwerdeführer doch sowohl die Tat als auch die Glaubwürdigkeit der Aussagen der wichtigsten Zeugen. Der Kantonsgerichtsausschuss setzte sich denn in seinem Urteil auch zur Hauptsache mit all diesen Fragen der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung auseinander.
All diese Umstände zeigen, dass die streitige Strafsache ohne mündliche Verhandlung nicht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sachgerecht entschieden werden konnte. Für eine angemessene Beurteilung der Strafsache wäre vielmehr eine mündliche Äusserung des Beschwerdeführers vor dem Kantonsgerichtsausschuss erforderlich gewesen.
Demnach erweist sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen. Bei dieser Sachlage braucht auf all die materiellen Rügen betreffend die Feststellung des Sachverhalts, die Beweiswürdigung sowie die antizipierte Beweiswürdigung hinsichtlich der gestellten Beweisanträge nicht eingegangen zu werden, da der Kantonsgerichtsausschuss die Strafsache in dieser Hinsicht nochmals wird prüfen müssen. | de | Art. 6 par. 1 CEDH; débats publics devant une juridiction de recours dans une procédure pénale. 1. Principe déterminant quand la tenue de débats est nécessaire devant une juridiction de recours (consid. 2b)?
2. L'absence de débats constitue une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH au regard de toutes les circonstances de la présente espèce (consid. 2d). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 316
Aufgrund einer Anzeige der beiden Jäger C. und M. wurde T. vorgeworfen, auf dem Gebiete der Gemeinde Trun in Verletzung der Jagdbetriebsvorschriften, des kantonalen Jagdgesetzes und der Ausführungsbestimmungen zum kantonalen Jagdgesetz einen 3 1/4jährigen Gemsbock erlegt, das erlegte Wild beiseite geschafft und den Abschuss nicht in die Abschussliste eingetragen zu haben. Mit Strafmandat auferlegte der Kreispräsident Disentis T. eine Busse von Fr. 1'000.-- und einen Jagdausschluss von sechs Jahren und verpflichtet ihn zum Wertersatz des Wildes. Der Kreisgerichtsausschuss Disentis bestätigte in der Folge Schuld und Strafe.
T. gelangte an das Kantonsgericht des Kantons Graubünden und beantragte Freispruch von Schuld und Strafe. Er ersuchte darum, es sei ein Augenschein vorzunehmen, ein weiterer Zeuge sowie er selber seien gerichtlich einzuvernehmen. Er machte im wesentlichen eine willkürliche Beweiswürdigung geltend, insbesondere in bezug auf den Erlegungsort und die Marschzeiten im Gelände, und beteuerte, nicht der fehlbare Jäger gewesen zu sein.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden wies die Berufung ab. Er erachtete die Beweisanträge betreffend Zeugeneinvernahmen als unerheblich und sah angesichts der bisherigen Beteiligung am ganzen Verfahren von einer gerichtlichen Einvernahme des Angeschuldigten ab. In der Sache selbst gelangte das Gericht unter eingehender Würdigung der Beweisergebnisse zum Schluss, dass es sich beim fehlbaren Jäger klarerweise um den angeschuldigten T. handle.
Gegen dieses Urteil hat T. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. dessen Aufhebung verlangt. Er beruft sich u.a. auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und beanstandet, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem Antrag ohne mündliche Verhandlung entschieden hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, es verstosse gegen die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem ausdrücklichen Antrag keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Diese formelle Rüge gilt es vorweg zu prüfen.
a) Es steht ausser Zweifel, dass das Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine Strafsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder nach einem Vorbehalt der Schweiz zu Art. 6 EMRK fällt ausser Betracht. Wie sich aus dem Zusammenhang und insbesondere der Beschwerdeschrift ergibt, rügt der Beschwerdeführer nicht so sehr das Fehlen der Öffentlichkeit, sondern vielmehr den Umstand, dass das Kantonsgericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt und ihn nicht in billiger Weise angehört hat.
Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage, ob - nach Abhaltung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung vor dem Kreisgerichtsausschuss Disentis als erster Instanz - der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
b) Im Strafverfahren hat der Angeschuldigte nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört werde. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Die Garantie auf einen "fair trial" bezieht sich nicht bloss auf das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines konkreten Verfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges. Soweit im innerstaatlichen Recht Rechtsmittelinstanzen vorgesehen sind (bzw. nach Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK vorgesehen werden müssen), ist die Einhaltung der Garantien auf einen "fair trial" auch in oberen Instanzen sicherzustellen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Ekbatani vom 26. Mai 1988, Ziff. 24, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 134; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Pardo vom 1. April 1992, Ziff. 49; i.S. Helmers vom 6. Februar 1990, Ziff. 44, Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 467).
Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab. Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist (Urteil i. S. Helmers vom 29. Oktober 1991, Ziff. 31 f., Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 415; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 24). Hierfür ist im einzelnen auf die Natur des Rechtsmittelsystems, auf die Befugnisse der Berufungsinstanz sowie die Eigenart der vorgetragenen Rügen und deren Behandlung abzustellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 32; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 28). Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen muss, da auch andere Gesichtspunkte wie die Beurteilung der Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36). Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz könne etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. Andersson vom 29. Oktober 1991, Ziff. 29, Série A vol. 212-B = EuGRZ 1991 S. 419; vgl. auch Urteil i.S. Fejde vom 29. Oktober 1991, Ziff. 33, Série A vol. 212-C = EuGRZ 1991 S. 421; Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 28, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 29, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 229; vgl. auch Urteil i.S. Kamasinski vom 19. Dezember 1989, Ziff. 106 f., Série A vol. 168). Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 38). Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (vgl. Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 37; vgl. zum Ganzen ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 154 f. J.A. FROWEIN/W. PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 79 zu Art. 6; J. VELU/R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 484; WOLFGANG PEUKERT, Die Garantie des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 268 f.).
c) In Anbetracht dieser Kriterien gilt es für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache die Natur des Berufungsverfahrens vor dem Kantonsgerichtsausschuss sowie die im einzelnen unterbreiteten Rügen darzustellen.
Im Anschluss an das Urteil des Kreisgerichtsausschusses Disentis hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 141 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung eingelegt. Das Gericht kann nach Art. 145 Abs. 3 StPO auf Antrag oder von Amtes wegen in allen Fällen das Beweisverfahren ergänzen oder wiederholen oder die Untersuchung ergänzen lassen. Wird im Berufungsverfahren eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen beantragt, so kann dieser nach Art. 144 Abs. 1 StPO die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangen; in den übrigen Fällen kann der Gerichtspräsident eine solche von sich aus oder auf Antrag anordnen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid in Anwendung von Art. 144 Abs. 3 StPO ohne Parteivortritt aufgrund der Akten. Nach Art. 146 Abs. 1 StPO überprüft das Gericht das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei, darf die Strafe oder Massnahme aber nicht verschärfen, wenn nur zugunsten des Verurteilten Berufung erhoben worden ist. Mit seinem Urteil bestätigt, ändert oder hebt der Kantonsgerichtsausschuss gestützt auf Art. 146 Abs. 2 StPO das angefochtene Urteil auf; unter Umständen wird die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung hat der Beschwerdeführer dem Kantonsgerichtsausschuss keine Rechtsfragen, sondern im wesentlichen nur Sachverhaltsfragen unterbreitet. Er bestritt die Tat, der fehlbare Jäger gewesen zu sein. Hierfür zog er mit verschiedenen Argumenten die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Anzeiger und hauptsächlichen Zeugen C. und M. in Frage; er wies auf Widersprüche über die Orts- und Distanzangaben hin und bezweifelte die Möglichkeit, dass sie ihn hätten erkennen können. Schliesslich stellte er in Abrede, dass er die vom Kreisgericht zugrunde gelegten Distanzen in den angenommenen Zeiten habe zurücklegen können.
d) Für die Beurteilung der Rüge, ob Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist, kann vorerst festgehalten werden, dass im Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine reformatio in peius ausgeschlossen war, da ausschliesslich der Beschwerdeführer Berufung eingelegt hatte. Dieser Umstand vermag für sich allein das Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Die Strafsache ist für den Beschwerdeführer keine Geringfügigkeit; die Busse von Fr. 1'000.-- und das Jagdverbot während sechs Jahren stellen für ihn eine schwere Sanktion dar. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass dem Kantonsgerichtsausschuss nicht nur hinsichtlich der Rechtsfragen, sondern auch in bezug auf die Tatfragen freie Kognition zukam. Und in dieser Hinsicht stellten sich wesentliche, den Kern der streitigen Strafsache betreffende Fragen, bestritt der Beschwerdeführer doch sowohl die Tat als auch die Glaubwürdigkeit der Aussagen der wichtigsten Zeugen. Der Kantonsgerichtsausschuss setzte sich denn in seinem Urteil auch zur Hauptsache mit all diesen Fragen der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung auseinander.
All diese Umstände zeigen, dass die streitige Strafsache ohne mündliche Verhandlung nicht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sachgerecht entschieden werden konnte. Für eine angemessene Beurteilung der Strafsache wäre vielmehr eine mündliche Äusserung des Beschwerdeführers vor dem Kantonsgerichtsausschuss erforderlich gewesen.
Demnach erweist sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen. Bei dieser Sachlage braucht auf all die materiellen Rügen betreffend die Feststellung des Sachverhalts, die Beweiswürdigung sowie die antizipierte Beweiswürdigung hinsichtlich der gestellten Beweisanträge nicht eingegangen zu werden, da der Kantonsgerichtsausschuss die Strafsache in dieser Hinsicht nochmals wird prüfen müssen. | de | Art. 6 n. 1 CEDU; pubblicità dell'udienza davanti a una giurisdizione di ricorso nell'ambito di un procedimento penale. 1. Principi che impongono un'udienza pubblica nei procedimenti davanti a una giurisdizione di ricorso (consid. 2b).
2. Nel caso concreto, in considerazione di tutte le circostanze, la rinuncia a un'udienza pubblica costituisce una violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2d). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,967 | 119 Ia 321 | 119 Ia 321
Sachverhalt ab Seite 322
A.- La loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) est entrée en vigueur le 1er janvier 1978. Sa cinquième partie (art. 65 à 87) traitait, dans sa teneur initiale, de la juridiction du Tribunal administratif cantonal institué sur la base de l'art. 65 Cst. cant. Les compétences de cet organe, en tant qu'autorité de recours, ont été définies aux art. 72 à 81 LPJA. L'art. 72 a établi une clause générale de compétence, dont les exclusions ont été réglées aux art. 74 à 77. L'art. 75 LPJA énumère ainsi les cas dans lesquels le recours de droit administratif n'est pas recevable eu égard à l'objet des décisions contestées. A l'origine, sa lettre a) excluait pour ce motif le recours contre les décisions relatives à l'approbation d'actes législatifs; cette disposition visait essentiellement l'approbation ou "homologation" des règlements communaux. Le Tribunal administratif a étendu d'emblée cette clause, en incluant les plans d'affectation communaux dans la notion d'"actes législatifs" dont l'approbation ne pouvait pas être critiquée devant lui (cf. jurisprudence non publiée de cette autorité, mentionnée dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 18 mars 1991 en la cause G. et consorts, non publié). L'art. 135 al. 1 let. d de la loi du 13 novembre 1980 sur le régime communal (LRC), entrée en vigueur le 1er janvier 1981, a abrogé l'art. 75 let. a LPJA; dès lors, en cette matière, la voie du recours de droit administratif devant la juridiction supérieure cantonale était ouverte aux communes et aux particuliers dont un intérêt digne de protection était lésé par la décision attaquée (art. 80 al. 1 let. a LPJA en relation avec l'art. 44 al. 1 LPJA).
B.- Le 16 mai 1991, le Grand Conseil du canton du Valais a adopté en deuxième lecture une novelle modifiant et complétant la loi sur la procédure et la juridiction administratives. La structure de la cinquième partie de la loi a été conservée. Le Tribunal administratif cantonal a cependant été intégré au Tribunal cantonal, dont il devient la Cour de droit public (art. 65 al. 1 LPJA), et ses compétences ont été modifiées sur certains points. Ainsi, la novelle a réintroduit un art. 75 let. a LPJA, en la forme suivante:
["Le recours de droit administratif n'est pas recevable:]
a) contre les décisions relatives à l'approbation d'actes législatifs et de plans d'affectation."
La novelle a en outre abrogé la clause d'exclusion du recours de droit administratif contre les décisions en matière d'améliorations foncières (art. 76 let. f LPJA). Par ailleurs, l'art. 76 LPJA a été complété par l'adjonction d'une lettre m), aux termes de laquelle le recours au Tribunal cantonal n'est pas recevable "contre les décisions relatives à l'emplacement d'une décharge ou d'une installation pour traiter des déchets". Enfin, selon l'al. 3 des dispositions finales et transitoires de la novelle, "toutes dispositions contraires à la présente loi sont abrogées".
C.- Par arrêté du 6 novembre 1991, le Conseil d'Etat a fixé au 8 décembre 1991 la votation populaire sur la loi modifiant et complétant la loi sur la procédure et la juridiction administratives; cet arrêté a été publié le 8 novembre 1991 dans le Bulletin officiel du canton du Valais, accompagné du texte intégral de la novelle. Celle-ci a été acceptée en votation populaire (25'723 oui contre 4'391 non) et les résultats du scrutin ont été publiés le 20 décembre 1991. La novelle a été promulguée, dans son ensemble, par un arrêté pris par le Conseil d'Etat à la date du 25 mars 1992; son entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 1993. Cet arrêté a été publié le 9 octobre 1992, à la suite du texte intégral de la novelle.
Agissant par la voie d'un recours de droit public, D. (ci-après: le premier recourant) a demandé au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler le nouvel art. 75 let. a LPJA, dans la mesure où il exclut le recours au Tribunal cantonal contre les décisions relatives à l'approbation de plans d'affectation. Il s'est plaint, comme citoyen valaisan et propriétaire d'immeubles dans ce canton, de violations des art. 6 par. 1 CEDH, 4 et 22ter Cst. ainsi que de l'art. 2 Disp. trans. Cst. Agissant par la voie d'un recours de droit public distinct, C. et R. (ci-après: les seconds recourants) ont aussi demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 75 let. a LPJA, en tant qu'il vise les plans d'affectation; ils se sont plaints, aux mêmes titres que le premier recourant, de violations des art. 6 par. 1 CEDH et 58 al. 1 Cst. Par ailleurs, les recourants ont conclu à l'annulation du nouvel art. 76 let. m LPJA; enfin, les seconds recourants ont critiqué l'abrogation de l'art. 76 let. f LPJA.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement les recours, dans la mesure où ils étaient recevables, et a biffé le membre de phrase "et de plans d'affectation" de l'art. 75 let. a LPJA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ia 126 consid. 2, 186 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale est soumis à l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales (art. 86 OJ; ATF 112 Ia 183 consid. 2c, ATF 109 Ia 119 consid. 2c). Le droit valaisan ne prévoyant aucune instance pour le contrôle in abstracto de la constitutionnalité des lois cantonales (cf. notamment art. 72 et 74 LPJA), les recours formés directement auprès du Tribunal fédéral sont recevables (cf. ATF 117 Ia 378 ss).
b) La qualité pour agir contre un arrêté de portée générale est reconnue à toute personne à qui les dispositions prétendument inconstitutionnelles pourraient s'appliquer un jour; il suffit donc au recourant de se prévaloir d'une atteinte virtuelle à ses intérêts juridiquement protégés, à la condition toutefois que la concrétisation de cette atteinte puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (art. 88 OJ; ATF 116 Ia 317 /318 consid. 1a, ATF 114 Ia 223 consid. 1b, ATF 113 Ia 326 consid. 2a et les arrêts cités).
Les trois recourants sont domiciliés dans le canton du Valais; ils sont de surcroît propriétaires de biens-fonds situés dans ce canton et peuvent, partant, être touchés par l'adoption d'un plan d'affectation, la réalisation d'une entreprise d'améliorations foncières, voire par une décision relative à l'emplacement d'une décharge ou d'une installation pour traiter des déchets. Ils sont donc, de toute évidence, légitimés à critiquer les nouvelles normes en prétendant qu'elles les priveraient des garanties du droit fédéral ou conventionnel dans les procédures d'adoption des mesures d'aménagement concernées, auxquelles ils pourraient participer.
3. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
a) Lorsque le recours de droit public est dirigé contre un arrêté de portée générale - non susceptible d'être entrepris devant une juridiction cantonale (cf. supra, consid. 2a) - qui est obligatoirement soumis à une votation populaire, le délai de l'art. 89 al. 1 OJ ne court pas dès la publication du texte critiqué en vue de cette votation, ni, au demeurant, dès la publication du résultat de celle-ci (cf. ATF 114 Ia 222 consid. 1a). En règle générale, le dies a quo est le jour de la publication de l'arrêté de promulgation par lequel l'autorité compétente fixe la date de l'entrée en vigueur des normes en question, après avoir constaté que le résultat du vote est définitif parce qu'il n'a pas été contesté ou que les contestations à son sujet ont été levées (cf. ATF 108 Ia 129 consid. 1a, 142 consid. 1; cf. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 297). En vertu de l'al. 4 des dispositions finales et transitoires de la novelle du 16 mai 1991 et conformément aux art. 53 ch. 2 et 100 Cst./VS, il appartenait en l'espèce au Conseil d'Etat de promulguer les règles attaquées et d'édicter les arrêtés nécessaires à cet effet.
4. Appelé à statuer sur un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral examine librement la conformité de cet arrêté au droit constitutionnel fédéral ou cantonal ainsi qu'aux garanties de même nature énoncées à l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 118 Ia 72 consid. 2c, ATF 117 Ia 477 consid. 3a et les arrêts cités). Il n'annule toutefois l'arrêté que s'il ne se prête à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel (ATF 118 Ia 72 consid. 2c, ATF 117 Ia 477 consid. 3a, ATF 116 Ia 380 /381 consid. 10c et les arrêts cités). Dans la procédure dite de contrôle abstrait des normes, il est en effet rarement possible de prévoir d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer. Si une norme semble compatible avec la Constitution, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge constitutionnel ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application inconstitutionnelle à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garanties suffisantes aux destinataires de la norme litigieuse (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 113 Ia 131 et les arrêts cités). Le rejet du grief d'inconstitutionnalité invoqué dans le cadre du contrôle direct d'une norme n'empêche en effet pas le recourant de soulever à nouveau ce grief contre la même disposition à l'occasion de son application à un cas d'espèce. L'arrêt rendu au terme de la procédure de contrôle abstrait ne bénéficie ainsi, dans cette mesure, que d'une autorité relative de la chose jugée (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 102 Ia 282 consid. 2). Le législateur n'en a pas moins pour devoir d'adopter une réglementation à même de prévenir, autant que possible, la violation ultérieure des droits fondamentaux. Il doit ainsi prendre en considération les conditions dans lesquelles la règle qu'il édicte sera appliquée et, en particulier, la qualité des organes chargés de cette application (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 111 Ia 26 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, le juge constitutionnel ne saurait laisser subsister une norme dont la teneur permet de craindre, avec une certaine vraisemblance et au vu des circonstances, qu'elle soit interprétée à l'avenir contrairement à la Constitution (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 109 Ia 302, ATF 106 Ia 137 /138 consid. 3a).
5. Le premier recourant critique le nouvel art. 75 let. a LPJA, en tant que cette disposition exclut le recours de droit administratif au Tribunal cantonal contre les décisions du Conseil d'Etat relatives à l'homologation des plans d'affectation communaux, et il soutient que le choix opéré par le législateur, qui ne tiendrait pas compte des exigences posées par le droit fédéral à l'art. 33 al. 3 let. b LAT, viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cette règle, dite de la force dérogatoire du droit fédéral, interdit en effet au législateur cantonal d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 118 Ia 301 consid. 3a et les arrêts cités). Le recourant se prévaut encore, à l'appui de ce grief, des art. 4 et 22ter Cst., sans toutefois accorder une portée propre à ces derniers moyens.
a) Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2); il doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3 let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (al. 3 let. b). L'autorité cantonale de recours doit se prononcer, le cas échéant, sur les griefs de violation du droit, de constatation inexacte ou incomplète des faits et d'inopportunité (cf. ATF 116 Ia 440 consid. 4b, 114 Ia 119 consid. 4c/ca, 236/237 consid. 2b, 248 consid. 2b; cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, art. 33, ch. 28-30); cela n'exclut pas une certaine retenue dans l'interprétation des notions juridiques indéterminées et dans le contrôle de l'opportunité, lorsque l'autorité communale jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 Ia 8 consid. 2d, ATF 114 Ia 248 consid. 2b; cf. ALFRED KUTTLER, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, ZBl 83/1982 p. 337).
b) Conformément à la législation valaisanne sur l'aménagement du territoire, les communes établissent un plan des zones pour l'ensemble de leur territoire (art. 11 de la loi cantonale concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire - LcAT) - ainsi qu'un règlement des zones (art. 13 LcAT) - et, selon les besoins, des plans d'aménagement détaillés ou des plans de quartier (art. 12 LcAT). Les projets de plans d'affectation communaux sont d'abord transmis au Conseil d'Etat pour examen préalable (art. 33 al. 4 LcAT). Le conseil municipal les met ensuite à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition au cours de celle-ci (art. 34 LcAT). Le conseil municipal se prononce sur les oppositions (art. 35 LcAT) et établit un préavis sur le projet de plan d'affectation à l'intention de l'assemblée primaire (art. 36 al. 1 LcAT). L'assemblée primaire - ou le conseil général dans les communes qui l'ont institué conformément à l'art. 4 al. 2 LRC - "délibère et décide de l'adoption" des plans d'affectation (art. 36 al. 2 LcAT). En vertu de l'art. 37 LcAT, les décisions du conseil municipal et de l'assemblée primaire peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat (al. 1) et la qualité pour recourir est définie dans les mêmes termes qu'à l'art. 103 let. a OJ (al. 2); quant à l'art. 37 al. 4 LcAT, il est libellé comme il suit:
"Le Conseil d'Etat statue avec plein pouvoir d'examen (art. 33 al. 3b LAT). Sa décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal dont le pouvoir d'examen se limite à la légalité."
Le Conseil d'Etat est aussi l'autorité compétente pour approuver, au sens de l'art. 26 LAT, les plans d'affectation communaux. Cette décision dite d'homologation peut, aux termes de l'art. 38 al. 4 LcAT, faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal. Il ne se justifie au demeurant pas d'examiner plus précisément si et dans quelle mesure le législateur cantonal, en adoptant la novelle critiquée, entendait abroger ces dispositions spéciales de protection juridique dans le domaine de l'aménagement du territoire (art. 37 al. 4 in fine et 38 al. 4 LcAT; cf., le cas échéant, l'al. 3 des dispositions finales et transitoires de la novelle); vu les griefs soulevés et l'issue de la cause, cette question peut rester indécise.
c) Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les exigences minimales déduites de l'art. 33 LAT étaient satisfaites lorsque le droit cantonal offrait aux intéressés la voie de l'opposition auprès de l'autorité administrative chargée d'approuver le plan d'affectation litigieux (ATF 114 Ia 235 consid. 2b, 112 Ib 169 et les arrêts cités; cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, p. 223). Tel est a fortiori le cas quand cette autorité cantonale peut statuer sur un recours formé contre une décision communale sur le plan et l'opposition (cf. art. 34 LcAT). Le recourant soutient que le Conseil d'Etat ne jouirait plus de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires, puisqu'il a déjà examiné le plan à titre préalable avant l'enquête publique (art. 33 al. 4 LcAT); cette autorité émet certes à ce stade un préavis (cf. art. 34 al. 1 LcAT), mais ce préavis ne la lie pas lorsqu'elle statue sur les recours (cf. art. 37 al. 4 LcAT; cf. ATF 116 Ia 440 consid. 4b). Le premier recourant ne démontre ni ne prétend qu'avec un tel système, le propriétaire touché serait en principe exposé à un déni de justice formel, seul grief qui entre en ligne de compte, car l'impartialité des autorités administratives n'est qu'une exigence du droit cantonal et de l'art. 4 Cst. (ATF 112 Ia 143 consid. 2a; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, RJN 1990 p. 12). Ses griefs à cet égard sont donc mal fondés.
6. Le premier et les seconds recourants soutiennent que la clause d'exclusion de l'art. 75 let. a LPJA n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH parce qu'elle institue le Conseil d'Etat comme seule autorité de contrôle de mesures susceptibles de porter des atteintes graves à la propriété privée. Les seconds recourants invoquent aussi, à ce propos, l'art. 58 al. 1 Cst., sans toutefois préciser en quoi ce grief aurait une portée propre par rapport à celui tiré de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 116 Ia 138 consid. 2e, 439 consid. 4a, ATF 115 Ia 226 consid. 5).
a) aa) Aux termes de l'art. 6 par. 1, 1ère phrase CEDH, "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Dans une déclaration interprétative relative à cette disposition - déclaration modifiée le 16 mai 1988, avec effet au 29 avril 1988 - le Conseil fédéral avait fait valoir que l'art. 6 par. 1 CEDH, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, visait uniquement à assurer un contrôle judiciaire final - par quoi on entendait un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire - des actes ou décisions de l'autorité publique touchant à de tels droits (RS 0.101). Le Tribunal fédéral a constaté récemment l'invalidité de cette nouvelle déclaration interprétative (ATF 118 Ia 484 ss, consid. 7). Ce nonobstant, les dispositions critiquées de la novelle du 16 mai 1991 (art. 75 let. a et 76 let. m LPJA), adoptées postérieurement à la communication par la Suisse, le 27 décembre 1988, de la liste des dispositions législatives fédérales et cantonales qui auraient dû être couvertes par la nouvelle déclaration interprétative (cf. RS. 0.101), n'auraient pu être soustraites à l'examen de leur conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après: la Convention européenne; cf. ATF 117 Ia 386/387 consid. 5d).
bb) Dans sa jurisprudence, désormais bien établie, le Tribunal fédéral interprète la notion de "contestation sur des droits et obligations de caractère civil", selon l'art. 6 par. 1 CEDH, aussi largement que le font les organes de la Convention européenne. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit. Le "caractère civil" est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, la contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique pour autant que cet acte a un effet déterminant sur des droits et obligations de caractère privé (ATF 119 Ia 92 consid. 3, ATF 117 Ia 382 ss consid. 5a, 528 consid. 3c/aa et la jurisprudence fédérale et européenne citée).
Le Tribunal fédéral a déjà qualifié de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" les contestations sur la possibilité de procéder à une expropriation, selon le droit fédéral ou cantonal (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 117 Ia 529, 115 Ia 69 consid. 2b et les arrêts cités); le droit de propriété est en effet un droit de nature privée et une décision sur le principe de l'expropriation a des effets directs sur ce droit. Il en va de même de l'exercice par la collectivité publique d'un droit de préemption légal équivalant par ses effets à une expropriation (ATF 114 Ia 19 consid. 2). Le Tribunal fédéral a également jugé que les garanties de l'art. 6 par. 1 CEDH devaient être assurées lorsque l'autorité décide de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre (ATF 118 Ia 355 consid. 2a, ATF 117 Ia 384 /385 consid. 5b) ou lorsqu'elle adopte un arrêté de classement d'un monument historique selon le droit vaudois, cette mesure présentant pour le propriétaire un "caractère quasi expropriatif" (ATF 119 Ia 94 consid. 4b).
La jurisprudence a aussi reconnu que l'approbation de certains plans d'affectation spéciaux pouvait conférer à la collectivité publique concernée un droit d'exproprier, de sorte qu'il n'était plus possible de contester l'octroi de ce droit dans des procédures ultérieures; il en est ainsi notamment de plans d'affectation prévus par le droit cantonal pour l'aménagement d'une route de quartier (ATF 118 Ia 223 ss, 226 consid. 1b), la délimitation de zones de protection des rives d'un lac ou d'un cours d'eau (ATF 118 Ia 331 ss) ou la création d'un stand de tir (ATF 114 Ia 114 ss, 117 consid. 3). Les règles de procédure doivent donc assurer aux propriétaires touchés, à ce stade déjà et non seulement lors de la fixation de l'indemnité, le droit d'accès à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 334/335 consid. 3b, ATF 115 Ib 56 consid. 3b, ATF 114 Ia 127 consid. 4c/ch).
cc) Un gouvernement cantonal n'est pas un "tribunal indépendant et impartial" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 117 Ia 385 consid. 5c, 527 consid. 3c et les arrêts cités; cf. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 127). A défaut d'autorité juridictionnelle cantonale, la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral - seule ouverte, en principe, contre les décisions de dernière instance cantonale sur les plans d'affectation (art. 34 al. 3 LAT) - ne permet pas dans tous les cas d'assurer le contrôle judiciaire exigé par la Convention européenne (ATF 118 Ia 359 consid. 2c et les arrêts cités); en effet, ce contrôle, quand bien même il n'a pas à porter sur l'opportunité de la mesure critiquée, doit être libre sur toutes les questions de fait et de droit (ATF 119 Ia 95 /96 consid. 5c/aa, ATF 117 Ia 386 consid. 5c, 115 Ia 191/192,; cf. HAEFLIGER, op.cit., p. 128). Or, saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application du droit cantonal - dans tous les cas où le recourant ne se plaint pas d'une restriction particulièrement grave à la propriété - ainsi que l'établissement des faits par l'autorité intimée. Un tel examen n'est pas suffisant au regard des exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 117 Ia 386 consid. 5c et les arrêts cités).
b) Le droit cantonal valaisan prescrit aux communes de délimiter, notamment, des zones réservées aux constructions et installations publiques, à la pratique des activités sportives et récréatives, à l'extraction et au dépôt de matériaux (art. 11 al. 2 LcAT; cf., aussi, pour ce type de zones, les art. 24 ss LcAT); ces collectivités peuvent aussi adopter des plans d'affectation spéciaux (plans d'aménagement détaillés ou plans de quartier - art. 12 LcAT). Ces règles tendent en particulier à mettre en oeuvre le principe de droit fédéral selon lequel certains projets, eu égard à leurs incidences sur la planification locale ou sur l'environnement, ne peuvent faire l'objet d'une simple autorisation de construire dérogatoire (art. 24 LAT), mais doivent être élaborés par le biais d'un plan d'affectation spécial (cf. notamment ATF 117 Ia 359 consid. 6a, 117 Ib 505 consid. 4d, 116 Ib 53/54 consid. 3a, 330 consid. 4d).
Dans le canton du Valais, conformément à la loi du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique (LExpr), les "travaux d'un intérêt général" - tels que par exemple les constructions de bâtiments nécessaires aux services de l'administration de l'Etat et leurs dépendances (art. 3 let. a LExpr), l'exploitation des mines et carrières avec les terrains et les bois nécessaires (art. 3 let. f LExpr), les constructions requises pour l'utilisation des eaux thermales et minérales (art. 3 let. g LExpr), les constructions entreprises par les communes, notamment celles des bâtiments destinés au service public (art. 3 let. h LExpr) - sont considérés comme d'utilité publique et le droit d'expropriation pour leur réalisation peut être conféré à l'Etat du Valais, aux communes ainsi qu'à des sociétés, des consortages ou des particuliers (art. 2 LExpr). Il appartient au Conseil d'Etat de statuer sur la demande d'expropriation et sur l'étendue du droit d'exproprier (art. 5 al. 5 LExpr), également lorsque cette demande est présentée par une commune (cf. art. 1er de la loi additionnelle du 26 novembre 1900 à la LExpr). Lorsque le projet d'"utilité publique" doit faire l'objet, en premier lieu, d'un plan communal d'affectation spécial - conformément aux exigences de la législation sur l'aménagement du territoire rappelées plus haut -, la procédure d'expropriation est nécessairement liée à la procédure d'approbation de ce plan; l'admissibilité de l'expropriation doit en effet résulter de cette dernière décision. Le propriétaire touché qui entend la contester doit dès lors avoir la possibilité de se pourvoir devant une juridiction cantonale à ce stade déjà (cf. supra, consid. 6a/bb).
c) La clause générale de l'art. 75 let. a LPJA exclut le contrôle judiciaire pour tous les plans d'affectation, y compris ceux par l'approbation desquels le droit d'expropriation est conféré à la collectivité publique ou à des tiers (supra, consid. 6b). A l'égard de ces derniers actes, cette norme n'est manifestement pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH et elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit constitutionnel fédéral. Ce seul motif justifie l'admission des recours sur ce point; le membre de phrase "et de plans d'affectation" doit donc être biffé de l'art. 75 let. a LPJA. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si, au surplus, la Convention européenne garantit l'accès à un tribunal au propriétaire touché par l'approbation d'un plan d'affectation dont la portée serait différente. | fr | Kommunale Nutzungspläne und Rechtsschutz; Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 33 RPG. 1. Zulässigkeit einer gegen einen Erlass gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde (E. 2 und 3).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (E. 4).
3. Anforderungen an den Rechtsschutz gemäss Art. 33 RPG (E. 5).
4. Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht zur Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Hinweise auf die Rechtsprechung (E. 6a). Eine kantonale Norm, welche die gerichtliche Überprüfung sämtlicher Nutzungspläne einschliesslich solcher ausschliesst, mit deren Genehmigung einem Gemeinwesen oder Dritten das Enteignungsrecht verliehen wird, ist mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar (E. 6b und c). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 322
A.- La loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) est entrée en vigueur le 1er janvier 1978. Sa cinquième partie (art. 65 à 87) traitait, dans sa teneur initiale, de la juridiction du Tribunal administratif cantonal institué sur la base de l'art. 65 Cst. cant. Les compétences de cet organe, en tant qu'autorité de recours, ont été définies aux art. 72 à 81 LPJA. L'art. 72 a établi une clause générale de compétence, dont les exclusions ont été réglées aux art. 74 à 77. L'art. 75 LPJA énumère ainsi les cas dans lesquels le recours de droit administratif n'est pas recevable eu égard à l'objet des décisions contestées. A l'origine, sa lettre a) excluait pour ce motif le recours contre les décisions relatives à l'approbation d'actes législatifs; cette disposition visait essentiellement l'approbation ou "homologation" des règlements communaux. Le Tribunal administratif a étendu d'emblée cette clause, en incluant les plans d'affectation communaux dans la notion d'"actes législatifs" dont l'approbation ne pouvait pas être critiquée devant lui (cf. jurisprudence non publiée de cette autorité, mentionnée dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 18 mars 1991 en la cause G. et consorts, non publié). L'art. 135 al. 1 let. d de la loi du 13 novembre 1980 sur le régime communal (LRC), entrée en vigueur le 1er janvier 1981, a abrogé l'art. 75 let. a LPJA; dès lors, en cette matière, la voie du recours de droit administratif devant la juridiction supérieure cantonale était ouverte aux communes et aux particuliers dont un intérêt digne de protection était lésé par la décision attaquée (art. 80 al. 1 let. a LPJA en relation avec l'art. 44 al. 1 LPJA).
B.- Le 16 mai 1991, le Grand Conseil du canton du Valais a adopté en deuxième lecture une novelle modifiant et complétant la loi sur la procédure et la juridiction administratives. La structure de la cinquième partie de la loi a été conservée. Le Tribunal administratif cantonal a cependant été intégré au Tribunal cantonal, dont il devient la Cour de droit public (art. 65 al. 1 LPJA), et ses compétences ont été modifiées sur certains points. Ainsi, la novelle a réintroduit un art. 75 let. a LPJA, en la forme suivante:
["Le recours de droit administratif n'est pas recevable:]
a) contre les décisions relatives à l'approbation d'actes législatifs et de plans d'affectation."
La novelle a en outre abrogé la clause d'exclusion du recours de droit administratif contre les décisions en matière d'améliorations foncières (art. 76 let. f LPJA). Par ailleurs, l'art. 76 LPJA a été complété par l'adjonction d'une lettre m), aux termes de laquelle le recours au Tribunal cantonal n'est pas recevable "contre les décisions relatives à l'emplacement d'une décharge ou d'une installation pour traiter des déchets". Enfin, selon l'al. 3 des dispositions finales et transitoires de la novelle, "toutes dispositions contraires à la présente loi sont abrogées".
C.- Par arrêté du 6 novembre 1991, le Conseil d'Etat a fixé au 8 décembre 1991 la votation populaire sur la loi modifiant et complétant la loi sur la procédure et la juridiction administratives; cet arrêté a été publié le 8 novembre 1991 dans le Bulletin officiel du canton du Valais, accompagné du texte intégral de la novelle. Celle-ci a été acceptée en votation populaire (25'723 oui contre 4'391 non) et les résultats du scrutin ont été publiés le 20 décembre 1991. La novelle a été promulguée, dans son ensemble, par un arrêté pris par le Conseil d'Etat à la date du 25 mars 1992; son entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 1993. Cet arrêté a été publié le 9 octobre 1992, à la suite du texte intégral de la novelle.
Agissant par la voie d'un recours de droit public, D. (ci-après: le premier recourant) a demandé au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler le nouvel art. 75 let. a LPJA, dans la mesure où il exclut le recours au Tribunal cantonal contre les décisions relatives à l'approbation de plans d'affectation. Il s'est plaint, comme citoyen valaisan et propriétaire d'immeubles dans ce canton, de violations des art. 6 par. 1 CEDH, 4 et 22ter Cst. ainsi que de l'art. 2 Disp. trans. Cst. Agissant par la voie d'un recours de droit public distinct, C. et R. (ci-après: les seconds recourants) ont aussi demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 75 let. a LPJA, en tant qu'il vise les plans d'affectation; ils se sont plaints, aux mêmes titres que le premier recourant, de violations des art. 6 par. 1 CEDH et 58 al. 1 Cst. Par ailleurs, les recourants ont conclu à l'annulation du nouvel art. 76 let. m LPJA; enfin, les seconds recourants ont critiqué l'abrogation de l'art. 76 let. f LPJA.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement les recours, dans la mesure où ils étaient recevables, et a biffé le membre de phrase "et de plans d'affectation" de l'art. 75 let. a LPJA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ia 126 consid. 2, 186 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale est soumis à l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales (art. 86 OJ; ATF 112 Ia 183 consid. 2c, ATF 109 Ia 119 consid. 2c). Le droit valaisan ne prévoyant aucune instance pour le contrôle in abstracto de la constitutionnalité des lois cantonales (cf. notamment art. 72 et 74 LPJA), les recours formés directement auprès du Tribunal fédéral sont recevables (cf. ATF 117 Ia 378 ss).
b) La qualité pour agir contre un arrêté de portée générale est reconnue à toute personne à qui les dispositions prétendument inconstitutionnelles pourraient s'appliquer un jour; il suffit donc au recourant de se prévaloir d'une atteinte virtuelle à ses intérêts juridiquement protégés, à la condition toutefois que la concrétisation de cette atteinte puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (art. 88 OJ; ATF 116 Ia 317 /318 consid. 1a, ATF 114 Ia 223 consid. 1b, ATF 113 Ia 326 consid. 2a et les arrêts cités).
Les trois recourants sont domiciliés dans le canton du Valais; ils sont de surcroît propriétaires de biens-fonds situés dans ce canton et peuvent, partant, être touchés par l'adoption d'un plan d'affectation, la réalisation d'une entreprise d'améliorations foncières, voire par une décision relative à l'emplacement d'une décharge ou d'une installation pour traiter des déchets. Ils sont donc, de toute évidence, légitimés à critiquer les nouvelles normes en prétendant qu'elles les priveraient des garanties du droit fédéral ou conventionnel dans les procédures d'adoption des mesures d'aménagement concernées, auxquelles ils pourraient participer.
3. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
a) Lorsque le recours de droit public est dirigé contre un arrêté de portée générale - non susceptible d'être entrepris devant une juridiction cantonale (cf. supra, consid. 2a) - qui est obligatoirement soumis à une votation populaire, le délai de l'art. 89 al. 1 OJ ne court pas dès la publication du texte critiqué en vue de cette votation, ni, au demeurant, dès la publication du résultat de celle-ci (cf. ATF 114 Ia 222 consid. 1a). En règle générale, le dies a quo est le jour de la publication de l'arrêté de promulgation par lequel l'autorité compétente fixe la date de l'entrée en vigueur des normes en question, après avoir constaté que le résultat du vote est définitif parce qu'il n'a pas été contesté ou que les contestations à son sujet ont été levées (cf. ATF 108 Ia 129 consid. 1a, 142 consid. 1; cf. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 297). En vertu de l'al. 4 des dispositions finales et transitoires de la novelle du 16 mai 1991 et conformément aux art. 53 ch. 2 et 100 Cst./VS, il appartenait en l'espèce au Conseil d'Etat de promulguer les règles attaquées et d'édicter les arrêtés nécessaires à cet effet.
4. Appelé à statuer sur un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral examine librement la conformité de cet arrêté au droit constitutionnel fédéral ou cantonal ainsi qu'aux garanties de même nature énoncées à l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 118 Ia 72 consid. 2c, ATF 117 Ia 477 consid. 3a et les arrêts cités). Il n'annule toutefois l'arrêté que s'il ne se prête à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel (ATF 118 Ia 72 consid. 2c, ATF 117 Ia 477 consid. 3a, ATF 116 Ia 380 /381 consid. 10c et les arrêts cités). Dans la procédure dite de contrôle abstrait des normes, il est en effet rarement possible de prévoir d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer. Si une norme semble compatible avec la Constitution, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge constitutionnel ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application inconstitutionnelle à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garanties suffisantes aux destinataires de la norme litigieuse (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 113 Ia 131 et les arrêts cités). Le rejet du grief d'inconstitutionnalité invoqué dans le cadre du contrôle direct d'une norme n'empêche en effet pas le recourant de soulever à nouveau ce grief contre la même disposition à l'occasion de son application à un cas d'espèce. L'arrêt rendu au terme de la procédure de contrôle abstrait ne bénéficie ainsi, dans cette mesure, que d'une autorité relative de la chose jugée (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 102 Ia 282 consid. 2). Le législateur n'en a pas moins pour devoir d'adopter une réglementation à même de prévenir, autant que possible, la violation ultérieure des droits fondamentaux. Il doit ainsi prendre en considération les conditions dans lesquelles la règle qu'il édicte sera appliquée et, en particulier, la qualité des organes chargés de cette application (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 111 Ia 26 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, le juge constitutionnel ne saurait laisser subsister une norme dont la teneur permet de craindre, avec une certaine vraisemblance et au vu des circonstances, qu'elle soit interprétée à l'avenir contrairement à la Constitution (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 109 Ia 302, ATF 106 Ia 137 /138 consid. 3a).
5. Le premier recourant critique le nouvel art. 75 let. a LPJA, en tant que cette disposition exclut le recours de droit administratif au Tribunal cantonal contre les décisions du Conseil d'Etat relatives à l'homologation des plans d'affectation communaux, et il soutient que le choix opéré par le législateur, qui ne tiendrait pas compte des exigences posées par le droit fédéral à l'art. 33 al. 3 let. b LAT, viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cette règle, dite de la force dérogatoire du droit fédéral, interdit en effet au législateur cantonal d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 118 Ia 301 consid. 3a et les arrêts cités). Le recourant se prévaut encore, à l'appui de ce grief, des art. 4 et 22ter Cst., sans toutefois accorder une portée propre à ces derniers moyens.
a) Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2); il doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3 let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (al. 3 let. b). L'autorité cantonale de recours doit se prononcer, le cas échéant, sur les griefs de violation du droit, de constatation inexacte ou incomplète des faits et d'inopportunité (cf. ATF 116 Ia 440 consid. 4b, 114 Ia 119 consid. 4c/ca, 236/237 consid. 2b, 248 consid. 2b; cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, art. 33, ch. 28-30); cela n'exclut pas une certaine retenue dans l'interprétation des notions juridiques indéterminées et dans le contrôle de l'opportunité, lorsque l'autorité communale jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 Ia 8 consid. 2d, ATF 114 Ia 248 consid. 2b; cf. ALFRED KUTTLER, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, ZBl 83/1982 p. 337).
b) Conformément à la législation valaisanne sur l'aménagement du territoire, les communes établissent un plan des zones pour l'ensemble de leur territoire (art. 11 de la loi cantonale concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire - LcAT) - ainsi qu'un règlement des zones (art. 13 LcAT) - et, selon les besoins, des plans d'aménagement détaillés ou des plans de quartier (art. 12 LcAT). Les projets de plans d'affectation communaux sont d'abord transmis au Conseil d'Etat pour examen préalable (art. 33 al. 4 LcAT). Le conseil municipal les met ensuite à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition au cours de celle-ci (art. 34 LcAT). Le conseil municipal se prononce sur les oppositions (art. 35 LcAT) et établit un préavis sur le projet de plan d'affectation à l'intention de l'assemblée primaire (art. 36 al. 1 LcAT). L'assemblée primaire - ou le conseil général dans les communes qui l'ont institué conformément à l'art. 4 al. 2 LRC - "délibère et décide de l'adoption" des plans d'affectation (art. 36 al. 2 LcAT). En vertu de l'art. 37 LcAT, les décisions du conseil municipal et de l'assemblée primaire peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat (al. 1) et la qualité pour recourir est définie dans les mêmes termes qu'à l'art. 103 let. a OJ (al. 2); quant à l'art. 37 al. 4 LcAT, il est libellé comme il suit:
"Le Conseil d'Etat statue avec plein pouvoir d'examen (art. 33 al. 3b LAT). Sa décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal dont le pouvoir d'examen se limite à la légalité."
Le Conseil d'Etat est aussi l'autorité compétente pour approuver, au sens de l'art. 26 LAT, les plans d'affectation communaux. Cette décision dite d'homologation peut, aux termes de l'art. 38 al. 4 LcAT, faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal. Il ne se justifie au demeurant pas d'examiner plus précisément si et dans quelle mesure le législateur cantonal, en adoptant la novelle critiquée, entendait abroger ces dispositions spéciales de protection juridique dans le domaine de l'aménagement du territoire (art. 37 al. 4 in fine et 38 al. 4 LcAT; cf., le cas échéant, l'al. 3 des dispositions finales et transitoires de la novelle); vu les griefs soulevés et l'issue de la cause, cette question peut rester indécise.
c) Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les exigences minimales déduites de l'art. 33 LAT étaient satisfaites lorsque le droit cantonal offrait aux intéressés la voie de l'opposition auprès de l'autorité administrative chargée d'approuver le plan d'affectation litigieux (ATF 114 Ia 235 consid. 2b, 112 Ib 169 et les arrêts cités; cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, p. 223). Tel est a fortiori le cas quand cette autorité cantonale peut statuer sur un recours formé contre une décision communale sur le plan et l'opposition (cf. art. 34 LcAT). Le recourant soutient que le Conseil d'Etat ne jouirait plus de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires, puisqu'il a déjà examiné le plan à titre préalable avant l'enquête publique (art. 33 al. 4 LcAT); cette autorité émet certes à ce stade un préavis (cf. art. 34 al. 1 LcAT), mais ce préavis ne la lie pas lorsqu'elle statue sur les recours (cf. art. 37 al. 4 LcAT; cf. ATF 116 Ia 440 consid. 4b). Le premier recourant ne démontre ni ne prétend qu'avec un tel système, le propriétaire touché serait en principe exposé à un déni de justice formel, seul grief qui entre en ligne de compte, car l'impartialité des autorités administratives n'est qu'une exigence du droit cantonal et de l'art. 4 Cst. (ATF 112 Ia 143 consid. 2a; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, RJN 1990 p. 12). Ses griefs à cet égard sont donc mal fondés.
6. Le premier et les seconds recourants soutiennent que la clause d'exclusion de l'art. 75 let. a LPJA n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH parce qu'elle institue le Conseil d'Etat comme seule autorité de contrôle de mesures susceptibles de porter des atteintes graves à la propriété privée. Les seconds recourants invoquent aussi, à ce propos, l'art. 58 al. 1 Cst., sans toutefois préciser en quoi ce grief aurait une portée propre par rapport à celui tiré de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 116 Ia 138 consid. 2e, 439 consid. 4a, ATF 115 Ia 226 consid. 5).
a) aa) Aux termes de l'art. 6 par. 1, 1ère phrase CEDH, "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Dans une déclaration interprétative relative à cette disposition - déclaration modifiée le 16 mai 1988, avec effet au 29 avril 1988 - le Conseil fédéral avait fait valoir que l'art. 6 par. 1 CEDH, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, visait uniquement à assurer un contrôle judiciaire final - par quoi on entendait un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire - des actes ou décisions de l'autorité publique touchant à de tels droits (RS 0.101). Le Tribunal fédéral a constaté récemment l'invalidité de cette nouvelle déclaration interprétative (ATF 118 Ia 484 ss, consid. 7). Ce nonobstant, les dispositions critiquées de la novelle du 16 mai 1991 (art. 75 let. a et 76 let. m LPJA), adoptées postérieurement à la communication par la Suisse, le 27 décembre 1988, de la liste des dispositions législatives fédérales et cantonales qui auraient dû être couvertes par la nouvelle déclaration interprétative (cf. RS. 0.101), n'auraient pu être soustraites à l'examen de leur conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après: la Convention européenne; cf. ATF 117 Ia 386/387 consid. 5d).
bb) Dans sa jurisprudence, désormais bien établie, le Tribunal fédéral interprète la notion de "contestation sur des droits et obligations de caractère civil", selon l'art. 6 par. 1 CEDH, aussi largement que le font les organes de la Convention européenne. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit. Le "caractère civil" est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, la contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique pour autant que cet acte a un effet déterminant sur des droits et obligations de caractère privé (ATF 119 Ia 92 consid. 3, ATF 117 Ia 382 ss consid. 5a, 528 consid. 3c/aa et la jurisprudence fédérale et européenne citée).
Le Tribunal fédéral a déjà qualifié de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" les contestations sur la possibilité de procéder à une expropriation, selon le droit fédéral ou cantonal (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 117 Ia 529, 115 Ia 69 consid. 2b et les arrêts cités); le droit de propriété est en effet un droit de nature privée et une décision sur le principe de l'expropriation a des effets directs sur ce droit. Il en va de même de l'exercice par la collectivité publique d'un droit de préemption légal équivalant par ses effets à une expropriation (ATF 114 Ia 19 consid. 2). Le Tribunal fédéral a également jugé que les garanties de l'art. 6 par. 1 CEDH devaient être assurées lorsque l'autorité décide de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre (ATF 118 Ia 355 consid. 2a, ATF 117 Ia 384 /385 consid. 5b) ou lorsqu'elle adopte un arrêté de classement d'un monument historique selon le droit vaudois, cette mesure présentant pour le propriétaire un "caractère quasi expropriatif" (ATF 119 Ia 94 consid. 4b).
La jurisprudence a aussi reconnu que l'approbation de certains plans d'affectation spéciaux pouvait conférer à la collectivité publique concernée un droit d'exproprier, de sorte qu'il n'était plus possible de contester l'octroi de ce droit dans des procédures ultérieures; il en est ainsi notamment de plans d'affectation prévus par le droit cantonal pour l'aménagement d'une route de quartier (ATF 118 Ia 223 ss, 226 consid. 1b), la délimitation de zones de protection des rives d'un lac ou d'un cours d'eau (ATF 118 Ia 331 ss) ou la création d'un stand de tir (ATF 114 Ia 114 ss, 117 consid. 3). Les règles de procédure doivent donc assurer aux propriétaires touchés, à ce stade déjà et non seulement lors de la fixation de l'indemnité, le droit d'accès à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 334/335 consid. 3b, ATF 115 Ib 56 consid. 3b, ATF 114 Ia 127 consid. 4c/ch).
cc) Un gouvernement cantonal n'est pas un "tribunal indépendant et impartial" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 117 Ia 385 consid. 5c, 527 consid. 3c et les arrêts cités; cf. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 127). A défaut d'autorité juridictionnelle cantonale, la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral - seule ouverte, en principe, contre les décisions de dernière instance cantonale sur les plans d'affectation (art. 34 al. 3 LAT) - ne permet pas dans tous les cas d'assurer le contrôle judiciaire exigé par la Convention européenne (ATF 118 Ia 359 consid. 2c et les arrêts cités); en effet, ce contrôle, quand bien même il n'a pas à porter sur l'opportunité de la mesure critiquée, doit être libre sur toutes les questions de fait et de droit (ATF 119 Ia 95 /96 consid. 5c/aa, ATF 117 Ia 386 consid. 5c, 115 Ia 191/192,; cf. HAEFLIGER, op.cit., p. 128). Or, saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application du droit cantonal - dans tous les cas où le recourant ne se plaint pas d'une restriction particulièrement grave à la propriété - ainsi que l'établissement des faits par l'autorité intimée. Un tel examen n'est pas suffisant au regard des exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 117 Ia 386 consid. 5c et les arrêts cités).
b) Le droit cantonal valaisan prescrit aux communes de délimiter, notamment, des zones réservées aux constructions et installations publiques, à la pratique des activités sportives et récréatives, à l'extraction et au dépôt de matériaux (art. 11 al. 2 LcAT; cf., aussi, pour ce type de zones, les art. 24 ss LcAT); ces collectivités peuvent aussi adopter des plans d'affectation spéciaux (plans d'aménagement détaillés ou plans de quartier - art. 12 LcAT). Ces règles tendent en particulier à mettre en oeuvre le principe de droit fédéral selon lequel certains projets, eu égard à leurs incidences sur la planification locale ou sur l'environnement, ne peuvent faire l'objet d'une simple autorisation de construire dérogatoire (art. 24 LAT), mais doivent être élaborés par le biais d'un plan d'affectation spécial (cf. notamment ATF 117 Ia 359 consid. 6a, 117 Ib 505 consid. 4d, 116 Ib 53/54 consid. 3a, 330 consid. 4d).
Dans le canton du Valais, conformément à la loi du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique (LExpr), les "travaux d'un intérêt général" - tels que par exemple les constructions de bâtiments nécessaires aux services de l'administration de l'Etat et leurs dépendances (art. 3 let. a LExpr), l'exploitation des mines et carrières avec les terrains et les bois nécessaires (art. 3 let. f LExpr), les constructions requises pour l'utilisation des eaux thermales et minérales (art. 3 let. g LExpr), les constructions entreprises par les communes, notamment celles des bâtiments destinés au service public (art. 3 let. h LExpr) - sont considérés comme d'utilité publique et le droit d'expropriation pour leur réalisation peut être conféré à l'Etat du Valais, aux communes ainsi qu'à des sociétés, des consortages ou des particuliers (art. 2 LExpr). Il appartient au Conseil d'Etat de statuer sur la demande d'expropriation et sur l'étendue du droit d'exproprier (art. 5 al. 5 LExpr), également lorsque cette demande est présentée par une commune (cf. art. 1er de la loi additionnelle du 26 novembre 1900 à la LExpr). Lorsque le projet d'"utilité publique" doit faire l'objet, en premier lieu, d'un plan communal d'affectation spécial - conformément aux exigences de la législation sur l'aménagement du territoire rappelées plus haut -, la procédure d'expropriation est nécessairement liée à la procédure d'approbation de ce plan; l'admissibilité de l'expropriation doit en effet résulter de cette dernière décision. Le propriétaire touché qui entend la contester doit dès lors avoir la possibilité de se pourvoir devant une juridiction cantonale à ce stade déjà (cf. supra, consid. 6a/bb).
c) La clause générale de l'art. 75 let. a LPJA exclut le contrôle judiciaire pour tous les plans d'affectation, y compris ceux par l'approbation desquels le droit d'expropriation est conféré à la collectivité publique ou à des tiers (supra, consid. 6b). A l'égard de ces derniers actes, cette norme n'est manifestement pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH et elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit constitutionnel fédéral. Ce seul motif justifie l'admission des recours sur ce point; le membre de phrase "et de plans d'affectation" doit donc être biffé de l'art. 75 let. a LPJA. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si, au surplus, la Convention européenne garantit l'accès à un tribunal au propriétaire touché par l'approbation d'un plan d'affectation dont la portée serait différente. | fr | Plans d'affectation communaux et protection juridique; art. 6 par. 1 CEDH, art. 33 LAT. 1. Recevabilité d'un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale (consid. 2 et 3).
2. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans la procédure dite de contrôle abstrait des normes (consid. 4).
3. Exigences de protection juridique selon l'art. 33 LAT (consid. 5).
4. Garantie d'un tribunal indépendant et impartial pour décider des contestations sur des droits et obligations de caractère civil, au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH: rappel de la jurisprudence (consid. 6a). Une norme cantonale qui exclut le contrôle judiciaire pour tous les plans d'affectation, y compris ceux par l'approbation desquels le droit d'expropriation est conféré à la collectivité publique ou à des tiers, n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 6b et c). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 322
A.- La loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) est entrée en vigueur le 1er janvier 1978. Sa cinquième partie (art. 65 à 87) traitait, dans sa teneur initiale, de la juridiction du Tribunal administratif cantonal institué sur la base de l'art. 65 Cst. cant. Les compétences de cet organe, en tant qu'autorité de recours, ont été définies aux art. 72 à 81 LPJA. L'art. 72 a établi une clause générale de compétence, dont les exclusions ont été réglées aux art. 74 à 77. L'art. 75 LPJA énumère ainsi les cas dans lesquels le recours de droit administratif n'est pas recevable eu égard à l'objet des décisions contestées. A l'origine, sa lettre a) excluait pour ce motif le recours contre les décisions relatives à l'approbation d'actes législatifs; cette disposition visait essentiellement l'approbation ou "homologation" des règlements communaux. Le Tribunal administratif a étendu d'emblée cette clause, en incluant les plans d'affectation communaux dans la notion d'"actes législatifs" dont l'approbation ne pouvait pas être critiquée devant lui (cf. jurisprudence non publiée de cette autorité, mentionnée dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 18 mars 1991 en la cause G. et consorts, non publié). L'art. 135 al. 1 let. d de la loi du 13 novembre 1980 sur le régime communal (LRC), entrée en vigueur le 1er janvier 1981, a abrogé l'art. 75 let. a LPJA; dès lors, en cette matière, la voie du recours de droit administratif devant la juridiction supérieure cantonale était ouverte aux communes et aux particuliers dont un intérêt digne de protection était lésé par la décision attaquée (art. 80 al. 1 let. a LPJA en relation avec l'art. 44 al. 1 LPJA).
B.- Le 16 mai 1991, le Grand Conseil du canton du Valais a adopté en deuxième lecture une novelle modifiant et complétant la loi sur la procédure et la juridiction administratives. La structure de la cinquième partie de la loi a été conservée. Le Tribunal administratif cantonal a cependant été intégré au Tribunal cantonal, dont il devient la Cour de droit public (art. 65 al. 1 LPJA), et ses compétences ont été modifiées sur certains points. Ainsi, la novelle a réintroduit un art. 75 let. a LPJA, en la forme suivante:
["Le recours de droit administratif n'est pas recevable:]
a) contre les décisions relatives à l'approbation d'actes législatifs et de plans d'affectation."
La novelle a en outre abrogé la clause d'exclusion du recours de droit administratif contre les décisions en matière d'améliorations foncières (art. 76 let. f LPJA). Par ailleurs, l'art. 76 LPJA a été complété par l'adjonction d'une lettre m), aux termes de laquelle le recours au Tribunal cantonal n'est pas recevable "contre les décisions relatives à l'emplacement d'une décharge ou d'une installation pour traiter des déchets". Enfin, selon l'al. 3 des dispositions finales et transitoires de la novelle, "toutes dispositions contraires à la présente loi sont abrogées".
C.- Par arrêté du 6 novembre 1991, le Conseil d'Etat a fixé au 8 décembre 1991 la votation populaire sur la loi modifiant et complétant la loi sur la procédure et la juridiction administratives; cet arrêté a été publié le 8 novembre 1991 dans le Bulletin officiel du canton du Valais, accompagné du texte intégral de la novelle. Celle-ci a été acceptée en votation populaire (25'723 oui contre 4'391 non) et les résultats du scrutin ont été publiés le 20 décembre 1991. La novelle a été promulguée, dans son ensemble, par un arrêté pris par le Conseil d'Etat à la date du 25 mars 1992; son entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 1993. Cet arrêté a été publié le 9 octobre 1992, à la suite du texte intégral de la novelle.
Agissant par la voie d'un recours de droit public, D. (ci-après: le premier recourant) a demandé au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler le nouvel art. 75 let. a LPJA, dans la mesure où il exclut le recours au Tribunal cantonal contre les décisions relatives à l'approbation de plans d'affectation. Il s'est plaint, comme citoyen valaisan et propriétaire d'immeubles dans ce canton, de violations des art. 6 par. 1 CEDH, 4 et 22ter Cst. ainsi que de l'art. 2 Disp. trans. Cst. Agissant par la voie d'un recours de droit public distinct, C. et R. (ci-après: les seconds recourants) ont aussi demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 75 let. a LPJA, en tant qu'il vise les plans d'affectation; ils se sont plaints, aux mêmes titres que le premier recourant, de violations des art. 6 par. 1 CEDH et 58 al. 1 Cst. Par ailleurs, les recourants ont conclu à l'annulation du nouvel art. 76 let. m LPJA; enfin, les seconds recourants ont critiqué l'abrogation de l'art. 76 let. f LPJA.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement les recours, dans la mesure où ils étaient recevables, et a biffé le membre de phrase "et de plans d'affectation" de l'art. 75 let. a LPJA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ia 126 consid. 2, 186 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale est soumis à l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales (art. 86 OJ; ATF 112 Ia 183 consid. 2c, ATF 109 Ia 119 consid. 2c). Le droit valaisan ne prévoyant aucune instance pour le contrôle in abstracto de la constitutionnalité des lois cantonales (cf. notamment art. 72 et 74 LPJA), les recours formés directement auprès du Tribunal fédéral sont recevables (cf. ATF 117 Ia 378 ss).
b) La qualité pour agir contre un arrêté de portée générale est reconnue à toute personne à qui les dispositions prétendument inconstitutionnelles pourraient s'appliquer un jour; il suffit donc au recourant de se prévaloir d'une atteinte virtuelle à ses intérêts juridiquement protégés, à la condition toutefois que la concrétisation de cette atteinte puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (art. 88 OJ; ATF 116 Ia 317 /318 consid. 1a, ATF 114 Ia 223 consid. 1b, ATF 113 Ia 326 consid. 2a et les arrêts cités).
Les trois recourants sont domiciliés dans le canton du Valais; ils sont de surcroît propriétaires de biens-fonds situés dans ce canton et peuvent, partant, être touchés par l'adoption d'un plan d'affectation, la réalisation d'une entreprise d'améliorations foncières, voire par une décision relative à l'emplacement d'une décharge ou d'une installation pour traiter des déchets. Ils sont donc, de toute évidence, légitimés à critiquer les nouvelles normes en prétendant qu'elles les priveraient des garanties du droit fédéral ou conventionnel dans les procédures d'adoption des mesures d'aménagement concernées, auxquelles ils pourraient participer.
3. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
a) Lorsque le recours de droit public est dirigé contre un arrêté de portée générale - non susceptible d'être entrepris devant une juridiction cantonale (cf. supra, consid. 2a) - qui est obligatoirement soumis à une votation populaire, le délai de l'art. 89 al. 1 OJ ne court pas dès la publication du texte critiqué en vue de cette votation, ni, au demeurant, dès la publication du résultat de celle-ci (cf. ATF 114 Ia 222 consid. 1a). En règle générale, le dies a quo est le jour de la publication de l'arrêté de promulgation par lequel l'autorité compétente fixe la date de l'entrée en vigueur des normes en question, après avoir constaté que le résultat du vote est définitif parce qu'il n'a pas été contesté ou que les contestations à son sujet ont été levées (cf. ATF 108 Ia 129 consid. 1a, 142 consid. 1; cf. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 297). En vertu de l'al. 4 des dispositions finales et transitoires de la novelle du 16 mai 1991 et conformément aux art. 53 ch. 2 et 100 Cst./VS, il appartenait en l'espèce au Conseil d'Etat de promulguer les règles attaquées et d'édicter les arrêtés nécessaires à cet effet.
4. Appelé à statuer sur un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral examine librement la conformité de cet arrêté au droit constitutionnel fédéral ou cantonal ainsi qu'aux garanties de même nature énoncées à l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 118 Ia 72 consid. 2c, ATF 117 Ia 477 consid. 3a et les arrêts cités). Il n'annule toutefois l'arrêté que s'il ne se prête à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel (ATF 118 Ia 72 consid. 2c, ATF 117 Ia 477 consid. 3a, ATF 116 Ia 380 /381 consid. 10c et les arrêts cités). Dans la procédure dite de contrôle abstrait des normes, il est en effet rarement possible de prévoir d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer. Si une norme semble compatible avec la Constitution, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge constitutionnel ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application inconstitutionnelle à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garanties suffisantes aux destinataires de la norme litigieuse (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 113 Ia 131 et les arrêts cités). Le rejet du grief d'inconstitutionnalité invoqué dans le cadre du contrôle direct d'une norme n'empêche en effet pas le recourant de soulever à nouveau ce grief contre la même disposition à l'occasion de son application à un cas d'espèce. L'arrêt rendu au terme de la procédure de contrôle abstrait ne bénéficie ainsi, dans cette mesure, que d'une autorité relative de la chose jugée (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 102 Ia 282 consid. 2). Le législateur n'en a pas moins pour devoir d'adopter une réglementation à même de prévenir, autant que possible, la violation ultérieure des droits fondamentaux. Il doit ainsi prendre en considération les conditions dans lesquelles la règle qu'il édicte sera appliquée et, en particulier, la qualité des organes chargés de cette application (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 111 Ia 26 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, le juge constitutionnel ne saurait laisser subsister une norme dont la teneur permet de craindre, avec une certaine vraisemblance et au vu des circonstances, qu'elle soit interprétée à l'avenir contrairement à la Constitution (ATF 114 Ia 355 consid. 2, ATF 109 Ia 302, ATF 106 Ia 137 /138 consid. 3a).
5. Le premier recourant critique le nouvel art. 75 let. a LPJA, en tant que cette disposition exclut le recours de droit administratif au Tribunal cantonal contre les décisions du Conseil d'Etat relatives à l'homologation des plans d'affectation communaux, et il soutient que le choix opéré par le législateur, qui ne tiendrait pas compte des exigences posées par le droit fédéral à l'art. 33 al. 3 let. b LAT, viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cette règle, dite de la force dérogatoire du droit fédéral, interdit en effet au législateur cantonal d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 118 Ia 301 consid. 3a et les arrêts cités). Le recourant se prévaut encore, à l'appui de ce grief, des art. 4 et 22ter Cst., sans toutefois accorder une portée propre à ces derniers moyens.
a) Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2); il doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3 let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (al. 3 let. b). L'autorité cantonale de recours doit se prononcer, le cas échéant, sur les griefs de violation du droit, de constatation inexacte ou incomplète des faits et d'inopportunité (cf. ATF 116 Ia 440 consid. 4b, 114 Ia 119 consid. 4c/ca, 236/237 consid. 2b, 248 consid. 2b; cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, art. 33, ch. 28-30); cela n'exclut pas une certaine retenue dans l'interprétation des notions juridiques indéterminées et dans le contrôle de l'opportunité, lorsque l'autorité communale jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 Ia 8 consid. 2d, ATF 114 Ia 248 consid. 2b; cf. ALFRED KUTTLER, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, ZBl 83/1982 p. 337).
b) Conformément à la législation valaisanne sur l'aménagement du territoire, les communes établissent un plan des zones pour l'ensemble de leur territoire (art. 11 de la loi cantonale concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire - LcAT) - ainsi qu'un règlement des zones (art. 13 LcAT) - et, selon les besoins, des plans d'aménagement détaillés ou des plans de quartier (art. 12 LcAT). Les projets de plans d'affectation communaux sont d'abord transmis au Conseil d'Etat pour examen préalable (art. 33 al. 4 LcAT). Le conseil municipal les met ensuite à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition au cours de celle-ci (art. 34 LcAT). Le conseil municipal se prononce sur les oppositions (art. 35 LcAT) et établit un préavis sur le projet de plan d'affectation à l'intention de l'assemblée primaire (art. 36 al. 1 LcAT). L'assemblée primaire - ou le conseil général dans les communes qui l'ont institué conformément à l'art. 4 al. 2 LRC - "délibère et décide de l'adoption" des plans d'affectation (art. 36 al. 2 LcAT). En vertu de l'art. 37 LcAT, les décisions du conseil municipal et de l'assemblée primaire peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat (al. 1) et la qualité pour recourir est définie dans les mêmes termes qu'à l'art. 103 let. a OJ (al. 2); quant à l'art. 37 al. 4 LcAT, il est libellé comme il suit:
"Le Conseil d'Etat statue avec plein pouvoir d'examen (art. 33 al. 3b LAT). Sa décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal dont le pouvoir d'examen se limite à la légalité."
Le Conseil d'Etat est aussi l'autorité compétente pour approuver, au sens de l'art. 26 LAT, les plans d'affectation communaux. Cette décision dite d'homologation peut, aux termes de l'art. 38 al. 4 LcAT, faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal. Il ne se justifie au demeurant pas d'examiner plus précisément si et dans quelle mesure le législateur cantonal, en adoptant la novelle critiquée, entendait abroger ces dispositions spéciales de protection juridique dans le domaine de l'aménagement du territoire (art. 37 al. 4 in fine et 38 al. 4 LcAT; cf., le cas échéant, l'al. 3 des dispositions finales et transitoires de la novelle); vu les griefs soulevés et l'issue de la cause, cette question peut rester indécise.
c) Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les exigences minimales déduites de l'art. 33 LAT étaient satisfaites lorsque le droit cantonal offrait aux intéressés la voie de l'opposition auprès de l'autorité administrative chargée d'approuver le plan d'affectation litigieux (ATF 114 Ia 235 consid. 2b, 112 Ib 169 et les arrêts cités; cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, p. 223). Tel est a fortiori le cas quand cette autorité cantonale peut statuer sur un recours formé contre une décision communale sur le plan et l'opposition (cf. art. 34 LcAT). Le recourant soutient que le Conseil d'Etat ne jouirait plus de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires, puisqu'il a déjà examiné le plan à titre préalable avant l'enquête publique (art. 33 al. 4 LcAT); cette autorité émet certes à ce stade un préavis (cf. art. 34 al. 1 LcAT), mais ce préavis ne la lie pas lorsqu'elle statue sur les recours (cf. art. 37 al. 4 LcAT; cf. ATF 116 Ia 440 consid. 4b). Le premier recourant ne démontre ni ne prétend qu'avec un tel système, le propriétaire touché serait en principe exposé à un déni de justice formel, seul grief qui entre en ligne de compte, car l'impartialité des autorités administratives n'est qu'une exigence du droit cantonal et de l'art. 4 Cst. (ATF 112 Ia 143 consid. 2a; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, RJN 1990 p. 12). Ses griefs à cet égard sont donc mal fondés.
6. Le premier et les seconds recourants soutiennent que la clause d'exclusion de l'art. 75 let. a LPJA n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH parce qu'elle institue le Conseil d'Etat comme seule autorité de contrôle de mesures susceptibles de porter des atteintes graves à la propriété privée. Les seconds recourants invoquent aussi, à ce propos, l'art. 58 al. 1 Cst., sans toutefois préciser en quoi ce grief aurait une portée propre par rapport à celui tiré de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 116 Ia 138 consid. 2e, 439 consid. 4a, ATF 115 Ia 226 consid. 5).
a) aa) Aux termes de l'art. 6 par. 1, 1ère phrase CEDH, "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Dans une déclaration interprétative relative à cette disposition - déclaration modifiée le 16 mai 1988, avec effet au 29 avril 1988 - le Conseil fédéral avait fait valoir que l'art. 6 par. 1 CEDH, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, visait uniquement à assurer un contrôle judiciaire final - par quoi on entendait un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire - des actes ou décisions de l'autorité publique touchant à de tels droits (RS 0.101). Le Tribunal fédéral a constaté récemment l'invalidité de cette nouvelle déclaration interprétative (ATF 118 Ia 484 ss, consid. 7). Ce nonobstant, les dispositions critiquées de la novelle du 16 mai 1991 (art. 75 let. a et 76 let. m LPJA), adoptées postérieurement à la communication par la Suisse, le 27 décembre 1988, de la liste des dispositions législatives fédérales et cantonales qui auraient dû être couvertes par la nouvelle déclaration interprétative (cf. RS. 0.101), n'auraient pu être soustraites à l'examen de leur conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après: la Convention européenne; cf. ATF 117 Ia 386/387 consid. 5d).
bb) Dans sa jurisprudence, désormais bien établie, le Tribunal fédéral interprète la notion de "contestation sur des droits et obligations de caractère civil", selon l'art. 6 par. 1 CEDH, aussi largement que le font les organes de la Convention européenne. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit. Le "caractère civil" est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, la contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique pour autant que cet acte a un effet déterminant sur des droits et obligations de caractère privé (ATF 119 Ia 92 consid. 3, ATF 117 Ia 382 ss consid. 5a, 528 consid. 3c/aa et la jurisprudence fédérale et européenne citée).
Le Tribunal fédéral a déjà qualifié de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" les contestations sur la possibilité de procéder à une expropriation, selon le droit fédéral ou cantonal (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 117 Ia 529, 115 Ia 69 consid. 2b et les arrêts cités); le droit de propriété est en effet un droit de nature privée et une décision sur le principe de l'expropriation a des effets directs sur ce droit. Il en va de même de l'exercice par la collectivité publique d'un droit de préemption légal équivalant par ses effets à une expropriation (ATF 114 Ia 19 consid. 2). Le Tribunal fédéral a également jugé que les garanties de l'art. 6 par. 1 CEDH devaient être assurées lorsque l'autorité décide de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre (ATF 118 Ia 355 consid. 2a, ATF 117 Ia 384 /385 consid. 5b) ou lorsqu'elle adopte un arrêté de classement d'un monument historique selon le droit vaudois, cette mesure présentant pour le propriétaire un "caractère quasi expropriatif" (ATF 119 Ia 94 consid. 4b).
La jurisprudence a aussi reconnu que l'approbation de certains plans d'affectation spéciaux pouvait conférer à la collectivité publique concernée un droit d'exproprier, de sorte qu'il n'était plus possible de contester l'octroi de ce droit dans des procédures ultérieures; il en est ainsi notamment de plans d'affectation prévus par le droit cantonal pour l'aménagement d'une route de quartier (ATF 118 Ia 223 ss, 226 consid. 1b), la délimitation de zones de protection des rives d'un lac ou d'un cours d'eau (ATF 118 Ia 331 ss) ou la création d'un stand de tir (ATF 114 Ia 114 ss, 117 consid. 3). Les règles de procédure doivent donc assurer aux propriétaires touchés, à ce stade déjà et non seulement lors de la fixation de l'indemnité, le droit d'accès à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 334/335 consid. 3b, ATF 115 Ib 56 consid. 3b, ATF 114 Ia 127 consid. 4c/ch).
cc) Un gouvernement cantonal n'est pas un "tribunal indépendant et impartial" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 117 Ia 385 consid. 5c, 527 consid. 3c et les arrêts cités; cf. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 127). A défaut d'autorité juridictionnelle cantonale, la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral - seule ouverte, en principe, contre les décisions de dernière instance cantonale sur les plans d'affectation (art. 34 al. 3 LAT) - ne permet pas dans tous les cas d'assurer le contrôle judiciaire exigé par la Convention européenne (ATF 118 Ia 359 consid. 2c et les arrêts cités); en effet, ce contrôle, quand bien même il n'a pas à porter sur l'opportunité de la mesure critiquée, doit être libre sur toutes les questions de fait et de droit (ATF 119 Ia 95 /96 consid. 5c/aa, ATF 117 Ia 386 consid. 5c, 115 Ia 191/192,; cf. HAEFLIGER, op.cit., p. 128). Or, saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application du droit cantonal - dans tous les cas où le recourant ne se plaint pas d'une restriction particulièrement grave à la propriété - ainsi que l'établissement des faits par l'autorité intimée. Un tel examen n'est pas suffisant au regard des exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 117 Ia 386 consid. 5c et les arrêts cités).
b) Le droit cantonal valaisan prescrit aux communes de délimiter, notamment, des zones réservées aux constructions et installations publiques, à la pratique des activités sportives et récréatives, à l'extraction et au dépôt de matériaux (art. 11 al. 2 LcAT; cf., aussi, pour ce type de zones, les art. 24 ss LcAT); ces collectivités peuvent aussi adopter des plans d'affectation spéciaux (plans d'aménagement détaillés ou plans de quartier - art. 12 LcAT). Ces règles tendent en particulier à mettre en oeuvre le principe de droit fédéral selon lequel certains projets, eu égard à leurs incidences sur la planification locale ou sur l'environnement, ne peuvent faire l'objet d'une simple autorisation de construire dérogatoire (art. 24 LAT), mais doivent être élaborés par le biais d'un plan d'affectation spécial (cf. notamment ATF 117 Ia 359 consid. 6a, 117 Ib 505 consid. 4d, 116 Ib 53/54 consid. 3a, 330 consid. 4d).
Dans le canton du Valais, conformément à la loi du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique (LExpr), les "travaux d'un intérêt général" - tels que par exemple les constructions de bâtiments nécessaires aux services de l'administration de l'Etat et leurs dépendances (art. 3 let. a LExpr), l'exploitation des mines et carrières avec les terrains et les bois nécessaires (art. 3 let. f LExpr), les constructions requises pour l'utilisation des eaux thermales et minérales (art. 3 let. g LExpr), les constructions entreprises par les communes, notamment celles des bâtiments destinés au service public (art. 3 let. h LExpr) - sont considérés comme d'utilité publique et le droit d'expropriation pour leur réalisation peut être conféré à l'Etat du Valais, aux communes ainsi qu'à des sociétés, des consortages ou des particuliers (art. 2 LExpr). Il appartient au Conseil d'Etat de statuer sur la demande d'expropriation et sur l'étendue du droit d'exproprier (art. 5 al. 5 LExpr), également lorsque cette demande est présentée par une commune (cf. art. 1er de la loi additionnelle du 26 novembre 1900 à la LExpr). Lorsque le projet d'"utilité publique" doit faire l'objet, en premier lieu, d'un plan communal d'affectation spécial - conformément aux exigences de la législation sur l'aménagement du territoire rappelées plus haut -, la procédure d'expropriation est nécessairement liée à la procédure d'approbation de ce plan; l'admissibilité de l'expropriation doit en effet résulter de cette dernière décision. Le propriétaire touché qui entend la contester doit dès lors avoir la possibilité de se pourvoir devant une juridiction cantonale à ce stade déjà (cf. supra, consid. 6a/bb).
c) La clause générale de l'art. 75 let. a LPJA exclut le contrôle judiciaire pour tous les plans d'affectation, y compris ceux par l'approbation desquels le droit d'expropriation est conféré à la collectivité publique ou à des tiers (supra, consid. 6b). A l'égard de ces derniers actes, cette norme n'est manifestement pas compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH et elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit constitutionnel fédéral. Ce seul motif justifie l'admission des recours sur ce point; le membre de phrase "et de plans d'affectation" doit donc être biffé de l'art. 75 let. a LPJA. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si, au surplus, la Convention européenne garantit l'accès à un tribunal au propriétaire touché par l'approbation d'un plan d'affectation dont la portée serait différente. | fr | Piani di utilizzazione comunali e protezione giuridica; art. 6 n. 1 CEDU, art. 33 LPT. 1. Ammissibilità di un ricorso di diritto pubblico contro un decreto di carattere generale (consid. 2 e 3).
2. Potere d'esame del Tribunale federale nella procedura detta di controllo astratto delle norme (consid. 4).
3. Esigenze di protezione giuridica giusta l'art. 33 LPT (consid. 5).
4. Garanzia di un tribunale indipendente e imparziale per statuire in merito a contestazioni riguardanti diritti e doveri di carattere civile, giusta l'art. 6 n. 1 CEDU: riepilogo della giurisprudenza (consid. 6a). Una norma cantonale che esclude il controllo giudiziario per tutti i piani di utilizzazione, compresi quelli la cui approvazione conferisce alla collettività pubblica o a terzi il diritto di espropriazione, non è compatibile con l'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 6b e c). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,970 | 119 Ia 332 | 119 Ia 332
Sachverhalt ab Seite 333
In der Nacht vom 10. auf den 11. Februar 1993 wurde X. auf der Autobahn N 1 in Bern zur Kontrolle angehalten. Weil er nach Alkohol roch, musste er sich einem Blastest unterziehen, der 0,75 Gewichtspromille ergab. Die Blutprobe führte zu einem Ergebnis von 0,73 bis 0,83 Gewichtspromille. Der geschäftsleitende Untersuchungsrichter von Bern-Mittelland und der Staatsanwalt Bern-Mittelland gingen zugunsten von X. vom unteren Wert von 0,73 Gewichtspromille aus und gaben der Anzeige der Kantonspolizei wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit Beschluss vom 17./18. März 1993 keine Folge. X. wurde keine Entschädigung zugesprochen. Ausserdem wurden ihm die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- auferlegt. Ein von X. dagegen erhobener Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern blieb erfolglos. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Mai 1993 stellte X. den Antrag, der Beschluss der Anklagekammer sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Gesetz vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) bestimmt über die Verfahrenskosten unter anderem folgendes:
Staatskosten
Art. 200
1 Wird die Untersuchung aufgehoben, so trägt der Staat in der Regel die Kosten des Verfahrens. Wurde der Strafantrag zurückgezogen, so gilt Art. 264.
2 Dem Privatkläger und dem Anzeiger, der nicht Angestellter der gerichtlichen Polizei ist, können im Falle von Arglist oder Fahrlässigkeit die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden.
3 Hat der Angeschuldigte die Verdachtgründe, durch die das Verfahren veranlasst wurde, durch sein eigenes, ihm zum Verschulden anzurechnendes Verhalten erregt, so können ihm die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden.
Die Anklagekammer verweist zunächst auf das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 1992 i.S. H. c. Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Die Anklagekammer hält fest, dass sie sich durch dieses Urteil nicht veranlasst sehe, die jahrzehntelange Praxis zur Kostenauflage in derartigen Fällen zu ändern. Für die verfahrensmässigen Kostenfolgen von (erheblichem) Alkoholkonsum vor Antritt einer Fahrt habe nicht der Staat, sondern der Fahrzeuglenker selber einzustehen. Nach Auffassung des Durchschnittsbürgers sei riskantes Verhalten zu vermeiden; es dürfe nicht zu Lasten des Steuerzahlers gehen.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Argumentation der Anklagekammer verletze das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 BV und die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten handelt es sich nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines Prozesses verursacht wurde. Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit. Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben. Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (BGE 116 Ia 168 E. c, mit zahlreichen Hinweisen). Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine solche Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE 116 Ia 171 E. d und 175 E. e).
c) Gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt. Unter dem Marginale "Angetrunkenheit" bestimmt Art. 55 Abs. 1 SVG, dass der Bundesrat festlegt, bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Aus dieser gesetzlichen Ordnung geht hervor, dass nicht jeder bestraft werden soll, der eine noch so geringe Menge Alkohol zu sich nimmt und anschliessend ein Motorfahrzeug führt. Soweit nicht andere Beweise für eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit vorliegen, ist nur strafbar, wer vor der Fahrt soviel Alkohol zu sich nimmt, dass er im Sinne des Gesetzes angetrunken ist. Das Strassenverkehrsgesetz erlaubt es dem Fahrzeugführer somit ausdrücklich, auch dann ein Motorfahrzeug zu führen, wenn er vorher eine geringe Menge Alkohol zu sich genommen hat, sofern er fahrfähig ist (vgl. Art. 31 Abs. 2 SVG). Der Bundesrat legte in Art. 2 Abs. 2 VRV fest, dass Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinflusses - vorbehältlich anderer Beweise - nur dann in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn die Blutalkoholkonzentration 0,8 Gewichtspromille beträgt.
Mit dieser Regelung haben der Gesetz- und der Verordnungsgeber in Kauf genommen, dass in Grenzfällen verhältnismässig teure Untersuchungen (Blutprobe) durchgeführt werden müssen und dem Fahrzeugführer nachher doch keine Angetrunkenheit nachgewiesen werden kann. Weil es grundsätzlich erlaubt ist, nach geringem Alkoholkonsum ein Fahrzeug zu führen, darf es einem Fahrzeuglenker auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn eine Blutprobe erforderlich ist, um festzustellen, dass der Blutalkoholgehalt 0,8%o nicht erreicht. In diesem Fall ist eine Haftung des Fahrzeuglenkers für die Untersuchungskosten entsprechend den Grundsätzen von Art. 41 OR ausgeschlossen.
d) Der Beschwerdeführer hat mit einer massgeblichen Alkoholkonzentration von 0,73 Gewichtspromille ein Motorfahrzeug geführt. Das ist in der schweizerischen Rechtsordnung nicht verboten. Irgendein Hinweis, dass der Beschwerdeführer wegen der Alkoholeinwirkung nicht mehr fahrfähig gewesen wäre, liegt nicht vor. Da die Rechtsordnung das Verhalten des Beschwerdeführers nicht verbietet, war es mit Art. 4 BV unvereinbar, ihm die Kosten der eingestellten Strafuntersuchung zu überbinden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob der angefochtene Beschluss auch die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK verletzt. | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK: Unschuldsvermutung. Kostenauflage an den wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Beschuldigten trotz Einstellung des Verfahrens. Ergibt die Blutprobe einen massgeblichen Wert von weniger als 0,8%o Blutalkoholgehalt und bestehen keine weiteren Anzeichen für die Angetrunkenheit des Beschuldigten, so dürfen ihm die Kosten der Untersuchung nicht auferlegt werden (E. 1). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,971 | 119 Ia 332 | 119 Ia 332
Sachverhalt ab Seite 333
In der Nacht vom 10. auf den 11. Februar 1993 wurde X. auf der Autobahn N 1 in Bern zur Kontrolle angehalten. Weil er nach Alkohol roch, musste er sich einem Blastest unterziehen, der 0,75 Gewichtspromille ergab. Die Blutprobe führte zu einem Ergebnis von 0,73 bis 0,83 Gewichtspromille. Der geschäftsleitende Untersuchungsrichter von Bern-Mittelland und der Staatsanwalt Bern-Mittelland gingen zugunsten von X. vom unteren Wert von 0,73 Gewichtspromille aus und gaben der Anzeige der Kantonspolizei wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit Beschluss vom 17./18. März 1993 keine Folge. X. wurde keine Entschädigung zugesprochen. Ausserdem wurden ihm die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- auferlegt. Ein von X. dagegen erhobener Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern blieb erfolglos. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Mai 1993 stellte X. den Antrag, der Beschluss der Anklagekammer sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Gesetz vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) bestimmt über die Verfahrenskosten unter anderem folgendes:
Staatskosten
Art. 200
1 Wird die Untersuchung aufgehoben, so trägt der Staat in der Regel die Kosten des Verfahrens. Wurde der Strafantrag zurückgezogen, so gilt Art. 264.
2 Dem Privatkläger und dem Anzeiger, der nicht Angestellter der gerichtlichen Polizei ist, können im Falle von Arglist oder Fahrlässigkeit die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden.
3 Hat der Angeschuldigte die Verdachtgründe, durch die das Verfahren veranlasst wurde, durch sein eigenes, ihm zum Verschulden anzurechnendes Verhalten erregt, so können ihm die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden.
Die Anklagekammer verweist zunächst auf das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 1992 i.S. H. c. Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Die Anklagekammer hält fest, dass sie sich durch dieses Urteil nicht veranlasst sehe, die jahrzehntelange Praxis zur Kostenauflage in derartigen Fällen zu ändern. Für die verfahrensmässigen Kostenfolgen von (erheblichem) Alkoholkonsum vor Antritt einer Fahrt habe nicht der Staat, sondern der Fahrzeuglenker selber einzustehen. Nach Auffassung des Durchschnittsbürgers sei riskantes Verhalten zu vermeiden; es dürfe nicht zu Lasten des Steuerzahlers gehen.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Argumentation der Anklagekammer verletze das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 BV und die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten handelt es sich nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines Prozesses verursacht wurde. Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit. Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben. Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (BGE 116 Ia 168 E. c, mit zahlreichen Hinweisen). Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine solche Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE 116 Ia 171 E. d und 175 E. e).
c) Gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt. Unter dem Marginale "Angetrunkenheit" bestimmt Art. 55 Abs. 1 SVG, dass der Bundesrat festlegt, bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Aus dieser gesetzlichen Ordnung geht hervor, dass nicht jeder bestraft werden soll, der eine noch so geringe Menge Alkohol zu sich nimmt und anschliessend ein Motorfahrzeug führt. Soweit nicht andere Beweise für eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit vorliegen, ist nur strafbar, wer vor der Fahrt soviel Alkohol zu sich nimmt, dass er im Sinne des Gesetzes angetrunken ist. Das Strassenverkehrsgesetz erlaubt es dem Fahrzeugführer somit ausdrücklich, auch dann ein Motorfahrzeug zu führen, wenn er vorher eine geringe Menge Alkohol zu sich genommen hat, sofern er fahrfähig ist (vgl. Art. 31 Abs. 2 SVG). Der Bundesrat legte in Art. 2 Abs. 2 VRV fest, dass Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinflusses - vorbehältlich anderer Beweise - nur dann in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn die Blutalkoholkonzentration 0,8 Gewichtspromille beträgt.
Mit dieser Regelung haben der Gesetz- und der Verordnungsgeber in Kauf genommen, dass in Grenzfällen verhältnismässig teure Untersuchungen (Blutprobe) durchgeführt werden müssen und dem Fahrzeugführer nachher doch keine Angetrunkenheit nachgewiesen werden kann. Weil es grundsätzlich erlaubt ist, nach geringem Alkoholkonsum ein Fahrzeug zu führen, darf es einem Fahrzeuglenker auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn eine Blutprobe erforderlich ist, um festzustellen, dass der Blutalkoholgehalt 0,8%o nicht erreicht. In diesem Fall ist eine Haftung des Fahrzeuglenkers für die Untersuchungskosten entsprechend den Grundsätzen von Art. 41 OR ausgeschlossen.
d) Der Beschwerdeführer hat mit einer massgeblichen Alkoholkonzentration von 0,73 Gewichtspromille ein Motorfahrzeug geführt. Das ist in der schweizerischen Rechtsordnung nicht verboten. Irgendein Hinweis, dass der Beschwerdeführer wegen der Alkoholeinwirkung nicht mehr fahrfähig gewesen wäre, liegt nicht vor. Da die Rechtsordnung das Verhalten des Beschwerdeführers nicht verbietet, war es mit Art. 4 BV unvereinbar, ihm die Kosten der eingestellten Strafuntersuchung zu überbinden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob der angefochtene Beschluss auch die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK verletzt. | de | Art. 4 Cst., art. 6 par. 2 CEDH: présomption d'innocence. Personne prévenue d'avoir conduit en état d'ébriété; condamnation à supporter les frais judiciaires en dépit de l'abandon de la poursuite. Les frais de l'enquête ne peuvent pas être mis à la charge du prévenu si la prise de sang révèle une alcoolémie inférieure à 0,8%o et qu'il n'existe aucun autre indice d'ébriété (consid. 1). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,972 | 119 Ia 332 | 119 Ia 332
Sachverhalt ab Seite 333
In der Nacht vom 10. auf den 11. Februar 1993 wurde X. auf der Autobahn N 1 in Bern zur Kontrolle angehalten. Weil er nach Alkohol roch, musste er sich einem Blastest unterziehen, der 0,75 Gewichtspromille ergab. Die Blutprobe führte zu einem Ergebnis von 0,73 bis 0,83 Gewichtspromille. Der geschäftsleitende Untersuchungsrichter von Bern-Mittelland und der Staatsanwalt Bern-Mittelland gingen zugunsten von X. vom unteren Wert von 0,73 Gewichtspromille aus und gaben der Anzeige der Kantonspolizei wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit Beschluss vom 17./18. März 1993 keine Folge. X. wurde keine Entschädigung zugesprochen. Ausserdem wurden ihm die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- auferlegt. Ein von X. dagegen erhobener Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern blieb erfolglos. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Mai 1993 stellte X. den Antrag, der Beschluss der Anklagekammer sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Gesetz vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) bestimmt über die Verfahrenskosten unter anderem folgendes:
Staatskosten
Art. 200
1 Wird die Untersuchung aufgehoben, so trägt der Staat in der Regel die Kosten des Verfahrens. Wurde der Strafantrag zurückgezogen, so gilt Art. 264.
2 Dem Privatkläger und dem Anzeiger, der nicht Angestellter der gerichtlichen Polizei ist, können im Falle von Arglist oder Fahrlässigkeit die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden.
3 Hat der Angeschuldigte die Verdachtgründe, durch die das Verfahren veranlasst wurde, durch sein eigenes, ihm zum Verschulden anzurechnendes Verhalten erregt, so können ihm die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden.
Die Anklagekammer verweist zunächst auf das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 1992 i.S. H. c. Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Die Anklagekammer hält fest, dass sie sich durch dieses Urteil nicht veranlasst sehe, die jahrzehntelange Praxis zur Kostenauflage in derartigen Fällen zu ändern. Für die verfahrensmässigen Kostenfolgen von (erheblichem) Alkoholkonsum vor Antritt einer Fahrt habe nicht der Staat, sondern der Fahrzeuglenker selber einzustehen. Nach Auffassung des Durchschnittsbürgers sei riskantes Verhalten zu vermeiden; es dürfe nicht zu Lasten des Steuerzahlers gehen.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Argumentation der Anklagekammer verletze das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 BV und die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Bei der Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten handelt es sich nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines Prozesses verursacht wurde. Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit. Im Zivilrecht wird demnach eine Haftung dann ausgelöst, wenn jemandem durch ein widerrechtliches und - abgesehen von den Fällen der Kausalhaftung - ausserdem schuldhaftes Verhalten ein Schaden zugefügt wird. Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist ein Verhalten dann, wenn es gegen Normen verstösst, die direkt oder indirekt Schädigungen untersagen bzw. ein Schädigungen vermeidendes Verhalten vorschreiben. Solche Verhaltensnormen ergeben sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung, unter anderem aus Privat-, Verwaltungs- und Strafrecht, gleichgültig, ob es sich um eidgenössisches oder kantonales, geschriebenes oder ungeschriebenes Recht handelt (BGE 116 Ia 168 E. c, mit zahlreichen Hinweisen). Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten dann zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine solche Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE 116 Ia 171 E. d und 175 E. e).
c) Gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt. Unter dem Marginale "Angetrunkenheit" bestimmt Art. 55 Abs. 1 SVG, dass der Bundesrat festlegt, bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Aus dieser gesetzlichen Ordnung geht hervor, dass nicht jeder bestraft werden soll, der eine noch so geringe Menge Alkohol zu sich nimmt und anschliessend ein Motorfahrzeug führt. Soweit nicht andere Beweise für eine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit vorliegen, ist nur strafbar, wer vor der Fahrt soviel Alkohol zu sich nimmt, dass er im Sinne des Gesetzes angetrunken ist. Das Strassenverkehrsgesetz erlaubt es dem Fahrzeugführer somit ausdrücklich, auch dann ein Motorfahrzeug zu führen, wenn er vorher eine geringe Menge Alkohol zu sich genommen hat, sofern er fahrfähig ist (vgl. Art. 31 Abs. 2 SVG). Der Bundesrat legte in Art. 2 Abs. 2 VRV fest, dass Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinflusses - vorbehältlich anderer Beweise - nur dann in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn die Blutalkoholkonzentration 0,8 Gewichtspromille beträgt.
Mit dieser Regelung haben der Gesetz- und der Verordnungsgeber in Kauf genommen, dass in Grenzfällen verhältnismässig teure Untersuchungen (Blutprobe) durchgeführt werden müssen und dem Fahrzeugführer nachher doch keine Angetrunkenheit nachgewiesen werden kann. Weil es grundsätzlich erlaubt ist, nach geringem Alkoholkonsum ein Fahrzeug zu führen, darf es einem Fahrzeuglenker auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn eine Blutprobe erforderlich ist, um festzustellen, dass der Blutalkoholgehalt 0,8%o nicht erreicht. In diesem Fall ist eine Haftung des Fahrzeuglenkers für die Untersuchungskosten entsprechend den Grundsätzen von Art. 41 OR ausgeschlossen.
d) Der Beschwerdeführer hat mit einer massgeblichen Alkoholkonzentration von 0,73 Gewichtspromille ein Motorfahrzeug geführt. Das ist in der schweizerischen Rechtsordnung nicht verboten. Irgendein Hinweis, dass der Beschwerdeführer wegen der Alkoholeinwirkung nicht mehr fahrfähig gewesen wäre, liegt nicht vor. Da die Rechtsordnung das Verhalten des Beschwerdeführers nicht verbietet, war es mit Art. 4 BV unvereinbar, ihm die Kosten der eingestellten Strafuntersuchung zu überbinden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob der angefochtene Beschluss auch die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK verletzt. | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 2 CEDU: presunzione d'innocenza. Conducente imputato di guida in stato di ebrietà; spese poste a suo carico nonostante l'abbandono del procedimento. Le spese dell'istruttoria non possono essere poste a carico dell'imputato se la prova del sangue indica un tasso alcolemico inferiore allo 0,8%o e se non sussistono ulteriori indizi di ebrietà (consid. 1). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 337
Nell'ambito della causa che la oppone alla X AG, la E S.A. ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Z di essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle tasse e spese processuali, ivi comprese quelle per l'assunzione delle prove. Con decreto 2 luglio 1992 il giudice di primo grado ha respinto l'istanza, osservando che, giusta l'art. 155 del Codice di procedura civile (CPC) ticinese, l'assistenza giudiziaria può essere concessa unicamente alle persone fisiche. Il 5 febbraio 1993 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dall'istante, ha confermato la decisione pretorile.
Il 4 marzo 1993 la E S.A. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'art. 4 Cost., con cui ha postulato l'annullamento della decisione cantonale. Essa ha altresì chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella sede federale. La X AG ha proposto la reiezione del gravame, mentre il Tribunale di appello non ha formulato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Le decisioni che rifiutano la concessione dell'assistenza giudiziaria sono incidentali. Esse arrecano tuttavia un danno irreparabile all'interessato (DTF 111 Ia 278 consid. b). Il gravame, diretto contro una sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale, è pertanto ammissibile (art. 87 OG).
2. L'autorità cantonale non ha esaminato né il requisito dell'indigenza della ricorrente né le probabilità di esito favorevole dell'azione. Essa ha fondato il proprio giudizio unicamente sull'affermazione che le persone giuridiche sono escluse dal beneficio dell'assistenza giudiziaria. Senza pertinenza sono pertanto gli argomenti della ricorrente fondati sull'asserita precarietà della propria situazione finanziaria.
3. Giusta l'art. 155 del Codice di procedura civile (CPC) ticinese, possono ottenere l'assistenza giudiziaria le persone fisiche che giustificano di non essere in grado di sopperire alle spese della lite. L'autorità cantonale ha ricordato che l'esclusione delle persone giuridiche da tale beneficio corrisponde quindi all'espressa volontà del legislatore. La ricorrente non critica l'applicazione come tale del diritto cantonale da parte del Tribunale di appello e giustamente l'atto ricorsuale non chiede un controllo astratto della costituzionalità della predetta norma, poiché una tale censura sarebbe tardiva (art. 89 cpv. 1 OG).
4. a) La ricorrente sostiene di avere nella fattispecie un diritto, sgorgante dall'art. 4 Cost., all'assistenza giudiziaria. Il rifiuto di quest'ultima e l'impossibilità di effettuare gli anticipi richiesti dal Pretore, segnatamente quello di Fr. 129'678.-- per l'erezione di una perizia, avrebbero come conseguenza la perdita della causa e della pretesa ivi fatta valere, nonché il fallimento della società.
b) La giurisprudenza costante ha sempre escluso le persone giuridiche dalla garanzia costituzionale dell'assistenza giudiziaria fondata sull'art. 4 Cost. (DTF 116 II 652, DTF 88 II 387 segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria innanzi al Tribunale federale l'art. 152 OG recita che la stessa può essere concessa "alla parte che si trova nel bisogno", risp. nel testo francese a "partie qui est dans le besoin", e la lettera tedesca del testo legge indica "einer bedürftigen Partei". Dal testo legale può unicamente essere presa in considerazione una persona fisica, poiché l'espressione essere nel bisogno è sinonimo di povertà, indigenza (DEVOTO/OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990, pag. 230; DTF 88 II 388 consid. 3). L'idea, dedotta dal principio dell'eguaglianza di fronte alla legge (art. 4 Cost.), alla base dell'art. 152 OG, è che una persona fisica in condizioni di indigenza deve poter far valere i propri diritti come una persona dotata di mezzi finanziari, senza esserne impedita dall'obbligo di anticipare le spese del procedimento. Queste considerazioni non valgono però per una persona giuridica, che non è mai in condizioni di indigenza o povertà, ma che può solo essere dichiarata insolvibile o essere indebitata in modo di avere un'eccedenza debiti e che in tale situazione, trattandosi di una società anonima, è esposta alla dichiarazione di fallimento (art. 725 e 725a CO). Non esistono motivi sufficienti per modificare, come lo propone la ricorrente, la giurisprudenza testé esposta, condivisa dalla maggior parte della dottrina (cfr. le citazioni in DTF 116 II 652 consid. 2a) e conforme sostanzialmente alle soluzioni delle leggi di procedura cantonali. Infatti, contrariamente a quanto asserito nell'atto di ricorso il § 84 cpv. 3 della legge di procedura civile del Cantone Zurigo esclude espressamente le persone giuridiche dal beneficio dell'assistenza giudiziaria, mentre il § 125 cpv. 1 della legge di procedura civile del Cantone Argovia ha il medesimo tenore dell'art. 155 CPC ticinese.
c) È tuttavia esatto che alcuni autori sostengono l'opinione contraria. BIRCHMEIER si limita a questo proposito a una semplice frase di affermazione, omettendo qualsiasi motivo (Bundesrechtspflege, ad art. 152 OG n. 4, pag. 522). OTTOMANN si pronuncia a favore della concessione dell'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche, segnatamente alle società anonime, a condizione che alla prova di indigenza sia applicato un criterio più severo che riguardo alle persone fisiche, ad esempio facendo obbligo a far capo a tutto il patrimonio contante disponibile, alla possibilità di assumere un credito o di realizzare degli attivi (Die Aktiengesellschaft als Partei im Schweizerischen Zivilprozess, tesi Zurigo 1976, pag. 58-61). CHRISTIAN FAVRE limita praticamente l'assistenza giudiziaria alle associazioni senza scopo lucrativo e alle fondazioni (L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, tesi Losanna 1988, pag. 98-103). GULDENER suggerisce di concedere l'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche solo se anche coloro che vi partecipano economicamente sono nell'indigenza (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 410 n. 30c). Questa è anche la soluzione consacrata dal § 116 della legge di procedura civile germanica (cfr. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 51a edizione, Monaco 1993, al § 116 n. 8-11; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15a edizione, Monaco 1993, pag. 493). Secondo POUDRET, invece, poiché le persone giuridiche sono poste al beneficio delle garanzie costituzionali dell'eguaglianza di trattamento e del diritto di essere sentite alla stessa stregua delle persone fisiche, esse hanno pure il diritto all'assistenza giudiziaria (Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, vol. V, ad art. 152 n. 3). L'autore appena citato osserva inoltre che il concetto di bisogno può essere applicato anche alle persone giuridiche, quando è in gioco la loro esistenza.
d) Quest'ultimo punto di vista pone sullo stesso piano due situazioni non necessariamente paragonabili e non tiene conto, nell'ambito dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, delle differenze esistenti fra una persona fisica e una persona giuridica. Come ha spiegato la Corte costituzionale tedesca, esaminando la costituzionalità del § 114 (ora § 116) della legge di procedura germanica, l'assistenza giudiziaria è una prestazione dello stato sociale, finanziata con mezzi pubblici e destinata a consentire l'accesso ai tribunali anche alle persone indigenti. Essa è fondata su un criterio di solidarietà sociale che, in linea di principio, non vale per le persone giuridiche e in particolare per le società di capitali, la cui esistenza si giustifica solo in presenza di sufficiente e adeguata base economica (sentenza del 3 luglio 1973 pubblicata in Neue Juristische Wochenschrift, 1974, pag. 230 segg.). Estendere alle persone giuridiche il beneficio dell'assistenza giudiziaria alle medesime condizioni delle persone fisiche, significherebbe regolare nello stesso modo situazioni differenti.
e) È comunque pensabile, come negli esempi citati da OTTOMANN (loc.cit., pag. 60), che una società anonima sia costretta a stare in giudizio allo scopo di ottenere il pagamento di un credito che rappresenta praticamente il suo solo attivo. Ciò non esige tuttavia di applicarle i medesimi criteri validi per le persone fisiche, ma può indurre a prendere in considerazione la concessione dell'assistenza giudiziaria se risultano adempiute altre condizioni, sul modello della legislazione tedesca. Nel caso in esame, la ricorrente ha giustificato la domanda di assistenza giudiziaria, sottoponendo al Pretore una lista di 126 procedimenti esecutivi contro di essa pendenti per un totale di oltre sette milioni. Essa ha altresì prodotto una dichiarazione dell'Ufficio di esecuzione di Bellinzona, dalla quale risulta che nel giugno 1992 essa non era stata in grado di effettuare un versamento destinato a evitare un incanto. Nessuna spiegazione però, neppure nella procedura di appello, è stata fornita sulla composizione del capitale azionario e sulle persone interessate economicamente alla società. In queste condizioni la ricorrente non può pretendere l'assistenza giudiziaria, richiamandosi semplicemente all'eguaglianza di trattamento garantita dall'art. 4 Cost. e facendo valere i medesimi diritti riconosciuti alle persone fisiche. In questo modo essa ignora il fondamento stesso e la giustificazione dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, che non consente di far beneficiare una persona giuridica - la quale agisce nel campo economico e con responsabilità limitata - delle prestazioni che lo Stato riserva alle persone fisiche nell'indigenza. Nella fattispecie potrebbe eventualmente spettare all'amministrazione del fallimento, o più probabilmente a un creditore cessionario giusta l'art. 260 LEF, far valere, contro la resistente, la pretesa oggetto della causa di merito, se la stessa presenta sufficienti probabilità di successo.
5. Invano la ricorrente invoca gli art. 6 n. 1 e 14 CEDU. È vero che il termine "ogni persona", che introduce la prima disposizione della Convenzione comprende sia le persone fisiche che le persone giuridiche (FROWEIN/PEUKERT, EMRK Kommentar, pag. 109). Ma a parte il fatto che l'assistenza giudiziaria è menzionata espressamente solo riguardo ai procedimenti penali, né la Commissione né la Corte europea dei diritti dell'uomo non ne hanno mai dedotto che le persone giuridiche, e segnatamente le società di capitali, abbiano diritto all'assistenza giudiziaria allo scopo di rispettare l'esigenza di un equo processo e del diritto di accedere ai tribunali. Anche la sentenza del 9 ottobre 1979 in re Airey (Pubblicazioni della Corte europea dei diritti dell'uomo, serie A, 32, pag. 15) - citata dalla ricorrente - lascia a ogni Stato contraente la scelta dei mezzi per realizzare i postulati dell'art. 6 n. 1 CEDU.
Il ricorso va pertanto respinto. Ciò esclude la concessione dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale. | it | Art. 4 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Art. 14 EMRK; unentgeltliche Rechtspflege für juristische Personen. Weder Art. 4 BV noch die EMRK verlangt, dass juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege in gleicher Weise wie natürlichen Personen gewährt wird. Frage offengelassen, ob unter bestimmten Voraussetzungen juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nell'ambito della causa che la oppone alla X AG, la E S.A. ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Z di essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle tasse e spese processuali, ivi comprese quelle per l'assunzione delle prove. Con decreto 2 luglio 1992 il giudice di primo grado ha respinto l'istanza, osservando che, giusta l'art. 155 del Codice di procedura civile (CPC) ticinese, l'assistenza giudiziaria può essere concessa unicamente alle persone fisiche. Il 5 febbraio 1993 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dall'istante, ha confermato la decisione pretorile.
Il 4 marzo 1993 la E S.A. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'art. 4 Cost., con cui ha postulato l'annullamento della decisione cantonale. Essa ha altresì chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella sede federale. La X AG ha proposto la reiezione del gravame, mentre il Tribunale di appello non ha formulato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Le decisioni che rifiutano la concessione dell'assistenza giudiziaria sono incidentali. Esse arrecano tuttavia un danno irreparabile all'interessato (DTF 111 Ia 278 consid. b). Il gravame, diretto contro una sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale, è pertanto ammissibile (art. 87 OG).
2. L'autorità cantonale non ha esaminato né il requisito dell'indigenza della ricorrente né le probabilità di esito favorevole dell'azione. Essa ha fondato il proprio giudizio unicamente sull'affermazione che le persone giuridiche sono escluse dal beneficio dell'assistenza giudiziaria. Senza pertinenza sono pertanto gli argomenti della ricorrente fondati sull'asserita precarietà della propria situazione finanziaria.
3. Giusta l'art. 155 del Codice di procedura civile (CPC) ticinese, possono ottenere l'assistenza giudiziaria le persone fisiche che giustificano di non essere in grado di sopperire alle spese della lite. L'autorità cantonale ha ricordato che l'esclusione delle persone giuridiche da tale beneficio corrisponde quindi all'espressa volontà del legislatore. La ricorrente non critica l'applicazione come tale del diritto cantonale da parte del Tribunale di appello e giustamente l'atto ricorsuale non chiede un controllo astratto della costituzionalità della predetta norma, poiché una tale censura sarebbe tardiva (art. 89 cpv. 1 OG).
4. a) La ricorrente sostiene di avere nella fattispecie un diritto, sgorgante dall'art. 4 Cost., all'assistenza giudiziaria. Il rifiuto di quest'ultima e l'impossibilità di effettuare gli anticipi richiesti dal Pretore, segnatamente quello di Fr. 129'678.-- per l'erezione di una perizia, avrebbero come conseguenza la perdita della causa e della pretesa ivi fatta valere, nonché il fallimento della società.
b) La giurisprudenza costante ha sempre escluso le persone giuridiche dalla garanzia costituzionale dell'assistenza giudiziaria fondata sull'art. 4 Cost. (DTF 116 II 652, DTF 88 II 387 segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria innanzi al Tribunale federale l'art. 152 OG recita che la stessa può essere concessa "alla parte che si trova nel bisogno", risp. nel testo francese a "partie qui est dans le besoin", e la lettera tedesca del testo legge indica "einer bedürftigen Partei". Dal testo legale può unicamente essere presa in considerazione una persona fisica, poiché l'espressione essere nel bisogno è sinonimo di povertà, indigenza (DEVOTO/OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990, pag. 230; DTF 88 II 388 consid. 3). L'idea, dedotta dal principio dell'eguaglianza di fronte alla legge (art. 4 Cost.), alla base dell'art. 152 OG, è che una persona fisica in condizioni di indigenza deve poter far valere i propri diritti come una persona dotata di mezzi finanziari, senza esserne impedita dall'obbligo di anticipare le spese del procedimento. Queste considerazioni non valgono però per una persona giuridica, che non è mai in condizioni di indigenza o povertà, ma che può solo essere dichiarata insolvibile o essere indebitata in modo di avere un'eccedenza debiti e che in tale situazione, trattandosi di una società anonima, è esposta alla dichiarazione di fallimento (art. 725 e 725a CO). Non esistono motivi sufficienti per modificare, come lo propone la ricorrente, la giurisprudenza testé esposta, condivisa dalla maggior parte della dottrina (cfr. le citazioni in DTF 116 II 652 consid. 2a) e conforme sostanzialmente alle soluzioni delle leggi di procedura cantonali. Infatti, contrariamente a quanto asserito nell'atto di ricorso il § 84 cpv. 3 della legge di procedura civile del Cantone Zurigo esclude espressamente le persone giuridiche dal beneficio dell'assistenza giudiziaria, mentre il § 125 cpv. 1 della legge di procedura civile del Cantone Argovia ha il medesimo tenore dell'art. 155 CPC ticinese.
c) È tuttavia esatto che alcuni autori sostengono l'opinione contraria. BIRCHMEIER si limita a questo proposito a una semplice frase di affermazione, omettendo qualsiasi motivo (Bundesrechtspflege, ad art. 152 OG n. 4, pag. 522). OTTOMANN si pronuncia a favore della concessione dell'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche, segnatamente alle società anonime, a condizione che alla prova di indigenza sia applicato un criterio più severo che riguardo alle persone fisiche, ad esempio facendo obbligo a far capo a tutto il patrimonio contante disponibile, alla possibilità di assumere un credito o di realizzare degli attivi (Die Aktiengesellschaft als Partei im Schweizerischen Zivilprozess, tesi Zurigo 1976, pag. 58-61). CHRISTIAN FAVRE limita praticamente l'assistenza giudiziaria alle associazioni senza scopo lucrativo e alle fondazioni (L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, tesi Losanna 1988, pag. 98-103). GULDENER suggerisce di concedere l'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche solo se anche coloro che vi partecipano economicamente sono nell'indigenza (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 410 n. 30c). Questa è anche la soluzione consacrata dal § 116 della legge di procedura civile germanica (cfr. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 51a edizione, Monaco 1993, al § 116 n. 8-11; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15a edizione, Monaco 1993, pag. 493). Secondo POUDRET, invece, poiché le persone giuridiche sono poste al beneficio delle garanzie costituzionali dell'eguaglianza di trattamento e del diritto di essere sentite alla stessa stregua delle persone fisiche, esse hanno pure il diritto all'assistenza giudiziaria (Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, vol. V, ad art. 152 n. 3). L'autore appena citato osserva inoltre che il concetto di bisogno può essere applicato anche alle persone giuridiche, quando è in gioco la loro esistenza.
d) Quest'ultimo punto di vista pone sullo stesso piano due situazioni non necessariamente paragonabili e non tiene conto, nell'ambito dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, delle differenze esistenti fra una persona fisica e una persona giuridica. Come ha spiegato la Corte costituzionale tedesca, esaminando la costituzionalità del § 114 (ora § 116) della legge di procedura germanica, l'assistenza giudiziaria è una prestazione dello stato sociale, finanziata con mezzi pubblici e destinata a consentire l'accesso ai tribunali anche alle persone indigenti. Essa è fondata su un criterio di solidarietà sociale che, in linea di principio, non vale per le persone giuridiche e in particolare per le società di capitali, la cui esistenza si giustifica solo in presenza di sufficiente e adeguata base economica (sentenza del 3 luglio 1973 pubblicata in Neue Juristische Wochenschrift, 1974, pag. 230 segg.). Estendere alle persone giuridiche il beneficio dell'assistenza giudiziaria alle medesime condizioni delle persone fisiche, significherebbe regolare nello stesso modo situazioni differenti.
e) È comunque pensabile, come negli esempi citati da OTTOMANN (loc.cit., pag. 60), che una società anonima sia costretta a stare in giudizio allo scopo di ottenere il pagamento di un credito che rappresenta praticamente il suo solo attivo. Ciò non esige tuttavia di applicarle i medesimi criteri validi per le persone fisiche, ma può indurre a prendere in considerazione la concessione dell'assistenza giudiziaria se risultano adempiute altre condizioni, sul modello della legislazione tedesca. Nel caso in esame, la ricorrente ha giustificato la domanda di assistenza giudiziaria, sottoponendo al Pretore una lista di 126 procedimenti esecutivi contro di essa pendenti per un totale di oltre sette milioni. Essa ha altresì prodotto una dichiarazione dell'Ufficio di esecuzione di Bellinzona, dalla quale risulta che nel giugno 1992 essa non era stata in grado di effettuare un versamento destinato a evitare un incanto. Nessuna spiegazione però, neppure nella procedura di appello, è stata fornita sulla composizione del capitale azionario e sulle persone interessate economicamente alla società. In queste condizioni la ricorrente non può pretendere l'assistenza giudiziaria, richiamandosi semplicemente all'eguaglianza di trattamento garantita dall'art. 4 Cost. e facendo valere i medesimi diritti riconosciuti alle persone fisiche. In questo modo essa ignora il fondamento stesso e la giustificazione dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, che non consente di far beneficiare una persona giuridica - la quale agisce nel campo economico e con responsabilità limitata - delle prestazioni che lo Stato riserva alle persone fisiche nell'indigenza. Nella fattispecie potrebbe eventualmente spettare all'amministrazione del fallimento, o più probabilmente a un creditore cessionario giusta l'art. 260 LEF, far valere, contro la resistente, la pretesa oggetto della causa di merito, se la stessa presenta sufficienti probabilità di successo.
5. Invano la ricorrente invoca gli art. 6 n. 1 e 14 CEDU. È vero che il termine "ogni persona", che introduce la prima disposizione della Convenzione comprende sia le persone fisiche che le persone giuridiche (FROWEIN/PEUKERT, EMRK Kommentar, pag. 109). Ma a parte il fatto che l'assistenza giudiziaria è menzionata espressamente solo riguardo ai procedimenti penali, né la Commissione né la Corte europea dei diritti dell'uomo non ne hanno mai dedotto che le persone giuridiche, e segnatamente le società di capitali, abbiano diritto all'assistenza giudiziaria allo scopo di rispettare l'esigenza di un equo processo e del diritto di accedere ai tribunali. Anche la sentenza del 9 ottobre 1979 in re Airey (Pubblicazioni della Corte europea dei diritti dell'uomo, serie A, 32, pag. 15) - citata dalla ricorrente - lascia a ogni Stato contraente la scelta dei mezzi per realizzare i postulati dell'art. 6 n. 1 CEDU.
Il ricorso va pertanto respinto. Ciò esclude la concessione dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale. | it | Art. 4 Cst.; art. 6 par. 1 et art. 14 CEDH; assistance judiciaire aux personnes morales. L'art. 4 Cst., pas plus que la CEDH, n'impose l'octroi de l'assistance judiciaire aux personnes morales dans la même mesure qu'aux personnes physiques. Faut-il envisager d'accorder l'assistance judiciaire aux personnes morales lorsque certaines conditions sont réalisées? question laissée indécise. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nell'ambito della causa che la oppone alla X AG, la E S.A. ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Z di essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle tasse e spese processuali, ivi comprese quelle per l'assunzione delle prove. Con decreto 2 luglio 1992 il giudice di primo grado ha respinto l'istanza, osservando che, giusta l'art. 155 del Codice di procedura civile (CPC) ticinese, l'assistenza giudiziaria può essere concessa unicamente alle persone fisiche. Il 5 febbraio 1993 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dall'istante, ha confermato la decisione pretorile.
Il 4 marzo 1993 la E S.A. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'art. 4 Cost., con cui ha postulato l'annullamento della decisione cantonale. Essa ha altresì chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella sede federale. La X AG ha proposto la reiezione del gravame, mentre il Tribunale di appello non ha formulato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Le decisioni che rifiutano la concessione dell'assistenza giudiziaria sono incidentali. Esse arrecano tuttavia un danno irreparabile all'interessato (DTF 111 Ia 278 consid. b). Il gravame, diretto contro una sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale, è pertanto ammissibile (art. 87 OG).
2. L'autorità cantonale non ha esaminato né il requisito dell'indigenza della ricorrente né le probabilità di esito favorevole dell'azione. Essa ha fondato il proprio giudizio unicamente sull'affermazione che le persone giuridiche sono escluse dal beneficio dell'assistenza giudiziaria. Senza pertinenza sono pertanto gli argomenti della ricorrente fondati sull'asserita precarietà della propria situazione finanziaria.
3. Giusta l'art. 155 del Codice di procedura civile (CPC) ticinese, possono ottenere l'assistenza giudiziaria le persone fisiche che giustificano di non essere in grado di sopperire alle spese della lite. L'autorità cantonale ha ricordato che l'esclusione delle persone giuridiche da tale beneficio corrisponde quindi all'espressa volontà del legislatore. La ricorrente non critica l'applicazione come tale del diritto cantonale da parte del Tribunale di appello e giustamente l'atto ricorsuale non chiede un controllo astratto della costituzionalità della predetta norma, poiché una tale censura sarebbe tardiva (art. 89 cpv. 1 OG).
4. a) La ricorrente sostiene di avere nella fattispecie un diritto, sgorgante dall'art. 4 Cost., all'assistenza giudiziaria. Il rifiuto di quest'ultima e l'impossibilità di effettuare gli anticipi richiesti dal Pretore, segnatamente quello di Fr. 129'678.-- per l'erezione di una perizia, avrebbero come conseguenza la perdita della causa e della pretesa ivi fatta valere, nonché il fallimento della società.
b) La giurisprudenza costante ha sempre escluso le persone giuridiche dalla garanzia costituzionale dell'assistenza giudiziaria fondata sull'art. 4 Cost. (DTF 116 II 652, DTF 88 II 387 segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria innanzi al Tribunale federale l'art. 152 OG recita che la stessa può essere concessa "alla parte che si trova nel bisogno", risp. nel testo francese a "partie qui est dans le besoin", e la lettera tedesca del testo legge indica "einer bedürftigen Partei". Dal testo legale può unicamente essere presa in considerazione una persona fisica, poiché l'espressione essere nel bisogno è sinonimo di povertà, indigenza (DEVOTO/OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990, pag. 230; DTF 88 II 388 consid. 3). L'idea, dedotta dal principio dell'eguaglianza di fronte alla legge (art. 4 Cost.), alla base dell'art. 152 OG, è che una persona fisica in condizioni di indigenza deve poter far valere i propri diritti come una persona dotata di mezzi finanziari, senza esserne impedita dall'obbligo di anticipare le spese del procedimento. Queste considerazioni non valgono però per una persona giuridica, che non è mai in condizioni di indigenza o povertà, ma che può solo essere dichiarata insolvibile o essere indebitata in modo di avere un'eccedenza debiti e che in tale situazione, trattandosi di una società anonima, è esposta alla dichiarazione di fallimento (art. 725 e 725a CO). Non esistono motivi sufficienti per modificare, come lo propone la ricorrente, la giurisprudenza testé esposta, condivisa dalla maggior parte della dottrina (cfr. le citazioni in DTF 116 II 652 consid. 2a) e conforme sostanzialmente alle soluzioni delle leggi di procedura cantonali. Infatti, contrariamente a quanto asserito nell'atto di ricorso il § 84 cpv. 3 della legge di procedura civile del Cantone Zurigo esclude espressamente le persone giuridiche dal beneficio dell'assistenza giudiziaria, mentre il § 125 cpv. 1 della legge di procedura civile del Cantone Argovia ha il medesimo tenore dell'art. 155 CPC ticinese.
c) È tuttavia esatto che alcuni autori sostengono l'opinione contraria. BIRCHMEIER si limita a questo proposito a una semplice frase di affermazione, omettendo qualsiasi motivo (Bundesrechtspflege, ad art. 152 OG n. 4, pag. 522). OTTOMANN si pronuncia a favore della concessione dell'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche, segnatamente alle società anonime, a condizione che alla prova di indigenza sia applicato un criterio più severo che riguardo alle persone fisiche, ad esempio facendo obbligo a far capo a tutto il patrimonio contante disponibile, alla possibilità di assumere un credito o di realizzare degli attivi (Die Aktiengesellschaft als Partei im Schweizerischen Zivilprozess, tesi Zurigo 1976, pag. 58-61). CHRISTIAN FAVRE limita praticamente l'assistenza giudiziaria alle associazioni senza scopo lucrativo e alle fondazioni (L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, tesi Losanna 1988, pag. 98-103). GULDENER suggerisce di concedere l'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche solo se anche coloro che vi partecipano economicamente sono nell'indigenza (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 410 n. 30c). Questa è anche la soluzione consacrata dal § 116 della legge di procedura civile germanica (cfr. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 51a edizione, Monaco 1993, al § 116 n. 8-11; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15a edizione, Monaco 1993, pag. 493). Secondo POUDRET, invece, poiché le persone giuridiche sono poste al beneficio delle garanzie costituzionali dell'eguaglianza di trattamento e del diritto di essere sentite alla stessa stregua delle persone fisiche, esse hanno pure il diritto all'assistenza giudiziaria (Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, vol. V, ad art. 152 n. 3). L'autore appena citato osserva inoltre che il concetto di bisogno può essere applicato anche alle persone giuridiche, quando è in gioco la loro esistenza.
d) Quest'ultimo punto di vista pone sullo stesso piano due situazioni non necessariamente paragonabili e non tiene conto, nell'ambito dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, delle differenze esistenti fra una persona fisica e una persona giuridica. Come ha spiegato la Corte costituzionale tedesca, esaminando la costituzionalità del § 114 (ora § 116) della legge di procedura germanica, l'assistenza giudiziaria è una prestazione dello stato sociale, finanziata con mezzi pubblici e destinata a consentire l'accesso ai tribunali anche alle persone indigenti. Essa è fondata su un criterio di solidarietà sociale che, in linea di principio, non vale per le persone giuridiche e in particolare per le società di capitali, la cui esistenza si giustifica solo in presenza di sufficiente e adeguata base economica (sentenza del 3 luglio 1973 pubblicata in Neue Juristische Wochenschrift, 1974, pag. 230 segg.). Estendere alle persone giuridiche il beneficio dell'assistenza giudiziaria alle medesime condizioni delle persone fisiche, significherebbe regolare nello stesso modo situazioni differenti.
e) È comunque pensabile, come negli esempi citati da OTTOMANN (loc.cit., pag. 60), che una società anonima sia costretta a stare in giudizio allo scopo di ottenere il pagamento di un credito che rappresenta praticamente il suo solo attivo. Ciò non esige tuttavia di applicarle i medesimi criteri validi per le persone fisiche, ma può indurre a prendere in considerazione la concessione dell'assistenza giudiziaria se risultano adempiute altre condizioni, sul modello della legislazione tedesca. Nel caso in esame, la ricorrente ha giustificato la domanda di assistenza giudiziaria, sottoponendo al Pretore una lista di 126 procedimenti esecutivi contro di essa pendenti per un totale di oltre sette milioni. Essa ha altresì prodotto una dichiarazione dell'Ufficio di esecuzione di Bellinzona, dalla quale risulta che nel giugno 1992 essa non era stata in grado di effettuare un versamento destinato a evitare un incanto. Nessuna spiegazione però, neppure nella procedura di appello, è stata fornita sulla composizione del capitale azionario e sulle persone interessate economicamente alla società. In queste condizioni la ricorrente non può pretendere l'assistenza giudiziaria, richiamandosi semplicemente all'eguaglianza di trattamento garantita dall'art. 4 Cost. e facendo valere i medesimi diritti riconosciuti alle persone fisiche. In questo modo essa ignora il fondamento stesso e la giustificazione dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, che non consente di far beneficiare una persona giuridica - la quale agisce nel campo economico e con responsabilità limitata - delle prestazioni che lo Stato riserva alle persone fisiche nell'indigenza. Nella fattispecie potrebbe eventualmente spettare all'amministrazione del fallimento, o più probabilmente a un creditore cessionario giusta l'art. 260 LEF, far valere, contro la resistente, la pretesa oggetto della causa di merito, se la stessa presenta sufficienti probabilità di successo.
5. Invano la ricorrente invoca gli art. 6 n. 1 e 14 CEDU. È vero che il termine "ogni persona", che introduce la prima disposizione della Convenzione comprende sia le persone fisiche che le persone giuridiche (FROWEIN/PEUKERT, EMRK Kommentar, pag. 109). Ma a parte il fatto che l'assistenza giudiziaria è menzionata espressamente solo riguardo ai procedimenti penali, né la Commissione né la Corte europea dei diritti dell'uomo non ne hanno mai dedotto che le persone giuridiche, e segnatamente le società di capitali, abbiano diritto all'assistenza giudiziaria allo scopo di rispettare l'esigenza di un equo processo e del diritto di accedere ai tribunali. Anche la sentenza del 9 ottobre 1979 in re Airey (Pubblicazioni della Corte europea dei diritti dell'uomo, serie A, 32, pag. 15) - citata dalla ricorrente - lascia a ogni Stato contraente la scelta dei mezzi per realizzare i postulati dell'art. 6 n. 1 CEDU.
Il ricorso va pertanto respinto. Ciò esclude la concessione dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale. | it | Art. 4 Cost.; art. 6 n. 1 e art. 14 CEDU; assistenza giudiziaria alle persone giuridiche. Né l'art. 4 Cost. né la CEDU impongono di far beneficiare dell'assistenza giudiziaria le persone giuridiche alla stessa stregua delle persone fisiche. Occorre prendere in considerazione la concessione dell'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche se risultano adempiute ulteriori condizioni? Quesito lasciato indeciso. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 342
A.- Mit Wirkung ab 1. Januar 1969 wurde die einfache Gesellschaft Haus L. gegründet, an der Dr. med. A. mit 52% und seine vier Söhne H., B., G. und P. mit je 12% beteiligt waren. Nach dem Tode von Dr. med. A. im April 1982 amtierte von 1982 bis 1983 G. als Geschäftsführer, von 1984 bis zu seinem Tode 1986 P., danach bis 1988 B. In seiner öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 7. Mai 1980 bestimmte Dr. med. A., dass sein Anteil von 52% an der einfachen Gesellschaft an seinen Sohn H. übergehen solle, unter Beachtung der Teilungsvorschrift in Art. 608 ZGB. Die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Erben ist noch nicht abgeschlossen.
B.- Im Juli 1987 reichte H. gegen B. und G. Strafanzeige wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsführung ein, weil sie nach dem Tod des Vaters hohe Geldbeträge aus den Mitteln der einfachen Gesellschaft bzw. der Erbengemeinschaft bezogen und auf diese Weise faktisch die unverteilte Erbschaft eigenmächtig und einseitig geteilt hätten. Diese unrechtmässigen Geldbezüge seien in den Bilanzen verschleiert worden. Durch das Vorlegen falscher Bilanzen bzw. Erfolgsrechnungen und Unterlassen einer entsprechenden Orientierung an den Gesellschafterversammlungen sei er regelmässig über die getätigten Bezüge getäuscht worden.
C.- Mit Verfügung vom 22. August 1988 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich die Strafuntersuchung ein. Dagegen rekurrierte H. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die den Rekurs mit Verfügung vom 17. Oktober 1989 guthiess und die Fortführung der Untersuchung anordnete.
Die Bezirksanwaltschaft stellte das Strafverfahren nach ergänzenden Untersuchungen am 4. März 1992 wiederum ein. Mangels Bereicherungsabsicht seien weder Betrug noch Veruntreuung gegeben, da die beschuldigten Brüder geglaubt hätten, sie seien berechtigt, Bezüge zulasten ihres Erbanteils vorzunehmen. Die Untersuchung habe keine Hinweise dafür ergeben, dass sich die Brüder entweder im Innenverhältnis gegenüber H. oder im Aussenverhältnis gegenüber Dritten betrügerisch verhalten hätten. Zur behaupteten Urkundenfälschung bemerkte die Bezirksanwaltschaft, lediglich die Bilanz per Ende 1984 sei falsch. Die Abweichungen hätten aber auf einem unabsichtlichen Fehler beruht und dieser sei in der Bilanz per Ende 1985 bereinigt worden.
D.- Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft wies den dagegen erhobenen Rekurs von H. mit Entscheid vom 13. April 1993 ab, soweit sie überhaupt darauf eintrat. B. und G. würden Delikte hinsichtlich eines erb- und gesellschaftsrechtlich mit H. gehaltenen Gesamthandvermögens vorgeworfen. Der an einem Gesamthandverhältnis Berechtigte sei aber, da nicht unmittelbar betroffen, nicht als Geschädigter im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zum Rekurs legitimiert, wenn die Delikte zum Nachteil des Gesamthandvermögens verübt worden seien. H. hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags gültig erheben können. Bezüglich der Urkundenfälschung gebe es keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH, weshalb auch insoweit auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Selbst wenn auf den Rekurs eingetreten werden könnte, wäre er hinsichtlich des Betrugs unbegründet, da allenfalls ein sogenannter Deckungs- oder Sicherungsbetrug und deshalb lediglich mitbestrafte Nachtat von Veruntreuung oder ungetreuer Geschäftsführung vorläge.
E.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt H. eine Verletzung von Art. 4 BV, namentlich eine formelle Rechtsverweigerung, da seine Geschädigtenstellung und damit seine Rekurslegitimation gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zu Unrecht verneint worden sei. Wenn ein Gesamteigentümer in Gesamthand gehaltene Werte in seinen Besitz überführe, verletze er das Eigentum der übrigen Gesamteigentümer, auch wenn diese nicht alleine über ihre Eigentumsrechte verfügen könnten. Die übrigen Eigentümer erlitten so einen Schaden im zivilrechtlichen Sinn, der sich nicht erst bei der Liquidation auswirke. Weiter sei die Annahme realitätsfremd, er hätte den Rekurs nur zusammen mit allen andern Gesellschaftern erheben können, denn die einfache Gesellschaft Haus L. bestehe nur aus drei Mitgliedern, nämlich ihm und seinen zwei Brüdern: Ein Mehrheits- oder sogar einstimmiger Beschluss zugunsten eines Strafverfahrens sei aber bei dieser Konstellation überhaupt nicht denkbar.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH sind zur Ergreifung der Rechtsmittel legitimiert "die Privatkläger sowie die Personen, welchen durch die der gerichtlichen Beurteilung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte (Geschädigte)". Nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte wie auch nach der in der Literatur vorherrschenden Auffassung ist Geschädigter nur der unmittelbar Verletzte, d.h. der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechts oder Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (Urteile des Obergerichts und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, publiziert in SJZ 71/1975 S. 64 Nr. 30 und S. 282 ff.; BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Kriminalistik 1970, S. 458; BRUNNER, Die Stellung des Geschädigten im zürcherischen Offizial- und subsidiären Privatstrafklageverfahren, Diss. Zürich 1976, S. 27; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 82; SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1993, N 502 ff.).
a) Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, gehören bei einer einfachen Gesellschaft alle Vermögenswerte den Gesellschaftern gemeinschaftlich, zu gesamter Hand (Art. 544 Abs. 1 OR); das Recht eines jeden Gesellschafters geht auf die ganze Sache (Art. 652 ZGB). Die Rechte der Gemeinschaft können daher nur von allen Gesellschaftern gemeinsam, gegebenenfalls durch bevollmächtigte Stellvertreter, wahrgenommen werden (Art. 653 Abs. 2 ZGB; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 382; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 296-298; vgl. auch BGE 102 Ia 430 E. 3). Dies betrifft jedoch nur Fälle, in denen es um Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten geht.
In seiner Rechtsprechung zur Erbengemeinschaft, gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB ebenfalls eine Gemeinschaft in Gesamthand, hat das Bundesgericht Rechtsmittel einzelner Erben zugelassen, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, oder wenn der Rechtsstreit Schulden der Gesamthand betrifft, für welche die einzelnen Erben solidarisch haften (BGE 102 Ia 430 E. 3, BGE 93 II 11 E. 2b, je mit Hinweisen). Bereits in BGE 54 II 243 wurde die Legitimation zweier Erben in einer aus drei Personen bestehenden Erbengemeinschaft bejaht, die gegen den dritten Miterben einen Anspruch gerichtlich durchsetzen wollten; denn mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung solle vermieden werden, dass ein einzelner Erbe ohne Rücksicht auf seine Miterben Klage erhebe und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringe; es bestehe aber kein Grund, einzelne Erben nicht von sich aus gegen alle übrigen Miterben vorgehen zu lassen, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei seien und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten.
Entsprechendes muss auch für die einfache Gesellschaft gelten, um die es im zu beurteilenden Fall geht. Bei strafbaren Handlungen Dritter zum Nachteil der einfachen Gesellschaft werden deren Mitglieder gemeinsam als Geschädigte bzw. als für die Gesellschaft Handlungsberechtigte gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH betrachtet; also muss auch der einzelne Gesellschafter ein Rechtsmittel ergreifen können, wenn die übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, denn nur so können deren Rechte gewahrt werden. Dadurch wird der einzelne Gesellschafter nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet, es wird ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die einfache Gesellschaft zu handeln. Diese Ausnahme drängt sich auf, weil der Umstand, dass die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gesellschaft handeln können, nicht dazu führen darf, dass die einfache Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern des strafprozessualen Schutzes verlustig geht, den § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH gewährt. Diese Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafters ist, wie oben angeführt, auch unbedenklich, weil die übrigen Mitgesellschafter vom Rekurs gegen die Einstellungsverfügung betroffen und Partei im Rekursverfahren sind, so dass eine Auseinandersetzung unter allen Gesellschaftern stattfindet. Es ist also sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, H. die Rekurslegitimation abzusprechen, und die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dieser hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags erheben können, ist offensichtlich unhaltbar. Dies war klarerweise nicht möglich, da es ausgeschlossen war, dass die Mitgesellschafter einem Rekurs gegen die Einstellung der gegen sie gerichteten Strafuntersuchung zustimmen würden. Die Staatsanwaltschaft Zürich verletzte daher das Willkürverbot gemäss Art. 4 BV (BGE 118 Ia 497 E. 2a).
b) Das gleiche gilt, soweit in bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten wurde, weil es bei Art. 251 StGB keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH gebe.
Bei einer Verletzung von Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, wird angenommen, diejenigen Personen könnten als Geschädigte betrachtet werden, die durch derartige Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 118 Ia 14 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a mit Hinweisen; SCHMID, a.a.O., N 508). Urkundenfälschung stellt sowohl ein Tätigkeits- als auch ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar, eine Schädigung von Individualinteressen ist also grundsätzlich möglich, auch wenn in erster Linie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geschützt sind (BGE 101 IV 53 E. 3a S. 59, BGE 97 IV 205 E. 2 S. 209). Nach HAUSER (a.a.O., S. 83) ist bei Urkundendelikten die von der Tat betroffene Person Geschädigter, soweit der Beschuldigte auf dessen Benachteiligung abzielt (vgl. auch SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 127). Auch das Zürcher Kassationsgericht bejaht bei Urkundenfälschung die Geschädigtenstellung nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH grundsätzlich, falls durch die tatbestandsmässige Handlung allein ein individuelles Recht bzw. Rechtsgut beeinträchtigt werde, wenn also die Urkundenfälschung gleichzeitig Bestandteil der schädigenden Vermögensdelikte sei (SJZ 71/1975, S. 283).
H. wirft den beiden Beschwerdegegnern vor, unrechtmässige Geldbezüge durch Vorlage falscher Bilanzen und Erfolgsrechnungen verschleiert zu haben, wodurch er diesen in Unkenntnis der Entnahmen zugestimmt und dabei für sich einen zu tiefen Gewinnanteil akzeptiert habe. Mithin wäre er aber durch die Fälschung der Bilanzen im Sinne der zitierten Rechtsprechung geschädigt, da sowohl sein Anspruch auf Information gemäss Art. 541 OR als auch sein Anteil am jährlichen Gewinn gemäss Art. 533 OR und Ziffer 4.3 des Gesellschaftsvertrages durch die tatbestandsmässige Handlung unmittelbar beeinträchtigt wären. Die gegenteilige Annahme ist offensichtlich unhaltbar. Auch in diesem Punkte hält die Verneinung der Rekurslegitimation nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH daher vor dem Willkürverbot nicht stand. | de | Art. 4 BV, § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH, Art. 251 StGB; Willkür; Strafverfahren, Rekurslegitimation des Geschädigten. Der einzelne Gesellschafter muss, wenn alle übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, allein ein Rechtsmittel zu deren Schutz ergreifen können (E. 2a).
Eine Schädigung von Individualinteressen durch eine Urkundenfälschung ist möglich, namentlich wenn sie Bestandteil eines schädigenden Vermögensdeliktes ist; es ist deshalb willkürlich, die Rekurslegitimation eines Geschädigten zu verneinen, weil es bei der Urkundenfälschung keinen Geschädigten gebe (E. 2b). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 342
A.- Mit Wirkung ab 1. Januar 1969 wurde die einfache Gesellschaft Haus L. gegründet, an der Dr. med. A. mit 52% und seine vier Söhne H., B., G. und P. mit je 12% beteiligt waren. Nach dem Tode von Dr. med. A. im April 1982 amtierte von 1982 bis 1983 G. als Geschäftsführer, von 1984 bis zu seinem Tode 1986 P., danach bis 1988 B. In seiner öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 7. Mai 1980 bestimmte Dr. med. A., dass sein Anteil von 52% an der einfachen Gesellschaft an seinen Sohn H. übergehen solle, unter Beachtung der Teilungsvorschrift in Art. 608 ZGB. Die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Erben ist noch nicht abgeschlossen.
B.- Im Juli 1987 reichte H. gegen B. und G. Strafanzeige wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsführung ein, weil sie nach dem Tod des Vaters hohe Geldbeträge aus den Mitteln der einfachen Gesellschaft bzw. der Erbengemeinschaft bezogen und auf diese Weise faktisch die unverteilte Erbschaft eigenmächtig und einseitig geteilt hätten. Diese unrechtmässigen Geldbezüge seien in den Bilanzen verschleiert worden. Durch das Vorlegen falscher Bilanzen bzw. Erfolgsrechnungen und Unterlassen einer entsprechenden Orientierung an den Gesellschafterversammlungen sei er regelmässig über die getätigten Bezüge getäuscht worden.
C.- Mit Verfügung vom 22. August 1988 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich die Strafuntersuchung ein. Dagegen rekurrierte H. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die den Rekurs mit Verfügung vom 17. Oktober 1989 guthiess und die Fortführung der Untersuchung anordnete.
Die Bezirksanwaltschaft stellte das Strafverfahren nach ergänzenden Untersuchungen am 4. März 1992 wiederum ein. Mangels Bereicherungsabsicht seien weder Betrug noch Veruntreuung gegeben, da die beschuldigten Brüder geglaubt hätten, sie seien berechtigt, Bezüge zulasten ihres Erbanteils vorzunehmen. Die Untersuchung habe keine Hinweise dafür ergeben, dass sich die Brüder entweder im Innenverhältnis gegenüber H. oder im Aussenverhältnis gegenüber Dritten betrügerisch verhalten hätten. Zur behaupteten Urkundenfälschung bemerkte die Bezirksanwaltschaft, lediglich die Bilanz per Ende 1984 sei falsch. Die Abweichungen hätten aber auf einem unabsichtlichen Fehler beruht und dieser sei in der Bilanz per Ende 1985 bereinigt worden.
D.- Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft wies den dagegen erhobenen Rekurs von H. mit Entscheid vom 13. April 1993 ab, soweit sie überhaupt darauf eintrat. B. und G. würden Delikte hinsichtlich eines erb- und gesellschaftsrechtlich mit H. gehaltenen Gesamthandvermögens vorgeworfen. Der an einem Gesamthandverhältnis Berechtigte sei aber, da nicht unmittelbar betroffen, nicht als Geschädigter im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zum Rekurs legitimiert, wenn die Delikte zum Nachteil des Gesamthandvermögens verübt worden seien. H. hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags gültig erheben können. Bezüglich der Urkundenfälschung gebe es keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH, weshalb auch insoweit auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Selbst wenn auf den Rekurs eingetreten werden könnte, wäre er hinsichtlich des Betrugs unbegründet, da allenfalls ein sogenannter Deckungs- oder Sicherungsbetrug und deshalb lediglich mitbestrafte Nachtat von Veruntreuung oder ungetreuer Geschäftsführung vorläge.
E.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt H. eine Verletzung von Art. 4 BV, namentlich eine formelle Rechtsverweigerung, da seine Geschädigtenstellung und damit seine Rekurslegitimation gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zu Unrecht verneint worden sei. Wenn ein Gesamteigentümer in Gesamthand gehaltene Werte in seinen Besitz überführe, verletze er das Eigentum der übrigen Gesamteigentümer, auch wenn diese nicht alleine über ihre Eigentumsrechte verfügen könnten. Die übrigen Eigentümer erlitten so einen Schaden im zivilrechtlichen Sinn, der sich nicht erst bei der Liquidation auswirke. Weiter sei die Annahme realitätsfremd, er hätte den Rekurs nur zusammen mit allen andern Gesellschaftern erheben können, denn die einfache Gesellschaft Haus L. bestehe nur aus drei Mitgliedern, nämlich ihm und seinen zwei Brüdern: Ein Mehrheits- oder sogar einstimmiger Beschluss zugunsten eines Strafverfahrens sei aber bei dieser Konstellation überhaupt nicht denkbar.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH sind zur Ergreifung der Rechtsmittel legitimiert "die Privatkläger sowie die Personen, welchen durch die der gerichtlichen Beurteilung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte (Geschädigte)". Nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte wie auch nach der in der Literatur vorherrschenden Auffassung ist Geschädigter nur der unmittelbar Verletzte, d.h. der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechts oder Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (Urteile des Obergerichts und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, publiziert in SJZ 71/1975 S. 64 Nr. 30 und S. 282 ff.; BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Kriminalistik 1970, S. 458; BRUNNER, Die Stellung des Geschädigten im zürcherischen Offizial- und subsidiären Privatstrafklageverfahren, Diss. Zürich 1976, S. 27; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 82; SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1993, N 502 ff.).
a) Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, gehören bei einer einfachen Gesellschaft alle Vermögenswerte den Gesellschaftern gemeinschaftlich, zu gesamter Hand (Art. 544 Abs. 1 OR); das Recht eines jeden Gesellschafters geht auf die ganze Sache (Art. 652 ZGB). Die Rechte der Gemeinschaft können daher nur von allen Gesellschaftern gemeinsam, gegebenenfalls durch bevollmächtigte Stellvertreter, wahrgenommen werden (Art. 653 Abs. 2 ZGB; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 382; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 296-298; vgl. auch BGE 102 Ia 430 E. 3). Dies betrifft jedoch nur Fälle, in denen es um Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten geht.
In seiner Rechtsprechung zur Erbengemeinschaft, gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB ebenfalls eine Gemeinschaft in Gesamthand, hat das Bundesgericht Rechtsmittel einzelner Erben zugelassen, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, oder wenn der Rechtsstreit Schulden der Gesamthand betrifft, für welche die einzelnen Erben solidarisch haften (BGE 102 Ia 430 E. 3, BGE 93 II 11 E. 2b, je mit Hinweisen). Bereits in BGE 54 II 243 wurde die Legitimation zweier Erben in einer aus drei Personen bestehenden Erbengemeinschaft bejaht, die gegen den dritten Miterben einen Anspruch gerichtlich durchsetzen wollten; denn mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung solle vermieden werden, dass ein einzelner Erbe ohne Rücksicht auf seine Miterben Klage erhebe und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringe; es bestehe aber kein Grund, einzelne Erben nicht von sich aus gegen alle übrigen Miterben vorgehen zu lassen, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei seien und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten.
Entsprechendes muss auch für die einfache Gesellschaft gelten, um die es im zu beurteilenden Fall geht. Bei strafbaren Handlungen Dritter zum Nachteil der einfachen Gesellschaft werden deren Mitglieder gemeinsam als Geschädigte bzw. als für die Gesellschaft Handlungsberechtigte gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH betrachtet; also muss auch der einzelne Gesellschafter ein Rechtsmittel ergreifen können, wenn die übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, denn nur so können deren Rechte gewahrt werden. Dadurch wird der einzelne Gesellschafter nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet, es wird ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die einfache Gesellschaft zu handeln. Diese Ausnahme drängt sich auf, weil der Umstand, dass die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gesellschaft handeln können, nicht dazu führen darf, dass die einfache Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern des strafprozessualen Schutzes verlustig geht, den § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH gewährt. Diese Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafters ist, wie oben angeführt, auch unbedenklich, weil die übrigen Mitgesellschafter vom Rekurs gegen die Einstellungsverfügung betroffen und Partei im Rekursverfahren sind, so dass eine Auseinandersetzung unter allen Gesellschaftern stattfindet. Es ist also sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, H. die Rekurslegitimation abzusprechen, und die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dieser hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags erheben können, ist offensichtlich unhaltbar. Dies war klarerweise nicht möglich, da es ausgeschlossen war, dass die Mitgesellschafter einem Rekurs gegen die Einstellung der gegen sie gerichteten Strafuntersuchung zustimmen würden. Die Staatsanwaltschaft Zürich verletzte daher das Willkürverbot gemäss Art. 4 BV (BGE 118 Ia 497 E. 2a).
b) Das gleiche gilt, soweit in bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten wurde, weil es bei Art. 251 StGB keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH gebe.
Bei einer Verletzung von Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, wird angenommen, diejenigen Personen könnten als Geschädigte betrachtet werden, die durch derartige Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 118 Ia 14 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a mit Hinweisen; SCHMID, a.a.O., N 508). Urkundenfälschung stellt sowohl ein Tätigkeits- als auch ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar, eine Schädigung von Individualinteressen ist also grundsätzlich möglich, auch wenn in erster Linie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geschützt sind (BGE 101 IV 53 E. 3a S. 59, BGE 97 IV 205 E. 2 S. 209). Nach HAUSER (a.a.O., S. 83) ist bei Urkundendelikten die von der Tat betroffene Person Geschädigter, soweit der Beschuldigte auf dessen Benachteiligung abzielt (vgl. auch SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 127). Auch das Zürcher Kassationsgericht bejaht bei Urkundenfälschung die Geschädigtenstellung nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH grundsätzlich, falls durch die tatbestandsmässige Handlung allein ein individuelles Recht bzw. Rechtsgut beeinträchtigt werde, wenn also die Urkundenfälschung gleichzeitig Bestandteil der schädigenden Vermögensdelikte sei (SJZ 71/1975, S. 283).
H. wirft den beiden Beschwerdegegnern vor, unrechtmässige Geldbezüge durch Vorlage falscher Bilanzen und Erfolgsrechnungen verschleiert zu haben, wodurch er diesen in Unkenntnis der Entnahmen zugestimmt und dabei für sich einen zu tiefen Gewinnanteil akzeptiert habe. Mithin wäre er aber durch die Fälschung der Bilanzen im Sinne der zitierten Rechtsprechung geschädigt, da sowohl sein Anspruch auf Information gemäss Art. 541 OR als auch sein Anteil am jährlichen Gewinn gemäss Art. 533 OR und Ziffer 4.3 des Gesellschaftsvertrages durch die tatbestandsmässige Handlung unmittelbar beeinträchtigt wären. Die gegenteilige Annahme ist offensichtlich unhaltbar. Auch in diesem Punkte hält die Verneinung der Rekurslegitimation nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH daher vor dem Willkürverbot nicht stand. | de | Art. 4 Cst., § 395 al. 1 ch. 2 PP/ZH, art. 251 CP; arbitraire; procédure pénale, qualité pour recourir du lésé. Un seul des associés doit pouvoir recourir pour protéger les intérêts d'une société simple, lorsque tous les autres associés ont commis des infractions au préjudice de celle-ci (consid. 2a).
Un faux dans les titres peut constituer une atteinte aux intérêts individuels, notamment lorsqu'il est l'un des éléments d'une infraction contre le patrimoine; il est en conséquence arbitraire de dénier au lésé la qualité pour recourir pour le motif qu'il n'existe pas de lésé en cas de faux dans les titres (consid. 2b). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 342
A.- Mit Wirkung ab 1. Januar 1969 wurde die einfache Gesellschaft Haus L. gegründet, an der Dr. med. A. mit 52% und seine vier Söhne H., B., G. und P. mit je 12% beteiligt waren. Nach dem Tode von Dr. med. A. im April 1982 amtierte von 1982 bis 1983 G. als Geschäftsführer, von 1984 bis zu seinem Tode 1986 P., danach bis 1988 B. In seiner öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 7. Mai 1980 bestimmte Dr. med. A., dass sein Anteil von 52% an der einfachen Gesellschaft an seinen Sohn H. übergehen solle, unter Beachtung der Teilungsvorschrift in Art. 608 ZGB. Die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Erben ist noch nicht abgeschlossen.
B.- Im Juli 1987 reichte H. gegen B. und G. Strafanzeige wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsführung ein, weil sie nach dem Tod des Vaters hohe Geldbeträge aus den Mitteln der einfachen Gesellschaft bzw. der Erbengemeinschaft bezogen und auf diese Weise faktisch die unverteilte Erbschaft eigenmächtig und einseitig geteilt hätten. Diese unrechtmässigen Geldbezüge seien in den Bilanzen verschleiert worden. Durch das Vorlegen falscher Bilanzen bzw. Erfolgsrechnungen und Unterlassen einer entsprechenden Orientierung an den Gesellschafterversammlungen sei er regelmässig über die getätigten Bezüge getäuscht worden.
C.- Mit Verfügung vom 22. August 1988 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich die Strafuntersuchung ein. Dagegen rekurrierte H. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die den Rekurs mit Verfügung vom 17. Oktober 1989 guthiess und die Fortführung der Untersuchung anordnete.
Die Bezirksanwaltschaft stellte das Strafverfahren nach ergänzenden Untersuchungen am 4. März 1992 wiederum ein. Mangels Bereicherungsabsicht seien weder Betrug noch Veruntreuung gegeben, da die beschuldigten Brüder geglaubt hätten, sie seien berechtigt, Bezüge zulasten ihres Erbanteils vorzunehmen. Die Untersuchung habe keine Hinweise dafür ergeben, dass sich die Brüder entweder im Innenverhältnis gegenüber H. oder im Aussenverhältnis gegenüber Dritten betrügerisch verhalten hätten. Zur behaupteten Urkundenfälschung bemerkte die Bezirksanwaltschaft, lediglich die Bilanz per Ende 1984 sei falsch. Die Abweichungen hätten aber auf einem unabsichtlichen Fehler beruht und dieser sei in der Bilanz per Ende 1985 bereinigt worden.
D.- Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft wies den dagegen erhobenen Rekurs von H. mit Entscheid vom 13. April 1993 ab, soweit sie überhaupt darauf eintrat. B. und G. würden Delikte hinsichtlich eines erb- und gesellschaftsrechtlich mit H. gehaltenen Gesamthandvermögens vorgeworfen. Der an einem Gesamthandverhältnis Berechtigte sei aber, da nicht unmittelbar betroffen, nicht als Geschädigter im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zum Rekurs legitimiert, wenn die Delikte zum Nachteil des Gesamthandvermögens verübt worden seien. H. hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags gültig erheben können. Bezüglich der Urkundenfälschung gebe es keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH, weshalb auch insoweit auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Selbst wenn auf den Rekurs eingetreten werden könnte, wäre er hinsichtlich des Betrugs unbegründet, da allenfalls ein sogenannter Deckungs- oder Sicherungsbetrug und deshalb lediglich mitbestrafte Nachtat von Veruntreuung oder ungetreuer Geschäftsführung vorläge.
E.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt H. eine Verletzung von Art. 4 BV, namentlich eine formelle Rechtsverweigerung, da seine Geschädigtenstellung und damit seine Rekurslegitimation gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH zu Unrecht verneint worden sei. Wenn ein Gesamteigentümer in Gesamthand gehaltene Werte in seinen Besitz überführe, verletze er das Eigentum der übrigen Gesamteigentümer, auch wenn diese nicht alleine über ihre Eigentumsrechte verfügen könnten. Die übrigen Eigentümer erlitten so einen Schaden im zivilrechtlichen Sinn, der sich nicht erst bei der Liquidation auswirke. Weiter sei die Annahme realitätsfremd, er hätte den Rekurs nur zusammen mit allen andern Gesellschaftern erheben können, denn die einfache Gesellschaft Haus L. bestehe nur aus drei Mitgliedern, nämlich ihm und seinen zwei Brüdern: Ein Mehrheits- oder sogar einstimmiger Beschluss zugunsten eines Strafverfahrens sei aber bei dieser Konstellation überhaupt nicht denkbar.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH sind zur Ergreifung der Rechtsmittel legitimiert "die Privatkläger sowie die Personen, welchen durch die der gerichtlichen Beurteilung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte (Geschädigte)". Nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte wie auch nach der in der Literatur vorherrschenden Auffassung ist Geschädigter nur der unmittelbar Verletzte, d.h. der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechts oder Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (Urteile des Obergerichts und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, publiziert in SJZ 71/1975 S. 64 Nr. 30 und S. 282 ff.; BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Kriminalistik 1970, S. 458; BRUNNER, Die Stellung des Geschädigten im zürcherischen Offizial- und subsidiären Privatstrafklageverfahren, Diss. Zürich 1976, S. 27; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 82; SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1993, N 502 ff.).
a) Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, gehören bei einer einfachen Gesellschaft alle Vermögenswerte den Gesellschaftern gemeinschaftlich, zu gesamter Hand (Art. 544 Abs. 1 OR); das Recht eines jeden Gesellschafters geht auf die ganze Sache (Art. 652 ZGB). Die Rechte der Gemeinschaft können daher nur von allen Gesellschaftern gemeinsam, gegebenenfalls durch bevollmächtigte Stellvertreter, wahrgenommen werden (Art. 653 Abs. 2 ZGB; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 382; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 296-298; vgl. auch BGE 102 Ia 430 E. 3). Dies betrifft jedoch nur Fälle, in denen es um Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten geht.
In seiner Rechtsprechung zur Erbengemeinschaft, gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB ebenfalls eine Gemeinschaft in Gesamthand, hat das Bundesgericht Rechtsmittel einzelner Erben zugelassen, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, oder wenn der Rechtsstreit Schulden der Gesamthand betrifft, für welche die einzelnen Erben solidarisch haften (BGE 102 Ia 430 E. 3, BGE 93 II 11 E. 2b, je mit Hinweisen). Bereits in BGE 54 II 243 wurde die Legitimation zweier Erben in einer aus drei Personen bestehenden Erbengemeinschaft bejaht, die gegen den dritten Miterben einen Anspruch gerichtlich durchsetzen wollten; denn mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung solle vermieden werden, dass ein einzelner Erbe ohne Rücksicht auf seine Miterben Klage erhebe und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringe; es bestehe aber kein Grund, einzelne Erben nicht von sich aus gegen alle übrigen Miterben vorgehen zu lassen, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei seien und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten.
Entsprechendes muss auch für die einfache Gesellschaft gelten, um die es im zu beurteilenden Fall geht. Bei strafbaren Handlungen Dritter zum Nachteil der einfachen Gesellschaft werden deren Mitglieder gemeinsam als Geschädigte bzw. als für die Gesellschaft Handlungsberechtigte gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH betrachtet; also muss auch der einzelne Gesellschafter ein Rechtsmittel ergreifen können, wenn die übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, denn nur so können deren Rechte gewahrt werden. Dadurch wird der einzelne Gesellschafter nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet, es wird ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die einfache Gesellschaft zu handeln. Diese Ausnahme drängt sich auf, weil der Umstand, dass die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gesellschaft handeln können, nicht dazu führen darf, dass die einfache Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern des strafprozessualen Schutzes verlustig geht, den § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH gewährt. Diese Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafters ist, wie oben angeführt, auch unbedenklich, weil die übrigen Mitgesellschafter vom Rekurs gegen die Einstellungsverfügung betroffen und Partei im Rekursverfahren sind, so dass eine Auseinandersetzung unter allen Gesellschaftern stattfindet. Es ist also sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, H. die Rekurslegitimation abzusprechen, und die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dieser hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags erheben können, ist offensichtlich unhaltbar. Dies war klarerweise nicht möglich, da es ausgeschlossen war, dass die Mitgesellschafter einem Rekurs gegen die Einstellung der gegen sie gerichteten Strafuntersuchung zustimmen würden. Die Staatsanwaltschaft Zürich verletzte daher das Willkürverbot gemäss Art. 4 BV (BGE 118 Ia 497 E. 2a).
b) Das gleiche gilt, soweit in bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten wurde, weil es bei Art. 251 StGB keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH gebe.
Bei einer Verletzung von Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, wird angenommen, diejenigen Personen könnten als Geschädigte betrachtet werden, die durch derartige Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 118 Ia 14 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a mit Hinweisen; SCHMID, a.a.O., N 508). Urkundenfälschung stellt sowohl ein Tätigkeits- als auch ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar, eine Schädigung von Individualinteressen ist also grundsätzlich möglich, auch wenn in erster Linie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geschützt sind (BGE 101 IV 53 E. 3a S. 59, BGE 97 IV 205 E. 2 S. 209). Nach HAUSER (a.a.O., S. 83) ist bei Urkundendelikten die von der Tat betroffene Person Geschädigter, soweit der Beschuldigte auf dessen Benachteiligung abzielt (vgl. auch SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 127). Auch das Zürcher Kassationsgericht bejaht bei Urkundenfälschung die Geschädigtenstellung nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH grundsätzlich, falls durch die tatbestandsmässige Handlung allein ein individuelles Recht bzw. Rechtsgut beeinträchtigt werde, wenn also die Urkundenfälschung gleichzeitig Bestandteil der schädigenden Vermögensdelikte sei (SJZ 71/1975, S. 283).
H. wirft den beiden Beschwerdegegnern vor, unrechtmässige Geldbezüge durch Vorlage falscher Bilanzen und Erfolgsrechnungen verschleiert zu haben, wodurch er diesen in Unkenntnis der Entnahmen zugestimmt und dabei für sich einen zu tiefen Gewinnanteil akzeptiert habe. Mithin wäre er aber durch die Fälschung der Bilanzen im Sinne der zitierten Rechtsprechung geschädigt, da sowohl sein Anspruch auf Information gemäss Art. 541 OR als auch sein Anteil am jährlichen Gewinn gemäss Art. 533 OR und Ziffer 4.3 des Gesellschaftsvertrages durch die tatbestandsmässige Handlung unmittelbar beeinträchtigt wären. Die gegenteilige Annahme ist offensichtlich unhaltbar. Auch in diesem Punkte hält die Verneinung der Rekurslegitimation nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH daher vor dem Willkürverbot nicht stand. | de | Art. 4 Cost., § 395 cpv. 1 n. 2 CPP/ZH, art. 251 CP; arbitrio; procedura penale, legittimazione ricorsuale del danneggiato. Un singolo socio deve poter ricorrere per tutelare gli interessi di una società semplice, ove tutti gli altri soci abbiano commesso reati a danno di tale società (consid. 2a).
Una falsità in documenti può ledere interessi individuali, in particolare quando costituisca uno degli elementi di un reato contro il patrimonio; è pertanto arbitrario negare la legittimazione ricorsuale al danneggiato per il motivo che in caso di falsità in documenti non esisterebbe un danneggiato (consid. 2b). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 349
Le 27 septembre 1992, le corps électoral du canton de Genève a adopté les dispositions nouvelles ci-après, complétant la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 22 juin 1989 (ci-après: LDTR ou loi sur les démolitions et transformations), issues d'une initiative populaire:
Article 1, lettres c et d
[La présente loi prévoit notamment]
c) des restrictions quant à l'aliénation des appartements destinés à la location;
d) l'expropriation temporaire de l'usage des appartements laissés vides sans motif légitime.
Chapitre IV A
Mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs
Section I
Appartements assujettis
Art. 8A
Principe
1 Pour remédier à la pénurie d'appartements dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du présent chapitre.
Définition de la pénurie
2 Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des logements vacants considéré par catégorie est inférieur à 2% du parc immobilier de la même catégorie.
Exception
3 Les appartements de plus de sept pièces n'entrent pas dans les catégories où sévit la pénurie.
Section 2
Expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides
Art. 8B
Principe
Afin de remédier à la pénurie de logements, l'Etat peut acquérir par voie d'expropriation, conformément à la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933, l'usage temporaire des appartements locatifs laissés vides de tout occupant sans motif légitime durant plus de trois mois consécutifs.
Art. 8C
Appartement vide
Est un appartement laissé vide tout appartement inoccupé qui n'est pas offert en location, ou qui fait l'objet d'une location fictive, ou qui ne trouve pas preneur parce que le loyer réclamé dépasse de manière abusive le loyer admissible en vertu du droit fédéral.
Art. 8D
Motif légitime
Constitue notamment un motif légitime de maintenir un appartement vide le dépôt d'une requête en autorisation de démolir ou de transformer, lorsque sur la base du dossier, le département considère:
a) soit que la démolition est susceptible d'être autorisée;
b) soit que l'état de l'immeuble impose à l'évidence sa transformation hors la présence des occupants.
Art. 8E
Obligation d'annoncer
Tout appartement laissé vide doit être annoncé par son propriétaire ou son gérant dans les trois mois au contrôle de l'habitant. Celui-ci avise alors le département.
Art. 8F
Demande de renseignements
Lorsqu'il constate ou apprend qu'un appartement demeure vide sans motif légitime, le département adresse une demande de renseignements au propriétaire. Il attire son attention sur les dispositions du présent chapitre et l'invite à indiquer par écrit dans les quinze jours les motifs pour lesquels et la date depuis laquelle l'appartement est laissé vide.
Art. 8G
Sommation
1 Lorsqu'à l'expiration du délai de l'article 8F, deuxième phrase, le propriétaire ne rapporte pas la preuve d'un motif légitime quant au maintien d'un appartement vide, ou lorsqu'il ne donne pas suite à la demande de renseignements, le département peut lui adresser une sommation. Il l'invite à relouer dans le délai de deux mois l'appartement vide, à un loyer abordable, soit au locataire de son choix, soit à une personne proposée par l'office du logement social.
2 La sommation mentionne que le refus d'y donner suite est passible, conformément à l'article 14, de l'amende administrative prévue à l'article 137 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988, et qu'il ouvre la faculté à l'Etat de prendre des mesures prévues par l'art. 8H.
Art. 8H
Exercice du droit d'expropriation
1 Si la sommation demeure infructueuse, le Conseil d'Etat examine si les conditions sont réunies pour déclarer d'utilité publique l'expropriation temporaire du droit d'usage de l'appartement concerné. Tel est le cas lorsque l'appartement dont il s'agit se trouve dans un immeuble dont les loyers répondent, ou répondaient jusqu'à récemment, aux besoins prépondérants de la population.
2 Le cas échéant, le Conseil d'Etat peut, indépendamment des sanctions visées à l'article 8G, alinéa 2, déclarer d'utilité publique et décréter l'expropriation temporaire du droit d'usage de l'appartement concerné. L'urgence est présumée et l'arrêté du Conseil d'Etat ordonne la prise de possession immédiate.
Art. 8I
Limites au droit d'expropriation
Le droit d'expropriation porte uniquement sur le droit d'usage de l'appartement vide et le propriétaire conserve son droit de propriété sur celui-ci, à l'exclusion du droit de l'utiliser. La mesure est temporaire, sans qu'elle soit limitée à cinq ans conformément à l'art. 6 de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933. Elle prend fin lorsque l'une des conditions de l'art. 8M est réalisée.
Art. 8J
Indemnité
1 L'Etat verse au propriétaire exproprié une indemnité fixée par le département. Elle correspond au loyer licite selon le code des obligations, éventuellement au loyer fixé selon l'article 6, alinéa 7, s'il s'agit d'un appartement ayant subi une transformation autorisée.
2 L'indemnité peut être modifiée par le département, après chaque période annuelle, dans la mesure admise par le droit fédéral.
Art. 8K
Conditions de mise à disposition
1 L'appartement exproprié est mis à disposition d'une personne régulièrement inscrite à l'office du logement social et désignée par ce dernier. L'attribution est faite en priorité aux familles et aux personnes à revenus modestes. Le propriétaire de l'appartement est consulté au préalable. Il est invité, à nouveau, à conclure un bail avec la personne retenue, pour une durée suffisante moyennant un loyer abordable.
2 Le bénéficiaire de l'appartement est redevable envers l'Etat d'une indemnité d'occupation des locaux, fixée par le département.
Art. 8L
Travaux et autres frais d'exploitation
1 L'Etat peut entreprendre dans l'appartement exproprié ou dans l'immeuble où il est situé, les travaux nécessaires pour rendre cet appartement habitable. Le département fait application à cet effet des articles 129 à 136 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988.
2 De même, l'Etat peut prendre en charge les autres frais d'exploitation nécessaires à l'habitation.
Art. 8M
Fin de la mesure d'expropriation
La mesure d'expropriation est temporaire. Elle prend fin lorsqu'elle n'est plus justifiée et notamment dans l'un des cas suivants:
a) le propriétaire de l'appartement et le bénéficiaire concluent le bail;
b) le bénéficiaire de l'appartement le libère de son propre chef et le propriétaire consent à le remettre en location, pour une durée suffisante et à un loyer abordable;
c) le propriétaire a obtenu une autorisation de démolir ou de transformer l'immeuble et les travaux envisagés doivent nécessairement être exécutés hors la présence des occupants; dans cette hypothèse, le propriétaire doit préalablement s'engager à exécuter les travaux autorisés à bref délai et fournir à l'appui de son engagement des preuves concrètes;
d) le propriétaire de l'appartement justifie de l'existence d'un besoin réel des locaux pour lui-même ou pour ses proches parents ou alliés.
Art. 8N
Les dispositions de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933, relatives à la commission cantonale de conciliation et d'estimation ne sont pas applicables aux mesures prises en vertu du présent chapitre.
La Chambre genevoise immobilière et deux particuliers ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public tendant à l'annulation de ces nouvelles règles; le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable, au sens des
Erwägungen
Considérants:
2. Les recourants invoquent principalement les art. 22ter, 31 Cst. et 2 Disp. trans. Cst. Ils estiment que les dispositions introduites dans la loi sur les démolitions et transformations par la novelle du 27 septembre 1992 ne sont pas justifiées par un intérêt public suffisant, qu'elles restreignent de manière disproportionnée le droit de propriété et qu'elles sont incompatibles avec le droit civil fédéral parce que celui-ci règle exhaustivement les relations entre bailleurs et locataires.
a) Les mesures étatiques portant atteinte au droit de propriété ne sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. que si elles reposent sur une base légale, condition qui n'est pas en cause dans la présente affaire; elles doivent aussi être justifiées par un intérêt public suffisamment important pour entraîner une restriction du droit de propriété et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 118 Ia 387 consid. 4a, ATF 117 Ia 39, 419 consid. 4b). Quelle que soit l'importance de l'intérêt public à prendre en considération, cette institution fondamentale de l'ordre juridique suisse ne doit pas être vidée de sa substance; la possibilité d'acquérir la propriété privée, d'en jouir et de l'aliéner doit être en principe maintenue (ATF 113 Ia 132 consid. 6).
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints au moyen d'une autre mesure moins restrictive. En outre, il interdit toute limitation qui aille au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés qui sont compromis (ATF 117 Ia 446 consid. a, 483 consid. g, ATF 113 Ia 134 consid. b; intérêts publics: ATF 110 Ia 34). Si cela est nécessaire, un bien peut être exproprié ou frappé d'une restriction équivalant à une expropriation, mais le propriétaire doit alors être pleinement indemnisé (art. 22ter al. 3 Cst.; ATF 118 Ia 387 consid. 4a, ATF 117 Ia 419 consid. 4b).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une mesure répond à un intérêt public suffisant et satisfait au principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il doit tenir compte de circonstances locales ou se prononcer sur de pures questions d'appréciation (ATF 118 Ia 397 consid. b, ATF 117 Ia 431 consid. 4a).
b) L'art. 31 Cst. interdit aux cantons de restreindre la liberté du commerce et de l'industrie par des mesures qui, fondées sur des motifs de politique économique, interviennent dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation, ou tendent à diriger l'économie selon un certain plan. Cette disposition ne s'oppose en revanche pas aux mesures de politique sociale qui tendent à accroître le bien-être de l'ensemble ou d'une grande partie de la population par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs, à moins que ces mesures n'entravent la libre concurrence (ATF 116 Ia 414 consid. 9b, ATF 113 Ia 138 consid. 8a et 8b, ATF 111 Ia 29 consid. a). Les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent par ailleurs avoir une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 119 Ia 42 consid. 4a, 67 consid. 6a, ATF 118 Ia 176 consid. 1).
c) L'art. 2 Disp. trans. Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 112 Ia 401 consid. 4a; voir aussi ATF 116 Ia 272 consid. 4a, 279 consid. b). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit; de telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles que si elles sont motivées par un intérêt public pertinent (ATF 119 Ia 61 consid. 2b, ATF 114 Ia 355 consid. 4a, ATF 113 Ia 141 consid. a). En matière de législation sur le logement, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, car ces rapports sont réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 331 consid. 2b, ATF 113 Ia 143 consid. 9d). Le Tribunal fédéral examine librement si une règle cantonale est compatible avec le droit fédéral (ATF 118 Ia 301 consid. a, ATF 117 Ia 473 consid. a, ATF 116 Ia 272 consid. 4a).
3. Certaines des critiques présentées tendent à l'annulation de l'ensemble des art. 8A à 8N LDTR.
a) Ces dispositions constituent prétendument un corps étranger dans la loi sur les démolitions et transformations, rendant ce texte incohérent et incompréhensible au point que son application correcte en serait compromise. Cette argumentation ne contient aucune référence aux droits constitutionnels qui peuvent être invoqués devant le Tribunal fédéral; à première vue, elle ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si elle est recevable car elle est manifestement mal fondée.
La loi sur les démolitions et transformations a été édictée dans le but de préserver l'habitat et le caractère des quartiers d'habitation, en principe partout où des logements existent, hormis dans les quartiers de villas. Elle prévoit notamment des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation, ainsi que l'encouragement de leur rénovation. Les dispositions nouvellement adoptées ne modifient pas ce but de la loi et elles n'en altèrent pas le sens, alors même que l'initiative populaire dont elles sont issues prétendait combattre les logements vides et la spéculation; elles complètent simplement les moyens mis à disposition des autorités pour réaliser l'objectif déjà fixé. Certes, après l'adjonction d'une réglementation qui n'a apparemment pas de rapport direct avec la démolition, la transformation ou la rénovation de maisons d'habitation, la loi se présenterait peut-être mieux sous un titre et avec une systématique différents, mais cela n'autorise pas à la juger incohérente et impossible à appliquer correctement.
b) Les recourants contestent que la réglementation ainsi introduite soit justifiée par un intérêt public suffisant.
Celle-ci institue le droit de l'Etat de réquisitionner les appartements laissés abusivement vides, au profit des personnes à revenu modeste qui recherchent des logements correspondant à leur capacité économique. En période de pénurie, l'Etat peut ainsi exproprier l'usage d'un appartement laissé vide durant plus de trois mois consécutifs, si le propriétaire refuse de l'offrir sur le marché locatif et n'en a pas besoin pour lui-même ou ses proches parents ou alliés, et cela sans qu'une démolition ou une transformation importante ne s'impose. L'expropriation est temporaire; elle prend fin dès qu'elle ne se justifie plus, en particulier lorsque le propriétaire a besoin de l'appartement pour lui-même ou ses proches parents ou alliés, ou obtient l'autorisation de procéder à des travaux importants. L'exproprié a droit à une indemnité équivalant à un loyer "licite selon le code des obligations", versée par l'Etat; celui-ci a le droit de percevoir une indemnité d'occupation due par l'attributaire de l'appartement.
Cette mesure vise à éviter que des logements en état d'être habités, appartenant à une catégorie touchée par la pénurie, ne soient délibérément laissés vides et sans entretien, dans l'attente que leur dégradation justifie un abandon de leur affectation locative ou leur conversion en logements de luxe par le biais d'une reconstruction ou d'une transformation, ou même dans l'attente d'un assouplissement de la législation genevoise sur les démolitions et transformations.
Elle constitue la réponse du législateur à une pratique qui a sévi à Genève jusqu'à une époque récente, provoquant une altération du climat social et des troubles de l'ordre public avec, notamment, des occupations de logements vides par des squatters (voir les arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause SI X., SJ 113/1991 p. 607; du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 602; du 11 février 1993 dans la cause M., ATF 119 Ia 28, SJ 115/1993 p. 293). Il s'agit d'un instrument supplémentaire de lutte contre la pénurie de logements; à l'instar des autres mesures déjà instituées dans ce but par la loi sur les démolitions et transformations, elle répond à un intérêt public suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 414 /415, ATF 113 Ia 133 consid. a, ATF 111 Ia 26 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a certes jugé inconstitutionnelle une initiative populaire qui proposait une mesure analogue, parce que le texte proposé était entièrement silencieux quant aux conditions et aux modalités de l'application de cette mesure, mais l'arrêt ne dénie pas l'existence d'un intérêt public suffisant (ATF 112 Ia 388 consid. b). Dans la présente affaire, le législateur genevois limite le droit de réquisition à des situations dans lesquelles d'autres mesures moins graves n'ont pas donné de résultat; il règle l'indemnisation du propriétaire et il institue une véritable procédure d'expropriation.
Les recourants font état de la relative détente que l'on observe actuellement sur le marché locatif dans le canton de Genève, et du caractère désormais marginal de la pratique des logements maintenus vides. Ils soutiennent que dans cette situation, les dispositions attaquées ne sont plus justifiées par un intérêt public. Or, le marché du logement évolue de manière souvent imprévisible dans les régions urbaines, et l'on ne saurait reprocher au législateur de doter à temps les autorités compétentes des moyens propres à prévenir les crises et à en atténuer les effets lorsqu'elles sont inévitables. Par ailleurs, il résulte de leur texte que ces dispositions ne sont applicables qu'en période de pénurie de logements, et seulement aux catégories concernées.
4. D'autres critiques sont dirigées spécialement contre certaines desdites dispositions.
a) L'art. 8A LDTR détermine les logements auxquels les mesures critiquées sont applicables. Selon les recourants, la définition légale est excessivement imprécise, et donc contraire au principe de la proportionnalité, parce que selon l'art. 8A al. 1 LDTR, elle porte sur tous les appartements dont la population a besoin. Cette argumentation repose sur une lecture manifestement incomplète du texte légal: celui-ci touche seulement les appartements appartenant à une catégorie dans laquelle le taux des logements vacants est inférieur à 2% (art. 8A al. 2 LDTR).
Les recourants critiquent par ailleurs ce taux; ils soutiennent que le marché du logement doit être considéré comme détendu dès que le taux des logements vacants atteint 1,5%. C'est en vain que le Conseil d'Etat met en doute leur intérêt - même virtuel - à soulever ce grief, au motif que le taux considéré est aujourd'hui bien inférieur à 1,5%; en effet, si la loi fixait le taux des logements vacants à un niveau trop élevé, le droit d'expropriation prévu par les art. 8B à 8N LDTR pourrait être mis en oeuvre alors même qu'il ne serait plus justifié par un intérêt public suffisant. Le grief est toutefois mal fondé car le législateur cantonal n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation, en ce qui concerne l'existence et l'importance de l'intérêt public, en fixant le taux déterminant à 2%.
L'art. 8A al. 3 LDTR, d'où il ressort que la réglementation litigieuse n'est pas applicable aux appartements de plus de sept pièces, est prétendument incompatible avec l'art. 253b al. 2 CO. Cette règle de droit fédéral exclut de la protection contre les loyers abusifs les baux d'appartements et de maisons familiales de luxe comprenant six pièces ou plus (cuisine non comprise). Les mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs ne devraient donc pas, de l'avis des recourants, s'appliquer à de tels logements; or, apparemment, l'art. 8A al. 3 LDTR étend le champ d'application de ces mesures aux appartements de sept pièces. Le Conseil d'Etat explique que, selon les usages locatifs dans le canton de Genève, la cuisine est comptée comme une pièce et que, par conséquent, la disposition contestée doit être interprétée comme se rapportant au logement de six pièces ou plus, cuisine non comprise. Cela exclut d'emblée que cette disposition puisse être jugée contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
b) Aux termes de l'art. 8B LDTR, l'Etat peut acquérir par voie d'expropriation l'usage temporaire des appartements locatifs laissés vides de tout occupant durant plus de trois mois, sans motif légitime.
Les recourants estiment que le délai de vacance de trois mois est trop bref au regard du principe de la proportionnalité. Ils se réfèrent à une opinion émise dans l'un des avis de droit requis par les autorités cantonales, selon laquelle le refus de louer pendant ce laps de temps ne suffit pas à démontrer une volonté abusive du propriétaire; un délai de six mois serait préférable.
La solution critiquée doit être examinée dans son contexte: la loi commande au propriétaire ou au gérant d'un appartement vide de l'annoncer dans les trois mois au contrôle de l'habitant (art. 8E LDTR), puis d'indiquer dans les quinze jours les motifs pour lesquels l'appartement n'est pas loué (art. 8F LDTR). Cette démarche accomplie, ce n'est que si le propriétaire ou son mandataire n'a pas apporté la preuve d'un motif légitime qu'il est invité à relouer dans les deux mois l'appartement vide à un "loyer abordable", soit au locataire de son choix, soit à une personne proposée par l'office cantonal du logement social (art. 8G LDTR). Seulement après l'expiration de ces délais, le Conseil d'Etat peut examiner s'il se justifie d'exercer le droit de réquisition (art. 8H LDTR). Ces modalités préservent le droit d'être entendu du propriétaire, celui-ci pouvant fournir à temps toutes les explications qu'il juge utiles ou modifier son comportement pour éviter l'intervention de l'Etat. Cette réglementation ne présente aucune rigueur inutile ou excessive et, en particulier, le délai de trois mois ne peut être tenu pour insuffisant.
c) L'art. 8C LDTR définit l'appartement laissé abusivement vide, dont l'usage est susceptible d'être exproprié; il vise "tout appartement inoccupé qui n'est pas offert en location, ou qui fait l'objet d'une location fictive, ou qui ne trouve pas preneur parce que le loyer réclamé dépasse de manière abusive le loyer admissible en vertu du droit fédéral".
Les recourants estiment cette disposition incompatible avec le droit civil fédéral parce qu'elle inclut les logements qui ne trouvent pas preneur en raison de leur loyer; à leur avis, elle institue un contrôle indirect des loyers.
Les logements offerts à la location ne sont pas considérés comme vides et ils ne sont donc pas soumis au droit d'expropriation. La clause critiquée exclut qu'un logement soit offert de façon fictive à la location, par le biais d'un loyer fixé délibérément à un taux exagéré par rapport au confort, à la situation et aux autres caractéristiques de ce logement, et que le droit d'expropriation soit ainsi éludé. Cette clause, à l'instar de celle visant la location fictive, est dès lors justifiée par le but de la loi et, partant, par l'intérêt public. Au demeurant, elle se réfère au loyer admissible en vertu du droit fédéral (art. 269 et 269a CO), de sorte qu'elle ne limite pas la liberté contractuelle au-delà de ce qui est déjà prévu par ce droit.
d) L'art. 8D LDTR prévoit qu'un logement peut en principe être laissé inoccupé, sans droit d'expropriation de l'Etat, lorsque le bâtiment fait l'objet d'une demande d'autorisation de démolir ou de transformer.
Les recourants soutiennent que cette disposition n'est pas conforme au principe de la proportionnalité du fait que d'autres circonstances doivent aussi être admises comme motifs légitimes, en sus de celle qui est énoncée. Cette objection méconnaît que le cas explicitement retenu dans le texte légal n'est qu'un exemple, ce que révèle l'adverbe "notamment" placé au début du texte. Celui-ci n'empêche nullement l'autorité, si un motif sérieux est invoqué, de procéder à une pesée objective et complète de tous les intérêts en présence. Par ailleurs, il est évident que l'expropriation ne pourra pas être ordonnée au cas où le propriétaire aurait besoin des locaux pour lui-même ou pour ses proches parents ou alliés, puisque, en vertu de l'art. 8M let. d LDTR, l'existence d'un tel besoin entraîne la levée de la mesure.
f) Le droit d'expropriation s'exerce selon la procédure prévue par les art. 8G et 8H LDTR, comprenant d'abord un ordre de relouer le logement "à un loyer abordable", avec menace de l'amende administrative et de l'expropriation de l'usage, puis une décision d'expropriation et de prise de possession immédiate.
aa) Les recourants s'en prennent à l'ordre de relouer à un "loyer abordable"; ils dénoncent l'imprécision de ces termes. Cette critique met en évidence le vocabulaire inconstant du texte légal où il est question de loyer "admissible" (art. 8C LDTR), "abordable" (art. 8G LDTR) ou "licite" (art. 8J LDTR), alors que d'après le contexte dans lequel ils sont employés et les motifs exposés par les auteurs de l'initiative (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève 1991 p. 3780 et ss), ces différents termes se rapportent tous au loyer non abusif au sens des art. 269 et 269a CO. Pour le surplus, dûment interprété, l'art. 8G LDTR n'entraîne aucune atteinte inadmissible aux intérêts du propriétaire.
bb) En vertu de l'art. 8H al. 1 LDTR, deuxième phrase, le droit d'expropriation suppose que "l'appartement dont il s'agit se trouve dans un immeuble dont les loyers répondent, ou répondaient jusqu'à récemment, aux besoins prépondérants de la population". Cette clause exige que non seulement le logement concerné appartienne à une catégorie de logements touchée par la pénurie, mais encore que cette condition soit satisfaite pour tous ceux du bâtiment dans lequel il se trouve; en effet, les catégories de logements auxquelles se réfère l'art. 8A al. 2 LDTR sont caractérisées par le nombre des pièces et le loyer par pièce (art. 8 al. 1 du règlement d'application de la loi sur les démolitions et transformations, du 27 juillet 1983), et les loyers qui "répondent aux besoins prépondérants de la population" sont évidemment ceux des catégories les plus fortement recherchées et donc touchées par la pénurie. Selon la réponse du Conseil d'Etat, les mots "ou répondaient jusqu'à récemment" permettent de prendre en considération, lorsqu'un bâtiment est vide, les loyers que payaient les derniers locataires. Cette interprétation est plausible, de sorte que, contrairement à l'opinion des recourants, le texte légal est suffisamment clair.
cc) Aux termes de l'art. 6 al. 2 Cst./GE, une expropriation n'est admissible que lorsque l'utilité publique de cette mesure a été déclarée par le pouvoir législatif. Les recourants tiennent pour contraire à cette disposition et au principe de la séparation des pouvoirs que selon l'art. 8H al. 2 LDTR, première phrase, le Conseil d'Etat soit habilité à déclarer l'utilité publique d'une expropriation. Or, depuis longtemps, la constitution cantonale est interprétée en ce sens que les cas d'expropriation doivent soit faire l'objet d'une décision individuelle du pouvoir législatif, soit être définis par une règle générale et abstraite édictée par lui; ces deux éventualités sont prévues par l'art. 3 al. 1 de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique du 10 juin 1933 (ci-après LEx/GE), dans sa teneur actuelle, et elles l'étaient déjà dans le texte initial de 1933 (Recueil authentique de la législation genevoise 119/1933 p. 155). L'art. 8H al. 2 LDTR ne viole donc ni l'art. 6 al. 2 Cst./GE, ni la répartition des compétences garantie par le principe de la séparation des pouvoirs (cf. ATF 119 Ia 33 /34).
dd) En règle générale, l'expropriant ne peut exercer les droits qui lui sont conférés par l'expropriation qu'après l'estimation et le paiement de l'indemnité (art. 75, 77, 78, 80 LEx/GE). Cependant, lorsque l'exercice de ces droits est urgent pour des motifs d'intérêt public, le Conseil d'Etat peut autoriser un envoi en possession anticipé, après avoir entendu l'exproprié (art. 81A LEx/GE). Pour l'expropriation instituée par les dispositions entreprises, une procédure spéciale d'estimation est prévue et l'indemnité est due par versements périodiques, à l'instar du loyer auquel elle correspond (art. 8J et 8N LDTR). A teneur de l'art. 8H al. 2 LDTR, deuxième phrase, l'exercice du droit exproprié est présumé urgent et la prise de possession anticipée du logement concerné est ordonnée par le Conseil d'Etat en même temps que l'expropriation.
Les recourants soutiennent que cette dernière disposition ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au Conseil d'Etat, quant à l'ordre de prise de possession anticipée, et qu'elle viole donc le principe de la proportionnalité. Cette argumentation est erronée car le texte légal n'exclut pas qu'à la suite d'une pesée des intérêts en présence, la présomption d'urgence soit renversée et que le Conseil d'Etat ordonne le report de la prise de possession jusqu'à ce que l'indemnisation soit liquidée par un titre exécutoire. Le propriétaire ayant le droit d'être entendu préalablement à l'expropriation, il lui est loisible de demander ce report et d'exposer son point de vue à ce sujet.
h) Selon l'art. 8J LDTR, le propriétaire exproprié a droit à une indemnité correspondant au "loyer licite selon le code des obligations"; cette indemnité peut être modifiée par l'autorité, après chaque période annuelle, "dans la mesure admise par le droit fédéral".
Cette réglementation a pour but de placer le propriétaire dans la situation économique qu'il pourrait obtenir s'il plaçait le logement concerné sur le marché locatif. L'indemnité qu'elle prévoit correspond au loyer; elle est adaptable chaque année, par analogie avec le terme de résiliation que l'on fixe le plus couramment dans les baux d'appartements. Sur cette base, bien que le texte ne le précise pas, l'autorité peut prendre en considération les frais accessoires désignés à l'art. 257b al. 1 CO et allouer au propriétaire, le cas échéant, les autres prestations que celui-ci pourrait normalement réclamer à un locataire, telles que d'éventuels dommages-intérêts. Ainsi compris, le texte assure au propriétaire la juste indemnité garantie, en cas d'expropriation, par l'art. 22ter al. 3 Cst.
Les recourants prétendent en vain que l'expropriation de l'usage diminue notablement la valeur vénale du logement, et que l'indemnisation prévue par la loi est donc insuffisante. En effet, on ne voit pas pourquoi cette valeur serait inférieure à celle d'un logement normalement loué. Ils reprochent aussi en vain à la loi de ne pas laisser au propriétaire, conformément au droit civil, le droit de modifier le "loyer" qui lui est dû par l'Etat, car l'expropriation de l'usage crée entre eux uniquement un rapport de droit public, l'exproprié ne concluant aucun contrat avec l'Etat.
Aux termes de l'art. 6 al. 2 Cst./GE, l'indemnité d'expropriation doit être fixée par les tribunaux. A l'instar de l'art. 6 par. 1 CEDH qui garantit lui aussi le droit d'accéder à un tribunal (ATF 119 Ia 95 consid. 5, 328 consid. 6a), et contrairement à l'opinion des recourants, cette disposition cantonale n'interdit pas que l'indemnité soit estimée en première instance par une autorité dépendant du pouvoir exécutif, si l'exproprié peut recourir à un tribunal exerçant un pouvoir d'examen complet des faits et du droit. Or, ce recours est prévu par les art. 15, 16 al. 2 et 17 LDTR.
i) L'art. 8L LDTR, relatif aux travaux que l'Etat peut ordonner ou, au besoin, faire exécuter d'office, doit être interprété conformément au but de l'expropriation de l'usage, qui tend à maintenir l'habitation du logement. Seuls des travaux absolument indispensables à la salubrité et à la sécurité peuvent donc être ordonnés, tels que, par exemple, le rétablissement de la distribution de l'eau et de l'électricité, la pose de serrures ou la réparation des fenêtres; toute rénovation ou transformation est exclue. Ainsi comprise, la disposition en cause prévoit seulement des travaux que le propriétaire devrait lui-même ordonner s'il maintenait volontairement l'habitation des locaux, de sorte qu'elle ne porte pas d'atteinte disproportionnée à son droit de propriété; elle ne contredit pas non plus l'art. 8D LDTR prévoyant qu'un logement peut être laissé vide lorsque, en raison de l'état du bâtiment, le propriétaire demande l'autorisation de procéder à une transformation qui serait incompatible avec la présence d'un habitant, et que cette demande paraît justifiée. Enfin, elle ne viole pas l'art. 260a CO relatif aux travaux exécutés par le locataire, car il n'existe pas de bail à loyer entre l'Etat et le propriétaire exproprié.
Les recourants soutiennent avec raison qu'en vertu de l'art. 4 Cst., le propriétaire a le droit d'être entendu avant toute décision ordonnant des travaux. Ils n'indiquent cependant pas en quoi le texte légal ferait obstacle au respect de cette garantie constitutionnelle; le grief qu'ils tirent de celle-ci n'est donc pas suffisamment motivé. | fr | Art. 22ter, 31 BV, Art. 2 ÜbBestBV; Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes, welches vorsieht, dass die Nutzung von missbräuchlich leer gelassenen Wohnungen enteignet werden kann, wenn es sich um Mietwohnungen handelt, deren Markt von der Wohnungsknappheit betroffen ist. 1. Der von den Art. 22ter und 31 BV sowie Art. 2 ÜbBestBV gewährte Schutz (E. 2).
2. Die Enteignung der Nutzung von missbräuchlich leer gelassenen Wohnungen ist durch ein genügend wichtiges öffentliches Interesse gerechtfertigt (E. 3b).
3. Mietwohnungsknappheit kann angenommen werden, wenn der Anteil der leerstehenden Wohnungen tiefer ist als 2% (E. 4a).
4. Die Kriterien, nach welchen bestimmt wird, wann eine Wohnung als missbräuchlich leer gelassen betrachtet werden kann (E. 4b bis 4d), sowie das Enteignungsverfahren (E. 4f), welches einen Befehl zur Wiedervermietung der betroffenen Wohnung enthält, sind mit den angerufenen Garantien vereinbar.
5. Die Entschädigung des Eigentümers, welche dem Mietzins und den übrigen dem Vermieter aus Bundeszivilrecht zustehenden Forderungen entspricht, ist mit Art. 22ter Abs. 3 BV vereinbar (E. 4h). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,980 | 119 Ia 348 | 119 Ia 348
Sachverhalt ab Seite 349
Le 27 septembre 1992, le corps électoral du canton de Genève a adopté les dispositions nouvelles ci-après, complétant la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 22 juin 1989 (ci-après: LDTR ou loi sur les démolitions et transformations), issues d'une initiative populaire:
Article 1, lettres c et d
[La présente loi prévoit notamment]
c) des restrictions quant à l'aliénation des appartements destinés à la location;
d) l'expropriation temporaire de l'usage des appartements laissés vides sans motif légitime.
Chapitre IV A
Mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs
Section I
Appartements assujettis
Art. 8A
Principe
1 Pour remédier à la pénurie d'appartements dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du présent chapitre.
Définition de la pénurie
2 Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des logements vacants considéré par catégorie est inférieur à 2% du parc immobilier de la même catégorie.
Exception
3 Les appartements de plus de sept pièces n'entrent pas dans les catégories où sévit la pénurie.
Section 2
Expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides
Art. 8B
Principe
Afin de remédier à la pénurie de logements, l'Etat peut acquérir par voie d'expropriation, conformément à la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933, l'usage temporaire des appartements locatifs laissés vides de tout occupant sans motif légitime durant plus de trois mois consécutifs.
Art. 8C
Appartement vide
Est un appartement laissé vide tout appartement inoccupé qui n'est pas offert en location, ou qui fait l'objet d'une location fictive, ou qui ne trouve pas preneur parce que le loyer réclamé dépasse de manière abusive le loyer admissible en vertu du droit fédéral.
Art. 8D
Motif légitime
Constitue notamment un motif légitime de maintenir un appartement vide le dépôt d'une requête en autorisation de démolir ou de transformer, lorsque sur la base du dossier, le département considère:
a) soit que la démolition est susceptible d'être autorisée;
b) soit que l'état de l'immeuble impose à l'évidence sa transformation hors la présence des occupants.
Art. 8E
Obligation d'annoncer
Tout appartement laissé vide doit être annoncé par son propriétaire ou son gérant dans les trois mois au contrôle de l'habitant. Celui-ci avise alors le département.
Art. 8F
Demande de renseignements
Lorsqu'il constate ou apprend qu'un appartement demeure vide sans motif légitime, le département adresse une demande de renseignements au propriétaire. Il attire son attention sur les dispositions du présent chapitre et l'invite à indiquer par écrit dans les quinze jours les motifs pour lesquels et la date depuis laquelle l'appartement est laissé vide.
Art. 8G
Sommation
1 Lorsqu'à l'expiration du délai de l'article 8F, deuxième phrase, le propriétaire ne rapporte pas la preuve d'un motif légitime quant au maintien d'un appartement vide, ou lorsqu'il ne donne pas suite à la demande de renseignements, le département peut lui adresser une sommation. Il l'invite à relouer dans le délai de deux mois l'appartement vide, à un loyer abordable, soit au locataire de son choix, soit à une personne proposée par l'office du logement social.
2 La sommation mentionne que le refus d'y donner suite est passible, conformément à l'article 14, de l'amende administrative prévue à l'article 137 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988, et qu'il ouvre la faculté à l'Etat de prendre des mesures prévues par l'art. 8H.
Art. 8H
Exercice du droit d'expropriation
1 Si la sommation demeure infructueuse, le Conseil d'Etat examine si les conditions sont réunies pour déclarer d'utilité publique l'expropriation temporaire du droit d'usage de l'appartement concerné. Tel est le cas lorsque l'appartement dont il s'agit se trouve dans un immeuble dont les loyers répondent, ou répondaient jusqu'à récemment, aux besoins prépondérants de la population.
2 Le cas échéant, le Conseil d'Etat peut, indépendamment des sanctions visées à l'article 8G, alinéa 2, déclarer d'utilité publique et décréter l'expropriation temporaire du droit d'usage de l'appartement concerné. L'urgence est présumée et l'arrêté du Conseil d'Etat ordonne la prise de possession immédiate.
Art. 8I
Limites au droit d'expropriation
Le droit d'expropriation porte uniquement sur le droit d'usage de l'appartement vide et le propriétaire conserve son droit de propriété sur celui-ci, à l'exclusion du droit de l'utiliser. La mesure est temporaire, sans qu'elle soit limitée à cinq ans conformément à l'art. 6 de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933. Elle prend fin lorsque l'une des conditions de l'art. 8M est réalisée.
Art. 8J
Indemnité
1 L'Etat verse au propriétaire exproprié une indemnité fixée par le département. Elle correspond au loyer licite selon le code des obligations, éventuellement au loyer fixé selon l'article 6, alinéa 7, s'il s'agit d'un appartement ayant subi une transformation autorisée.
2 L'indemnité peut être modifiée par le département, après chaque période annuelle, dans la mesure admise par le droit fédéral.
Art. 8K
Conditions de mise à disposition
1 L'appartement exproprié est mis à disposition d'une personne régulièrement inscrite à l'office du logement social et désignée par ce dernier. L'attribution est faite en priorité aux familles et aux personnes à revenus modestes. Le propriétaire de l'appartement est consulté au préalable. Il est invité, à nouveau, à conclure un bail avec la personne retenue, pour une durée suffisante moyennant un loyer abordable.
2 Le bénéficiaire de l'appartement est redevable envers l'Etat d'une indemnité d'occupation des locaux, fixée par le département.
Art. 8L
Travaux et autres frais d'exploitation
1 L'Etat peut entreprendre dans l'appartement exproprié ou dans l'immeuble où il est situé, les travaux nécessaires pour rendre cet appartement habitable. Le département fait application à cet effet des articles 129 à 136 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988.
2 De même, l'Etat peut prendre en charge les autres frais d'exploitation nécessaires à l'habitation.
Art. 8M
Fin de la mesure d'expropriation
La mesure d'expropriation est temporaire. Elle prend fin lorsqu'elle n'est plus justifiée et notamment dans l'un des cas suivants:
a) le propriétaire de l'appartement et le bénéficiaire concluent le bail;
b) le bénéficiaire de l'appartement le libère de son propre chef et le propriétaire consent à le remettre en location, pour une durée suffisante et à un loyer abordable;
c) le propriétaire a obtenu une autorisation de démolir ou de transformer l'immeuble et les travaux envisagés doivent nécessairement être exécutés hors la présence des occupants; dans cette hypothèse, le propriétaire doit préalablement s'engager à exécuter les travaux autorisés à bref délai et fournir à l'appui de son engagement des preuves concrètes;
d) le propriétaire de l'appartement justifie de l'existence d'un besoin réel des locaux pour lui-même ou pour ses proches parents ou alliés.
Art. 8N
Les dispositions de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933, relatives à la commission cantonale de conciliation et d'estimation ne sont pas applicables aux mesures prises en vertu du présent chapitre.
La Chambre genevoise immobilière et deux particuliers ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public tendant à l'annulation de ces nouvelles règles; le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable, au sens des
Erwägungen
Considérants:
2. Les recourants invoquent principalement les art. 22ter, 31 Cst. et 2 Disp. trans. Cst. Ils estiment que les dispositions introduites dans la loi sur les démolitions et transformations par la novelle du 27 septembre 1992 ne sont pas justifiées par un intérêt public suffisant, qu'elles restreignent de manière disproportionnée le droit de propriété et qu'elles sont incompatibles avec le droit civil fédéral parce que celui-ci règle exhaustivement les relations entre bailleurs et locataires.
a) Les mesures étatiques portant atteinte au droit de propriété ne sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. que si elles reposent sur une base légale, condition qui n'est pas en cause dans la présente affaire; elles doivent aussi être justifiées par un intérêt public suffisamment important pour entraîner une restriction du droit de propriété et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 118 Ia 387 consid. 4a, ATF 117 Ia 39, 419 consid. 4b). Quelle que soit l'importance de l'intérêt public à prendre en considération, cette institution fondamentale de l'ordre juridique suisse ne doit pas être vidée de sa substance; la possibilité d'acquérir la propriété privée, d'en jouir et de l'aliéner doit être en principe maintenue (ATF 113 Ia 132 consid. 6).
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints au moyen d'une autre mesure moins restrictive. En outre, il interdit toute limitation qui aille au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés qui sont compromis (ATF 117 Ia 446 consid. a, 483 consid. g, ATF 113 Ia 134 consid. b; intérêts publics: ATF 110 Ia 34). Si cela est nécessaire, un bien peut être exproprié ou frappé d'une restriction équivalant à une expropriation, mais le propriétaire doit alors être pleinement indemnisé (art. 22ter al. 3 Cst.; ATF 118 Ia 387 consid. 4a, ATF 117 Ia 419 consid. 4b).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une mesure répond à un intérêt public suffisant et satisfait au principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il doit tenir compte de circonstances locales ou se prononcer sur de pures questions d'appréciation (ATF 118 Ia 397 consid. b, ATF 117 Ia 431 consid. 4a).
b) L'art. 31 Cst. interdit aux cantons de restreindre la liberté du commerce et de l'industrie par des mesures qui, fondées sur des motifs de politique économique, interviennent dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation, ou tendent à diriger l'économie selon un certain plan. Cette disposition ne s'oppose en revanche pas aux mesures de politique sociale qui tendent à accroître le bien-être de l'ensemble ou d'une grande partie de la population par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs, à moins que ces mesures n'entravent la libre concurrence (ATF 116 Ia 414 consid. 9b, ATF 113 Ia 138 consid. 8a et 8b, ATF 111 Ia 29 consid. a). Les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent par ailleurs avoir une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 119 Ia 42 consid. 4a, 67 consid. 6a, ATF 118 Ia 176 consid. 1).
c) L'art. 2 Disp. trans. Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 112 Ia 401 consid. 4a; voir aussi ATF 116 Ia 272 consid. 4a, 279 consid. b). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit; de telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles que si elles sont motivées par un intérêt public pertinent (ATF 119 Ia 61 consid. 2b, ATF 114 Ia 355 consid. 4a, ATF 113 Ia 141 consid. a). En matière de législation sur le logement, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, car ces rapports sont réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 331 consid. 2b, ATF 113 Ia 143 consid. 9d). Le Tribunal fédéral examine librement si une règle cantonale est compatible avec le droit fédéral (ATF 118 Ia 301 consid. a, ATF 117 Ia 473 consid. a, ATF 116 Ia 272 consid. 4a).
3. Certaines des critiques présentées tendent à l'annulation de l'ensemble des art. 8A à 8N LDTR.
a) Ces dispositions constituent prétendument un corps étranger dans la loi sur les démolitions et transformations, rendant ce texte incohérent et incompréhensible au point que son application correcte en serait compromise. Cette argumentation ne contient aucune référence aux droits constitutionnels qui peuvent être invoqués devant le Tribunal fédéral; à première vue, elle ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si elle est recevable car elle est manifestement mal fondée.
La loi sur les démolitions et transformations a été édictée dans le but de préserver l'habitat et le caractère des quartiers d'habitation, en principe partout où des logements existent, hormis dans les quartiers de villas. Elle prévoit notamment des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation, ainsi que l'encouragement de leur rénovation. Les dispositions nouvellement adoptées ne modifient pas ce but de la loi et elles n'en altèrent pas le sens, alors même que l'initiative populaire dont elles sont issues prétendait combattre les logements vides et la spéculation; elles complètent simplement les moyens mis à disposition des autorités pour réaliser l'objectif déjà fixé. Certes, après l'adjonction d'une réglementation qui n'a apparemment pas de rapport direct avec la démolition, la transformation ou la rénovation de maisons d'habitation, la loi se présenterait peut-être mieux sous un titre et avec une systématique différents, mais cela n'autorise pas à la juger incohérente et impossible à appliquer correctement.
b) Les recourants contestent que la réglementation ainsi introduite soit justifiée par un intérêt public suffisant.
Celle-ci institue le droit de l'Etat de réquisitionner les appartements laissés abusivement vides, au profit des personnes à revenu modeste qui recherchent des logements correspondant à leur capacité économique. En période de pénurie, l'Etat peut ainsi exproprier l'usage d'un appartement laissé vide durant plus de trois mois consécutifs, si le propriétaire refuse de l'offrir sur le marché locatif et n'en a pas besoin pour lui-même ou ses proches parents ou alliés, et cela sans qu'une démolition ou une transformation importante ne s'impose. L'expropriation est temporaire; elle prend fin dès qu'elle ne se justifie plus, en particulier lorsque le propriétaire a besoin de l'appartement pour lui-même ou ses proches parents ou alliés, ou obtient l'autorisation de procéder à des travaux importants. L'exproprié a droit à une indemnité équivalant à un loyer "licite selon le code des obligations", versée par l'Etat; celui-ci a le droit de percevoir une indemnité d'occupation due par l'attributaire de l'appartement.
Cette mesure vise à éviter que des logements en état d'être habités, appartenant à une catégorie touchée par la pénurie, ne soient délibérément laissés vides et sans entretien, dans l'attente que leur dégradation justifie un abandon de leur affectation locative ou leur conversion en logements de luxe par le biais d'une reconstruction ou d'une transformation, ou même dans l'attente d'un assouplissement de la législation genevoise sur les démolitions et transformations.
Elle constitue la réponse du législateur à une pratique qui a sévi à Genève jusqu'à une époque récente, provoquant une altération du climat social et des troubles de l'ordre public avec, notamment, des occupations de logements vides par des squatters (voir les arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause SI X., SJ 113/1991 p. 607; du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 602; du 11 février 1993 dans la cause M., ATF 119 Ia 28, SJ 115/1993 p. 293). Il s'agit d'un instrument supplémentaire de lutte contre la pénurie de logements; à l'instar des autres mesures déjà instituées dans ce but par la loi sur les démolitions et transformations, elle répond à un intérêt public suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 414 /415, ATF 113 Ia 133 consid. a, ATF 111 Ia 26 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a certes jugé inconstitutionnelle une initiative populaire qui proposait une mesure analogue, parce que le texte proposé était entièrement silencieux quant aux conditions et aux modalités de l'application de cette mesure, mais l'arrêt ne dénie pas l'existence d'un intérêt public suffisant (ATF 112 Ia 388 consid. b). Dans la présente affaire, le législateur genevois limite le droit de réquisition à des situations dans lesquelles d'autres mesures moins graves n'ont pas donné de résultat; il règle l'indemnisation du propriétaire et il institue une véritable procédure d'expropriation.
Les recourants font état de la relative détente que l'on observe actuellement sur le marché locatif dans le canton de Genève, et du caractère désormais marginal de la pratique des logements maintenus vides. Ils soutiennent que dans cette situation, les dispositions attaquées ne sont plus justifiées par un intérêt public. Or, le marché du logement évolue de manière souvent imprévisible dans les régions urbaines, et l'on ne saurait reprocher au législateur de doter à temps les autorités compétentes des moyens propres à prévenir les crises et à en atténuer les effets lorsqu'elles sont inévitables. Par ailleurs, il résulte de leur texte que ces dispositions ne sont applicables qu'en période de pénurie de logements, et seulement aux catégories concernées.
4. D'autres critiques sont dirigées spécialement contre certaines desdites dispositions.
a) L'art. 8A LDTR détermine les logements auxquels les mesures critiquées sont applicables. Selon les recourants, la définition légale est excessivement imprécise, et donc contraire au principe de la proportionnalité, parce que selon l'art. 8A al. 1 LDTR, elle porte sur tous les appartements dont la population a besoin. Cette argumentation repose sur une lecture manifestement incomplète du texte légal: celui-ci touche seulement les appartements appartenant à une catégorie dans laquelle le taux des logements vacants est inférieur à 2% (art. 8A al. 2 LDTR).
Les recourants critiquent par ailleurs ce taux; ils soutiennent que le marché du logement doit être considéré comme détendu dès que le taux des logements vacants atteint 1,5%. C'est en vain que le Conseil d'Etat met en doute leur intérêt - même virtuel - à soulever ce grief, au motif que le taux considéré est aujourd'hui bien inférieur à 1,5%; en effet, si la loi fixait le taux des logements vacants à un niveau trop élevé, le droit d'expropriation prévu par les art. 8B à 8N LDTR pourrait être mis en oeuvre alors même qu'il ne serait plus justifié par un intérêt public suffisant. Le grief est toutefois mal fondé car le législateur cantonal n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation, en ce qui concerne l'existence et l'importance de l'intérêt public, en fixant le taux déterminant à 2%.
L'art. 8A al. 3 LDTR, d'où il ressort que la réglementation litigieuse n'est pas applicable aux appartements de plus de sept pièces, est prétendument incompatible avec l'art. 253b al. 2 CO. Cette règle de droit fédéral exclut de la protection contre les loyers abusifs les baux d'appartements et de maisons familiales de luxe comprenant six pièces ou plus (cuisine non comprise). Les mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs ne devraient donc pas, de l'avis des recourants, s'appliquer à de tels logements; or, apparemment, l'art. 8A al. 3 LDTR étend le champ d'application de ces mesures aux appartements de sept pièces. Le Conseil d'Etat explique que, selon les usages locatifs dans le canton de Genève, la cuisine est comptée comme une pièce et que, par conséquent, la disposition contestée doit être interprétée comme se rapportant au logement de six pièces ou plus, cuisine non comprise. Cela exclut d'emblée que cette disposition puisse être jugée contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
b) Aux termes de l'art. 8B LDTR, l'Etat peut acquérir par voie d'expropriation l'usage temporaire des appartements locatifs laissés vides de tout occupant durant plus de trois mois, sans motif légitime.
Les recourants estiment que le délai de vacance de trois mois est trop bref au regard du principe de la proportionnalité. Ils se réfèrent à une opinion émise dans l'un des avis de droit requis par les autorités cantonales, selon laquelle le refus de louer pendant ce laps de temps ne suffit pas à démontrer une volonté abusive du propriétaire; un délai de six mois serait préférable.
La solution critiquée doit être examinée dans son contexte: la loi commande au propriétaire ou au gérant d'un appartement vide de l'annoncer dans les trois mois au contrôle de l'habitant (art. 8E LDTR), puis d'indiquer dans les quinze jours les motifs pour lesquels l'appartement n'est pas loué (art. 8F LDTR). Cette démarche accomplie, ce n'est que si le propriétaire ou son mandataire n'a pas apporté la preuve d'un motif légitime qu'il est invité à relouer dans les deux mois l'appartement vide à un "loyer abordable", soit au locataire de son choix, soit à une personne proposée par l'office cantonal du logement social (art. 8G LDTR). Seulement après l'expiration de ces délais, le Conseil d'Etat peut examiner s'il se justifie d'exercer le droit de réquisition (art. 8H LDTR). Ces modalités préservent le droit d'être entendu du propriétaire, celui-ci pouvant fournir à temps toutes les explications qu'il juge utiles ou modifier son comportement pour éviter l'intervention de l'Etat. Cette réglementation ne présente aucune rigueur inutile ou excessive et, en particulier, le délai de trois mois ne peut être tenu pour insuffisant.
c) L'art. 8C LDTR définit l'appartement laissé abusivement vide, dont l'usage est susceptible d'être exproprié; il vise "tout appartement inoccupé qui n'est pas offert en location, ou qui fait l'objet d'une location fictive, ou qui ne trouve pas preneur parce que le loyer réclamé dépasse de manière abusive le loyer admissible en vertu du droit fédéral".
Les recourants estiment cette disposition incompatible avec le droit civil fédéral parce qu'elle inclut les logements qui ne trouvent pas preneur en raison de leur loyer; à leur avis, elle institue un contrôle indirect des loyers.
Les logements offerts à la location ne sont pas considérés comme vides et ils ne sont donc pas soumis au droit d'expropriation. La clause critiquée exclut qu'un logement soit offert de façon fictive à la location, par le biais d'un loyer fixé délibérément à un taux exagéré par rapport au confort, à la situation et aux autres caractéristiques de ce logement, et que le droit d'expropriation soit ainsi éludé. Cette clause, à l'instar de celle visant la location fictive, est dès lors justifiée par le but de la loi et, partant, par l'intérêt public. Au demeurant, elle se réfère au loyer admissible en vertu du droit fédéral (art. 269 et 269a CO), de sorte qu'elle ne limite pas la liberté contractuelle au-delà de ce qui est déjà prévu par ce droit.
d) L'art. 8D LDTR prévoit qu'un logement peut en principe être laissé inoccupé, sans droit d'expropriation de l'Etat, lorsque le bâtiment fait l'objet d'une demande d'autorisation de démolir ou de transformer.
Les recourants soutiennent que cette disposition n'est pas conforme au principe de la proportionnalité du fait que d'autres circonstances doivent aussi être admises comme motifs légitimes, en sus de celle qui est énoncée. Cette objection méconnaît que le cas explicitement retenu dans le texte légal n'est qu'un exemple, ce que révèle l'adverbe "notamment" placé au début du texte. Celui-ci n'empêche nullement l'autorité, si un motif sérieux est invoqué, de procéder à une pesée objective et complète de tous les intérêts en présence. Par ailleurs, il est évident que l'expropriation ne pourra pas être ordonnée au cas où le propriétaire aurait besoin des locaux pour lui-même ou pour ses proches parents ou alliés, puisque, en vertu de l'art. 8M let. d LDTR, l'existence d'un tel besoin entraîne la levée de la mesure.
f) Le droit d'expropriation s'exerce selon la procédure prévue par les art. 8G et 8H LDTR, comprenant d'abord un ordre de relouer le logement "à un loyer abordable", avec menace de l'amende administrative et de l'expropriation de l'usage, puis une décision d'expropriation et de prise de possession immédiate.
aa) Les recourants s'en prennent à l'ordre de relouer à un "loyer abordable"; ils dénoncent l'imprécision de ces termes. Cette critique met en évidence le vocabulaire inconstant du texte légal où il est question de loyer "admissible" (art. 8C LDTR), "abordable" (art. 8G LDTR) ou "licite" (art. 8J LDTR), alors que d'après le contexte dans lequel ils sont employés et les motifs exposés par les auteurs de l'initiative (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève 1991 p. 3780 et ss), ces différents termes se rapportent tous au loyer non abusif au sens des art. 269 et 269a CO. Pour le surplus, dûment interprété, l'art. 8G LDTR n'entraîne aucune atteinte inadmissible aux intérêts du propriétaire.
bb) En vertu de l'art. 8H al. 1 LDTR, deuxième phrase, le droit d'expropriation suppose que "l'appartement dont il s'agit se trouve dans un immeuble dont les loyers répondent, ou répondaient jusqu'à récemment, aux besoins prépondérants de la population". Cette clause exige que non seulement le logement concerné appartienne à une catégorie de logements touchée par la pénurie, mais encore que cette condition soit satisfaite pour tous ceux du bâtiment dans lequel il se trouve; en effet, les catégories de logements auxquelles se réfère l'art. 8A al. 2 LDTR sont caractérisées par le nombre des pièces et le loyer par pièce (art. 8 al. 1 du règlement d'application de la loi sur les démolitions et transformations, du 27 juillet 1983), et les loyers qui "répondent aux besoins prépondérants de la population" sont évidemment ceux des catégories les plus fortement recherchées et donc touchées par la pénurie. Selon la réponse du Conseil d'Etat, les mots "ou répondaient jusqu'à récemment" permettent de prendre en considération, lorsqu'un bâtiment est vide, les loyers que payaient les derniers locataires. Cette interprétation est plausible, de sorte que, contrairement à l'opinion des recourants, le texte légal est suffisamment clair.
cc) Aux termes de l'art. 6 al. 2 Cst./GE, une expropriation n'est admissible que lorsque l'utilité publique de cette mesure a été déclarée par le pouvoir législatif. Les recourants tiennent pour contraire à cette disposition et au principe de la séparation des pouvoirs que selon l'art. 8H al. 2 LDTR, première phrase, le Conseil d'Etat soit habilité à déclarer l'utilité publique d'une expropriation. Or, depuis longtemps, la constitution cantonale est interprétée en ce sens que les cas d'expropriation doivent soit faire l'objet d'une décision individuelle du pouvoir législatif, soit être définis par une règle générale et abstraite édictée par lui; ces deux éventualités sont prévues par l'art. 3 al. 1 de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique du 10 juin 1933 (ci-après LEx/GE), dans sa teneur actuelle, et elles l'étaient déjà dans le texte initial de 1933 (Recueil authentique de la législation genevoise 119/1933 p. 155). L'art. 8H al. 2 LDTR ne viole donc ni l'art. 6 al. 2 Cst./GE, ni la répartition des compétences garantie par le principe de la séparation des pouvoirs (cf. ATF 119 Ia 33 /34).
dd) En règle générale, l'expropriant ne peut exercer les droits qui lui sont conférés par l'expropriation qu'après l'estimation et le paiement de l'indemnité (art. 75, 77, 78, 80 LEx/GE). Cependant, lorsque l'exercice de ces droits est urgent pour des motifs d'intérêt public, le Conseil d'Etat peut autoriser un envoi en possession anticipé, après avoir entendu l'exproprié (art. 81A LEx/GE). Pour l'expropriation instituée par les dispositions entreprises, une procédure spéciale d'estimation est prévue et l'indemnité est due par versements périodiques, à l'instar du loyer auquel elle correspond (art. 8J et 8N LDTR). A teneur de l'art. 8H al. 2 LDTR, deuxième phrase, l'exercice du droit exproprié est présumé urgent et la prise de possession anticipée du logement concerné est ordonnée par le Conseil d'Etat en même temps que l'expropriation.
Les recourants soutiennent que cette dernière disposition ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au Conseil d'Etat, quant à l'ordre de prise de possession anticipée, et qu'elle viole donc le principe de la proportionnalité. Cette argumentation est erronée car le texte légal n'exclut pas qu'à la suite d'une pesée des intérêts en présence, la présomption d'urgence soit renversée et que le Conseil d'Etat ordonne le report de la prise de possession jusqu'à ce que l'indemnisation soit liquidée par un titre exécutoire. Le propriétaire ayant le droit d'être entendu préalablement à l'expropriation, il lui est loisible de demander ce report et d'exposer son point de vue à ce sujet.
h) Selon l'art. 8J LDTR, le propriétaire exproprié a droit à une indemnité correspondant au "loyer licite selon le code des obligations"; cette indemnité peut être modifiée par l'autorité, après chaque période annuelle, "dans la mesure admise par le droit fédéral".
Cette réglementation a pour but de placer le propriétaire dans la situation économique qu'il pourrait obtenir s'il plaçait le logement concerné sur le marché locatif. L'indemnité qu'elle prévoit correspond au loyer; elle est adaptable chaque année, par analogie avec le terme de résiliation que l'on fixe le plus couramment dans les baux d'appartements. Sur cette base, bien que le texte ne le précise pas, l'autorité peut prendre en considération les frais accessoires désignés à l'art. 257b al. 1 CO et allouer au propriétaire, le cas échéant, les autres prestations que celui-ci pourrait normalement réclamer à un locataire, telles que d'éventuels dommages-intérêts. Ainsi compris, le texte assure au propriétaire la juste indemnité garantie, en cas d'expropriation, par l'art. 22ter al. 3 Cst.
Les recourants prétendent en vain que l'expropriation de l'usage diminue notablement la valeur vénale du logement, et que l'indemnisation prévue par la loi est donc insuffisante. En effet, on ne voit pas pourquoi cette valeur serait inférieure à celle d'un logement normalement loué. Ils reprochent aussi en vain à la loi de ne pas laisser au propriétaire, conformément au droit civil, le droit de modifier le "loyer" qui lui est dû par l'Etat, car l'expropriation de l'usage crée entre eux uniquement un rapport de droit public, l'exproprié ne concluant aucun contrat avec l'Etat.
Aux termes de l'art. 6 al. 2 Cst./GE, l'indemnité d'expropriation doit être fixée par les tribunaux. A l'instar de l'art. 6 par. 1 CEDH qui garantit lui aussi le droit d'accéder à un tribunal (ATF 119 Ia 95 consid. 5, 328 consid. 6a), et contrairement à l'opinion des recourants, cette disposition cantonale n'interdit pas que l'indemnité soit estimée en première instance par une autorité dépendant du pouvoir exécutif, si l'exproprié peut recourir à un tribunal exerçant un pouvoir d'examen complet des faits et du droit. Or, ce recours est prévu par les art. 15, 16 al. 2 et 17 LDTR.
i) L'art. 8L LDTR, relatif aux travaux que l'Etat peut ordonner ou, au besoin, faire exécuter d'office, doit être interprété conformément au but de l'expropriation de l'usage, qui tend à maintenir l'habitation du logement. Seuls des travaux absolument indispensables à la salubrité et à la sécurité peuvent donc être ordonnés, tels que, par exemple, le rétablissement de la distribution de l'eau et de l'électricité, la pose de serrures ou la réparation des fenêtres; toute rénovation ou transformation est exclue. Ainsi comprise, la disposition en cause prévoit seulement des travaux que le propriétaire devrait lui-même ordonner s'il maintenait volontairement l'habitation des locaux, de sorte qu'elle ne porte pas d'atteinte disproportionnée à son droit de propriété; elle ne contredit pas non plus l'art. 8D LDTR prévoyant qu'un logement peut être laissé vide lorsque, en raison de l'état du bâtiment, le propriétaire demande l'autorisation de procéder à une transformation qui serait incompatible avec la présence d'un habitant, et que cette demande paraît justifiée. Enfin, elle ne viole pas l'art. 260a CO relatif aux travaux exécutés par le locataire, car il n'existe pas de bail à loyer entre l'Etat et le propriétaire exproprié.
Les recourants soutiennent avec raison qu'en vertu de l'art. 4 Cst., le propriétaire a le droit d'être entendu avant toute décision ordonnant des travaux. Ils n'indiquent cependant pas en quoi le texte légal ferait obstacle au respect de cette garantie constitutionnelle; le grief qu'ils tirent de celle-ci n'est donc pas suffisamment motivé. | fr | Art. 22ter, 31 Cst., art. 2 Disp. trans. Cst.; constitutionnalité d'une loi prévoyant l'expropriation de l'usage des logements laissés abusivement vides, dont le marché locatif est touché par la pénurie. 1. Protection conférée par les art. 22ter, 31 Cst. et 2 Disp. trans. Cst. (consid. 2).
2. L'expropriation de l'usage des logements laissés abusivement vides est justifiée par un intérêt public suffisamment important (consid. 3b).
3. Le marché locatif peut être considéré comme touché par la pénurie lorsque le taux de logements vacants est inférieur à 2% (consid. 4a).
4. Les critères définissant le logement laissé abusivement vide (consid. 4b à 4d) et la procédure d'expropriation (consid. 4f), qui comprend un ordre de relouer le logement concerné, sont conformes aux garanties invoquées.
5. L'indemnisation du propriétaire, correspondant au loyer et aux autres créances que le bailleur peut faire valoir selon le droit civil fédéral, est conforme à l'art. 22ter al. 3 Cst. (consid. 4h). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,981 | 119 Ia 348 | 119 Ia 348
Sachverhalt ab Seite 349
Le 27 septembre 1992, le corps électoral du canton de Genève a adopté les dispositions nouvelles ci-après, complétant la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 22 juin 1989 (ci-après: LDTR ou loi sur les démolitions et transformations), issues d'une initiative populaire:
Article 1, lettres c et d
[La présente loi prévoit notamment]
c) des restrictions quant à l'aliénation des appartements destinés à la location;
d) l'expropriation temporaire de l'usage des appartements laissés vides sans motif légitime.
Chapitre IV A
Mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs
Section I
Appartements assujettis
Art. 8A
Principe
1 Pour remédier à la pénurie d'appartements dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du présent chapitre.
Définition de la pénurie
2 Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des logements vacants considéré par catégorie est inférieur à 2% du parc immobilier de la même catégorie.
Exception
3 Les appartements de plus de sept pièces n'entrent pas dans les catégories où sévit la pénurie.
Section 2
Expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides
Art. 8B
Principe
Afin de remédier à la pénurie de logements, l'Etat peut acquérir par voie d'expropriation, conformément à la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933, l'usage temporaire des appartements locatifs laissés vides de tout occupant sans motif légitime durant plus de trois mois consécutifs.
Art. 8C
Appartement vide
Est un appartement laissé vide tout appartement inoccupé qui n'est pas offert en location, ou qui fait l'objet d'une location fictive, ou qui ne trouve pas preneur parce que le loyer réclamé dépasse de manière abusive le loyer admissible en vertu du droit fédéral.
Art. 8D
Motif légitime
Constitue notamment un motif légitime de maintenir un appartement vide le dépôt d'une requête en autorisation de démolir ou de transformer, lorsque sur la base du dossier, le département considère:
a) soit que la démolition est susceptible d'être autorisée;
b) soit que l'état de l'immeuble impose à l'évidence sa transformation hors la présence des occupants.
Art. 8E
Obligation d'annoncer
Tout appartement laissé vide doit être annoncé par son propriétaire ou son gérant dans les trois mois au contrôle de l'habitant. Celui-ci avise alors le département.
Art. 8F
Demande de renseignements
Lorsqu'il constate ou apprend qu'un appartement demeure vide sans motif légitime, le département adresse une demande de renseignements au propriétaire. Il attire son attention sur les dispositions du présent chapitre et l'invite à indiquer par écrit dans les quinze jours les motifs pour lesquels et la date depuis laquelle l'appartement est laissé vide.
Art. 8G
Sommation
1 Lorsqu'à l'expiration du délai de l'article 8F, deuxième phrase, le propriétaire ne rapporte pas la preuve d'un motif légitime quant au maintien d'un appartement vide, ou lorsqu'il ne donne pas suite à la demande de renseignements, le département peut lui adresser une sommation. Il l'invite à relouer dans le délai de deux mois l'appartement vide, à un loyer abordable, soit au locataire de son choix, soit à une personne proposée par l'office du logement social.
2 La sommation mentionne que le refus d'y donner suite est passible, conformément à l'article 14, de l'amende administrative prévue à l'article 137 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988, et qu'il ouvre la faculté à l'Etat de prendre des mesures prévues par l'art. 8H.
Art. 8H
Exercice du droit d'expropriation
1 Si la sommation demeure infructueuse, le Conseil d'Etat examine si les conditions sont réunies pour déclarer d'utilité publique l'expropriation temporaire du droit d'usage de l'appartement concerné. Tel est le cas lorsque l'appartement dont il s'agit se trouve dans un immeuble dont les loyers répondent, ou répondaient jusqu'à récemment, aux besoins prépondérants de la population.
2 Le cas échéant, le Conseil d'Etat peut, indépendamment des sanctions visées à l'article 8G, alinéa 2, déclarer d'utilité publique et décréter l'expropriation temporaire du droit d'usage de l'appartement concerné. L'urgence est présumée et l'arrêté du Conseil d'Etat ordonne la prise de possession immédiate.
Art. 8I
Limites au droit d'expropriation
Le droit d'expropriation porte uniquement sur le droit d'usage de l'appartement vide et le propriétaire conserve son droit de propriété sur celui-ci, à l'exclusion du droit de l'utiliser. La mesure est temporaire, sans qu'elle soit limitée à cinq ans conformément à l'art. 6 de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933. Elle prend fin lorsque l'une des conditions de l'art. 8M est réalisée.
Art. 8J
Indemnité
1 L'Etat verse au propriétaire exproprié une indemnité fixée par le département. Elle correspond au loyer licite selon le code des obligations, éventuellement au loyer fixé selon l'article 6, alinéa 7, s'il s'agit d'un appartement ayant subi une transformation autorisée.
2 L'indemnité peut être modifiée par le département, après chaque période annuelle, dans la mesure admise par le droit fédéral.
Art. 8K
Conditions de mise à disposition
1 L'appartement exproprié est mis à disposition d'une personne régulièrement inscrite à l'office du logement social et désignée par ce dernier. L'attribution est faite en priorité aux familles et aux personnes à revenus modestes. Le propriétaire de l'appartement est consulté au préalable. Il est invité, à nouveau, à conclure un bail avec la personne retenue, pour une durée suffisante moyennant un loyer abordable.
2 Le bénéficiaire de l'appartement est redevable envers l'Etat d'une indemnité d'occupation des locaux, fixée par le département.
Art. 8L
Travaux et autres frais d'exploitation
1 L'Etat peut entreprendre dans l'appartement exproprié ou dans l'immeuble où il est situé, les travaux nécessaires pour rendre cet appartement habitable. Le département fait application à cet effet des articles 129 à 136 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988.
2 De même, l'Etat peut prendre en charge les autres frais d'exploitation nécessaires à l'habitation.
Art. 8M
Fin de la mesure d'expropriation
La mesure d'expropriation est temporaire. Elle prend fin lorsqu'elle n'est plus justifiée et notamment dans l'un des cas suivants:
a) le propriétaire de l'appartement et le bénéficiaire concluent le bail;
b) le bénéficiaire de l'appartement le libère de son propre chef et le propriétaire consent à le remettre en location, pour une durée suffisante et à un loyer abordable;
c) le propriétaire a obtenu une autorisation de démolir ou de transformer l'immeuble et les travaux envisagés doivent nécessairement être exécutés hors la présence des occupants; dans cette hypothèse, le propriétaire doit préalablement s'engager à exécuter les travaux autorisés à bref délai et fournir à l'appui de son engagement des preuves concrètes;
d) le propriétaire de l'appartement justifie de l'existence d'un besoin réel des locaux pour lui-même ou pour ses proches parents ou alliés.
Art. 8N
Les dispositions de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, du 10 juin 1933, relatives à la commission cantonale de conciliation et d'estimation ne sont pas applicables aux mesures prises en vertu du présent chapitre.
La Chambre genevoise immobilière et deux particuliers ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public tendant à l'annulation de ces nouvelles règles; le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable, au sens des
Erwägungen
Considérants:
2. Les recourants invoquent principalement les art. 22ter, 31 Cst. et 2 Disp. trans. Cst. Ils estiment que les dispositions introduites dans la loi sur les démolitions et transformations par la novelle du 27 septembre 1992 ne sont pas justifiées par un intérêt public suffisant, qu'elles restreignent de manière disproportionnée le droit de propriété et qu'elles sont incompatibles avec le droit civil fédéral parce que celui-ci règle exhaustivement les relations entre bailleurs et locataires.
a) Les mesures étatiques portant atteinte au droit de propriété ne sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. que si elles reposent sur une base légale, condition qui n'est pas en cause dans la présente affaire; elles doivent aussi être justifiées par un intérêt public suffisamment important pour entraîner une restriction du droit de propriété et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 118 Ia 387 consid. 4a, ATF 117 Ia 39, 419 consid. 4b). Quelle que soit l'importance de l'intérêt public à prendre en considération, cette institution fondamentale de l'ordre juridique suisse ne doit pas être vidée de sa substance; la possibilité d'acquérir la propriété privée, d'en jouir et de l'aliéner doit être en principe maintenue (ATF 113 Ia 132 consid. 6).
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints au moyen d'une autre mesure moins restrictive. En outre, il interdit toute limitation qui aille au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés qui sont compromis (ATF 117 Ia 446 consid. a, 483 consid. g, ATF 113 Ia 134 consid. b; intérêts publics: ATF 110 Ia 34). Si cela est nécessaire, un bien peut être exproprié ou frappé d'une restriction équivalant à une expropriation, mais le propriétaire doit alors être pleinement indemnisé (art. 22ter al. 3 Cst.; ATF 118 Ia 387 consid. 4a, ATF 117 Ia 419 consid. 4b).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une mesure répond à un intérêt public suffisant et satisfait au principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il doit tenir compte de circonstances locales ou se prononcer sur de pures questions d'appréciation (ATF 118 Ia 397 consid. b, ATF 117 Ia 431 consid. 4a).
b) L'art. 31 Cst. interdit aux cantons de restreindre la liberté du commerce et de l'industrie par des mesures qui, fondées sur des motifs de politique économique, interviennent dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation, ou tendent à diriger l'économie selon un certain plan. Cette disposition ne s'oppose en revanche pas aux mesures de politique sociale qui tendent à accroître le bien-être de l'ensemble ou d'une grande partie de la population par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs, à moins que ces mesures n'entravent la libre concurrence (ATF 116 Ia 414 consid. 9b, ATF 113 Ia 138 consid. 8a et 8b, ATF 111 Ia 29 consid. a). Les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent par ailleurs avoir une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 119 Ia 42 consid. 4a, 67 consid. 6a, ATF 118 Ia 176 consid. 1).
c) L'art. 2 Disp. trans. Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 112 Ia 401 consid. 4a; voir aussi ATF 116 Ia 272 consid. 4a, 279 consid. b). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit; de telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles que si elles sont motivées par un intérêt public pertinent (ATF 119 Ia 61 consid. 2b, ATF 114 Ia 355 consid. 4a, ATF 113 Ia 141 consid. a). En matière de législation sur le logement, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, car ces rapports sont réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 331 consid. 2b, ATF 113 Ia 143 consid. 9d). Le Tribunal fédéral examine librement si une règle cantonale est compatible avec le droit fédéral (ATF 118 Ia 301 consid. a, ATF 117 Ia 473 consid. a, ATF 116 Ia 272 consid. 4a).
3. Certaines des critiques présentées tendent à l'annulation de l'ensemble des art. 8A à 8N LDTR.
a) Ces dispositions constituent prétendument un corps étranger dans la loi sur les démolitions et transformations, rendant ce texte incohérent et incompréhensible au point que son application correcte en serait compromise. Cette argumentation ne contient aucune référence aux droits constitutionnels qui peuvent être invoqués devant le Tribunal fédéral; à première vue, elle ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si elle est recevable car elle est manifestement mal fondée.
La loi sur les démolitions et transformations a été édictée dans le but de préserver l'habitat et le caractère des quartiers d'habitation, en principe partout où des logements existent, hormis dans les quartiers de villas. Elle prévoit notamment des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation, ainsi que l'encouragement de leur rénovation. Les dispositions nouvellement adoptées ne modifient pas ce but de la loi et elles n'en altèrent pas le sens, alors même que l'initiative populaire dont elles sont issues prétendait combattre les logements vides et la spéculation; elles complètent simplement les moyens mis à disposition des autorités pour réaliser l'objectif déjà fixé. Certes, après l'adjonction d'une réglementation qui n'a apparemment pas de rapport direct avec la démolition, la transformation ou la rénovation de maisons d'habitation, la loi se présenterait peut-être mieux sous un titre et avec une systématique différents, mais cela n'autorise pas à la juger incohérente et impossible à appliquer correctement.
b) Les recourants contestent que la réglementation ainsi introduite soit justifiée par un intérêt public suffisant.
Celle-ci institue le droit de l'Etat de réquisitionner les appartements laissés abusivement vides, au profit des personnes à revenu modeste qui recherchent des logements correspondant à leur capacité économique. En période de pénurie, l'Etat peut ainsi exproprier l'usage d'un appartement laissé vide durant plus de trois mois consécutifs, si le propriétaire refuse de l'offrir sur le marché locatif et n'en a pas besoin pour lui-même ou ses proches parents ou alliés, et cela sans qu'une démolition ou une transformation importante ne s'impose. L'expropriation est temporaire; elle prend fin dès qu'elle ne se justifie plus, en particulier lorsque le propriétaire a besoin de l'appartement pour lui-même ou ses proches parents ou alliés, ou obtient l'autorisation de procéder à des travaux importants. L'exproprié a droit à une indemnité équivalant à un loyer "licite selon le code des obligations", versée par l'Etat; celui-ci a le droit de percevoir une indemnité d'occupation due par l'attributaire de l'appartement.
Cette mesure vise à éviter que des logements en état d'être habités, appartenant à une catégorie touchée par la pénurie, ne soient délibérément laissés vides et sans entretien, dans l'attente que leur dégradation justifie un abandon de leur affectation locative ou leur conversion en logements de luxe par le biais d'une reconstruction ou d'une transformation, ou même dans l'attente d'un assouplissement de la législation genevoise sur les démolitions et transformations.
Elle constitue la réponse du législateur à une pratique qui a sévi à Genève jusqu'à une époque récente, provoquant une altération du climat social et des troubles de l'ordre public avec, notamment, des occupations de logements vides par des squatters (voir les arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause SI X., SJ 113/1991 p. 607; du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 602; du 11 février 1993 dans la cause M., ATF 119 Ia 28, SJ 115/1993 p. 293). Il s'agit d'un instrument supplémentaire de lutte contre la pénurie de logements; à l'instar des autres mesures déjà instituées dans ce but par la loi sur les démolitions et transformations, elle répond à un intérêt public suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 414 /415, ATF 113 Ia 133 consid. a, ATF 111 Ia 26 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a certes jugé inconstitutionnelle une initiative populaire qui proposait une mesure analogue, parce que le texte proposé était entièrement silencieux quant aux conditions et aux modalités de l'application de cette mesure, mais l'arrêt ne dénie pas l'existence d'un intérêt public suffisant (ATF 112 Ia 388 consid. b). Dans la présente affaire, le législateur genevois limite le droit de réquisition à des situations dans lesquelles d'autres mesures moins graves n'ont pas donné de résultat; il règle l'indemnisation du propriétaire et il institue une véritable procédure d'expropriation.
Les recourants font état de la relative détente que l'on observe actuellement sur le marché locatif dans le canton de Genève, et du caractère désormais marginal de la pratique des logements maintenus vides. Ils soutiennent que dans cette situation, les dispositions attaquées ne sont plus justifiées par un intérêt public. Or, le marché du logement évolue de manière souvent imprévisible dans les régions urbaines, et l'on ne saurait reprocher au législateur de doter à temps les autorités compétentes des moyens propres à prévenir les crises et à en atténuer les effets lorsqu'elles sont inévitables. Par ailleurs, il résulte de leur texte que ces dispositions ne sont applicables qu'en période de pénurie de logements, et seulement aux catégories concernées.
4. D'autres critiques sont dirigées spécialement contre certaines desdites dispositions.
a) L'art. 8A LDTR détermine les logements auxquels les mesures critiquées sont applicables. Selon les recourants, la définition légale est excessivement imprécise, et donc contraire au principe de la proportionnalité, parce que selon l'art. 8A al. 1 LDTR, elle porte sur tous les appartements dont la population a besoin. Cette argumentation repose sur une lecture manifestement incomplète du texte légal: celui-ci touche seulement les appartements appartenant à une catégorie dans laquelle le taux des logements vacants est inférieur à 2% (art. 8A al. 2 LDTR).
Les recourants critiquent par ailleurs ce taux; ils soutiennent que le marché du logement doit être considéré comme détendu dès que le taux des logements vacants atteint 1,5%. C'est en vain que le Conseil d'Etat met en doute leur intérêt - même virtuel - à soulever ce grief, au motif que le taux considéré est aujourd'hui bien inférieur à 1,5%; en effet, si la loi fixait le taux des logements vacants à un niveau trop élevé, le droit d'expropriation prévu par les art. 8B à 8N LDTR pourrait être mis en oeuvre alors même qu'il ne serait plus justifié par un intérêt public suffisant. Le grief est toutefois mal fondé car le législateur cantonal n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation, en ce qui concerne l'existence et l'importance de l'intérêt public, en fixant le taux déterminant à 2%.
L'art. 8A al. 3 LDTR, d'où il ressort que la réglementation litigieuse n'est pas applicable aux appartements de plus de sept pièces, est prétendument incompatible avec l'art. 253b al. 2 CO. Cette règle de droit fédéral exclut de la protection contre les loyers abusifs les baux d'appartements et de maisons familiales de luxe comprenant six pièces ou plus (cuisine non comprise). Les mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs ne devraient donc pas, de l'avis des recourants, s'appliquer à de tels logements; or, apparemment, l'art. 8A al. 3 LDTR étend le champ d'application de ces mesures aux appartements de sept pièces. Le Conseil d'Etat explique que, selon les usages locatifs dans le canton de Genève, la cuisine est comptée comme une pièce et que, par conséquent, la disposition contestée doit être interprétée comme se rapportant au logement de six pièces ou plus, cuisine non comprise. Cela exclut d'emblée que cette disposition puisse être jugée contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
b) Aux termes de l'art. 8B LDTR, l'Etat peut acquérir par voie d'expropriation l'usage temporaire des appartements locatifs laissés vides de tout occupant durant plus de trois mois, sans motif légitime.
Les recourants estiment que le délai de vacance de trois mois est trop bref au regard du principe de la proportionnalité. Ils se réfèrent à une opinion émise dans l'un des avis de droit requis par les autorités cantonales, selon laquelle le refus de louer pendant ce laps de temps ne suffit pas à démontrer une volonté abusive du propriétaire; un délai de six mois serait préférable.
La solution critiquée doit être examinée dans son contexte: la loi commande au propriétaire ou au gérant d'un appartement vide de l'annoncer dans les trois mois au contrôle de l'habitant (art. 8E LDTR), puis d'indiquer dans les quinze jours les motifs pour lesquels l'appartement n'est pas loué (art. 8F LDTR). Cette démarche accomplie, ce n'est que si le propriétaire ou son mandataire n'a pas apporté la preuve d'un motif légitime qu'il est invité à relouer dans les deux mois l'appartement vide à un "loyer abordable", soit au locataire de son choix, soit à une personne proposée par l'office cantonal du logement social (art. 8G LDTR). Seulement après l'expiration de ces délais, le Conseil d'Etat peut examiner s'il se justifie d'exercer le droit de réquisition (art. 8H LDTR). Ces modalités préservent le droit d'être entendu du propriétaire, celui-ci pouvant fournir à temps toutes les explications qu'il juge utiles ou modifier son comportement pour éviter l'intervention de l'Etat. Cette réglementation ne présente aucune rigueur inutile ou excessive et, en particulier, le délai de trois mois ne peut être tenu pour insuffisant.
c) L'art. 8C LDTR définit l'appartement laissé abusivement vide, dont l'usage est susceptible d'être exproprié; il vise "tout appartement inoccupé qui n'est pas offert en location, ou qui fait l'objet d'une location fictive, ou qui ne trouve pas preneur parce que le loyer réclamé dépasse de manière abusive le loyer admissible en vertu du droit fédéral".
Les recourants estiment cette disposition incompatible avec le droit civil fédéral parce qu'elle inclut les logements qui ne trouvent pas preneur en raison de leur loyer; à leur avis, elle institue un contrôle indirect des loyers.
Les logements offerts à la location ne sont pas considérés comme vides et ils ne sont donc pas soumis au droit d'expropriation. La clause critiquée exclut qu'un logement soit offert de façon fictive à la location, par le biais d'un loyer fixé délibérément à un taux exagéré par rapport au confort, à la situation et aux autres caractéristiques de ce logement, et que le droit d'expropriation soit ainsi éludé. Cette clause, à l'instar de celle visant la location fictive, est dès lors justifiée par le but de la loi et, partant, par l'intérêt public. Au demeurant, elle se réfère au loyer admissible en vertu du droit fédéral (art. 269 et 269a CO), de sorte qu'elle ne limite pas la liberté contractuelle au-delà de ce qui est déjà prévu par ce droit.
d) L'art. 8D LDTR prévoit qu'un logement peut en principe être laissé inoccupé, sans droit d'expropriation de l'Etat, lorsque le bâtiment fait l'objet d'une demande d'autorisation de démolir ou de transformer.
Les recourants soutiennent que cette disposition n'est pas conforme au principe de la proportionnalité du fait que d'autres circonstances doivent aussi être admises comme motifs légitimes, en sus de celle qui est énoncée. Cette objection méconnaît que le cas explicitement retenu dans le texte légal n'est qu'un exemple, ce que révèle l'adverbe "notamment" placé au début du texte. Celui-ci n'empêche nullement l'autorité, si un motif sérieux est invoqué, de procéder à une pesée objective et complète de tous les intérêts en présence. Par ailleurs, il est évident que l'expropriation ne pourra pas être ordonnée au cas où le propriétaire aurait besoin des locaux pour lui-même ou pour ses proches parents ou alliés, puisque, en vertu de l'art. 8M let. d LDTR, l'existence d'un tel besoin entraîne la levée de la mesure.
f) Le droit d'expropriation s'exerce selon la procédure prévue par les art. 8G et 8H LDTR, comprenant d'abord un ordre de relouer le logement "à un loyer abordable", avec menace de l'amende administrative et de l'expropriation de l'usage, puis une décision d'expropriation et de prise de possession immédiate.
aa) Les recourants s'en prennent à l'ordre de relouer à un "loyer abordable"; ils dénoncent l'imprécision de ces termes. Cette critique met en évidence le vocabulaire inconstant du texte légal où il est question de loyer "admissible" (art. 8C LDTR), "abordable" (art. 8G LDTR) ou "licite" (art. 8J LDTR), alors que d'après le contexte dans lequel ils sont employés et les motifs exposés par les auteurs de l'initiative (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève 1991 p. 3780 et ss), ces différents termes se rapportent tous au loyer non abusif au sens des art. 269 et 269a CO. Pour le surplus, dûment interprété, l'art. 8G LDTR n'entraîne aucune atteinte inadmissible aux intérêts du propriétaire.
bb) En vertu de l'art. 8H al. 1 LDTR, deuxième phrase, le droit d'expropriation suppose que "l'appartement dont il s'agit se trouve dans un immeuble dont les loyers répondent, ou répondaient jusqu'à récemment, aux besoins prépondérants de la population". Cette clause exige que non seulement le logement concerné appartienne à une catégorie de logements touchée par la pénurie, mais encore que cette condition soit satisfaite pour tous ceux du bâtiment dans lequel il se trouve; en effet, les catégories de logements auxquelles se réfère l'art. 8A al. 2 LDTR sont caractérisées par le nombre des pièces et le loyer par pièce (art. 8 al. 1 du règlement d'application de la loi sur les démolitions et transformations, du 27 juillet 1983), et les loyers qui "répondent aux besoins prépondérants de la population" sont évidemment ceux des catégories les plus fortement recherchées et donc touchées par la pénurie. Selon la réponse du Conseil d'Etat, les mots "ou répondaient jusqu'à récemment" permettent de prendre en considération, lorsqu'un bâtiment est vide, les loyers que payaient les derniers locataires. Cette interprétation est plausible, de sorte que, contrairement à l'opinion des recourants, le texte légal est suffisamment clair.
cc) Aux termes de l'art. 6 al. 2 Cst./GE, une expropriation n'est admissible que lorsque l'utilité publique de cette mesure a été déclarée par le pouvoir législatif. Les recourants tiennent pour contraire à cette disposition et au principe de la séparation des pouvoirs que selon l'art. 8H al. 2 LDTR, première phrase, le Conseil d'Etat soit habilité à déclarer l'utilité publique d'une expropriation. Or, depuis longtemps, la constitution cantonale est interprétée en ce sens que les cas d'expropriation doivent soit faire l'objet d'une décision individuelle du pouvoir législatif, soit être définis par une règle générale et abstraite édictée par lui; ces deux éventualités sont prévues par l'art. 3 al. 1 de la loi sur l'expropriation pour cause d'utilité publique du 10 juin 1933 (ci-après LEx/GE), dans sa teneur actuelle, et elles l'étaient déjà dans le texte initial de 1933 (Recueil authentique de la législation genevoise 119/1933 p. 155). L'art. 8H al. 2 LDTR ne viole donc ni l'art. 6 al. 2 Cst./GE, ni la répartition des compétences garantie par le principe de la séparation des pouvoirs (cf. ATF 119 Ia 33 /34).
dd) En règle générale, l'expropriant ne peut exercer les droits qui lui sont conférés par l'expropriation qu'après l'estimation et le paiement de l'indemnité (art. 75, 77, 78, 80 LEx/GE). Cependant, lorsque l'exercice de ces droits est urgent pour des motifs d'intérêt public, le Conseil d'Etat peut autoriser un envoi en possession anticipé, après avoir entendu l'exproprié (art. 81A LEx/GE). Pour l'expropriation instituée par les dispositions entreprises, une procédure spéciale d'estimation est prévue et l'indemnité est due par versements périodiques, à l'instar du loyer auquel elle correspond (art. 8J et 8N LDTR). A teneur de l'art. 8H al. 2 LDTR, deuxième phrase, l'exercice du droit exproprié est présumé urgent et la prise de possession anticipée du logement concerné est ordonnée par le Conseil d'Etat en même temps que l'expropriation.
Les recourants soutiennent que cette dernière disposition ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au Conseil d'Etat, quant à l'ordre de prise de possession anticipée, et qu'elle viole donc le principe de la proportionnalité. Cette argumentation est erronée car le texte légal n'exclut pas qu'à la suite d'une pesée des intérêts en présence, la présomption d'urgence soit renversée et que le Conseil d'Etat ordonne le report de la prise de possession jusqu'à ce que l'indemnisation soit liquidée par un titre exécutoire. Le propriétaire ayant le droit d'être entendu préalablement à l'expropriation, il lui est loisible de demander ce report et d'exposer son point de vue à ce sujet.
h) Selon l'art. 8J LDTR, le propriétaire exproprié a droit à une indemnité correspondant au "loyer licite selon le code des obligations"; cette indemnité peut être modifiée par l'autorité, après chaque période annuelle, "dans la mesure admise par le droit fédéral".
Cette réglementation a pour but de placer le propriétaire dans la situation économique qu'il pourrait obtenir s'il plaçait le logement concerné sur le marché locatif. L'indemnité qu'elle prévoit correspond au loyer; elle est adaptable chaque année, par analogie avec le terme de résiliation que l'on fixe le plus couramment dans les baux d'appartements. Sur cette base, bien que le texte ne le précise pas, l'autorité peut prendre en considération les frais accessoires désignés à l'art. 257b al. 1 CO et allouer au propriétaire, le cas échéant, les autres prestations que celui-ci pourrait normalement réclamer à un locataire, telles que d'éventuels dommages-intérêts. Ainsi compris, le texte assure au propriétaire la juste indemnité garantie, en cas d'expropriation, par l'art. 22ter al. 3 Cst.
Les recourants prétendent en vain que l'expropriation de l'usage diminue notablement la valeur vénale du logement, et que l'indemnisation prévue par la loi est donc insuffisante. En effet, on ne voit pas pourquoi cette valeur serait inférieure à celle d'un logement normalement loué. Ils reprochent aussi en vain à la loi de ne pas laisser au propriétaire, conformément au droit civil, le droit de modifier le "loyer" qui lui est dû par l'Etat, car l'expropriation de l'usage crée entre eux uniquement un rapport de droit public, l'exproprié ne concluant aucun contrat avec l'Etat.
Aux termes de l'art. 6 al. 2 Cst./GE, l'indemnité d'expropriation doit être fixée par les tribunaux. A l'instar de l'art. 6 par. 1 CEDH qui garantit lui aussi le droit d'accéder à un tribunal (ATF 119 Ia 95 consid. 5, 328 consid. 6a), et contrairement à l'opinion des recourants, cette disposition cantonale n'interdit pas que l'indemnité soit estimée en première instance par une autorité dépendant du pouvoir exécutif, si l'exproprié peut recourir à un tribunal exerçant un pouvoir d'examen complet des faits et du droit. Or, ce recours est prévu par les art. 15, 16 al. 2 et 17 LDTR.
i) L'art. 8L LDTR, relatif aux travaux que l'Etat peut ordonner ou, au besoin, faire exécuter d'office, doit être interprété conformément au but de l'expropriation de l'usage, qui tend à maintenir l'habitation du logement. Seuls des travaux absolument indispensables à la salubrité et à la sécurité peuvent donc être ordonnés, tels que, par exemple, le rétablissement de la distribution de l'eau et de l'électricité, la pose de serrures ou la réparation des fenêtres; toute rénovation ou transformation est exclue. Ainsi comprise, la disposition en cause prévoit seulement des travaux que le propriétaire devrait lui-même ordonner s'il maintenait volontairement l'habitation des locaux, de sorte qu'elle ne porte pas d'atteinte disproportionnée à son droit de propriété; elle ne contredit pas non plus l'art. 8D LDTR prévoyant qu'un logement peut être laissé vide lorsque, en raison de l'état du bâtiment, le propriétaire demande l'autorisation de procéder à une transformation qui serait incompatible avec la présence d'un habitant, et que cette demande paraît justifiée. Enfin, elle ne viole pas l'art. 260a CO relatif aux travaux exécutés par le locataire, car il n'existe pas de bail à loyer entre l'Etat et le propriétaire exproprié.
Les recourants soutiennent avec raison qu'en vertu de l'art. 4 Cst., le propriétaire a le droit d'être entendu avant toute décision ordonnant des travaux. Ils n'indiquent cependant pas en quoi le texte légal ferait obstacle au respect de cette garantie constitutionnelle; le grief qu'ils tirent de celle-ci n'est donc pas suffisamment motivé. | fr | Art. 22ter, 31 Cost., art. 2 Disp. trans. Cost.; costituzionalità di una legge che prevede l'espropriazione dell'uso di appartamenti lasciati vuoti in modo abusivo, in una regione toccata dalla penuria di alloggi. 1. Protezione accordata dagli art. 22ter, 31 Cost. e 2 Disp. trans. Cost. (consid. 2).
2. L'espropriazione dell'uso di appartamenti lasciati abusivamente vuoti è giustificata da un interesse pubblico sufficientemente importante (consid. 3b).
3. Vi è penuria sul mercato dell'alloggio quando il tasso degli appartamenti liberi è inferiore al 2% (consid. 4a).
4. I criteri che definiscono la nozione di appartamento lasciato abusivamente vuoto (consid. 4b a 4d) e la procedura di espropriazione (consid. 4f), che comprende un ordine di dare nuovamente in locazione l'appartamento, sono conformi alle garanzie invocate.
5. L'indennità versata al proprietario, corrispondente alla locazione e alle ulteriori pretese spettanti al locatore in base al diritto civile federale, è conforme all'art. 22ter cpv. 3 Cost. (consid. 4h). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,982 | 119 Ia 35 | 119 Ia 35
Sachverhalt ab Seite 36
Dr. S., polnische Staatsangehörige, kam 1982 als Flüchtling in die Schweiz und erhielt 1987 die Niederlassungsbewilligung. Am 22. Dezember 1987 erteilte ihr das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf die bestandene Fähigkeitsprüfung die Bewilligung (Befähigungsausweis) zur Ausübung der Advokatur im Kanton Basel-Landschaft. Am 19. Februar 1988 gewährte ihr auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur in diesem Kanton, und am 12. Dezember 1990 erhielt sie (nach Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels, ZBl 92/1991, S. 207 ff.) die entsprechende Bewilligung im Kanton Aargau.
Am 25. Februar 1992 stellte Dr. S. das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs im Kanton Zürich.
Mit Beschluss vom 15. April 1992 wies das Obergericht des Kantons Zürich dieses Gesuch ab, mit der Begründung, Dr. S. könne als ausländische Staatsangehörige die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes nicht erlangen. Zur Begründung verwies das Obergericht auf § 1 in Verbindung mit § 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 3. Juli 1938, wonach das Schweizerbürgerrecht Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs ist, sowie auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche das Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit als mit der Verfassung vereinbar erachtet (BGE 116 Ia 237 ff.).
Mit Eingabe vom 26. Mai 1992 hat Dr. S. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 111 Ia 104; BGE 80 I 151 E. 1, mit Hinweisen). Unzulässig ist es unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 ÜbBest. BV nur, eine weitere theoretische oder praktische Prüfung zu verlangen, oder, was dem Sinn der Freizügigkeit direkt entgegenstehen würde, die Bewilligung für ausserkantonale Anwälte von Voraussetzungen abhängig zu machen, welche deren Berufsausübung in unzumutbarer Weise erschweren. So verhält es sich etwa dann, wenn dauerhafte örtliche Beziehungen zum Kantonsgebiet verlangt werden (BGE 80 I 151 E. 3 mit Hinweisen) oder die Erteilung der Bewilligung im Einzelfall mit der Verpflichtung verbunden wird, armenrechtliche Fälle zu übernehmen (BGE 67 I 335).
Vorliegend stellt das Obergericht nicht in Frage, dass die Beschwerdeführerin über den erforderlichen Fähigkeitsausweis verfügt. Die Erteilung der Bewilligung wird auch nicht von einer anderen Voraussetzung abhängig gemacht, welche die Freizügigkeit im dargestellten engeren Sinn tangiert. Das Obergericht hat die Bewilligung vielmehr deshalb verweigert, weil die Beschwerdeführerin nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Ob dies verfassungsrechtlich zulässig sei, misst sich an der Handels- und Gewerbefreiheit.
2. Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizerbürger ist (BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). Der Ausländer war damit vom persönlichen Schutzbereich des Grundrechts ausgenommen. In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht diese Praxis dahin präzisiert, dass sich der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen könne, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen sei. Der Ausländer konnte somit Grundrechtsträger sein, hingegen blieben ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, auch und gerade auf Grundlage kantonaler Gesetzgebung, generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.
Dies erachtete das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. Oktober 1990 als problematisch, weil damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern durch die jeweilige kantonale Gesetzgebung bestimmt würde. Das Bundesgericht konkretisierte daher den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit im Lichte der Verfassung, wobei es auf Art. 69ter BV abstellte, wonach die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zusteht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, diese Verfassungsbestimmung lasse mit ihrer demographischen und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung für einen grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts keinen Raum. Es bestehe anderseits aber kein verfassungsrechtlicher Grund, dem Ausländer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügt und deshalb hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken unterliegt, die Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit zu verweigern (BGE 116 Ia 238 E. 2).
Die Beschwerdeführerin, die im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, kann damit geltend machen, die Nichterteilung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Ob es zulässig ist, sie als Ausländerin von der Ausübung des Anwaltsberufs auszuschliessen, ist Frage der materiellen Beurteilung. Zu prüfen ist, ob diese Einschränkung der Erwerbstätigkeit, welche sich nicht auf das Fremdenpolizeirecht des Bundes stützt, vor der Handels- und Gewerbefreiheit standhält, d.h. ob sie auf gesetzlicher Grundlage (im kantonalen Recht) beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
3. a) Die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses auf Grund der zürcherischen Rechtsanwaltsprüfung bzw. der Berufsausübungsbewilligung gestützt auf einen ausserkantonalen Ausweis ist im Kanton Zürich an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (§ 1 und § 3 Anwaltsgesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Bewilligung ist damit gegeben und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen. Sie macht vielmehr geltend, für den Ausschluss von Ausländern vom Anwaltsberuf lasse sich kein überwiegendes öffentliches Interesse namhaft machen.
b) Dazu hat das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 12. Oktober 1990, wo die Nichtzulassung eines deutschen Staatsangehörigen zur bernischen Fürsprecherprüfung angefochten war, Stellung genommen. Dabei musste die Ausweitung des Geltungsbereichs der Handels- und Gewerbefreiheit zur Folge haben, dass das Bürgerrechtserfordernis nicht mehr - wie zuvor noch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV (Urteil vom 24. Februar 1984, in ZBl 85/1984 S. 460) - mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz gerechtfertigt werden konnte. Die Handels- und Gewerbefreiheit verbietet den Kantonen gerade wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die der Abschirmung vor Konkurrenz dienen.
c) Dennoch hat das Bundesgericht ein überwiegendes öffentliches Interesse am Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger vom Anwaltsberuf anerkannt. Es hat dabei auf die berufsnotwendige enge Vertrautheit des Anwalts mit den Verhältnissen des Landes hingewiesen, sodann darauf, dass der Anwalt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat stehe, weshalb es jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung entspreche, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein solle. Schliesslich hat das Bundesgericht einen Bezug des Anwaltsberufs zu den Rechten und Pflichten des Aktivbürgers hergestellt, indem es die Erwartung aussprach, dass sich der Anwalt einerseits an der Rechtsfortbildung beteilige und er anderseits im Interesse des Klienten dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als gleichberechtigter Bürger gegenübertreten könne (BGE 116 Ia 241 /42).
4. Diese Argumentation kann nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden. Sie erfasst das öffentliche Interesse, das für das Bürgerrechtserfordernis namhaft gemacht werden kann, teilweise zu wenig präzis.
Mit dem Argument, der Anwalt stehe als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat, wird eine Verbindung zum Grundsatz hergestellt, dass die Beschäftigung im öffentlichen Dienst und insbesondere die Ausübung hoheitlicher Befugnisse regelmässig den Staatsbürgern vorbehalten ist. Der Anwalt ist aber "Mitarbeiter der Rechtspflege" nur insofern, als er die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen unterstützt und damit mittelbar zur Verwirklichung der Rechtsordnung beiträgt (BGE 106 Ia 104). Staatliches Organ ist er gerade nicht; seine Funktion gebietet gegenteils Unabhängigkeit vom Staat (BGE 106 Ia 105). Der Anwalt unterliegt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" zwar bestimmten Berufspflichten. Diese können aber auch von einem Ausländer erfüllt werden.
Fragwürdig ist auch, inwiefern zwischen politischen Rechten und Anwaltstätigkeit ein Zusammenhang bestehen soll. Schon den Frauen ist ursprünglich der Zugang zum Anwaltsberuf mit der Begründung verweigert worden, ihnen fehle das Stimm- und Wahlrecht (BGE 13 S. 1 ff.); obgleich aber die politischen Rechte weiterhin den Männern vorbehalten blieben, entschied das Bundesgericht im Jahre 1929, es sei verfassungswidrig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, der Frau die Tätigkeit als Anwältin länger zu verwehren (BGE 49 I 14). Politische Rechte üben im übrigen auch Anwälte mit Schweizerbürgerrecht nicht in allen Kantonen aus, in denen sie über eine Berufsausübungsbewilligung verfügen.
5. Hingegen ist daran festzuhalten, dass es im öffentlichen Interesse liegt, sicherzustellen, dass der Anwalt mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes vertraut sei. Dieses Erfordernis ist nicht identisch mit jenem der umfassenden Rechtskenntnisse, welche mit dem Anwaltsexamen überprüft werden. Das Bürgerrechtserfordernis erfüllt insofern eine ergänzende Funktion. Allerdings ist zu beachten, dass ein Ausländer die Verhältnisse der Schweiz ebenso gut kennen und mit ihnen verbunden sein kann wie ein Schweizerbürger. Ist dies der Fall, so erschiene es unverhältnismässig, die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung dennoch zu verweigern. Der Ausländer muss daher zum Nachweis zugelassen werden, dass er - gleichsam wie ein Schweizerbürger - mit den hiesigen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen vertraut sei.
Die Beschwerdeführerin ist 1982 als Flüchtling in die Schweiz gekommen. Sie hat nach ihrem ersten juristischen Studium, das sie an der Universität Katowice in Polen mit dem Doktorat abgeschlossen hatte, zusätzlich an der Universität Basel studiert und dort das Lizentiat erworben, und sie übt seit fünf Jahren in den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt die Tätigkeit als Advokatin aus. Das bringt zwangsläufig vertiefte Kenntnisse der politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse mit sich. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Zeitungsartikel verfasst und in der Schweiz veröffentlicht hat, in denen sie zu rechtspolitischen wie auch zu allgemeinpolitischen Fragen Stellung bezieht. Unter solchen Umständen am Bürgerrechtserfordernis festzuhalten, geht über die damit legitimerweise verfolgte Zielsetzung hinaus und ist unverhältnismässig. Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich ist aus diesem Grund mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar. | de | Zulassung zum Anwaltsberuf; Handels- und Gewerbefreiheit, Freizügigkeitsgarantie. 1. Tragweite der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV (E. 1).
2. In der Schweiz niedergelassene ausländische Staatsangehörige können sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 2, Bestätigung der neueren Rechtsprechung).
3. Das Bürgerrechtserfordernis ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar, soweit damit die Vertrautheit mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes sichergestellt werden soll (Präzisierung der Rechtsprechung); diese Vertrautheit kann auch bei einem ausländischen Staatsangehörigen gegeben sein, diesfalls erweist sich das Bürgerrechtserfordernis als unverhältnismässig (E. 3-5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
Dr. S., polnische Staatsangehörige, kam 1982 als Flüchtling in die Schweiz und erhielt 1987 die Niederlassungsbewilligung. Am 22. Dezember 1987 erteilte ihr das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf die bestandene Fähigkeitsprüfung die Bewilligung (Befähigungsausweis) zur Ausübung der Advokatur im Kanton Basel-Landschaft. Am 19. Februar 1988 gewährte ihr auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur in diesem Kanton, und am 12. Dezember 1990 erhielt sie (nach Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels, ZBl 92/1991, S. 207 ff.) die entsprechende Bewilligung im Kanton Aargau.
Am 25. Februar 1992 stellte Dr. S. das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs im Kanton Zürich.
Mit Beschluss vom 15. April 1992 wies das Obergericht des Kantons Zürich dieses Gesuch ab, mit der Begründung, Dr. S. könne als ausländische Staatsangehörige die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes nicht erlangen. Zur Begründung verwies das Obergericht auf § 1 in Verbindung mit § 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 3. Juli 1938, wonach das Schweizerbürgerrecht Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs ist, sowie auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche das Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit als mit der Verfassung vereinbar erachtet (BGE 116 Ia 237 ff.).
Mit Eingabe vom 26. Mai 1992 hat Dr. S. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 111 Ia 104; BGE 80 I 151 E. 1, mit Hinweisen). Unzulässig ist es unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 ÜbBest. BV nur, eine weitere theoretische oder praktische Prüfung zu verlangen, oder, was dem Sinn der Freizügigkeit direkt entgegenstehen würde, die Bewilligung für ausserkantonale Anwälte von Voraussetzungen abhängig zu machen, welche deren Berufsausübung in unzumutbarer Weise erschweren. So verhält es sich etwa dann, wenn dauerhafte örtliche Beziehungen zum Kantonsgebiet verlangt werden (BGE 80 I 151 E. 3 mit Hinweisen) oder die Erteilung der Bewilligung im Einzelfall mit der Verpflichtung verbunden wird, armenrechtliche Fälle zu übernehmen (BGE 67 I 335).
Vorliegend stellt das Obergericht nicht in Frage, dass die Beschwerdeführerin über den erforderlichen Fähigkeitsausweis verfügt. Die Erteilung der Bewilligung wird auch nicht von einer anderen Voraussetzung abhängig gemacht, welche die Freizügigkeit im dargestellten engeren Sinn tangiert. Das Obergericht hat die Bewilligung vielmehr deshalb verweigert, weil die Beschwerdeführerin nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Ob dies verfassungsrechtlich zulässig sei, misst sich an der Handels- und Gewerbefreiheit.
2. Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizerbürger ist (BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). Der Ausländer war damit vom persönlichen Schutzbereich des Grundrechts ausgenommen. In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht diese Praxis dahin präzisiert, dass sich der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen könne, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen sei. Der Ausländer konnte somit Grundrechtsträger sein, hingegen blieben ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, auch und gerade auf Grundlage kantonaler Gesetzgebung, generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.
Dies erachtete das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. Oktober 1990 als problematisch, weil damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern durch die jeweilige kantonale Gesetzgebung bestimmt würde. Das Bundesgericht konkretisierte daher den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit im Lichte der Verfassung, wobei es auf Art. 69ter BV abstellte, wonach die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zusteht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, diese Verfassungsbestimmung lasse mit ihrer demographischen und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung für einen grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts keinen Raum. Es bestehe anderseits aber kein verfassungsrechtlicher Grund, dem Ausländer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügt und deshalb hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken unterliegt, die Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit zu verweigern (BGE 116 Ia 238 E. 2).
Die Beschwerdeführerin, die im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, kann damit geltend machen, die Nichterteilung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Ob es zulässig ist, sie als Ausländerin von der Ausübung des Anwaltsberufs auszuschliessen, ist Frage der materiellen Beurteilung. Zu prüfen ist, ob diese Einschränkung der Erwerbstätigkeit, welche sich nicht auf das Fremdenpolizeirecht des Bundes stützt, vor der Handels- und Gewerbefreiheit standhält, d.h. ob sie auf gesetzlicher Grundlage (im kantonalen Recht) beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
3. a) Die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses auf Grund der zürcherischen Rechtsanwaltsprüfung bzw. der Berufsausübungsbewilligung gestützt auf einen ausserkantonalen Ausweis ist im Kanton Zürich an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (§ 1 und § 3 Anwaltsgesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Bewilligung ist damit gegeben und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen. Sie macht vielmehr geltend, für den Ausschluss von Ausländern vom Anwaltsberuf lasse sich kein überwiegendes öffentliches Interesse namhaft machen.
b) Dazu hat das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 12. Oktober 1990, wo die Nichtzulassung eines deutschen Staatsangehörigen zur bernischen Fürsprecherprüfung angefochten war, Stellung genommen. Dabei musste die Ausweitung des Geltungsbereichs der Handels- und Gewerbefreiheit zur Folge haben, dass das Bürgerrechtserfordernis nicht mehr - wie zuvor noch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV (Urteil vom 24. Februar 1984, in ZBl 85/1984 S. 460) - mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz gerechtfertigt werden konnte. Die Handels- und Gewerbefreiheit verbietet den Kantonen gerade wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die der Abschirmung vor Konkurrenz dienen.
c) Dennoch hat das Bundesgericht ein überwiegendes öffentliches Interesse am Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger vom Anwaltsberuf anerkannt. Es hat dabei auf die berufsnotwendige enge Vertrautheit des Anwalts mit den Verhältnissen des Landes hingewiesen, sodann darauf, dass der Anwalt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat stehe, weshalb es jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung entspreche, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein solle. Schliesslich hat das Bundesgericht einen Bezug des Anwaltsberufs zu den Rechten und Pflichten des Aktivbürgers hergestellt, indem es die Erwartung aussprach, dass sich der Anwalt einerseits an der Rechtsfortbildung beteilige und er anderseits im Interesse des Klienten dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als gleichberechtigter Bürger gegenübertreten könne (BGE 116 Ia 241 /42).
4. Diese Argumentation kann nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden. Sie erfasst das öffentliche Interesse, das für das Bürgerrechtserfordernis namhaft gemacht werden kann, teilweise zu wenig präzis.
Mit dem Argument, der Anwalt stehe als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat, wird eine Verbindung zum Grundsatz hergestellt, dass die Beschäftigung im öffentlichen Dienst und insbesondere die Ausübung hoheitlicher Befugnisse regelmässig den Staatsbürgern vorbehalten ist. Der Anwalt ist aber "Mitarbeiter der Rechtspflege" nur insofern, als er die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen unterstützt und damit mittelbar zur Verwirklichung der Rechtsordnung beiträgt (BGE 106 Ia 104). Staatliches Organ ist er gerade nicht; seine Funktion gebietet gegenteils Unabhängigkeit vom Staat (BGE 106 Ia 105). Der Anwalt unterliegt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" zwar bestimmten Berufspflichten. Diese können aber auch von einem Ausländer erfüllt werden.
Fragwürdig ist auch, inwiefern zwischen politischen Rechten und Anwaltstätigkeit ein Zusammenhang bestehen soll. Schon den Frauen ist ursprünglich der Zugang zum Anwaltsberuf mit der Begründung verweigert worden, ihnen fehle das Stimm- und Wahlrecht (BGE 13 S. 1 ff.); obgleich aber die politischen Rechte weiterhin den Männern vorbehalten blieben, entschied das Bundesgericht im Jahre 1929, es sei verfassungswidrig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, der Frau die Tätigkeit als Anwältin länger zu verwehren (BGE 49 I 14). Politische Rechte üben im übrigen auch Anwälte mit Schweizerbürgerrecht nicht in allen Kantonen aus, in denen sie über eine Berufsausübungsbewilligung verfügen.
5. Hingegen ist daran festzuhalten, dass es im öffentlichen Interesse liegt, sicherzustellen, dass der Anwalt mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes vertraut sei. Dieses Erfordernis ist nicht identisch mit jenem der umfassenden Rechtskenntnisse, welche mit dem Anwaltsexamen überprüft werden. Das Bürgerrechtserfordernis erfüllt insofern eine ergänzende Funktion. Allerdings ist zu beachten, dass ein Ausländer die Verhältnisse der Schweiz ebenso gut kennen und mit ihnen verbunden sein kann wie ein Schweizerbürger. Ist dies der Fall, so erschiene es unverhältnismässig, die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung dennoch zu verweigern. Der Ausländer muss daher zum Nachweis zugelassen werden, dass er - gleichsam wie ein Schweizerbürger - mit den hiesigen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen vertraut sei.
Die Beschwerdeführerin ist 1982 als Flüchtling in die Schweiz gekommen. Sie hat nach ihrem ersten juristischen Studium, das sie an der Universität Katowice in Polen mit dem Doktorat abgeschlossen hatte, zusätzlich an der Universität Basel studiert und dort das Lizentiat erworben, und sie übt seit fünf Jahren in den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt die Tätigkeit als Advokatin aus. Das bringt zwangsläufig vertiefte Kenntnisse der politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse mit sich. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Zeitungsartikel verfasst und in der Schweiz veröffentlicht hat, in denen sie zu rechtspolitischen wie auch zu allgemeinpolitischen Fragen Stellung bezieht. Unter solchen Umständen am Bürgerrechtserfordernis festzuhalten, geht über die damit legitimerweise verfolgte Zielsetzung hinaus und ist unverhältnismässig. Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich ist aus diesem Grund mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar. | de | Admission à la profession d'avocat; liberté du commerce et de l'industrie, libre circulation des personnes exerçant une profession libérale. 1. Portée de la garantie de la libre circulation des personnes exerçant une profession libérale au sens de l'art. 5 Disp. trans. Cst. (consid. 1).
2. Les étrangers établis en Suisse peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 2, confirmation de la nouvelle jurisprudence).
3. L'exigence du droit de cité suisse est compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie dans la mesure où il s'agit d'assurer une connaissance suffisante des conditions politiques et sociales du pays (précision de la jurisprudence); cette connaissance peut aussi exister chez un ressortissant étranger; dans ce cas, l'exigence de la citoyenneté suisse s'avère disproportionnée (consid. 3-5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,984 | 119 Ia 35 | 119 Ia 35
Sachverhalt ab Seite 36
Dr. S., polnische Staatsangehörige, kam 1982 als Flüchtling in die Schweiz und erhielt 1987 die Niederlassungsbewilligung. Am 22. Dezember 1987 erteilte ihr das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf die bestandene Fähigkeitsprüfung die Bewilligung (Befähigungsausweis) zur Ausübung der Advokatur im Kanton Basel-Landschaft. Am 19. Februar 1988 gewährte ihr auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur in diesem Kanton, und am 12. Dezember 1990 erhielt sie (nach Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels, ZBl 92/1991, S. 207 ff.) die entsprechende Bewilligung im Kanton Aargau.
Am 25. Februar 1992 stellte Dr. S. das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs im Kanton Zürich.
Mit Beschluss vom 15. April 1992 wies das Obergericht des Kantons Zürich dieses Gesuch ab, mit der Begründung, Dr. S. könne als ausländische Staatsangehörige die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes nicht erlangen. Zur Begründung verwies das Obergericht auf § 1 in Verbindung mit § 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 3. Juli 1938, wonach das Schweizerbürgerrecht Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs ist, sowie auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche das Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit als mit der Verfassung vereinbar erachtet (BGE 116 Ia 237 ff.).
Mit Eingabe vom 26. Mai 1992 hat Dr. S. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 111 Ia 104; BGE 80 I 151 E. 1, mit Hinweisen). Unzulässig ist es unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 ÜbBest. BV nur, eine weitere theoretische oder praktische Prüfung zu verlangen, oder, was dem Sinn der Freizügigkeit direkt entgegenstehen würde, die Bewilligung für ausserkantonale Anwälte von Voraussetzungen abhängig zu machen, welche deren Berufsausübung in unzumutbarer Weise erschweren. So verhält es sich etwa dann, wenn dauerhafte örtliche Beziehungen zum Kantonsgebiet verlangt werden (BGE 80 I 151 E. 3 mit Hinweisen) oder die Erteilung der Bewilligung im Einzelfall mit der Verpflichtung verbunden wird, armenrechtliche Fälle zu übernehmen (BGE 67 I 335).
Vorliegend stellt das Obergericht nicht in Frage, dass die Beschwerdeführerin über den erforderlichen Fähigkeitsausweis verfügt. Die Erteilung der Bewilligung wird auch nicht von einer anderen Voraussetzung abhängig gemacht, welche die Freizügigkeit im dargestellten engeren Sinn tangiert. Das Obergericht hat die Bewilligung vielmehr deshalb verweigert, weil die Beschwerdeführerin nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Ob dies verfassungsrechtlich zulässig sei, misst sich an der Handels- und Gewerbefreiheit.
2. Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizerbürger ist (BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). Der Ausländer war damit vom persönlichen Schutzbereich des Grundrechts ausgenommen. In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht diese Praxis dahin präzisiert, dass sich der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen könne, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen sei. Der Ausländer konnte somit Grundrechtsträger sein, hingegen blieben ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, auch und gerade auf Grundlage kantonaler Gesetzgebung, generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.
Dies erachtete das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. Oktober 1990 als problematisch, weil damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern durch die jeweilige kantonale Gesetzgebung bestimmt würde. Das Bundesgericht konkretisierte daher den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit im Lichte der Verfassung, wobei es auf Art. 69ter BV abstellte, wonach die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zusteht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, diese Verfassungsbestimmung lasse mit ihrer demographischen und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung für einen grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts keinen Raum. Es bestehe anderseits aber kein verfassungsrechtlicher Grund, dem Ausländer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügt und deshalb hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken unterliegt, die Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit zu verweigern (BGE 116 Ia 238 E. 2).
Die Beschwerdeführerin, die im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, kann damit geltend machen, die Nichterteilung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Ob es zulässig ist, sie als Ausländerin von der Ausübung des Anwaltsberufs auszuschliessen, ist Frage der materiellen Beurteilung. Zu prüfen ist, ob diese Einschränkung der Erwerbstätigkeit, welche sich nicht auf das Fremdenpolizeirecht des Bundes stützt, vor der Handels- und Gewerbefreiheit standhält, d.h. ob sie auf gesetzlicher Grundlage (im kantonalen Recht) beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
3. a) Die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses auf Grund der zürcherischen Rechtsanwaltsprüfung bzw. der Berufsausübungsbewilligung gestützt auf einen ausserkantonalen Ausweis ist im Kanton Zürich an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (§ 1 und § 3 Anwaltsgesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Bewilligung ist damit gegeben und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen. Sie macht vielmehr geltend, für den Ausschluss von Ausländern vom Anwaltsberuf lasse sich kein überwiegendes öffentliches Interesse namhaft machen.
b) Dazu hat das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 12. Oktober 1990, wo die Nichtzulassung eines deutschen Staatsangehörigen zur bernischen Fürsprecherprüfung angefochten war, Stellung genommen. Dabei musste die Ausweitung des Geltungsbereichs der Handels- und Gewerbefreiheit zur Folge haben, dass das Bürgerrechtserfordernis nicht mehr - wie zuvor noch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV (Urteil vom 24. Februar 1984, in ZBl 85/1984 S. 460) - mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz gerechtfertigt werden konnte. Die Handels- und Gewerbefreiheit verbietet den Kantonen gerade wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die der Abschirmung vor Konkurrenz dienen.
c) Dennoch hat das Bundesgericht ein überwiegendes öffentliches Interesse am Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger vom Anwaltsberuf anerkannt. Es hat dabei auf die berufsnotwendige enge Vertrautheit des Anwalts mit den Verhältnissen des Landes hingewiesen, sodann darauf, dass der Anwalt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat stehe, weshalb es jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung entspreche, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein solle. Schliesslich hat das Bundesgericht einen Bezug des Anwaltsberufs zu den Rechten und Pflichten des Aktivbürgers hergestellt, indem es die Erwartung aussprach, dass sich der Anwalt einerseits an der Rechtsfortbildung beteilige und er anderseits im Interesse des Klienten dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als gleichberechtigter Bürger gegenübertreten könne (BGE 116 Ia 241 /42).
4. Diese Argumentation kann nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden. Sie erfasst das öffentliche Interesse, das für das Bürgerrechtserfordernis namhaft gemacht werden kann, teilweise zu wenig präzis.
Mit dem Argument, der Anwalt stehe als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat, wird eine Verbindung zum Grundsatz hergestellt, dass die Beschäftigung im öffentlichen Dienst und insbesondere die Ausübung hoheitlicher Befugnisse regelmässig den Staatsbürgern vorbehalten ist. Der Anwalt ist aber "Mitarbeiter der Rechtspflege" nur insofern, als er die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen unterstützt und damit mittelbar zur Verwirklichung der Rechtsordnung beiträgt (BGE 106 Ia 104). Staatliches Organ ist er gerade nicht; seine Funktion gebietet gegenteils Unabhängigkeit vom Staat (BGE 106 Ia 105). Der Anwalt unterliegt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" zwar bestimmten Berufspflichten. Diese können aber auch von einem Ausländer erfüllt werden.
Fragwürdig ist auch, inwiefern zwischen politischen Rechten und Anwaltstätigkeit ein Zusammenhang bestehen soll. Schon den Frauen ist ursprünglich der Zugang zum Anwaltsberuf mit der Begründung verweigert worden, ihnen fehle das Stimm- und Wahlrecht (BGE 13 S. 1 ff.); obgleich aber die politischen Rechte weiterhin den Männern vorbehalten blieben, entschied das Bundesgericht im Jahre 1929, es sei verfassungswidrig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, der Frau die Tätigkeit als Anwältin länger zu verwehren (BGE 49 I 14). Politische Rechte üben im übrigen auch Anwälte mit Schweizerbürgerrecht nicht in allen Kantonen aus, in denen sie über eine Berufsausübungsbewilligung verfügen.
5. Hingegen ist daran festzuhalten, dass es im öffentlichen Interesse liegt, sicherzustellen, dass der Anwalt mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes vertraut sei. Dieses Erfordernis ist nicht identisch mit jenem der umfassenden Rechtskenntnisse, welche mit dem Anwaltsexamen überprüft werden. Das Bürgerrechtserfordernis erfüllt insofern eine ergänzende Funktion. Allerdings ist zu beachten, dass ein Ausländer die Verhältnisse der Schweiz ebenso gut kennen und mit ihnen verbunden sein kann wie ein Schweizerbürger. Ist dies der Fall, so erschiene es unverhältnismässig, die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung dennoch zu verweigern. Der Ausländer muss daher zum Nachweis zugelassen werden, dass er - gleichsam wie ein Schweizerbürger - mit den hiesigen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen vertraut sei.
Die Beschwerdeführerin ist 1982 als Flüchtling in die Schweiz gekommen. Sie hat nach ihrem ersten juristischen Studium, das sie an der Universität Katowice in Polen mit dem Doktorat abgeschlossen hatte, zusätzlich an der Universität Basel studiert und dort das Lizentiat erworben, und sie übt seit fünf Jahren in den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt die Tätigkeit als Advokatin aus. Das bringt zwangsläufig vertiefte Kenntnisse der politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse mit sich. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Zeitungsartikel verfasst und in der Schweiz veröffentlicht hat, in denen sie zu rechtspolitischen wie auch zu allgemeinpolitischen Fragen Stellung bezieht. Unter solchen Umständen am Bürgerrechtserfordernis festzuhalten, geht über die damit legitimerweise verfolgte Zielsetzung hinaus und ist unverhältnismässig. Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich ist aus diesem Grund mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar. | de | Ammissione alla professione di avvocato; libertà di commercio e d'industria, garanzia della libertà di circolazione. 1. Portata della garanzia della libertà di circolazione di cui all'art. 5 Dispo. trans. Cost. (consid. 1).
2. Gli stranieri domiciliati in Svizzera possono invocare la libertà di commercio e d'industria (consid. 2, conferma della nuova giurisprudenza).
3. L'esigenza della cittadinanza svizzera è compatibile con la libertà di commercio e d'industria, nella misura in cui si tratta di garantire una conoscenza sufficiente delle condizioni politiche e sociali del paese (precisazione della giurisprudenza); anche uno straniero può avere questa conoscenza: in tal caso l'esigenza della cittadinanza svizzera si rivela sproporzionata (consid. 3-5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 363
Die X. AG ist Eigentümerin der 43 473 m2 umfassenden Parzelle Nr. 106 in der Gemeinde Retschwil. Das Grundstück liegt im Gebiet Guggerbühl, ein Stück oberhalb des Baldeggersees am östlichen Abhang des Erlosen. In der Nähe befinden sich das Schulhaus Retschwil-Herlisberg sowie Einzelhöfe.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Retschwil vom 27. Oktober 1978 waren rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Wohnzone W2 zugewiesen, der Rest gehörte teilweise zur Landwirtschaftszone und teilweise zum übrigen Gemeindegebiet. Die Gemeindeversammlung Retschwil verabschiedete am 19. Juli 1991 eine Gesamtrevision des Zonenplans. Der neue Plan weist die Parzelle Nr. 106 wie auch die benachbarte, zuvor ebenfalls der Wohnzone W2 angehörende Parzelle Nr. 107 ganz der Landwirtschaftszone zu. Zugleich wird mit dem revidierten Plan ein grösserer Teil der Parzelle Nr. 102 von L., die an der Durchgangsstrasse westlich des Seeufers gelegen ist, von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont.
Die X. AG erhob gegen die neue Zonenplanfestsetzung eine Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser wies die Beschwerde am 26. Mai 1992 ab und genehmigte mit hier nicht interessierenden Änderungen den Zonenplan, das Bau- und Zonenreglement sowie den Richtplan der Gemeinde Retschwil. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 7. Juni 1993 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 1993 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts bestätigt die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Festsetzungen des Zonenplans der Gemeinde Retschwil im Bereich der Parzellen Nrn. 102 und 106. Auf zwei weitere Begehren betreffend die Aufhebung der Zone des übrigen Gemeindegebiets im Zonenplan sowie Modifikationen des kommunalen Richtplans tritt es nicht ein.
a) Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid ist wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 und 87 OG; Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]).
Soweit die Beschwerdeführerin die planerische Behandlung der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 anficht, ist sie als Eigentümerin gemäss Art. 88 OG zur Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich erscheint jedoch, ob sie auch befugt ist, die Festsetzung der Wohnzone im Bereich der im Eigentum von L. stehenden Parzelle Nr. 102 anzufechten.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (BGE 116 Ia 193 E. 1b S. 194; 114 Ia 378 E. 4a S. 379 f.; BGE 113 Ia 236 E. 2 S. 238).
Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, die Einzonung von Land im Bereich der Parzelle Nr. 102 habe eine Änderung von Normen, die ihrem Schutze dienten, zur Folge. Sie macht einzig geltend, die Wohnzone sei im Bereich der Parzelle Nr. 102 anstatt auf der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 ausgeschieden worden, wie dies der kantonale Richtplan vorsehe. Offensichtlich geht sie davon aus, dass der Bedarf an Wohnzonen in der Gemeinde Retschwil nur für eine Einzonung entweder im Gebiet der Parzelle Nr. 106 oder im Bereich der Parzelle Nr. 102 gegeben sei. Die Ausscheidung der Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 sei deshalb zulasten der ihr gehörenden Parzelle erfolgt.
Wie das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden festgehalten hat, sind Nachbarn zwar grundsätzlich nicht legitimiert, Planfestsetzungen bezüglich fremder Grundstücke auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Soweit solche Planungsmassnahmen jedoch eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung ihres eigenen Landes haben, sind sie zur Beschwerdeführung befugt. Es steht diesfalls eine durch die planerische Behandlung anderer Grundstücke bewirkte Beschränkung ihres eigenen Eigentums in Frage, zu dessen Geltendmachung die Grundeigentümer legitimiert sind (vgl. BGE 116 Ia 193 E. 1b S. 194 f.; BGE 105 Ia 108 E. 2 S. 109 f.; nicht veröffentlichte E. 1b von BGE 115 Ia 384 ff.). Vorliegend fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation demnach insoweit, als sie die Ausscheidung einer Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 allgemein auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft haben will. Dagegen ist sie aber befugt, diese Planungsmassnahme in dem Umfang zu rügen, als sie sich auf die Planung für die ihr gehörende Parzelle Nr. 106 auswirkt.
Eine Wechselwirkung im genannten Sinne besteht nur bezüglich der planerischen Behandlung des noch nicht überbauten Teils der Parzelle Nr. 102, fehlt dagegen hinsichtlich des bereits überbauten Teils bei der Parzelle Nr. 102. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin allein legitimiert, die Erweiterung der Wohnzone auf Teile der Parzelle Nr. 102 zu rügen, nicht dagegen, dass der bereits überbaute Teil der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 in der Bauzone belassen wird. Daran ändert die Tatsache nichts, dass im Falle einer Gutheissung der Beschwerde betreffend die planungsrechtliche Behandlung von Parzelle Nr. 106 die Gemeinde ihre Planung möglicherweise auch in einem weiteren Umfang neu überprüfen müsste.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtzuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Wohnzone verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV).
a) Eigentumsbeschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (BGE 116 Ia 181 E. 3c S. 185; BGE 115 Ia 350 E. 3a S. 351; BGE 109 Ia 257 E. 4 S. 258). Bei einem schweren Eingriff in das Eigentum verlangt das Bundesgericht eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage, was es ohne Beschränkung seiner Kognition prüft (BGE 115 Ia 333 E. 2a S. 336). Frei prüft das Bundesgericht auch die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsinstanz und hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 117 Ia 434 E. 3c S. 437; BGE 117 Ia 430 E. 4a S. 431 f.; BGE 115 Ia 350 E. 3b S. 352). Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 115 Ia 384 E. 3 S. 386; BGE 114 Ia 114 E. 4c/ch S. 128; BGE 105 Ia 15 E. 3 S. 19 f.).
b) Die Zuweisung einer bisher in einer Bauzone gelegenen Parzelle in eine Nichtbauzone bewirkt grundsätzlich einen schweren Eingriff in das Eigentum, für den eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl. BGE 115 Ia 333 E. 2a S. 336). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht in erster Linie vor, es habe zu Unrecht angenommen, die revidierte Zonenplanung der Gemeinde Retschwil finde bezüglich der Parzellen Nrn. 102 und 106 eine ausreichende Grundlage im kantonalen Richtplan. Weiter ist sie der Auffassung, die vollständige Zuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Landwirtschaftszone liege nicht im öffentlichen Interesse und sei sachlich nicht haltbar. Diese Rügen sind nachstehend im einzelnen zu prüfen.
4. Die geltend gemachte Richtplanwidrigkeit sieht die Beschwerdeführerin in der Abweichung des revidierten Zonenplans von einer klaren Zielvorgabe der kantonalen Richtplanung. Der Richtplan des Kantons Luzern aus dem Jahre 1986 bestimme, dass in der Gemeinde Retschwil die künftige Bauentwicklung am Weiler Retschwil und im Gebiet des Schulhauses anzuknüpfen habe. Trotz dieser Richtplanfestlegung weise der revidierte Zonenplan das gesamte Gelände beim Schulhaus, welches nach dem alten Zonenplan der Wohnzone angehörte - unter anderem rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin -, der Landwirtschaftszone zu und sehe gleichzeitig nahe dem Ufer des Baldeggersees im Bereich der Parzelle Nr. 102 eine ausgedehnte Wohnzone vor. Für eine solche Festsetzung des Nutzungsplans hätte vorgängig der Richtplan geändert werden müssen. Die Umzonung eines grösseren Teils der Parzelle Nr. 106 entbehre einer genügenden Rechtsgrundlage im kantonalen Richtplan.
a) Die Richtpläne der Kantone zeigen auf, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abzustimmen sind (Art. 8 lit. a RPG). Sie enthalten die Ergebnisse der kantonalen Planung, Anweisungen für die weitere Planung und insbesondere auch Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 [RPV; SR 700.1]). Im Kanton Luzern wird der kantonale Richtplan vom Regierungsrat erlassen und vom Grossen Rat genehmigt (§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [PBG]).
Der kantonale Richtplan ist zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist (Art. 9 Abs. 2 RPG; § 14 Abs. 2 PBG). Eine Überprüfung und - soweit erforderlich - eine Überarbeitung erfolgen in der Regel alle zehn Jahre (Art. 9 Abs. 3 RPG; § 14 Abs. 2 PBG). Geringfügige Anpassungen des kantonalen Richtplans kann der Regierungsrat ohne Genehmigung des Grossen Rats vornehmen (§ 14 Abs. 3 und 4 PBG).
Der kantonale Richtplan ist für die Behörden verbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG; § 11 PBG). Diese Verbindlichkeit richtet sich an alle Organe, welche raumplanerische Aufgaben zu erfüllen haben, also auch an Gemeindeversammlungen, die über einen Zonenplan bzw. eine Revision desselben beschliessen (vgl. BGE 111 Ia 129 E. 3a S. 130; 107 Ia 77 E. 1 S. 80 f.). Die Lehre und Rechtsprechung schliessen allerdings ein Abweichen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane nicht völlig aus. Nach der oben dargestellten gesetzlichen Regelung besteht die Funktion des Richtplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebensosehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse. Die nachgeordnete Ebene der Nutzungsplanung vermag deshalb auf die vorgeordnete Stufe der Richtplanung zurückzuwirken. Eine strikte Bindung an den Richtplan erscheint demnach nicht angezeigt, wenn diese einer gesamthaft besseren Lösung entgegensteht (vgl. THOMAS PFISTERER, Einordnung und Gehalt des kantonalen Richtplans nach Bundesrecht, in: Festschrift für den Aargauischen Juristenverein, 1986, S. 279; BEAT RUDIN, Der Richtplan nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung und der Koordinationsplan des Kantons Basel-Landschaft, Diss. Basel, 1992, S. 122 und 131; PIERRE TSCHANNEN, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, Diss. Bern, 1986, S. 364 f., 370, 416; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 281 f. E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 179 E. 3f/aa). Eine vorgängige Anpassung des Richtplans - vor Erlass einer abweichenden Nutzungsplanung - wird vor allem bei grösseren, ins Gewicht fallenden Änderungen verlangt, also dort, wo es um Vorhaben geht, die sich verantwortlich in den Raum nur dadurch einfügen lassen, dass sie die Richtplanung durchlaufen (TSCHANNEN, a.a.O., S. 364 f., 379, 416; zurückhaltender RUDIN, a.a.O., S. 134 f.).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt Abweichungen vom Richtplan zu, wenn sie sachlich gerechtfertigt sowie von untergeordneter Bedeutung sind und wenn es nach den Umständen unzumutbar erscheint, vorher den Richtplan förmlich zu ändern (BGE 112 Ia 281 E. 6 S. 285; BGE 108 Ia 295 E. 3 S. 299; BGE 107 Ia 77 E. 2b S. 84; ähnlich auch EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, 1981, Art. 9, N. 11). Ferner können neue Erkenntnisse ein Abweichen vom Richtplan rechtfertigen (Urteil vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 282). Eine Bindung an den Richtplan entfällt auch dann, wenn sich der Richtplaninhalt im Nutzungsplanungsverfahren als rechtswidrig oder unmöglich erweist, zumal wenn sich die betroffenen Grundeigentümer gegen den Richtplan als solchen nicht zur Wehr setzen konnten (BGE 113 Ib 299 E. 2b S. 302; BGE 107 Ia 77 E. 3c S. 91 f.; BGE 105 Ia 223 E. 3e S. 231; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 180 E. 3f/bb).
b) Der Richtplan des Kantons Luzern enthält für den Bereich Siedlung unter dem Titel "Koordinationsaufgabe" für jede Gemeinde einen sog. Gemeindespiegel. Nach den Erklärungen im Beiblatt B.1.04 soll damit über alle Ortsplanungen ein Überblick geschaffen werden, der es erlaube, "sich auf die wesentlichen Konflikte und Mängel zu konzentrieren". Dies ermögliche eine effizientere Vorprüfung und Genehmigung der Ortsplanungen sowie eine gezieltere Beschränkung auf übergeordnete Anliegen, während rein kommunale Fragen den Gemeinden zu überlassen seien.
Für die Gemeinde Retschwil wird im Beiblatt B.1.28 bezüglich der künftigen Siedlungstätigkeit unter anderem folgendes festgehalten: "Zersiedlung vermeiden, künftige Bauentwicklung grundsätzlich an Weiler Retschwil und Gebiet Schulhaus anknüpfen". Die Gemeinde Retschwil war bei der Revision ihres Zonenplans im Jahre 1991 gemäss Art. 9 Abs. 1 RPG und § 11 PBG grundsätzlich an diese Vorgaben gebunden, und der Regierungsrat hatte bei der Genehmigung des Zonenplans dessen Übereinstimmung mit diesen Vorgaben zu prüfen (vgl. Art. 26 Abs. 2 RPG).
Es fragt sich, ob der revidierte Zonenplan die erwähnten Richtplanvorgaben einhält und, soweit dies nicht der Fall ist, ob im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung eine Abweichung gerechtfertigt erscheint.
c) In der Gemeinde Retschwil besteht ein Bedarf für lediglich zwei Bauentwicklungsgebiete. Das eine - hier nicht weiter interessierende - ist im Gebiet des gleichnamigen Weilers vorgesehen. Bezüglich des zweiten ist umstritten, ob es beim Schulhaus im Bereich der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin oder an die bereits bestehende Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 anknüpfend ausgeschieden werden soll. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der Bedarf für eine Bauzone sowohl bei der Parzelle Nr. 102 als auch bei der Parzelle Nr. 106 bestehe. Sie geht ebenfalls davon aus, dass bei der Festsetzung des zweiten Bauentwicklungsgebiets zwischen diesen beiden Orten gewählt werden müsse.
Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die hauptsächliche Zielsetzung des kantonalen Richtplans sei der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Vermeidung einer Zersiedlung. Grundsätzlich würden im Richtplan die Gebiete beim Weiler Retschwil und beim Schulhaus als Bauentwicklungsgebiete vorgesehen. Wenn die Gemeinde aber auf eine Wohnzone im Bereich des Schulhauses - und damit der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin - verzichte und ihr Siedlungsbedürfnis durch eine Erweiterung der bestehenden Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 erfülle, so lebe sie dem Gebot der Siedlungskonzentration nach und treffe eine gesamthaft bessere Lösung. Diese rechtfertige eine Abweichung vom Richtplan bezüglich der Lokalisierung des umstrittenen Baugebiets im Bereich des Schulhauses.
Wie aus den Akten hervorgeht, liegt die Parzelle Nr. 106 inmitten einer grösseren landwirtschaftlichen Fläche, auf der lediglich einzelne Höfe stehen. Ein Siedlungsansatz ist nicht zu erkennen, und mit einer Überbauung des Grundstücks Nr. 106 würde eine neue isolierte Bauzone geschaffen. Diese befände sich zudem an einer exponierten Hanglage, welche vom Baldeggersee leicht einsehbar ist. Eine Überbauung würde im Gelände markant in Erscheinung treten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass eine Wohnzone im Gebiet des Schulhauses aus der Sicht des Landschaftsschutzes kein Problem sei, wird nicht nur durch die auf Teleaufnahmen beruhenden Skizzen des Ortsplaners, sondern auch durch ihren eigenen Gestaltungsplanentwurf aus dem Jahre 1989 anschaulich widerlegt. Demgegenüber liegt das Grundstück Nr. 102 unterhalb der Parzelle Nr. 106 am Fuss des Abhangs an der Kantonsstrasse. Vom See her ist es weniger gut einsehbar als der höher gelegene offene Hang. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihrer Argumentation auch, dass im Bereich der Parzelle Nr. 102 bereits eine überbaute Wohnzone besteht und diese bloss erweitert werden soll, während im Gebiet der Parzellen Nrn. 106 und 107 noch keine Überbauung stattgefunden hat - das Gehöft auf dem Grundstück Nr. 106 und das Gebäude auf dem Grundstück Nr. 107 spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Mit der Beibehaltung oder sogar einer Erweiterung der altrechtlichen Wohnzone im Bereich des Schulhauses würde dort somit ein Baugebiet im wesentlichen erst begründet, während mit der Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 an ein solches angeknüpft werden kann. Weshalb Art. 15 lit. a RPG verletzt sein soll, wenn bei der sich hier bietenden Alternative die Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 gewählt wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Parzelle Nr. 106 für eine grössere Überbauung ebenfalls erschliessbar wäre. Wohl vermag der Umstand, dass eine Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 an eine bestehende Zone für öffentliche Bauten mit einem Schulhaus anschliessen könnte, für die Beibehaltung dieser Wohnzone sprechen. Die Gemeinde durfte aber unter Berücksichtigung aller genannten Gesichtspunkte davon ausgehen, dass die Erweiterung der bestehenden, überbauten Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 dem Anliegen des Landschaftsschutzes besser entspreche als die Schaffung eines neuen Wohnbaugebiets beim Schulhaus auf den Parzellen Nrn. 106 und 107.
Soweit darin eine Abweichung vom kantonalen Richtplan liegt, ist diese sachlich gerechtfertigt und jedenfalls nicht willkürlich. Zunächst ist zu beachten, dass die Lokalisierung der Bauentwicklungsgebiete im kantonalen Richtplan nicht absolut und präzis ist. Er besagt nur, dass die künftige Bauentwicklung grundsätzlich - neben dem Weiler Retschwil - im Gebiet Schulhaus anzuknüpfen habe. Eine Anknüpfung an das nahe gelegene bestehende Baugebiet bei der Parzelle Nr. 102 dürfte damit nicht ausgeschlossen sein. Daneben verlangt der Richtplan ausdrücklich, dass eine Zersiedlung vermieden werde. Diesem Erfordernis wird der revidierte Zonenplan mit der Aufhebung der Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 und der gleichzeitigen Erweiterung der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 durchaus gerecht. Die Beurteilung der Vorinstanz, die Gemeinde habe im Rahmen ihres Ermessens die gewählte Lösung als die gesamthaft bessere als die vom Richtplan vorgezeichnete beim Schulhaus ansehen dürfen, kann unter den gegebenen Umständen nicht als unzutreffend bezeichnet werden. Aus kantonaler Sicht ist die Abweichung vom Richtplan - wenn man angesichts der erwähnten relativ offenen Umschreibung überhaupt von einer Abweichung sprechen will - jedenfalls nicht derart gewichtig, dass im Lichte der zuvor dargestellten Rechtsprechung vor der Genehmigung des revidierten Zonenplans die kantonale Richtplanung hätte geändert werden müssen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Umzonung der Parzelle Nr. 106 in die Landwirtschaftszone verstosse gegen den kantonalen Richtplan, als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Umzonung ihres Landes entspreche nicht einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie sei in Tat und Wahrheit nicht aus raumplanerischen Gründen erfolgt, sondern aufgrund der Tatsache, dass es eine nicht in der Gemeinde ansässige Firma gewagt habe, in Retschwil eine Überbauung zu planen. Zugleich habe man einem Einheimischen die Möglichkeit verschaffen wollen, sein Grundstück zu einem grossen Teil zu überbauen. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie die Parzelle Nr. 106 im Vertrauen auf den alten Zonenplan und die darin teilweise vorgesehene Überbaubarkeit erworben habe und im Jahre 1989 einen Gestaltungsplan habe ausarbeiten lassen, wodurch ihr Kosten von Fr. 12'000.-- entstanden seien.
a) Bei der Festsetzung der Nutzungsplanung haben die Planungsbehörden die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Sie haben alle Interessen, öffentliche und private, zu beachten und im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen (BGE 117 Ia 430 E. 4b S. 432; BGE 115 Ia 350 E. 3d S. 353; BGE 114 Ia 364 E. 4 S. 368 f.). Der Grundeigentümer hat dabei grundsätzlich keinen Anspruch, dass sein Land auch im Rahmen einer revidierten Nutzungsplanung in der Bauzone verbleibt (BGE 118 Ib 341 E. 4 S. 344; BGE 118 Ib 38 E. 2d S. 42; BGE 116 Ia 221 E. 4a S. 235). Die Gemeinden haben im Rahmen von Art. 15 RPG oft zwischen verschiedenen für eine Überbauung geeigneten Gebieten zu wählen, und solange diese Wahl nach sachlichen Kriterien erfolgt und dabei die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht gewichtet werden, liegt der Entscheid für das eine oder andere Gebiet im planerischen Ermessen der Gemeinde (Art. 2 Abs. 3 RPG).
b) Es wurde bereits festgestellt (vgl. E. 4c), dass im vorliegenden Fall gewichtige planerische Gründe für die Erweiterung der bestehenden Bauzone bei Parzelle Nr. 102 und gegen die Beibehaltung der Wohnzone im Bereich der Parzellen Nrn. 106 und 107 sprechen. Die Beschwerdeführerin konnte nicht davon ausgehen, dass ihr bisher der Wohnzone zugewiesenes Land auch bei einer Revision der Nutzungsplanung in einer Bauzone verbleiben würde. Der blosse Umstand, dass sie gestützt auf einen über zehnjährigen, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes stammenden und diesem noch nicht angepassten Zonenplan Land gekauft und für dessen Überbauung einen Gestaltungsplan ausgearbeitet hat, ändert daran nichts. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, dass sie von zuständiger Seite irgendwelche Zusicherungen erhalten habe, wonach ihr bisher der Bauzone zugewiesener Parzellenteil auch inskünftig in der Bauzone verbleiben werde und sie die geplante Überbauung verwirklichen könne.
Es dürfte freilich zutreffen, dass beim Entscheid der Gemeindeversammlung Retschwil über den revidierten Zonenplan noch andere als raumplanerische Interessen eine Rolle gespielt haben. Aus dem Protokoll der ausserordentlichen Gemeindeversammlung vom 4. Juli 1989 (Orientierungsversammlung mit Konsultativabstimmung über die beiden zur Diskussion gestellten Bauzonenvarianten) und aus dem Bericht der Gemeinde gemäss Art. 26 RPV vom August 1991 geht indessen hervor, dass den Argumenten des Landschaftsschutzes und der Vermeidung eines "weiteren Kristallisationspunktes der Siedlungsentwicklung" beim Schulhaus grosses Gewicht beigemessen wurde. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 102 hat einen notariell beurkundeten Vorvertrag zwischen ihm, der Gemeinde und einem Dritten eingereicht, der vorsieht, dass von den rund 9500 m2, die neu eingezont wurden, 6500 m2 an die Gemeinde und 3000 m2 an den Dritten abgetreten werden sollen, die letztere Fläche im Tausch gegen 7321 m2 Landwirtschaftsland. Das der Gemeinde abzutretende Land soll zur Schaffung preisgünstiger Wohnungen verwendet werden. Auch wenn auf diesen zuletzt genannten Sachverhalt nicht abgestellt werden kann, da sich die Beschwerdeführerin dazu nicht äussern konnte, sei bemerkt, dass der soziale Wohnungsbau als raumplanerische Zielsetzung anerkannt werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG) und das Bestreben der Gemeinde, günstigen Wohnraum zu schaffen, demnach nicht als sachwidrig erscheint.
Gesamthaft kann nicht gesagt werden, der revidierte Zonenplan der Gemeinde Retschwil liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse oder verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 4 BV. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind somit auch in diesem Punkt unbegründet. | de | Art. 88 OG; Legitimation des Grundeigentümers zur Rüge der Planfestsetzung bezüglich fremder Grundstücke. Soweit Planungsmassnahmen bezüglich fremder Grundstücke eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung des eigenen Landes haben, ist der Grundeigentümer zur Beschwerdeführung legitimiert (E. 1a und b).
Art. 22ter BV; Art. 8 und 9 RPG; kommunale Nutzungsplanung; Bindung an den kantonalen Richtplan; Interessenabwägung.
Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung von Nutzungsplänen (E. 3).
Zulässigkeit von Abweichungen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane (E. 4a). Verneinung einer unzulässigen Abweichung der kommunalen Nutzungsplanung vom kantonalen Richtplan im konkreten Fall (E. 4b und c).
Pflicht der Gemeinden zur Ausscheidung der Bauzonen nach sachlichen Kriterien. Zulässigkeit der Berücksichtigung des Anliegens, preisgünstige Wohnungen zu schaffen (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,986 | 119 Ia 362 | 119 Ia 362
Sachverhalt ab Seite 363
Die X. AG ist Eigentümerin der 43 473 m2 umfassenden Parzelle Nr. 106 in der Gemeinde Retschwil. Das Grundstück liegt im Gebiet Guggerbühl, ein Stück oberhalb des Baldeggersees am östlichen Abhang des Erlosen. In der Nähe befinden sich das Schulhaus Retschwil-Herlisberg sowie Einzelhöfe.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Retschwil vom 27. Oktober 1978 waren rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Wohnzone W2 zugewiesen, der Rest gehörte teilweise zur Landwirtschaftszone und teilweise zum übrigen Gemeindegebiet. Die Gemeindeversammlung Retschwil verabschiedete am 19. Juli 1991 eine Gesamtrevision des Zonenplans. Der neue Plan weist die Parzelle Nr. 106 wie auch die benachbarte, zuvor ebenfalls der Wohnzone W2 angehörende Parzelle Nr. 107 ganz der Landwirtschaftszone zu. Zugleich wird mit dem revidierten Plan ein grösserer Teil der Parzelle Nr. 102 von L., die an der Durchgangsstrasse westlich des Seeufers gelegen ist, von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont.
Die X. AG erhob gegen die neue Zonenplanfestsetzung eine Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser wies die Beschwerde am 26. Mai 1992 ab und genehmigte mit hier nicht interessierenden Änderungen den Zonenplan, das Bau- und Zonenreglement sowie den Richtplan der Gemeinde Retschwil. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 7. Juni 1993 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 1993 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts bestätigt die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Festsetzungen des Zonenplans der Gemeinde Retschwil im Bereich der Parzellen Nrn. 102 und 106. Auf zwei weitere Begehren betreffend die Aufhebung der Zone des übrigen Gemeindegebiets im Zonenplan sowie Modifikationen des kommunalen Richtplans tritt es nicht ein.
a) Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid ist wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 und 87 OG; Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]).
Soweit die Beschwerdeführerin die planerische Behandlung der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 anficht, ist sie als Eigentümerin gemäss Art. 88 OG zur Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich erscheint jedoch, ob sie auch befugt ist, die Festsetzung der Wohnzone im Bereich der im Eigentum von L. stehenden Parzelle Nr. 102 anzufechten.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (BGE 116 Ia 193 E. 1b S. 194; 114 Ia 378 E. 4a S. 379 f.; BGE 113 Ia 236 E. 2 S. 238).
Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, die Einzonung von Land im Bereich der Parzelle Nr. 102 habe eine Änderung von Normen, die ihrem Schutze dienten, zur Folge. Sie macht einzig geltend, die Wohnzone sei im Bereich der Parzelle Nr. 102 anstatt auf der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 ausgeschieden worden, wie dies der kantonale Richtplan vorsehe. Offensichtlich geht sie davon aus, dass der Bedarf an Wohnzonen in der Gemeinde Retschwil nur für eine Einzonung entweder im Gebiet der Parzelle Nr. 106 oder im Bereich der Parzelle Nr. 102 gegeben sei. Die Ausscheidung der Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 sei deshalb zulasten der ihr gehörenden Parzelle erfolgt.
Wie das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden festgehalten hat, sind Nachbarn zwar grundsätzlich nicht legitimiert, Planfestsetzungen bezüglich fremder Grundstücke auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Soweit solche Planungsmassnahmen jedoch eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung ihres eigenen Landes haben, sind sie zur Beschwerdeführung befugt. Es steht diesfalls eine durch die planerische Behandlung anderer Grundstücke bewirkte Beschränkung ihres eigenen Eigentums in Frage, zu dessen Geltendmachung die Grundeigentümer legitimiert sind (vgl. BGE 116 Ia 193 E. 1b S. 194 f.; BGE 105 Ia 108 E. 2 S. 109 f.; nicht veröffentlichte E. 1b von BGE 115 Ia 384 ff.). Vorliegend fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation demnach insoweit, als sie die Ausscheidung einer Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 allgemein auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft haben will. Dagegen ist sie aber befugt, diese Planungsmassnahme in dem Umfang zu rügen, als sie sich auf die Planung für die ihr gehörende Parzelle Nr. 106 auswirkt.
Eine Wechselwirkung im genannten Sinne besteht nur bezüglich der planerischen Behandlung des noch nicht überbauten Teils der Parzelle Nr. 102, fehlt dagegen hinsichtlich des bereits überbauten Teils bei der Parzelle Nr. 102. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin allein legitimiert, die Erweiterung der Wohnzone auf Teile der Parzelle Nr. 102 zu rügen, nicht dagegen, dass der bereits überbaute Teil der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 in der Bauzone belassen wird. Daran ändert die Tatsache nichts, dass im Falle einer Gutheissung der Beschwerde betreffend die planungsrechtliche Behandlung von Parzelle Nr. 106 die Gemeinde ihre Planung möglicherweise auch in einem weiteren Umfang neu überprüfen müsste.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtzuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Wohnzone verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV).
a) Eigentumsbeschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (BGE 116 Ia 181 E. 3c S. 185; BGE 115 Ia 350 E. 3a S. 351; BGE 109 Ia 257 E. 4 S. 258). Bei einem schweren Eingriff in das Eigentum verlangt das Bundesgericht eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage, was es ohne Beschränkung seiner Kognition prüft (BGE 115 Ia 333 E. 2a S. 336). Frei prüft das Bundesgericht auch die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsinstanz und hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 117 Ia 434 E. 3c S. 437; BGE 117 Ia 430 E. 4a S. 431 f.; BGE 115 Ia 350 E. 3b S. 352). Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 115 Ia 384 E. 3 S. 386; BGE 114 Ia 114 E. 4c/ch S. 128; BGE 105 Ia 15 E. 3 S. 19 f.).
b) Die Zuweisung einer bisher in einer Bauzone gelegenen Parzelle in eine Nichtbauzone bewirkt grundsätzlich einen schweren Eingriff in das Eigentum, für den eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl. BGE 115 Ia 333 E. 2a S. 336). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht in erster Linie vor, es habe zu Unrecht angenommen, die revidierte Zonenplanung der Gemeinde Retschwil finde bezüglich der Parzellen Nrn. 102 und 106 eine ausreichende Grundlage im kantonalen Richtplan. Weiter ist sie der Auffassung, die vollständige Zuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Landwirtschaftszone liege nicht im öffentlichen Interesse und sei sachlich nicht haltbar. Diese Rügen sind nachstehend im einzelnen zu prüfen.
4. Die geltend gemachte Richtplanwidrigkeit sieht die Beschwerdeführerin in der Abweichung des revidierten Zonenplans von einer klaren Zielvorgabe der kantonalen Richtplanung. Der Richtplan des Kantons Luzern aus dem Jahre 1986 bestimme, dass in der Gemeinde Retschwil die künftige Bauentwicklung am Weiler Retschwil und im Gebiet des Schulhauses anzuknüpfen habe. Trotz dieser Richtplanfestlegung weise der revidierte Zonenplan das gesamte Gelände beim Schulhaus, welches nach dem alten Zonenplan der Wohnzone angehörte - unter anderem rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin -, der Landwirtschaftszone zu und sehe gleichzeitig nahe dem Ufer des Baldeggersees im Bereich der Parzelle Nr. 102 eine ausgedehnte Wohnzone vor. Für eine solche Festsetzung des Nutzungsplans hätte vorgängig der Richtplan geändert werden müssen. Die Umzonung eines grösseren Teils der Parzelle Nr. 106 entbehre einer genügenden Rechtsgrundlage im kantonalen Richtplan.
a) Die Richtpläne der Kantone zeigen auf, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abzustimmen sind (Art. 8 lit. a RPG). Sie enthalten die Ergebnisse der kantonalen Planung, Anweisungen für die weitere Planung und insbesondere auch Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 [RPV; SR 700.1]). Im Kanton Luzern wird der kantonale Richtplan vom Regierungsrat erlassen und vom Grossen Rat genehmigt (§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [PBG]).
Der kantonale Richtplan ist zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist (Art. 9 Abs. 2 RPG; § 14 Abs. 2 PBG). Eine Überprüfung und - soweit erforderlich - eine Überarbeitung erfolgen in der Regel alle zehn Jahre (Art. 9 Abs. 3 RPG; § 14 Abs. 2 PBG). Geringfügige Anpassungen des kantonalen Richtplans kann der Regierungsrat ohne Genehmigung des Grossen Rats vornehmen (§ 14 Abs. 3 und 4 PBG).
Der kantonale Richtplan ist für die Behörden verbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG; § 11 PBG). Diese Verbindlichkeit richtet sich an alle Organe, welche raumplanerische Aufgaben zu erfüllen haben, also auch an Gemeindeversammlungen, die über einen Zonenplan bzw. eine Revision desselben beschliessen (vgl. BGE 111 Ia 129 E. 3a S. 130; 107 Ia 77 E. 1 S. 80 f.). Die Lehre und Rechtsprechung schliessen allerdings ein Abweichen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane nicht völlig aus. Nach der oben dargestellten gesetzlichen Regelung besteht die Funktion des Richtplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebensosehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse. Die nachgeordnete Ebene der Nutzungsplanung vermag deshalb auf die vorgeordnete Stufe der Richtplanung zurückzuwirken. Eine strikte Bindung an den Richtplan erscheint demnach nicht angezeigt, wenn diese einer gesamthaft besseren Lösung entgegensteht (vgl. THOMAS PFISTERER, Einordnung und Gehalt des kantonalen Richtplans nach Bundesrecht, in: Festschrift für den Aargauischen Juristenverein, 1986, S. 279; BEAT RUDIN, Der Richtplan nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung und der Koordinationsplan des Kantons Basel-Landschaft, Diss. Basel, 1992, S. 122 und 131; PIERRE TSCHANNEN, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, Diss. Bern, 1986, S. 364 f., 370, 416; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 281 f. E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 179 E. 3f/aa). Eine vorgängige Anpassung des Richtplans - vor Erlass einer abweichenden Nutzungsplanung - wird vor allem bei grösseren, ins Gewicht fallenden Änderungen verlangt, also dort, wo es um Vorhaben geht, die sich verantwortlich in den Raum nur dadurch einfügen lassen, dass sie die Richtplanung durchlaufen (TSCHANNEN, a.a.O., S. 364 f., 379, 416; zurückhaltender RUDIN, a.a.O., S. 134 f.).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt Abweichungen vom Richtplan zu, wenn sie sachlich gerechtfertigt sowie von untergeordneter Bedeutung sind und wenn es nach den Umständen unzumutbar erscheint, vorher den Richtplan förmlich zu ändern (BGE 112 Ia 281 E. 6 S. 285; BGE 108 Ia 295 E. 3 S. 299; BGE 107 Ia 77 E. 2b S. 84; ähnlich auch EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, 1981, Art. 9, N. 11). Ferner können neue Erkenntnisse ein Abweichen vom Richtplan rechtfertigen (Urteil vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 282). Eine Bindung an den Richtplan entfällt auch dann, wenn sich der Richtplaninhalt im Nutzungsplanungsverfahren als rechtswidrig oder unmöglich erweist, zumal wenn sich die betroffenen Grundeigentümer gegen den Richtplan als solchen nicht zur Wehr setzen konnten (BGE 113 Ib 299 E. 2b S. 302; BGE 107 Ia 77 E. 3c S. 91 f.; BGE 105 Ia 223 E. 3e S. 231; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 180 E. 3f/bb).
b) Der Richtplan des Kantons Luzern enthält für den Bereich Siedlung unter dem Titel "Koordinationsaufgabe" für jede Gemeinde einen sog. Gemeindespiegel. Nach den Erklärungen im Beiblatt B.1.04 soll damit über alle Ortsplanungen ein Überblick geschaffen werden, der es erlaube, "sich auf die wesentlichen Konflikte und Mängel zu konzentrieren". Dies ermögliche eine effizientere Vorprüfung und Genehmigung der Ortsplanungen sowie eine gezieltere Beschränkung auf übergeordnete Anliegen, während rein kommunale Fragen den Gemeinden zu überlassen seien.
Für die Gemeinde Retschwil wird im Beiblatt B.1.28 bezüglich der künftigen Siedlungstätigkeit unter anderem folgendes festgehalten: "Zersiedlung vermeiden, künftige Bauentwicklung grundsätzlich an Weiler Retschwil und Gebiet Schulhaus anknüpfen". Die Gemeinde Retschwil war bei der Revision ihres Zonenplans im Jahre 1991 gemäss Art. 9 Abs. 1 RPG und § 11 PBG grundsätzlich an diese Vorgaben gebunden, und der Regierungsrat hatte bei der Genehmigung des Zonenplans dessen Übereinstimmung mit diesen Vorgaben zu prüfen (vgl. Art. 26 Abs. 2 RPG).
Es fragt sich, ob der revidierte Zonenplan die erwähnten Richtplanvorgaben einhält und, soweit dies nicht der Fall ist, ob im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung eine Abweichung gerechtfertigt erscheint.
c) In der Gemeinde Retschwil besteht ein Bedarf für lediglich zwei Bauentwicklungsgebiete. Das eine - hier nicht weiter interessierende - ist im Gebiet des gleichnamigen Weilers vorgesehen. Bezüglich des zweiten ist umstritten, ob es beim Schulhaus im Bereich der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin oder an die bereits bestehende Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 anknüpfend ausgeschieden werden soll. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der Bedarf für eine Bauzone sowohl bei der Parzelle Nr. 102 als auch bei der Parzelle Nr. 106 bestehe. Sie geht ebenfalls davon aus, dass bei der Festsetzung des zweiten Bauentwicklungsgebiets zwischen diesen beiden Orten gewählt werden müsse.
Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die hauptsächliche Zielsetzung des kantonalen Richtplans sei der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Vermeidung einer Zersiedlung. Grundsätzlich würden im Richtplan die Gebiete beim Weiler Retschwil und beim Schulhaus als Bauentwicklungsgebiete vorgesehen. Wenn die Gemeinde aber auf eine Wohnzone im Bereich des Schulhauses - und damit der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin - verzichte und ihr Siedlungsbedürfnis durch eine Erweiterung der bestehenden Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 erfülle, so lebe sie dem Gebot der Siedlungskonzentration nach und treffe eine gesamthaft bessere Lösung. Diese rechtfertige eine Abweichung vom Richtplan bezüglich der Lokalisierung des umstrittenen Baugebiets im Bereich des Schulhauses.
Wie aus den Akten hervorgeht, liegt die Parzelle Nr. 106 inmitten einer grösseren landwirtschaftlichen Fläche, auf der lediglich einzelne Höfe stehen. Ein Siedlungsansatz ist nicht zu erkennen, und mit einer Überbauung des Grundstücks Nr. 106 würde eine neue isolierte Bauzone geschaffen. Diese befände sich zudem an einer exponierten Hanglage, welche vom Baldeggersee leicht einsehbar ist. Eine Überbauung würde im Gelände markant in Erscheinung treten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass eine Wohnzone im Gebiet des Schulhauses aus der Sicht des Landschaftsschutzes kein Problem sei, wird nicht nur durch die auf Teleaufnahmen beruhenden Skizzen des Ortsplaners, sondern auch durch ihren eigenen Gestaltungsplanentwurf aus dem Jahre 1989 anschaulich widerlegt. Demgegenüber liegt das Grundstück Nr. 102 unterhalb der Parzelle Nr. 106 am Fuss des Abhangs an der Kantonsstrasse. Vom See her ist es weniger gut einsehbar als der höher gelegene offene Hang. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihrer Argumentation auch, dass im Bereich der Parzelle Nr. 102 bereits eine überbaute Wohnzone besteht und diese bloss erweitert werden soll, während im Gebiet der Parzellen Nrn. 106 und 107 noch keine Überbauung stattgefunden hat - das Gehöft auf dem Grundstück Nr. 106 und das Gebäude auf dem Grundstück Nr. 107 spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Mit der Beibehaltung oder sogar einer Erweiterung der altrechtlichen Wohnzone im Bereich des Schulhauses würde dort somit ein Baugebiet im wesentlichen erst begründet, während mit der Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 an ein solches angeknüpft werden kann. Weshalb Art. 15 lit. a RPG verletzt sein soll, wenn bei der sich hier bietenden Alternative die Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 gewählt wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Parzelle Nr. 106 für eine grössere Überbauung ebenfalls erschliessbar wäre. Wohl vermag der Umstand, dass eine Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 an eine bestehende Zone für öffentliche Bauten mit einem Schulhaus anschliessen könnte, für die Beibehaltung dieser Wohnzone sprechen. Die Gemeinde durfte aber unter Berücksichtigung aller genannten Gesichtspunkte davon ausgehen, dass die Erweiterung der bestehenden, überbauten Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 dem Anliegen des Landschaftsschutzes besser entspreche als die Schaffung eines neuen Wohnbaugebiets beim Schulhaus auf den Parzellen Nrn. 106 und 107.
Soweit darin eine Abweichung vom kantonalen Richtplan liegt, ist diese sachlich gerechtfertigt und jedenfalls nicht willkürlich. Zunächst ist zu beachten, dass die Lokalisierung der Bauentwicklungsgebiete im kantonalen Richtplan nicht absolut und präzis ist. Er besagt nur, dass die künftige Bauentwicklung grundsätzlich - neben dem Weiler Retschwil - im Gebiet Schulhaus anzuknüpfen habe. Eine Anknüpfung an das nahe gelegene bestehende Baugebiet bei der Parzelle Nr. 102 dürfte damit nicht ausgeschlossen sein. Daneben verlangt der Richtplan ausdrücklich, dass eine Zersiedlung vermieden werde. Diesem Erfordernis wird der revidierte Zonenplan mit der Aufhebung der Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 und der gleichzeitigen Erweiterung der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 durchaus gerecht. Die Beurteilung der Vorinstanz, die Gemeinde habe im Rahmen ihres Ermessens die gewählte Lösung als die gesamthaft bessere als die vom Richtplan vorgezeichnete beim Schulhaus ansehen dürfen, kann unter den gegebenen Umständen nicht als unzutreffend bezeichnet werden. Aus kantonaler Sicht ist die Abweichung vom Richtplan - wenn man angesichts der erwähnten relativ offenen Umschreibung überhaupt von einer Abweichung sprechen will - jedenfalls nicht derart gewichtig, dass im Lichte der zuvor dargestellten Rechtsprechung vor der Genehmigung des revidierten Zonenplans die kantonale Richtplanung hätte geändert werden müssen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Umzonung der Parzelle Nr. 106 in die Landwirtschaftszone verstosse gegen den kantonalen Richtplan, als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Umzonung ihres Landes entspreche nicht einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie sei in Tat und Wahrheit nicht aus raumplanerischen Gründen erfolgt, sondern aufgrund der Tatsache, dass es eine nicht in der Gemeinde ansässige Firma gewagt habe, in Retschwil eine Überbauung zu planen. Zugleich habe man einem Einheimischen die Möglichkeit verschaffen wollen, sein Grundstück zu einem grossen Teil zu überbauen. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie die Parzelle Nr. 106 im Vertrauen auf den alten Zonenplan und die darin teilweise vorgesehene Überbaubarkeit erworben habe und im Jahre 1989 einen Gestaltungsplan habe ausarbeiten lassen, wodurch ihr Kosten von Fr. 12'000.-- entstanden seien.
a) Bei der Festsetzung der Nutzungsplanung haben die Planungsbehörden die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Sie haben alle Interessen, öffentliche und private, zu beachten und im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen (BGE 117 Ia 430 E. 4b S. 432; BGE 115 Ia 350 E. 3d S. 353; BGE 114 Ia 364 E. 4 S. 368 f.). Der Grundeigentümer hat dabei grundsätzlich keinen Anspruch, dass sein Land auch im Rahmen einer revidierten Nutzungsplanung in der Bauzone verbleibt (BGE 118 Ib 341 E. 4 S. 344; BGE 118 Ib 38 E. 2d S. 42; BGE 116 Ia 221 E. 4a S. 235). Die Gemeinden haben im Rahmen von Art. 15 RPG oft zwischen verschiedenen für eine Überbauung geeigneten Gebieten zu wählen, und solange diese Wahl nach sachlichen Kriterien erfolgt und dabei die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht gewichtet werden, liegt der Entscheid für das eine oder andere Gebiet im planerischen Ermessen der Gemeinde (Art. 2 Abs. 3 RPG).
b) Es wurde bereits festgestellt (vgl. E. 4c), dass im vorliegenden Fall gewichtige planerische Gründe für die Erweiterung der bestehenden Bauzone bei Parzelle Nr. 102 und gegen die Beibehaltung der Wohnzone im Bereich der Parzellen Nrn. 106 und 107 sprechen. Die Beschwerdeführerin konnte nicht davon ausgehen, dass ihr bisher der Wohnzone zugewiesenes Land auch bei einer Revision der Nutzungsplanung in einer Bauzone verbleiben würde. Der blosse Umstand, dass sie gestützt auf einen über zehnjährigen, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes stammenden und diesem noch nicht angepassten Zonenplan Land gekauft und für dessen Überbauung einen Gestaltungsplan ausgearbeitet hat, ändert daran nichts. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, dass sie von zuständiger Seite irgendwelche Zusicherungen erhalten habe, wonach ihr bisher der Bauzone zugewiesener Parzellenteil auch inskünftig in der Bauzone verbleiben werde und sie die geplante Überbauung verwirklichen könne.
Es dürfte freilich zutreffen, dass beim Entscheid der Gemeindeversammlung Retschwil über den revidierten Zonenplan noch andere als raumplanerische Interessen eine Rolle gespielt haben. Aus dem Protokoll der ausserordentlichen Gemeindeversammlung vom 4. Juli 1989 (Orientierungsversammlung mit Konsultativabstimmung über die beiden zur Diskussion gestellten Bauzonenvarianten) und aus dem Bericht der Gemeinde gemäss Art. 26 RPV vom August 1991 geht indessen hervor, dass den Argumenten des Landschaftsschutzes und der Vermeidung eines "weiteren Kristallisationspunktes der Siedlungsentwicklung" beim Schulhaus grosses Gewicht beigemessen wurde. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 102 hat einen notariell beurkundeten Vorvertrag zwischen ihm, der Gemeinde und einem Dritten eingereicht, der vorsieht, dass von den rund 9500 m2, die neu eingezont wurden, 6500 m2 an die Gemeinde und 3000 m2 an den Dritten abgetreten werden sollen, die letztere Fläche im Tausch gegen 7321 m2 Landwirtschaftsland. Das der Gemeinde abzutretende Land soll zur Schaffung preisgünstiger Wohnungen verwendet werden. Auch wenn auf diesen zuletzt genannten Sachverhalt nicht abgestellt werden kann, da sich die Beschwerdeführerin dazu nicht äussern konnte, sei bemerkt, dass der soziale Wohnungsbau als raumplanerische Zielsetzung anerkannt werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG) und das Bestreben der Gemeinde, günstigen Wohnraum zu schaffen, demnach nicht als sachwidrig erscheint.
Gesamthaft kann nicht gesagt werden, der revidierte Zonenplan der Gemeinde Retschwil liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse oder verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 4 BV. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind somit auch in diesem Punkt unbegründet. | de | Art. 88 OJ; qualité du propriétaire foncier pour contester la planification relative à une autre parcelle. Le propriétaire a qualité pour recourir contre les mesures de planification concernant une autre parcelle lorsque celles-ci ont un effet sur celles relatives à son propre terrain (consid. 1a et b).
Art. 22ter Cst.; art. 8 et 9 LAT; plan d'affectation communal; force obligatoire du plan directeur cantonal; des intérêts.
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de plans d'affectation (consid. 3).
Conditions auxquelles les autorités inférieures de planification peuvent s'écarter du plan directeur (consid. 4a). En l'espèce, les différences entre le plan d'affectation communal et le plan directeur cantonal sont admissibles (consid. 4b et c).
Dans la délimitation des zones à bâtir, les communes doivent se fonder sur des critères objectifs. Elles peuvent tenir compte du besoin de créer des logements à prix avantageux (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,987 | 119 Ia 362 | 119 Ia 362
Sachverhalt ab Seite 363
Die X. AG ist Eigentümerin der 43 473 m2 umfassenden Parzelle Nr. 106 in der Gemeinde Retschwil. Das Grundstück liegt im Gebiet Guggerbühl, ein Stück oberhalb des Baldeggersees am östlichen Abhang des Erlosen. In der Nähe befinden sich das Schulhaus Retschwil-Herlisberg sowie Einzelhöfe.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Retschwil vom 27. Oktober 1978 waren rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Wohnzone W2 zugewiesen, der Rest gehörte teilweise zur Landwirtschaftszone und teilweise zum übrigen Gemeindegebiet. Die Gemeindeversammlung Retschwil verabschiedete am 19. Juli 1991 eine Gesamtrevision des Zonenplans. Der neue Plan weist die Parzelle Nr. 106 wie auch die benachbarte, zuvor ebenfalls der Wohnzone W2 angehörende Parzelle Nr. 107 ganz der Landwirtschaftszone zu. Zugleich wird mit dem revidierten Plan ein grösserer Teil der Parzelle Nr. 102 von L., die an der Durchgangsstrasse westlich des Seeufers gelegen ist, von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont.
Die X. AG erhob gegen die neue Zonenplanfestsetzung eine Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser wies die Beschwerde am 26. Mai 1992 ab und genehmigte mit hier nicht interessierenden Änderungen den Zonenplan, das Bau- und Zonenreglement sowie den Richtplan der Gemeinde Retschwil. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 7. Juni 1993 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 1993 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts bestätigt die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Festsetzungen des Zonenplans der Gemeinde Retschwil im Bereich der Parzellen Nrn. 102 und 106. Auf zwei weitere Begehren betreffend die Aufhebung der Zone des übrigen Gemeindegebiets im Zonenplan sowie Modifikationen des kommunalen Richtplans tritt es nicht ein.
a) Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid ist wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 und 87 OG; Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]).
Soweit die Beschwerdeführerin die planerische Behandlung der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 anficht, ist sie als Eigentümerin gemäss Art. 88 OG zur Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich erscheint jedoch, ob sie auch befugt ist, die Festsetzung der Wohnzone im Bereich der im Eigentum von L. stehenden Parzelle Nr. 102 anzufechten.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (BGE 116 Ia 193 E. 1b S. 194; 114 Ia 378 E. 4a S. 379 f.; BGE 113 Ia 236 E. 2 S. 238).
Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, die Einzonung von Land im Bereich der Parzelle Nr. 102 habe eine Änderung von Normen, die ihrem Schutze dienten, zur Folge. Sie macht einzig geltend, die Wohnzone sei im Bereich der Parzelle Nr. 102 anstatt auf der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 ausgeschieden worden, wie dies der kantonale Richtplan vorsehe. Offensichtlich geht sie davon aus, dass der Bedarf an Wohnzonen in der Gemeinde Retschwil nur für eine Einzonung entweder im Gebiet der Parzelle Nr. 106 oder im Bereich der Parzelle Nr. 102 gegeben sei. Die Ausscheidung der Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 sei deshalb zulasten der ihr gehörenden Parzelle erfolgt.
Wie das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden festgehalten hat, sind Nachbarn zwar grundsätzlich nicht legitimiert, Planfestsetzungen bezüglich fremder Grundstücke auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Soweit solche Planungsmassnahmen jedoch eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung ihres eigenen Landes haben, sind sie zur Beschwerdeführung befugt. Es steht diesfalls eine durch die planerische Behandlung anderer Grundstücke bewirkte Beschränkung ihres eigenen Eigentums in Frage, zu dessen Geltendmachung die Grundeigentümer legitimiert sind (vgl. BGE 116 Ia 193 E. 1b S. 194 f.; BGE 105 Ia 108 E. 2 S. 109 f.; nicht veröffentlichte E. 1b von BGE 115 Ia 384 ff.). Vorliegend fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation demnach insoweit, als sie die Ausscheidung einer Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 allgemein auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft haben will. Dagegen ist sie aber befugt, diese Planungsmassnahme in dem Umfang zu rügen, als sie sich auf die Planung für die ihr gehörende Parzelle Nr. 106 auswirkt.
Eine Wechselwirkung im genannten Sinne besteht nur bezüglich der planerischen Behandlung des noch nicht überbauten Teils der Parzelle Nr. 102, fehlt dagegen hinsichtlich des bereits überbauten Teils bei der Parzelle Nr. 102. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin allein legitimiert, die Erweiterung der Wohnzone auf Teile der Parzelle Nr. 102 zu rügen, nicht dagegen, dass der bereits überbaute Teil der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 in der Bauzone belassen wird. Daran ändert die Tatsache nichts, dass im Falle einer Gutheissung der Beschwerde betreffend die planungsrechtliche Behandlung von Parzelle Nr. 106 die Gemeinde ihre Planung möglicherweise auch in einem weiteren Umfang neu überprüfen müsste.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtzuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Wohnzone verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV).
a) Eigentumsbeschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (BGE 116 Ia 181 E. 3c S. 185; BGE 115 Ia 350 E. 3a S. 351; BGE 109 Ia 257 E. 4 S. 258). Bei einem schweren Eingriff in das Eigentum verlangt das Bundesgericht eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage, was es ohne Beschränkung seiner Kognition prüft (BGE 115 Ia 333 E. 2a S. 336). Frei prüft das Bundesgericht auch die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsinstanz und hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 117 Ia 434 E. 3c S. 437; BGE 117 Ia 430 E. 4a S. 431 f.; BGE 115 Ia 350 E. 3b S. 352). Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 115 Ia 384 E. 3 S. 386; BGE 114 Ia 114 E. 4c/ch S. 128; BGE 105 Ia 15 E. 3 S. 19 f.).
b) Die Zuweisung einer bisher in einer Bauzone gelegenen Parzelle in eine Nichtbauzone bewirkt grundsätzlich einen schweren Eingriff in das Eigentum, für den eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl. BGE 115 Ia 333 E. 2a S. 336). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht in erster Linie vor, es habe zu Unrecht angenommen, die revidierte Zonenplanung der Gemeinde Retschwil finde bezüglich der Parzellen Nrn. 102 und 106 eine ausreichende Grundlage im kantonalen Richtplan. Weiter ist sie der Auffassung, die vollständige Zuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Landwirtschaftszone liege nicht im öffentlichen Interesse und sei sachlich nicht haltbar. Diese Rügen sind nachstehend im einzelnen zu prüfen.
4. Die geltend gemachte Richtplanwidrigkeit sieht die Beschwerdeführerin in der Abweichung des revidierten Zonenplans von einer klaren Zielvorgabe der kantonalen Richtplanung. Der Richtplan des Kantons Luzern aus dem Jahre 1986 bestimme, dass in der Gemeinde Retschwil die künftige Bauentwicklung am Weiler Retschwil und im Gebiet des Schulhauses anzuknüpfen habe. Trotz dieser Richtplanfestlegung weise der revidierte Zonenplan das gesamte Gelände beim Schulhaus, welches nach dem alten Zonenplan der Wohnzone angehörte - unter anderem rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin -, der Landwirtschaftszone zu und sehe gleichzeitig nahe dem Ufer des Baldeggersees im Bereich der Parzelle Nr. 102 eine ausgedehnte Wohnzone vor. Für eine solche Festsetzung des Nutzungsplans hätte vorgängig der Richtplan geändert werden müssen. Die Umzonung eines grösseren Teils der Parzelle Nr. 106 entbehre einer genügenden Rechtsgrundlage im kantonalen Richtplan.
a) Die Richtpläne der Kantone zeigen auf, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abzustimmen sind (Art. 8 lit. a RPG). Sie enthalten die Ergebnisse der kantonalen Planung, Anweisungen für die weitere Planung und insbesondere auch Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 [RPV; SR 700.1]). Im Kanton Luzern wird der kantonale Richtplan vom Regierungsrat erlassen und vom Grossen Rat genehmigt (§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [PBG]).
Der kantonale Richtplan ist zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist (Art. 9 Abs. 2 RPG; § 14 Abs. 2 PBG). Eine Überprüfung und - soweit erforderlich - eine Überarbeitung erfolgen in der Regel alle zehn Jahre (Art. 9 Abs. 3 RPG; § 14 Abs. 2 PBG). Geringfügige Anpassungen des kantonalen Richtplans kann der Regierungsrat ohne Genehmigung des Grossen Rats vornehmen (§ 14 Abs. 3 und 4 PBG).
Der kantonale Richtplan ist für die Behörden verbindlich (Art. 9 Abs. 1 RPG; § 11 PBG). Diese Verbindlichkeit richtet sich an alle Organe, welche raumplanerische Aufgaben zu erfüllen haben, also auch an Gemeindeversammlungen, die über einen Zonenplan bzw. eine Revision desselben beschliessen (vgl. BGE 111 Ia 129 E. 3a S. 130; 107 Ia 77 E. 1 S. 80 f.). Die Lehre und Rechtsprechung schliessen allerdings ein Abweichen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane nicht völlig aus. Nach der oben dargestellten gesetzlichen Regelung besteht die Funktion des Richtplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebensosehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse. Die nachgeordnete Ebene der Nutzungsplanung vermag deshalb auf die vorgeordnete Stufe der Richtplanung zurückzuwirken. Eine strikte Bindung an den Richtplan erscheint demnach nicht angezeigt, wenn diese einer gesamthaft besseren Lösung entgegensteht (vgl. THOMAS PFISTERER, Einordnung und Gehalt des kantonalen Richtplans nach Bundesrecht, in: Festschrift für den Aargauischen Juristenverein, 1986, S. 279; BEAT RUDIN, Der Richtplan nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung und der Koordinationsplan des Kantons Basel-Landschaft, Diss. Basel, 1992, S. 122 und 131; PIERRE TSCHANNEN, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, Diss. Bern, 1986, S. 364 f., 370, 416; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 281 f. E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 179 E. 3f/aa). Eine vorgängige Anpassung des Richtplans - vor Erlass einer abweichenden Nutzungsplanung - wird vor allem bei grösseren, ins Gewicht fallenden Änderungen verlangt, also dort, wo es um Vorhaben geht, die sich verantwortlich in den Raum nur dadurch einfügen lassen, dass sie die Richtplanung durchlaufen (TSCHANNEN, a.a.O., S. 364 f., 379, 416; zurückhaltender RUDIN, a.a.O., S. 134 f.).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt Abweichungen vom Richtplan zu, wenn sie sachlich gerechtfertigt sowie von untergeordneter Bedeutung sind und wenn es nach den Umständen unzumutbar erscheint, vorher den Richtplan förmlich zu ändern (BGE 112 Ia 281 E. 6 S. 285; BGE 108 Ia 295 E. 3 S. 299; BGE 107 Ia 77 E. 2b S. 84; ähnlich auch EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, 1981, Art. 9, N. 11). Ferner können neue Erkenntnisse ein Abweichen vom Richtplan rechtfertigen (Urteil vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 282). Eine Bindung an den Richtplan entfällt auch dann, wenn sich der Richtplaninhalt im Nutzungsplanungsverfahren als rechtswidrig oder unmöglich erweist, zumal wenn sich die betroffenen Grundeigentümer gegen den Richtplan als solchen nicht zur Wehr setzen konnten (BGE 113 Ib 299 E. 2b S. 302; BGE 107 Ia 77 E. 3c S. 91 f.; BGE 105 Ia 223 E. 3e S. 231; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 180 E. 3f/bb).
b) Der Richtplan des Kantons Luzern enthält für den Bereich Siedlung unter dem Titel "Koordinationsaufgabe" für jede Gemeinde einen sog. Gemeindespiegel. Nach den Erklärungen im Beiblatt B.1.04 soll damit über alle Ortsplanungen ein Überblick geschaffen werden, der es erlaube, "sich auf die wesentlichen Konflikte und Mängel zu konzentrieren". Dies ermögliche eine effizientere Vorprüfung und Genehmigung der Ortsplanungen sowie eine gezieltere Beschränkung auf übergeordnete Anliegen, während rein kommunale Fragen den Gemeinden zu überlassen seien.
Für die Gemeinde Retschwil wird im Beiblatt B.1.28 bezüglich der künftigen Siedlungstätigkeit unter anderem folgendes festgehalten: "Zersiedlung vermeiden, künftige Bauentwicklung grundsätzlich an Weiler Retschwil und Gebiet Schulhaus anknüpfen". Die Gemeinde Retschwil war bei der Revision ihres Zonenplans im Jahre 1991 gemäss Art. 9 Abs. 1 RPG und § 11 PBG grundsätzlich an diese Vorgaben gebunden, und der Regierungsrat hatte bei der Genehmigung des Zonenplans dessen Übereinstimmung mit diesen Vorgaben zu prüfen (vgl. Art. 26 Abs. 2 RPG).
Es fragt sich, ob der revidierte Zonenplan die erwähnten Richtplanvorgaben einhält und, soweit dies nicht der Fall ist, ob im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung eine Abweichung gerechtfertigt erscheint.
c) In der Gemeinde Retschwil besteht ein Bedarf für lediglich zwei Bauentwicklungsgebiete. Das eine - hier nicht weiter interessierende - ist im Gebiet des gleichnamigen Weilers vorgesehen. Bezüglich des zweiten ist umstritten, ob es beim Schulhaus im Bereich der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin oder an die bereits bestehende Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 anknüpfend ausgeschieden werden soll. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der Bedarf für eine Bauzone sowohl bei der Parzelle Nr. 102 als auch bei der Parzelle Nr. 106 bestehe. Sie geht ebenfalls davon aus, dass bei der Festsetzung des zweiten Bauentwicklungsgebiets zwischen diesen beiden Orten gewählt werden müsse.
Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die hauptsächliche Zielsetzung des kantonalen Richtplans sei der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Vermeidung einer Zersiedlung. Grundsätzlich würden im Richtplan die Gebiete beim Weiler Retschwil und beim Schulhaus als Bauentwicklungsgebiete vorgesehen. Wenn die Gemeinde aber auf eine Wohnzone im Bereich des Schulhauses - und damit der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin - verzichte und ihr Siedlungsbedürfnis durch eine Erweiterung der bestehenden Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 erfülle, so lebe sie dem Gebot der Siedlungskonzentration nach und treffe eine gesamthaft bessere Lösung. Diese rechtfertige eine Abweichung vom Richtplan bezüglich der Lokalisierung des umstrittenen Baugebiets im Bereich des Schulhauses.
Wie aus den Akten hervorgeht, liegt die Parzelle Nr. 106 inmitten einer grösseren landwirtschaftlichen Fläche, auf der lediglich einzelne Höfe stehen. Ein Siedlungsansatz ist nicht zu erkennen, und mit einer Überbauung des Grundstücks Nr. 106 würde eine neue isolierte Bauzone geschaffen. Diese befände sich zudem an einer exponierten Hanglage, welche vom Baldeggersee leicht einsehbar ist. Eine Überbauung würde im Gelände markant in Erscheinung treten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass eine Wohnzone im Gebiet des Schulhauses aus der Sicht des Landschaftsschutzes kein Problem sei, wird nicht nur durch die auf Teleaufnahmen beruhenden Skizzen des Ortsplaners, sondern auch durch ihren eigenen Gestaltungsplanentwurf aus dem Jahre 1989 anschaulich widerlegt. Demgegenüber liegt das Grundstück Nr. 102 unterhalb der Parzelle Nr. 106 am Fuss des Abhangs an der Kantonsstrasse. Vom See her ist es weniger gut einsehbar als der höher gelegene offene Hang. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihrer Argumentation auch, dass im Bereich der Parzelle Nr. 102 bereits eine überbaute Wohnzone besteht und diese bloss erweitert werden soll, während im Gebiet der Parzellen Nrn. 106 und 107 noch keine Überbauung stattgefunden hat - das Gehöft auf dem Grundstück Nr. 106 und das Gebäude auf dem Grundstück Nr. 107 spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Mit der Beibehaltung oder sogar einer Erweiterung der altrechtlichen Wohnzone im Bereich des Schulhauses würde dort somit ein Baugebiet im wesentlichen erst begründet, während mit der Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 an ein solches angeknüpft werden kann. Weshalb Art. 15 lit. a RPG verletzt sein soll, wenn bei der sich hier bietenden Alternative die Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 gewählt wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Parzelle Nr. 106 für eine grössere Überbauung ebenfalls erschliessbar wäre. Wohl vermag der Umstand, dass eine Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 an eine bestehende Zone für öffentliche Bauten mit einem Schulhaus anschliessen könnte, für die Beibehaltung dieser Wohnzone sprechen. Die Gemeinde durfte aber unter Berücksichtigung aller genannten Gesichtspunkte davon ausgehen, dass die Erweiterung der bestehenden, überbauten Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 dem Anliegen des Landschaftsschutzes besser entspreche als die Schaffung eines neuen Wohnbaugebiets beim Schulhaus auf den Parzellen Nrn. 106 und 107.
Soweit darin eine Abweichung vom kantonalen Richtplan liegt, ist diese sachlich gerechtfertigt und jedenfalls nicht willkürlich. Zunächst ist zu beachten, dass die Lokalisierung der Bauentwicklungsgebiete im kantonalen Richtplan nicht absolut und präzis ist. Er besagt nur, dass die künftige Bauentwicklung grundsätzlich - neben dem Weiler Retschwil - im Gebiet Schulhaus anzuknüpfen habe. Eine Anknüpfung an das nahe gelegene bestehende Baugebiet bei der Parzelle Nr. 102 dürfte damit nicht ausgeschlossen sein. Daneben verlangt der Richtplan ausdrücklich, dass eine Zersiedlung vermieden werde. Diesem Erfordernis wird der revidierte Zonenplan mit der Aufhebung der Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 und der gleichzeitigen Erweiterung der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 durchaus gerecht. Die Beurteilung der Vorinstanz, die Gemeinde habe im Rahmen ihres Ermessens die gewählte Lösung als die gesamthaft bessere als die vom Richtplan vorgezeichnete beim Schulhaus ansehen dürfen, kann unter den gegebenen Umständen nicht als unzutreffend bezeichnet werden. Aus kantonaler Sicht ist die Abweichung vom Richtplan - wenn man angesichts der erwähnten relativ offenen Umschreibung überhaupt von einer Abweichung sprechen will - jedenfalls nicht derart gewichtig, dass im Lichte der zuvor dargestellten Rechtsprechung vor der Genehmigung des revidierten Zonenplans die kantonale Richtplanung hätte geändert werden müssen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Umzonung der Parzelle Nr. 106 in die Landwirtschaftszone verstosse gegen den kantonalen Richtplan, als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Umzonung ihres Landes entspreche nicht einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie sei in Tat und Wahrheit nicht aus raumplanerischen Gründen erfolgt, sondern aufgrund der Tatsache, dass es eine nicht in der Gemeinde ansässige Firma gewagt habe, in Retschwil eine Überbauung zu planen. Zugleich habe man einem Einheimischen die Möglichkeit verschaffen wollen, sein Grundstück zu einem grossen Teil zu überbauen. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie die Parzelle Nr. 106 im Vertrauen auf den alten Zonenplan und die darin teilweise vorgesehene Überbaubarkeit erworben habe und im Jahre 1989 einen Gestaltungsplan habe ausarbeiten lassen, wodurch ihr Kosten von Fr. 12'000.-- entstanden seien.
a) Bei der Festsetzung der Nutzungsplanung haben die Planungsbehörden die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Sie haben alle Interessen, öffentliche und private, zu beachten und im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen (BGE 117 Ia 430 E. 4b S. 432; BGE 115 Ia 350 E. 3d S. 353; BGE 114 Ia 364 E. 4 S. 368 f.). Der Grundeigentümer hat dabei grundsätzlich keinen Anspruch, dass sein Land auch im Rahmen einer revidierten Nutzungsplanung in der Bauzone verbleibt (BGE 118 Ib 341 E. 4 S. 344; BGE 118 Ib 38 E. 2d S. 42; BGE 116 Ia 221 E. 4a S. 235). Die Gemeinden haben im Rahmen von Art. 15 RPG oft zwischen verschiedenen für eine Überbauung geeigneten Gebieten zu wählen, und solange diese Wahl nach sachlichen Kriterien erfolgt und dabei die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht gewichtet werden, liegt der Entscheid für das eine oder andere Gebiet im planerischen Ermessen der Gemeinde (Art. 2 Abs. 3 RPG).
b) Es wurde bereits festgestellt (vgl. E. 4c), dass im vorliegenden Fall gewichtige planerische Gründe für die Erweiterung der bestehenden Bauzone bei Parzelle Nr. 102 und gegen die Beibehaltung der Wohnzone im Bereich der Parzellen Nrn. 106 und 107 sprechen. Die Beschwerdeführerin konnte nicht davon ausgehen, dass ihr bisher der Wohnzone zugewiesenes Land auch bei einer Revision der Nutzungsplanung in einer Bauzone verbleiben würde. Der blosse Umstand, dass sie gestützt auf einen über zehnjährigen, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes stammenden und diesem noch nicht angepassten Zonenplan Land gekauft und für dessen Überbauung einen Gestaltungsplan ausgearbeitet hat, ändert daran nichts. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, dass sie von zuständiger Seite irgendwelche Zusicherungen erhalten habe, wonach ihr bisher der Bauzone zugewiesener Parzellenteil auch inskünftig in der Bauzone verbleiben werde und sie die geplante Überbauung verwirklichen könne.
Es dürfte freilich zutreffen, dass beim Entscheid der Gemeindeversammlung Retschwil über den revidierten Zonenplan noch andere als raumplanerische Interessen eine Rolle gespielt haben. Aus dem Protokoll der ausserordentlichen Gemeindeversammlung vom 4. Juli 1989 (Orientierungsversammlung mit Konsultativabstimmung über die beiden zur Diskussion gestellten Bauzonenvarianten) und aus dem Bericht der Gemeinde gemäss Art. 26 RPV vom August 1991 geht indessen hervor, dass den Argumenten des Landschaftsschutzes und der Vermeidung eines "weiteren Kristallisationspunktes der Siedlungsentwicklung" beim Schulhaus grosses Gewicht beigemessen wurde. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 102 hat einen notariell beurkundeten Vorvertrag zwischen ihm, der Gemeinde und einem Dritten eingereicht, der vorsieht, dass von den rund 9500 m2, die neu eingezont wurden, 6500 m2 an die Gemeinde und 3000 m2 an den Dritten abgetreten werden sollen, die letztere Fläche im Tausch gegen 7321 m2 Landwirtschaftsland. Das der Gemeinde abzutretende Land soll zur Schaffung preisgünstiger Wohnungen verwendet werden. Auch wenn auf diesen zuletzt genannten Sachverhalt nicht abgestellt werden kann, da sich die Beschwerdeführerin dazu nicht äussern konnte, sei bemerkt, dass der soziale Wohnungsbau als raumplanerische Zielsetzung anerkannt werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG) und das Bestreben der Gemeinde, günstigen Wohnraum zu schaffen, demnach nicht als sachwidrig erscheint.
Gesamthaft kann nicht gesagt werden, der revidierte Zonenplan der Gemeinde Retschwil liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse oder verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 4 BV. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind somit auch in diesem Punkt unbegründet. | de | Art. 88 OG; legittimazione del proprietario terriero a contestare la pianificazione relativa a particelle di terzi. Il proprietario terriero è legittimato a ricorrere, nella misura in cui provvedimenti pianificatori concernenti particelle di terzi si ripercuotono su quelli relativi al proprio terreno (consid. 1a e b).
Art. 22ter Cost.; art. 8 e 9 LPT; piano di utilizzazione comunale; vincolatività del piano direttore cantonale; ponderazione degli interessi.
Potere d'esame del Tribunale federale in materia di piani di utilizzazione (consid. 3).
Condizioni alle quali le autorità inferiori di pianificazione possono scostarsi dal piano direttore cantonale (consid. 4a). Nel caso concreto, le differenze tra il piano di utilizzazione comunale e il piano direttore cantonale sono ammissibili (consid. 4b e c).
Obbligo dei comuni di delimitare le zone edificabili secondo criteri obiettivi. Essi possono tener conto del bisogno di creare alloggi a prezzi convenienti (consid. 5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,988 | 119 Ia 374 | 119 Ia 374
Sachverhalt ab Seite 374
Dr. X. ist seit dem 18. August 1975 im Besitz der Anwaltsbewilligung des Kantons St. Gallen. Er wurde am 12. Oktober 1990 wegen Verstosses gegen die Art. 11 und 6 der sanktgallischen Anwaltsordnung von der Aufsichtskommission für Anwälte und Rechtsagenten des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst. Mit Schreiben vom 2. Juni 1992 ersuchte er um die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Gesuch am 27. Juli 1992 ab.
Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 27. Juli 1992 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern zu erteilen. Er rügt eine Verletzung der Art. 4, 31, 33 BV und Art. 5 ÜbBest. BV.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Ausführungen zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Weg der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Schweiz berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 119 Ia 36 f. mit Zitaten).
Dabei sind die Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze von Art. 31 BV, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit beachten. Ob das kantonale Recht hinsichtlich der angefochtenen Beschränkung eine genügende gesetzliche Grundlage enthält, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn es um einen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit geht. Hingegen prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob die Massnahme auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist (BGE 118 Ia 177 E. 2a, 181 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Im Interesse des Schutzes des rechtsuchenden Publikums dürfen die Kantone die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen des Bewerbers abhängig machen. Namentlich dürfen sie die Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers berücksichtigen (BGE 111 Ia 105 f.; 98 Ia 598; BGE 71 I 377 f.). Die Zulassungsbehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der Berufsausübungsbewilligung erfüllt sind. Dabei kann sie allerdings die persönlichen Voraussetzungen wie die Vertrauenswürdigkeit im allgemeinen nicht aus eigener Anschauung beurteilen. Sie ist daher darauf angewiesen, die notwendigen Schlüsse aus dem persönlichen und beruflichen Verhalten des Bewerbers im Kanton, wo er seinen Beruf in erster Linie ausübt, sowie in den übrigen Kantonen, wo er eine Zulassungsbewilligung besitzt, zu ziehen (BGE 111 Ia 106 f.). Wurde der Bewerber in einem anderen Kanton rechtskräftig diszipliniert, so ist zu prüfen, ob Art und Schwere des Disziplinarfalles die Verweigerung der Zulassung zum Anwaltsberuf rechtfertigen. Tatbestände, welche zu Disziplinarbussen führen, sind im allgemeinen leichte Fälle, welche die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes nicht dauernd und nachhaltig beeinträchtigen. Die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes kann jedoch auch bei Vorliegen einer Disziplinarbusse erschüttert sein; namentlich dann, wenn der Bewerber bereits mehrmals disziplinarisch bestraft werden musste und diese Vorfälle nicht weit zurückliegen.
3. Vorliegend ist nicht streitig, dass der Beschwerdeführer aufgrund der abgelegten Anwaltsprüfung die wissenschaftlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern erfüllt. In Frage steht einzig, ob diese dem Beschwerdeführer im Kanton Bern deshalb verweigert werden kann, weil seine berufliche Vertrauenswürdigkeit (Art. 8 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher) erschüttert ist. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des genannten Gesetzes ist die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern zu erteilen, wenn der Gesuchsteller in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch wiederholt diszipliniert worden ist, wobei Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, ausser Betracht fallen.
a) Das Obergericht verweigerte dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei von der Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst worden, weil er in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 und 6 der Anwaltsordnung dieses Kantones verstossen habe und eine grobe Pflichtverletzung offenkundig sei. Im angefochtenen Entscheid wies es zudem auf möglicherweise angespannte finanzielle Verhältnisse des Beschwerdeführers hin, die es im Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch jedoch wiederum relativierte: Massgebend sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen pflichtwidrigen Verhaltens habe gebüsst werden müssen.
b) Aus den Akten ergibt sich einzig die erwähnte Disziplinarbusse von Fr. 200.--. Nach Art. 62 Abs. 5 des damals geltenden sanktgallischen Gesetzes vom 20. März 1939 über die Zivilrechtspflege konnte die Aufsichtskommission bei grober Pflichtverletzung Rügen aussprechen oder Ordnungsstrafen bis zu Fr. 500.-- verhängen oder den Antrag auf Entziehung des Patentes oder Einstellung im Berufe beim Kantonsgericht einbringen. Obwohl die Aufsichtskommission die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als grob qualifizierte, hat sie mit der Ausfällung einer Busse von Fr. 200.-- eine verhältnismässig milde Sanktion getroffen und den Bussenrahmen nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft.
Freilich sind auch die konkreten Umstände, welche zu dieser Busse führten, zu prüfen. Der Beschwerdeführer leitete gemäss dem Entscheid der Aufsichtskommission zweimal einkassierte Gelder verspätet weiter, so dass er gemahnt werden musste. Auch ermangelte den Abrechnungen des Beschwerdeführers die Übersichtlichkeit, indem er in einem Fall Fr. 524.-- grundlos zurückbehielt. Schliesslich machte er in einem Fall falsche Angaben über seine Mandatsführung und verstiess in grober Weise gegen Regeln des Anstandes gegenüber einem ausländischen Kollegen.
c) Diese Vorwürfe vermögen wohl Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu erwecken. Doch fragt sich, ob die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, wenn allein deswegen die Berufsausübungsbewilligung verweigert wird. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip darf der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit keine Wirkungen hervorrufen, die weitergehen, als der Zweck der Massnahme es erfordert. Behördliche Einschränkungen sind nur zulässig, soweit sie nicht über das von der Sache her Notwendige hinausgehen sowie in räumlicher, zeitlicher und persönlicher Sicht nicht übermässig sind (BGE 117 Ia 446 E. 4a mit Hinweis). In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass seit den Verstössen des Beschwerdeführers und dem Entscheid der Aufsichtskommission bereits längere Zeit verstrichen ist, ohne dass weitere Pflichtwidrigkeiten des Beschwerdeführers aktenkundig geworden wären. Auch liess die Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen trotz der von ihr als "grobe Pflichtverletzungen" qualifizierten Vorfälle es bei einer Busse von Fr. 200.-- bewenden. Wohl ist der Nichtdomizilkanton beim Entscheid über die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung nicht an den Entscheid des Domizilkantons gebunden. (Der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Drittkanton die Art. 31 und 33 BV verletze, wenn er schärfere Sanktionen ausfälle als der Domizilkanton, kann so nicht gefolgt werden.) Aufgrund der Würdigung der gesamten Sachlage lässt es sich indessen nicht rechtfertigen, dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung gestützt auf die erwähnten Vorfälle zu verweigern. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, mit welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der allgemeinen Berufsausübungsbewilligung abgewiesen wurde, widerspricht deshalb dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit. | de | Art. 4, 31, 33 BV; Art. 5 ÜbBest. BV; Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes. Die Kantone können die Berufsausübungsbewilligung von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen und namentlich von der Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers abhängig machen. Das Verhalten in anderen Kantonen, wo der Bewerber bereits eine Zulassungsbewilligung besitzt, kann berücksichtigt werden. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,989 | 119 Ia 374 | 119 Ia 374
Sachverhalt ab Seite 374
Dr. X. ist seit dem 18. August 1975 im Besitz der Anwaltsbewilligung des Kantons St. Gallen. Er wurde am 12. Oktober 1990 wegen Verstosses gegen die Art. 11 und 6 der sanktgallischen Anwaltsordnung von der Aufsichtskommission für Anwälte und Rechtsagenten des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst. Mit Schreiben vom 2. Juni 1992 ersuchte er um die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Gesuch am 27. Juli 1992 ab.
Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 27. Juli 1992 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern zu erteilen. Er rügt eine Verletzung der Art. 4, 31, 33 BV und Art. 5 ÜbBest. BV.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Ausführungen zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Weg der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Schweiz berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 119 Ia 36 f. mit Zitaten).
Dabei sind die Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze von Art. 31 BV, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit beachten. Ob das kantonale Recht hinsichtlich der angefochtenen Beschränkung eine genügende gesetzliche Grundlage enthält, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn es um einen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit geht. Hingegen prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob die Massnahme auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist (BGE 118 Ia 177 E. 2a, 181 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Im Interesse des Schutzes des rechtsuchenden Publikums dürfen die Kantone die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen des Bewerbers abhängig machen. Namentlich dürfen sie die Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers berücksichtigen (BGE 111 Ia 105 f.; 98 Ia 598; BGE 71 I 377 f.). Die Zulassungsbehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der Berufsausübungsbewilligung erfüllt sind. Dabei kann sie allerdings die persönlichen Voraussetzungen wie die Vertrauenswürdigkeit im allgemeinen nicht aus eigener Anschauung beurteilen. Sie ist daher darauf angewiesen, die notwendigen Schlüsse aus dem persönlichen und beruflichen Verhalten des Bewerbers im Kanton, wo er seinen Beruf in erster Linie ausübt, sowie in den übrigen Kantonen, wo er eine Zulassungsbewilligung besitzt, zu ziehen (BGE 111 Ia 106 f.). Wurde der Bewerber in einem anderen Kanton rechtskräftig diszipliniert, so ist zu prüfen, ob Art und Schwere des Disziplinarfalles die Verweigerung der Zulassung zum Anwaltsberuf rechtfertigen. Tatbestände, welche zu Disziplinarbussen führen, sind im allgemeinen leichte Fälle, welche die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes nicht dauernd und nachhaltig beeinträchtigen. Die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes kann jedoch auch bei Vorliegen einer Disziplinarbusse erschüttert sein; namentlich dann, wenn der Bewerber bereits mehrmals disziplinarisch bestraft werden musste und diese Vorfälle nicht weit zurückliegen.
3. Vorliegend ist nicht streitig, dass der Beschwerdeführer aufgrund der abgelegten Anwaltsprüfung die wissenschaftlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern erfüllt. In Frage steht einzig, ob diese dem Beschwerdeführer im Kanton Bern deshalb verweigert werden kann, weil seine berufliche Vertrauenswürdigkeit (Art. 8 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher) erschüttert ist. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des genannten Gesetzes ist die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern zu erteilen, wenn der Gesuchsteller in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch wiederholt diszipliniert worden ist, wobei Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, ausser Betracht fallen.
a) Das Obergericht verweigerte dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei von der Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst worden, weil er in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 und 6 der Anwaltsordnung dieses Kantones verstossen habe und eine grobe Pflichtverletzung offenkundig sei. Im angefochtenen Entscheid wies es zudem auf möglicherweise angespannte finanzielle Verhältnisse des Beschwerdeführers hin, die es im Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch jedoch wiederum relativierte: Massgebend sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen pflichtwidrigen Verhaltens habe gebüsst werden müssen.
b) Aus den Akten ergibt sich einzig die erwähnte Disziplinarbusse von Fr. 200.--. Nach Art. 62 Abs. 5 des damals geltenden sanktgallischen Gesetzes vom 20. März 1939 über die Zivilrechtspflege konnte die Aufsichtskommission bei grober Pflichtverletzung Rügen aussprechen oder Ordnungsstrafen bis zu Fr. 500.-- verhängen oder den Antrag auf Entziehung des Patentes oder Einstellung im Berufe beim Kantonsgericht einbringen. Obwohl die Aufsichtskommission die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als grob qualifizierte, hat sie mit der Ausfällung einer Busse von Fr. 200.-- eine verhältnismässig milde Sanktion getroffen und den Bussenrahmen nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft.
Freilich sind auch die konkreten Umstände, welche zu dieser Busse führten, zu prüfen. Der Beschwerdeführer leitete gemäss dem Entscheid der Aufsichtskommission zweimal einkassierte Gelder verspätet weiter, so dass er gemahnt werden musste. Auch ermangelte den Abrechnungen des Beschwerdeführers die Übersichtlichkeit, indem er in einem Fall Fr. 524.-- grundlos zurückbehielt. Schliesslich machte er in einem Fall falsche Angaben über seine Mandatsführung und verstiess in grober Weise gegen Regeln des Anstandes gegenüber einem ausländischen Kollegen.
c) Diese Vorwürfe vermögen wohl Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu erwecken. Doch fragt sich, ob die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, wenn allein deswegen die Berufsausübungsbewilligung verweigert wird. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip darf der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit keine Wirkungen hervorrufen, die weitergehen, als der Zweck der Massnahme es erfordert. Behördliche Einschränkungen sind nur zulässig, soweit sie nicht über das von der Sache her Notwendige hinausgehen sowie in räumlicher, zeitlicher und persönlicher Sicht nicht übermässig sind (BGE 117 Ia 446 E. 4a mit Hinweis). In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass seit den Verstössen des Beschwerdeführers und dem Entscheid der Aufsichtskommission bereits längere Zeit verstrichen ist, ohne dass weitere Pflichtwidrigkeiten des Beschwerdeführers aktenkundig geworden wären. Auch liess die Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen trotz der von ihr als "grobe Pflichtverletzungen" qualifizierten Vorfälle es bei einer Busse von Fr. 200.-- bewenden. Wohl ist der Nichtdomizilkanton beim Entscheid über die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung nicht an den Entscheid des Domizilkantons gebunden. (Der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Drittkanton die Art. 31 und 33 BV verletze, wenn er schärfere Sanktionen ausfälle als der Domizilkanton, kann so nicht gefolgt werden.) Aufgrund der Würdigung der gesamten Sachlage lässt es sich indessen nicht rechtfertigen, dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung gestützt auf die erwähnten Vorfälle zu verweigern. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, mit welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der allgemeinen Berufsausübungsbewilligung abgewiesen wurde, widerspricht deshalb dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit. | de | Art. 4, 31, 33 Cst.; art. 5 Disp. trans. Cst.; autorisation d'exercer la profession d'avocat. Les cantons peuvent faire dépendre l'autorisation d'exercer la profession de la réalisation de conditions personnelles, notamment de l'honorabilité du candidat. Sa conduite dans d'autres cantons, où il bénéficie déjà d'une telle autorisation, peut être prise en considération. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,990 | 119 Ia 374 | 119 Ia 374
Sachverhalt ab Seite 374
Dr. X. ist seit dem 18. August 1975 im Besitz der Anwaltsbewilligung des Kantons St. Gallen. Er wurde am 12. Oktober 1990 wegen Verstosses gegen die Art. 11 und 6 der sanktgallischen Anwaltsordnung von der Aufsichtskommission für Anwälte und Rechtsagenten des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst. Mit Schreiben vom 2. Juni 1992 ersuchte er um die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Gesuch am 27. Juli 1992 ab.
Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 27. Juli 1992 sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern zu erteilen. Er rügt eine Verletzung der Art. 4, 31, 33 BV und Art. 5 ÜbBest. BV.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Ausführungen zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Weg der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Schweiz berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 119 Ia 36 f. mit Zitaten).
Dabei sind die Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze von Art. 31 BV, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen. Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit beachten. Ob das kantonale Recht hinsichtlich der angefochtenen Beschränkung eine genügende gesetzliche Grundlage enthält, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, wenn es um einen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit geht. Hingegen prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob die Massnahme auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist (BGE 118 Ia 177 E. 2a, 181 E. 3a, mit Hinweisen).
b) Im Interesse des Schutzes des rechtsuchenden Publikums dürfen die Kantone die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes von der Erfüllung persönlicher Voraussetzungen des Bewerbers abhängig machen. Namentlich dürfen sie die Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers berücksichtigen (BGE 111 Ia 105 f.; 98 Ia 598; BGE 71 I 377 f.). Die Zulassungsbehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der Berufsausübungsbewilligung erfüllt sind. Dabei kann sie allerdings die persönlichen Voraussetzungen wie die Vertrauenswürdigkeit im allgemeinen nicht aus eigener Anschauung beurteilen. Sie ist daher darauf angewiesen, die notwendigen Schlüsse aus dem persönlichen und beruflichen Verhalten des Bewerbers im Kanton, wo er seinen Beruf in erster Linie ausübt, sowie in den übrigen Kantonen, wo er eine Zulassungsbewilligung besitzt, zu ziehen (BGE 111 Ia 106 f.). Wurde der Bewerber in einem anderen Kanton rechtskräftig diszipliniert, so ist zu prüfen, ob Art und Schwere des Disziplinarfalles die Verweigerung der Zulassung zum Anwaltsberuf rechtfertigen. Tatbestände, welche zu Disziplinarbussen führen, sind im allgemeinen leichte Fälle, welche die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes nicht dauernd und nachhaltig beeinträchtigen. Die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes kann jedoch auch bei Vorliegen einer Disziplinarbusse erschüttert sein; namentlich dann, wenn der Bewerber bereits mehrmals disziplinarisch bestraft werden musste und diese Vorfälle nicht weit zurückliegen.
3. Vorliegend ist nicht streitig, dass der Beschwerdeführer aufgrund der abgelegten Anwaltsprüfung die wissenschaftlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern erfüllt. In Frage steht einzig, ob diese dem Beschwerdeführer im Kanton Bern deshalb verweigert werden kann, weil seine berufliche Vertrauenswürdigkeit (Art. 8 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher) erschüttert ist. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des genannten Gesetzes ist die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern zu erteilen, wenn der Gesuchsteller in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch wiederholt diszipliniert worden ist, wobei Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, ausser Betracht fallen.
a) Das Obergericht verweigerte dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei von der Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen mit Fr. 200.-- gebüsst worden, weil er in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 und 6 der Anwaltsordnung dieses Kantones verstossen habe und eine grobe Pflichtverletzung offenkundig sei. Im angefochtenen Entscheid wies es zudem auf möglicherweise angespannte finanzielle Verhältnisse des Beschwerdeführers hin, die es im Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch jedoch wiederum relativierte: Massgebend sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen pflichtwidrigen Verhaltens habe gebüsst werden müssen.
b) Aus den Akten ergibt sich einzig die erwähnte Disziplinarbusse von Fr. 200.--. Nach Art. 62 Abs. 5 des damals geltenden sanktgallischen Gesetzes vom 20. März 1939 über die Zivilrechtspflege konnte die Aufsichtskommission bei grober Pflichtverletzung Rügen aussprechen oder Ordnungsstrafen bis zu Fr. 500.-- verhängen oder den Antrag auf Entziehung des Patentes oder Einstellung im Berufe beim Kantonsgericht einbringen. Obwohl die Aufsichtskommission die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als grob qualifizierte, hat sie mit der Ausfällung einer Busse von Fr. 200.-- eine verhältnismässig milde Sanktion getroffen und den Bussenrahmen nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft.
Freilich sind auch die konkreten Umstände, welche zu dieser Busse führten, zu prüfen. Der Beschwerdeführer leitete gemäss dem Entscheid der Aufsichtskommission zweimal einkassierte Gelder verspätet weiter, so dass er gemahnt werden musste. Auch ermangelte den Abrechnungen des Beschwerdeführers die Übersichtlichkeit, indem er in einem Fall Fr. 524.-- grundlos zurückbehielt. Schliesslich machte er in einem Fall falsche Angaben über seine Mandatsführung und verstiess in grober Weise gegen Regeln des Anstandes gegenüber einem ausländischen Kollegen.
c) Diese Vorwürfe vermögen wohl Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu erwecken. Doch fragt sich, ob die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, wenn allein deswegen die Berufsausübungsbewilligung verweigert wird. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip darf der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit keine Wirkungen hervorrufen, die weitergehen, als der Zweck der Massnahme es erfordert. Behördliche Einschränkungen sind nur zulässig, soweit sie nicht über das von der Sache her Notwendige hinausgehen sowie in räumlicher, zeitlicher und persönlicher Sicht nicht übermässig sind (BGE 117 Ia 446 E. 4a mit Hinweis). In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass seit den Verstössen des Beschwerdeführers und dem Entscheid der Aufsichtskommission bereits längere Zeit verstrichen ist, ohne dass weitere Pflichtwidrigkeiten des Beschwerdeführers aktenkundig geworden wären. Auch liess die Aufsichtskommission des Kantons St. Gallen trotz der von ihr als "grobe Pflichtverletzungen" qualifizierten Vorfälle es bei einer Busse von Fr. 200.-- bewenden. Wohl ist der Nichtdomizilkanton beim Entscheid über die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung nicht an den Entscheid des Domizilkantons gebunden. (Der Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Drittkanton die Art. 31 und 33 BV verletze, wenn er schärfere Sanktionen ausfälle als der Domizilkanton, kann so nicht gefolgt werden.) Aufgrund der Würdigung der gesamten Sachlage lässt es sich indessen nicht rechtfertigen, dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung gestützt auf die erwähnten Vorfälle zu verweigern. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, mit welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der allgemeinen Berufsausübungsbewilligung abgewiesen wurde, widerspricht deshalb dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit der Handels- und Gewerbefreiheit. | de | Art. 4, 31, 33 Cost.; art. 5 Disp. trans. Cost.; autorizzazione a esercitare la professione di avvocato. I Cantoni possono subordinare la concessione di un'autorizzazione di esercizio professionale all'adempimento di requisiti personali, in particolare quello della moralità del candidato. La sua condotta in altri Cantoni, dove già dispone di una tale autorizzazione, può essere presa in considerazione. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,991 | 119 Ia 378 | 119 Ia 378
Sachverhalt ab Seite 379
Il 10 dicembre 1991 il Gran Consiglio ticinese, richiamandosi alla legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPA; RS 814.01; segnatamente agli art. 11 e 65), all'ordinanza federale contro l'inquinamento atmosferico, del 16 dicembre 1985 (OIAt; RS 814.318.142.1; segnatamente agli art. 2 cpv. 5, 32 e 33), nonché all'ordinanza federale contro l'inquinamento fonico, del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), ha adottato il decreto legislativo riguardante la riconduzione e la modifica parziale del decreto legislativo concernente la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti nel Sottoceneri del 26 giugno 1990. Lo stesso, pubblicato sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino n. 100 del 13 dicembre 1991, aveva il seguente tenore:
"Scopo.
Art. 1 Il presente decreto ha lo scopo di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi.
Campo di applicazione.
Art. 2 Il presente decreto disciplina la distribuzione e la vendita di carburanti nel territorio dei distretti di Mendrisio e di Lugano. Il Consiglio di Stato attende all'applicazione del decreto, tramite il Dipartimento dell'ambiente.
Orari di apertura nei giorni feriali.
Art. 3 Nei giorni feriali e alla vigilia dei giorni festivi ufficiali le stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti possono essere aperte al più presto alle ore 06.00 e devono essere chiuse entro le ore 20.00. Al sabato le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti devono chiudere entro le ore 19.00.
Chiusura nei giorni festivi.
Art. 4 La domenica e nei giorni festivi ufficiali, ad eccezione di quelli che immediatamente precedono o seguono la domenica, le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti sono chiuse. Il giorno di S. Stefano i distributori possono essere aperti.
Distributori automatici.
Art. 5 Gli orari di apertura e di chiusura indicati agli art. 3 e 4 non sono applicabili ai distributori automatici, funzionanti con banconote, carte di credito e altri mezzi di pagamento, ubicati nel territorio a nord del ponte-diga di Melide. Il comprensorio del Comune di Melide è parificato alla zona che si trova a sud del ponte-diga stesso.
Deroghe.
Art. 6 Il Dipartimento dell'ambiente può accordare, su richiesta, permessi speciali per il rifornimento degli autoveicoli in dotazione ai servizi di pubblica utilità.
Penalità.
Art. 7 I contravventori sono puniti con una multa sino a fr. 5'000.--.
Il Dipartimento dell'ambiente istruisce i casi che gli sono segnalati e decide sull'importo delle multe da infliggere. È applicabile la legge di procedura per i reati di competenza del Pretore e per le contravvenzioni.
Entrata in vigore.
Art. 8 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. Il Consiglio di Stato ne fissa la data di entrata in vigore. Il decreto decade due anni dopo la sua entrata in vigore."
Decorso infruttuoso il termine di referendum, il Consiglio di Stato ha fissato l'entrata in vigore del decreto al 1o marzo 1992 e lo ha pubblicato sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 24 gennaio 1992 (n. 5).
L'atto legislativo sostituiva il precedente decreto del 26 giugno 1990, scaduto il 31 maggio 1991, al quale era sostanzialmente identico, salvo qualche eccezione. Entrambi i decreti modificavano, per i distretti di Mendrisio e di Lugano, gli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti, disciplinati dalla legge cantonale sul lavoro, dell'11 novembre 1968 (Llav). Secondo quest'ultima, gli esercizi citati possono rimanere in esercizio sino alle 23.00 la domenica e i giorni festivi (art. 20 cpv. 2 lett. d) come pure il sabato e la vigilia dei giorni festivi (art. 21 cpv. 1 lett. e); gli altri giorni feriali essi vanno invece chiusi alle 22.00 (art. 21 cpv. 1 lett. e).
Il 24 febbraio 1992 i ricorrenti menzionati in epigrafe hanno impugnato il citato decreto dinanzi al Tribunale federale con tre ricorsi di diritto pubblico, nei quali chiedono il suo annullamento. Fanno valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. nonché 2 Disp.trans.Cost. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha concluso alla reiezione del ricorso. L'istanza contenuta nel gravame volta a conferire allo stesso effetto sospensivo è stata respinta con decreto presidenziale del 30 marzo 1992.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. a) Dal profilo sostanziale i ricorrenti censurano la violazione della loro libertà di commercio e d'industria, sancita dall'art. 31 Cost., e la lesione del principio della forza derogatoria del diritto federale, ancorato all'art. 2 Disp.trans.Cost. A loro avviso, il decreto impugnato non costituisce una valida base legale, indispensabile per restringere i loro diritti costituzionali: il Cantone non è, in effetti, competente a legiferare sulla materia. Inoltre, essi sostengono che la misura adottata è inidonea a perseguire gli scopi che il legislatore si è preposto e che viola il principio della proporzionalità.
b) La libertà di commercio e d'industria assicura a ogni persona il diritto di esercitare a titolo professionale un'attività privata volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 118 Ib 356 consid. 4c pag. 363, DTF 116 Ia 118 consid. 3 pag. 121). È quindi pacifico che la misura impugnata, che restringe gli orari durante i quali sono ammesse la distribuzione e la vendita di carburante, limita il citato diritto costituzionale. Nondimeno, l'art. 31 cpv. 2 Cost. conferisce ai Cantoni il diritto di emanare prescrizioni sull'esercizio del commercio e dell'industria, alle condizioni precisate dalla giurisprudenza. Affinché tali premesse siano soddisfatte, le restrizioni cantonali devono fondarsi su di una base legale, devono essere sorrette da un interesse pubblico predominante e vanno limitate - conformemente al principio della proporzionalità - a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti. Devono inoltre rispettare il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
Esse non possono però perseguire fini di natura politica economica: non devono cioè intervenire nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami d'attività lucrativa o per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito. Possono invece tendere, tra l'altro, alla tutela della salute, della sicurezza, dell'ordine, della quiete e della moralità pubblica (DTF 118 Ia 175 consid. 1 pag. 176, 117 Ia 440 consid. 2 pag. 445 entrambi con rinvii).
5. a) Contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il quesito dell'esistenza di una base legale in concreto non si pone: essa è infatti stata creata proprio con il decreto litigioso (cfr. DTF 98 Ia 395 consid. 1 pag. 399). Né i ricorrenti contestano che quest'ultimo, che sottostava a referendum facoltativo, ossequi i dettami costituzionali. Il quesito di sapere se tale atto legislativo violi norme di diritto federale o se il Cantone non fosse autorizzato a legiferare nella materia (poiché questa è di competenza della Confederazione), non concerne la violazione dell'art. 31 Cost., bensì quella dell'art. 2 Disp.trans.Cost.: esso sarà pertanto trattato unitamente a tale censura (cfr. consid. 9).
b) Scopo del decreto è quello di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi (cfr. art. 1 dell'atto legislativo in questione). Esso non persegue dunque fini di natura politica economica, ma tende a tutelare la salute e la quiete pubblica: è quindi compatibile con quanto sancito dall'art. 31 Cost. (consid. 4b). Non vanno discussi in quest'ambito i quesiti di sapere se la misura sia atta a perseguire il fine menzionato, se essa sia adeguata e, infine, se tra le restrizioni imposte e i benefici ottenuti vi sia un rapporto ragionevole: tali questioni concernono infatti la proporzionalità del provvedimento.
c) In merito all'adempimento di quest'ultima esigenza, i ricorrenti fanno valere che il decreto è inidoneo a migliorare la situazione di degrado ambientale esistente nel Cantone Ticino. Anzi, a loro avviso, esso sarebbe persino controproducente: favorirebbe l'incremento del traffico durante le ore di apertura meno estese delle stazioni di rifornimento; motiverebbe, inoltre, gli automobilisti di oltre confine a intraprendere viaggi più lunghi, onde rifornirsi di carburante in zone non colpite dal provvedimento. I ricorrenti negano poi che esista un rapporto ragionevole tra gli inconvenienti, certi, legati all'adozione del decreto e i benefici, incerti, che dalla normativa ci si attende: il Cantone non ha infatti dimostrato un miglioramento della situazione ambientale. Per converso, sarebbero sicuri gli inconvenienti per i titolari delle stazioni di benzina, per gli utenti e, non da ultimo, per la finanza pubblica, che beneficia di minori introiti derivanti dai tributi prelevati sui carburanti.
6. a) Per prassi costante, il Tribunale federale verifica con libero potere di esame se il provvedimento adottato dall'autorità cantonale dal profilo della proporzionalità sia conforme all'art. 31 Cost. (DTF 118 Ia 175 consid. 3a pag. 181). Quale Corte costituzionale, esso si impone tuttavia un certo ritegno allorquando si pongono questioni rilevanti in misura particolare dall'apprezzamento delle circostanze o quando devono essere valutate particolari condizioni locali, che le autorità cantonali conoscono e possono soppesare meglio del Tribunale federale (DTF 118 Ia 175 consid. 3 pag. 181, DTF 116 Ia 118 consid. 5a pag. 123, DTF 115 Ia 370 consid. 3 pag. 372). Un certo ritegno può inoltre essere giustificato laddove di tratta di giudicare problemi di natura prettamente tecnica (DTF 103 Ia 272 consid. 6c pag. 278).
b) Al proposito va rilevato che è notorio - e a giusta ragione non è negato dai ricorrenti - che in Ticino la situazione ambientale è precaria e che i valori limite di immissione fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento atmosferico sono regolarmente superati (cfr. pure RDAT 1991 1 pag. 70, consid. 6a pag. 77). Inoltre, secondo il Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991, riguardante il decreto contestato, in molte zone erano sovente sorpassati anche i limiti fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento fonico. A tal proposito l'incarto non contiene dati precisi; nondimeno, la comune esperienza di vita permette di ritenere che l'intenso traffico presente in numerosi centri urbani doveva provocare un inquinamento fonico elevato. In simili condizioni, sussisteva un eminente interesse pubblico ad adottare ogni misura atta a favorire il miglioramento della qualità dell'aria e a garantire alla popolazione la necessaria quiete.
7. a) I ricorrenti negano che il decreto litigioso abbia effetti benefici sull'igiene dell'aria. L'autorità cantonale contesta tale tesi: fondandosi su misurazioni della qualità dell'aria effettuate nel Comune di Chiasso, afferma che la misura ha comportato una diminuzione dei carichi inquinanti presenti nell'atmosfera, perlomeno durante le ore serali e notturne. Essa ritiene particolarmente significative le misurazioni effettuate dal 1o dicembre al 28 febbraio, negli anni 1990-1992. Le relative tabelle, concernenti le rappresentazioni dei carichi inquinanti durante un giorno feriale medio, mostrano che nei diversi anni, in sostanza, la situazione è immutata dalla mattina sino alle 18.30. Da allora in poi, le curve, per quanto concerne le concentrazioni di monossido di azoto e di monossido di carbonio, evidenziano carichi di sostanze inquinanti notevolmente più bassi nel periodo in cui era in vigore il decreto del 26 maggio 1990 (sostanzialmente identico a quello attuale). Per converso, la concentrazione di anidride solforosa presente nell'aria - dovuta principalmente agli impianti di riscaldamento, e non al traffico veicolare - non mostra un particolare cambiamento di tendenza durante le ore serali.
b) I dati esposti depongono in favore delle tesi dell'esecutivo cantonale. Nondimeno va riconosciuto che una valutazione degli effetti della misura sui carichi inquinanti presenti nell'atmosfera è complessa. Le concentrazioni di sostanze inquinanti presenti nell'aria dipendono, infatti, dall'azione congiunta di disparate fonti così come dalle condizioni climatiche. Inoltre, in concreto, ci si può chiedere se il punto di misurazione scelto sia sufficientemente rappresentativo per trarre delle conclusioni attendibili concernenti tutta la regione interessata dal provvedimento. Simili incertezze sono tuttavia irrilevanti. Per la soluzione della vertenza, è decisivo il fatto, innegabile, che bloccando il massiccio afflusso di autoveicoli provenienti dall'estero, il decreto contestato ha diminuito nelle ore serali e durante i giorni festivi il rumore e gli odori legati al traffico in numerosi centri urbani, garantendo in tal modo alla popolazione la necessaria tranquillità. Ciò che certamente può spiegare la valutazione positiva della misura espressa dal 90% dei Comuni interessati (cfr. rapporto della Commissione della legislazione n. 3804, del 15 novembre 1991, concernente il decreto litigioso, pag. 5). Il raggiungimento di un simile obbiettivo permette di ritenere che la misura sia adeguata al perseguimento dello scopo prefisso. Va del resto osservato che la salvaguardia della quiete pubblica costituisce uno dei fini tipici delle misure di limitazione degli orari di apertura dei negozi [cfr. DTF 100 Ia 47 consid. 4c pag. 49, DTF 97 I 499 consid. 3b pag. 503; ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b].
c) Relativamente al rapporto esistente tra il fine perseguito e il mezzo impiegato (proporzionalità in senso stretto), va innanzitutto rilevato che gli orari di apertura di cui le stazioni di benzina beneficiavano giusta l'art. 21 cpv. 1 lett. e Llav rappresentavano un privilegio nei confronti delle altre imprese, le quali, di regola, dispongono di orari di apertura più ristretti (chiusura alle 18.30 dal lunedì al venerdì e alle 17.00 al sabato). Pur considerando gli importanti interessi economici legati alla vendita di carburante, la scelta del legislatore ticinese di levare, parzialmente (le pompe di benzina devono chiudere entro le 20.00, le 19.00 al sabato), tale privilegio non può affatto essere ritenuta sproporzionata. L'esigenza di garantire alla popolazione, quantomeno, la necessaria tranquillità giustifica pienamente la restrizione imposta ai titolari delle stazioni di rifornimento di carburante, i quali continueranno comunque a disporre di orari di apertura sufficientemente ampi da permettere l'esercizio di un'attività redditizia. Va poi osservato che il decreto impugnato è stato limitato geograficamente (distretti di Mendrisio e di Lugano) e temporalmente (due anni). In tal modo si è cercato di ridurre al minimo le ripercussioni economiche della misura, evitando di colpire, inutilmente, delle regioni non soggette in modo massiccio al cosiddetto fenomeno del pendolarismo del pieno e garantendo, in tempi brevi, la verifica dell'opportunità del mantenimento dell'atto legislativo. Si è dunque, correttamente, tenuto conto del fatto che il fenomeno combattuto con il decreto è dovuto a fattori economici che possono essere soggetti a repentini mutamenti (aumento dei tributi sulla benzina in Svizzera, svalutazione della lira italiana nei confronti del franco). Del resto, dall'entrata in vigore del decreto a oggi, l'acquisto in Svizzera di carburante ha già perso notevolmente di attrattività. La differenza di prezzo attualmente esistente è tuttavia ancora tale da non porre in dubbio la costituzionalità della misura adottata.
8. a) I ricorrenti fanno poi valere la violazione del divieto della disparità di trattamento, appellandosi sia all'art. 4 Cost. che all'art. 31 Cost. Sostengono che, siccome tutto il Cantone versa in difficili condizioni ambientali, non si giustifica di restringere gli effetti del decreto ai distretti di Lugano e di Mendrisio. Parimenti insostenibile è, a loro dire, la differente regolamentazione dei distributori automatici, a dipendenza della loro posizione rispetto al ponte-diga di Melide.
b) Nella fattispecie non è necessario valutare se l'invocato principio dell'uguaglianza di trattamento tra concorrenti scaturisca direttamente dall'art. 31 Cost. né se esso abbia una portata più estesa del diritto garantito dall'art. 4 Cost. (cfr. in proposito DTF 116 Ia 237 consid. 3b pag. 241, 345 consid. 5 pag. 348, DTF 112 Ia 30 consid. 3 pag. 34). Basta in effetti osservare che, comunque sia, il principio invocato impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. Esso non vieta che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da ragioni serie e obbiettive (DTF 118 Ib 241 consid. 4c pag. 248, DTF 117 Ia 97 consid. 3a pag. 101, DTF 102 Ia 533 consid. 11e pag. 547).
c) In concreto il decreto contestato intende lottare contro i comprensibili inconvenienti derivanti dal pendolarismo del pieno (non solo il peggioramento dell'igiene dell'aria ma anche gli odori molesti ed i rumori legati al traffico, nonché la diminuita sicurezza sulle strade; cfr. Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991 concernente il decreto in questione): è quindi evidente che esso debba espletare i suoi effetti là dove tale fenomeno è particolarmente intenso, e non su tutto il territorio cantonale. Una soluzione diversa non opererebbe distinzioni necessarie tra fattispecie giuridicamente diverse: violerebbe pertanto il divieto della disparità di trattamento. Per quanto riguarda la determinazione dei confini delle regioni sottoposte a regolamentazioni diverse, va osservato che la loro fissazione dipende essenzialmente da circostanze locali che il legislatore cantonale meglio conosce del Tribunale federale. Limitando la validità del decreto a sud del Monte Ceneri, l'autorità cantonale non ha per nulla ecceduto il proprio margine di apprezzamento. La distanza tra il Sopraceneri e i principali valichi doganali poteva, in effetti, essere ritenuta sufficiente per scoraggiare i cosiddetti pendolari del pieno. Anche la possibilità di mantenere in servizio i distributori automatici siti a nord del ponte-diga di Melide poggia su ragioni serie e oggettive: la minor attrattività dei distributori automatici e la distanza di circa 20 km dal confine di Chiasso-Brogeda permettono infatti di ritenere che una tale deroga non contravvenga allo scopo del decreto. D'altro canto, il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti proveniente dal valico di Ponte Tresa non risulta aver provocato i medesimi inconvenienti di quelli riscontratisi nel Mendrisiotto. Il fatto che da tale valico sia possibile accedere direttamente in una regione in cui i distributori automatici possono continuare a funzionare anche la notte non costituisce pertanto un'inammissibile disparità di trattamento.
9. I ricorrenti sollevano infine la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, sancito all'art. 2 Disp.trans.Cost. Chiamato a pronunciarsi sull'asserita violazione della disposizione menzionata, il Tribunale federale esamina, con piena cognizione, se l'ordinamento di diritto cantonale impugnato sia compatibile con il diritto federale di ogni livello. Il principio invocato vieta, infatti, ai Cantoni di legiferare in materie che sono già state disciplinate in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto federale o, infine, di contraddirne il senso o lo spirito (DTF 118 Ia 299 consid. 3a pag. 301 con rinvii). Orbene, nella fattispecie, il decreto litigioso non elude certo il senso o lo spirito della legge sulla protezione dell'ambiente; anzi, esso cerca semmai di concretizzarne il fine che consiste, tra l'altro, nel proteggere l'uomo dagli effetti dannosi e molesti (cfr. art. 1 cpv. 1 LPA). Resta pertanto da esaminare se l'atto impugnato violi disposizioni di diritto federale o se il Cantone abbia voluto regolare una materia disciplinata in modo esaustivo dalla Confederazione.
a) Va innanzitutto rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, la disciplina normativa contestata non è contraria ad alcuna disposizione della legge sulla protezione dell'ambiente; e ciò neppure qualora essa vada qualificata come provvedimento emanato nell'ambito della legge menzionata. Certo, la limitazione generale degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti non è facilmente qualificabile nello strumentario messo a disposizione dal diritto federale. Esso colpisce, in effetti, tutte le stazioni di benzina della zona interessata dal decreto, senza esaminare se ognuna di esse provocasse delle emissioni eccessive. Nondimeno va rilevato che il provvedimento, in realtà, è rivolto contro il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti, le cui dimensioni eccezionali provocavano gravi inconvenienti ambientali. Orbene, la valutazione globale di tale particolare fenomeno, così come l'adozione di un'unica misura atta a contrastarlo, non viola il diritto federale. La stessa legge federale sulla protezione dell'ambiente impone infatti una valutazione globale dell'inquinamento atmosferico e fonico (cfr. art. 8 LPA; DTF 118 Ib 26 consid. 5 pag. 33). Anche il mezzo scelto a tale scopo è conforme alla legge menzionata: la limitazione degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti costituisce infatti un mezzo adeguato ed efficace per ridurre gli inconvenienti legati al pendolarismo del pieno. Né i ricorrenti possono essere seguiti quando affermano che la normativa in questione è contraria agli art. 11 e 12 LPA, poiché non colpisce la fonte inquinante, ovvero il traffico, bensì le stazioni di servizio. Va in effetti osservato che, nella valutazione delle emissioni provenienti da un impianto (quale è una stazione di rifornimento di carburanti, art. 7 cpv. 7 LPA), non vanno valutate solo quelle provenienti direttamente dall'infrastruttura in questione, ma anche quelle connesse con il suo esercizio: segnatamente va tenuto conto del traffico veicolare che esso comporta (DTF 118 Ib 26 consid. 5c pag. 34, DTF 117 Ib 156 consid. 2d pag. 161, DTF 113 Ib 393 consid. 6 pag. 400). Se l'esame porta a concludere che le emissioni vanno limitate, nulla vieta di intervenire modificando gli orari di esercizio dell'impianto (cfr. DTF 113 Ib 393 consid. 6 pag. 400). Considerato poi che in Ticino i valori di immissione di sostanze inquinanti presenti nell'atmosfera sono sovente superati è ammissibile anche un inasprimento delle limitazioni delle emissioni (art. 11 cpv. 3 LPA).
b) Così stando le cose, può rimanere indeciso il quesito di sapere se il decreto contestato costituisca una misura di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, se vada considerato come diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente emanato in attesa di un'ordinanza del Consiglio federale o, infine, se si tratti di diritto cantonale autonomo. Certo è in effetti che in ognuna di tali ipotesi il Cantone sarebbe competente per emanare una simile normativa.
Nel primo caso, la competenza del Cantone potrebbe poggiare sull'art. 36 LPA e la misura potrebbe essere qualificata sia come prescrizione di esercizio (giusta l'art. 12 cpv. 1 lett. c LPA: contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il legame tra le emissioni provocate dal traffico e l'esercizio delle stazioni di benzina è infatti sufficientemente stretto da permettere l'adozione dell'atto litigioso) che eventualmente come misura contro le immissioni eccessive del traffico (art. 19 OIAt), adottata in base al piano di risanamento dell'aria deciso dal Consiglio di Stato ticinese nel marzo 1991 (cfr. art. 31 e 33 OIAt). Nella seconda ipotesi, la competenza legislativa cantonale scaturirebbe dall'art. 65 cpv. 1 LPA; le norme cantonali contestate sono del resto conformi al cpv. 2 di tale disposto: non disciplinano infatti temi che tale norma sottrae alla competenza cantonale e non modificano i valori limite d'immissione, di allarme o di pianificazione. Per di più, può essere ritenuto soddisfatto, seppur di misura, l'obbligo dettato dall'art. 65 cpv. 1 LPA di udire il Dipartimento federale dell'interno. Il 16 maggio 1991 il Cantone Ticino ha infatti informato l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio di voler ricondurre il precedente decreto (che era già stato sottoposto all'autorità federale nell'ambito dello studio di un piano di risanamento dell'aria) e, in tale occasione, l'autorità federale ha rinunciato a esprimersi sull'atto legislativo, in ragione dei ricorsi pendenti dinanzi al Tribunale federale. In simili circostanze e, in particolare, in assenza di una richiesta delle autorità federali di una consultazione più formale, quest'ultima non si imponeva. Infine, nella terza delle ipotesi menzionate sopra, che troverebbe applicazione qualora si ritenesse che la disciplina normativa esuli dal campo di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, la competenza a emanare il decreto contestato potrebbe fondare su competenze di polizia proprie ai Cantoni. In effetti, questi, di principio, sono competenti per regolare gli orari di chiusura dei negozi, nella misura in cui la regolamentazione non è volta alla protezione dei lavoratori [disciplinata in modo esaustivo dalla legge federale sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro), del 13 marzo 1964 (LL; RS 822.11)], bensì alla salvaguardia della tranquillità pubblica di notte e durante i giorni festivi (cfr. DTF 98 Ia 395 consid. 3 pag. 400; cfr. pure art. 71 lett. c LL). L'adozione della legge federale sulla protezione dell'ambiente non ha privato i Cantoni di tale competenza; e ciò anche se le norme cantonali hanno per effetto di limitare delle emissioni nocive [cfr. ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b; RAUSCH, Commentario della legge federale sulla protezione dell'ambiente, all'art. 65 n. 20].
c) Dai motivi esposti consegue che il decreto legislativo contestato non viola alcuna norma di diritto federale, né ne contraddice il senso o lo spirito. Non è inoltre stato emanato in dispregio di una competenza esclusiva della Confederazione: esso non viola dunque l'art. 2 Disp.trans.Cost.; la relativa censura è infondata e, come tale, va respinta. | it | Verfassungsmässigkeit eines Dekrets, welches zur Begrenzung der unerwünschten Auswirkungen des Grenzverkehrs zur Versorgung von Motorfahrzeugen mit Benzin die Öffnungszeiten der Tankstellen einschränkt. Das genannte Dekret verletzt weder die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 4-7) noch das Verbot rechtsungleicher Behandlung (E. 8).
Auch Art. 2 ÜbBest.BV ist nicht verletzt; dabei ist nicht entscheidend, ob der angefochtene Hoheitsakt als Vollzugsmassnahme zum Bundesgesetz über den Umweltschutz, als vorläufig - bis zur Inanspruchnahme der bundesrätlichen Verordnungskompetenz - erlassenes kantonales Umweltrecht oder aber als selbständiges kantonales Recht zu betrachten ist (E. 9). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,992 | 119 Ia 378 | 119 Ia 378
Sachverhalt ab Seite 379
Il 10 dicembre 1991 il Gran Consiglio ticinese, richiamandosi alla legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPA; RS 814.01; segnatamente agli art. 11 e 65), all'ordinanza federale contro l'inquinamento atmosferico, del 16 dicembre 1985 (OIAt; RS 814.318.142.1; segnatamente agli art. 2 cpv. 5, 32 e 33), nonché all'ordinanza federale contro l'inquinamento fonico, del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), ha adottato il decreto legislativo riguardante la riconduzione e la modifica parziale del decreto legislativo concernente la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti nel Sottoceneri del 26 giugno 1990. Lo stesso, pubblicato sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino n. 100 del 13 dicembre 1991, aveva il seguente tenore:
"Scopo.
Art. 1 Il presente decreto ha lo scopo di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi.
Campo di applicazione.
Art. 2 Il presente decreto disciplina la distribuzione e la vendita di carburanti nel territorio dei distretti di Mendrisio e di Lugano. Il Consiglio di Stato attende all'applicazione del decreto, tramite il Dipartimento dell'ambiente.
Orari di apertura nei giorni feriali.
Art. 3 Nei giorni feriali e alla vigilia dei giorni festivi ufficiali le stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti possono essere aperte al più presto alle ore 06.00 e devono essere chiuse entro le ore 20.00. Al sabato le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti devono chiudere entro le ore 19.00.
Chiusura nei giorni festivi.
Art. 4 La domenica e nei giorni festivi ufficiali, ad eccezione di quelli che immediatamente precedono o seguono la domenica, le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti sono chiuse. Il giorno di S. Stefano i distributori possono essere aperti.
Distributori automatici.
Art. 5 Gli orari di apertura e di chiusura indicati agli art. 3 e 4 non sono applicabili ai distributori automatici, funzionanti con banconote, carte di credito e altri mezzi di pagamento, ubicati nel territorio a nord del ponte-diga di Melide. Il comprensorio del Comune di Melide è parificato alla zona che si trova a sud del ponte-diga stesso.
Deroghe.
Art. 6 Il Dipartimento dell'ambiente può accordare, su richiesta, permessi speciali per il rifornimento degli autoveicoli in dotazione ai servizi di pubblica utilità.
Penalità.
Art. 7 I contravventori sono puniti con una multa sino a fr. 5'000.--.
Il Dipartimento dell'ambiente istruisce i casi che gli sono segnalati e decide sull'importo delle multe da infliggere. È applicabile la legge di procedura per i reati di competenza del Pretore e per le contravvenzioni.
Entrata in vigore.
Art. 8 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. Il Consiglio di Stato ne fissa la data di entrata in vigore. Il decreto decade due anni dopo la sua entrata in vigore."
Decorso infruttuoso il termine di referendum, il Consiglio di Stato ha fissato l'entrata in vigore del decreto al 1o marzo 1992 e lo ha pubblicato sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 24 gennaio 1992 (n. 5).
L'atto legislativo sostituiva il precedente decreto del 26 giugno 1990, scaduto il 31 maggio 1991, al quale era sostanzialmente identico, salvo qualche eccezione. Entrambi i decreti modificavano, per i distretti di Mendrisio e di Lugano, gli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti, disciplinati dalla legge cantonale sul lavoro, dell'11 novembre 1968 (Llav). Secondo quest'ultima, gli esercizi citati possono rimanere in esercizio sino alle 23.00 la domenica e i giorni festivi (art. 20 cpv. 2 lett. d) come pure il sabato e la vigilia dei giorni festivi (art. 21 cpv. 1 lett. e); gli altri giorni feriali essi vanno invece chiusi alle 22.00 (art. 21 cpv. 1 lett. e).
Il 24 febbraio 1992 i ricorrenti menzionati in epigrafe hanno impugnato il citato decreto dinanzi al Tribunale federale con tre ricorsi di diritto pubblico, nei quali chiedono il suo annullamento. Fanno valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. nonché 2 Disp.trans.Cost. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha concluso alla reiezione del ricorso. L'istanza contenuta nel gravame volta a conferire allo stesso effetto sospensivo è stata respinta con decreto presidenziale del 30 marzo 1992.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. a) Dal profilo sostanziale i ricorrenti censurano la violazione della loro libertà di commercio e d'industria, sancita dall'art. 31 Cost., e la lesione del principio della forza derogatoria del diritto federale, ancorato all'art. 2 Disp.trans.Cost. A loro avviso, il decreto impugnato non costituisce una valida base legale, indispensabile per restringere i loro diritti costituzionali: il Cantone non è, in effetti, competente a legiferare sulla materia. Inoltre, essi sostengono che la misura adottata è inidonea a perseguire gli scopi che il legislatore si è preposto e che viola il principio della proporzionalità.
b) La libertà di commercio e d'industria assicura a ogni persona il diritto di esercitare a titolo professionale un'attività privata volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 118 Ib 356 consid. 4c pag. 363, DTF 116 Ia 118 consid. 3 pag. 121). È quindi pacifico che la misura impugnata, che restringe gli orari durante i quali sono ammesse la distribuzione e la vendita di carburante, limita il citato diritto costituzionale. Nondimeno, l'art. 31 cpv. 2 Cost. conferisce ai Cantoni il diritto di emanare prescrizioni sull'esercizio del commercio e dell'industria, alle condizioni precisate dalla giurisprudenza. Affinché tali premesse siano soddisfatte, le restrizioni cantonali devono fondarsi su di una base legale, devono essere sorrette da un interesse pubblico predominante e vanno limitate - conformemente al principio della proporzionalità - a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti. Devono inoltre rispettare il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
Esse non possono però perseguire fini di natura politica economica: non devono cioè intervenire nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami d'attività lucrativa o per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito. Possono invece tendere, tra l'altro, alla tutela della salute, della sicurezza, dell'ordine, della quiete e della moralità pubblica (DTF 118 Ia 175 consid. 1 pag. 176, 117 Ia 440 consid. 2 pag. 445 entrambi con rinvii).
5. a) Contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il quesito dell'esistenza di una base legale in concreto non si pone: essa è infatti stata creata proprio con il decreto litigioso (cfr. DTF 98 Ia 395 consid. 1 pag. 399). Né i ricorrenti contestano che quest'ultimo, che sottostava a referendum facoltativo, ossequi i dettami costituzionali. Il quesito di sapere se tale atto legislativo violi norme di diritto federale o se il Cantone non fosse autorizzato a legiferare nella materia (poiché questa è di competenza della Confederazione), non concerne la violazione dell'art. 31 Cost., bensì quella dell'art. 2 Disp.trans.Cost.: esso sarà pertanto trattato unitamente a tale censura (cfr. consid. 9).
b) Scopo del decreto è quello di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi (cfr. art. 1 dell'atto legislativo in questione). Esso non persegue dunque fini di natura politica economica, ma tende a tutelare la salute e la quiete pubblica: è quindi compatibile con quanto sancito dall'art. 31 Cost. (consid. 4b). Non vanno discussi in quest'ambito i quesiti di sapere se la misura sia atta a perseguire il fine menzionato, se essa sia adeguata e, infine, se tra le restrizioni imposte e i benefici ottenuti vi sia un rapporto ragionevole: tali questioni concernono infatti la proporzionalità del provvedimento.
c) In merito all'adempimento di quest'ultima esigenza, i ricorrenti fanno valere che il decreto è inidoneo a migliorare la situazione di degrado ambientale esistente nel Cantone Ticino. Anzi, a loro avviso, esso sarebbe persino controproducente: favorirebbe l'incremento del traffico durante le ore di apertura meno estese delle stazioni di rifornimento; motiverebbe, inoltre, gli automobilisti di oltre confine a intraprendere viaggi più lunghi, onde rifornirsi di carburante in zone non colpite dal provvedimento. I ricorrenti negano poi che esista un rapporto ragionevole tra gli inconvenienti, certi, legati all'adozione del decreto e i benefici, incerti, che dalla normativa ci si attende: il Cantone non ha infatti dimostrato un miglioramento della situazione ambientale. Per converso, sarebbero sicuri gli inconvenienti per i titolari delle stazioni di benzina, per gli utenti e, non da ultimo, per la finanza pubblica, che beneficia di minori introiti derivanti dai tributi prelevati sui carburanti.
6. a) Per prassi costante, il Tribunale federale verifica con libero potere di esame se il provvedimento adottato dall'autorità cantonale dal profilo della proporzionalità sia conforme all'art. 31 Cost. (DTF 118 Ia 175 consid. 3a pag. 181). Quale Corte costituzionale, esso si impone tuttavia un certo ritegno allorquando si pongono questioni rilevanti in misura particolare dall'apprezzamento delle circostanze o quando devono essere valutate particolari condizioni locali, che le autorità cantonali conoscono e possono soppesare meglio del Tribunale federale (DTF 118 Ia 175 consid. 3 pag. 181, DTF 116 Ia 118 consid. 5a pag. 123, DTF 115 Ia 370 consid. 3 pag. 372). Un certo ritegno può inoltre essere giustificato laddove di tratta di giudicare problemi di natura prettamente tecnica (DTF 103 Ia 272 consid. 6c pag. 278).
b) Al proposito va rilevato che è notorio - e a giusta ragione non è negato dai ricorrenti - che in Ticino la situazione ambientale è precaria e che i valori limite di immissione fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento atmosferico sono regolarmente superati (cfr. pure RDAT 1991 1 pag. 70, consid. 6a pag. 77). Inoltre, secondo il Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991, riguardante il decreto contestato, in molte zone erano sovente sorpassati anche i limiti fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento fonico. A tal proposito l'incarto non contiene dati precisi; nondimeno, la comune esperienza di vita permette di ritenere che l'intenso traffico presente in numerosi centri urbani doveva provocare un inquinamento fonico elevato. In simili condizioni, sussisteva un eminente interesse pubblico ad adottare ogni misura atta a favorire il miglioramento della qualità dell'aria e a garantire alla popolazione la necessaria quiete.
7. a) I ricorrenti negano che il decreto litigioso abbia effetti benefici sull'igiene dell'aria. L'autorità cantonale contesta tale tesi: fondandosi su misurazioni della qualità dell'aria effettuate nel Comune di Chiasso, afferma che la misura ha comportato una diminuzione dei carichi inquinanti presenti nell'atmosfera, perlomeno durante le ore serali e notturne. Essa ritiene particolarmente significative le misurazioni effettuate dal 1o dicembre al 28 febbraio, negli anni 1990-1992. Le relative tabelle, concernenti le rappresentazioni dei carichi inquinanti durante un giorno feriale medio, mostrano che nei diversi anni, in sostanza, la situazione è immutata dalla mattina sino alle 18.30. Da allora in poi, le curve, per quanto concerne le concentrazioni di monossido di azoto e di monossido di carbonio, evidenziano carichi di sostanze inquinanti notevolmente più bassi nel periodo in cui era in vigore il decreto del 26 maggio 1990 (sostanzialmente identico a quello attuale). Per converso, la concentrazione di anidride solforosa presente nell'aria - dovuta principalmente agli impianti di riscaldamento, e non al traffico veicolare - non mostra un particolare cambiamento di tendenza durante le ore serali.
b) I dati esposti depongono in favore delle tesi dell'esecutivo cantonale. Nondimeno va riconosciuto che una valutazione degli effetti della misura sui carichi inquinanti presenti nell'atmosfera è complessa. Le concentrazioni di sostanze inquinanti presenti nell'aria dipendono, infatti, dall'azione congiunta di disparate fonti così come dalle condizioni climatiche. Inoltre, in concreto, ci si può chiedere se il punto di misurazione scelto sia sufficientemente rappresentativo per trarre delle conclusioni attendibili concernenti tutta la regione interessata dal provvedimento. Simili incertezze sono tuttavia irrilevanti. Per la soluzione della vertenza, è decisivo il fatto, innegabile, che bloccando il massiccio afflusso di autoveicoli provenienti dall'estero, il decreto contestato ha diminuito nelle ore serali e durante i giorni festivi il rumore e gli odori legati al traffico in numerosi centri urbani, garantendo in tal modo alla popolazione la necessaria tranquillità. Ciò che certamente può spiegare la valutazione positiva della misura espressa dal 90% dei Comuni interessati (cfr. rapporto della Commissione della legislazione n. 3804, del 15 novembre 1991, concernente il decreto litigioso, pag. 5). Il raggiungimento di un simile obbiettivo permette di ritenere che la misura sia adeguata al perseguimento dello scopo prefisso. Va del resto osservato che la salvaguardia della quiete pubblica costituisce uno dei fini tipici delle misure di limitazione degli orari di apertura dei negozi [cfr. DTF 100 Ia 47 consid. 4c pag. 49, DTF 97 I 499 consid. 3b pag. 503; ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b].
c) Relativamente al rapporto esistente tra il fine perseguito e il mezzo impiegato (proporzionalità in senso stretto), va innanzitutto rilevato che gli orari di apertura di cui le stazioni di benzina beneficiavano giusta l'art. 21 cpv. 1 lett. e Llav rappresentavano un privilegio nei confronti delle altre imprese, le quali, di regola, dispongono di orari di apertura più ristretti (chiusura alle 18.30 dal lunedì al venerdì e alle 17.00 al sabato). Pur considerando gli importanti interessi economici legati alla vendita di carburante, la scelta del legislatore ticinese di levare, parzialmente (le pompe di benzina devono chiudere entro le 20.00, le 19.00 al sabato), tale privilegio non può affatto essere ritenuta sproporzionata. L'esigenza di garantire alla popolazione, quantomeno, la necessaria tranquillità giustifica pienamente la restrizione imposta ai titolari delle stazioni di rifornimento di carburante, i quali continueranno comunque a disporre di orari di apertura sufficientemente ampi da permettere l'esercizio di un'attività redditizia. Va poi osservato che il decreto impugnato è stato limitato geograficamente (distretti di Mendrisio e di Lugano) e temporalmente (due anni). In tal modo si è cercato di ridurre al minimo le ripercussioni economiche della misura, evitando di colpire, inutilmente, delle regioni non soggette in modo massiccio al cosiddetto fenomeno del pendolarismo del pieno e garantendo, in tempi brevi, la verifica dell'opportunità del mantenimento dell'atto legislativo. Si è dunque, correttamente, tenuto conto del fatto che il fenomeno combattuto con il decreto è dovuto a fattori economici che possono essere soggetti a repentini mutamenti (aumento dei tributi sulla benzina in Svizzera, svalutazione della lira italiana nei confronti del franco). Del resto, dall'entrata in vigore del decreto a oggi, l'acquisto in Svizzera di carburante ha già perso notevolmente di attrattività. La differenza di prezzo attualmente esistente è tuttavia ancora tale da non porre in dubbio la costituzionalità della misura adottata.
8. a) I ricorrenti fanno poi valere la violazione del divieto della disparità di trattamento, appellandosi sia all'art. 4 Cost. che all'art. 31 Cost. Sostengono che, siccome tutto il Cantone versa in difficili condizioni ambientali, non si giustifica di restringere gli effetti del decreto ai distretti di Lugano e di Mendrisio. Parimenti insostenibile è, a loro dire, la differente regolamentazione dei distributori automatici, a dipendenza della loro posizione rispetto al ponte-diga di Melide.
b) Nella fattispecie non è necessario valutare se l'invocato principio dell'uguaglianza di trattamento tra concorrenti scaturisca direttamente dall'art. 31 Cost. né se esso abbia una portata più estesa del diritto garantito dall'art. 4 Cost. (cfr. in proposito DTF 116 Ia 237 consid. 3b pag. 241, 345 consid. 5 pag. 348, DTF 112 Ia 30 consid. 3 pag. 34). Basta in effetti osservare che, comunque sia, il principio invocato impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. Esso non vieta che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da ragioni serie e obbiettive (DTF 118 Ib 241 consid. 4c pag. 248, DTF 117 Ia 97 consid. 3a pag. 101, DTF 102 Ia 533 consid. 11e pag. 547).
c) In concreto il decreto contestato intende lottare contro i comprensibili inconvenienti derivanti dal pendolarismo del pieno (non solo il peggioramento dell'igiene dell'aria ma anche gli odori molesti ed i rumori legati al traffico, nonché la diminuita sicurezza sulle strade; cfr. Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991 concernente il decreto in questione): è quindi evidente che esso debba espletare i suoi effetti là dove tale fenomeno è particolarmente intenso, e non su tutto il territorio cantonale. Una soluzione diversa non opererebbe distinzioni necessarie tra fattispecie giuridicamente diverse: violerebbe pertanto il divieto della disparità di trattamento. Per quanto riguarda la determinazione dei confini delle regioni sottoposte a regolamentazioni diverse, va osservato che la loro fissazione dipende essenzialmente da circostanze locali che il legislatore cantonale meglio conosce del Tribunale federale. Limitando la validità del decreto a sud del Monte Ceneri, l'autorità cantonale non ha per nulla ecceduto il proprio margine di apprezzamento. La distanza tra il Sopraceneri e i principali valichi doganali poteva, in effetti, essere ritenuta sufficiente per scoraggiare i cosiddetti pendolari del pieno. Anche la possibilità di mantenere in servizio i distributori automatici siti a nord del ponte-diga di Melide poggia su ragioni serie e oggettive: la minor attrattività dei distributori automatici e la distanza di circa 20 km dal confine di Chiasso-Brogeda permettono infatti di ritenere che una tale deroga non contravvenga allo scopo del decreto. D'altro canto, il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti proveniente dal valico di Ponte Tresa non risulta aver provocato i medesimi inconvenienti di quelli riscontratisi nel Mendrisiotto. Il fatto che da tale valico sia possibile accedere direttamente in una regione in cui i distributori automatici possono continuare a funzionare anche la notte non costituisce pertanto un'inammissibile disparità di trattamento.
9. I ricorrenti sollevano infine la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, sancito all'art. 2 Disp.trans.Cost. Chiamato a pronunciarsi sull'asserita violazione della disposizione menzionata, il Tribunale federale esamina, con piena cognizione, se l'ordinamento di diritto cantonale impugnato sia compatibile con il diritto federale di ogni livello. Il principio invocato vieta, infatti, ai Cantoni di legiferare in materie che sono già state disciplinate in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto federale o, infine, di contraddirne il senso o lo spirito (DTF 118 Ia 299 consid. 3a pag. 301 con rinvii). Orbene, nella fattispecie, il decreto litigioso non elude certo il senso o lo spirito della legge sulla protezione dell'ambiente; anzi, esso cerca semmai di concretizzarne il fine che consiste, tra l'altro, nel proteggere l'uomo dagli effetti dannosi e molesti (cfr. art. 1 cpv. 1 LPA). Resta pertanto da esaminare se l'atto impugnato violi disposizioni di diritto federale o se il Cantone abbia voluto regolare una materia disciplinata in modo esaustivo dalla Confederazione.
a) Va innanzitutto rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, la disciplina normativa contestata non è contraria ad alcuna disposizione della legge sulla protezione dell'ambiente; e ciò neppure qualora essa vada qualificata come provvedimento emanato nell'ambito della legge menzionata. Certo, la limitazione generale degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti non è facilmente qualificabile nello strumentario messo a disposizione dal diritto federale. Esso colpisce, in effetti, tutte le stazioni di benzina della zona interessata dal decreto, senza esaminare se ognuna di esse provocasse delle emissioni eccessive. Nondimeno va rilevato che il provvedimento, in realtà, è rivolto contro il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti, le cui dimensioni eccezionali provocavano gravi inconvenienti ambientali. Orbene, la valutazione globale di tale particolare fenomeno, così come l'adozione di un'unica misura atta a contrastarlo, non viola il diritto federale. La stessa legge federale sulla protezione dell'ambiente impone infatti una valutazione globale dell'inquinamento atmosferico e fonico (cfr. art. 8 LPA; DTF 118 Ib 26 consid. 5 pag. 33). Anche il mezzo scelto a tale scopo è conforme alla legge menzionata: la limitazione degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti costituisce infatti un mezzo adeguato ed efficace per ridurre gli inconvenienti legati al pendolarismo del pieno. Né i ricorrenti possono essere seguiti quando affermano che la normativa in questione è contraria agli art. 11 e 12 LPA, poiché non colpisce la fonte inquinante, ovvero il traffico, bensì le stazioni di servizio. Va in effetti osservato che, nella valutazione delle emissioni provenienti da un impianto (quale è una stazione di rifornimento di carburanti, art. 7 cpv. 7 LPA), non vanno valutate solo quelle provenienti direttamente dall'infrastruttura in questione, ma anche quelle connesse con il suo esercizio: segnatamente va tenuto conto del traffico veicolare che esso comporta (DTF 118 Ib 26 consid. 5c pag. 34, DTF 117 Ib 156 consid. 2d pag. 161, DTF 113 Ib 393 consid. 6 pag. 400). Se l'esame porta a concludere che le emissioni vanno limitate, nulla vieta di intervenire modificando gli orari di esercizio dell'impianto (cfr. DTF 113 Ib 393 consid. 6 pag. 400). Considerato poi che in Ticino i valori di immissione di sostanze inquinanti presenti nell'atmosfera sono sovente superati è ammissibile anche un inasprimento delle limitazioni delle emissioni (art. 11 cpv. 3 LPA).
b) Così stando le cose, può rimanere indeciso il quesito di sapere se il decreto contestato costituisca una misura di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, se vada considerato come diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente emanato in attesa di un'ordinanza del Consiglio federale o, infine, se si tratti di diritto cantonale autonomo. Certo è in effetti che in ognuna di tali ipotesi il Cantone sarebbe competente per emanare una simile normativa.
Nel primo caso, la competenza del Cantone potrebbe poggiare sull'art. 36 LPA e la misura potrebbe essere qualificata sia come prescrizione di esercizio (giusta l'art. 12 cpv. 1 lett. c LPA: contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il legame tra le emissioni provocate dal traffico e l'esercizio delle stazioni di benzina è infatti sufficientemente stretto da permettere l'adozione dell'atto litigioso) che eventualmente come misura contro le immissioni eccessive del traffico (art. 19 OIAt), adottata in base al piano di risanamento dell'aria deciso dal Consiglio di Stato ticinese nel marzo 1991 (cfr. art. 31 e 33 OIAt). Nella seconda ipotesi, la competenza legislativa cantonale scaturirebbe dall'art. 65 cpv. 1 LPA; le norme cantonali contestate sono del resto conformi al cpv. 2 di tale disposto: non disciplinano infatti temi che tale norma sottrae alla competenza cantonale e non modificano i valori limite d'immissione, di allarme o di pianificazione. Per di più, può essere ritenuto soddisfatto, seppur di misura, l'obbligo dettato dall'art. 65 cpv. 1 LPA di udire il Dipartimento federale dell'interno. Il 16 maggio 1991 il Cantone Ticino ha infatti informato l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio di voler ricondurre il precedente decreto (che era già stato sottoposto all'autorità federale nell'ambito dello studio di un piano di risanamento dell'aria) e, in tale occasione, l'autorità federale ha rinunciato a esprimersi sull'atto legislativo, in ragione dei ricorsi pendenti dinanzi al Tribunale federale. In simili circostanze e, in particolare, in assenza di una richiesta delle autorità federali di una consultazione più formale, quest'ultima non si imponeva. Infine, nella terza delle ipotesi menzionate sopra, che troverebbe applicazione qualora si ritenesse che la disciplina normativa esuli dal campo di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, la competenza a emanare il decreto contestato potrebbe fondare su competenze di polizia proprie ai Cantoni. In effetti, questi, di principio, sono competenti per regolare gli orari di chiusura dei negozi, nella misura in cui la regolamentazione non è volta alla protezione dei lavoratori [disciplinata in modo esaustivo dalla legge federale sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro), del 13 marzo 1964 (LL; RS 822.11)], bensì alla salvaguardia della tranquillità pubblica di notte e durante i giorni festivi (cfr. DTF 98 Ia 395 consid. 3 pag. 400; cfr. pure art. 71 lett. c LL). L'adozione della legge federale sulla protezione dell'ambiente non ha privato i Cantoni di tale competenza; e ciò anche se le norme cantonali hanno per effetto di limitare delle emissioni nocive [cfr. ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b; RAUSCH, Commentario della legge federale sulla protezione dell'ambiente, all'art. 65 n. 20].
c) Dai motivi esposti consegue che il decreto legislativo contestato non viola alcuna norma di diritto federale, né ne contraddice il senso o lo spirito. Non è inoltre stato emanato in dispregio di una competenza esclusiva della Confederazione: esso non viola dunque l'art. 2 Disp.trans.Cost.; la relativa censura è infondata e, come tale, va respinta. | it | Constitutionnalité d'un décret qui limite les heures d'ouverture des stations d'essence afin de limiter les inconvénients du trafic frontalier des véhicules automobiles venant s'approvisionner en carburant. Le décret susmentionné ne viole ni la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 4-7) ni le principe de l'égalité de traitement (consid. 8).
L'art. 2 Disp.trans.Cst. n'est pas non plus violé; peu importe au surplus que le décret attaqué doive être considéré comme mesure d'exécution de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, comme droit cantonal de la protection de l'environnement, édicté provisoirement dans l'attente d'une ordonnance du Conseil fédéral, ou comme droit cantonal autonome (consid. 9). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,993 | 119 Ia 378 | 119 Ia 378
Sachverhalt ab Seite 379
Il 10 dicembre 1991 il Gran Consiglio ticinese, richiamandosi alla legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPA; RS 814.01; segnatamente agli art. 11 e 65), all'ordinanza federale contro l'inquinamento atmosferico, del 16 dicembre 1985 (OIAt; RS 814.318.142.1; segnatamente agli art. 2 cpv. 5, 32 e 33), nonché all'ordinanza federale contro l'inquinamento fonico, del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), ha adottato il decreto legislativo riguardante la riconduzione e la modifica parziale del decreto legislativo concernente la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti nel Sottoceneri del 26 giugno 1990. Lo stesso, pubblicato sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino n. 100 del 13 dicembre 1991, aveva il seguente tenore:
"Scopo.
Art. 1 Il presente decreto ha lo scopo di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi.
Campo di applicazione.
Art. 2 Il presente decreto disciplina la distribuzione e la vendita di carburanti nel territorio dei distretti di Mendrisio e di Lugano. Il Consiglio di Stato attende all'applicazione del decreto, tramite il Dipartimento dell'ambiente.
Orari di apertura nei giorni feriali.
Art. 3 Nei giorni feriali e alla vigilia dei giorni festivi ufficiali le stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti possono essere aperte al più presto alle ore 06.00 e devono essere chiuse entro le ore 20.00. Al sabato le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti devono chiudere entro le ore 19.00.
Chiusura nei giorni festivi.
Art. 4 La domenica e nei giorni festivi ufficiali, ad eccezione di quelli che immediatamente precedono o seguono la domenica, le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti sono chiuse. Il giorno di S. Stefano i distributori possono essere aperti.
Distributori automatici.
Art. 5 Gli orari di apertura e di chiusura indicati agli art. 3 e 4 non sono applicabili ai distributori automatici, funzionanti con banconote, carte di credito e altri mezzi di pagamento, ubicati nel territorio a nord del ponte-diga di Melide. Il comprensorio del Comune di Melide è parificato alla zona che si trova a sud del ponte-diga stesso.
Deroghe.
Art. 6 Il Dipartimento dell'ambiente può accordare, su richiesta, permessi speciali per il rifornimento degli autoveicoli in dotazione ai servizi di pubblica utilità.
Penalità.
Art. 7 I contravventori sono puniti con una multa sino a fr. 5'000.--.
Il Dipartimento dell'ambiente istruisce i casi che gli sono segnalati e decide sull'importo delle multe da infliggere. È applicabile la legge di procedura per i reati di competenza del Pretore e per le contravvenzioni.
Entrata in vigore.
Art. 8 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. Il Consiglio di Stato ne fissa la data di entrata in vigore. Il decreto decade due anni dopo la sua entrata in vigore."
Decorso infruttuoso il termine di referendum, il Consiglio di Stato ha fissato l'entrata in vigore del decreto al 1o marzo 1992 e lo ha pubblicato sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 24 gennaio 1992 (n. 5).
L'atto legislativo sostituiva il precedente decreto del 26 giugno 1990, scaduto il 31 maggio 1991, al quale era sostanzialmente identico, salvo qualche eccezione. Entrambi i decreti modificavano, per i distretti di Mendrisio e di Lugano, gli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti, disciplinati dalla legge cantonale sul lavoro, dell'11 novembre 1968 (Llav). Secondo quest'ultima, gli esercizi citati possono rimanere in esercizio sino alle 23.00 la domenica e i giorni festivi (art. 20 cpv. 2 lett. d) come pure il sabato e la vigilia dei giorni festivi (art. 21 cpv. 1 lett. e); gli altri giorni feriali essi vanno invece chiusi alle 22.00 (art. 21 cpv. 1 lett. e).
Il 24 febbraio 1992 i ricorrenti menzionati in epigrafe hanno impugnato il citato decreto dinanzi al Tribunale federale con tre ricorsi di diritto pubblico, nei quali chiedono il suo annullamento. Fanno valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. nonché 2 Disp.trans.Cost. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha concluso alla reiezione del ricorso. L'istanza contenuta nel gravame volta a conferire allo stesso effetto sospensivo è stata respinta con decreto presidenziale del 30 marzo 1992.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. a) Dal profilo sostanziale i ricorrenti censurano la violazione della loro libertà di commercio e d'industria, sancita dall'art. 31 Cost., e la lesione del principio della forza derogatoria del diritto federale, ancorato all'art. 2 Disp.trans.Cost. A loro avviso, il decreto impugnato non costituisce una valida base legale, indispensabile per restringere i loro diritti costituzionali: il Cantone non è, in effetti, competente a legiferare sulla materia. Inoltre, essi sostengono che la misura adottata è inidonea a perseguire gli scopi che il legislatore si è preposto e che viola il principio della proporzionalità.
b) La libertà di commercio e d'industria assicura a ogni persona il diritto di esercitare a titolo professionale un'attività privata volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 118 Ib 356 consid. 4c pag. 363, DTF 116 Ia 118 consid. 3 pag. 121). È quindi pacifico che la misura impugnata, che restringe gli orari durante i quali sono ammesse la distribuzione e la vendita di carburante, limita il citato diritto costituzionale. Nondimeno, l'art. 31 cpv. 2 Cost. conferisce ai Cantoni il diritto di emanare prescrizioni sull'esercizio del commercio e dell'industria, alle condizioni precisate dalla giurisprudenza. Affinché tali premesse siano soddisfatte, le restrizioni cantonali devono fondarsi su di una base legale, devono essere sorrette da un interesse pubblico predominante e vanno limitate - conformemente al principio della proporzionalità - a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti. Devono inoltre rispettare il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
Esse non possono però perseguire fini di natura politica economica: non devono cioè intervenire nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami d'attività lucrativa o per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito. Possono invece tendere, tra l'altro, alla tutela della salute, della sicurezza, dell'ordine, della quiete e della moralità pubblica (DTF 118 Ia 175 consid. 1 pag. 176, 117 Ia 440 consid. 2 pag. 445 entrambi con rinvii).
5. a) Contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il quesito dell'esistenza di una base legale in concreto non si pone: essa è infatti stata creata proprio con il decreto litigioso (cfr. DTF 98 Ia 395 consid. 1 pag. 399). Né i ricorrenti contestano che quest'ultimo, che sottostava a referendum facoltativo, ossequi i dettami costituzionali. Il quesito di sapere se tale atto legislativo violi norme di diritto federale o se il Cantone non fosse autorizzato a legiferare nella materia (poiché questa è di competenza della Confederazione), non concerne la violazione dell'art. 31 Cost., bensì quella dell'art. 2 Disp.trans.Cost.: esso sarà pertanto trattato unitamente a tale censura (cfr. consid. 9).
b) Scopo del decreto è quello di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi (cfr. art. 1 dell'atto legislativo in questione). Esso non persegue dunque fini di natura politica economica, ma tende a tutelare la salute e la quiete pubblica: è quindi compatibile con quanto sancito dall'art. 31 Cost. (consid. 4b). Non vanno discussi in quest'ambito i quesiti di sapere se la misura sia atta a perseguire il fine menzionato, se essa sia adeguata e, infine, se tra le restrizioni imposte e i benefici ottenuti vi sia un rapporto ragionevole: tali questioni concernono infatti la proporzionalità del provvedimento.
c) In merito all'adempimento di quest'ultima esigenza, i ricorrenti fanno valere che il decreto è inidoneo a migliorare la situazione di degrado ambientale esistente nel Cantone Ticino. Anzi, a loro avviso, esso sarebbe persino controproducente: favorirebbe l'incremento del traffico durante le ore di apertura meno estese delle stazioni di rifornimento; motiverebbe, inoltre, gli automobilisti di oltre confine a intraprendere viaggi più lunghi, onde rifornirsi di carburante in zone non colpite dal provvedimento. I ricorrenti negano poi che esista un rapporto ragionevole tra gli inconvenienti, certi, legati all'adozione del decreto e i benefici, incerti, che dalla normativa ci si attende: il Cantone non ha infatti dimostrato un miglioramento della situazione ambientale. Per converso, sarebbero sicuri gli inconvenienti per i titolari delle stazioni di benzina, per gli utenti e, non da ultimo, per la finanza pubblica, che beneficia di minori introiti derivanti dai tributi prelevati sui carburanti.
6. a) Per prassi costante, il Tribunale federale verifica con libero potere di esame se il provvedimento adottato dall'autorità cantonale dal profilo della proporzionalità sia conforme all'art. 31 Cost. (DTF 118 Ia 175 consid. 3a pag. 181). Quale Corte costituzionale, esso si impone tuttavia un certo ritegno allorquando si pongono questioni rilevanti in misura particolare dall'apprezzamento delle circostanze o quando devono essere valutate particolari condizioni locali, che le autorità cantonali conoscono e possono soppesare meglio del Tribunale federale (DTF 118 Ia 175 consid. 3 pag. 181, DTF 116 Ia 118 consid. 5a pag. 123, DTF 115 Ia 370 consid. 3 pag. 372). Un certo ritegno può inoltre essere giustificato laddove di tratta di giudicare problemi di natura prettamente tecnica (DTF 103 Ia 272 consid. 6c pag. 278).
b) Al proposito va rilevato che è notorio - e a giusta ragione non è negato dai ricorrenti - che in Ticino la situazione ambientale è precaria e che i valori limite di immissione fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento atmosferico sono regolarmente superati (cfr. pure RDAT 1991 1 pag. 70, consid. 6a pag. 77). Inoltre, secondo il Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991, riguardante il decreto contestato, in molte zone erano sovente sorpassati anche i limiti fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento fonico. A tal proposito l'incarto non contiene dati precisi; nondimeno, la comune esperienza di vita permette di ritenere che l'intenso traffico presente in numerosi centri urbani doveva provocare un inquinamento fonico elevato. In simili condizioni, sussisteva un eminente interesse pubblico ad adottare ogni misura atta a favorire il miglioramento della qualità dell'aria e a garantire alla popolazione la necessaria quiete.
7. a) I ricorrenti negano che il decreto litigioso abbia effetti benefici sull'igiene dell'aria. L'autorità cantonale contesta tale tesi: fondandosi su misurazioni della qualità dell'aria effettuate nel Comune di Chiasso, afferma che la misura ha comportato una diminuzione dei carichi inquinanti presenti nell'atmosfera, perlomeno durante le ore serali e notturne. Essa ritiene particolarmente significative le misurazioni effettuate dal 1o dicembre al 28 febbraio, negli anni 1990-1992. Le relative tabelle, concernenti le rappresentazioni dei carichi inquinanti durante un giorno feriale medio, mostrano che nei diversi anni, in sostanza, la situazione è immutata dalla mattina sino alle 18.30. Da allora in poi, le curve, per quanto concerne le concentrazioni di monossido di azoto e di monossido di carbonio, evidenziano carichi di sostanze inquinanti notevolmente più bassi nel periodo in cui era in vigore il decreto del 26 maggio 1990 (sostanzialmente identico a quello attuale). Per converso, la concentrazione di anidride solforosa presente nell'aria - dovuta principalmente agli impianti di riscaldamento, e non al traffico veicolare - non mostra un particolare cambiamento di tendenza durante le ore serali.
b) I dati esposti depongono in favore delle tesi dell'esecutivo cantonale. Nondimeno va riconosciuto che una valutazione degli effetti della misura sui carichi inquinanti presenti nell'atmosfera è complessa. Le concentrazioni di sostanze inquinanti presenti nell'aria dipendono, infatti, dall'azione congiunta di disparate fonti così come dalle condizioni climatiche. Inoltre, in concreto, ci si può chiedere se il punto di misurazione scelto sia sufficientemente rappresentativo per trarre delle conclusioni attendibili concernenti tutta la regione interessata dal provvedimento. Simili incertezze sono tuttavia irrilevanti. Per la soluzione della vertenza, è decisivo il fatto, innegabile, che bloccando il massiccio afflusso di autoveicoli provenienti dall'estero, il decreto contestato ha diminuito nelle ore serali e durante i giorni festivi il rumore e gli odori legati al traffico in numerosi centri urbani, garantendo in tal modo alla popolazione la necessaria tranquillità. Ciò che certamente può spiegare la valutazione positiva della misura espressa dal 90% dei Comuni interessati (cfr. rapporto della Commissione della legislazione n. 3804, del 15 novembre 1991, concernente il decreto litigioso, pag. 5). Il raggiungimento di un simile obbiettivo permette di ritenere che la misura sia adeguata al perseguimento dello scopo prefisso. Va del resto osservato che la salvaguardia della quiete pubblica costituisce uno dei fini tipici delle misure di limitazione degli orari di apertura dei negozi [cfr. DTF 100 Ia 47 consid. 4c pag. 49, DTF 97 I 499 consid. 3b pag. 503; ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b].
c) Relativamente al rapporto esistente tra il fine perseguito e il mezzo impiegato (proporzionalità in senso stretto), va innanzitutto rilevato che gli orari di apertura di cui le stazioni di benzina beneficiavano giusta l'art. 21 cpv. 1 lett. e Llav rappresentavano un privilegio nei confronti delle altre imprese, le quali, di regola, dispongono di orari di apertura più ristretti (chiusura alle 18.30 dal lunedì al venerdì e alle 17.00 al sabato). Pur considerando gli importanti interessi economici legati alla vendita di carburante, la scelta del legislatore ticinese di levare, parzialmente (le pompe di benzina devono chiudere entro le 20.00, le 19.00 al sabato), tale privilegio non può affatto essere ritenuta sproporzionata. L'esigenza di garantire alla popolazione, quantomeno, la necessaria tranquillità giustifica pienamente la restrizione imposta ai titolari delle stazioni di rifornimento di carburante, i quali continueranno comunque a disporre di orari di apertura sufficientemente ampi da permettere l'esercizio di un'attività redditizia. Va poi osservato che il decreto impugnato è stato limitato geograficamente (distretti di Mendrisio e di Lugano) e temporalmente (due anni). In tal modo si è cercato di ridurre al minimo le ripercussioni economiche della misura, evitando di colpire, inutilmente, delle regioni non soggette in modo massiccio al cosiddetto fenomeno del pendolarismo del pieno e garantendo, in tempi brevi, la verifica dell'opportunità del mantenimento dell'atto legislativo. Si è dunque, correttamente, tenuto conto del fatto che il fenomeno combattuto con il decreto è dovuto a fattori economici che possono essere soggetti a repentini mutamenti (aumento dei tributi sulla benzina in Svizzera, svalutazione della lira italiana nei confronti del franco). Del resto, dall'entrata in vigore del decreto a oggi, l'acquisto in Svizzera di carburante ha già perso notevolmente di attrattività. La differenza di prezzo attualmente esistente è tuttavia ancora tale da non porre in dubbio la costituzionalità della misura adottata.
8. a) I ricorrenti fanno poi valere la violazione del divieto della disparità di trattamento, appellandosi sia all'art. 4 Cost. che all'art. 31 Cost. Sostengono che, siccome tutto il Cantone versa in difficili condizioni ambientali, non si giustifica di restringere gli effetti del decreto ai distretti di Lugano e di Mendrisio. Parimenti insostenibile è, a loro dire, la differente regolamentazione dei distributori automatici, a dipendenza della loro posizione rispetto al ponte-diga di Melide.
b) Nella fattispecie non è necessario valutare se l'invocato principio dell'uguaglianza di trattamento tra concorrenti scaturisca direttamente dall'art. 31 Cost. né se esso abbia una portata più estesa del diritto garantito dall'art. 4 Cost. (cfr. in proposito DTF 116 Ia 237 consid. 3b pag. 241, 345 consid. 5 pag. 348, DTF 112 Ia 30 consid. 3 pag. 34). Basta in effetti osservare che, comunque sia, il principio invocato impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. Esso non vieta che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da ragioni serie e obbiettive (DTF 118 Ib 241 consid. 4c pag. 248, DTF 117 Ia 97 consid. 3a pag. 101, DTF 102 Ia 533 consid. 11e pag. 547).
c) In concreto il decreto contestato intende lottare contro i comprensibili inconvenienti derivanti dal pendolarismo del pieno (non solo il peggioramento dell'igiene dell'aria ma anche gli odori molesti ed i rumori legati al traffico, nonché la diminuita sicurezza sulle strade; cfr. Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991 concernente il decreto in questione): è quindi evidente che esso debba espletare i suoi effetti là dove tale fenomeno è particolarmente intenso, e non su tutto il territorio cantonale. Una soluzione diversa non opererebbe distinzioni necessarie tra fattispecie giuridicamente diverse: violerebbe pertanto il divieto della disparità di trattamento. Per quanto riguarda la determinazione dei confini delle regioni sottoposte a regolamentazioni diverse, va osservato che la loro fissazione dipende essenzialmente da circostanze locali che il legislatore cantonale meglio conosce del Tribunale federale. Limitando la validità del decreto a sud del Monte Ceneri, l'autorità cantonale non ha per nulla ecceduto il proprio margine di apprezzamento. La distanza tra il Sopraceneri e i principali valichi doganali poteva, in effetti, essere ritenuta sufficiente per scoraggiare i cosiddetti pendolari del pieno. Anche la possibilità di mantenere in servizio i distributori automatici siti a nord del ponte-diga di Melide poggia su ragioni serie e oggettive: la minor attrattività dei distributori automatici e la distanza di circa 20 km dal confine di Chiasso-Brogeda permettono infatti di ritenere che una tale deroga non contravvenga allo scopo del decreto. D'altro canto, il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti proveniente dal valico di Ponte Tresa non risulta aver provocato i medesimi inconvenienti di quelli riscontratisi nel Mendrisiotto. Il fatto che da tale valico sia possibile accedere direttamente in una regione in cui i distributori automatici possono continuare a funzionare anche la notte non costituisce pertanto un'inammissibile disparità di trattamento.
9. I ricorrenti sollevano infine la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, sancito all'art. 2 Disp.trans.Cost. Chiamato a pronunciarsi sull'asserita violazione della disposizione menzionata, il Tribunale federale esamina, con piena cognizione, se l'ordinamento di diritto cantonale impugnato sia compatibile con il diritto federale di ogni livello. Il principio invocato vieta, infatti, ai Cantoni di legiferare in materie che sono già state disciplinate in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto federale o, infine, di contraddirne il senso o lo spirito (DTF 118 Ia 299 consid. 3a pag. 301 con rinvii). Orbene, nella fattispecie, il decreto litigioso non elude certo il senso o lo spirito della legge sulla protezione dell'ambiente; anzi, esso cerca semmai di concretizzarne il fine che consiste, tra l'altro, nel proteggere l'uomo dagli effetti dannosi e molesti (cfr. art. 1 cpv. 1 LPA). Resta pertanto da esaminare se l'atto impugnato violi disposizioni di diritto federale o se il Cantone abbia voluto regolare una materia disciplinata in modo esaustivo dalla Confederazione.
a) Va innanzitutto rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, la disciplina normativa contestata non è contraria ad alcuna disposizione della legge sulla protezione dell'ambiente; e ciò neppure qualora essa vada qualificata come provvedimento emanato nell'ambito della legge menzionata. Certo, la limitazione generale degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti non è facilmente qualificabile nello strumentario messo a disposizione dal diritto federale. Esso colpisce, in effetti, tutte le stazioni di benzina della zona interessata dal decreto, senza esaminare se ognuna di esse provocasse delle emissioni eccessive. Nondimeno va rilevato che il provvedimento, in realtà, è rivolto contro il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti, le cui dimensioni eccezionali provocavano gravi inconvenienti ambientali. Orbene, la valutazione globale di tale particolare fenomeno, così come l'adozione di un'unica misura atta a contrastarlo, non viola il diritto federale. La stessa legge federale sulla protezione dell'ambiente impone infatti una valutazione globale dell'inquinamento atmosferico e fonico (cfr. art. 8 LPA; DTF 118 Ib 26 consid. 5 pag. 33). Anche il mezzo scelto a tale scopo è conforme alla legge menzionata: la limitazione degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti costituisce infatti un mezzo adeguato ed efficace per ridurre gli inconvenienti legati al pendolarismo del pieno. Né i ricorrenti possono essere seguiti quando affermano che la normativa in questione è contraria agli art. 11 e 12 LPA, poiché non colpisce la fonte inquinante, ovvero il traffico, bensì le stazioni di servizio. Va in effetti osservato che, nella valutazione delle emissioni provenienti da un impianto (quale è una stazione di rifornimento di carburanti, art. 7 cpv. 7 LPA), non vanno valutate solo quelle provenienti direttamente dall'infrastruttura in questione, ma anche quelle connesse con il suo esercizio: segnatamente va tenuto conto del traffico veicolare che esso comporta (DTF 118 Ib 26 consid. 5c pag. 34, DTF 117 Ib 156 consid. 2d pag. 161, DTF 113 Ib 393 consid. 6 pag. 400). Se l'esame porta a concludere che le emissioni vanno limitate, nulla vieta di intervenire modificando gli orari di esercizio dell'impianto (cfr. DTF 113 Ib 393 consid. 6 pag. 400). Considerato poi che in Ticino i valori di immissione di sostanze inquinanti presenti nell'atmosfera sono sovente superati è ammissibile anche un inasprimento delle limitazioni delle emissioni (art. 11 cpv. 3 LPA).
b) Così stando le cose, può rimanere indeciso il quesito di sapere se il decreto contestato costituisca una misura di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, se vada considerato come diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente emanato in attesa di un'ordinanza del Consiglio federale o, infine, se si tratti di diritto cantonale autonomo. Certo è in effetti che in ognuna di tali ipotesi il Cantone sarebbe competente per emanare una simile normativa.
Nel primo caso, la competenza del Cantone potrebbe poggiare sull'art. 36 LPA e la misura potrebbe essere qualificata sia come prescrizione di esercizio (giusta l'art. 12 cpv. 1 lett. c LPA: contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il legame tra le emissioni provocate dal traffico e l'esercizio delle stazioni di benzina è infatti sufficientemente stretto da permettere l'adozione dell'atto litigioso) che eventualmente come misura contro le immissioni eccessive del traffico (art. 19 OIAt), adottata in base al piano di risanamento dell'aria deciso dal Consiglio di Stato ticinese nel marzo 1991 (cfr. art. 31 e 33 OIAt). Nella seconda ipotesi, la competenza legislativa cantonale scaturirebbe dall'art. 65 cpv. 1 LPA; le norme cantonali contestate sono del resto conformi al cpv. 2 di tale disposto: non disciplinano infatti temi che tale norma sottrae alla competenza cantonale e non modificano i valori limite d'immissione, di allarme o di pianificazione. Per di più, può essere ritenuto soddisfatto, seppur di misura, l'obbligo dettato dall'art. 65 cpv. 1 LPA di udire il Dipartimento federale dell'interno. Il 16 maggio 1991 il Cantone Ticino ha infatti informato l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio di voler ricondurre il precedente decreto (che era già stato sottoposto all'autorità federale nell'ambito dello studio di un piano di risanamento dell'aria) e, in tale occasione, l'autorità federale ha rinunciato a esprimersi sull'atto legislativo, in ragione dei ricorsi pendenti dinanzi al Tribunale federale. In simili circostanze e, in particolare, in assenza di una richiesta delle autorità federali di una consultazione più formale, quest'ultima non si imponeva. Infine, nella terza delle ipotesi menzionate sopra, che troverebbe applicazione qualora si ritenesse che la disciplina normativa esuli dal campo di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, la competenza a emanare il decreto contestato potrebbe fondare su competenze di polizia proprie ai Cantoni. In effetti, questi, di principio, sono competenti per regolare gli orari di chiusura dei negozi, nella misura in cui la regolamentazione non è volta alla protezione dei lavoratori [disciplinata in modo esaustivo dalla legge federale sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro), del 13 marzo 1964 (LL; RS 822.11)], bensì alla salvaguardia della tranquillità pubblica di notte e durante i giorni festivi (cfr. DTF 98 Ia 395 consid. 3 pag. 400; cfr. pure art. 71 lett. c LL). L'adozione della legge federale sulla protezione dell'ambiente non ha privato i Cantoni di tale competenza; e ciò anche se le norme cantonali hanno per effetto di limitare delle emissioni nocive [cfr. ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b; RAUSCH, Commentario della legge federale sulla protezione dell'ambiente, all'art. 65 n. 20].
c) Dai motivi esposti consegue che il decreto legislativo contestato non viola alcuna norma di diritto federale, né ne contraddice il senso o lo spirito. Non è inoltre stato emanato in dispregio di una competenza esclusiva della Confederazione: esso non viola dunque l'art. 2 Disp.trans.Cost.; la relativa censura è infondata e, come tale, va respinta. | it | Costituzionalità di un decreto legislativo che limita gli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti, al fine di limitare gli inconvenienti derivanti dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi. Il decreto legislativo citato non viola né la libertà di commercio e d'industria (consid. 4-7) né il divieto della disparità di trattamento (consid. 8).
L'atto contestato non viola neppure l'art. 2 Disp.trans.Cost.; è al proposito irrilevante sapere se esso costituisce una misura di applicazione alla legge federale sulla protezione dell'ambiente, se va considerato come diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente emanato in attesa di un'ordinanza del Consiglio federale o, infine, se si tratta di diritto cantonale autonomo (consid. 9). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,994 | 119 Ia 390 | 119 Ia 390
Sachverhalt ab Seite 391
Im Oktober 1988 und Januar 1989 wurden bei der Staatskanzlei des Kantons Nidwalden drei Volksinitiativen auf Änderung der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) eingereicht. Die Initiativen bezwecken, die rechtliche Verfügungsgewalt des Kantons über den Untergrund sicherzustellen und eine Tätigkeit im dortigen Bereich nur zuzulassen, wenn der Regierungsrat dafür eine Konzession erteilt und die Landsgemeinde diese genehmigt.
Die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden nahm alle drei Initiativen mit Beschlüssen vom 29. April 1990 an. Die drei Änderungen weisen folgenden Wortlaut auf:
"Verfassung des Kantons Nidwalden
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6
In die Zuständigkeit der Landsgemeinde fallen weiter:
...
6. die Genehmigung von Konzession zur Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie deren vorbereitende Handlungen mit Ausnahme der Grundwasser- und Erdwärmenutzung.
Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8
Er (der Regierungsrat) ist namentlich befugt und beauftragt:
...
8. die kantonalen Konzessionen und Bewilligungen zu erteilen, soweit deren Verleihung nicht nach Gesetz einer anderen Behörde übertragen ist: Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 bleibt vorbehalten:"
"Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch)
Art. 1
Das Gesetz vom 24. April 1988 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch) wird wie folgt ergänzt:
Art. 15
Regierungsrat
Der Regierungsrat ist zuständig in folgenden Fällen:
...
10.a Erteilen von Verleihungen zur Benützung des herrenlosen Landes;
10.b Erteilen von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes unter Vorbehalt von Art. 15a;
...
C. Andere kantonale Gewalten
Art. 15a
Landsgemeinde
Die Landsgemeinde ist zuständig für die Genehmigung von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes.
1.a Herrenloses Land und Untergrund
Art. 83a
Hoheit
Das herrenlose Land sowie der Untergrund stehen dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung zu. Privatrechte bleiben vorbehalten.
Art. 83b
Übertrag auf Dritte
Die Benützung von herrenlosem Land oder des Untergrundes durch Dritte bedarf im Rahmen von Art. 83c einer Verleihung.
Art. 83c
Verleihungspflichtige Tätigkeit
Verleihungspflichtig sind
1. das Ausbrechen und Betreiben von Stollen oder Kavernen zwecks Vorbereitung der Aufnahme von Atomanlagen, insb. Lagerstätten für radioaktive Abfälle;
2. das Erstellen von Bauwerken und die Montage von festen Einrichtungen.
Art. 83d
Verfahren
Bewerber um eine Verleihung haben beim zuständigen Departement zuhanden des Regierungsrates ein Verleihungsgesuch einzureichen.
Form und Inhalt des Gesuches und der Verleihungsurkunde ordnet der Landrat in einer Verordnung.
Bauten und feste Einrichtungen gemäss Art. 83c bedürfen zusätzlich einer Bewilligung nach dem Baugesetz.
Art. 83e
Abgaben und Gebühren
Im Zusammenhang mit der Erteilung von Verleihungen erhebt der Kanton Verleihungsabgaben und Verwaltungsgebühren.
Der Landrat legt die Höhe der jährlichen Verleihungsabgaben und die Höhe der Verwaltungsgebühren auf dem Verordnungsweg fest.
Art. 2
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht entschiedenen Verleihungsgesuche sind nach dem neuen Recht zu entscheiden.
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem bisherigen Recht zu entscheiden.
Art. 3
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft; vorbehalten bleibt die Genehmigung durch den Bundesrat."
"Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz)
Art. 1
Das Gesetz vom 29. April 1979 über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) wird wie folgt ergänzt:
Art. 2a
Abwehr von Beeinträchtigungen
Das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle, in Stollen oder Kavernen ist nach diesem Gesetz verleihungspflichtig, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Für das Verfahren finden die Art. 39 ff. dieses Gesetzes sinngemäss Anwendung.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft."
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht die Änderungen der Kantonsverfassung, des EGzZGB und des Bergregalgesetzes beim kantonalen Verfassungsgericht an. Dieses wies die Beschwerden mit drei separaten Entscheiden am 26. Juni 1991 ab.
Gegen diese Urteile des Verfassungsgerichts hat die NAGRA je separat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und dabei beantragt, die geänderten Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes sowie des Bergregalgesetzes seien aufzuheben, eventuell deren Bundesrechtswidrigkeit festzustellen. Die NAGRA wendet sich in allen drei Fällen gegen die den geänderten Vorschriften zugrunde gelegte Auffassung, wonach der Kanton die Sachherrschaft über den sog. "Untergrund" habe und dessen Benutzung verleihungspflichtig erklären dürfe. Die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen sollen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, zum einen, weil die Ordnung das private Sachenrecht missachte, zum andern, weil die Regelung mit der eidgenössischen Atomgesetzgebung nicht vereinbar sei. Darüber hinaus werde die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
In Anbetracht der Zuständigkeit der eidgenössischen Räte, nach Art. 6 Abs. 1 BV Kantonsverfassungen zu gewährleisten, ist das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. April 1992 (
BGE 118 Ia 124
) auf die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die Änderung der Kantonsverfassung nicht eingetreten.
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden, welche sich gegen das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und gegen das Bergregalgesetz richten, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht zum einen die Änderungen des EGzZGB an und rügt in dieser Hinsicht, sie verstiessen wegen Widerspruchs zum Bundeszivilrecht und zur Atomgesetzgebung des Bundes gegen Art. 2 ÜbBest. BV und verletzten die Eigentumsgarantie
sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Darauf ist in den folgenden Erwägungen (E. 5 ff.) einzugehen. Zum andern erachtet die Beschwerdeführerin auch die neue Fassung des Bergregalgesetzes für verfassungswidrig. Diese Rügen werden in den anschliessenden Erwägungen (E. 11 ff.) behandelt.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die neuen Bestimmungen des EGzZGB verstiessen gegen die in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass das Bundesrecht dem kantonalen Recht in jenen Bereichen vorgeht, welche dem Bund zugewiesen sind. Kantonale Normen, die insbesondere durch Zweck oder vorgesehene Mittel bundesrechtswidrig sind, müssen dem Bundesrecht weichen. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 117 Ia 473
E. 2a,
BGE 114 Ia 355
E. 4a, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts hinsichtlich der neuen Bestimmungen im EGzZGB an und macht geltend, sie stünden mit dem Bundeszivilrecht im Gegensatz.
Im einzelnen bringt sie vor, die Art. 15 Ziff. 10a und Ziff. 10b, Art. 15a, 83a, 83b und 83c EGzZGB stellten den Untergrund ausdrücklich in die ausschliessliche Verfügungsgewalt des Kantons und setzten damit voraus, dass dem Kanton eine von keinen weiteren Voraussetzungen mehr abhängige Regelungshoheit und Verfügungsgewalt über diesen sog. Untergrund zustehe. Unter Bezugnahme auf ein ihr im Oktober 1989 erstattetes Rechtsgutachten von ARTHUR MEIER-HAYOZ und FELIX ZULLIGER und ein im Jahre 1942 von ZACCARIA GIACOMETTI zuhanden der Stadt Zürich verfasstes Gutachten kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, die angefochtenen Änderungen im EGzZGB seien mit der bundesrechtlichen Sachenrechtsordnung unvereinbar. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Regelung des Grundeigentums "abschliessend auch über die rechtliche Zuordnung des sogenannten Untergrundes bestimmt und insofern eine überlagernde kantonalrechtliche Regelung ausgeschlossen". Insbesondere sei der Untergrund nicht eine Sache im Sinne von Art. 664 ZGB. Diese Bestimmung betreffe nur die horizontale Abgrenzung der privaten Liegenschaften von den herrenlosen und öffentlichen Sachen auf der Erdoberfläche. Erst Art. 667 ZGB befasse sich mit der vertikalen Ausdehnung des Grundeigentums.
Diese zweite Bestimmung sei ein offener Tatbestand, und das danach entscheidende Interesse des Grundeigentümers setze der Ausdehnung der privatrechtlichen Sachherrschaft "nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze". Der Grenzverlauf sei vielmehr "eine Funktion des individuellen und konkreten Willens des jeweiligen Grundeigentümers". Deshalb entfalte Art. 667 Abs. 1 ZGB Begrenzungsfunktion immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Ein in diesem Sinne vorläufig "eigentumsfreier" Untergrund sei daher nach der sachenrechtlichen Ordnung stets fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Die rechtliche Verselbständigung eines bestimmten Teils des Untergrundes und seine Behandlung als eine dem Kanton gehörende konzessionsfähige Sache widerspreche dem Grundeigentumskonzept des ZGB, unbekümmert darum, ob man annehme, dem Art. 667 Abs. 1 ZGB komme Begrenzungsfunktion entweder hinsichtlich der Rechtsausübung oder aber hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes zu. Dem Bundesgesetzgeber sei es mit der flexiblen Lösung des Art. 667 Abs. 1 ZGB gelungen, Missbräuche zu verhindern und einen Weg aufzuzeigen, der "dem Eigentümer eines Grundstücks für alle Zukunft jede tatsächlich realisierbare Nutzung seines Grund und Bodens offen lässt". Kantonale Normen, die diese "Anwartschaft auf den Untergrund" negierten, indem sie dem Kanton ein ausschliessliches Verfügungsrecht (inklusive Konzessionsbefugnis) über den Untergrund einräumten, stünden im Widerspruch zur privatrechtlichen Ordnung des Bundes und vereitelten die vom Bundesgesetzgeber gewollte flexible Regelung.
c) Dieser zivilrechtlichen Sicht der Beschwerdeführerin kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
aa) Die Beschwerdeführerin verkennt im Ansatzpunkt ihrer Argumentation in grundsätzlicher Weise, dass der in der angefochtenen Änderung des EGzZGB verwendete Begriff des Untergrundes nach dem vom kantonalen Gesetzgeber gewählten Konzept nicht mit dem bundesprivatrechtlich definierten Eigentum in Konflikt geraten kann. Das EGzZGB stellt nicht jeglichen Untergrund unter die Herrschaft des Kantons. Der neuformulierte Art. 83a Abs. 2 EGzZGB behält Privatrechte vielmehr ausdrücklich vor. Das bedeutet, dass privates Eigentum nicht als Untergrund im Sinne des EGzZGB betrachtet und behandelt wird. Die Bestimmung ist so auszulegen, dass Eigentumsrechte, wie sie sich aus der Bundeszivilgesetzgebung ergeben, von der angefochtenen kantonalen Gesetzgebung nicht
erfasst werden. In dieser Hinsicht ist demnach ein Widerspruch des EGzZGB zum Sachenrecht des Bundes ausgeschlossen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich das Konzept der Unterstellung des Untergrundes unter die kantonale Herrschaft auch mit Art. 667 Abs. 1 und Art. 664 ZGB. Die Bestimmung von Art. 667 Abs. 1 ZGB hat Begrenzungsfunktion. Das legt zunächst ihr Wortlaut nahe. Danach erstreckt sich das Grundeigentum "nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht". Das Interesse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in vertikaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum.
Diese gegenstandsbeschränkende Aufgabe von Art. 667 Abs. 1 ZGB wird - ungeachtet allfälliger Ungereimtheiten in gesetzessystematischer Hinsicht (vgl. dazu namentlich PETER LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in: Abhandlungen zur Rechtsgeschichte, Chur 1970, S. 257; VIKTOR SCHEIWILER, Das Interesse des Grundeigentümers am Untergrund, Diss. Zürich 1974, S. 50 ff.) - durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Insbesondere PETER LIVER (Usque ad sidera, a.a.O., S. 256 ff.) hat aufgezeigt, wie sich der Bundesgesetzgeber mit der Begrenzung des Grundeigentums von der gemeinrechtlichen Theorie der Eigentumsausdehnung "bis zum Erdkern" abgesetzt hat, dies im Gegensatz zu den in den Nachbarländern getroffenen Regelungen. Es sollten damit Lösungen von öffentlichen Infrastrukturaufgaben erleichtert und unbegründeter Widerstand Privater ausgeschaltet werden. So schrieb EUGEN HUBER (Erläuterungen zum Vorentwurf, Bd. II, Bern 1914, S. 85): "Es hat bei der Gestaltung unseres Landes einigen Wert, diese zweckentsprechende Umschreibung im Gesetze aufzustellen. Expropriationen von Grundstücken auf der Bergeshöhe bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Bodenfläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in Anspruch nehmen können." Und bei den Beratungen im Nationalrat ergänzte EUGEN HUBER, dass Art. 667 Abs. 1 ZGB "gebrochen hat mit der landläufigen Umschreibung, die das Eigentum sich auf die Luftsäule über der Bodenfläche und auf das Erdinnere ungemessen erstrecken lässt, indem er das Eigentum bloss in dem Umfange anerkennt, in welchem der Eigentümer an dem Luftraum und dem Erdinnern für die Ausübung seines Rechts ein Interesse hat" (Sten. Bull. NR 1906, S. 534 f.).
Auch die Kommentatoren messen Art. 667 Abs. 1 ZGB Grenzziehungsfunktion zu: So CARL WIELAND, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1909, N. 1 zu Art. 667; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Sachenrecht, 2. Aufl. Bern 1920, N. 4 zu Art. 667 ZGB; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV: Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum, 2. Teilbd.: Das Grundeigentum I, 3. Aufl. 1965, NN. 2 und 4 zu Art. 667; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum (Art. 661-729), 2. Aufl. Zürich 1977, N. 4 zu Art. 667. Auf die Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Richtung und auf die Originalität dieser Lösung im europäischen Vergleich weist erneut PETER LIVER hin (Das Eigentum, in: Das Schweizerische Privatrecht, V/I, Basel und Stuttgart 1977, S. 166 f.). Die (neuere) Spezialliteratur hat sich insbesondere auch mit dem den Art. 667 Abs. 1 ZGB bestimmenden Interesse auseinandergesetzt und dieses in ein positives, auf die Ausübung gerichtetes sog. Ausübungsinteresse (Beherrschungsinteresse) oder in ein negatives, auf die Abwehr bezogenes sog. Abwehrinteresse unterteilt, ohne bei dieser Differenzierung davon abzurücken, dass das Interesse den Gegenstand, also das Grundeigentum körperlich begrenzt (vgl. dazu: VIKTOR SCHEIWILER, a.a.O., S. 53 ff.; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in: ZSR 89/1970 I S. 262 ff.; PAUL TSCHÜMPERLIN, Grenze und Grenzstreitigkeiten im Sachenrecht, Diss. Freiburg 1984, S. 30 ff.; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in: Baurecht [BR] 1987, S. 28 ff.; 30; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, Berne 1990, Rz. 1616 ff.). In gleicher Weise äusserten sich zwei Autoren im Zusammenhang mit der Problematik um die atomare Entsorgung (vgl. HEINZ REY, Präventiver Eigentumsschutz und atomare Entsorgung, in: Festschrift für ARTHUR MEIER-HAYOZ, Bern 1982, S. 311; SEILER, a.a.O., S. 310 ff.). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass diese Grenzziehungsfunktion auch dann zum Tragen kommt, wenn es sich an der Erdoberfläche um der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von Art. 664 ZGB handelt, das der Herrschaft des Kantons untersteht (PETER LIVER, Der Kultur nicht fähiges Land und das Strahlerrecht, in: ZBJV 111/1975 S. 267).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt diese Auffassungen. Das Bundesgericht hat Art. 667 Abs. 1 ZGB bisher ebenfalls in dem Sinne ausgelegt, dass er das Eigentum an Grundstücken gegenständlich begrenzt (vgl. BGE 97 II 338 E. 2, 93 II 175 E. 5, 100 IV 157 E. 2; zur Problematik der Mindestflughöhe unter dem
Gesichtswinkel von Art. 667 Abs. 1 ZGB;
BGE 104 II 86
,
BGE 103 II 96
und
BGE 95 II 404
E. 4).
Auf dem gleichen Standpunkt steht der Rechtsalltag: Viele öffentliche Einrichtungen wie z.B. Eisenbahn- oder (National-)Strassentunnels ebenso wie Leitungen von Kommunikations- und Energieträgern wären bei gegenteiliger Interpretation der sachenrechtlichen Bestimmungen nicht oder kaum realisierbar (gewesen), und ihr rechtliches Schicksal wäre in unhaltbarer Weise ungewiss, wenn nicht davon ausgegangen werden könnte, dass diese Anlagen sich in der Regel in einem Raum befinden, der nicht zum Eigentum des oberliegenden Grundeigentümers gehört.
Die von all dem abweichende, sich auf das ins Recht gelegte Gutachten von MEIER-HAYOZ/ZULLIGER abstützende Meinung der Beschwerdeführerin vermag Art. 667 Abs. 1 ZGB nicht in anderem Licht erscheinen zu lassen. Diese trifft um so weniger zu, als die Auffassung, wonach die Liegenschaft als Erdkörperausschnitt von der Oberfläche bis zum Erdmittelpunkt reiche, schon an dem im Gutachten selber verwendeten Sachbegriff scheitert; denn dieser so definierte Erdkörperausschnitt ist in seiner Ganzheit für den Menschen nicht beherrschbar, und es fehlt wohl auch an dessen integraler Körperlichkeit.
d) Damit steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes Interesse ausweisen kann. Das führt zur weitern Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen darf. Denn die dem vorliegenden Fall letztlich zugrunde liegende Absicht der Beschwerdeführerin, eine Lagerstätte für atomare Abfälle tief im Erdinnern zu erstellen und zu betreiben, zeigt ebenso wie andere Bedürfnisse, etwa Verkehrsanlagen zuweilen unterirdisch zu führen, dass Nutzungen unterhalb des vom Grundeigentümerinteresse (gemeinhin) erfassten Raums praktische Bedeutung haben.
Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat (sc. Kanton) zuzugestehen, in dessen Gebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Dieser Primat der Öffentlichkeit entspricht den genossenschaftlichen und föderalistischen Grundlagen unserer Staatsordnung und ist Ausdruck der sich aus der Sozialpflichtigkeit ergebenden Schranken privaten Eigentums (vgl. PIO CARONI, Privatrecht: Eine sozialhistorische Einführung, Basel 1988, S. 92; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 329 f.). Eine derartige Zuordnung entspricht dem Grundgedanken von Art. 664
ZGB, wonach die herrenlosen und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB zugeordnet (vgl. LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, a.a.O., S. 258; PETER LIVER, Besprechung des erwähnten Werkes VON SCHEIWILER, in: ZBJV 111/1975 S. 316 f., zieht in differenzierender Weise eine "Herrenlosigkeit anderer Art" in Betracht, vergleichbar der res omnium communes; THORENS, a.a.O., S. 278; KNAPP, a.a.O., S. 29; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1988, Basel und Frankfurt a.M., N. 2964 S. 523; SEILER, a.a.O., S. 317 f.). Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit Art. 3 BV und Art. 6 ZGB im Einklang steht.
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Ausgangspunkt der Beschwerdeführerin, es bestehe für den Grundeigentümer gewissermassen eine Anwartschaft auf den Untergrund, mit der Bundeszivilrechtsordnung nicht zu vereinbaren ist und sich die Beschwerde daher schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
e) Soweit der Untergrund in diesem Sinne unter der Hoheit des Kantons steht, ist der Kanton auch kompetent, über die Nutzungsart zu bestimmen. Es kommt ihm in bezug auf die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten im soeben umschriebenen Untergrund eine Monopolstellung zu. Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Problematik der exklusiven Nutzungsansprüche gegenüber öffentlichen Sachen, insbesondere gegenüber öffentlichem Grund (vgl. E. 9 hiernach). Der Kanton kann festlegen, dass eine Sondernutzungskonzession erlangen muss, wer als Privater diesen Untergrund für eine bestimmte, andere Tätigkeiten ausschliessende Nutzung in Anspruch nehmen will. Dass der Bau eines Endlagers für atomare Abfälle eine solche Sondernutzung des fraglichen Untergrundes darstellt, kann nicht in Zweifel gezogen werden. Wenn im EGzZGB hierfür die Pflicht zur Einholung einer Sondernutzungskonzession vorgesehen wird, so hält sich der Kanton Nidwalden an seine Kompetenzen. Insbesondere verletzt er damit nicht Bundeszivilrecht.
Der Kanton Nidwalden verstösst demnach mit der Regelung im EGzZGB, wonach insbesondere der Untergrund dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung (Art. 83a) steht und dessen Benützung
einer Verleihung bedarf (Art. 83b und 83c), nicht gegen die Bundeszivilrechtsordnung. In diesem Punkte erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin erachtet die neuen Bestimmungen im EGzZGB auch für unvereinbar mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Entsorgung radioaktiver Abfälle eine Bundesaufgabe dar. Diese sei sogar verfassungsrechtlich durch die umfassende Kompetenz im Bereich der Atomenergie gegenüber kantonalem Recht abgesichert. Es greife daher die Regel Platz, "dass ein Kanton auch die ihm an sich zustehenden Kompetenzen nicht ausüben darf, soweit dadurch die Erfüllung einer dem Bund zugeschriebenen Aufgabe verunmöglicht oder wesentlich erschwert würde". Gerade darauf zielten aber die neuen Bestimmungen im EGzZGB ab. Und zwar insbesondere deshalb, weil der Entscheid im kantonalen Konzessionsverfahren nicht nach sachlichen, für die Entsorgung relevanten Kriterien gefällt werde, "sondern allein eine Frage des politischen Willens des Entscheidträgers" sei.
b) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Atomrechts Bundessache; Absatz 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützen sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (Atomgesetz, AtG; SR 732.0), der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB/AtG; SR 732.01) sowie zwei diese Erlasse ausführende Verordnungen (VO vom 11. Juli 1979 über das Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen mit Standortbewilligung [SR 732.011] und VO vom 27. November 1989 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle [SR 732.012]). Atomanlagen, wozu auch Endlager für nukleare Abfälle zählen (Art. 1 Abs. 2 AtG), bedürfen einer Bewilligung des Bundes (Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG). In Art. 5 AtG werden die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung umschrieben. Gemäss Art. 4 Abs. 3 AtG bleiben die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, "insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei" vorbehalten. Schon für vorbereitende Handlungen zur Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle bedarf es einer Bewilligung des Bundesrates (Art. 10 Abs. 2 BB/AtG und Art. 2 Abs. 1 VO über vorbereitende
Handlungen). Der Vollzug des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) und des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) durch die Kantone sowie "andere nach eidgenössischem oder kantonalem Recht erforderliche Bewilligungen" bleiben dabei vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO über vorbereitende Handlungen). Der Bundesrat kann gemäss Art. 10 Abs. 4 BB/AtG im Zusammenhang mit der Erstellung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle "nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen" (vgl. zur Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen
BGE 111 Ia 306
E. 5 sowie zur Enteignungsproblematik beim Bau von Atomanlagen
BGE 115 Ib 421
E. 2a mit Hinweisen).
c) In Anbetracht dieser Bestimmungen muss das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine (ausschliessliche) Bundesaufgabe, relativiert werden. Einmal gilt es zu beachten, dass gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BB/AtG der Erzeuger von radioaktivem Abfall selber und auf eigene Kosten für dessen sichere Beseitigung zu sorgen hat. Diese stellt ebenso wie die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen (
BGE 111 Ia 307
) eine originäre Aufgabe der Verursacher und - vorbehältlich der kostenpflichtigen Ersatzvornahme - keine Aufgabe des Bundes dar (
BGE 111 Ia 309
). Dieser übernimmt nach Art. 106 der VO vom 30. Juni 1976 über den Strahlenschutz (SR 814.50) lediglich die Lagerung von Rückständen radioaktiver Stoffe, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen und vornehmlich aus Forschung, Industrie und Medizin stammen (vgl. HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 194 ff.; SEILER, a.a.O., S. 294 f.). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der nuklearen Sicherheit einer Atomanlage abschliessend durch den Bund im Rahmen seiner Bewilligungsverfahren zu prüfen ist, während insbesondere baupolizeiliche und raumplanerische Anliegen in den Kompetenzbereich der Kantone fallen (vgl.
BGE 111 Ia 306
ff. E. 4 mit Hinweisen; VPB 45/1981 Nr. 40; vgl. auch SEILER, a.a.O., S. 268 ff.).
Damit ist aufgezeigt, dass die Bundesgesetzgebung zum Atomrecht die Einführung einer kantonalrechtlichen Konzessionspflicht zum Bau einer unterirdischen Lagerstätte für radioaktive Abfälle jedenfalls so lange nicht ausschliesst, als das Konzessionsverfahren und dessen Ergebnis mit der dem Bund vorbehaltenen Sicherheitsprüfung solcher Anlagen nicht kollidieren. Das aber trifft für die der Beschwerdeführerin missliebigen neuen Bestimmungen im EGzZGB nicht zu. Es wird insbesondere mit der Einführung einer Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes nicht in die
Kompetenzen des Bundes eingegriffen. Der vorliegende Fall lässt sich daher nicht mit der im Jahre 1985 beurteilten Bündner Volksinitiative vergleichen, in welcher das Bundesgericht einen Übergriff in die Bundeskompetenzen erblickte und deren Ungültigkeit daher bestätigte (vgl.
BGE 111 Ia 311
E. d). Auch kann nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue gesprochen werden, reicht doch der Umstand eines Zielkonflikts zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht für die Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit nicht aus (BGE 111 Ia 311 E. c). Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Gesetzgebung mit der Atomgesetzgebung des Bundes nicht im Widerspruch steht.
8.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Eigentumsgarantie nach Art. 22ter BV. Die Einführung einer Konzessionspflicht für die Nutzung des Untergrundes sei mit der verfassungsrechtlichen Instituts- und Bestandesgarantie unvereinbar. Das Privateigentum werde ausgehöhlt und teilweise durch ein System kollektiver Nutzung ersetzt.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Sie gehen davon aus, das ZGB räume dem Grundeigentümer eine von der Erdoberfläche bis zum Erdmittelpunkt reichende Rechtsposition ein, bzw. es bestehe für den Grundeigentümer zumindest eine aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ableitbare Anwartschaft auf den Untergrund. Es ist indessen bereits oben dargelegt worden (E. 5), dass der bundesgesetzlichen Sachenrechtsordnung ein anderes Konzept eigen ist. Ebenso ist entschieden worden, dass die neuen Bestimmungen im EGzZGB diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwiderlaufen. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selber aus, der Art. 22ter BV in seiner Ausprägung als Instituts- und Bestandesgarantie des Eigentums sei nur insoweit verletzt, als die angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB bundesrechtswidrig seien. Dies trifft indessen nicht zu. Bei dieser Sachlage braucht auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr weiter eingegangen zu werden.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die neuen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Begründet wird das im wesentlichen damit, dass dem Kanton in bezug auf den Untergrund keine "Hoheit im Sinne unbeschränkter eigentumsähnlicher Verfügungsgewalt" und mithin kein "entsprechendes faktisches Monopol" zukomme. Die Einführung eines rechtlichen Monopols zur Nutzung des Untergrundes scheitere am Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses und
sei zudem unverhältnismässig, weil zur Durchsetzung allenfalls denkbarer öffentlicher Interessen eine Bewilligungspflicht ausreiche.
Diese Vorbringen verkennen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die (exklusive) Nutzung von privatem Eigentum geht. Ebensowenig bezweckt der Kanton Nidwalden mit den angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB, einen bestimmten Erwerbsbereich sich selber vorzubehalten und von der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Von der Einführung eines rechtlichen Monopols kann daher nicht die Rede sein, weshalb sich die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig erweisen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 1991 ff.; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 10 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 201; FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 54). Eher schon könnte hier in Anlehnung an die Tatbestände der (exklusiven) Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund an Private auf ein faktisches Monopol geschlossen werden. Es ist heute in der bundesgerichtlichen Praxis anerkannt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit auch im Zusammenhang mit dem gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichem Grund angerufen werden kann (BGE 101 Ia 480 f., 104 Ia 178, 108 Ia 136 f.). Durch das Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, ob sich die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf die Sondernutzung des öffentlichen Grundes erstrecke (vgl. hierzu die Lehre: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 88 zu Art. 31 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 376; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 1896 und 1995 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 156 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 159). Die Frage braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Denn der hier von der Konzessionspflicht erfasste Untergrund gehört aus naheliegenden Gründen nicht zu den öffentlichen Sachen mit einem bestimmungsgemässen (Gemein-)Gebrauch. Es ist nicht ersichtlich, wie die Einführung einer Konzessionspflicht für die Sondernutzung des Untergrundes im Sinne der neuen Bestimmungen des EGzZGB mit der
Handels- und Gewerbefreiheit in Konflikt geraten könnte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Konzessionssystem bei Sondernutzungen ein durchaus sachgerechtes Rechtsinstrument darstellt (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 239) und als solches ohne weiteres auch mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erscheint und im Anwendungsfall zudem verfassungskonform gehandhabt werden kann.
10.
(Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einführung einer Konzessionspflicht zur Nutzung des Untergrundes im Sinne der angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB keine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit sie sich gegen die Änderungen des EGzZGB richtet.)
11.
a) Die Beschwerdeführerin ficht ferner die Änderungen im Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz, BRG) an. Sie beanstandet namentlich den neuen Art. 2a, wonach das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen und Kavernen verleihungspflichtig ist, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen des bisherigen Rechts seien nur Tätigkeiten konzessionspflichtig gewesen, die das Aufsuchen und Gewinnen der dem Regal unterstellten Stoffe betreffen. Demgegenüber unterwerfe die neue Bestimmung auch das Betreiben von Atomanlagen (Bau von Stollen, Kavernen oder irgendwelchen Hohlräumen) unter gewissen Voraussetzungen der Konzessionspflicht. Die neue Bestimmung nehme sich im BRG als Fremdkörper aus und trage den Kern zum Konflikt mit dem Bundesrecht, namentlich mit der zivilgesetzlichen Sachenrechtsordnung und der Atomgesetzgebung, in sich. Damit werde Art. 2 ÜbBest. BV verletzt. Ebensowenig sei Art. 2a BRG mit der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) vereinbar.
b) Bevor auf diese Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Überlegungen zum Bergregal ("Bergrecht"; "Berghoheit").
Das Bergregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale. Diese bilden nach JEAN-FRANÇOIS AUBERT "une variété du monopole fiscal et historique" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Bd. II, Rz. 1954). Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkte vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen (vgl.
BGE 95 I 499
E. 2, BGE 44 I 158; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. 1993, Rz. 1495 ff.; RHINOW a.a.O., Rz. 229 ff. zu Art. 31 BV; ANTON HAGENBÜCHLE, Das Bergrecht mit besonderer Berücksichtigung der Erdölschürfung, in: ZSR 76/1957, Bd. II, S. 47a ff. und S. 73a ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O.,
S. 105 ff. und S. 126 ff.). Eingang in die Bundesverfassung fanden sie im Zuge der Neuformulierung der Wirtschaftsartikel im Jahre 1947, und zwar als allgemein formulierter Vorbehalt gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV). Indessen stand den Kantonen bereits früher die Möglichkeit offen, Regalrechte gesetzlich zu verankern. Jedenfalls hat das Bundesgericht schon 1918 erkannt, dass den Kantonen bei der (allfälligen) Einführung des Bergregals das Bundeszivilrecht nicht im Wege stehe (BGE 44 I 169 ff.). Insbesondere sei Art. 664 ZGB dahin auszulegen, "dass die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräfte) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Regelung unterstellen können und dass das ZGB speziell auch die kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht ausschliesst". Und weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (BGE 44 I 170 f.). Die praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Regelung des Bergregals zusteht, wird auch in der Literatur hervorgehoben (vgl. SUTTER-SOMM, a.a. O., S. 129; HAGENBÜCHLE, a.a.O., S. 47a ff.).
c) Mit dem Bergregalgesetz vom 29. April 1979 hat der Kanton Nidwalden von seiner Berghoheit Gebrauch gemacht. Er hat sich das Recht zum Aufsuchen und Gewinnen einer Reihe mineralischer Rohstoffe wie Metalle und Erze, Salze und Salzquellen, fossile Brenn- und Leuchtstoffe, mineralische Öle, Erdgas, Asphalt, Bitumen und andere feste, halbfeste, flüssige oder gasförmige Kohlenwasserstoffe sowie Mineralien für die Erzeugung von Kernenergie vorbehalten (Art. 1 Abs. 1 BRG). Beeinträchtigungen an diesen regalisierten Stoffen sind unzulässig (vgl. Art. 60 und 61 BRG). Die Berghoheit umfasst nicht nur das Recht, Rohstoffe auszubeuten, sondern auch die Befugnis, von der Ausbeutung abzusehen und vor Beeinträchtigungen an den regalisierten Stoffen zu schützen. An diesen Umstand knüpft der neue Art. 2a BRG an, indem er das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen oder Kavernen als verleihungspflichtig erklärt, "wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird". Der Kanton tritt für den Fall einer Konzessionserteilung einen Teil der ihm aus der Berghoheit zustehenden Rechte - im vorliegenden Zusammenhang die Abwehrrechte gegen die Beeinträchtigung des Regals - an den Betreiber der Atomanlage ab
(vgl. dazu auch SEILER, a.a.O., S. 321 ff.). Fehlt diese Beeinträchtigung, so entfällt auch die Konzessionspflicht nach Art. 2a BRG.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 2a BRG "das Betreiben einer Atomanlage in Stollen oder Kavernen" als solches verleihungspflichtig erkläre, trifft daher nicht zu.
12.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in bezug auf die Änderungen des Bergregalgesetzes eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Sie erblickt insbesondere einen Widerspruch zur Bundeszivilgesetzgebung sowie zur Atomgesetzgebung des Bundes.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 2a BRG sei mit der Sachenrechtsordnung des ZGB, insbesondere mit Art. 667 und Art. 664 ZGB unvereinbar. Dabei beruft sie sich erneut darauf, dass Art. 667 ZGB der privatrechtlichen Sachherrschaft nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze setze. Ein im Lichte der Interessenlage von Art. 667 Abs. 1 ZGB allenfalls vorläufig noch "eigentumsfreier" Untergrund sei nach der sachenrechtlichen Ordnung immer fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Der Grundeigentümer habe darauf (zumindest) eine anwartschaftliche Rechtsposition, die es ausschliesse, dass dem Staat am Untergrund Verleihungsbefugnisse zustünden.
Es ist bereits oben in Erwägung 5 ausgeführt worden, dass diese zivilrechtliche Sicht der Dinge nicht tragfähig ist. Es kann darauf verwiesen werden.
Der sachenrechtliche Bezug des Nidwaldner Bergregalgesetzes ergibt sich im übrigen aus Art. 1 Abs. 2 BRG. Danach werden die in Art. 1 Abs. 1 BRG nicht aufgezählten mineralischen Rohstoffe "in den Schranken der Rechtsordnung den Grundeigentümern oder Nutzungsberechtigten" zur Ausbeutung überlassen. Als solche Schranke gilt Art. 667 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 664 ZGB. Folge davon ist, dass die gegebenenfalls weder vom kantonalen Bergregal noch vom Grundeigentümerinteresse erfassten mineralischen Rohstoffe als herrenlose Sachen im Sinne von Art. 664 ZGB zu qualifizieren sind. Als solche unterstehen sie wiederum, wenn auch unter einem andern als dem regalrechtlichen Rechtstitel, der staatlichen Hoheit (Art. 664 Abs. 1 ZGB).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich aus Art. 2a BRG keine Unvereinbarkeit mit dem Bundeszivilrecht. Vielmehr verhält es sich nach dem Gesagten so, dass sich Art. 2a BRG nur auf den Bereich der kantonalen Berghoheit bezieht. Das solchermassen begründete Konzessionssystem stellt demnach keine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
dar, weil es den dem privaten Eigentum zugänglichen Bereich nicht betrifft.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 2a BRG auch mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung unvereinbar. Die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine Bundesaufgabe. Das Bergregal gebe keine taugliche Basis, "um die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern oder eine eigene kantonale Kompetenz zur Prüfung der vom Bundesrecht abschliessend geordneten sicherheitstechnischen Aspekte zu begründen". Gerade der letzte Halbsatz von Art. 2a Abs. 1 BRG, wonach die Konzessionspflicht nur greife, wenn durch das Betreiben von Atomanlagen das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt werde, mache die Bundesrechtswidrigkeit der Norm offenkundig, weil in Bundeskompetenzen übergegriffen werde. Widersprüche zur bundesrechtlichen Atomgesetzgebung ergäben sich sodann auch aus Abs. 2 von Art. 2a BRG, welcher für das Konzessionsverfahren die Art. 39 ff. BRG als sinngemäss anwendbar erkläre. Es sei ausgeschlossen, dass der Kanton im Zusammenhang mit Atomanlagen eigene Vorschriften bezüglich Betrieb (Art. 10 BRG) oder Haftpflicht (Art. 13 BRG) ins Spiel bringen könne. Ebenso bundesrechtswidrig wäre die Anwendung von Art. 46 BRG, welcher die Verleihungsdauer auf höchstens 50 Jahre beschränke. Gleiches gelte in bezug auf die in Art. 18 ff. BRG formulierten Gründe für das Erlöschen einer bergrechtlichen Bewilligung oder Konzession.
aa) In bezug auf die Tragweite der bundesrechtlichen Vorschriften im Atomrecht im allgemeinen, die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privaten im Bereich der Entsorgung atomarer Abfälle im besondern sowie die Schranken kantonaler Regelungsbefugnisse kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. 6b und c). Danach steht fest, dass in den Bereichen der nuklearen Sicherheit und des Strahlenschutzes ausschliesslich die Atomgesetzgebung des Bundes massgebend ist, dass daneben die Atomanlagen auch kantonalrechtlichen Vorschriften zu genügen haben, ja gegebenenfalls sogar daran scheitern können (vgl.
BGE 111 Ia 307
f.,
BGE 103 Ia 348
E. 8; SEILER, a.a.O., S. 267 ff. insb. S. 281; RAUSCH, a. a.O., S. 97 ff.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst Art. 2a BRG den Bau einer unterirdischen Lagerstätte für atomaren Abfall nicht grundsätzlich aus. Es wird kein Verbot solcher Anlagen erlassen, sondern - wie in E. 11c hiervor dargelegt - eine Konzessionspflicht eingeführt, mit welcher sich der Kanton eines Teils der aus der Berghoheit fliessenden Rechte begibt, nämlich seiner
Abwehrrechte gegen Beeinträchtigungen des Regals. Dass die Ausübung des Bergregals durch Errichtung und Betrieb einer unterirdischen Anlage zur Lagerung radioaktiver Abfälle beeinträchtigt werden kann, leuchtet ohne weiteres ein. Dazu braucht es jedenfalls keine zweite sicherheitstechnische Überprüfung der Anlage, die der Kanton gleichsam in Ergänzung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Prüfung durchzuführen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet und als rechtswidrig rügt. Der in Art. 2a BRG vorgesehenen Konzessionspflicht ist eine ausschliesslich bergregalrechtliche Optik eigen. Nur nach ihr bestimmt sich, ob und unter welchen Umständen die Beeinträchtigung des kantonalen Regalrechts hingenommen wird. Ein solches Konzessionssystem ist zulässig und verstösst nach dem bisher Gesagten jedenfalls nicht gegen die Atomgesetzgebung des Bundes.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht bundesrechtswidrige Auswirkungen überdies von Art. 2a Abs. 2 BRG ausgehen, wo für das hier interessierende bergrechtliche Konzessionsverfahren auf die Art. 39 ff. BRG verwiesen wird. Diese Befürchtungen sind indessen unbegründet. Art. 2a Abs. 2 BRG erklärt die im Bergregalgesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften für die in Art. 2a Abs. 1 BRG neu eingeführte Konzessionspflicht bloss als sinngemäss anwendbar. Das ist sachgerecht und schliesst aus, dass im Konzessionsverfahren Bestimmungen aus dem BRG angewendet werden müssen, die im Widerspruch zu dem die Konzessionspflicht auslösenden Sachverhalt stehen und deren Anwendung folglich einen sachwidrigen Konzessionsinhalt bewirkten. Das gilt insbesondere in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen der Betriebsvorschriften (Art. 10 Abs. 3 BRG), der Haftpflicht (Art. 12 BRG) oder der Gründe für das "Erlöschen" der Konzession im Sinne der Art. 18 ff. BRG. Was schliesslich die Verleihungsdauer von höchstens 50 Jahren gemäss Art. 46 BRG angeht, so wird auch diese Vorschrift sinngemäss, d.h. mit Rücksicht auf den die Konzession bedingenden, spezifischen Sachverhalt angewandt werden müssen. Dabei scheint eine Befristung der Konzession nicht zum vornherein unhaltbar, weil es verständlich ist, dass der Kanton in grösseren zeitlichen Abständen die konzessionsbestimmenden Gegebenheiten neu überprüfen möchte. Immerhin ist anzumerken, dass die Nichterneuerung einer einmal gewährten Konzession kaum als "sinngemässe" Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BRG angesehen und im Streitfall geschützt werden könnte. Dies vor allem auch mit Rücksicht darauf, dass der Konzessionsnehmer sein die regalrechtlichen
Abwehransprüche auslösendes Werk sachnotwendig auf Dauer angelegt hat.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin beanstandete Art. 2a BRG sowohl mit dem Bundesprivatrecht als auch mit der Atomgesetzgebung des Bundes vereinbar ist oder jedenfalls durch sachgerechte Auslegung damit in Einklang gebracht werden kann. Die Rüge, Art. 2 ÜbBest. BV sei verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
13.
14.
(u. 14.-: In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erweisen sich auch die Rügen, die neue Bestimmung im Bergregalgesetz verletze die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit, als unbegründet. Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch die gegen das Bergregalgesetz gerichtete Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.) | de | Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 22ter und Art. 31 BV; Einführungsgesetz zum ZGB und Bergregalgesetz des Kantons Nidwalden. 1. a) Bedeutung von Art. 667 ZGB: Anerkennung des Grundeigentums im Umfange der Eigentümerinteressen (E. 5c/bb).
b) Verfügungsbefugnis des Kantons über den ausserhalb der Eigentümerinteressen stehenden Untergrund (E. 5d und e).
c) Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet des Atomrechts (E. 6b und c).
d) Allgemeine Überlegungen zum Bergregal (E. 11b). Zur Berghoheit gehört auch die Kompetenz zur Abwehr von Beeinträchtigungen (E. 11c).
2. Das EGzZGB und das Bergregalgesetz, welche den Untergrund der Verfügungsgewalt des Kantons unterstellen und dessen Benützung konzessionspflichtig erklären, stehen mit der Sachenrechtsordnung des Bundes im Einklang (E. 5e und 12a).
3. Die Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes zum Bau von Lagerstätten für radioaktive Abfälle ist mit der Atomgesetzgebung vereinbar (E. 6c und 12b); überdies verletzt sie weder die Eigentumsgarantie (E. 8) noch die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 9). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 391
Im Oktober 1988 und Januar 1989 wurden bei der Staatskanzlei des Kantons Nidwalden drei Volksinitiativen auf Änderung der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) eingereicht. Die Initiativen bezwecken, die rechtliche Verfügungsgewalt des Kantons über den Untergrund sicherzustellen und eine Tätigkeit im dortigen Bereich nur zuzulassen, wenn der Regierungsrat dafür eine Konzession erteilt und die Landsgemeinde diese genehmigt.
Die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden nahm alle drei Initiativen mit Beschlüssen vom 29. April 1990 an. Die drei Änderungen weisen folgenden Wortlaut auf:
"Verfassung des Kantons Nidwalden
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6
In die Zuständigkeit der Landsgemeinde fallen weiter:
...
6. die Genehmigung von Konzession zur Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie deren vorbereitende Handlungen mit Ausnahme der Grundwasser- und Erdwärmenutzung.
Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8
Er (der Regierungsrat) ist namentlich befugt und beauftragt:
...
8. die kantonalen Konzessionen und Bewilligungen zu erteilen, soweit deren Verleihung nicht nach Gesetz einer anderen Behörde übertragen ist: Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 bleibt vorbehalten:"
"Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch)
Art. 1
Das Gesetz vom 24. April 1988 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch) wird wie folgt ergänzt:
Art. 15
Regierungsrat
Der Regierungsrat ist zuständig in folgenden Fällen:
...
10.a Erteilen von Verleihungen zur Benützung des herrenlosen Landes;
10.b Erteilen von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes unter Vorbehalt von Art. 15a;
...
C. Andere kantonale Gewalten
Art. 15a
Landsgemeinde
Die Landsgemeinde ist zuständig für die Genehmigung von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes.
1.a Herrenloses Land und Untergrund
Art. 83a
Hoheit
Das herrenlose Land sowie der Untergrund stehen dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung zu. Privatrechte bleiben vorbehalten.
Art. 83b
Übertrag auf Dritte
Die Benützung von herrenlosem Land oder des Untergrundes durch Dritte bedarf im Rahmen von Art. 83c einer Verleihung.
Art. 83c
Verleihungspflichtige Tätigkeit
Verleihungspflichtig sind
1. das Ausbrechen und Betreiben von Stollen oder Kavernen zwecks Vorbereitung der Aufnahme von Atomanlagen, insb. Lagerstätten für radioaktive Abfälle;
2. das Erstellen von Bauwerken und die Montage von festen Einrichtungen.
Art. 83d
Verfahren
Bewerber um eine Verleihung haben beim zuständigen Departement zuhanden des Regierungsrates ein Verleihungsgesuch einzureichen.
Form und Inhalt des Gesuches und der Verleihungsurkunde ordnet der Landrat in einer Verordnung.
Bauten und feste Einrichtungen gemäss Art. 83c bedürfen zusätzlich einer Bewilligung nach dem Baugesetz.
Art. 83e
Abgaben und Gebühren
Im Zusammenhang mit der Erteilung von Verleihungen erhebt der Kanton Verleihungsabgaben und Verwaltungsgebühren.
Der Landrat legt die Höhe der jährlichen Verleihungsabgaben und die Höhe der Verwaltungsgebühren auf dem Verordnungsweg fest.
Art. 2
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht entschiedenen Verleihungsgesuche sind nach dem neuen Recht zu entscheiden.
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem bisherigen Recht zu entscheiden.
Art. 3
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft; vorbehalten bleibt die Genehmigung durch den Bundesrat."
"Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz)
Art. 1
Das Gesetz vom 29. April 1979 über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) wird wie folgt ergänzt:
Art. 2a
Abwehr von Beeinträchtigungen
Das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle, in Stollen oder Kavernen ist nach diesem Gesetz verleihungspflichtig, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Für das Verfahren finden die Art. 39 ff. dieses Gesetzes sinngemäss Anwendung.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft."
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht die Änderungen der Kantonsverfassung, des EGzZGB und des Bergregalgesetzes beim kantonalen Verfassungsgericht an. Dieses wies die Beschwerden mit drei separaten Entscheiden am 26. Juni 1991 ab.
Gegen diese Urteile des Verfassungsgerichts hat die NAGRA je separat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und dabei beantragt, die geänderten Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes sowie des Bergregalgesetzes seien aufzuheben, eventuell deren Bundesrechtswidrigkeit festzustellen. Die NAGRA wendet sich in allen drei Fällen gegen die den geänderten Vorschriften zugrunde gelegte Auffassung, wonach der Kanton die Sachherrschaft über den sog. "Untergrund" habe und dessen Benutzung verleihungspflichtig erklären dürfe. Die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen sollen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, zum einen, weil die Ordnung das private Sachenrecht missachte, zum andern, weil die Regelung mit der eidgenössischen Atomgesetzgebung nicht vereinbar sei. Darüber hinaus werde die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
In Anbetracht der Zuständigkeit der eidgenössischen Räte, nach Art. 6 Abs. 1 BV Kantonsverfassungen zu gewährleisten, ist das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. April 1992 (
BGE 118 Ia 124
) auf die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die Änderung der Kantonsverfassung nicht eingetreten.
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden, welche sich gegen das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und gegen das Bergregalgesetz richten, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht zum einen die Änderungen des EGzZGB an und rügt in dieser Hinsicht, sie verstiessen wegen Widerspruchs zum Bundeszivilrecht und zur Atomgesetzgebung des Bundes gegen Art. 2 ÜbBest. BV und verletzten die Eigentumsgarantie
sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Darauf ist in den folgenden Erwägungen (E. 5 ff.) einzugehen. Zum andern erachtet die Beschwerdeführerin auch die neue Fassung des Bergregalgesetzes für verfassungswidrig. Diese Rügen werden in den anschliessenden Erwägungen (E. 11 ff.) behandelt.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die neuen Bestimmungen des EGzZGB verstiessen gegen die in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass das Bundesrecht dem kantonalen Recht in jenen Bereichen vorgeht, welche dem Bund zugewiesen sind. Kantonale Normen, die insbesondere durch Zweck oder vorgesehene Mittel bundesrechtswidrig sind, müssen dem Bundesrecht weichen. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 117 Ia 473
E. 2a,
BGE 114 Ia 355
E. 4a, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts hinsichtlich der neuen Bestimmungen im EGzZGB an und macht geltend, sie stünden mit dem Bundeszivilrecht im Gegensatz.
Im einzelnen bringt sie vor, die Art. 15 Ziff. 10a und Ziff. 10b, Art. 15a, 83a, 83b und 83c EGzZGB stellten den Untergrund ausdrücklich in die ausschliessliche Verfügungsgewalt des Kantons und setzten damit voraus, dass dem Kanton eine von keinen weiteren Voraussetzungen mehr abhängige Regelungshoheit und Verfügungsgewalt über diesen sog. Untergrund zustehe. Unter Bezugnahme auf ein ihr im Oktober 1989 erstattetes Rechtsgutachten von ARTHUR MEIER-HAYOZ und FELIX ZULLIGER und ein im Jahre 1942 von ZACCARIA GIACOMETTI zuhanden der Stadt Zürich verfasstes Gutachten kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, die angefochtenen Änderungen im EGzZGB seien mit der bundesrechtlichen Sachenrechtsordnung unvereinbar. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Regelung des Grundeigentums "abschliessend auch über die rechtliche Zuordnung des sogenannten Untergrundes bestimmt und insofern eine überlagernde kantonalrechtliche Regelung ausgeschlossen". Insbesondere sei der Untergrund nicht eine Sache im Sinne von Art. 664 ZGB. Diese Bestimmung betreffe nur die horizontale Abgrenzung der privaten Liegenschaften von den herrenlosen und öffentlichen Sachen auf der Erdoberfläche. Erst Art. 667 ZGB befasse sich mit der vertikalen Ausdehnung des Grundeigentums.
Diese zweite Bestimmung sei ein offener Tatbestand, und das danach entscheidende Interesse des Grundeigentümers setze der Ausdehnung der privatrechtlichen Sachherrschaft "nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze". Der Grenzverlauf sei vielmehr "eine Funktion des individuellen und konkreten Willens des jeweiligen Grundeigentümers". Deshalb entfalte Art. 667 Abs. 1 ZGB Begrenzungsfunktion immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Ein in diesem Sinne vorläufig "eigentumsfreier" Untergrund sei daher nach der sachenrechtlichen Ordnung stets fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Die rechtliche Verselbständigung eines bestimmten Teils des Untergrundes und seine Behandlung als eine dem Kanton gehörende konzessionsfähige Sache widerspreche dem Grundeigentumskonzept des ZGB, unbekümmert darum, ob man annehme, dem Art. 667 Abs. 1 ZGB komme Begrenzungsfunktion entweder hinsichtlich der Rechtsausübung oder aber hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes zu. Dem Bundesgesetzgeber sei es mit der flexiblen Lösung des Art. 667 Abs. 1 ZGB gelungen, Missbräuche zu verhindern und einen Weg aufzuzeigen, der "dem Eigentümer eines Grundstücks für alle Zukunft jede tatsächlich realisierbare Nutzung seines Grund und Bodens offen lässt". Kantonale Normen, die diese "Anwartschaft auf den Untergrund" negierten, indem sie dem Kanton ein ausschliessliches Verfügungsrecht (inklusive Konzessionsbefugnis) über den Untergrund einräumten, stünden im Widerspruch zur privatrechtlichen Ordnung des Bundes und vereitelten die vom Bundesgesetzgeber gewollte flexible Regelung.
c) Dieser zivilrechtlichen Sicht der Beschwerdeführerin kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
aa) Die Beschwerdeführerin verkennt im Ansatzpunkt ihrer Argumentation in grundsätzlicher Weise, dass der in der angefochtenen Änderung des EGzZGB verwendete Begriff des Untergrundes nach dem vom kantonalen Gesetzgeber gewählten Konzept nicht mit dem bundesprivatrechtlich definierten Eigentum in Konflikt geraten kann. Das EGzZGB stellt nicht jeglichen Untergrund unter die Herrschaft des Kantons. Der neuformulierte Art. 83a Abs. 2 EGzZGB behält Privatrechte vielmehr ausdrücklich vor. Das bedeutet, dass privates Eigentum nicht als Untergrund im Sinne des EGzZGB betrachtet und behandelt wird. Die Bestimmung ist so auszulegen, dass Eigentumsrechte, wie sie sich aus der Bundeszivilgesetzgebung ergeben, von der angefochtenen kantonalen Gesetzgebung nicht
erfasst werden. In dieser Hinsicht ist demnach ein Widerspruch des EGzZGB zum Sachenrecht des Bundes ausgeschlossen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich das Konzept der Unterstellung des Untergrundes unter die kantonale Herrschaft auch mit Art. 667 Abs. 1 und Art. 664 ZGB. Die Bestimmung von Art. 667 Abs. 1 ZGB hat Begrenzungsfunktion. Das legt zunächst ihr Wortlaut nahe. Danach erstreckt sich das Grundeigentum "nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht". Das Interesse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in vertikaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum.
Diese gegenstandsbeschränkende Aufgabe von Art. 667 Abs. 1 ZGB wird - ungeachtet allfälliger Ungereimtheiten in gesetzessystematischer Hinsicht (vgl. dazu namentlich PETER LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in: Abhandlungen zur Rechtsgeschichte, Chur 1970, S. 257; VIKTOR SCHEIWILER, Das Interesse des Grundeigentümers am Untergrund, Diss. Zürich 1974, S. 50 ff.) - durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Insbesondere PETER LIVER (Usque ad sidera, a.a.O., S. 256 ff.) hat aufgezeigt, wie sich der Bundesgesetzgeber mit der Begrenzung des Grundeigentums von der gemeinrechtlichen Theorie der Eigentumsausdehnung "bis zum Erdkern" abgesetzt hat, dies im Gegensatz zu den in den Nachbarländern getroffenen Regelungen. Es sollten damit Lösungen von öffentlichen Infrastrukturaufgaben erleichtert und unbegründeter Widerstand Privater ausgeschaltet werden. So schrieb EUGEN HUBER (Erläuterungen zum Vorentwurf, Bd. II, Bern 1914, S. 85): "Es hat bei der Gestaltung unseres Landes einigen Wert, diese zweckentsprechende Umschreibung im Gesetze aufzustellen. Expropriationen von Grundstücken auf der Bergeshöhe bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Bodenfläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in Anspruch nehmen können." Und bei den Beratungen im Nationalrat ergänzte EUGEN HUBER, dass Art. 667 Abs. 1 ZGB "gebrochen hat mit der landläufigen Umschreibung, die das Eigentum sich auf die Luftsäule über der Bodenfläche und auf das Erdinnere ungemessen erstrecken lässt, indem er das Eigentum bloss in dem Umfange anerkennt, in welchem der Eigentümer an dem Luftraum und dem Erdinnern für die Ausübung seines Rechts ein Interesse hat" (Sten. Bull. NR 1906, S. 534 f.).
Auch die Kommentatoren messen Art. 667 Abs. 1 ZGB Grenzziehungsfunktion zu: So CARL WIELAND, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1909, N. 1 zu Art. 667; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Sachenrecht, 2. Aufl. Bern 1920, N. 4 zu Art. 667 ZGB; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV: Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum, 2. Teilbd.: Das Grundeigentum I, 3. Aufl. 1965, NN. 2 und 4 zu Art. 667; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum (Art. 661-729), 2. Aufl. Zürich 1977, N. 4 zu Art. 667. Auf die Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Richtung und auf die Originalität dieser Lösung im europäischen Vergleich weist erneut PETER LIVER hin (Das Eigentum, in: Das Schweizerische Privatrecht, V/I, Basel und Stuttgart 1977, S. 166 f.). Die (neuere) Spezialliteratur hat sich insbesondere auch mit dem den Art. 667 Abs. 1 ZGB bestimmenden Interesse auseinandergesetzt und dieses in ein positives, auf die Ausübung gerichtetes sog. Ausübungsinteresse (Beherrschungsinteresse) oder in ein negatives, auf die Abwehr bezogenes sog. Abwehrinteresse unterteilt, ohne bei dieser Differenzierung davon abzurücken, dass das Interesse den Gegenstand, also das Grundeigentum körperlich begrenzt (vgl. dazu: VIKTOR SCHEIWILER, a.a.O., S. 53 ff.; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in: ZSR 89/1970 I S. 262 ff.; PAUL TSCHÜMPERLIN, Grenze und Grenzstreitigkeiten im Sachenrecht, Diss. Freiburg 1984, S. 30 ff.; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in: Baurecht [BR] 1987, S. 28 ff.; 30; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, Berne 1990, Rz. 1616 ff.). In gleicher Weise äusserten sich zwei Autoren im Zusammenhang mit der Problematik um die atomare Entsorgung (vgl. HEINZ REY, Präventiver Eigentumsschutz und atomare Entsorgung, in: Festschrift für ARTHUR MEIER-HAYOZ, Bern 1982, S. 311; SEILER, a.a.O., S. 310 ff.). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass diese Grenzziehungsfunktion auch dann zum Tragen kommt, wenn es sich an der Erdoberfläche um der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von Art. 664 ZGB handelt, das der Herrschaft des Kantons untersteht (PETER LIVER, Der Kultur nicht fähiges Land und das Strahlerrecht, in: ZBJV 111/1975 S. 267).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt diese Auffassungen. Das Bundesgericht hat Art. 667 Abs. 1 ZGB bisher ebenfalls in dem Sinne ausgelegt, dass er das Eigentum an Grundstücken gegenständlich begrenzt (vgl. BGE 97 II 338 E. 2, 93 II 175 E. 5, 100 IV 157 E. 2; zur Problematik der Mindestflughöhe unter dem
Gesichtswinkel von Art. 667 Abs. 1 ZGB;
BGE 104 II 86
,
BGE 103 II 96
und
BGE 95 II 404
E. 4).
Auf dem gleichen Standpunkt steht der Rechtsalltag: Viele öffentliche Einrichtungen wie z.B. Eisenbahn- oder (National-)Strassentunnels ebenso wie Leitungen von Kommunikations- und Energieträgern wären bei gegenteiliger Interpretation der sachenrechtlichen Bestimmungen nicht oder kaum realisierbar (gewesen), und ihr rechtliches Schicksal wäre in unhaltbarer Weise ungewiss, wenn nicht davon ausgegangen werden könnte, dass diese Anlagen sich in der Regel in einem Raum befinden, der nicht zum Eigentum des oberliegenden Grundeigentümers gehört.
Die von all dem abweichende, sich auf das ins Recht gelegte Gutachten von MEIER-HAYOZ/ZULLIGER abstützende Meinung der Beschwerdeführerin vermag Art. 667 Abs. 1 ZGB nicht in anderem Licht erscheinen zu lassen. Diese trifft um so weniger zu, als die Auffassung, wonach die Liegenschaft als Erdkörperausschnitt von der Oberfläche bis zum Erdmittelpunkt reiche, schon an dem im Gutachten selber verwendeten Sachbegriff scheitert; denn dieser so definierte Erdkörperausschnitt ist in seiner Ganzheit für den Menschen nicht beherrschbar, und es fehlt wohl auch an dessen integraler Körperlichkeit.
d) Damit steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes Interesse ausweisen kann. Das führt zur weitern Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen darf. Denn die dem vorliegenden Fall letztlich zugrunde liegende Absicht der Beschwerdeführerin, eine Lagerstätte für atomare Abfälle tief im Erdinnern zu erstellen und zu betreiben, zeigt ebenso wie andere Bedürfnisse, etwa Verkehrsanlagen zuweilen unterirdisch zu führen, dass Nutzungen unterhalb des vom Grundeigentümerinteresse (gemeinhin) erfassten Raums praktische Bedeutung haben.
Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat (sc. Kanton) zuzugestehen, in dessen Gebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Dieser Primat der Öffentlichkeit entspricht den genossenschaftlichen und föderalistischen Grundlagen unserer Staatsordnung und ist Ausdruck der sich aus der Sozialpflichtigkeit ergebenden Schranken privaten Eigentums (vgl. PIO CARONI, Privatrecht: Eine sozialhistorische Einführung, Basel 1988, S. 92; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 329 f.). Eine derartige Zuordnung entspricht dem Grundgedanken von Art. 664
ZGB, wonach die herrenlosen und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB zugeordnet (vgl. LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, a.a.O., S. 258; PETER LIVER, Besprechung des erwähnten Werkes VON SCHEIWILER, in: ZBJV 111/1975 S. 316 f., zieht in differenzierender Weise eine "Herrenlosigkeit anderer Art" in Betracht, vergleichbar der res omnium communes; THORENS, a.a.O., S. 278; KNAPP, a.a.O., S. 29; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1988, Basel und Frankfurt a.M., N. 2964 S. 523; SEILER, a.a.O., S. 317 f.). Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit Art. 3 BV und Art. 6 ZGB im Einklang steht.
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Ausgangspunkt der Beschwerdeführerin, es bestehe für den Grundeigentümer gewissermassen eine Anwartschaft auf den Untergrund, mit der Bundeszivilrechtsordnung nicht zu vereinbaren ist und sich die Beschwerde daher schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
e) Soweit der Untergrund in diesem Sinne unter der Hoheit des Kantons steht, ist der Kanton auch kompetent, über die Nutzungsart zu bestimmen. Es kommt ihm in bezug auf die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten im soeben umschriebenen Untergrund eine Monopolstellung zu. Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Problematik der exklusiven Nutzungsansprüche gegenüber öffentlichen Sachen, insbesondere gegenüber öffentlichem Grund (vgl. E. 9 hiernach). Der Kanton kann festlegen, dass eine Sondernutzungskonzession erlangen muss, wer als Privater diesen Untergrund für eine bestimmte, andere Tätigkeiten ausschliessende Nutzung in Anspruch nehmen will. Dass der Bau eines Endlagers für atomare Abfälle eine solche Sondernutzung des fraglichen Untergrundes darstellt, kann nicht in Zweifel gezogen werden. Wenn im EGzZGB hierfür die Pflicht zur Einholung einer Sondernutzungskonzession vorgesehen wird, so hält sich der Kanton Nidwalden an seine Kompetenzen. Insbesondere verletzt er damit nicht Bundeszivilrecht.
Der Kanton Nidwalden verstösst demnach mit der Regelung im EGzZGB, wonach insbesondere der Untergrund dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung (Art. 83a) steht und dessen Benützung
einer Verleihung bedarf (Art. 83b und 83c), nicht gegen die Bundeszivilrechtsordnung. In diesem Punkte erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin erachtet die neuen Bestimmungen im EGzZGB auch für unvereinbar mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Entsorgung radioaktiver Abfälle eine Bundesaufgabe dar. Diese sei sogar verfassungsrechtlich durch die umfassende Kompetenz im Bereich der Atomenergie gegenüber kantonalem Recht abgesichert. Es greife daher die Regel Platz, "dass ein Kanton auch die ihm an sich zustehenden Kompetenzen nicht ausüben darf, soweit dadurch die Erfüllung einer dem Bund zugeschriebenen Aufgabe verunmöglicht oder wesentlich erschwert würde". Gerade darauf zielten aber die neuen Bestimmungen im EGzZGB ab. Und zwar insbesondere deshalb, weil der Entscheid im kantonalen Konzessionsverfahren nicht nach sachlichen, für die Entsorgung relevanten Kriterien gefällt werde, "sondern allein eine Frage des politischen Willens des Entscheidträgers" sei.
b) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Atomrechts Bundessache; Absatz 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützen sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (Atomgesetz, AtG; SR 732.0), der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB/AtG; SR 732.01) sowie zwei diese Erlasse ausführende Verordnungen (VO vom 11. Juli 1979 über das Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen mit Standortbewilligung [SR 732.011] und VO vom 27. November 1989 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle [SR 732.012]). Atomanlagen, wozu auch Endlager für nukleare Abfälle zählen (Art. 1 Abs. 2 AtG), bedürfen einer Bewilligung des Bundes (Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG). In Art. 5 AtG werden die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung umschrieben. Gemäss Art. 4 Abs. 3 AtG bleiben die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, "insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei" vorbehalten. Schon für vorbereitende Handlungen zur Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle bedarf es einer Bewilligung des Bundesrates (Art. 10 Abs. 2 BB/AtG und Art. 2 Abs. 1 VO über vorbereitende
Handlungen). Der Vollzug des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) und des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) durch die Kantone sowie "andere nach eidgenössischem oder kantonalem Recht erforderliche Bewilligungen" bleiben dabei vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO über vorbereitende Handlungen). Der Bundesrat kann gemäss Art. 10 Abs. 4 BB/AtG im Zusammenhang mit der Erstellung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle "nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen" (vgl. zur Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen
BGE 111 Ia 306
E. 5 sowie zur Enteignungsproblematik beim Bau von Atomanlagen
BGE 115 Ib 421
E. 2a mit Hinweisen).
c) In Anbetracht dieser Bestimmungen muss das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine (ausschliessliche) Bundesaufgabe, relativiert werden. Einmal gilt es zu beachten, dass gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BB/AtG der Erzeuger von radioaktivem Abfall selber und auf eigene Kosten für dessen sichere Beseitigung zu sorgen hat. Diese stellt ebenso wie die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen (
BGE 111 Ia 307
) eine originäre Aufgabe der Verursacher und - vorbehältlich der kostenpflichtigen Ersatzvornahme - keine Aufgabe des Bundes dar (
BGE 111 Ia 309
). Dieser übernimmt nach Art. 106 der VO vom 30. Juni 1976 über den Strahlenschutz (SR 814.50) lediglich die Lagerung von Rückständen radioaktiver Stoffe, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen und vornehmlich aus Forschung, Industrie und Medizin stammen (vgl. HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 194 ff.; SEILER, a.a.O., S. 294 f.). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der nuklearen Sicherheit einer Atomanlage abschliessend durch den Bund im Rahmen seiner Bewilligungsverfahren zu prüfen ist, während insbesondere baupolizeiliche und raumplanerische Anliegen in den Kompetenzbereich der Kantone fallen (vgl.
BGE 111 Ia 306
ff. E. 4 mit Hinweisen; VPB 45/1981 Nr. 40; vgl. auch SEILER, a.a.O., S. 268 ff.).
Damit ist aufgezeigt, dass die Bundesgesetzgebung zum Atomrecht die Einführung einer kantonalrechtlichen Konzessionspflicht zum Bau einer unterirdischen Lagerstätte für radioaktive Abfälle jedenfalls so lange nicht ausschliesst, als das Konzessionsverfahren und dessen Ergebnis mit der dem Bund vorbehaltenen Sicherheitsprüfung solcher Anlagen nicht kollidieren. Das aber trifft für die der Beschwerdeführerin missliebigen neuen Bestimmungen im EGzZGB nicht zu. Es wird insbesondere mit der Einführung einer Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes nicht in die
Kompetenzen des Bundes eingegriffen. Der vorliegende Fall lässt sich daher nicht mit der im Jahre 1985 beurteilten Bündner Volksinitiative vergleichen, in welcher das Bundesgericht einen Übergriff in die Bundeskompetenzen erblickte und deren Ungültigkeit daher bestätigte (vgl.
BGE 111 Ia 311
E. d). Auch kann nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue gesprochen werden, reicht doch der Umstand eines Zielkonflikts zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht für die Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit nicht aus (BGE 111 Ia 311 E. c). Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Gesetzgebung mit der Atomgesetzgebung des Bundes nicht im Widerspruch steht.
8.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Eigentumsgarantie nach Art. 22ter BV. Die Einführung einer Konzessionspflicht für die Nutzung des Untergrundes sei mit der verfassungsrechtlichen Instituts- und Bestandesgarantie unvereinbar. Das Privateigentum werde ausgehöhlt und teilweise durch ein System kollektiver Nutzung ersetzt.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Sie gehen davon aus, das ZGB räume dem Grundeigentümer eine von der Erdoberfläche bis zum Erdmittelpunkt reichende Rechtsposition ein, bzw. es bestehe für den Grundeigentümer zumindest eine aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ableitbare Anwartschaft auf den Untergrund. Es ist indessen bereits oben dargelegt worden (E. 5), dass der bundesgesetzlichen Sachenrechtsordnung ein anderes Konzept eigen ist. Ebenso ist entschieden worden, dass die neuen Bestimmungen im EGzZGB diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwiderlaufen. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selber aus, der Art. 22ter BV in seiner Ausprägung als Instituts- und Bestandesgarantie des Eigentums sei nur insoweit verletzt, als die angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB bundesrechtswidrig seien. Dies trifft indessen nicht zu. Bei dieser Sachlage braucht auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr weiter eingegangen zu werden.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die neuen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Begründet wird das im wesentlichen damit, dass dem Kanton in bezug auf den Untergrund keine "Hoheit im Sinne unbeschränkter eigentumsähnlicher Verfügungsgewalt" und mithin kein "entsprechendes faktisches Monopol" zukomme. Die Einführung eines rechtlichen Monopols zur Nutzung des Untergrundes scheitere am Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses und
sei zudem unverhältnismässig, weil zur Durchsetzung allenfalls denkbarer öffentlicher Interessen eine Bewilligungspflicht ausreiche.
Diese Vorbringen verkennen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die (exklusive) Nutzung von privatem Eigentum geht. Ebensowenig bezweckt der Kanton Nidwalden mit den angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB, einen bestimmten Erwerbsbereich sich selber vorzubehalten und von der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Von der Einführung eines rechtlichen Monopols kann daher nicht die Rede sein, weshalb sich die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig erweisen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 1991 ff.; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 10 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 201; FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 54). Eher schon könnte hier in Anlehnung an die Tatbestände der (exklusiven) Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund an Private auf ein faktisches Monopol geschlossen werden. Es ist heute in der bundesgerichtlichen Praxis anerkannt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit auch im Zusammenhang mit dem gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichem Grund angerufen werden kann (BGE 101 Ia 480 f., 104 Ia 178, 108 Ia 136 f.). Durch das Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, ob sich die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf die Sondernutzung des öffentlichen Grundes erstrecke (vgl. hierzu die Lehre: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 88 zu Art. 31 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 376; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 1896 und 1995 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 156 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 159). Die Frage braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Denn der hier von der Konzessionspflicht erfasste Untergrund gehört aus naheliegenden Gründen nicht zu den öffentlichen Sachen mit einem bestimmungsgemässen (Gemein-)Gebrauch. Es ist nicht ersichtlich, wie die Einführung einer Konzessionspflicht für die Sondernutzung des Untergrundes im Sinne der neuen Bestimmungen des EGzZGB mit der
Handels- und Gewerbefreiheit in Konflikt geraten könnte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Konzessionssystem bei Sondernutzungen ein durchaus sachgerechtes Rechtsinstrument darstellt (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 239) und als solches ohne weiteres auch mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erscheint und im Anwendungsfall zudem verfassungskonform gehandhabt werden kann.
10.
(Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einführung einer Konzessionspflicht zur Nutzung des Untergrundes im Sinne der angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB keine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit sie sich gegen die Änderungen des EGzZGB richtet.)
11.
a) Die Beschwerdeführerin ficht ferner die Änderungen im Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz, BRG) an. Sie beanstandet namentlich den neuen Art. 2a, wonach das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen und Kavernen verleihungspflichtig ist, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen des bisherigen Rechts seien nur Tätigkeiten konzessionspflichtig gewesen, die das Aufsuchen und Gewinnen der dem Regal unterstellten Stoffe betreffen. Demgegenüber unterwerfe die neue Bestimmung auch das Betreiben von Atomanlagen (Bau von Stollen, Kavernen oder irgendwelchen Hohlräumen) unter gewissen Voraussetzungen der Konzessionspflicht. Die neue Bestimmung nehme sich im BRG als Fremdkörper aus und trage den Kern zum Konflikt mit dem Bundesrecht, namentlich mit der zivilgesetzlichen Sachenrechtsordnung und der Atomgesetzgebung, in sich. Damit werde Art. 2 ÜbBest. BV verletzt. Ebensowenig sei Art. 2a BRG mit der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) vereinbar.
b) Bevor auf diese Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Überlegungen zum Bergregal ("Bergrecht"; "Berghoheit").
Das Bergregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale. Diese bilden nach JEAN-FRANÇOIS AUBERT "une variété du monopole fiscal et historique" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Bd. II, Rz. 1954). Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkte vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen (vgl.
BGE 95 I 499
E. 2, BGE 44 I 158; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. 1993, Rz. 1495 ff.; RHINOW a.a.O., Rz. 229 ff. zu Art. 31 BV; ANTON HAGENBÜCHLE, Das Bergrecht mit besonderer Berücksichtigung der Erdölschürfung, in: ZSR 76/1957, Bd. II, S. 47a ff. und S. 73a ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O.,
S. 105 ff. und S. 126 ff.). Eingang in die Bundesverfassung fanden sie im Zuge der Neuformulierung der Wirtschaftsartikel im Jahre 1947, und zwar als allgemein formulierter Vorbehalt gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV). Indessen stand den Kantonen bereits früher die Möglichkeit offen, Regalrechte gesetzlich zu verankern. Jedenfalls hat das Bundesgericht schon 1918 erkannt, dass den Kantonen bei der (allfälligen) Einführung des Bergregals das Bundeszivilrecht nicht im Wege stehe (BGE 44 I 169 ff.). Insbesondere sei Art. 664 ZGB dahin auszulegen, "dass die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräfte) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Regelung unterstellen können und dass das ZGB speziell auch die kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht ausschliesst". Und weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (BGE 44 I 170 f.). Die praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Regelung des Bergregals zusteht, wird auch in der Literatur hervorgehoben (vgl. SUTTER-SOMM, a.a. O., S. 129; HAGENBÜCHLE, a.a.O., S. 47a ff.).
c) Mit dem Bergregalgesetz vom 29. April 1979 hat der Kanton Nidwalden von seiner Berghoheit Gebrauch gemacht. Er hat sich das Recht zum Aufsuchen und Gewinnen einer Reihe mineralischer Rohstoffe wie Metalle und Erze, Salze und Salzquellen, fossile Brenn- und Leuchtstoffe, mineralische Öle, Erdgas, Asphalt, Bitumen und andere feste, halbfeste, flüssige oder gasförmige Kohlenwasserstoffe sowie Mineralien für die Erzeugung von Kernenergie vorbehalten (Art. 1 Abs. 1 BRG). Beeinträchtigungen an diesen regalisierten Stoffen sind unzulässig (vgl. Art. 60 und 61 BRG). Die Berghoheit umfasst nicht nur das Recht, Rohstoffe auszubeuten, sondern auch die Befugnis, von der Ausbeutung abzusehen und vor Beeinträchtigungen an den regalisierten Stoffen zu schützen. An diesen Umstand knüpft der neue Art. 2a BRG an, indem er das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen oder Kavernen als verleihungspflichtig erklärt, "wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird". Der Kanton tritt für den Fall einer Konzessionserteilung einen Teil der ihm aus der Berghoheit zustehenden Rechte - im vorliegenden Zusammenhang die Abwehrrechte gegen die Beeinträchtigung des Regals - an den Betreiber der Atomanlage ab
(vgl. dazu auch SEILER, a.a.O., S. 321 ff.). Fehlt diese Beeinträchtigung, so entfällt auch die Konzessionspflicht nach Art. 2a BRG.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 2a BRG "das Betreiben einer Atomanlage in Stollen oder Kavernen" als solches verleihungspflichtig erkläre, trifft daher nicht zu.
12.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in bezug auf die Änderungen des Bergregalgesetzes eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Sie erblickt insbesondere einen Widerspruch zur Bundeszivilgesetzgebung sowie zur Atomgesetzgebung des Bundes.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 2a BRG sei mit der Sachenrechtsordnung des ZGB, insbesondere mit Art. 667 und Art. 664 ZGB unvereinbar. Dabei beruft sie sich erneut darauf, dass Art. 667 ZGB der privatrechtlichen Sachherrschaft nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze setze. Ein im Lichte der Interessenlage von Art. 667 Abs. 1 ZGB allenfalls vorläufig noch "eigentumsfreier" Untergrund sei nach der sachenrechtlichen Ordnung immer fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Der Grundeigentümer habe darauf (zumindest) eine anwartschaftliche Rechtsposition, die es ausschliesse, dass dem Staat am Untergrund Verleihungsbefugnisse zustünden.
Es ist bereits oben in Erwägung 5 ausgeführt worden, dass diese zivilrechtliche Sicht der Dinge nicht tragfähig ist. Es kann darauf verwiesen werden.
Der sachenrechtliche Bezug des Nidwaldner Bergregalgesetzes ergibt sich im übrigen aus Art. 1 Abs. 2 BRG. Danach werden die in Art. 1 Abs. 1 BRG nicht aufgezählten mineralischen Rohstoffe "in den Schranken der Rechtsordnung den Grundeigentümern oder Nutzungsberechtigten" zur Ausbeutung überlassen. Als solche Schranke gilt Art. 667 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 664 ZGB. Folge davon ist, dass die gegebenenfalls weder vom kantonalen Bergregal noch vom Grundeigentümerinteresse erfassten mineralischen Rohstoffe als herrenlose Sachen im Sinne von Art. 664 ZGB zu qualifizieren sind. Als solche unterstehen sie wiederum, wenn auch unter einem andern als dem regalrechtlichen Rechtstitel, der staatlichen Hoheit (Art. 664 Abs. 1 ZGB).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich aus Art. 2a BRG keine Unvereinbarkeit mit dem Bundeszivilrecht. Vielmehr verhält es sich nach dem Gesagten so, dass sich Art. 2a BRG nur auf den Bereich der kantonalen Berghoheit bezieht. Das solchermassen begründete Konzessionssystem stellt demnach keine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
dar, weil es den dem privaten Eigentum zugänglichen Bereich nicht betrifft.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 2a BRG auch mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung unvereinbar. Die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine Bundesaufgabe. Das Bergregal gebe keine taugliche Basis, "um die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern oder eine eigene kantonale Kompetenz zur Prüfung der vom Bundesrecht abschliessend geordneten sicherheitstechnischen Aspekte zu begründen". Gerade der letzte Halbsatz von Art. 2a Abs. 1 BRG, wonach die Konzessionspflicht nur greife, wenn durch das Betreiben von Atomanlagen das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt werde, mache die Bundesrechtswidrigkeit der Norm offenkundig, weil in Bundeskompetenzen übergegriffen werde. Widersprüche zur bundesrechtlichen Atomgesetzgebung ergäben sich sodann auch aus Abs. 2 von Art. 2a BRG, welcher für das Konzessionsverfahren die Art. 39 ff. BRG als sinngemäss anwendbar erkläre. Es sei ausgeschlossen, dass der Kanton im Zusammenhang mit Atomanlagen eigene Vorschriften bezüglich Betrieb (Art. 10 BRG) oder Haftpflicht (Art. 13 BRG) ins Spiel bringen könne. Ebenso bundesrechtswidrig wäre die Anwendung von Art. 46 BRG, welcher die Verleihungsdauer auf höchstens 50 Jahre beschränke. Gleiches gelte in bezug auf die in Art. 18 ff. BRG formulierten Gründe für das Erlöschen einer bergrechtlichen Bewilligung oder Konzession.
aa) In bezug auf die Tragweite der bundesrechtlichen Vorschriften im Atomrecht im allgemeinen, die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privaten im Bereich der Entsorgung atomarer Abfälle im besondern sowie die Schranken kantonaler Regelungsbefugnisse kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. 6b und c). Danach steht fest, dass in den Bereichen der nuklearen Sicherheit und des Strahlenschutzes ausschliesslich die Atomgesetzgebung des Bundes massgebend ist, dass daneben die Atomanlagen auch kantonalrechtlichen Vorschriften zu genügen haben, ja gegebenenfalls sogar daran scheitern können (vgl.
BGE 111 Ia 307
f.,
BGE 103 Ia 348
E. 8; SEILER, a.a.O., S. 267 ff. insb. S. 281; RAUSCH, a. a.O., S. 97 ff.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst Art. 2a BRG den Bau einer unterirdischen Lagerstätte für atomaren Abfall nicht grundsätzlich aus. Es wird kein Verbot solcher Anlagen erlassen, sondern - wie in E. 11c hiervor dargelegt - eine Konzessionspflicht eingeführt, mit welcher sich der Kanton eines Teils der aus der Berghoheit fliessenden Rechte begibt, nämlich seiner
Abwehrrechte gegen Beeinträchtigungen des Regals. Dass die Ausübung des Bergregals durch Errichtung und Betrieb einer unterirdischen Anlage zur Lagerung radioaktiver Abfälle beeinträchtigt werden kann, leuchtet ohne weiteres ein. Dazu braucht es jedenfalls keine zweite sicherheitstechnische Überprüfung der Anlage, die der Kanton gleichsam in Ergänzung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Prüfung durchzuführen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet und als rechtswidrig rügt. Der in Art. 2a BRG vorgesehenen Konzessionspflicht ist eine ausschliesslich bergregalrechtliche Optik eigen. Nur nach ihr bestimmt sich, ob und unter welchen Umständen die Beeinträchtigung des kantonalen Regalrechts hingenommen wird. Ein solches Konzessionssystem ist zulässig und verstösst nach dem bisher Gesagten jedenfalls nicht gegen die Atomgesetzgebung des Bundes.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht bundesrechtswidrige Auswirkungen überdies von Art. 2a Abs. 2 BRG ausgehen, wo für das hier interessierende bergrechtliche Konzessionsverfahren auf die Art. 39 ff. BRG verwiesen wird. Diese Befürchtungen sind indessen unbegründet. Art. 2a Abs. 2 BRG erklärt die im Bergregalgesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften für die in Art. 2a Abs. 1 BRG neu eingeführte Konzessionspflicht bloss als sinngemäss anwendbar. Das ist sachgerecht und schliesst aus, dass im Konzessionsverfahren Bestimmungen aus dem BRG angewendet werden müssen, die im Widerspruch zu dem die Konzessionspflicht auslösenden Sachverhalt stehen und deren Anwendung folglich einen sachwidrigen Konzessionsinhalt bewirkten. Das gilt insbesondere in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen der Betriebsvorschriften (Art. 10 Abs. 3 BRG), der Haftpflicht (Art. 12 BRG) oder der Gründe für das "Erlöschen" der Konzession im Sinne der Art. 18 ff. BRG. Was schliesslich die Verleihungsdauer von höchstens 50 Jahren gemäss Art. 46 BRG angeht, so wird auch diese Vorschrift sinngemäss, d.h. mit Rücksicht auf den die Konzession bedingenden, spezifischen Sachverhalt angewandt werden müssen. Dabei scheint eine Befristung der Konzession nicht zum vornherein unhaltbar, weil es verständlich ist, dass der Kanton in grösseren zeitlichen Abständen die konzessionsbestimmenden Gegebenheiten neu überprüfen möchte. Immerhin ist anzumerken, dass die Nichterneuerung einer einmal gewährten Konzession kaum als "sinngemässe" Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BRG angesehen und im Streitfall geschützt werden könnte. Dies vor allem auch mit Rücksicht darauf, dass der Konzessionsnehmer sein die regalrechtlichen
Abwehransprüche auslösendes Werk sachnotwendig auf Dauer angelegt hat.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin beanstandete Art. 2a BRG sowohl mit dem Bundesprivatrecht als auch mit der Atomgesetzgebung des Bundes vereinbar ist oder jedenfalls durch sachgerechte Auslegung damit in Einklang gebracht werden kann. Die Rüge, Art. 2 ÜbBest. BV sei verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
13.
14.
(u. 14.-: In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erweisen sich auch die Rügen, die neue Bestimmung im Bergregalgesetz verletze die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit, als unbegründet. Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch die gegen das Bergregalgesetz gerichtete Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.) | de | Art. 2 Disp. trans. Cst., art. 22ter et art. 31 Cst.; loi d'application du Code civil (LACC/NW) et loi sur la régale des mines du canton de Nidwald. 1. a) Portée de l'art. 667 CC: reconnaissance de la propriété foncière dans les limites de l'intérêt du propriétaire (consid. 5c/bb).
b) Pouvoir de disposition du canton sur le sous-sol qui échappe à la maîtrise du propriétaire (consid. 5d et e).
c) Répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de législation sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique (consid. 6b et c).
d) Considérations générales sur la régale des mines (consid. 11b) qui comporte la compétence de prévenir des atteintes (consid. 11c).
2. La LACC/NW et la loi cantonale sur la régale des mines, qui soumettent le sous-sol au pouvoir de disposition du canton et prévoient que son utilisation requiert une concession, sont compatibles avec la législation fédérale sur les droits réels (consid. 5e et 12a).
3. L'obligation d'obtenir une concession pour utiliser le sous-sol en vue d'y construire un dépôt atomique souterrain est compatible avec la législation fédérale sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique (consid. 6c et 12b); elle ne viole ni la garantie de la propriété (consid. 8), ni la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 9). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,996 | 119 Ia 390 | 119 Ia 390
Sachverhalt ab Seite 391
Im Oktober 1988 und Januar 1989 wurden bei der Staatskanzlei des Kantons Nidwalden drei Volksinitiativen auf Änderung der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) eingereicht. Die Initiativen bezwecken, die rechtliche Verfügungsgewalt des Kantons über den Untergrund sicherzustellen und eine Tätigkeit im dortigen Bereich nur zuzulassen, wenn der Regierungsrat dafür eine Konzession erteilt und die Landsgemeinde diese genehmigt.
Die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden nahm alle drei Initiativen mit Beschlüssen vom 29. April 1990 an. Die drei Änderungen weisen folgenden Wortlaut auf:
"Verfassung des Kantons Nidwalden
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6
In die Zuständigkeit der Landsgemeinde fallen weiter:
...
6. die Genehmigung von Konzession zur Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie deren vorbereitende Handlungen mit Ausnahme der Grundwasser- und Erdwärmenutzung.
Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8
Er (der Regierungsrat) ist namentlich befugt und beauftragt:
...
8. die kantonalen Konzessionen und Bewilligungen zu erteilen, soweit deren Verleihung nicht nach Gesetz einer anderen Behörde übertragen ist: Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 bleibt vorbehalten:"
"Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch)
Art. 1
Das Gesetz vom 24. April 1988 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch) wird wie folgt ergänzt:
Art. 15
Regierungsrat
Der Regierungsrat ist zuständig in folgenden Fällen:
...
10.a Erteilen von Verleihungen zur Benützung des herrenlosen Landes;
10.b Erteilen von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes unter Vorbehalt von Art. 15a;
...
C. Andere kantonale Gewalten
Art. 15a
Landsgemeinde
Die Landsgemeinde ist zuständig für die Genehmigung von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes.
1.a Herrenloses Land und Untergrund
Art. 83a
Hoheit
Das herrenlose Land sowie der Untergrund stehen dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung zu. Privatrechte bleiben vorbehalten.
Art. 83b
Übertrag auf Dritte
Die Benützung von herrenlosem Land oder des Untergrundes durch Dritte bedarf im Rahmen von Art. 83c einer Verleihung.
Art. 83c
Verleihungspflichtige Tätigkeit
Verleihungspflichtig sind
1. das Ausbrechen und Betreiben von Stollen oder Kavernen zwecks Vorbereitung der Aufnahme von Atomanlagen, insb. Lagerstätten für radioaktive Abfälle;
2. das Erstellen von Bauwerken und die Montage von festen Einrichtungen.
Art. 83d
Verfahren
Bewerber um eine Verleihung haben beim zuständigen Departement zuhanden des Regierungsrates ein Verleihungsgesuch einzureichen.
Form und Inhalt des Gesuches und der Verleihungsurkunde ordnet der Landrat in einer Verordnung.
Bauten und feste Einrichtungen gemäss Art. 83c bedürfen zusätzlich einer Bewilligung nach dem Baugesetz.
Art. 83e
Abgaben und Gebühren
Im Zusammenhang mit der Erteilung von Verleihungen erhebt der Kanton Verleihungsabgaben und Verwaltungsgebühren.
Der Landrat legt die Höhe der jährlichen Verleihungsabgaben und die Höhe der Verwaltungsgebühren auf dem Verordnungsweg fest.
Art. 2
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht entschiedenen Verleihungsgesuche sind nach dem neuen Recht zu entscheiden.
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem bisherigen Recht zu entscheiden.
Art. 3
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft; vorbehalten bleibt die Genehmigung durch den Bundesrat."
"Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz)
Art. 1
Das Gesetz vom 29. April 1979 über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) wird wie folgt ergänzt:
Art. 2a
Abwehr von Beeinträchtigungen
Das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle, in Stollen oder Kavernen ist nach diesem Gesetz verleihungspflichtig, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Für das Verfahren finden die Art. 39 ff. dieses Gesetzes sinngemäss Anwendung.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft."
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht die Änderungen der Kantonsverfassung, des EGzZGB und des Bergregalgesetzes beim kantonalen Verfassungsgericht an. Dieses wies die Beschwerden mit drei separaten Entscheiden am 26. Juni 1991 ab.
Gegen diese Urteile des Verfassungsgerichts hat die NAGRA je separat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und dabei beantragt, die geänderten Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes sowie des Bergregalgesetzes seien aufzuheben, eventuell deren Bundesrechtswidrigkeit festzustellen. Die NAGRA wendet sich in allen drei Fällen gegen die den geänderten Vorschriften zugrunde gelegte Auffassung, wonach der Kanton die Sachherrschaft über den sog. "Untergrund" habe und dessen Benutzung verleihungspflichtig erklären dürfe. Die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen sollen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, zum einen, weil die Ordnung das private Sachenrecht missachte, zum andern, weil die Regelung mit der eidgenössischen Atomgesetzgebung nicht vereinbar sei. Darüber hinaus werde die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
In Anbetracht der Zuständigkeit der eidgenössischen Räte, nach Art. 6 Abs. 1 BV Kantonsverfassungen zu gewährleisten, ist das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. April 1992 (
BGE 118 Ia 124
) auf die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die Änderung der Kantonsverfassung nicht eingetreten.
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden, welche sich gegen das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und gegen das Bergregalgesetz richten, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht zum einen die Änderungen des EGzZGB an und rügt in dieser Hinsicht, sie verstiessen wegen Widerspruchs zum Bundeszivilrecht und zur Atomgesetzgebung des Bundes gegen Art. 2 ÜbBest. BV und verletzten die Eigentumsgarantie
sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Darauf ist in den folgenden Erwägungen (E. 5 ff.) einzugehen. Zum andern erachtet die Beschwerdeführerin auch die neue Fassung des Bergregalgesetzes für verfassungswidrig. Diese Rügen werden in den anschliessenden Erwägungen (E. 11 ff.) behandelt.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die neuen Bestimmungen des EGzZGB verstiessen gegen die in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass das Bundesrecht dem kantonalen Recht in jenen Bereichen vorgeht, welche dem Bund zugewiesen sind. Kantonale Normen, die insbesondere durch Zweck oder vorgesehene Mittel bundesrechtswidrig sind, müssen dem Bundesrecht weichen. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 117 Ia 473
E. 2a,
BGE 114 Ia 355
E. 4a, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts hinsichtlich der neuen Bestimmungen im EGzZGB an und macht geltend, sie stünden mit dem Bundeszivilrecht im Gegensatz.
Im einzelnen bringt sie vor, die Art. 15 Ziff. 10a und Ziff. 10b, Art. 15a, 83a, 83b und 83c EGzZGB stellten den Untergrund ausdrücklich in die ausschliessliche Verfügungsgewalt des Kantons und setzten damit voraus, dass dem Kanton eine von keinen weiteren Voraussetzungen mehr abhängige Regelungshoheit und Verfügungsgewalt über diesen sog. Untergrund zustehe. Unter Bezugnahme auf ein ihr im Oktober 1989 erstattetes Rechtsgutachten von ARTHUR MEIER-HAYOZ und FELIX ZULLIGER und ein im Jahre 1942 von ZACCARIA GIACOMETTI zuhanden der Stadt Zürich verfasstes Gutachten kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, die angefochtenen Änderungen im EGzZGB seien mit der bundesrechtlichen Sachenrechtsordnung unvereinbar. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Regelung des Grundeigentums "abschliessend auch über die rechtliche Zuordnung des sogenannten Untergrundes bestimmt und insofern eine überlagernde kantonalrechtliche Regelung ausgeschlossen". Insbesondere sei der Untergrund nicht eine Sache im Sinne von Art. 664 ZGB. Diese Bestimmung betreffe nur die horizontale Abgrenzung der privaten Liegenschaften von den herrenlosen und öffentlichen Sachen auf der Erdoberfläche. Erst Art. 667 ZGB befasse sich mit der vertikalen Ausdehnung des Grundeigentums.
Diese zweite Bestimmung sei ein offener Tatbestand, und das danach entscheidende Interesse des Grundeigentümers setze der Ausdehnung der privatrechtlichen Sachherrschaft "nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze". Der Grenzverlauf sei vielmehr "eine Funktion des individuellen und konkreten Willens des jeweiligen Grundeigentümers". Deshalb entfalte Art. 667 Abs. 1 ZGB Begrenzungsfunktion immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Ein in diesem Sinne vorläufig "eigentumsfreier" Untergrund sei daher nach der sachenrechtlichen Ordnung stets fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Die rechtliche Verselbständigung eines bestimmten Teils des Untergrundes und seine Behandlung als eine dem Kanton gehörende konzessionsfähige Sache widerspreche dem Grundeigentumskonzept des ZGB, unbekümmert darum, ob man annehme, dem Art. 667 Abs. 1 ZGB komme Begrenzungsfunktion entweder hinsichtlich der Rechtsausübung oder aber hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes zu. Dem Bundesgesetzgeber sei es mit der flexiblen Lösung des Art. 667 Abs. 1 ZGB gelungen, Missbräuche zu verhindern und einen Weg aufzuzeigen, der "dem Eigentümer eines Grundstücks für alle Zukunft jede tatsächlich realisierbare Nutzung seines Grund und Bodens offen lässt". Kantonale Normen, die diese "Anwartschaft auf den Untergrund" negierten, indem sie dem Kanton ein ausschliessliches Verfügungsrecht (inklusive Konzessionsbefugnis) über den Untergrund einräumten, stünden im Widerspruch zur privatrechtlichen Ordnung des Bundes und vereitelten die vom Bundesgesetzgeber gewollte flexible Regelung.
c) Dieser zivilrechtlichen Sicht der Beschwerdeführerin kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
aa) Die Beschwerdeführerin verkennt im Ansatzpunkt ihrer Argumentation in grundsätzlicher Weise, dass der in der angefochtenen Änderung des EGzZGB verwendete Begriff des Untergrundes nach dem vom kantonalen Gesetzgeber gewählten Konzept nicht mit dem bundesprivatrechtlich definierten Eigentum in Konflikt geraten kann. Das EGzZGB stellt nicht jeglichen Untergrund unter die Herrschaft des Kantons. Der neuformulierte Art. 83a Abs. 2 EGzZGB behält Privatrechte vielmehr ausdrücklich vor. Das bedeutet, dass privates Eigentum nicht als Untergrund im Sinne des EGzZGB betrachtet und behandelt wird. Die Bestimmung ist so auszulegen, dass Eigentumsrechte, wie sie sich aus der Bundeszivilgesetzgebung ergeben, von der angefochtenen kantonalen Gesetzgebung nicht
erfasst werden. In dieser Hinsicht ist demnach ein Widerspruch des EGzZGB zum Sachenrecht des Bundes ausgeschlossen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich das Konzept der Unterstellung des Untergrundes unter die kantonale Herrschaft auch mit Art. 667 Abs. 1 und Art. 664 ZGB. Die Bestimmung von Art. 667 Abs. 1 ZGB hat Begrenzungsfunktion. Das legt zunächst ihr Wortlaut nahe. Danach erstreckt sich das Grundeigentum "nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht". Das Interesse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in vertikaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum.
Diese gegenstandsbeschränkende Aufgabe von Art. 667 Abs. 1 ZGB wird - ungeachtet allfälliger Ungereimtheiten in gesetzessystematischer Hinsicht (vgl. dazu namentlich PETER LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in: Abhandlungen zur Rechtsgeschichte, Chur 1970, S. 257; VIKTOR SCHEIWILER, Das Interesse des Grundeigentümers am Untergrund, Diss. Zürich 1974, S. 50 ff.) - durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Insbesondere PETER LIVER (Usque ad sidera, a.a.O., S. 256 ff.) hat aufgezeigt, wie sich der Bundesgesetzgeber mit der Begrenzung des Grundeigentums von der gemeinrechtlichen Theorie der Eigentumsausdehnung "bis zum Erdkern" abgesetzt hat, dies im Gegensatz zu den in den Nachbarländern getroffenen Regelungen. Es sollten damit Lösungen von öffentlichen Infrastrukturaufgaben erleichtert und unbegründeter Widerstand Privater ausgeschaltet werden. So schrieb EUGEN HUBER (Erläuterungen zum Vorentwurf, Bd. II, Bern 1914, S. 85): "Es hat bei der Gestaltung unseres Landes einigen Wert, diese zweckentsprechende Umschreibung im Gesetze aufzustellen. Expropriationen von Grundstücken auf der Bergeshöhe bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Bodenfläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in Anspruch nehmen können." Und bei den Beratungen im Nationalrat ergänzte EUGEN HUBER, dass Art. 667 Abs. 1 ZGB "gebrochen hat mit der landläufigen Umschreibung, die das Eigentum sich auf die Luftsäule über der Bodenfläche und auf das Erdinnere ungemessen erstrecken lässt, indem er das Eigentum bloss in dem Umfange anerkennt, in welchem der Eigentümer an dem Luftraum und dem Erdinnern für die Ausübung seines Rechts ein Interesse hat" (Sten. Bull. NR 1906, S. 534 f.).
Auch die Kommentatoren messen Art. 667 Abs. 1 ZGB Grenzziehungsfunktion zu: So CARL WIELAND, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1909, N. 1 zu Art. 667; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Sachenrecht, 2. Aufl. Bern 1920, N. 4 zu Art. 667 ZGB; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV: Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum, 2. Teilbd.: Das Grundeigentum I, 3. Aufl. 1965, NN. 2 und 4 zu Art. 667; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum (Art. 661-729), 2. Aufl. Zürich 1977, N. 4 zu Art. 667. Auf die Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Richtung und auf die Originalität dieser Lösung im europäischen Vergleich weist erneut PETER LIVER hin (Das Eigentum, in: Das Schweizerische Privatrecht, V/I, Basel und Stuttgart 1977, S. 166 f.). Die (neuere) Spezialliteratur hat sich insbesondere auch mit dem den Art. 667 Abs. 1 ZGB bestimmenden Interesse auseinandergesetzt und dieses in ein positives, auf die Ausübung gerichtetes sog. Ausübungsinteresse (Beherrschungsinteresse) oder in ein negatives, auf die Abwehr bezogenes sog. Abwehrinteresse unterteilt, ohne bei dieser Differenzierung davon abzurücken, dass das Interesse den Gegenstand, also das Grundeigentum körperlich begrenzt (vgl. dazu: VIKTOR SCHEIWILER, a.a.O., S. 53 ff.; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in: ZSR 89/1970 I S. 262 ff.; PAUL TSCHÜMPERLIN, Grenze und Grenzstreitigkeiten im Sachenrecht, Diss. Freiburg 1984, S. 30 ff.; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in: Baurecht [BR] 1987, S. 28 ff.; 30; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, Berne 1990, Rz. 1616 ff.). In gleicher Weise äusserten sich zwei Autoren im Zusammenhang mit der Problematik um die atomare Entsorgung (vgl. HEINZ REY, Präventiver Eigentumsschutz und atomare Entsorgung, in: Festschrift für ARTHUR MEIER-HAYOZ, Bern 1982, S. 311; SEILER, a.a.O., S. 310 ff.). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass diese Grenzziehungsfunktion auch dann zum Tragen kommt, wenn es sich an der Erdoberfläche um der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von Art. 664 ZGB handelt, das der Herrschaft des Kantons untersteht (PETER LIVER, Der Kultur nicht fähiges Land und das Strahlerrecht, in: ZBJV 111/1975 S. 267).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt diese Auffassungen. Das Bundesgericht hat Art. 667 Abs. 1 ZGB bisher ebenfalls in dem Sinne ausgelegt, dass er das Eigentum an Grundstücken gegenständlich begrenzt (vgl. BGE 97 II 338 E. 2, 93 II 175 E. 5, 100 IV 157 E. 2; zur Problematik der Mindestflughöhe unter dem
Gesichtswinkel von Art. 667 Abs. 1 ZGB;
BGE 104 II 86
,
BGE 103 II 96
und
BGE 95 II 404
E. 4).
Auf dem gleichen Standpunkt steht der Rechtsalltag: Viele öffentliche Einrichtungen wie z.B. Eisenbahn- oder (National-)Strassentunnels ebenso wie Leitungen von Kommunikations- und Energieträgern wären bei gegenteiliger Interpretation der sachenrechtlichen Bestimmungen nicht oder kaum realisierbar (gewesen), und ihr rechtliches Schicksal wäre in unhaltbarer Weise ungewiss, wenn nicht davon ausgegangen werden könnte, dass diese Anlagen sich in der Regel in einem Raum befinden, der nicht zum Eigentum des oberliegenden Grundeigentümers gehört.
Die von all dem abweichende, sich auf das ins Recht gelegte Gutachten von MEIER-HAYOZ/ZULLIGER abstützende Meinung der Beschwerdeführerin vermag Art. 667 Abs. 1 ZGB nicht in anderem Licht erscheinen zu lassen. Diese trifft um so weniger zu, als die Auffassung, wonach die Liegenschaft als Erdkörperausschnitt von der Oberfläche bis zum Erdmittelpunkt reiche, schon an dem im Gutachten selber verwendeten Sachbegriff scheitert; denn dieser so definierte Erdkörperausschnitt ist in seiner Ganzheit für den Menschen nicht beherrschbar, und es fehlt wohl auch an dessen integraler Körperlichkeit.
d) Damit steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes Interesse ausweisen kann. Das führt zur weitern Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen darf. Denn die dem vorliegenden Fall letztlich zugrunde liegende Absicht der Beschwerdeführerin, eine Lagerstätte für atomare Abfälle tief im Erdinnern zu erstellen und zu betreiben, zeigt ebenso wie andere Bedürfnisse, etwa Verkehrsanlagen zuweilen unterirdisch zu führen, dass Nutzungen unterhalb des vom Grundeigentümerinteresse (gemeinhin) erfassten Raums praktische Bedeutung haben.
Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat (sc. Kanton) zuzugestehen, in dessen Gebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Dieser Primat der Öffentlichkeit entspricht den genossenschaftlichen und föderalistischen Grundlagen unserer Staatsordnung und ist Ausdruck der sich aus der Sozialpflichtigkeit ergebenden Schranken privaten Eigentums (vgl. PIO CARONI, Privatrecht: Eine sozialhistorische Einführung, Basel 1988, S. 92; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 329 f.). Eine derartige Zuordnung entspricht dem Grundgedanken von Art. 664
ZGB, wonach die herrenlosen und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB zugeordnet (vgl. LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, a.a.O., S. 258; PETER LIVER, Besprechung des erwähnten Werkes VON SCHEIWILER, in: ZBJV 111/1975 S. 316 f., zieht in differenzierender Weise eine "Herrenlosigkeit anderer Art" in Betracht, vergleichbar der res omnium communes; THORENS, a.a.O., S. 278; KNAPP, a.a.O., S. 29; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1988, Basel und Frankfurt a.M., N. 2964 S. 523; SEILER, a.a.O., S. 317 f.). Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit Art. 3 BV und Art. 6 ZGB im Einklang steht.
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Ausgangspunkt der Beschwerdeführerin, es bestehe für den Grundeigentümer gewissermassen eine Anwartschaft auf den Untergrund, mit der Bundeszivilrechtsordnung nicht zu vereinbaren ist und sich die Beschwerde daher schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
e) Soweit der Untergrund in diesem Sinne unter der Hoheit des Kantons steht, ist der Kanton auch kompetent, über die Nutzungsart zu bestimmen. Es kommt ihm in bezug auf die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten im soeben umschriebenen Untergrund eine Monopolstellung zu. Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Problematik der exklusiven Nutzungsansprüche gegenüber öffentlichen Sachen, insbesondere gegenüber öffentlichem Grund (vgl. E. 9 hiernach). Der Kanton kann festlegen, dass eine Sondernutzungskonzession erlangen muss, wer als Privater diesen Untergrund für eine bestimmte, andere Tätigkeiten ausschliessende Nutzung in Anspruch nehmen will. Dass der Bau eines Endlagers für atomare Abfälle eine solche Sondernutzung des fraglichen Untergrundes darstellt, kann nicht in Zweifel gezogen werden. Wenn im EGzZGB hierfür die Pflicht zur Einholung einer Sondernutzungskonzession vorgesehen wird, so hält sich der Kanton Nidwalden an seine Kompetenzen. Insbesondere verletzt er damit nicht Bundeszivilrecht.
Der Kanton Nidwalden verstösst demnach mit der Regelung im EGzZGB, wonach insbesondere der Untergrund dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung (Art. 83a) steht und dessen Benützung
einer Verleihung bedarf (Art. 83b und 83c), nicht gegen die Bundeszivilrechtsordnung. In diesem Punkte erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin erachtet die neuen Bestimmungen im EGzZGB auch für unvereinbar mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Entsorgung radioaktiver Abfälle eine Bundesaufgabe dar. Diese sei sogar verfassungsrechtlich durch die umfassende Kompetenz im Bereich der Atomenergie gegenüber kantonalem Recht abgesichert. Es greife daher die Regel Platz, "dass ein Kanton auch die ihm an sich zustehenden Kompetenzen nicht ausüben darf, soweit dadurch die Erfüllung einer dem Bund zugeschriebenen Aufgabe verunmöglicht oder wesentlich erschwert würde". Gerade darauf zielten aber die neuen Bestimmungen im EGzZGB ab. Und zwar insbesondere deshalb, weil der Entscheid im kantonalen Konzessionsverfahren nicht nach sachlichen, für die Entsorgung relevanten Kriterien gefällt werde, "sondern allein eine Frage des politischen Willens des Entscheidträgers" sei.
b) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Atomrechts Bundessache; Absatz 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützen sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (Atomgesetz, AtG; SR 732.0), der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB/AtG; SR 732.01) sowie zwei diese Erlasse ausführende Verordnungen (VO vom 11. Juli 1979 über das Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen mit Standortbewilligung [SR 732.011] und VO vom 27. November 1989 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle [SR 732.012]). Atomanlagen, wozu auch Endlager für nukleare Abfälle zählen (Art. 1 Abs. 2 AtG), bedürfen einer Bewilligung des Bundes (Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG). In Art. 5 AtG werden die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung umschrieben. Gemäss Art. 4 Abs. 3 AtG bleiben die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, "insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei" vorbehalten. Schon für vorbereitende Handlungen zur Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle bedarf es einer Bewilligung des Bundesrates (Art. 10 Abs. 2 BB/AtG und Art. 2 Abs. 1 VO über vorbereitende
Handlungen). Der Vollzug des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) und des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) durch die Kantone sowie "andere nach eidgenössischem oder kantonalem Recht erforderliche Bewilligungen" bleiben dabei vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO über vorbereitende Handlungen). Der Bundesrat kann gemäss Art. 10 Abs. 4 BB/AtG im Zusammenhang mit der Erstellung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle "nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen" (vgl. zur Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen
BGE 111 Ia 306
E. 5 sowie zur Enteignungsproblematik beim Bau von Atomanlagen
BGE 115 Ib 421
E. 2a mit Hinweisen).
c) In Anbetracht dieser Bestimmungen muss das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine (ausschliessliche) Bundesaufgabe, relativiert werden. Einmal gilt es zu beachten, dass gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BB/AtG der Erzeuger von radioaktivem Abfall selber und auf eigene Kosten für dessen sichere Beseitigung zu sorgen hat. Diese stellt ebenso wie die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen (
BGE 111 Ia 307
) eine originäre Aufgabe der Verursacher und - vorbehältlich der kostenpflichtigen Ersatzvornahme - keine Aufgabe des Bundes dar (
BGE 111 Ia 309
). Dieser übernimmt nach Art. 106 der VO vom 30. Juni 1976 über den Strahlenschutz (SR 814.50) lediglich die Lagerung von Rückständen radioaktiver Stoffe, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen und vornehmlich aus Forschung, Industrie und Medizin stammen (vgl. HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 194 ff.; SEILER, a.a.O., S. 294 f.). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der nuklearen Sicherheit einer Atomanlage abschliessend durch den Bund im Rahmen seiner Bewilligungsverfahren zu prüfen ist, während insbesondere baupolizeiliche und raumplanerische Anliegen in den Kompetenzbereich der Kantone fallen (vgl.
BGE 111 Ia 306
ff. E. 4 mit Hinweisen; VPB 45/1981 Nr. 40; vgl. auch SEILER, a.a.O., S. 268 ff.).
Damit ist aufgezeigt, dass die Bundesgesetzgebung zum Atomrecht die Einführung einer kantonalrechtlichen Konzessionspflicht zum Bau einer unterirdischen Lagerstätte für radioaktive Abfälle jedenfalls so lange nicht ausschliesst, als das Konzessionsverfahren und dessen Ergebnis mit der dem Bund vorbehaltenen Sicherheitsprüfung solcher Anlagen nicht kollidieren. Das aber trifft für die der Beschwerdeführerin missliebigen neuen Bestimmungen im EGzZGB nicht zu. Es wird insbesondere mit der Einführung einer Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes nicht in die
Kompetenzen des Bundes eingegriffen. Der vorliegende Fall lässt sich daher nicht mit der im Jahre 1985 beurteilten Bündner Volksinitiative vergleichen, in welcher das Bundesgericht einen Übergriff in die Bundeskompetenzen erblickte und deren Ungültigkeit daher bestätigte (vgl.
BGE 111 Ia 311
E. d). Auch kann nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue gesprochen werden, reicht doch der Umstand eines Zielkonflikts zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht für die Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit nicht aus (BGE 111 Ia 311 E. c). Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Gesetzgebung mit der Atomgesetzgebung des Bundes nicht im Widerspruch steht.
8.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Eigentumsgarantie nach Art. 22ter BV. Die Einführung einer Konzessionspflicht für die Nutzung des Untergrundes sei mit der verfassungsrechtlichen Instituts- und Bestandesgarantie unvereinbar. Das Privateigentum werde ausgehöhlt und teilweise durch ein System kollektiver Nutzung ersetzt.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Sie gehen davon aus, das ZGB räume dem Grundeigentümer eine von der Erdoberfläche bis zum Erdmittelpunkt reichende Rechtsposition ein, bzw. es bestehe für den Grundeigentümer zumindest eine aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ableitbare Anwartschaft auf den Untergrund. Es ist indessen bereits oben dargelegt worden (E. 5), dass der bundesgesetzlichen Sachenrechtsordnung ein anderes Konzept eigen ist. Ebenso ist entschieden worden, dass die neuen Bestimmungen im EGzZGB diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwiderlaufen. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selber aus, der Art. 22ter BV in seiner Ausprägung als Instituts- und Bestandesgarantie des Eigentums sei nur insoweit verletzt, als die angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB bundesrechtswidrig seien. Dies trifft indessen nicht zu. Bei dieser Sachlage braucht auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr weiter eingegangen zu werden.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die neuen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Begründet wird das im wesentlichen damit, dass dem Kanton in bezug auf den Untergrund keine "Hoheit im Sinne unbeschränkter eigentumsähnlicher Verfügungsgewalt" und mithin kein "entsprechendes faktisches Monopol" zukomme. Die Einführung eines rechtlichen Monopols zur Nutzung des Untergrundes scheitere am Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses und
sei zudem unverhältnismässig, weil zur Durchsetzung allenfalls denkbarer öffentlicher Interessen eine Bewilligungspflicht ausreiche.
Diese Vorbringen verkennen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die (exklusive) Nutzung von privatem Eigentum geht. Ebensowenig bezweckt der Kanton Nidwalden mit den angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB, einen bestimmten Erwerbsbereich sich selber vorzubehalten und von der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Von der Einführung eines rechtlichen Monopols kann daher nicht die Rede sein, weshalb sich die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig erweisen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 1991 ff.; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 10 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 201; FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 54). Eher schon könnte hier in Anlehnung an die Tatbestände der (exklusiven) Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund an Private auf ein faktisches Monopol geschlossen werden. Es ist heute in der bundesgerichtlichen Praxis anerkannt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit auch im Zusammenhang mit dem gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichem Grund angerufen werden kann (BGE 101 Ia 480 f., 104 Ia 178, 108 Ia 136 f.). Durch das Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, ob sich die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf die Sondernutzung des öffentlichen Grundes erstrecke (vgl. hierzu die Lehre: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 88 zu Art. 31 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 376; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 1896 und 1995 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 156 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 159). Die Frage braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Denn der hier von der Konzessionspflicht erfasste Untergrund gehört aus naheliegenden Gründen nicht zu den öffentlichen Sachen mit einem bestimmungsgemässen (Gemein-)Gebrauch. Es ist nicht ersichtlich, wie die Einführung einer Konzessionspflicht für die Sondernutzung des Untergrundes im Sinne der neuen Bestimmungen des EGzZGB mit der
Handels- und Gewerbefreiheit in Konflikt geraten könnte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Konzessionssystem bei Sondernutzungen ein durchaus sachgerechtes Rechtsinstrument darstellt (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 239) und als solches ohne weiteres auch mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erscheint und im Anwendungsfall zudem verfassungskonform gehandhabt werden kann.
10.
(Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einführung einer Konzessionspflicht zur Nutzung des Untergrundes im Sinne der angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB keine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit sie sich gegen die Änderungen des EGzZGB richtet.)
11.
a) Die Beschwerdeführerin ficht ferner die Änderungen im Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz, BRG) an. Sie beanstandet namentlich den neuen Art. 2a, wonach das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen und Kavernen verleihungspflichtig ist, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen des bisherigen Rechts seien nur Tätigkeiten konzessionspflichtig gewesen, die das Aufsuchen und Gewinnen der dem Regal unterstellten Stoffe betreffen. Demgegenüber unterwerfe die neue Bestimmung auch das Betreiben von Atomanlagen (Bau von Stollen, Kavernen oder irgendwelchen Hohlräumen) unter gewissen Voraussetzungen der Konzessionspflicht. Die neue Bestimmung nehme sich im BRG als Fremdkörper aus und trage den Kern zum Konflikt mit dem Bundesrecht, namentlich mit der zivilgesetzlichen Sachenrechtsordnung und der Atomgesetzgebung, in sich. Damit werde Art. 2 ÜbBest. BV verletzt. Ebensowenig sei Art. 2a BRG mit der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) vereinbar.
b) Bevor auf diese Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Überlegungen zum Bergregal ("Bergrecht"; "Berghoheit").
Das Bergregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale. Diese bilden nach JEAN-FRANÇOIS AUBERT "une variété du monopole fiscal et historique" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Bd. II, Rz. 1954). Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkte vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen (vgl.
BGE 95 I 499
E. 2, BGE 44 I 158; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. 1993, Rz. 1495 ff.; RHINOW a.a.O., Rz. 229 ff. zu Art. 31 BV; ANTON HAGENBÜCHLE, Das Bergrecht mit besonderer Berücksichtigung der Erdölschürfung, in: ZSR 76/1957, Bd. II, S. 47a ff. und S. 73a ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O.,
S. 105 ff. und S. 126 ff.). Eingang in die Bundesverfassung fanden sie im Zuge der Neuformulierung der Wirtschaftsartikel im Jahre 1947, und zwar als allgemein formulierter Vorbehalt gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV). Indessen stand den Kantonen bereits früher die Möglichkeit offen, Regalrechte gesetzlich zu verankern. Jedenfalls hat das Bundesgericht schon 1918 erkannt, dass den Kantonen bei der (allfälligen) Einführung des Bergregals das Bundeszivilrecht nicht im Wege stehe (BGE 44 I 169 ff.). Insbesondere sei Art. 664 ZGB dahin auszulegen, "dass die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräfte) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Regelung unterstellen können und dass das ZGB speziell auch die kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht ausschliesst". Und weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (BGE 44 I 170 f.). Die praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Regelung des Bergregals zusteht, wird auch in der Literatur hervorgehoben (vgl. SUTTER-SOMM, a.a. O., S. 129; HAGENBÜCHLE, a.a.O., S. 47a ff.).
c) Mit dem Bergregalgesetz vom 29. April 1979 hat der Kanton Nidwalden von seiner Berghoheit Gebrauch gemacht. Er hat sich das Recht zum Aufsuchen und Gewinnen einer Reihe mineralischer Rohstoffe wie Metalle und Erze, Salze und Salzquellen, fossile Brenn- und Leuchtstoffe, mineralische Öle, Erdgas, Asphalt, Bitumen und andere feste, halbfeste, flüssige oder gasförmige Kohlenwasserstoffe sowie Mineralien für die Erzeugung von Kernenergie vorbehalten (Art. 1 Abs. 1 BRG). Beeinträchtigungen an diesen regalisierten Stoffen sind unzulässig (vgl. Art. 60 und 61 BRG). Die Berghoheit umfasst nicht nur das Recht, Rohstoffe auszubeuten, sondern auch die Befugnis, von der Ausbeutung abzusehen und vor Beeinträchtigungen an den regalisierten Stoffen zu schützen. An diesen Umstand knüpft der neue Art. 2a BRG an, indem er das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen oder Kavernen als verleihungspflichtig erklärt, "wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird". Der Kanton tritt für den Fall einer Konzessionserteilung einen Teil der ihm aus der Berghoheit zustehenden Rechte - im vorliegenden Zusammenhang die Abwehrrechte gegen die Beeinträchtigung des Regals - an den Betreiber der Atomanlage ab
(vgl. dazu auch SEILER, a.a.O., S. 321 ff.). Fehlt diese Beeinträchtigung, so entfällt auch die Konzessionspflicht nach Art. 2a BRG.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 2a BRG "das Betreiben einer Atomanlage in Stollen oder Kavernen" als solches verleihungspflichtig erkläre, trifft daher nicht zu.
12.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in bezug auf die Änderungen des Bergregalgesetzes eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Sie erblickt insbesondere einen Widerspruch zur Bundeszivilgesetzgebung sowie zur Atomgesetzgebung des Bundes.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 2a BRG sei mit der Sachenrechtsordnung des ZGB, insbesondere mit Art. 667 und Art. 664 ZGB unvereinbar. Dabei beruft sie sich erneut darauf, dass Art. 667 ZGB der privatrechtlichen Sachherrschaft nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze setze. Ein im Lichte der Interessenlage von Art. 667 Abs. 1 ZGB allenfalls vorläufig noch "eigentumsfreier" Untergrund sei nach der sachenrechtlichen Ordnung immer fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Der Grundeigentümer habe darauf (zumindest) eine anwartschaftliche Rechtsposition, die es ausschliesse, dass dem Staat am Untergrund Verleihungsbefugnisse zustünden.
Es ist bereits oben in Erwägung 5 ausgeführt worden, dass diese zivilrechtliche Sicht der Dinge nicht tragfähig ist. Es kann darauf verwiesen werden.
Der sachenrechtliche Bezug des Nidwaldner Bergregalgesetzes ergibt sich im übrigen aus Art. 1 Abs. 2 BRG. Danach werden die in Art. 1 Abs. 1 BRG nicht aufgezählten mineralischen Rohstoffe "in den Schranken der Rechtsordnung den Grundeigentümern oder Nutzungsberechtigten" zur Ausbeutung überlassen. Als solche Schranke gilt Art. 667 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 664 ZGB. Folge davon ist, dass die gegebenenfalls weder vom kantonalen Bergregal noch vom Grundeigentümerinteresse erfassten mineralischen Rohstoffe als herrenlose Sachen im Sinne von Art. 664 ZGB zu qualifizieren sind. Als solche unterstehen sie wiederum, wenn auch unter einem andern als dem regalrechtlichen Rechtstitel, der staatlichen Hoheit (Art. 664 Abs. 1 ZGB).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich aus Art. 2a BRG keine Unvereinbarkeit mit dem Bundeszivilrecht. Vielmehr verhält es sich nach dem Gesagten so, dass sich Art. 2a BRG nur auf den Bereich der kantonalen Berghoheit bezieht. Das solchermassen begründete Konzessionssystem stellt demnach keine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
dar, weil es den dem privaten Eigentum zugänglichen Bereich nicht betrifft.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 2a BRG auch mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung unvereinbar. Die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine Bundesaufgabe. Das Bergregal gebe keine taugliche Basis, "um die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern oder eine eigene kantonale Kompetenz zur Prüfung der vom Bundesrecht abschliessend geordneten sicherheitstechnischen Aspekte zu begründen". Gerade der letzte Halbsatz von Art. 2a Abs. 1 BRG, wonach die Konzessionspflicht nur greife, wenn durch das Betreiben von Atomanlagen das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt werde, mache die Bundesrechtswidrigkeit der Norm offenkundig, weil in Bundeskompetenzen übergegriffen werde. Widersprüche zur bundesrechtlichen Atomgesetzgebung ergäben sich sodann auch aus Abs. 2 von Art. 2a BRG, welcher für das Konzessionsverfahren die Art. 39 ff. BRG als sinngemäss anwendbar erkläre. Es sei ausgeschlossen, dass der Kanton im Zusammenhang mit Atomanlagen eigene Vorschriften bezüglich Betrieb (Art. 10 BRG) oder Haftpflicht (Art. 13 BRG) ins Spiel bringen könne. Ebenso bundesrechtswidrig wäre die Anwendung von Art. 46 BRG, welcher die Verleihungsdauer auf höchstens 50 Jahre beschränke. Gleiches gelte in bezug auf die in Art. 18 ff. BRG formulierten Gründe für das Erlöschen einer bergrechtlichen Bewilligung oder Konzession.
aa) In bezug auf die Tragweite der bundesrechtlichen Vorschriften im Atomrecht im allgemeinen, die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privaten im Bereich der Entsorgung atomarer Abfälle im besondern sowie die Schranken kantonaler Regelungsbefugnisse kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. 6b und c). Danach steht fest, dass in den Bereichen der nuklearen Sicherheit und des Strahlenschutzes ausschliesslich die Atomgesetzgebung des Bundes massgebend ist, dass daneben die Atomanlagen auch kantonalrechtlichen Vorschriften zu genügen haben, ja gegebenenfalls sogar daran scheitern können (vgl.
BGE 111 Ia 307
f.,
BGE 103 Ia 348
E. 8; SEILER, a.a.O., S. 267 ff. insb. S. 281; RAUSCH, a. a.O., S. 97 ff.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst Art. 2a BRG den Bau einer unterirdischen Lagerstätte für atomaren Abfall nicht grundsätzlich aus. Es wird kein Verbot solcher Anlagen erlassen, sondern - wie in E. 11c hiervor dargelegt - eine Konzessionspflicht eingeführt, mit welcher sich der Kanton eines Teils der aus der Berghoheit fliessenden Rechte begibt, nämlich seiner
Abwehrrechte gegen Beeinträchtigungen des Regals. Dass die Ausübung des Bergregals durch Errichtung und Betrieb einer unterirdischen Anlage zur Lagerung radioaktiver Abfälle beeinträchtigt werden kann, leuchtet ohne weiteres ein. Dazu braucht es jedenfalls keine zweite sicherheitstechnische Überprüfung der Anlage, die der Kanton gleichsam in Ergänzung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Prüfung durchzuführen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet und als rechtswidrig rügt. Der in Art. 2a BRG vorgesehenen Konzessionspflicht ist eine ausschliesslich bergregalrechtliche Optik eigen. Nur nach ihr bestimmt sich, ob und unter welchen Umständen die Beeinträchtigung des kantonalen Regalrechts hingenommen wird. Ein solches Konzessionssystem ist zulässig und verstösst nach dem bisher Gesagten jedenfalls nicht gegen die Atomgesetzgebung des Bundes.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht bundesrechtswidrige Auswirkungen überdies von Art. 2a Abs. 2 BRG ausgehen, wo für das hier interessierende bergrechtliche Konzessionsverfahren auf die Art. 39 ff. BRG verwiesen wird. Diese Befürchtungen sind indessen unbegründet. Art. 2a Abs. 2 BRG erklärt die im Bergregalgesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften für die in Art. 2a Abs. 1 BRG neu eingeführte Konzessionspflicht bloss als sinngemäss anwendbar. Das ist sachgerecht und schliesst aus, dass im Konzessionsverfahren Bestimmungen aus dem BRG angewendet werden müssen, die im Widerspruch zu dem die Konzessionspflicht auslösenden Sachverhalt stehen und deren Anwendung folglich einen sachwidrigen Konzessionsinhalt bewirkten. Das gilt insbesondere in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen der Betriebsvorschriften (Art. 10 Abs. 3 BRG), der Haftpflicht (Art. 12 BRG) oder der Gründe für das "Erlöschen" der Konzession im Sinne der Art. 18 ff. BRG. Was schliesslich die Verleihungsdauer von höchstens 50 Jahren gemäss Art. 46 BRG angeht, so wird auch diese Vorschrift sinngemäss, d.h. mit Rücksicht auf den die Konzession bedingenden, spezifischen Sachverhalt angewandt werden müssen. Dabei scheint eine Befristung der Konzession nicht zum vornherein unhaltbar, weil es verständlich ist, dass der Kanton in grösseren zeitlichen Abständen die konzessionsbestimmenden Gegebenheiten neu überprüfen möchte. Immerhin ist anzumerken, dass die Nichterneuerung einer einmal gewährten Konzession kaum als "sinngemässe" Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BRG angesehen und im Streitfall geschützt werden könnte. Dies vor allem auch mit Rücksicht darauf, dass der Konzessionsnehmer sein die regalrechtlichen
Abwehransprüche auslösendes Werk sachnotwendig auf Dauer angelegt hat.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin beanstandete Art. 2a BRG sowohl mit dem Bundesprivatrecht als auch mit der Atomgesetzgebung des Bundes vereinbar ist oder jedenfalls durch sachgerechte Auslegung damit in Einklang gebracht werden kann. Die Rüge, Art. 2 ÜbBest. BV sei verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
13.
14.
(u. 14.-: In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erweisen sich auch die Rügen, die neue Bestimmung im Bergregalgesetz verletze die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit, als unbegründet. Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch die gegen das Bergregalgesetz gerichtete Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.) | de | Art. 2 Disp. trans. Cost., art. 22ter e art. 31 Cost.; legge di applicazione del CC (LACC/NW) e legge sullo sfruttamento delle miniere del Canton Nidwalden. 1. a) Portata dell'art. 667 CC: riconoscimento dell'estensione della proprietà fondiaria nei limiti degli interessi del proprietario (consid. 5c/bb).
b) Facoltà di disporre del Cantone sul sottosuolo che sfugge al dominio del proprietario (consid. 5d e e).
c) Ripartizione delle competenze tra Confederazione e Cantoni in materia di legislazione nucleare (consid. 6b e c).
d) Considerazioni generali sul diritto di sfruttamento di miniere (consid. 11b), che comporta anche la competenza di prevenire pregiudizi (consid. 11c).
2. La LACC/NW e la legge cantonale sullo sfruttamento delle miniere, che sottopongono il sottosuolo al potere di disposizione del Cantone e che impongono un obbligo di concessione per la sua utilizzazione, sono compatibili con la legislazione federale sui diritti reali (consid. 5e e 12a).
3. L'imposizione di un obbligo di concessione per l'uso del sottosuolo in vista della costruzione di depositi sotterranei di scorie radioattive è compatibile con la legislazione federale in materia nucleare (consid. 6c e 12b); inoltre essa non viola né la garanzia della proprietà (consid. 8) né la libertà di commercio e d'industria (consid. 9). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 4
Am 2. Dezember 1991 verbreitete die Schweizerische Depeschenagentur (SDA) eine Pressemeldung, welche am 3. Dezember 1991 zumindest in der Zürcher Tageszeitung "Volksrecht" erschien. X reichte am 14. Februar 1992 wegen dieser Pressemeldung gegen einen oder mehrere unbekannte Mitarbeiter der SDA beim Untersuchungsrichteramt von Bern Strafanzeige ein wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Gestützt auf diese Anzeige forderte der Untersuchungsrichter unter anderem den Chefredaktor der SDA auf, den Namen des Verfassers der Pressemeldung bekanntzugeben. Dieser Aufforderung kam der Chefredaktor unter Hinweis darauf, dass er für die Publikationen die alleinige Verantwortung trage, nicht nach. Mit Entscheid vom 25. Februar 1992 gab der Untersuchungsrichter 9 von Bern der Anzeige von X keine Folge. Am 16. Juli 1992 stimmte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland diesem Entscheid zu. Der Beschluss wurde X am 22. Juli 1992 eröffnet, wiewohl sie dem Untersuchungsrichter 9 von Bern zuvor schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie vom 20. Juli bis 15. August 1992 im Ausland abwesend sein werde; die Gerichtsurkunde wurde durch ihren Ehemann in Empfang genommen. Gegen den Beschluss liess X durch ihren Anwalt Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen. Die Anklagekammer trat darauf jedoch mit Entscheid vom 13. August 1992 nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, X habe im Verfahren vor dem Untersuchungsrichter keine Parteistellung innegehabt, da sie sich nicht als Privatklägerin konstituiert habe. Daher fehle ihr die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung, wonach ihrer Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die von X dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (BGE 108 Ia 99 E. 1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Kommt dem Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Parteistellung zu, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann der Geschädigte auch geltend machen, seine Parteistellung sei zu Unrecht missachtet worden (BGE 114 Ia 312 f. E. 3c; BGE 113 Ia 250 E. 3, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Behörden zu Unrecht auf ein ihr offenstehendes Rechtsmittel nicht eingetreten seien. Nach dem Gesagten ist sie hierfür zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, die Anklagekammer sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem diese auf den Rekurs gegen die Nichtfolgegebung der Strafanzeige durch den Untersuchungsrichter 9 von Bern nicht eintrat.
a) Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt und der angefochtene Entscheid damit gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 118 Ia 15; BGE 117 Ia 130 E. a; BGE 115 Ia 17 E. b mit Hinweisen). Die gleichzeitig erhobenen Rügen der Willkür bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs haben in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung.
b) Gegen einen Nichteröffnungsbeschluss im Sinne von Art. 84 StrV/BE kann nach Absatz 5 dieser Bestimmung nur der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Dabei genügt es nach der Praxis der Anklagekammer nicht, wenn sich jemand erst in der Rekursschrift als Privatkläger konstituiert. Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Bern betreffenden Entscheid vom 9. September 1981 diese Praxis als grundsätzlich verfassungsrechtlich haltbar bezeichnet (unveröffentlichtes Urteil i.S. W. S.; vgl. jedoch E. 3b-c hienach).
c) Nach bernischem Strafprozessrecht kann sich am Verfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde. Verletzter in diesem Sinn ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (vgl. Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage kann vom Verletzten auf zwei Arten angebracht werden. Entweder durch eine "Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden", wonach er Bestrafung eines (bekannten oder unbekannten) Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden (vgl. Art. 43 Abs. 3 StrV/BE).
aa) Eine Privatklage kann in der Strafanzeige, während der gerichtspolizeilichen Ermittlungen oder im Verlaufe des nachherigen Strafverfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz, aber stets nur schriftlich oder zu Protokoll erklärt werden (vgl. Art. 43 Abs. 4 StrV/BE). Darüber hinaus stellt Art. 43 StrV/BE keine besonderen Formvorschriften zur Konstituierung als Privatkläger auf. Es muss daher jede Erklärung genügen, aus der hervorgeht, dass der Geschädigte im Verfahren Parteirechte ausüben will, und zwar nicht nur hinsichtlich einer zivilrechtlichen Forderung, sondern auch im Strafpunkt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1990 i.S. Dr. T. und Mitb., E. 1c/cc, und vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b; vgl. JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1989, S. 94; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, S. 198; FRITZ FALB, Das bernische Strafverfahren, 3. Auflage, Bern 1975, S. 215 f.).
bb) In Erwägung 2 des angefochtenen Entscheids hat die Anklagekammer unter Hinweis auf ihre ständige Praxis ausgeführt, von Staates wegen bestehe kein Interesse daran, dass sich neben dem Staatsanwalt eine weitere Partei am Verfahren beteilige. Wer die mit der Parteistellung verbundenen besonderen Rechte beanspruchen und auch das Kostenrisiko auf sich nehmen wolle, habe daher selber dafür besorgt zu sein, dass die zur Konstituierung als Privatkläger nötige Erklärung rechtzeitig und formgerecht erfolge. Die Strafverfolgungsbehörden seien nicht verpflichtet, einen (angeblich) Verletzten darauf aufmerksam zu machen, dass er sich als Privatkläger stellen könne; die Untersuchungsorgane treffe keine solche Hinweis- oder Befragungspflicht. Eine Ausnahme von dieser Regel bestehe dann, wenn die Abhörung des Verletzten im Strafverfahren nötig werde. In einem solchen Fall habe der (Untersuchungs-)Richter den Verletzten zu fragen, ob er als Privatkläger oder als Zeuge einvernommen werden wolle, und er habe ihm entsprechend auch Gelegenheit zu geben, sich zur Frage der Privatklägerschaft zu äussern. In der Literatur ist dargelegt worden, dass sich die Praxis mit dieser (ausnahmsweisen) Befragungs- und Hinweispflicht nicht selten schwer tut (vgl. PETER WYSS, Aus der Praxis der Anklagekammer 1976-1983, ZBJV 112 (1986) 266 f.; PETER STAUB, Kommentar zum bernischen Strafverfahren, Bern 1992, N 13 zu Art. 39-45 StrV).
d) Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit Art. 4 BV im Widerspruch, sondern nur eine solche, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 122; GEORG MÜLLER, in Sammelkommentar BV, Art. 4 N 96). Um gegen Art. 4 BV zu verstossen, muss der Entscheid zudem im Ergebnis überspitzt formalistisch sein (BGE 115 Ia 17 E. b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht es durchaus Sinn, dass das bernische Strafverfahren streng zwischen der prozessualen Stellung als Strafantragsteller bzw. Anzeiger einerseits und derjenigen als Privatkläger anderseits unterscheidet. Da der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, ausschliesslich dem Staat zukommt, besteht kein Öffentliches Interesse daran, dass jeder Verletzte automatisch als Partei auftritt. Art. 39 Abs. 1 StrV/BE sieht ausdrücklich nur den Privatkläger, nicht aber den Strafantragsteller bzw. Anzeiger als Prozesspartei vor. Als Partei geniesst der Privatkläger im Verfahren gewisse Rechte (s. Art. 84 Abs. 4 und 5 sowie Art. 95 ff., 134 f., 241 und 252 StrV/BE). Umgekehrt trifft ihn aber auch ein gewisses Kostenrisiko (Art. 263 StrV/BE). Der Entscheid darüber, ob er sich als Partei am Strafverfahren beteiligen will oder nicht, muss dem Verletzten überlassen bleiben. Es rechtfertigt sich daher, vom Privatkläger eine hinreichend klare Äusserung darüber zu verlangen, dass er diese Stellung im Prozess beanspruchen möchte. Sie folgt nach dem Gesagten jedenfalls nicht bereits aus dem Umstand, dass jemand Strafantrag gestellt bzw. Strafanzeige erstattet hat.
3. Die vom kantonalen Recht für die Ausübung von Parteirechten als Verletzter geforderte ausdrückliche Erklärung, sich als Privatkläger konstituieren zu wollen, ist nach dem Gesagten nicht verfassungswidrig. Es fragt sich jedoch, ob die Annahme mit Art. 4 BV vereinbar ist, eine entsprechende Erklärung sei im vorliegenden Fall in Würdigung aller Umstände nicht erfolgt, und ob die strenge Rechtsfolge des Nichteintretens auf den Rekurs an die Anklagekammer vor der Verfassung standhält.
a) Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer (Laien-)Eingabe vom 14. Februar 1992 an das Untersuchungsrichteramt Bern in verfahrensrechtlicher Hinsicht und soweit hier von Interesse wörtlich wie folgt:
"J'ai l'honneur de déposer plainte pénale contre un ou plusieurs inconnus, collaborateurs de la Schweizerische Depeschenagentur précitée, et contre toute personne que l'enquête révélera avoir participé aux faits ci-après, pour calomnie, subsidiairement diffamation, sauf votre meilleure appréciation, et pour motifs que voici: (...)"
Für sich allein betrachtet, liegt hierin keine eindeutige Erklärung, die zum Schluss zwänge, die Beschwerdeführerin habe sich als Privatklägerin im Sinne von Art. 43 StrV/BE konstituieren wollen. Im vorliegenden Fall darf indessen zur Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdeführerin die Stellung als Privatklägerin zukomme, nicht nur auf deren oben zitierte Äusserung in der Eingabe vom 14. Februar 1992 an den Untersuchungsrichter abgestellt werden. Vielmehr sind weitere Umstände beachtlich. Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass der Untersuchungsrichter seinen Beschluss, der Anzeige keine Folge zu geben, zwar ohne Parteiverhandlung, aber erst nach Durchführung von Instruktionsmassnahmen gefasst hat. Erst gestützt darauf wurde klar, dass der Chefredaktor der SDA gemäss Art. 27 Ziff. 3 und 4 StGB die alleinige Verantwortung für die Pressemeldung zu tragen gewillt war, weshalb sich die Strafanzeige nicht mehr ausschliesslich gegen Unbekannt richtete. Sodann hatte sich die Beschwerdeführerin am 31. Mai 1992 ein zweites Mal an den Untersuchungsrichter 9 von Bern gewandt, wobei sie ihn als "juge d'instruction" ansprach und wörtlich folgendes vorbrachte:
"Ayant appris que vous serez chargé, le cas échéant, d'instruire la plainte pénale que j'ai déposée contre la Schweizerische Depeschenagentur, je me permets de vous faire savoir qu'il me serait impossible de répondre à une convocation entre le 20 juillet et le 15 août, pour cause de séjour à l'étranger."
b) Unter diesen Umständen hätten dem Untersuchungsrichter 9 von Bern und dem seit 25. Februar 1992 mit der Sache befassten Staatsanwalt des II. Bezirks (die Zustimmungserklärung im Sinne von Art. 84 StrV/BE erfolgte erst am 16. Juli 1992) zumindest Zweifel darüber aufkommen müssen, ob sich die Beschwerdeführerin nicht doch als Privatklägerin am Verfahren beteiligen wolle. Dies um so mehr, als sie mit einer Laieneingabe befasst waren und der von der Beschwerdeführerin verwendete Begriff "plaignante" im Französischen sowohl Strafantragstellerin wie auch Privatklägerin bedeutet (s. das Marginale zu Art. 43 StrV/BE im französischen Gesetzestext). Dass die Situation geeignet war, Missverständnisse und Unklarheiten hervorzurufen, geht auch aus dem Umstand hervor, dass der Nichtfolgegebungsbeschluss der Beschwerdeführerin am 22. Juli 1992 "irrtümlich" mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden ist. Laut angefochtenem Entscheid hätte dies mangels Parteistellung und Beschwer der Beschwerdeführerin nicht erfolgen "müssen bzw. dürfen". Spätestens nach der Eingabe vom 31. Mai 1992 hätte objektiv betrachtet Anlass bestanden, im Rahmen einer Rückfrage bei der Beschwerdeführerin abzuklären, ob sich diese als Privatklägerin mit all den damit verbundenen Pflichten und Rechten am Verfahren beteiligen wolle. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand von Anklagekammer und Generalprokurator-Stellvertreterin, wonach Hinweis- oder Befragungspflichten der Untersuchungsorgane in bezug auf die Privatklägerschaft nur bestehen sollen, wenn der Verletzte einvernommen wird, nicht aber, wenn sich aufgrund dessen schriftlicher Eingaben Zweifel aufdrängen, ob er sich als Privatkläger konstituieren wolle. Für eine derartige Unterscheidung sind keine sachliche Gründe ersichtlich. Die Abklärung darf nicht deshalb unterbleiben, weil ohne Vernehmung eine Nichtfolgegebung verfügt wird; zwischen der formellen und der materiellen Frage besteht insoweit kein Zusammenhang. Enthalten - wie hier - die Strafanzeige oder eine spätere Eingabe des Verletzten an die Untersuchungsbehörden Elemente, die nach den besonderen Umständen als Willenserklärung zu einer Privatklage verstanden werden können, für sich allein aber nicht völlig eindeutig sind, so kommt es überspitztem Formalismus und damit einer Verletzung von Art. 4 BV gleich, die Privatkläger-Eigenschaft ohne Anhörung des Verzeigers zu verneinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b). Die dargestellte Praxis der kantonalen Behörden trägt die Gefahr in sich, dass dem Verletzten die Verfolgung seiner Ansprüche im Strafprozess entgegen seinem wirklichen Willen erschwert oder gar verunmöglicht werden könnte. Die kantonalen Behörden kann daher nach Treu und Glauben eine eigentliche Verpflichtung treffen, Anzeiger auf diese Gefahr hinzuweisen bzw. sich zu versichern, ob sie tatsächlich keine Parteirechte als Geschädigte ausüben wollen (vgl. in diesem Zusammenhang JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 228 f., 236 f.). Ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - nach Treu und Glauben geboten gewesen.
c) Im zu beurteilenden Fall kommt noch weiteres hinzu. Die Beschwerdeführerin hatte unter Hinweis auf Art. 134 Abs. 1 StrV/BE in ihrem Rekurs vom 3. August 1992 als rechtswidrig gerügt, dass keine Parteiverhandlung stattgefunden habe und damit weder sie noch der Chefredaktor der SDA einvernommen worden sei. Sie brachte damit vor der Anklagekammer ein weiteres Mal zum Ausdruck, dass sie Parteirechte im Verfahren ausüben wollte.
Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE kann sich der Verletzte noch im Laufe des Verfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz als Privatkläger konstituieren. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 29. September 1976 erkannt, es sei denkbar, dass die Konstituierung als Privatkläger in der Rekursschrift nachgeholt werden könne (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. B. gegen H. D. und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, E. 3c). Da im vorliegenden Fall keine Parteiverhandlung stattgefunden hatte, konnte die Anklagekammer die oben erwähnte Rüge der Beschwerdeführerin nach dem gesamten Verfahrensverlauf vor den Untersuchungsbehörden nicht ohne Verletzung von Art. 4 BV einfach unbeachtet lassen. Liegen die Verhältnisse so wie hier, läuft es auf überspitzten Formalismus hinaus, die Konstituierung als Privatklägerin nicht auch noch in der Rekursschrift zuzulassen. Insoweit wäre das in Erwägung 2b hiervor erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1981 zu präzisieren. | de | Art. 4 BV; überspitzter Formalismus. Lassen die konkreten Umstände den Schluss zu, dass ein Strafanzeiger als Geschädigter Parteistellung im Strafverfahren beanspruchen möchte, verstösst es gegen Art. 4 BV, diesem die Ausübung von Parteirechten ohne vorherige Anhörung zu verweigern. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 4
Am 2. Dezember 1991 verbreitete die Schweizerische Depeschenagentur (SDA) eine Pressemeldung, welche am 3. Dezember 1991 zumindest in der Zürcher Tageszeitung "Volksrecht" erschien. X reichte am 14. Februar 1992 wegen dieser Pressemeldung gegen einen oder mehrere unbekannte Mitarbeiter der SDA beim Untersuchungsrichteramt von Bern Strafanzeige ein wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Gestützt auf diese Anzeige forderte der Untersuchungsrichter unter anderem den Chefredaktor der SDA auf, den Namen des Verfassers der Pressemeldung bekanntzugeben. Dieser Aufforderung kam der Chefredaktor unter Hinweis darauf, dass er für die Publikationen die alleinige Verantwortung trage, nicht nach. Mit Entscheid vom 25. Februar 1992 gab der Untersuchungsrichter 9 von Bern der Anzeige von X keine Folge. Am 16. Juli 1992 stimmte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland diesem Entscheid zu. Der Beschluss wurde X am 22. Juli 1992 eröffnet, wiewohl sie dem Untersuchungsrichter 9 von Bern zuvor schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie vom 20. Juli bis 15. August 1992 im Ausland abwesend sein werde; die Gerichtsurkunde wurde durch ihren Ehemann in Empfang genommen. Gegen den Beschluss liess X durch ihren Anwalt Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen. Die Anklagekammer trat darauf jedoch mit Entscheid vom 13. August 1992 nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, X habe im Verfahren vor dem Untersuchungsrichter keine Parteistellung innegehabt, da sie sich nicht als Privatklägerin konstituiert habe. Daher fehle ihr die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung, wonach ihrer Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die von X dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (BGE 108 Ia 99 E. 1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Kommt dem Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Parteistellung zu, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann der Geschädigte auch geltend machen, seine Parteistellung sei zu Unrecht missachtet worden (BGE 114 Ia 312 f. E. 3c; BGE 113 Ia 250 E. 3, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Behörden zu Unrecht auf ein ihr offenstehendes Rechtsmittel nicht eingetreten seien. Nach dem Gesagten ist sie hierfür zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, die Anklagekammer sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem diese auf den Rekurs gegen die Nichtfolgegebung der Strafanzeige durch den Untersuchungsrichter 9 von Bern nicht eintrat.
a) Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt und der angefochtene Entscheid damit gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 118 Ia 15; BGE 117 Ia 130 E. a; BGE 115 Ia 17 E. b mit Hinweisen). Die gleichzeitig erhobenen Rügen der Willkür bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs haben in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung.
b) Gegen einen Nichteröffnungsbeschluss im Sinne von Art. 84 StrV/BE kann nach Absatz 5 dieser Bestimmung nur der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Dabei genügt es nach der Praxis der Anklagekammer nicht, wenn sich jemand erst in der Rekursschrift als Privatkläger konstituiert. Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Bern betreffenden Entscheid vom 9. September 1981 diese Praxis als grundsätzlich verfassungsrechtlich haltbar bezeichnet (unveröffentlichtes Urteil i.S. W. S.; vgl. jedoch E. 3b-c hienach).
c) Nach bernischem Strafprozessrecht kann sich am Verfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde. Verletzter in diesem Sinn ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (vgl. Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage kann vom Verletzten auf zwei Arten angebracht werden. Entweder durch eine "Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden", wonach er Bestrafung eines (bekannten oder unbekannten) Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden (vgl. Art. 43 Abs. 3 StrV/BE).
aa) Eine Privatklage kann in der Strafanzeige, während der gerichtspolizeilichen Ermittlungen oder im Verlaufe des nachherigen Strafverfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz, aber stets nur schriftlich oder zu Protokoll erklärt werden (vgl. Art. 43 Abs. 4 StrV/BE). Darüber hinaus stellt Art. 43 StrV/BE keine besonderen Formvorschriften zur Konstituierung als Privatkläger auf. Es muss daher jede Erklärung genügen, aus der hervorgeht, dass der Geschädigte im Verfahren Parteirechte ausüben will, und zwar nicht nur hinsichtlich einer zivilrechtlichen Forderung, sondern auch im Strafpunkt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1990 i.S. Dr. T. und Mitb., E. 1c/cc, und vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b; vgl. JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1989, S. 94; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, S. 198; FRITZ FALB, Das bernische Strafverfahren, 3. Auflage, Bern 1975, S. 215 f.).
bb) In Erwägung 2 des angefochtenen Entscheids hat die Anklagekammer unter Hinweis auf ihre ständige Praxis ausgeführt, von Staates wegen bestehe kein Interesse daran, dass sich neben dem Staatsanwalt eine weitere Partei am Verfahren beteilige. Wer die mit der Parteistellung verbundenen besonderen Rechte beanspruchen und auch das Kostenrisiko auf sich nehmen wolle, habe daher selber dafür besorgt zu sein, dass die zur Konstituierung als Privatkläger nötige Erklärung rechtzeitig und formgerecht erfolge. Die Strafverfolgungsbehörden seien nicht verpflichtet, einen (angeblich) Verletzten darauf aufmerksam zu machen, dass er sich als Privatkläger stellen könne; die Untersuchungsorgane treffe keine solche Hinweis- oder Befragungspflicht. Eine Ausnahme von dieser Regel bestehe dann, wenn die Abhörung des Verletzten im Strafverfahren nötig werde. In einem solchen Fall habe der (Untersuchungs-)Richter den Verletzten zu fragen, ob er als Privatkläger oder als Zeuge einvernommen werden wolle, und er habe ihm entsprechend auch Gelegenheit zu geben, sich zur Frage der Privatklägerschaft zu äussern. In der Literatur ist dargelegt worden, dass sich die Praxis mit dieser (ausnahmsweisen) Befragungs- und Hinweispflicht nicht selten schwer tut (vgl. PETER WYSS, Aus der Praxis der Anklagekammer 1976-1983, ZBJV 112 (1986) 266 f.; PETER STAUB, Kommentar zum bernischen Strafverfahren, Bern 1992, N 13 zu Art. 39-45 StrV).
d) Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit Art. 4 BV im Widerspruch, sondern nur eine solche, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 122; GEORG MÜLLER, in Sammelkommentar BV, Art. 4 N 96). Um gegen Art. 4 BV zu verstossen, muss der Entscheid zudem im Ergebnis überspitzt formalistisch sein (BGE 115 Ia 17 E. b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht es durchaus Sinn, dass das bernische Strafverfahren streng zwischen der prozessualen Stellung als Strafantragsteller bzw. Anzeiger einerseits und derjenigen als Privatkläger anderseits unterscheidet. Da der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, ausschliesslich dem Staat zukommt, besteht kein Öffentliches Interesse daran, dass jeder Verletzte automatisch als Partei auftritt. Art. 39 Abs. 1 StrV/BE sieht ausdrücklich nur den Privatkläger, nicht aber den Strafantragsteller bzw. Anzeiger als Prozesspartei vor. Als Partei geniesst der Privatkläger im Verfahren gewisse Rechte (s. Art. 84 Abs. 4 und 5 sowie Art. 95 ff., 134 f., 241 und 252 StrV/BE). Umgekehrt trifft ihn aber auch ein gewisses Kostenrisiko (Art. 263 StrV/BE). Der Entscheid darüber, ob er sich als Partei am Strafverfahren beteiligen will oder nicht, muss dem Verletzten überlassen bleiben. Es rechtfertigt sich daher, vom Privatkläger eine hinreichend klare Äusserung darüber zu verlangen, dass er diese Stellung im Prozess beanspruchen möchte. Sie folgt nach dem Gesagten jedenfalls nicht bereits aus dem Umstand, dass jemand Strafantrag gestellt bzw. Strafanzeige erstattet hat.
3. Die vom kantonalen Recht für die Ausübung von Parteirechten als Verletzter geforderte ausdrückliche Erklärung, sich als Privatkläger konstituieren zu wollen, ist nach dem Gesagten nicht verfassungswidrig. Es fragt sich jedoch, ob die Annahme mit Art. 4 BV vereinbar ist, eine entsprechende Erklärung sei im vorliegenden Fall in Würdigung aller Umstände nicht erfolgt, und ob die strenge Rechtsfolge des Nichteintretens auf den Rekurs an die Anklagekammer vor der Verfassung standhält.
a) Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer (Laien-)Eingabe vom 14. Februar 1992 an das Untersuchungsrichteramt Bern in verfahrensrechtlicher Hinsicht und soweit hier von Interesse wörtlich wie folgt:
"J'ai l'honneur de déposer plainte pénale contre un ou plusieurs inconnus, collaborateurs de la Schweizerische Depeschenagentur précitée, et contre toute personne que l'enquête révélera avoir participé aux faits ci-après, pour calomnie, subsidiairement diffamation, sauf votre meilleure appréciation, et pour motifs que voici: (...)"
Für sich allein betrachtet, liegt hierin keine eindeutige Erklärung, die zum Schluss zwänge, die Beschwerdeführerin habe sich als Privatklägerin im Sinne von Art. 43 StrV/BE konstituieren wollen. Im vorliegenden Fall darf indessen zur Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdeführerin die Stellung als Privatklägerin zukomme, nicht nur auf deren oben zitierte Äusserung in der Eingabe vom 14. Februar 1992 an den Untersuchungsrichter abgestellt werden. Vielmehr sind weitere Umstände beachtlich. Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass der Untersuchungsrichter seinen Beschluss, der Anzeige keine Folge zu geben, zwar ohne Parteiverhandlung, aber erst nach Durchführung von Instruktionsmassnahmen gefasst hat. Erst gestützt darauf wurde klar, dass der Chefredaktor der SDA gemäss Art. 27 Ziff. 3 und 4 StGB die alleinige Verantwortung für die Pressemeldung zu tragen gewillt war, weshalb sich die Strafanzeige nicht mehr ausschliesslich gegen Unbekannt richtete. Sodann hatte sich die Beschwerdeführerin am 31. Mai 1992 ein zweites Mal an den Untersuchungsrichter 9 von Bern gewandt, wobei sie ihn als "juge d'instruction" ansprach und wörtlich folgendes vorbrachte:
"Ayant appris que vous serez chargé, le cas échéant, d'instruire la plainte pénale que j'ai déposée contre la Schweizerische Depeschenagentur, je me permets de vous faire savoir qu'il me serait impossible de répondre à une convocation entre le 20 juillet et le 15 août, pour cause de séjour à l'étranger."
b) Unter diesen Umständen hätten dem Untersuchungsrichter 9 von Bern und dem seit 25. Februar 1992 mit der Sache befassten Staatsanwalt des II. Bezirks (die Zustimmungserklärung im Sinne von Art. 84 StrV/BE erfolgte erst am 16. Juli 1992) zumindest Zweifel darüber aufkommen müssen, ob sich die Beschwerdeführerin nicht doch als Privatklägerin am Verfahren beteiligen wolle. Dies um so mehr, als sie mit einer Laieneingabe befasst waren und der von der Beschwerdeführerin verwendete Begriff "plaignante" im Französischen sowohl Strafantragstellerin wie auch Privatklägerin bedeutet (s. das Marginale zu Art. 43 StrV/BE im französischen Gesetzestext). Dass die Situation geeignet war, Missverständnisse und Unklarheiten hervorzurufen, geht auch aus dem Umstand hervor, dass der Nichtfolgegebungsbeschluss der Beschwerdeführerin am 22. Juli 1992 "irrtümlich" mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden ist. Laut angefochtenem Entscheid hätte dies mangels Parteistellung und Beschwer der Beschwerdeführerin nicht erfolgen "müssen bzw. dürfen". Spätestens nach der Eingabe vom 31. Mai 1992 hätte objektiv betrachtet Anlass bestanden, im Rahmen einer Rückfrage bei der Beschwerdeführerin abzuklären, ob sich diese als Privatklägerin mit all den damit verbundenen Pflichten und Rechten am Verfahren beteiligen wolle. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand von Anklagekammer und Generalprokurator-Stellvertreterin, wonach Hinweis- oder Befragungspflichten der Untersuchungsorgane in bezug auf die Privatklägerschaft nur bestehen sollen, wenn der Verletzte einvernommen wird, nicht aber, wenn sich aufgrund dessen schriftlicher Eingaben Zweifel aufdrängen, ob er sich als Privatkläger konstituieren wolle. Für eine derartige Unterscheidung sind keine sachliche Gründe ersichtlich. Die Abklärung darf nicht deshalb unterbleiben, weil ohne Vernehmung eine Nichtfolgegebung verfügt wird; zwischen der formellen und der materiellen Frage besteht insoweit kein Zusammenhang. Enthalten - wie hier - die Strafanzeige oder eine spätere Eingabe des Verletzten an die Untersuchungsbehörden Elemente, die nach den besonderen Umständen als Willenserklärung zu einer Privatklage verstanden werden können, für sich allein aber nicht völlig eindeutig sind, so kommt es überspitztem Formalismus und damit einer Verletzung von Art. 4 BV gleich, die Privatkläger-Eigenschaft ohne Anhörung des Verzeigers zu verneinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b). Die dargestellte Praxis der kantonalen Behörden trägt die Gefahr in sich, dass dem Verletzten die Verfolgung seiner Ansprüche im Strafprozess entgegen seinem wirklichen Willen erschwert oder gar verunmöglicht werden könnte. Die kantonalen Behörden kann daher nach Treu und Glauben eine eigentliche Verpflichtung treffen, Anzeiger auf diese Gefahr hinzuweisen bzw. sich zu versichern, ob sie tatsächlich keine Parteirechte als Geschädigte ausüben wollen (vgl. in diesem Zusammenhang JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 228 f., 236 f.). Ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - nach Treu und Glauben geboten gewesen.
c) Im zu beurteilenden Fall kommt noch weiteres hinzu. Die Beschwerdeführerin hatte unter Hinweis auf Art. 134 Abs. 1 StrV/BE in ihrem Rekurs vom 3. August 1992 als rechtswidrig gerügt, dass keine Parteiverhandlung stattgefunden habe und damit weder sie noch der Chefredaktor der SDA einvernommen worden sei. Sie brachte damit vor der Anklagekammer ein weiteres Mal zum Ausdruck, dass sie Parteirechte im Verfahren ausüben wollte.
Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE kann sich der Verletzte noch im Laufe des Verfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz als Privatkläger konstituieren. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 29. September 1976 erkannt, es sei denkbar, dass die Konstituierung als Privatkläger in der Rekursschrift nachgeholt werden könne (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. B. gegen H. D. und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, E. 3c). Da im vorliegenden Fall keine Parteiverhandlung stattgefunden hatte, konnte die Anklagekammer die oben erwähnte Rüge der Beschwerdeführerin nach dem gesamten Verfahrensverlauf vor den Untersuchungsbehörden nicht ohne Verletzung von Art. 4 BV einfach unbeachtet lassen. Liegen die Verhältnisse so wie hier, läuft es auf überspitzten Formalismus hinaus, die Konstituierung als Privatklägerin nicht auch noch in der Rekursschrift zuzulassen. Insoweit wäre das in Erwägung 2b hiervor erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1981 zu präzisieren. | de | Art. 4 Cst.; formalisme excessif. Il est contraire à l'art. 4 Cst. de dénier au dénonciateur l'exercice de droits de partie, sans l'entendre préalablement, lorsque les circonstances concrètes font apparaître qu'il entend, comme lésé, se prévaloir de la qualité de partie dans la procédure pénale. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 4
Am 2. Dezember 1991 verbreitete die Schweizerische Depeschenagentur (SDA) eine Pressemeldung, welche am 3. Dezember 1991 zumindest in der Zürcher Tageszeitung "Volksrecht" erschien. X reichte am 14. Februar 1992 wegen dieser Pressemeldung gegen einen oder mehrere unbekannte Mitarbeiter der SDA beim Untersuchungsrichteramt von Bern Strafanzeige ein wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Gestützt auf diese Anzeige forderte der Untersuchungsrichter unter anderem den Chefredaktor der SDA auf, den Namen des Verfassers der Pressemeldung bekanntzugeben. Dieser Aufforderung kam der Chefredaktor unter Hinweis darauf, dass er für die Publikationen die alleinige Verantwortung trage, nicht nach. Mit Entscheid vom 25. Februar 1992 gab der Untersuchungsrichter 9 von Bern der Anzeige von X keine Folge. Am 16. Juli 1992 stimmte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland diesem Entscheid zu. Der Beschluss wurde X am 22. Juli 1992 eröffnet, wiewohl sie dem Untersuchungsrichter 9 von Bern zuvor schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie vom 20. Juli bis 15. August 1992 im Ausland abwesend sein werde; die Gerichtsurkunde wurde durch ihren Ehemann in Empfang genommen. Gegen den Beschluss liess X durch ihren Anwalt Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen. Die Anklagekammer trat darauf jedoch mit Entscheid vom 13. August 1992 nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, X habe im Verfahren vor dem Untersuchungsrichter keine Parteistellung innegehabt, da sie sich nicht als Privatklägerin konstituiert habe. Daher fehle ihr die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung, wonach ihrer Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die von X dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (BGE 108 Ia 99 E. 1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Kommt dem Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Parteistellung zu, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann der Geschädigte auch geltend machen, seine Parteistellung sei zu Unrecht missachtet worden (BGE 114 Ia 312 f. E. 3c; BGE 113 Ia 250 E. 3, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Behörden zu Unrecht auf ein ihr offenstehendes Rechtsmittel nicht eingetreten seien. Nach dem Gesagten ist sie hierfür zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, die Anklagekammer sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem diese auf den Rekurs gegen die Nichtfolgegebung der Strafanzeige durch den Untersuchungsrichter 9 von Bern nicht eintrat.
a) Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt und der angefochtene Entscheid damit gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 118 Ia 15; BGE 117 Ia 130 E. a; BGE 115 Ia 17 E. b mit Hinweisen). Die gleichzeitig erhobenen Rügen der Willkür bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs haben in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung.
b) Gegen einen Nichteröffnungsbeschluss im Sinne von Art. 84 StrV/BE kann nach Absatz 5 dieser Bestimmung nur der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Dabei genügt es nach der Praxis der Anklagekammer nicht, wenn sich jemand erst in der Rekursschrift als Privatkläger konstituiert. Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Bern betreffenden Entscheid vom 9. September 1981 diese Praxis als grundsätzlich verfassungsrechtlich haltbar bezeichnet (unveröffentlichtes Urteil i.S. W. S.; vgl. jedoch E. 3b-c hienach).
c) Nach bernischem Strafprozessrecht kann sich am Verfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde. Verletzter in diesem Sinn ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (vgl. Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage kann vom Verletzten auf zwei Arten angebracht werden. Entweder durch eine "Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden", wonach er Bestrafung eines (bekannten oder unbekannten) Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden (vgl. Art. 43 Abs. 3 StrV/BE).
aa) Eine Privatklage kann in der Strafanzeige, während der gerichtspolizeilichen Ermittlungen oder im Verlaufe des nachherigen Strafverfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz, aber stets nur schriftlich oder zu Protokoll erklärt werden (vgl. Art. 43 Abs. 4 StrV/BE). Darüber hinaus stellt Art. 43 StrV/BE keine besonderen Formvorschriften zur Konstituierung als Privatkläger auf. Es muss daher jede Erklärung genügen, aus der hervorgeht, dass der Geschädigte im Verfahren Parteirechte ausüben will, und zwar nicht nur hinsichtlich einer zivilrechtlichen Forderung, sondern auch im Strafpunkt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1990 i.S. Dr. T. und Mitb., E. 1c/cc, und vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b; vgl. JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1989, S. 94; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, S. 198; FRITZ FALB, Das bernische Strafverfahren, 3. Auflage, Bern 1975, S. 215 f.).
bb) In Erwägung 2 des angefochtenen Entscheids hat die Anklagekammer unter Hinweis auf ihre ständige Praxis ausgeführt, von Staates wegen bestehe kein Interesse daran, dass sich neben dem Staatsanwalt eine weitere Partei am Verfahren beteilige. Wer die mit der Parteistellung verbundenen besonderen Rechte beanspruchen und auch das Kostenrisiko auf sich nehmen wolle, habe daher selber dafür besorgt zu sein, dass die zur Konstituierung als Privatkläger nötige Erklärung rechtzeitig und formgerecht erfolge. Die Strafverfolgungsbehörden seien nicht verpflichtet, einen (angeblich) Verletzten darauf aufmerksam zu machen, dass er sich als Privatkläger stellen könne; die Untersuchungsorgane treffe keine solche Hinweis- oder Befragungspflicht. Eine Ausnahme von dieser Regel bestehe dann, wenn die Abhörung des Verletzten im Strafverfahren nötig werde. In einem solchen Fall habe der (Untersuchungs-)Richter den Verletzten zu fragen, ob er als Privatkläger oder als Zeuge einvernommen werden wolle, und er habe ihm entsprechend auch Gelegenheit zu geben, sich zur Frage der Privatklägerschaft zu äussern. In der Literatur ist dargelegt worden, dass sich die Praxis mit dieser (ausnahmsweisen) Befragungs- und Hinweispflicht nicht selten schwer tut (vgl. PETER WYSS, Aus der Praxis der Anklagekammer 1976-1983, ZBJV 112 (1986) 266 f.; PETER STAUB, Kommentar zum bernischen Strafverfahren, Bern 1992, N 13 zu Art. 39-45 StrV).
d) Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit Art. 4 BV im Widerspruch, sondern nur eine solche, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 122; GEORG MÜLLER, in Sammelkommentar BV, Art. 4 N 96). Um gegen Art. 4 BV zu verstossen, muss der Entscheid zudem im Ergebnis überspitzt formalistisch sein (BGE 115 Ia 17 E. b).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht es durchaus Sinn, dass das bernische Strafverfahren streng zwischen der prozessualen Stellung als Strafantragsteller bzw. Anzeiger einerseits und derjenigen als Privatkläger anderseits unterscheidet. Da der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, ausschliesslich dem Staat zukommt, besteht kein Öffentliches Interesse daran, dass jeder Verletzte automatisch als Partei auftritt. Art. 39 Abs. 1 StrV/BE sieht ausdrücklich nur den Privatkläger, nicht aber den Strafantragsteller bzw. Anzeiger als Prozesspartei vor. Als Partei geniesst der Privatkläger im Verfahren gewisse Rechte (s. Art. 84 Abs. 4 und 5 sowie Art. 95 ff., 134 f., 241 und 252 StrV/BE). Umgekehrt trifft ihn aber auch ein gewisses Kostenrisiko (Art. 263 StrV/BE). Der Entscheid darüber, ob er sich als Partei am Strafverfahren beteiligen will oder nicht, muss dem Verletzten überlassen bleiben. Es rechtfertigt sich daher, vom Privatkläger eine hinreichend klare Äusserung darüber zu verlangen, dass er diese Stellung im Prozess beanspruchen möchte. Sie folgt nach dem Gesagten jedenfalls nicht bereits aus dem Umstand, dass jemand Strafantrag gestellt bzw. Strafanzeige erstattet hat.
3. Die vom kantonalen Recht für die Ausübung von Parteirechten als Verletzter geforderte ausdrückliche Erklärung, sich als Privatkläger konstituieren zu wollen, ist nach dem Gesagten nicht verfassungswidrig. Es fragt sich jedoch, ob die Annahme mit Art. 4 BV vereinbar ist, eine entsprechende Erklärung sei im vorliegenden Fall in Würdigung aller Umstände nicht erfolgt, und ob die strenge Rechtsfolge des Nichteintretens auf den Rekurs an die Anklagekammer vor der Verfassung standhält.
a) Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer (Laien-)Eingabe vom 14. Februar 1992 an das Untersuchungsrichteramt Bern in verfahrensrechtlicher Hinsicht und soweit hier von Interesse wörtlich wie folgt:
"J'ai l'honneur de déposer plainte pénale contre un ou plusieurs inconnus, collaborateurs de la Schweizerische Depeschenagentur précitée, et contre toute personne que l'enquête révélera avoir participé aux faits ci-après, pour calomnie, subsidiairement diffamation, sauf votre meilleure appréciation, et pour motifs que voici: (...)"
Für sich allein betrachtet, liegt hierin keine eindeutige Erklärung, die zum Schluss zwänge, die Beschwerdeführerin habe sich als Privatklägerin im Sinne von Art. 43 StrV/BE konstituieren wollen. Im vorliegenden Fall darf indessen zur Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdeführerin die Stellung als Privatklägerin zukomme, nicht nur auf deren oben zitierte Äusserung in der Eingabe vom 14. Februar 1992 an den Untersuchungsrichter abgestellt werden. Vielmehr sind weitere Umstände beachtlich. Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass der Untersuchungsrichter seinen Beschluss, der Anzeige keine Folge zu geben, zwar ohne Parteiverhandlung, aber erst nach Durchführung von Instruktionsmassnahmen gefasst hat. Erst gestützt darauf wurde klar, dass der Chefredaktor der SDA gemäss Art. 27 Ziff. 3 und 4 StGB die alleinige Verantwortung für die Pressemeldung zu tragen gewillt war, weshalb sich die Strafanzeige nicht mehr ausschliesslich gegen Unbekannt richtete. Sodann hatte sich die Beschwerdeführerin am 31. Mai 1992 ein zweites Mal an den Untersuchungsrichter 9 von Bern gewandt, wobei sie ihn als "juge d'instruction" ansprach und wörtlich folgendes vorbrachte:
"Ayant appris que vous serez chargé, le cas échéant, d'instruire la plainte pénale que j'ai déposée contre la Schweizerische Depeschenagentur, je me permets de vous faire savoir qu'il me serait impossible de répondre à une convocation entre le 20 juillet et le 15 août, pour cause de séjour à l'étranger."
b) Unter diesen Umständen hätten dem Untersuchungsrichter 9 von Bern und dem seit 25. Februar 1992 mit der Sache befassten Staatsanwalt des II. Bezirks (die Zustimmungserklärung im Sinne von Art. 84 StrV/BE erfolgte erst am 16. Juli 1992) zumindest Zweifel darüber aufkommen müssen, ob sich die Beschwerdeführerin nicht doch als Privatklägerin am Verfahren beteiligen wolle. Dies um so mehr, als sie mit einer Laieneingabe befasst waren und der von der Beschwerdeführerin verwendete Begriff "plaignante" im Französischen sowohl Strafantragstellerin wie auch Privatklägerin bedeutet (s. das Marginale zu Art. 43 StrV/BE im französischen Gesetzestext). Dass die Situation geeignet war, Missverständnisse und Unklarheiten hervorzurufen, geht auch aus dem Umstand hervor, dass der Nichtfolgegebungsbeschluss der Beschwerdeführerin am 22. Juli 1992 "irrtümlich" mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden ist. Laut angefochtenem Entscheid hätte dies mangels Parteistellung und Beschwer der Beschwerdeführerin nicht erfolgen "müssen bzw. dürfen". Spätestens nach der Eingabe vom 31. Mai 1992 hätte objektiv betrachtet Anlass bestanden, im Rahmen einer Rückfrage bei der Beschwerdeführerin abzuklären, ob sich diese als Privatklägerin mit all den damit verbundenen Pflichten und Rechten am Verfahren beteiligen wolle. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand von Anklagekammer und Generalprokurator-Stellvertreterin, wonach Hinweis- oder Befragungspflichten der Untersuchungsorgane in bezug auf die Privatklägerschaft nur bestehen sollen, wenn der Verletzte einvernommen wird, nicht aber, wenn sich aufgrund dessen schriftlicher Eingaben Zweifel aufdrängen, ob er sich als Privatkläger konstituieren wolle. Für eine derartige Unterscheidung sind keine sachliche Gründe ersichtlich. Die Abklärung darf nicht deshalb unterbleiben, weil ohne Vernehmung eine Nichtfolgegebung verfügt wird; zwischen der formellen und der materiellen Frage besteht insoweit kein Zusammenhang. Enthalten - wie hier - die Strafanzeige oder eine spätere Eingabe des Verletzten an die Untersuchungsbehörden Elemente, die nach den besonderen Umständen als Willenserklärung zu einer Privatklage verstanden werden können, für sich allein aber nicht völlig eindeutig sind, so kommt es überspitztem Formalismus und damit einer Verletzung von Art. 4 BV gleich, die Privatkläger-Eigenschaft ohne Anhörung des Verzeigers zu verneinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b). Die dargestellte Praxis der kantonalen Behörden trägt die Gefahr in sich, dass dem Verletzten die Verfolgung seiner Ansprüche im Strafprozess entgegen seinem wirklichen Willen erschwert oder gar verunmöglicht werden könnte. Die kantonalen Behörden kann daher nach Treu und Glauben eine eigentliche Verpflichtung treffen, Anzeiger auf diese Gefahr hinzuweisen bzw. sich zu versichern, ob sie tatsächlich keine Parteirechte als Geschädigte ausüben wollen (vgl. in diesem Zusammenhang JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 228 f., 236 f.). Ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - nach Treu und Glauben geboten gewesen.
c) Im zu beurteilenden Fall kommt noch weiteres hinzu. Die Beschwerdeführerin hatte unter Hinweis auf Art. 134 Abs. 1 StrV/BE in ihrem Rekurs vom 3. August 1992 als rechtswidrig gerügt, dass keine Parteiverhandlung stattgefunden habe und damit weder sie noch der Chefredaktor der SDA einvernommen worden sei. Sie brachte damit vor der Anklagekammer ein weiteres Mal zum Ausdruck, dass sie Parteirechte im Verfahren ausüben wollte.
Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE kann sich der Verletzte noch im Laufe des Verfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz als Privatkläger konstituieren. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 29. September 1976 erkannt, es sei denkbar, dass die Konstituierung als Privatkläger in der Rekursschrift nachgeholt werden könne (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. B. gegen H. D. und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, E. 3c). Da im vorliegenden Fall keine Parteiverhandlung stattgefunden hatte, konnte die Anklagekammer die oben erwähnte Rüge der Beschwerdeführerin nach dem gesamten Verfahrensverlauf vor den Untersuchungsbehörden nicht ohne Verletzung von Art. 4 BV einfach unbeachtet lassen. Liegen die Verhältnisse so wie hier, läuft es auf überspitzten Formalismus hinaus, die Konstituierung als Privatklägerin nicht auch noch in der Rekursschrift zuzulassen. Insoweit wäre das in Erwägung 2b hiervor erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1981 zu präzisieren. | de | Art. 4 Cost.; formalismo eccessivo. Viola l'art. 4 Cost. negare al denunciante l'esercizio dei diritti di parte, senza averlo precedentemente udito, quando le circostanze concrete lascino presumere che egli intenda, come leso, prevalersi della qualità di parte nell'ambito della procedura penale. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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