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38,800 | 122 II 349 | 122 II 349
Sachverhalt ab Seite 350
Jean Tranchet et consorts sont copropriétaires, notamment, des parcelles no 1735 et 1877 du registre foncier, sur le territoire de la commune de Vernier. Ces terrains non bâtis, dont les surfaces respectives sont de 3281 m2 et 3948 m2, sont situés à environ 1,5 à 2 km de l'extrémité sud-ouest de l'aéroport de Genève; ils ne se trouvent pas dans le même quartier mais sont l'un et l'autre classés dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). La parcelle no 1877 est par ailleurs dans l'axe de la piste de l'aéroport, à 1950 m du seuil de celle-ci; ainsi, tous les avions qui atterrissent à Genève en direction du nord-est ("approche 05", vol aux instruments) la survolent à une altitude de 108 m.
Le 16 octobre 1990, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a conféré le droit d'expropriation au canton de Genève, afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), une procédure destinée à statuer sur les prétentions de Jean Tranchet et consorts en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport de Genève. Devant la Commission fédérale, Jean Tranchet et consorts ont conclu au paiement d'une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage ainsi que pour expropriation matérielle, à la suite de l'entrée en vigueur du plan des zones de bruit de l'aéroport.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 16 juin 1993. Elle a rejeté la demande d'indemnité pour expropriation formelle, puis elle a constaté que les conditions à l'octroi d'une indemnité pour expropriation matérielle en raison de l'inclusion de la parcelle no 1877 dans la zone de bruit B étaient réunies; elle a donc condamné l'Etat de Genève à verser à Jean Tranchet et consorts la somme de 769'860 fr. avec intérêts dès le 2 septembre 1987.
Jean Tranchet et consorts ont formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en concluant au paiement d'une indemnité globale de 3'670'384 fr. pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour expropriation matérielle. L'Etat de Genève a également formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en faisant valoir qu'il n'y avait pas d'expropriation matérielle.
Le Tribunal fédéral a rendu le 12 juillet 1995 un jugement partiel dans la présente cause, ainsi que dans d'autres causes connexes (l'arrêt a été publié en partie aux ATF 121 II 317 ss). Il a annulé la décision de la Commission fédérale en tant qu'elle allouait à Jean Tranchet et consorts une indemnité pour expropriation matérielle et il a ordonné la poursuite de l'instruction de la cause afin de déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure une indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions) était due. Des experts ont dès lors été désignés, qui ont participé aux inspections locales et aux séances d'instruction d'une délégation du Tribunal fédéral; le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève (ci-après: le Département des travaux publics) a été invité à produire une liste des transactions immobilières intervenues entre 1981 et 1986 dans le périmètre des zones de bruit de l'aéroport. En outre, par décision partielle du 10 octobre 1995, rendue dans la présente cause et dans les autres causes connexes, le Tribunal fédéral a prononcé que la valeur vénale en automne 1985 était déterminante pour apprécier la dévaluation des immeubles des expropriés provoquée par les immissions de bruit, les intérêts usuels sur les éventuelles indemnités courant dès le 1er janvier 1985 (décision publiée aux ATF 121 II 350). Le Tribunal fédéral a mis fin à la cause de Jean Tranchet et consorts par le présent arrêt, qui fixe l'indemnité d'expropriation due par l'Etat de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. (Indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage - immissions de bruit - en ce qui concerne la parcelle no 1735. Condition de l'imprévisibilité remplie: cf. ATF 121 II 317 consid. 6c/aa p. 337; conditions de la spécialité et de la gravité également. Dévaluation estimée à 15% et indemnité fixée à 123'040 fr.).
4. La parcelle no 1877, classée comme la parcelle no 1735 en zone résidentielle, est également exposée au bruit du trafic aérien. Les mesures d'instruction opérées après le jugement du 12 juillet 1995 ont permis de constater que ce terrain, situé dans l'axe de la piste (la ligne figurant cet axe sur les plans traverse la parcelle), était en outre survolé par tous les avions se dirigeant vers l'aéroport de Genève selon la trajectoire d'approche imposée (vol aux instruments) en cas d'utilisation de la piste 05. Selon le jugement précité, le Tribunal fédéral doit encore se prononcer sur "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)". Même si l'intrusion dans l'espace aérien d'un fonds n'est pas une "immission" au sens de l'art. 684 CC (cf. infra, consid. 4b), il faut interpréter le jugement précité en ce sens que le Tribunal fédéral doit déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure le survol de la parcelle justifie l'octroi d'une indemnité d'expropriation. Cette question doit être examinée en premier lieu (consid. 4a-b), avant celle des immissions de bruit (consid. 4c).
a) Le jugement du 12 juillet 1995 (ATF 121 II 317 consid. 5b p. 332) rappelle que le propriétaire foncier a, en vertu de l'art. 667 al. 1 CC, le droit d'être protégé contre les dommages que pourrait causer le survol de son fonds et son intérêt à jouir de l'espace aérien lui permet en principe - sous réserve des restrictions découlant notamment de la législation fédérale sur l'aviation - de se défendre contre les activités de tiers qui seraient préjudiciables à l'utilisation de son fonds.
aa) Aux termes de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. C'est ainsi l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux agissements de tiers dans le volume du bien-fonds - qui définit l'extension verticale de la propriété foncière. Cet intérêt doit néanmoins être digne de protection (ATF 97 II 333 consid. 2); il dépend de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes (ATF 93 II 170 consid. 5). Aussi la jurisprudence rendue en application de cette disposition n'a-t-elle pas fixé, de façon générale, un seuil d'altitude au-dessous duquel le passage des avions serait en principe interdit en vertu du droit civil (cf. ATF 104 II 86 consid. 1 et les arrêts cités).
Le trafic aérien fait en outre l'objet d'une réglementation de droit public. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation (LA, RS 748.0; jusqu'au 1er janvier 1995: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA) a la teneur suivante:
"L'utilisation de l'espace aérien suisse par des aéronefs ou des engins balistiques est autorisée dans les limites de la présente loi, de la législation fédérale en général et des accords internationaux liant la Suisse."
L'ancien art. 1er al. 1 LNA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, avait une teneur analogue (même s'il ne réservait pas les accords internationaux).
bb) Conformément à ce que prévoit l'art. 1er al. 1 LA, certaines normes spéciales de la législation fédérale sur l'aviation entraînent des restrictions de la propriété foncière afin de permettre une utilisation adéquate de l'espace aérien par les aéronefs. C'est le cas notamment des règles visant à empêcher la création d'obstacles à l'aviation (cf. PHILIPPE ROCHAT, La protection contre les obstacles à la navigation aérienne, thèse Lausanne 1974, p. 22). Des restrictions particulières s'appliquent dans les environs des aérodromes publics, l'art. 42 al. 1 let. a LA permettant à ce propos au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions relatives aux "zones de sécurité" autour de ces aérodromes. Ces règles figurent actuellement aux art. 71 ss de l'ordonnance sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1; auparavant: art. 57 ss de l'ordonnance sur la navigation aérienne [ONA]). Le plan des zones de sécurité indique ainsi des "restrictions de la propriété en hauteur" (art. 72 OSIA); il n'a cependant pas pour objet de définir la hauteur utile à l'exercice de la propriété du sol, au sens de l'art. 667 al. 1 CC, mais il se borne à interdire certains obstacles (constructions, installations, plantations) qui dépasseraient une cote fixée en fonction de la distance jusqu'au seuil de la piste et de la situation par rapport aux trajectoires des avions (routes). En l'occurrence, la limite de hauteur des constructions et installations sur la parcelle no 1877 est de 24 m en vertu du plan des zones de sécurité de l'aéroport de Genève-Cointrin. Cette restriction à la propriété foncière n'est toutefois pas en cause ici, les prétentions des expropriés ne se rapportant pas aux conséquences de l'adoption du plan des zones de sécurité.
Cela étant, la "législation fédérale en général", que réserve l'art. 1er al. 1 LA, comprend l'art. 667 al. 1 CC. La portée de cette règle du droit civil n'est donc en principe pas modifiée par l'art. 1er LA (cf. ATF 103 II 96 consid. 2; HANS OPPIKOFER, Die aktuellen Probleme des Luftrechts, RDS 65/1946 p. 207a; ALFRED BAI, Luftrecht und Grundeigentum, thèse Zurich 1955, p. 84). Les restrictions liées à la suppression des obstacles à l'aviation ainsi que les règles cantonales du droit des constructions ont certes réduit la portée pratique de l'art. 667 al. 1 CC, mais elles ne l'ont pas totalement supprimée (cf. PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, tome V/1, Bâle 1977, p. 168/169). L'intérêt du propriétaire à jouir de l'espace aérien sur son fonds ne se limite pas à la possibilité d'y construire, mais il consiste aussi à pouvoir s'opposer aux ingérences de tiers dans cet espace, lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. En l'occurrence, il est manifeste que, si la parcelle no 1877 était construite selon la destination prévue par le plan d'affectation (villas), le propriétaire aurait un intérêt digne de protection à empêcher de telles ingérences à une hauteur de 24 m; le seuil fixé par le plan des zones de sécurité n'est donc pas déterminant pour définir l'étendue verticale de la propriété foncière.
Quant aux prescriptions de police du droit fédéral relatives aux hauteurs minimales de vol - par exemple, dans les régions de plaine et en vol aux instruments (IFR), au moins 300 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km, sauf pour les besoins du décollage et de l'atterrissage (cf. art. 49 de l'ordonnance concernant les règles de l'air applicables aux aéronefs [ORA; RS 748.121.11]) -, elles ne définissent pas non plus la hauteur utile au sens de l'art. 667 al. 1 CC (ATF 104 II 86 consid. 3b, ATF 103 II 96 consid. 2). On peut néanmoins considérer que ces hauteurs minimales ont en principe été fixées de façon à éviter l'ingérence des aéronefs dans le volume aérien des fonds privés (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3e éd. Berne 1964, n. 18 ad art. 667 CC).
cc) Les avions atterrissant sur la piste 05 de l'aéroport de Genève (mouvements en direction du nord-est) survolent la parcelle no 1877 à une altitude de 108 m environ au-dessus du niveau du sol (approche ILS 05, vol aux instruments). En revanche, au décollage - lorsque l'utilisation de la piste 23 est prescrite (mouvements en direction du sud-ouest) -, la parcelle no 1877 est survolée à plus de 108 m. Au demeurant, l'approche 05 est utilisée de façon fréquente, même si la plupart des mouvements s'effectuent sur la piste 23. Il suffit donc, en l'occurrence, d'examiner si les expropriés ont un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 667 al. 1 CC, à ce qu'aucun aéronef ne traverse l'espace aérien de leur fonds à l'altitude de 108 m. Comme cela a déjà été exposé (cf. supra, consid. 4a/aa), les circonstances concrètes doivent être prises en considération à cet égard, à savoir les caractéristiques du fonds (dimensions, destination selon le plan d'affectation, etc.) et celles des avions qui le survolent (type, fréquence, etc.; cf. ATF 104 II 86 consid. 2 p. 90; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 7 ad art. 667 CC).
La parcelle no 1877 a une longueur d'environ 140m pour une largeur d'environ 30 m; trois villas pourraient vraisemblablement y être édifiées. Or les avions atterrissant à Genève (trafic des passagers) ont une envergure qui peut atteindre 60 m (Boeing 747) et qui est souvent supérieure à 40 m (par exemple, 44 m pour un Airbus A310). Le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une maison familiale, d'un engin dont les dimensions sont nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, est manifestement de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison. Il faut donc considérer que le propriétaire d'un tel bien-fonds a un intérêt digne de protection à empêcher ce genre d'ingérences (la doctrine parle à ce propos de "l'intérêt négatif" à s'opposer aux agissements incommodants de tiers, à distinguer de "l'intérêt positif" à vouloir utiliser le fonds; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II 2e éd. Berne 1994, n. 1616a et 1619a) et qu'il peut en principe se prévaloir de son droit de propriété dans cette mesure.
b) Aux termes de l'art. 679 CC, celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire (voisin) excède son droit, peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts. Le propriétaire voisin d'un champ d'aviation privé dispose en principe des actions de l'art. 679 CC lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant le volume aérien de son fonds (cf. ATF 104 II 86 consid. 1 et les arrêts cités). Il n'en va pas de même du voisin d'un aérodrome public - ou aéroport - au bénéfice d'une concession (cf. art. 37a LA) et pour l'exploitation duquel le droit d'expropriation peut être conféré conformément à l'art. 50 LA. En effet, ce voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions - à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives au regard de l'art. 684 CC - et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit à l'indemnité et sur le montant de celle-ci (ATF 121 II 317 consid. 4d p. 327/328 et les arrêts cités; BERNHARD STAEHELIN, Die Rechtsstellung des Flugplatznachbarn, in Bulletin de l'Association suisse de droit aérien et spatial 96/1985, p. 7). La propriété se trouve ainsi grevée, en quelque sorte, d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (cf. par analogie ATF 71 II 83, servitude de passage pour l'établissement d'un téléférique), ce qui a pour conséquence d'en diminuer la valeur.
L'art. 679 CC, qui institue une responsabilité du propriétaire foncier, est souvent appliqué en relation avec l'art. 684 CC (cf. LIVER, op.cit., p. 223). C'est précisément à propos d'immissions de bruit excessives au sens de cette dernière disposition (immissions du trafic routier et ferroviaire, à l'origine) que le Tribunal fédéral a développé la jurisprudence subordonnant l'octroi d'une indemnité d'expropriation aux conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (cf. ATF 121 II 317 consid. 4d p. 328). Or l'art. 684 CC ne vise que les conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins, et non pas les "empiétements" directs d'un propriétaire, tels que par exemple le survol en avion (cf. STEINAUER, op.cit., n. 1807). Dès lors, appelé à se prononcer non pas sur les atteintes provoquées par le bruit du trafic, mais sur les conséquences d'une intrusion dans l'espace aérien d'un fonds, le juge de l'expropriation n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions - en particulier celle de l'imprévisibilité, qui déroge aux principes de l'art. 684 CC (cf. ATF 121 II 317 consid. 5a p. 331, et les arrêts cités) -, mais il doit s'en tenir aux règles (matérielles) du droit civil. Cela étant, il est évident que si le survol du fonds était considéré comme une atteinte usuelle et tolérable ne provoquant qu'un tort bénin, on devrait admettre que l'intérêt digne de protection du propriétaire à jouir de l'espace aérien fait défaut et que, partant, il n'y a pas d'ingérence (cf. supra, consid. 4a/aa). En l'espèce toutefois, il existe bel et bien une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle no 1877 - qui en diminue la valeur, aussi bien en raison des perturbations provoquées par le passage des avions que des risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages - et le droit de ses propriétaires à une indemnité en raison du survol doit être reconnu dans son principe.
Il n'y a pas lieu de calculer le montant de cette indemnité indépendamment de celle qui est due en raison des immissions de bruit (cf. infra, consid. 4c); un montant global doit être alloué pour l'ensemble des atteintes.
c) La parcelle no 1877 est exposée aux immissions de bruit. Le Tribunal fédéral a déjà admis, dans le jugement rendu le 12 juillet 1995, que le dommage n'était pas prévisible (cf. ATF 121 II 317 consid. 6c/aa p. 337). Il convient dès lors d'examiner, également pour cette parcelle, si les conditions de la spécialité et de la gravité sont remplies (cf. arrêt précité, ATF 121 II 317 consid. 7 et 8 c/cc, p. 338 et 342).
aa) Dans le jugement précité, le Tribunal fédéral a déjà constaté que, sur la parcelle no 1877 - comme sur la parcelle no 1735 (cf. supra, consid. 3) - le niveau moyen des immissions était supérieur à 65 dB(A) durant la journée (arrêt du 12 juillet 1995, ATF 121 II 317 consid. 8c/cc p. 341). La parcelle no 1877 est classée dans une zone résidentielle destinée aux villas, comme les fonds environnants, et elle fait partie d'un secteur déjà largement bâti; de ce point de vue, elle peut être comparée à la parcelle no 1735. Pour les motifs déjà exposés (supra, consid. 3), on doit admettre que la condition de la spécialité est remplie.
bb) Les immissions de bruit liées à l'exploitation de l'aéroport de Genève entraînent une diminution notable de la valeur de la parcelle no 1877, compte tenu de sa surface et de sa situation (pour l'estimation de cette dévaluation, cf. infra, consid. 4d; cf. aussi arrêt du 12 juillet 1995, consid. 7 rés. in ATF 121 II 317 p. 338); l'importance de ce préjudice démontre que la condition de la gravité est aussi remplie dans le cas particulier. Cela étant, les représentants du Département des travaux publics ont indiqué qu'aucun changement d'affectation propre à permettre la construction de locaux moins sensibles au bruit (bureaux, industrie, etc.) n'était actuellement envisagé par les autorités cantonales dans ce secteur.
cc) Le droit de Jean Tranchet et consorts d'obtenir une indemnité, à payer par l'Etat de Genève, pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions), est ainsi reconnu dans son principe en ce qui concerne la parcelle no 1877. Cette indemnité doit être payée en argent, conformément à la règle de l'art. 17 LEx.
dd) Comme cela a été exposé plus haut (consid. 3), le prix du terrain destiné à la construction de villas sur le territoire de la commune de Vernier était, à la date déterminante, d'environ 200 fr./m2. Dans le cas particulier, il faut aussi tenir compte du fait que les nuisances excessives résultant de l'exploitation de l'aéroport existaient déjà en automne 1985, mais l'influence, à la baisse, de ce facteur sur le prix du terrain doit être compensée par le fait que la parcelle no 1877, à la périphérie des zones résidentielles, se trouve dans une situation nettement moins favorable que la parcelle no 1735 et qu'en raison de son emplacement et de sa forme, des travaux d'équipement plus importants devraient être réalisés pour y édifier des villas. C'est pourquoi les experts ont estimé le prix de cette parcelle (sans les immissions) à 200 fr./m2, soit, pour 3948m2, 789'600 fr. (en automne 1985).
Ni les expropriés, ni l'Etat de Genève n'ont présenté d'éléments propres à remettre en cause cette estimation. Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'en écarter.
d) Il y a lieu dès lors de calculer, dans le cas concret, la dévaluation liée d'une part aux immissions de bruit auxquelles la parcelle no 1877 est exposée en raison de l'exploitation de l'aéroport, et d'autre part à son survol. La délégation du Tribunal fédéral et les experts l'ont estimée, globalement, à 30% de la valeur du fonds, soit un montant de 236'880 fr.
Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette estimation. Le paiement aux expropriés du montant précité, avec intérêts dès le 1er janvier 1985 aux taux usuels, doit donc être mis à la charge de l'Etat de Genève. | fr | Expropriation de droits de voisinage (immissions de bruit d'un aéroport) et conséquences du survol d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste d'atterrissage; art. 5 LEx, art. 667 al. 1 et 679 ss CC. Droit du propriétaire foncier d'être protégé contre les dommages qui pourraient résulter du survol de son fonds, intérêt à jouir de l'espace aérien; rappel de la portée de l'art. 667 al. 1 CC, en relation avec la législation fédérale sur l'aviation (consid. 4a/aa-bb).
Compte tenu des caractéristiques du bien-fonds litigieux, destiné à l'habitation, et de celles des avions qui le survolent, le propriétaire a un intérêt digne de protection à empêcher le passage de ces engins à 108 m du sol de sa parcelle (consid. 4a/cc).
Le propriétaire voisin d'un aéroport national ne dispose pas des actions de droit privé des art. 679 ss CC pour empêcher l'intrusion des avions traversant le volume aérien de son fonds; il appartient au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit à une indemnité et, le cas échéant, sur le montant de celle-ci; les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité, auxquelles est soumise l'indemnité d'expropriation due en raison d'immissions de bruit, ne sont alors en principe pas applicables (consid. 4b).
Calcul de l'indemnité dans le cas particulier; indemnité globale pour le survol et les immissions de bruit (consid. 4c-d). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Jean Tranchet et consorts sont copropriétaires, notamment, des parcelles no 1735 et 1877 du registre foncier, sur le territoire de la commune de Vernier. Ces terrains non bâtis, dont les surfaces respectives sont de 3281 m2 et 3948 m2, sont situés à environ 1,5 à 2 km de l'extrémité sud-ouest de l'aéroport de Genève; ils ne se trouvent pas dans le même quartier mais sont l'un et l'autre classés dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). La parcelle no 1877 est par ailleurs dans l'axe de la piste de l'aéroport, à 1950 m du seuil de celle-ci; ainsi, tous les avions qui atterrissent à Genève en direction du nord-est ("approche 05", vol aux instruments) la survolent à une altitude de 108 m.
Le 16 octobre 1990, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a conféré le droit d'expropriation au canton de Genève, afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), une procédure destinée à statuer sur les prétentions de Jean Tranchet et consorts en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport de Genève. Devant la Commission fédérale, Jean Tranchet et consorts ont conclu au paiement d'une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage ainsi que pour expropriation matérielle, à la suite de l'entrée en vigueur du plan des zones de bruit de l'aéroport.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 16 juin 1993. Elle a rejeté la demande d'indemnité pour expropriation formelle, puis elle a constaté que les conditions à l'octroi d'une indemnité pour expropriation matérielle en raison de l'inclusion de la parcelle no 1877 dans la zone de bruit B étaient réunies; elle a donc condamné l'Etat de Genève à verser à Jean Tranchet et consorts la somme de 769'860 fr. avec intérêts dès le 2 septembre 1987.
Jean Tranchet et consorts ont formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en concluant au paiement d'une indemnité globale de 3'670'384 fr. pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour expropriation matérielle. L'Etat de Genève a également formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en faisant valoir qu'il n'y avait pas d'expropriation matérielle.
Le Tribunal fédéral a rendu le 12 juillet 1995 un jugement partiel dans la présente cause, ainsi que dans d'autres causes connexes (l'arrêt a été publié en partie aux ATF 121 II 317 ss). Il a annulé la décision de la Commission fédérale en tant qu'elle allouait à Jean Tranchet et consorts une indemnité pour expropriation matérielle et il a ordonné la poursuite de l'instruction de la cause afin de déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure une indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions) était due. Des experts ont dès lors été désignés, qui ont participé aux inspections locales et aux séances d'instruction d'une délégation du Tribunal fédéral; le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève (ci-après: le Département des travaux publics) a été invité à produire une liste des transactions immobilières intervenues entre 1981 et 1986 dans le périmètre des zones de bruit de l'aéroport. En outre, par décision partielle du 10 octobre 1995, rendue dans la présente cause et dans les autres causes connexes, le Tribunal fédéral a prononcé que la valeur vénale en automne 1985 était déterminante pour apprécier la dévaluation des immeubles des expropriés provoquée par les immissions de bruit, les intérêts usuels sur les éventuelles indemnités courant dès le 1er janvier 1985 (décision publiée aux ATF 121 II 350). Le Tribunal fédéral a mis fin à la cause de Jean Tranchet et consorts par le présent arrêt, qui fixe l'indemnité d'expropriation due par l'Etat de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. (Indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage - immissions de bruit - en ce qui concerne la parcelle no 1735. Condition de l'imprévisibilité remplie: cf. ATF 121 II 317 consid. 6c/aa p. 337; conditions de la spécialité et de la gravité également. Dévaluation estimée à 15% et indemnité fixée à 123'040 fr.).
4. La parcelle no 1877, classée comme la parcelle no 1735 en zone résidentielle, est également exposée au bruit du trafic aérien. Les mesures d'instruction opérées après le jugement du 12 juillet 1995 ont permis de constater que ce terrain, situé dans l'axe de la piste (la ligne figurant cet axe sur les plans traverse la parcelle), était en outre survolé par tous les avions se dirigeant vers l'aéroport de Genève selon la trajectoire d'approche imposée (vol aux instruments) en cas d'utilisation de la piste 05. Selon le jugement précité, le Tribunal fédéral doit encore se prononcer sur "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)". Même si l'intrusion dans l'espace aérien d'un fonds n'est pas une "immission" au sens de l'art. 684 CC (cf. infra, consid. 4b), il faut interpréter le jugement précité en ce sens que le Tribunal fédéral doit déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure le survol de la parcelle justifie l'octroi d'une indemnité d'expropriation. Cette question doit être examinée en premier lieu (consid. 4a-b), avant celle des immissions de bruit (consid. 4c).
a) Le jugement du 12 juillet 1995 (ATF 121 II 317 consid. 5b p. 332) rappelle que le propriétaire foncier a, en vertu de l'art. 667 al. 1 CC, le droit d'être protégé contre les dommages que pourrait causer le survol de son fonds et son intérêt à jouir de l'espace aérien lui permet en principe - sous réserve des restrictions découlant notamment de la législation fédérale sur l'aviation - de se défendre contre les activités de tiers qui seraient préjudiciables à l'utilisation de son fonds.
aa) Aux termes de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. C'est ainsi l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux agissements de tiers dans le volume du bien-fonds - qui définit l'extension verticale de la propriété foncière. Cet intérêt doit néanmoins être digne de protection (ATF 97 II 333 consid. 2); il dépend de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes (ATF 93 II 170 consid. 5). Aussi la jurisprudence rendue en application de cette disposition n'a-t-elle pas fixé, de façon générale, un seuil d'altitude au-dessous duquel le passage des avions serait en principe interdit en vertu du droit civil (cf. ATF 104 II 86 consid. 1 et les arrêts cités).
Le trafic aérien fait en outre l'objet d'une réglementation de droit public. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation (LA, RS 748.0; jusqu'au 1er janvier 1995: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA) a la teneur suivante:
"L'utilisation de l'espace aérien suisse par des aéronefs ou des engins balistiques est autorisée dans les limites de la présente loi, de la législation fédérale en général et des accords internationaux liant la Suisse."
L'ancien art. 1er al. 1 LNA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, avait une teneur analogue (même s'il ne réservait pas les accords internationaux).
bb) Conformément à ce que prévoit l'art. 1er al. 1 LA, certaines normes spéciales de la législation fédérale sur l'aviation entraînent des restrictions de la propriété foncière afin de permettre une utilisation adéquate de l'espace aérien par les aéronefs. C'est le cas notamment des règles visant à empêcher la création d'obstacles à l'aviation (cf. PHILIPPE ROCHAT, La protection contre les obstacles à la navigation aérienne, thèse Lausanne 1974, p. 22). Des restrictions particulières s'appliquent dans les environs des aérodromes publics, l'art. 42 al. 1 let. a LA permettant à ce propos au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions relatives aux "zones de sécurité" autour de ces aérodromes. Ces règles figurent actuellement aux art. 71 ss de l'ordonnance sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1; auparavant: art. 57 ss de l'ordonnance sur la navigation aérienne [ONA]). Le plan des zones de sécurité indique ainsi des "restrictions de la propriété en hauteur" (art. 72 OSIA); il n'a cependant pas pour objet de définir la hauteur utile à l'exercice de la propriété du sol, au sens de l'art. 667 al. 1 CC, mais il se borne à interdire certains obstacles (constructions, installations, plantations) qui dépasseraient une cote fixée en fonction de la distance jusqu'au seuil de la piste et de la situation par rapport aux trajectoires des avions (routes). En l'occurrence, la limite de hauteur des constructions et installations sur la parcelle no 1877 est de 24 m en vertu du plan des zones de sécurité de l'aéroport de Genève-Cointrin. Cette restriction à la propriété foncière n'est toutefois pas en cause ici, les prétentions des expropriés ne se rapportant pas aux conséquences de l'adoption du plan des zones de sécurité.
Cela étant, la "législation fédérale en général", que réserve l'art. 1er al. 1 LA, comprend l'art. 667 al. 1 CC. La portée de cette règle du droit civil n'est donc en principe pas modifiée par l'art. 1er LA (cf. ATF 103 II 96 consid. 2; HANS OPPIKOFER, Die aktuellen Probleme des Luftrechts, RDS 65/1946 p. 207a; ALFRED BAI, Luftrecht und Grundeigentum, thèse Zurich 1955, p. 84). Les restrictions liées à la suppression des obstacles à l'aviation ainsi que les règles cantonales du droit des constructions ont certes réduit la portée pratique de l'art. 667 al. 1 CC, mais elles ne l'ont pas totalement supprimée (cf. PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, tome V/1, Bâle 1977, p. 168/169). L'intérêt du propriétaire à jouir de l'espace aérien sur son fonds ne se limite pas à la possibilité d'y construire, mais il consiste aussi à pouvoir s'opposer aux ingérences de tiers dans cet espace, lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. En l'occurrence, il est manifeste que, si la parcelle no 1877 était construite selon la destination prévue par le plan d'affectation (villas), le propriétaire aurait un intérêt digne de protection à empêcher de telles ingérences à une hauteur de 24 m; le seuil fixé par le plan des zones de sécurité n'est donc pas déterminant pour définir l'étendue verticale de la propriété foncière.
Quant aux prescriptions de police du droit fédéral relatives aux hauteurs minimales de vol - par exemple, dans les régions de plaine et en vol aux instruments (IFR), au moins 300 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km, sauf pour les besoins du décollage et de l'atterrissage (cf. art. 49 de l'ordonnance concernant les règles de l'air applicables aux aéronefs [ORA; RS 748.121.11]) -, elles ne définissent pas non plus la hauteur utile au sens de l'art. 667 al. 1 CC (ATF 104 II 86 consid. 3b, ATF 103 II 96 consid. 2). On peut néanmoins considérer que ces hauteurs minimales ont en principe été fixées de façon à éviter l'ingérence des aéronefs dans le volume aérien des fonds privés (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3e éd. Berne 1964, n. 18 ad art. 667 CC).
cc) Les avions atterrissant sur la piste 05 de l'aéroport de Genève (mouvements en direction du nord-est) survolent la parcelle no 1877 à une altitude de 108 m environ au-dessus du niveau du sol (approche ILS 05, vol aux instruments). En revanche, au décollage - lorsque l'utilisation de la piste 23 est prescrite (mouvements en direction du sud-ouest) -, la parcelle no 1877 est survolée à plus de 108 m. Au demeurant, l'approche 05 est utilisée de façon fréquente, même si la plupart des mouvements s'effectuent sur la piste 23. Il suffit donc, en l'occurrence, d'examiner si les expropriés ont un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 667 al. 1 CC, à ce qu'aucun aéronef ne traverse l'espace aérien de leur fonds à l'altitude de 108 m. Comme cela a déjà été exposé (cf. supra, consid. 4a/aa), les circonstances concrètes doivent être prises en considération à cet égard, à savoir les caractéristiques du fonds (dimensions, destination selon le plan d'affectation, etc.) et celles des avions qui le survolent (type, fréquence, etc.; cf. ATF 104 II 86 consid. 2 p. 90; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 7 ad art. 667 CC).
La parcelle no 1877 a une longueur d'environ 140m pour une largeur d'environ 30 m; trois villas pourraient vraisemblablement y être édifiées. Or les avions atterrissant à Genève (trafic des passagers) ont une envergure qui peut atteindre 60 m (Boeing 747) et qui est souvent supérieure à 40 m (par exemple, 44 m pour un Airbus A310). Le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une maison familiale, d'un engin dont les dimensions sont nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, est manifestement de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison. Il faut donc considérer que le propriétaire d'un tel bien-fonds a un intérêt digne de protection à empêcher ce genre d'ingérences (la doctrine parle à ce propos de "l'intérêt négatif" à s'opposer aux agissements incommodants de tiers, à distinguer de "l'intérêt positif" à vouloir utiliser le fonds; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II 2e éd. Berne 1994, n. 1616a et 1619a) et qu'il peut en principe se prévaloir de son droit de propriété dans cette mesure.
b) Aux termes de l'art. 679 CC, celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire (voisin) excède son droit, peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts. Le propriétaire voisin d'un champ d'aviation privé dispose en principe des actions de l'art. 679 CC lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant le volume aérien de son fonds (cf. ATF 104 II 86 consid. 1 et les arrêts cités). Il n'en va pas de même du voisin d'un aérodrome public - ou aéroport - au bénéfice d'une concession (cf. art. 37a LA) et pour l'exploitation duquel le droit d'expropriation peut être conféré conformément à l'art. 50 LA. En effet, ce voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions - à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives au regard de l'art. 684 CC - et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit à l'indemnité et sur le montant de celle-ci (ATF 121 II 317 consid. 4d p. 327/328 et les arrêts cités; BERNHARD STAEHELIN, Die Rechtsstellung des Flugplatznachbarn, in Bulletin de l'Association suisse de droit aérien et spatial 96/1985, p. 7). La propriété se trouve ainsi grevée, en quelque sorte, d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (cf. par analogie ATF 71 II 83, servitude de passage pour l'établissement d'un téléférique), ce qui a pour conséquence d'en diminuer la valeur.
L'art. 679 CC, qui institue une responsabilité du propriétaire foncier, est souvent appliqué en relation avec l'art. 684 CC (cf. LIVER, op.cit., p. 223). C'est précisément à propos d'immissions de bruit excessives au sens de cette dernière disposition (immissions du trafic routier et ferroviaire, à l'origine) que le Tribunal fédéral a développé la jurisprudence subordonnant l'octroi d'une indemnité d'expropriation aux conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (cf. ATF 121 II 317 consid. 4d p. 328). Or l'art. 684 CC ne vise que les conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins, et non pas les "empiétements" directs d'un propriétaire, tels que par exemple le survol en avion (cf. STEINAUER, op.cit., n. 1807). Dès lors, appelé à se prononcer non pas sur les atteintes provoquées par le bruit du trafic, mais sur les conséquences d'une intrusion dans l'espace aérien d'un fonds, le juge de l'expropriation n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions - en particulier celle de l'imprévisibilité, qui déroge aux principes de l'art. 684 CC (cf. ATF 121 II 317 consid. 5a p. 331, et les arrêts cités) -, mais il doit s'en tenir aux règles (matérielles) du droit civil. Cela étant, il est évident que si le survol du fonds était considéré comme une atteinte usuelle et tolérable ne provoquant qu'un tort bénin, on devrait admettre que l'intérêt digne de protection du propriétaire à jouir de l'espace aérien fait défaut et que, partant, il n'y a pas d'ingérence (cf. supra, consid. 4a/aa). En l'espèce toutefois, il existe bel et bien une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle no 1877 - qui en diminue la valeur, aussi bien en raison des perturbations provoquées par le passage des avions que des risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages - et le droit de ses propriétaires à une indemnité en raison du survol doit être reconnu dans son principe.
Il n'y a pas lieu de calculer le montant de cette indemnité indépendamment de celle qui est due en raison des immissions de bruit (cf. infra, consid. 4c); un montant global doit être alloué pour l'ensemble des atteintes.
c) La parcelle no 1877 est exposée aux immissions de bruit. Le Tribunal fédéral a déjà admis, dans le jugement rendu le 12 juillet 1995, que le dommage n'était pas prévisible (cf. ATF 121 II 317 consid. 6c/aa p. 337). Il convient dès lors d'examiner, également pour cette parcelle, si les conditions de la spécialité et de la gravité sont remplies (cf. arrêt précité, ATF 121 II 317 consid. 7 et 8 c/cc, p. 338 et 342).
aa) Dans le jugement précité, le Tribunal fédéral a déjà constaté que, sur la parcelle no 1877 - comme sur la parcelle no 1735 (cf. supra, consid. 3) - le niveau moyen des immissions était supérieur à 65 dB(A) durant la journée (arrêt du 12 juillet 1995, ATF 121 II 317 consid. 8c/cc p. 341). La parcelle no 1877 est classée dans une zone résidentielle destinée aux villas, comme les fonds environnants, et elle fait partie d'un secteur déjà largement bâti; de ce point de vue, elle peut être comparée à la parcelle no 1735. Pour les motifs déjà exposés (supra, consid. 3), on doit admettre que la condition de la spécialité est remplie.
bb) Les immissions de bruit liées à l'exploitation de l'aéroport de Genève entraînent une diminution notable de la valeur de la parcelle no 1877, compte tenu de sa surface et de sa situation (pour l'estimation de cette dévaluation, cf. infra, consid. 4d; cf. aussi arrêt du 12 juillet 1995, consid. 7 rés. in ATF 121 II 317 p. 338); l'importance de ce préjudice démontre que la condition de la gravité est aussi remplie dans le cas particulier. Cela étant, les représentants du Département des travaux publics ont indiqué qu'aucun changement d'affectation propre à permettre la construction de locaux moins sensibles au bruit (bureaux, industrie, etc.) n'était actuellement envisagé par les autorités cantonales dans ce secteur.
cc) Le droit de Jean Tranchet et consorts d'obtenir une indemnité, à payer par l'Etat de Genève, pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions), est ainsi reconnu dans son principe en ce qui concerne la parcelle no 1877. Cette indemnité doit être payée en argent, conformément à la règle de l'art. 17 LEx.
dd) Comme cela a été exposé plus haut (consid. 3), le prix du terrain destiné à la construction de villas sur le territoire de la commune de Vernier était, à la date déterminante, d'environ 200 fr./m2. Dans le cas particulier, il faut aussi tenir compte du fait que les nuisances excessives résultant de l'exploitation de l'aéroport existaient déjà en automne 1985, mais l'influence, à la baisse, de ce facteur sur le prix du terrain doit être compensée par le fait que la parcelle no 1877, à la périphérie des zones résidentielles, se trouve dans une situation nettement moins favorable que la parcelle no 1735 et qu'en raison de son emplacement et de sa forme, des travaux d'équipement plus importants devraient être réalisés pour y édifier des villas. C'est pourquoi les experts ont estimé le prix de cette parcelle (sans les immissions) à 200 fr./m2, soit, pour 3948m2, 789'600 fr. (en automne 1985).
Ni les expropriés, ni l'Etat de Genève n'ont présenté d'éléments propres à remettre en cause cette estimation. Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'en écarter.
d) Il y a lieu dès lors de calculer, dans le cas concret, la dévaluation liée d'une part aux immissions de bruit auxquelles la parcelle no 1877 est exposée en raison de l'exploitation de l'aéroport, et d'autre part à son survol. La délégation du Tribunal fédéral et les experts l'ont estimée, globalement, à 30% de la valeur du fonds, soit un montant de 236'880 fr.
Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette estimation. Le paiement aux expropriés du montant précité, avec intérêts dès le 1er janvier 1985 aux taux usuels, doit donc être mis à la charge de l'Etat de Genève. | fr | Espropriazione dei diritti derivanti da rapporti di vicinato (immissioni provenienti da un aeroporto) e conseguenze del sorvolo di un fondo situato sull'asse della pista di atterraggio; art. 5 LEspr, 667 cpv. 1 e 679 segg. CC. Diritto del proprietario di tutelarsi dai danni che potrebbe sorgere dal sorvolo del proprio fondo, interesse a fruire dello spazio aereo; richiamo della portata dell'art. 667 cpv. 1 CC, in relazione con la legislazione federale sull'aviazione (consid. 4a/aa-bb).
Viste le caratteristiche del fondo litigioso, destinato all'abitazione, e quelle degli aerei che lo sorvolano, il proprietario ha un interesse degno di protezione ad impedire il passaggio di questi apparecchi a 108 m dal suolo della sua particella (consid. 4a/cc).
Il proprietario che si trova nelle vicinanze di un aeroporto nazionale non può far capo alle azioni di diritto privato previste dagli art. 679 segg. CC per impedire l'intrusione degli aerei che attraversano il volume aereo del suo fondo; spetta al giudice dell'espropriazione di statuire sull'esistenza di un diritto a una indennità e, se del caso, sul suo ammontare; in tal caso le condizioni dell'imprevedibilità, della specialità e della gravità, alle quali soggiace l'indennità di espropriazione dovuta per le immissioni di rumore, non sono di massima applicabili (consid. 4b).
Calcolo dell'indennità nel caso concreto; indennità globale per il sorvolo e le immissioni di rumore (consid. 4c-d). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,802 | 122 II 359 | 122 II 359
Sachverhalt ab Seite 360
B., geboren 1944, wurde der Führerausweis 1984 für vier Monate und 1987 für 20 Monate, je wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, entzogen. Nachdem er bereits 1992 wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit verwarnt worden war, entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis am 23. März 1993 ein weiteres Mal für fünf Monate, diesmal wegen zweimaligen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit.
Am 28. Januar 1994 verursachte B. als Lenker eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er hatte vor der Fahrt zuviel Alkohol konsumiert und gleichzeitig eine Schlaftablette zu sich genommen. Gestützt auf diesen Vorfall entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug B. am 23. März 1994 den vom Kanton Zürich ausgestellten Ausweis mit förmlicher Verfügung vorsorglich und ordnete eine spezialärztliche Abklärung der Fahrtauglichkeit an. Im Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 24. August 1994 wurde die Fahreignung von B. nur bedingt (strikte Alkoholfahrabstinenz und amtsärztliche Kontrolluntersuchung ein Jahr nach Wiederaushändigung des Ausweises) bejaht. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug verfügte am 26. September 1994 einen Warnungsentzug von zwölf Monaten und verband die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Entzugsdauer (Ende Januar 1995) mit folgenden Bedingungen und Auflagen: strikte Alkoholabstinenz vor und während des Fahrens; Kontrolluntersuchung ein Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter in Strafsachen) sprach B. mit Urteil vom 2. März 1995 hinsichtlich des Selbstunfalls vom 28. Januar 1994 von Schuld und Strafe frei. Es erachtete den subjektiven Tatbestand nicht als erfüllt, weil B. im Moment des Alkohol- und Medikamentenkonsums nicht vorausgesehen habe, dass er noch ein Motorfahrzeug führen würde. Unter Hinweis auf das Strafurteil vom 2. März 1995 stellte der Vertreter von B. am 14. Juli 1995 beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug ein Gesuch um Revision der Verfügung vom 26. September 1994.
Am 13. Juli 1995 lenkte B. in Zürich einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61o/oo - 2.08o/oo). Gestützt auf diesen Vorfall verfügte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug am 14. August 1995 den vorsorglichen Entzug des Führerausweises. Ein definitiver Entscheid wurde vom Ausgang einer spezialärztlichen Untersuchung bei der Verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich abhängig gemacht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Verfügung der Direktion erhobene Beschwerde am 1. Februar 1996 ab.
B. hat am 12. März 1996 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, welcher einen vorsorglichen Führerausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) zum Gegenstand hat.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1bis (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d) SVG wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (sogenannter Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen"; das bedeutet, dass er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 1996 S. 40), so dass die entsprechende Verfügung einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt. Gemäss Randtitel zu diesem Artikel handelt es sich denn auch bei Art. 35 Abs. 3 VZV um eine "Verfahrensvorschrift"; der darauf gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine Zwischenverfügung (nicht veröffentlichte Urteile i.S. S. vom 11. Januar 1996 und i.S. M. vom 11. Juni 1996).
b) Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen derartigen Nachteil.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ist dem Bundesgericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen (Art. 106 Abs. 1 OG). Die Beschwerde ist erst am 12. März 1996 zur Post gegeben und damit nicht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides (16. Februar 1996) eingereicht worden. Nun ist aber zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, wonach dagegen innert 30 Tagen seit Eröffnung ans Bundesgericht gelangt werden könne. Zudem liegt bis heute kein veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vor, in welchem der Entscheid über den vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV als Zwischenentscheid bezeichnet wurde. Ob unter diesen Umständen die Verspätung dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden darf, erscheint fraglich (vgl. BGE 118 Ib 326 E. 1c), kann aber offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2. a) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Diese Rüge geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid keineswegs ausgeschlossen, dass Anzeichen für eine Trunksucht des Beschwerdeführers vorlägen. Indem es auch auf Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG hinwies und zusätzlich die Frage nach der charakterlichen Fahreignung des Beschwerdeführers aufwarf, verneinte es die Anwendbarkeit von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG nicht. Aus der Begründung seines Entscheids geht mit aller Deutlichkeit hervor, aus welchen Gründen die kantonalen Behörden zur Auffassung gelangten, es bestünden Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Beschwerdeführers. Somit war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit zielgerichteten Rügen anzufechten.
Damit steht auch fest, dass die kantonalen Behörden, je nach Ausgang der medizinischen Begutachtung, die Anordnung eines Sicherungsentzugs in Betracht ziehen; dass gegebenenfalls nach Vorliegen des Gutachtens anstelle des Sicherungsentzugs ein Warnungsentzug verfügt werden könnte, ändert daran nichts. Insofern steht einem vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV nichts entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt unter dem Titel "Suspensivwirkung der Beschwerde", dass die kantonalen Behörden mit dem vorsorglichen Ausweisentzug nicht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils zugewartet haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben die kantonalen Behörden nicht ein Verfahren im Hinblick auf einen Warnungsentzug eingeleitet, sondern im wesentlichen im Hinblick auf einen Sicherungsentzug. Dabei ist massgeblich, ob der Beschwerdeführer noch fähig ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit untersagt werden soll. Dass entsprechende Schritte sofort einzuleiten sind, versteht sich angesichts der Natur der Sache von selbst. Dem Sicherungsentzug liegen denn auch andere Überlegungen und Gewichtungen zugrunde als dem Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Die kantonalen Behörden waren daher nicht gehalten, das Administrativverfahren zu sistieren und auf einen vorsorglichen Ausweisentzug zu verzichten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich in gleichem Zusammenhang auf die in Art. 6 EMRK festgeschriebene Unschuldsvermutung. Er erwähnt dazu BGE 121 II 22. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil festgestellt, dass der Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei (E. 2 - 4). Es hat den Warnungsentzug dabei ausdrücklich vom Sicherungsentzug abgegrenzt (BGE BGE 121 II 22 E. 4a S. 27). Angesichts der völlig anderen Zielsetzung des Sicherungsentzugs (Fernhalten eines Fahrzeugführers vom Strassenverkehr aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig von einem Verschulden) findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung auf derartige Verfahren keine Anwendung. Wie es sich mit weiteren in Art. 6 EMRK enthaltenen, nicht auf Strafverfahren bezogenen Verfahrensgarantien verhält, auf die sich der Beschwerdeführer nicht beruft, kann offenbleiben. Diese kommen zumindest beim hier angefochtenen sicherheitspolizeilich motivierten vorsorglichen Ausweisentzug nicht zum Tragen, handelt es sich dabei doch bloss um eine einstweilige Verfügung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 30. August 1995; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 36, HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 185; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231, N. 387). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Art. 6 EMRK sei durch den Ausweisentzug verletzt, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.
3. a) Art. 35 Abs. 3 VZV trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug (SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 S. 40). So rechtfertigt sich diese Massnahme, wenn ärztliche Untersuchungen oder auch das Verhalten des Fahrzeugführers insgesamt konkrete Hinweise für eine Alkoholsucht ergeben. Der strikte Beweis für eine derartige Sucht oder für andere die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. SCHAFFHAUSER, A.A.O., Rz. 1996 u. 2712). Es verhält sich ähnlich wie beim Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bei einer Beschwerde gegen den Sicherungsentzug selber; einer derartigen Beschwerde ist, vorbehältlich besonderer Umstände, die aufschiebende Wirkung zu verweigern (BGE 106 Ib 115 E. 2b S. 116/117; vgl. ferner BGE 107 Ib 395 E. 2a S. 398, BGE 115 Ib 157 E. 2 S. 158).
b) Seit 1984 gab der Beschwerdeführer viermal Anlass zu Administrativmassnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Zweimal, 1992 (Verwarnung) und 1993 (Ausweisentzug), mussten Massnahmen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen ergriffen werden. Zwar lag der Ausweisentzug von 1984 zum Zeitpunkt der Fahrt vom 13. Juli 1995 mehr als zehn Jahre zurück; er kann aber bei einer Gesamtbetrachtung nicht völlig ausser acht gelassen werden. Die Frage, ob ein erst- oder zweitmaliger Rückfall vorliege, worauf der Beschwerdeführer unter Berufung auf behördliche Richtlinien besonderes Gewicht legt, stellt sich gar nicht ernsthaft, weil der Vorfall vom 28. Januar 1994 im Hinblick auf einen Sicherungsentzug durchaus von Bedeutung ist. Das diesbezügliche Strafurteil vermag allenfalls die Beurteilung der Administrativmassnahme des Warnungsentzugs zu beeinflussen. Im Hinblick auf die Beurteilung der verschuldensunabhängigen Fahrtauglichkeit hingegen könnte das Verneinen des subjektiven Tatbestands beim Fahren in angetrunkenem Zustand durchaus sogar erschwerend ins Gewicht fallen.
Das erneute Fahren in angetrunkenem Zustand am 13. Juli 1995 konnte somit schon angesichts der früheren Vorkommnisse berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, auf erhöhten Alkoholkonsum vor dem Führen eines Motorfahrzeugs zu verzichten. Die weiteren Umstände verstärken diese Zweifel:
Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 24. August 1994 kam zwar zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Anhaltspunkte für einen bestehenden übermässigen Alkoholkonsum oder eine Medikamentensucht des Beschwerdeführers bestanden. Immerhin wurde ausgeführt, bestimmte Werte im Blut könnten Hinweis dafür sein, dass noch einige Wochen vor der Untersuchung ein vermehrter Alkoholkonsum stattgefunden habe. Es war gemäss Gutachten auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer bei Auftreten erneuter Schwierigkeiten wiederum zu vermehrtem Alkoholkonsum neigen könnte. Der Gutachter bejahte die Fahreignung daher nur bedingt, und er empfahl insbesondere strikte Alkoholfahrabstinenz. Eine entsprechende Auflage für den Zeitraum nach Wiedererteilung des Ausweises enthielt denn auch die Verfügung vom 26. September 1994 über den Warnungsentzug. Der Beschwerdeführer fuhr am 13. Juli 1995, in Kenntnis dieser Auflage, in erheblich angetrunkenem Zustand. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er diese Auflage als mit dem (übrigens zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftigen, weil von der Staatsanwaltschaft angefochtenen) freisprechenden Strafurteil vom 2. März 1995 als ungültig geworden erachtete. Bekannt war dem Beschwerdeführer jedenfalls, dass diese Auflage gerade nach Meinung des ärztlichen Gutachters erforderlich war. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei der ärztlichen Untersuchung nach dem Vorfall vom 13. Juli 1995 eine auffällige Alkoholtoleranz zeigte.
Die kantonalen Behörden durften daher schon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Alkoholsucht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer ein besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer sein könnte. Zu Recht sind somit weitere Abklärungen in die Wege geleitet und der vorsorgliche Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV angeordnet worden. | de | Vorsorglicher Führerausweisentzug (Art. 35 Abs. 3 VZV). Die Verfügung über den vorsorglichen Führerausweisentzug stellt eine Zwischenverfügung im Verfahren betreffend den Sicherungsentzug dar, und die Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen beträgt zehn Tage (E. 1).
Der vorsorgliche Führerausweisentzug erfolgt wie der Sicherungsentzug allein aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig vom Verschulden. Er kann daher angeordnet werden, ohne dass ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt (E. 2b). Aus dem gleichen Grunde kommt die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht zum Tragen; die übrigen Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK können wegen der vorsorglichen Natur der Massnahme nicht angerufen werden (E. 2c).
Voraussetzungen des vorsorglichen Ausweisentzugs (E. 3a) sind in concreto (mehrfaches Fahren in angetrunkenem Zustand) erfüllt (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,803 | 122 II 359 | 122 II 359
Sachverhalt ab Seite 360
B., geboren 1944, wurde der Führerausweis 1984 für vier Monate und 1987 für 20 Monate, je wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, entzogen. Nachdem er bereits 1992 wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit verwarnt worden war, entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis am 23. März 1993 ein weiteres Mal für fünf Monate, diesmal wegen zweimaligen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit.
Am 28. Januar 1994 verursachte B. als Lenker eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er hatte vor der Fahrt zuviel Alkohol konsumiert und gleichzeitig eine Schlaftablette zu sich genommen. Gestützt auf diesen Vorfall entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug B. am 23. März 1994 den vom Kanton Zürich ausgestellten Ausweis mit förmlicher Verfügung vorsorglich und ordnete eine spezialärztliche Abklärung der Fahrtauglichkeit an. Im Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 24. August 1994 wurde die Fahreignung von B. nur bedingt (strikte Alkoholfahrabstinenz und amtsärztliche Kontrolluntersuchung ein Jahr nach Wiederaushändigung des Ausweises) bejaht. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug verfügte am 26. September 1994 einen Warnungsentzug von zwölf Monaten und verband die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Entzugsdauer (Ende Januar 1995) mit folgenden Bedingungen und Auflagen: strikte Alkoholabstinenz vor und während des Fahrens; Kontrolluntersuchung ein Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter in Strafsachen) sprach B. mit Urteil vom 2. März 1995 hinsichtlich des Selbstunfalls vom 28. Januar 1994 von Schuld und Strafe frei. Es erachtete den subjektiven Tatbestand nicht als erfüllt, weil B. im Moment des Alkohol- und Medikamentenkonsums nicht vorausgesehen habe, dass er noch ein Motorfahrzeug führen würde. Unter Hinweis auf das Strafurteil vom 2. März 1995 stellte der Vertreter von B. am 14. Juli 1995 beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug ein Gesuch um Revision der Verfügung vom 26. September 1994.
Am 13. Juli 1995 lenkte B. in Zürich einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61o/oo - 2.08o/oo). Gestützt auf diesen Vorfall verfügte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug am 14. August 1995 den vorsorglichen Entzug des Führerausweises. Ein definitiver Entscheid wurde vom Ausgang einer spezialärztlichen Untersuchung bei der Verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich abhängig gemacht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Verfügung der Direktion erhobene Beschwerde am 1. Februar 1996 ab.
B. hat am 12. März 1996 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, welcher einen vorsorglichen Führerausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) zum Gegenstand hat.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1bis (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d) SVG wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (sogenannter Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen"; das bedeutet, dass er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 1996 S. 40), so dass die entsprechende Verfügung einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt. Gemäss Randtitel zu diesem Artikel handelt es sich denn auch bei Art. 35 Abs. 3 VZV um eine "Verfahrensvorschrift"; der darauf gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine Zwischenverfügung (nicht veröffentlichte Urteile i.S. S. vom 11. Januar 1996 und i.S. M. vom 11. Juni 1996).
b) Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen derartigen Nachteil.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ist dem Bundesgericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen (Art. 106 Abs. 1 OG). Die Beschwerde ist erst am 12. März 1996 zur Post gegeben und damit nicht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides (16. Februar 1996) eingereicht worden. Nun ist aber zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, wonach dagegen innert 30 Tagen seit Eröffnung ans Bundesgericht gelangt werden könne. Zudem liegt bis heute kein veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vor, in welchem der Entscheid über den vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV als Zwischenentscheid bezeichnet wurde. Ob unter diesen Umständen die Verspätung dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden darf, erscheint fraglich (vgl. BGE 118 Ib 326 E. 1c), kann aber offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2. a) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Diese Rüge geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid keineswegs ausgeschlossen, dass Anzeichen für eine Trunksucht des Beschwerdeführers vorlägen. Indem es auch auf Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG hinwies und zusätzlich die Frage nach der charakterlichen Fahreignung des Beschwerdeführers aufwarf, verneinte es die Anwendbarkeit von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG nicht. Aus der Begründung seines Entscheids geht mit aller Deutlichkeit hervor, aus welchen Gründen die kantonalen Behörden zur Auffassung gelangten, es bestünden Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Beschwerdeführers. Somit war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit zielgerichteten Rügen anzufechten.
Damit steht auch fest, dass die kantonalen Behörden, je nach Ausgang der medizinischen Begutachtung, die Anordnung eines Sicherungsentzugs in Betracht ziehen; dass gegebenenfalls nach Vorliegen des Gutachtens anstelle des Sicherungsentzugs ein Warnungsentzug verfügt werden könnte, ändert daran nichts. Insofern steht einem vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV nichts entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt unter dem Titel "Suspensivwirkung der Beschwerde", dass die kantonalen Behörden mit dem vorsorglichen Ausweisentzug nicht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils zugewartet haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben die kantonalen Behörden nicht ein Verfahren im Hinblick auf einen Warnungsentzug eingeleitet, sondern im wesentlichen im Hinblick auf einen Sicherungsentzug. Dabei ist massgeblich, ob der Beschwerdeführer noch fähig ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit untersagt werden soll. Dass entsprechende Schritte sofort einzuleiten sind, versteht sich angesichts der Natur der Sache von selbst. Dem Sicherungsentzug liegen denn auch andere Überlegungen und Gewichtungen zugrunde als dem Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Die kantonalen Behörden waren daher nicht gehalten, das Administrativverfahren zu sistieren und auf einen vorsorglichen Ausweisentzug zu verzichten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich in gleichem Zusammenhang auf die in Art. 6 EMRK festgeschriebene Unschuldsvermutung. Er erwähnt dazu BGE 121 II 22. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil festgestellt, dass der Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei (E. 2 - 4). Es hat den Warnungsentzug dabei ausdrücklich vom Sicherungsentzug abgegrenzt (BGE BGE 121 II 22 E. 4a S. 27). Angesichts der völlig anderen Zielsetzung des Sicherungsentzugs (Fernhalten eines Fahrzeugführers vom Strassenverkehr aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig von einem Verschulden) findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung auf derartige Verfahren keine Anwendung. Wie es sich mit weiteren in Art. 6 EMRK enthaltenen, nicht auf Strafverfahren bezogenen Verfahrensgarantien verhält, auf die sich der Beschwerdeführer nicht beruft, kann offenbleiben. Diese kommen zumindest beim hier angefochtenen sicherheitspolizeilich motivierten vorsorglichen Ausweisentzug nicht zum Tragen, handelt es sich dabei doch bloss um eine einstweilige Verfügung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 30. August 1995; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 36, HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 185; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231, N. 387). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Art. 6 EMRK sei durch den Ausweisentzug verletzt, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.
3. a) Art. 35 Abs. 3 VZV trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug (SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 S. 40). So rechtfertigt sich diese Massnahme, wenn ärztliche Untersuchungen oder auch das Verhalten des Fahrzeugführers insgesamt konkrete Hinweise für eine Alkoholsucht ergeben. Der strikte Beweis für eine derartige Sucht oder für andere die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. SCHAFFHAUSER, A.A.O., Rz. 1996 u. 2712). Es verhält sich ähnlich wie beim Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bei einer Beschwerde gegen den Sicherungsentzug selber; einer derartigen Beschwerde ist, vorbehältlich besonderer Umstände, die aufschiebende Wirkung zu verweigern (BGE 106 Ib 115 E. 2b S. 116/117; vgl. ferner BGE 107 Ib 395 E. 2a S. 398, BGE 115 Ib 157 E. 2 S. 158).
b) Seit 1984 gab der Beschwerdeführer viermal Anlass zu Administrativmassnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Zweimal, 1992 (Verwarnung) und 1993 (Ausweisentzug), mussten Massnahmen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen ergriffen werden. Zwar lag der Ausweisentzug von 1984 zum Zeitpunkt der Fahrt vom 13. Juli 1995 mehr als zehn Jahre zurück; er kann aber bei einer Gesamtbetrachtung nicht völlig ausser acht gelassen werden. Die Frage, ob ein erst- oder zweitmaliger Rückfall vorliege, worauf der Beschwerdeführer unter Berufung auf behördliche Richtlinien besonderes Gewicht legt, stellt sich gar nicht ernsthaft, weil der Vorfall vom 28. Januar 1994 im Hinblick auf einen Sicherungsentzug durchaus von Bedeutung ist. Das diesbezügliche Strafurteil vermag allenfalls die Beurteilung der Administrativmassnahme des Warnungsentzugs zu beeinflussen. Im Hinblick auf die Beurteilung der verschuldensunabhängigen Fahrtauglichkeit hingegen könnte das Verneinen des subjektiven Tatbestands beim Fahren in angetrunkenem Zustand durchaus sogar erschwerend ins Gewicht fallen.
Das erneute Fahren in angetrunkenem Zustand am 13. Juli 1995 konnte somit schon angesichts der früheren Vorkommnisse berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, auf erhöhten Alkoholkonsum vor dem Führen eines Motorfahrzeugs zu verzichten. Die weiteren Umstände verstärken diese Zweifel:
Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 24. August 1994 kam zwar zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Anhaltspunkte für einen bestehenden übermässigen Alkoholkonsum oder eine Medikamentensucht des Beschwerdeführers bestanden. Immerhin wurde ausgeführt, bestimmte Werte im Blut könnten Hinweis dafür sein, dass noch einige Wochen vor der Untersuchung ein vermehrter Alkoholkonsum stattgefunden habe. Es war gemäss Gutachten auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer bei Auftreten erneuter Schwierigkeiten wiederum zu vermehrtem Alkoholkonsum neigen könnte. Der Gutachter bejahte die Fahreignung daher nur bedingt, und er empfahl insbesondere strikte Alkoholfahrabstinenz. Eine entsprechende Auflage für den Zeitraum nach Wiedererteilung des Ausweises enthielt denn auch die Verfügung vom 26. September 1994 über den Warnungsentzug. Der Beschwerdeführer fuhr am 13. Juli 1995, in Kenntnis dieser Auflage, in erheblich angetrunkenem Zustand. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er diese Auflage als mit dem (übrigens zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftigen, weil von der Staatsanwaltschaft angefochtenen) freisprechenden Strafurteil vom 2. März 1995 als ungültig geworden erachtete. Bekannt war dem Beschwerdeführer jedenfalls, dass diese Auflage gerade nach Meinung des ärztlichen Gutachters erforderlich war. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei der ärztlichen Untersuchung nach dem Vorfall vom 13. Juli 1995 eine auffällige Alkoholtoleranz zeigte.
Die kantonalen Behörden durften daher schon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Alkoholsucht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer ein besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer sein könnte. Zu Recht sind somit weitere Abklärungen in die Wege geleitet und der vorsorgliche Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV angeordnet worden. | de | Retrait du permis de conduire à titre préventif (art. 35 al. 3 OAC). La décision portant sur le retrait du permis de conduire à titre préventif constitue une décision incidente dans la procédure relative au retrait de sécurité et le délai pour déposer un recours de droit administratif contre un tel prononcé est de dix jours (consid. 1).
Le retrait du permis de conduire à titre préventif résulte uniquement, comme le retrait de sécurité, de motifs de sécurité de la circulation indépendamment de la faute. C'est pourquoi, il peut être ordonné sans qu'il y ait un jugement pénal passé en force (consid. 2b). Pour la même raison, la présomption d'innocence selon l'art. 6 chiffre 2 CEDH n'entre pas en considération; les autres garanties de procédure de l'art. 6 CEDH ne peuvent pas être invoquées à cause de la nature provisoire de la mesure (consid. 2c).
Les conditions du retrait du permis à titre préventif (consid. 3a) sont remplies en l'espèce (conduite à plusieurs reprises en état d'ivresse) (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 360
B., geboren 1944, wurde der Führerausweis 1984 für vier Monate und 1987 für 20 Monate, je wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, entzogen. Nachdem er bereits 1992 wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit verwarnt worden war, entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis am 23. März 1993 ein weiteres Mal für fünf Monate, diesmal wegen zweimaligen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit.
Am 28. Januar 1994 verursachte B. als Lenker eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er hatte vor der Fahrt zuviel Alkohol konsumiert und gleichzeitig eine Schlaftablette zu sich genommen. Gestützt auf diesen Vorfall entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug B. am 23. März 1994 den vom Kanton Zürich ausgestellten Ausweis mit förmlicher Verfügung vorsorglich und ordnete eine spezialärztliche Abklärung der Fahrtauglichkeit an. Im Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 24. August 1994 wurde die Fahreignung von B. nur bedingt (strikte Alkoholfahrabstinenz und amtsärztliche Kontrolluntersuchung ein Jahr nach Wiederaushändigung des Ausweises) bejaht. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug verfügte am 26. September 1994 einen Warnungsentzug von zwölf Monaten und verband die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Entzugsdauer (Ende Januar 1995) mit folgenden Bedingungen und Auflagen: strikte Alkoholabstinenz vor und während des Fahrens; Kontrolluntersuchung ein Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter in Strafsachen) sprach B. mit Urteil vom 2. März 1995 hinsichtlich des Selbstunfalls vom 28. Januar 1994 von Schuld und Strafe frei. Es erachtete den subjektiven Tatbestand nicht als erfüllt, weil B. im Moment des Alkohol- und Medikamentenkonsums nicht vorausgesehen habe, dass er noch ein Motorfahrzeug führen würde. Unter Hinweis auf das Strafurteil vom 2. März 1995 stellte der Vertreter von B. am 14. Juli 1995 beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug ein Gesuch um Revision der Verfügung vom 26. September 1994.
Am 13. Juli 1995 lenkte B. in Zürich einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61o/oo - 2.08o/oo). Gestützt auf diesen Vorfall verfügte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug am 14. August 1995 den vorsorglichen Entzug des Führerausweises. Ein definitiver Entscheid wurde vom Ausgang einer spezialärztlichen Untersuchung bei der Verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich abhängig gemacht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Verfügung der Direktion erhobene Beschwerde am 1. Februar 1996 ab.
B. hat am 12. März 1996 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, welcher einen vorsorglichen Führerausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) zum Gegenstand hat.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1bis (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d) SVG wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (sogenannter Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen"; das bedeutet, dass er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 1996 S. 40), so dass die entsprechende Verfügung einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt. Gemäss Randtitel zu diesem Artikel handelt es sich denn auch bei Art. 35 Abs. 3 VZV um eine "Verfahrensvorschrift"; der darauf gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine Zwischenverfügung (nicht veröffentlichte Urteile i.S. S. vom 11. Januar 1996 und i.S. M. vom 11. Juni 1996).
b) Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen derartigen Nachteil.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ist dem Bundesgericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen (Art. 106 Abs. 1 OG). Die Beschwerde ist erst am 12. März 1996 zur Post gegeben und damit nicht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides (16. Februar 1996) eingereicht worden. Nun ist aber zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, wonach dagegen innert 30 Tagen seit Eröffnung ans Bundesgericht gelangt werden könne. Zudem liegt bis heute kein veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vor, in welchem der Entscheid über den vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV als Zwischenentscheid bezeichnet wurde. Ob unter diesen Umständen die Verspätung dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden darf, erscheint fraglich (vgl. BGE 118 Ib 326 E. 1c), kann aber offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2. a) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Diese Rüge geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid keineswegs ausgeschlossen, dass Anzeichen für eine Trunksucht des Beschwerdeführers vorlägen. Indem es auch auf Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG hinwies und zusätzlich die Frage nach der charakterlichen Fahreignung des Beschwerdeführers aufwarf, verneinte es die Anwendbarkeit von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG nicht. Aus der Begründung seines Entscheids geht mit aller Deutlichkeit hervor, aus welchen Gründen die kantonalen Behörden zur Auffassung gelangten, es bestünden Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Beschwerdeführers. Somit war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit zielgerichteten Rügen anzufechten.
Damit steht auch fest, dass die kantonalen Behörden, je nach Ausgang der medizinischen Begutachtung, die Anordnung eines Sicherungsentzugs in Betracht ziehen; dass gegebenenfalls nach Vorliegen des Gutachtens anstelle des Sicherungsentzugs ein Warnungsentzug verfügt werden könnte, ändert daran nichts. Insofern steht einem vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV nichts entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt unter dem Titel "Suspensivwirkung der Beschwerde", dass die kantonalen Behörden mit dem vorsorglichen Ausweisentzug nicht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils zugewartet haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben die kantonalen Behörden nicht ein Verfahren im Hinblick auf einen Warnungsentzug eingeleitet, sondern im wesentlichen im Hinblick auf einen Sicherungsentzug. Dabei ist massgeblich, ob der Beschwerdeführer noch fähig ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit untersagt werden soll. Dass entsprechende Schritte sofort einzuleiten sind, versteht sich angesichts der Natur der Sache von selbst. Dem Sicherungsentzug liegen denn auch andere Überlegungen und Gewichtungen zugrunde als dem Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Die kantonalen Behörden waren daher nicht gehalten, das Administrativverfahren zu sistieren und auf einen vorsorglichen Ausweisentzug zu verzichten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich in gleichem Zusammenhang auf die in Art. 6 EMRK festgeschriebene Unschuldsvermutung. Er erwähnt dazu BGE 121 II 22. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil festgestellt, dass der Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei (E. 2 - 4). Es hat den Warnungsentzug dabei ausdrücklich vom Sicherungsentzug abgegrenzt (BGE BGE 121 II 22 E. 4a S. 27). Angesichts der völlig anderen Zielsetzung des Sicherungsentzugs (Fernhalten eines Fahrzeugführers vom Strassenverkehr aus Gründen der Verkehrssicherheit, unabhängig von einem Verschulden) findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung auf derartige Verfahren keine Anwendung. Wie es sich mit weiteren in Art. 6 EMRK enthaltenen, nicht auf Strafverfahren bezogenen Verfahrensgarantien verhält, auf die sich der Beschwerdeführer nicht beruft, kann offenbleiben. Diese kommen zumindest beim hier angefochtenen sicherheitspolizeilich motivierten vorsorglichen Ausweisentzug nicht zum Tragen, handelt es sich dabei doch bloss um eine einstweilige Verfügung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 30. August 1995; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 36, HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 185; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231, N. 387). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Art. 6 EMRK sei durch den Ausweisentzug verletzt, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.
3. a) Art. 35 Abs. 3 VZV trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug (SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 S. 40). So rechtfertigt sich diese Massnahme, wenn ärztliche Untersuchungen oder auch das Verhalten des Fahrzeugführers insgesamt konkrete Hinweise für eine Alkoholsucht ergeben. Der strikte Beweis für eine derartige Sucht oder für andere die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. SCHAFFHAUSER, A.A.O., Rz. 1996 u. 2712). Es verhält sich ähnlich wie beim Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bei einer Beschwerde gegen den Sicherungsentzug selber; einer derartigen Beschwerde ist, vorbehältlich besonderer Umstände, die aufschiebende Wirkung zu verweigern (BGE 106 Ib 115 E. 2b S. 116/117; vgl. ferner BGE 107 Ib 395 E. 2a S. 398, BGE 115 Ib 157 E. 2 S. 158).
b) Seit 1984 gab der Beschwerdeführer viermal Anlass zu Administrativmassnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. Zweimal, 1992 (Verwarnung) und 1993 (Ausweisentzug), mussten Massnahmen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen ergriffen werden. Zwar lag der Ausweisentzug von 1984 zum Zeitpunkt der Fahrt vom 13. Juli 1995 mehr als zehn Jahre zurück; er kann aber bei einer Gesamtbetrachtung nicht völlig ausser acht gelassen werden. Die Frage, ob ein erst- oder zweitmaliger Rückfall vorliege, worauf der Beschwerdeführer unter Berufung auf behördliche Richtlinien besonderes Gewicht legt, stellt sich gar nicht ernsthaft, weil der Vorfall vom 28. Januar 1994 im Hinblick auf einen Sicherungsentzug durchaus von Bedeutung ist. Das diesbezügliche Strafurteil vermag allenfalls die Beurteilung der Administrativmassnahme des Warnungsentzugs zu beeinflussen. Im Hinblick auf die Beurteilung der verschuldensunabhängigen Fahrtauglichkeit hingegen könnte das Verneinen des subjektiven Tatbestands beim Fahren in angetrunkenem Zustand durchaus sogar erschwerend ins Gewicht fallen.
Das erneute Fahren in angetrunkenem Zustand am 13. Juli 1995 konnte somit schon angesichts der früheren Vorkommnisse berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, auf erhöhten Alkoholkonsum vor dem Führen eines Motorfahrzeugs zu verzichten. Die weiteren Umstände verstärken diese Zweifel:
Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 24. August 1994 kam zwar zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Anhaltspunkte für einen bestehenden übermässigen Alkoholkonsum oder eine Medikamentensucht des Beschwerdeführers bestanden. Immerhin wurde ausgeführt, bestimmte Werte im Blut könnten Hinweis dafür sein, dass noch einige Wochen vor der Untersuchung ein vermehrter Alkoholkonsum stattgefunden habe. Es war gemäss Gutachten auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer bei Auftreten erneuter Schwierigkeiten wiederum zu vermehrtem Alkoholkonsum neigen könnte. Der Gutachter bejahte die Fahreignung daher nur bedingt, und er empfahl insbesondere strikte Alkoholfahrabstinenz. Eine entsprechende Auflage für den Zeitraum nach Wiedererteilung des Ausweises enthielt denn auch die Verfügung vom 26. September 1994 über den Warnungsentzug. Der Beschwerdeführer fuhr am 13. Juli 1995, in Kenntnis dieser Auflage, in erheblich angetrunkenem Zustand. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er diese Auflage als mit dem (übrigens zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftigen, weil von der Staatsanwaltschaft angefochtenen) freisprechenden Strafurteil vom 2. März 1995 als ungültig geworden erachtete. Bekannt war dem Beschwerdeführer jedenfalls, dass diese Auflage gerade nach Meinung des ärztlichen Gutachters erforderlich war. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei der ärztlichen Untersuchung nach dem Vorfall vom 13. Juli 1995 eine auffällige Alkoholtoleranz zeigte.
Die kantonalen Behörden durften daher schon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Alkoholsucht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer ein besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer sein könnte. Zu Recht sind somit weitere Abklärungen in die Wege geleitet und der vorsorgliche Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV angeordnet worden. | de | Revoca della licenza di condurre a titolo preventivo (art. 35 cpv. 3 OAC). La decisione concernente la revoca della licenza di condurre a titolo preventivo costituisce una decisione incidentale nell'ambito del procedimento relativo alla revoca a scopo di sicurezza; il termine per interporre un ricorso di diritto amministrativo contro una tale decisione è di dieci giorni (consid. 1).
La revoca della licenza di condurre a titolo preventivo, come la revoca a scopo di sicurezza, è fondata unicamente su motivi di sicurezza del traffico indipendentemente da una colpa. Ragione per cui può essere ordinata senza che vi sia una decisione penale passata in giudicato (consid. 2b). Per lo stesso motivo, la presunzione d'innocenza di cui all'art. 6 n. 2 CEDU non è presa in considerazione; le altre garanzie di procedura previste dall'art. 6 CEDU non possono essere invocate a causa della natura provvisoria della misura (consid. 2c).
I presupposti per la revoca della licenza di condurre a titolo preventivo (consid. 3a) sono adempiti nella fattispecie (guida a più riprese in stato d'ebrietà) ( consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,805 | 122 II 367 | 122 II 367
Sachverhalt ab Seite 367
Die Staatsanwaltschaft Stuttgart reichte im Strafverfahren gegen R., C. und weitere Mitbeteiligte am 15. September 1994, am 5. Dezember 1994 und am 5. Juli 1995 bei den schweizerischen Behörden drei Rechtshilfeersuchen ein, wobei das letzte am 6. Juli 1995 noch ergänzt wurde. Den Beschuldigten werden Widerhandlungen gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz und die deutsche Aussenwirtschaftsgesetzgebung vorgeworfen. Die Beschuldigten sollen im wesentlichen an der Lieferung einer Anlage zur Produktion von Chemiewaffen nach Libyen beteiligt sein.
Mit Verfügung vom 10. Juli 1995 trat die Bundesanwaltschaft auf das Rechtshilfeersuchen ein und bewilligte es. Sie ordnete mehrere Hausdurchsuchungen an und liess Unterlagen im Umfang von rund 100 Bundesordnern beschlagnahmen. C., V. und J. wurden einvernommen. Mit Schlussverfügung vom 8. Mai 1996 ordnete die Bundesanwaltschaft an, ein Teil der beschlagnahmten Akten werde den deutschen Behörden im Original übermittelt. Ausserdem brachte sie einen Spezialitätsvorbehalt an.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden vom 7. Juni 1996 stellen C., B. und D. den Antrag, die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft sei aufzuheben und die beschlagnahmten Unterlagen seien (mit einigen Ausnahmen) nicht an die deutschen Behörden zu übermitteln.
Das Bundesgericht vereinigt die Verwaltungsgerichtsbeschwerden und weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Alle drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffen denselben Sachverhalt und lauten inhaltlich gleich. Aus prozessökonomischen Gründen sind deshalb die Beschwerden zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen.
b) Die Zulässigkeit der Rechtshilfe richtet sich grundsätzlich nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) und dem zwischen der Schweiz und Deutschland hiezu abgeschlossenen Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61). Das Verfahren vor den schweizerischen Behörden bestimmt sich indessen nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und der dazugehörigen Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11).
c) Erachtet die ein rechtskräftig bewilligtes Rechtshilfeersuchen ausführende Behörde die Rechtshilfehandlungen als abgeschlossen, so erlässt sie eine Schlussverfügung betreffend die Übermittlung der Akten an den ersuchenden Staat (Art. 83 IRSG). Diese Schlussverfügung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, doch dürfen in diesem Stadium des Verfahrens nur noch Rügen erhoben werden, welche die Weiterleitung der beschlagnahmten Gegenstände oder Akten selbst betreffen oder welche sich auf Tatsachen beziehen, die sich während des Instruktionsverfahrens ereignet oder herausgestellt haben (BGE 116 Ib 91 E. 1b, mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich, die meisten derjenigen Akten, welche die Bundesanwaltschaft den deutschen Behörden übermitteln will, würden sich nicht auf den Gegenstand des deutschen Strafverfahrens beziehen und dürften deshalb nicht übermittelt werden. Diese Rüge ist nach dem Gesagten zulässig. Nicht zulässig sind jedoch die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen. Soweit sie geltend machen, die Übermittlung der Akten an die deutschen Behörden sei unverhältnismässig und der Grundsatz der Spezialität werde verletzt, hätten sie die entsprechenden Rügen bereits mit einer gegen die Bewilligung der Rechtshilfe eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben können. Insoweit sind die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden unzulässig. Zulässig wäre höchstens die Rüge, die Übermittlung der Akten an die deutschen Behörden sei gerade deshalb unverhältnismässig, weil sich die Akten, soweit sie bis heute bekannt sind, nicht auf das deutsche Strafverfahren bezögen; diese Rüge fällt aber mit der ohnehin zulässigen Rüge gegen die Auswahl der zu übermittelnden Akten zusammen und ist nicht für sich allein zu beurteilen.
e) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Aus den Beschwerdeschriften geht nicht mit letzter Deutlichkeit hervor, ob sich die Beschwerdeführer auch im Namen ihrer (nicht am deutschen Strafverfahren beteiligten) Geschäftspartner gegen die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft zur Wehr setzen wollen. Dazu sind sie nicht legitimiert, denn nach der zitierten Bestimmung sind sie im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, eigene Interessen zu verfolgen. In dieser Beziehung erweisen sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ebenfalls als unzulässig. Soweit indessen die Beschwerdeführer davon ausgehen, sie selbst seien im Sinne von Art. 10 IRSG am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt, sind ihre Ausführungen offensichtlich unbegründet, denn das Rechtshilfeersuchen richtet sich ausdrücklich auch gegen C. (im vorliegenden Verfahren Beschwerdeführer 1). Im übrigen ist Art. 10 Abs. 1 IRSG in einer nach dem EUeR abzuwickelnden Rechtshilfesache nicht direkt anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 1995 i.S. L., E. 2b, mit Hinweis).
2. a) Die Beschwerdeführer rügen, ausser den von ihnen im einzelnen aufgeführten Aktenstücken, gegen deren Übermittlung an die deutschen Behörden sie nichts einzuwenden hätten, seien alle anderen Akten, welche die Bundesanwaltschaft übermitteln wolle, im deutschen Strafverfahren nicht von Interesse. Dabei handle es sich um Unterlagen der 20jährigen Holdinggesellschaft D. sowie um private Unterlagen ihres Verwaltungsrates und um Disketten mit den Kunden der international tätigen Treuhandgesellschaft B.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hält dieser Darstellung entgegen, die Beschwerdeführer gingen nicht in die Einzelheiten und unterliessen es, bestimmte Unterlagen mit konkreter Begründung von der Übermittlung auszuschliessen. Sie beschränkten sich vielmehr darauf, die Interessen unbeteiligter Dritter geltend zu machen. In den Ausführungen der Beschwerdeführer würden die konkreten Darlegungen fehlen, welche erforderlich seien, damit das Bundesgericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit anwenden könne.
Die Bundesanwaltschaft führt aus, bei der Ausscheidung der Akten habe sie dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass die deutschen Behörden den Verdacht geäussert hätten, die Beschuldigten hätten systematisch Verschleierungsmassnahmen getroffen, zum Beispiel durch Benützung von Scheinfirmen. Ob dieser Verdacht und die diversen Beschuldigungen des schwerwiegenden, illegalen Technologietransfers begründet seien, hätten die Justizbehörden des ersuchenden, nicht des ersuchten Staates zu beurteilen. Nur die mit dem Strafverfahren selber befasste Behörde sei in der Lage, abschliessend zu beurteilen, welche der fraglichen Unterlagen sich als Beweismittel eigneten.
b) Das Bundesgericht erkannte in BGE 115 Ib 193 E. 6 (S. 196 f.), der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatzvertrag zum EUeR erleichtere zwar in Art. III und XII den Verkehr zwischen den Behörden des ersuchenden und des ersuchten Staates, doch regle er bezüglich der Herausgabe von Akten an den ersuchenden Staat nicht mehr als das EUeR selber. Massgebend seien daher die Bestimmungen des internen Rechts, namentlich die Art. 82 und 83 IRSG, welche die Geheimniswahrung und die Bedingungen des Vollzugs eines Begehrens und damit der Aktenherausgabe regelten. Wegen der nur beschränkten Mitwirkungsmöglichkeiten, die Beamten des ersuchenden Staates im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Ersuchens zustehen, müsse der ersuchte Staat eine Ausscheidung von Unterlagen, wie sie hier zur Diskussion stehe, selber vornehmen (allenfalls unter - auf das Nötigste begrenzter - Mitwirkung von Vertretern des ersuchenden Staates). Würde eine solche Ausscheidung grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialitätsgrundsatz (bzw. -vorbehalt) und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt.
c) Gemäss dieser Rechtsprechung ist es grundsätzlich Sache der schweizerischen Behörden, diejenigen Akten auszuscheiden, die den ausländischen Strafverfolgungsbehörden übermittelt werden. Daher ist es nicht zulässig, die Auswahl der für das ausländische Strafverfahren erheblichen Akten vollständig den ausländischen Behörden zu überlassen. Indessen ist die ersuchende Behörde nicht verpflichtet, zu beweisen, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Taten begangen hat (BGE 116 Ib 102 E. 4a). Ob die Beschuldigten die ihnen vorgeworfenen Taten begangen haben, ist ausschliesslich im ausländischen Strafverfahren zu prüfen. Die schweizerischen Behörden sind deshalb verpflichtet, den ausländischen Behörden alle diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Ersuchen enthaltenen Verdacht beziehen können. Nicht zulässig wäre es, den ausländischen Behörden nur diejenigen Unterlagen zu überlassen, die den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt mit Sicherheit beweisen. Massgeblich ist die potentielle Erheblichkeit der beschlagnahmten Aktenstücke: Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden sind diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich sind. Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden obliegt es dann, aus den möglicherweise erheblichen Akten diejenigen auszuscheiden, welche die den Beschuldigten vorgeworfenen Taten beweisen.
d) Im vorliegenden Fall enthalten die eingereichten Rechtsschriften keinen Hinweis darauf, dass die Bundesanwaltschaft beschlagnahmte Akten für die Übermittlung nach Deutschland vorgesehen hat, die mit Sicherheit für das deutsche Strafverfahren nicht erheblich sind. Vor allem aber unterlassen es die Beschwerdeführer, diejenigen Akten einzeln zu bezeichnen, die nach ihrer Auffassung nicht nach Deutschland übermittelt werden dürfen; ebenso unterlassen sie es, darzulegen, dass bestimmte Aktenstücke im deutschen Strafverfahren mit Sicherheit nicht wesentlich sein werden. Da nur diejenigen Aktenstücke nicht an die ersuchende ausländische Behörde übermittelt werden dürfen, die mit Sicherheit keinen Bezug zu dem im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt haben, hätten die Beschwerdeführer jedes einzelne Aktenstück, das nach ihrer Auffassung nicht übermittelt werden darf, bezeichnen müssen; zugleich hätten sie für jedes der so bezeichneten Aktenstücke darlegen sollen, weshalb nach ihrer Auffassung das Aktenstück im deutschen Strafverfahren nicht erheblich sein kann. Das Bundesgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (BGE 122 II 134 E. 2a). Ebensowenig ist das Bundesgericht verpflichtet, von Amtes wegen in den zur Übermittlung ins Ausland bestimmten Akten nach einzelnen Aktenstücken zu forschen, die im ausländischen Strafverfahren nicht erheblich sind. Wie die Bundesanwaltschaft und das Bundesamt für Polizeiwesen zutreffend ausführen, gibt die eingereichte Beschwerdeschrift keinen Anlass, bestimmte Aktenstücke von der Übermittlung nach Deutschland auszunehmen, soweit sie nicht bereits von der Bundesanwaltschaft ausgeschieden worden sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich soweit als unbegründet.
3. Aus diesen Gründen sind die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch der Bundesanwaltschaft vom 22. Juli 1996 wird mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos, da nach der Zustellung des Dispositivs die dafür vorgesehenen Akten sofort nach Deutschland übermittelt werden dürfen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Bei deren Bemessung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass drei Beschwerden zu beurteilen waren, die aber mit einem einzigen Urteil erledigt werden konnten. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 83 IRSG: Anfechtung einer Schlussverfügung, Umfang der Prüfung durch das Bundesgericht. Zulässige Rügen in einer gegen die Schlussverfügung erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Art. 10 Abs. 1 IRSG ist in einer nach dem EUeR abzuwickelnden Rechtshilfesache nicht anwendbar (E. 1).
Die an die ersuchende Behörde zu übermittelnden Akten prüft das Bundesgericht nur darauf hin, ob sie im ausländischen Strafverfahren möglicherweise erheblich sind (Prüfung nur der potentiellen Erheblichkeit; E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 367
Die Staatsanwaltschaft Stuttgart reichte im Strafverfahren gegen R., C. und weitere Mitbeteiligte am 15. September 1994, am 5. Dezember 1994 und am 5. Juli 1995 bei den schweizerischen Behörden drei Rechtshilfeersuchen ein, wobei das letzte am 6. Juli 1995 noch ergänzt wurde. Den Beschuldigten werden Widerhandlungen gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz und die deutsche Aussenwirtschaftsgesetzgebung vorgeworfen. Die Beschuldigten sollen im wesentlichen an der Lieferung einer Anlage zur Produktion von Chemiewaffen nach Libyen beteiligt sein.
Mit Verfügung vom 10. Juli 1995 trat die Bundesanwaltschaft auf das Rechtshilfeersuchen ein und bewilligte es. Sie ordnete mehrere Hausdurchsuchungen an und liess Unterlagen im Umfang von rund 100 Bundesordnern beschlagnahmen. C., V. und J. wurden einvernommen. Mit Schlussverfügung vom 8. Mai 1996 ordnete die Bundesanwaltschaft an, ein Teil der beschlagnahmten Akten werde den deutschen Behörden im Original übermittelt. Ausserdem brachte sie einen Spezialitätsvorbehalt an.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden vom 7. Juni 1996 stellen C., B. und D. den Antrag, die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft sei aufzuheben und die beschlagnahmten Unterlagen seien (mit einigen Ausnahmen) nicht an die deutschen Behörden zu übermitteln.
Das Bundesgericht vereinigt die Verwaltungsgerichtsbeschwerden und weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Alle drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffen denselben Sachverhalt und lauten inhaltlich gleich. Aus prozessökonomischen Gründen sind deshalb die Beschwerden zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen.
b) Die Zulässigkeit der Rechtshilfe richtet sich grundsätzlich nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) und dem zwischen der Schweiz und Deutschland hiezu abgeschlossenen Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61). Das Verfahren vor den schweizerischen Behörden bestimmt sich indessen nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und der dazugehörigen Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11).
c) Erachtet die ein rechtskräftig bewilligtes Rechtshilfeersuchen ausführende Behörde die Rechtshilfehandlungen als abgeschlossen, so erlässt sie eine Schlussverfügung betreffend die Übermittlung der Akten an den ersuchenden Staat (Art. 83 IRSG). Diese Schlussverfügung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, doch dürfen in diesem Stadium des Verfahrens nur noch Rügen erhoben werden, welche die Weiterleitung der beschlagnahmten Gegenstände oder Akten selbst betreffen oder welche sich auf Tatsachen beziehen, die sich während des Instruktionsverfahrens ereignet oder herausgestellt haben (BGE 116 Ib 91 E. 1b, mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich, die meisten derjenigen Akten, welche die Bundesanwaltschaft den deutschen Behörden übermitteln will, würden sich nicht auf den Gegenstand des deutschen Strafverfahrens beziehen und dürften deshalb nicht übermittelt werden. Diese Rüge ist nach dem Gesagten zulässig. Nicht zulässig sind jedoch die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen. Soweit sie geltend machen, die Übermittlung der Akten an die deutschen Behörden sei unverhältnismässig und der Grundsatz der Spezialität werde verletzt, hätten sie die entsprechenden Rügen bereits mit einer gegen die Bewilligung der Rechtshilfe eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben können. Insoweit sind die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden unzulässig. Zulässig wäre höchstens die Rüge, die Übermittlung der Akten an die deutschen Behörden sei gerade deshalb unverhältnismässig, weil sich die Akten, soweit sie bis heute bekannt sind, nicht auf das deutsche Strafverfahren bezögen; diese Rüge fällt aber mit der ohnehin zulässigen Rüge gegen die Auswahl der zu übermittelnden Akten zusammen und ist nicht für sich allein zu beurteilen.
e) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Aus den Beschwerdeschriften geht nicht mit letzter Deutlichkeit hervor, ob sich die Beschwerdeführer auch im Namen ihrer (nicht am deutschen Strafverfahren beteiligten) Geschäftspartner gegen die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft zur Wehr setzen wollen. Dazu sind sie nicht legitimiert, denn nach der zitierten Bestimmung sind sie im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, eigene Interessen zu verfolgen. In dieser Beziehung erweisen sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ebenfalls als unzulässig. Soweit indessen die Beschwerdeführer davon ausgehen, sie selbst seien im Sinne von Art. 10 IRSG am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt, sind ihre Ausführungen offensichtlich unbegründet, denn das Rechtshilfeersuchen richtet sich ausdrücklich auch gegen C. (im vorliegenden Verfahren Beschwerdeführer 1). Im übrigen ist Art. 10 Abs. 1 IRSG in einer nach dem EUeR abzuwickelnden Rechtshilfesache nicht direkt anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 1995 i.S. L., E. 2b, mit Hinweis).
2. a) Die Beschwerdeführer rügen, ausser den von ihnen im einzelnen aufgeführten Aktenstücken, gegen deren Übermittlung an die deutschen Behörden sie nichts einzuwenden hätten, seien alle anderen Akten, welche die Bundesanwaltschaft übermitteln wolle, im deutschen Strafverfahren nicht von Interesse. Dabei handle es sich um Unterlagen der 20jährigen Holdinggesellschaft D. sowie um private Unterlagen ihres Verwaltungsrates und um Disketten mit den Kunden der international tätigen Treuhandgesellschaft B.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hält dieser Darstellung entgegen, die Beschwerdeführer gingen nicht in die Einzelheiten und unterliessen es, bestimmte Unterlagen mit konkreter Begründung von der Übermittlung auszuschliessen. Sie beschränkten sich vielmehr darauf, die Interessen unbeteiligter Dritter geltend zu machen. In den Ausführungen der Beschwerdeführer würden die konkreten Darlegungen fehlen, welche erforderlich seien, damit das Bundesgericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit anwenden könne.
Die Bundesanwaltschaft führt aus, bei der Ausscheidung der Akten habe sie dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass die deutschen Behörden den Verdacht geäussert hätten, die Beschuldigten hätten systematisch Verschleierungsmassnahmen getroffen, zum Beispiel durch Benützung von Scheinfirmen. Ob dieser Verdacht und die diversen Beschuldigungen des schwerwiegenden, illegalen Technologietransfers begründet seien, hätten die Justizbehörden des ersuchenden, nicht des ersuchten Staates zu beurteilen. Nur die mit dem Strafverfahren selber befasste Behörde sei in der Lage, abschliessend zu beurteilen, welche der fraglichen Unterlagen sich als Beweismittel eigneten.
b) Das Bundesgericht erkannte in BGE 115 Ib 193 E. 6 (S. 196 f.), der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatzvertrag zum EUeR erleichtere zwar in Art. III und XII den Verkehr zwischen den Behörden des ersuchenden und des ersuchten Staates, doch regle er bezüglich der Herausgabe von Akten an den ersuchenden Staat nicht mehr als das EUeR selber. Massgebend seien daher die Bestimmungen des internen Rechts, namentlich die Art. 82 und 83 IRSG, welche die Geheimniswahrung und die Bedingungen des Vollzugs eines Begehrens und damit der Aktenherausgabe regelten. Wegen der nur beschränkten Mitwirkungsmöglichkeiten, die Beamten des ersuchenden Staates im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Ersuchens zustehen, müsse der ersuchte Staat eine Ausscheidung von Unterlagen, wie sie hier zur Diskussion stehe, selber vornehmen (allenfalls unter - auf das Nötigste begrenzter - Mitwirkung von Vertretern des ersuchenden Staates). Würde eine solche Ausscheidung grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialitätsgrundsatz (bzw. -vorbehalt) und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt.
c) Gemäss dieser Rechtsprechung ist es grundsätzlich Sache der schweizerischen Behörden, diejenigen Akten auszuscheiden, die den ausländischen Strafverfolgungsbehörden übermittelt werden. Daher ist es nicht zulässig, die Auswahl der für das ausländische Strafverfahren erheblichen Akten vollständig den ausländischen Behörden zu überlassen. Indessen ist die ersuchende Behörde nicht verpflichtet, zu beweisen, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Taten begangen hat (BGE 116 Ib 102 E. 4a). Ob die Beschuldigten die ihnen vorgeworfenen Taten begangen haben, ist ausschliesslich im ausländischen Strafverfahren zu prüfen. Die schweizerischen Behörden sind deshalb verpflichtet, den ausländischen Behörden alle diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Ersuchen enthaltenen Verdacht beziehen können. Nicht zulässig wäre es, den ausländischen Behörden nur diejenigen Unterlagen zu überlassen, die den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt mit Sicherheit beweisen. Massgeblich ist die potentielle Erheblichkeit der beschlagnahmten Aktenstücke: Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden sind diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich sind. Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden obliegt es dann, aus den möglicherweise erheblichen Akten diejenigen auszuscheiden, welche die den Beschuldigten vorgeworfenen Taten beweisen.
d) Im vorliegenden Fall enthalten die eingereichten Rechtsschriften keinen Hinweis darauf, dass die Bundesanwaltschaft beschlagnahmte Akten für die Übermittlung nach Deutschland vorgesehen hat, die mit Sicherheit für das deutsche Strafverfahren nicht erheblich sind. Vor allem aber unterlassen es die Beschwerdeführer, diejenigen Akten einzeln zu bezeichnen, die nach ihrer Auffassung nicht nach Deutschland übermittelt werden dürfen; ebenso unterlassen sie es, darzulegen, dass bestimmte Aktenstücke im deutschen Strafverfahren mit Sicherheit nicht wesentlich sein werden. Da nur diejenigen Aktenstücke nicht an die ersuchende ausländische Behörde übermittelt werden dürfen, die mit Sicherheit keinen Bezug zu dem im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt haben, hätten die Beschwerdeführer jedes einzelne Aktenstück, das nach ihrer Auffassung nicht übermittelt werden darf, bezeichnen müssen; zugleich hätten sie für jedes der so bezeichneten Aktenstücke darlegen sollen, weshalb nach ihrer Auffassung das Aktenstück im deutschen Strafverfahren nicht erheblich sein kann. Das Bundesgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (BGE 122 II 134 E. 2a). Ebensowenig ist das Bundesgericht verpflichtet, von Amtes wegen in den zur Übermittlung ins Ausland bestimmten Akten nach einzelnen Aktenstücken zu forschen, die im ausländischen Strafverfahren nicht erheblich sind. Wie die Bundesanwaltschaft und das Bundesamt für Polizeiwesen zutreffend ausführen, gibt die eingereichte Beschwerdeschrift keinen Anlass, bestimmte Aktenstücke von der Übermittlung nach Deutschland auszunehmen, soweit sie nicht bereits von der Bundesanwaltschaft ausgeschieden worden sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich soweit als unbegründet.
3. Aus diesen Gründen sind die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch der Bundesanwaltschaft vom 22. Juli 1996 wird mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos, da nach der Zustellung des Dispositivs die dafür vorgesehenen Akten sofort nach Deutschland übermittelt werden dürfen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Bei deren Bemessung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass drei Beschwerden zu beurteilen waren, die aber mit einem einzigen Urteil erledigt werden konnten. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 83 EIMP: contestation d'une décision de clôture, étendue de l'examen du Tribunal fédéral. Griefs recevables dans un recours de droit administratif dirigé contre une décision de clôture de la procédure d'entraide judiciaire internationale en matière pénale; l'art. 10 al. 1 EIMP n'est pas applicable dans une affaire à traiter selon la CEEJ (consid. 1).
Le Tribunal fédéral n'examine les documents à transmettre à l'autorité requérante que pour vérifier s'ils seront peut-être importants dans la procédure pénale étrangère (examen limité à l'importance potentielle; consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 367
Die Staatsanwaltschaft Stuttgart reichte im Strafverfahren gegen R., C. und weitere Mitbeteiligte am 15. September 1994, am 5. Dezember 1994 und am 5. Juli 1995 bei den schweizerischen Behörden drei Rechtshilfeersuchen ein, wobei das letzte am 6. Juli 1995 noch ergänzt wurde. Den Beschuldigten werden Widerhandlungen gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz und die deutsche Aussenwirtschaftsgesetzgebung vorgeworfen. Die Beschuldigten sollen im wesentlichen an der Lieferung einer Anlage zur Produktion von Chemiewaffen nach Libyen beteiligt sein.
Mit Verfügung vom 10. Juli 1995 trat die Bundesanwaltschaft auf das Rechtshilfeersuchen ein und bewilligte es. Sie ordnete mehrere Hausdurchsuchungen an und liess Unterlagen im Umfang von rund 100 Bundesordnern beschlagnahmen. C., V. und J. wurden einvernommen. Mit Schlussverfügung vom 8. Mai 1996 ordnete die Bundesanwaltschaft an, ein Teil der beschlagnahmten Akten werde den deutschen Behörden im Original übermittelt. Ausserdem brachte sie einen Spezialitätsvorbehalt an.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden vom 7. Juni 1996 stellen C., B. und D. den Antrag, die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft sei aufzuheben und die beschlagnahmten Unterlagen seien (mit einigen Ausnahmen) nicht an die deutschen Behörden zu übermitteln.
Das Bundesgericht vereinigt die Verwaltungsgerichtsbeschwerden und weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Alle drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffen denselben Sachverhalt und lauten inhaltlich gleich. Aus prozessökonomischen Gründen sind deshalb die Beschwerden zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen.
b) Die Zulässigkeit der Rechtshilfe richtet sich grundsätzlich nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) und dem zwischen der Schweiz und Deutschland hiezu abgeschlossenen Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61). Das Verfahren vor den schweizerischen Behörden bestimmt sich indessen nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und der dazugehörigen Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11).
c) Erachtet die ein rechtskräftig bewilligtes Rechtshilfeersuchen ausführende Behörde die Rechtshilfehandlungen als abgeschlossen, so erlässt sie eine Schlussverfügung betreffend die Übermittlung der Akten an den ersuchenden Staat (Art. 83 IRSG). Diese Schlussverfügung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, doch dürfen in diesem Stadium des Verfahrens nur noch Rügen erhoben werden, welche die Weiterleitung der beschlagnahmten Gegenstände oder Akten selbst betreffen oder welche sich auf Tatsachen beziehen, die sich während des Instruktionsverfahrens ereignet oder herausgestellt haben (BGE 116 Ib 91 E. 1b, mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich, die meisten derjenigen Akten, welche die Bundesanwaltschaft den deutschen Behörden übermitteln will, würden sich nicht auf den Gegenstand des deutschen Strafverfahrens beziehen und dürften deshalb nicht übermittelt werden. Diese Rüge ist nach dem Gesagten zulässig. Nicht zulässig sind jedoch die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen. Soweit sie geltend machen, die Übermittlung der Akten an die deutschen Behörden sei unverhältnismässig und der Grundsatz der Spezialität werde verletzt, hätten sie die entsprechenden Rügen bereits mit einer gegen die Bewilligung der Rechtshilfe eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben können. Insoweit sind die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden unzulässig. Zulässig wäre höchstens die Rüge, die Übermittlung der Akten an die deutschen Behörden sei gerade deshalb unverhältnismässig, weil sich die Akten, soweit sie bis heute bekannt sind, nicht auf das deutsche Strafverfahren bezögen; diese Rüge fällt aber mit der ohnehin zulässigen Rüge gegen die Auswahl der zu übermittelnden Akten zusammen und ist nicht für sich allein zu beurteilen.
e) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Aus den Beschwerdeschriften geht nicht mit letzter Deutlichkeit hervor, ob sich die Beschwerdeführer auch im Namen ihrer (nicht am deutschen Strafverfahren beteiligten) Geschäftspartner gegen die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft zur Wehr setzen wollen. Dazu sind sie nicht legitimiert, denn nach der zitierten Bestimmung sind sie im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, eigene Interessen zu verfolgen. In dieser Beziehung erweisen sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ebenfalls als unzulässig. Soweit indessen die Beschwerdeführer davon ausgehen, sie selbst seien im Sinne von Art. 10 IRSG am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt, sind ihre Ausführungen offensichtlich unbegründet, denn das Rechtshilfeersuchen richtet sich ausdrücklich auch gegen C. (im vorliegenden Verfahren Beschwerdeführer 1). Im übrigen ist Art. 10 Abs. 1 IRSG in einer nach dem EUeR abzuwickelnden Rechtshilfesache nicht direkt anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 1995 i.S. L., E. 2b, mit Hinweis).
2. a) Die Beschwerdeführer rügen, ausser den von ihnen im einzelnen aufgeführten Aktenstücken, gegen deren Übermittlung an die deutschen Behörden sie nichts einzuwenden hätten, seien alle anderen Akten, welche die Bundesanwaltschaft übermitteln wolle, im deutschen Strafverfahren nicht von Interesse. Dabei handle es sich um Unterlagen der 20jährigen Holdinggesellschaft D. sowie um private Unterlagen ihres Verwaltungsrates und um Disketten mit den Kunden der international tätigen Treuhandgesellschaft B.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hält dieser Darstellung entgegen, die Beschwerdeführer gingen nicht in die Einzelheiten und unterliessen es, bestimmte Unterlagen mit konkreter Begründung von der Übermittlung auszuschliessen. Sie beschränkten sich vielmehr darauf, die Interessen unbeteiligter Dritter geltend zu machen. In den Ausführungen der Beschwerdeführer würden die konkreten Darlegungen fehlen, welche erforderlich seien, damit das Bundesgericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit anwenden könne.
Die Bundesanwaltschaft führt aus, bei der Ausscheidung der Akten habe sie dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass die deutschen Behörden den Verdacht geäussert hätten, die Beschuldigten hätten systematisch Verschleierungsmassnahmen getroffen, zum Beispiel durch Benützung von Scheinfirmen. Ob dieser Verdacht und die diversen Beschuldigungen des schwerwiegenden, illegalen Technologietransfers begründet seien, hätten die Justizbehörden des ersuchenden, nicht des ersuchten Staates zu beurteilen. Nur die mit dem Strafverfahren selber befasste Behörde sei in der Lage, abschliessend zu beurteilen, welche der fraglichen Unterlagen sich als Beweismittel eigneten.
b) Das Bundesgericht erkannte in BGE 115 Ib 193 E. 6 (S. 196 f.), der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatzvertrag zum EUeR erleichtere zwar in Art. III und XII den Verkehr zwischen den Behörden des ersuchenden und des ersuchten Staates, doch regle er bezüglich der Herausgabe von Akten an den ersuchenden Staat nicht mehr als das EUeR selber. Massgebend seien daher die Bestimmungen des internen Rechts, namentlich die Art. 82 und 83 IRSG, welche die Geheimniswahrung und die Bedingungen des Vollzugs eines Begehrens und damit der Aktenherausgabe regelten. Wegen der nur beschränkten Mitwirkungsmöglichkeiten, die Beamten des ersuchenden Staates im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Ersuchens zustehen, müsse der ersuchte Staat eine Ausscheidung von Unterlagen, wie sie hier zur Diskussion stehe, selber vornehmen (allenfalls unter - auf das Nötigste begrenzter - Mitwirkung von Vertretern des ersuchenden Staates). Würde eine solche Ausscheidung grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialitätsgrundsatz (bzw. -vorbehalt) und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt.
c) Gemäss dieser Rechtsprechung ist es grundsätzlich Sache der schweizerischen Behörden, diejenigen Akten auszuscheiden, die den ausländischen Strafverfolgungsbehörden übermittelt werden. Daher ist es nicht zulässig, die Auswahl der für das ausländische Strafverfahren erheblichen Akten vollständig den ausländischen Behörden zu überlassen. Indessen ist die ersuchende Behörde nicht verpflichtet, zu beweisen, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Taten begangen hat (BGE 116 Ib 102 E. 4a). Ob die Beschuldigten die ihnen vorgeworfenen Taten begangen haben, ist ausschliesslich im ausländischen Strafverfahren zu prüfen. Die schweizerischen Behörden sind deshalb verpflichtet, den ausländischen Behörden alle diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Ersuchen enthaltenen Verdacht beziehen können. Nicht zulässig wäre es, den ausländischen Behörden nur diejenigen Unterlagen zu überlassen, die den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt mit Sicherheit beweisen. Massgeblich ist die potentielle Erheblichkeit der beschlagnahmten Aktenstücke: Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden sind diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich sind. Den ausländischen Strafverfolgungsbehörden obliegt es dann, aus den möglicherweise erheblichen Akten diejenigen auszuscheiden, welche die den Beschuldigten vorgeworfenen Taten beweisen.
d) Im vorliegenden Fall enthalten die eingereichten Rechtsschriften keinen Hinweis darauf, dass die Bundesanwaltschaft beschlagnahmte Akten für die Übermittlung nach Deutschland vorgesehen hat, die mit Sicherheit für das deutsche Strafverfahren nicht erheblich sind. Vor allem aber unterlassen es die Beschwerdeführer, diejenigen Akten einzeln zu bezeichnen, die nach ihrer Auffassung nicht nach Deutschland übermittelt werden dürfen; ebenso unterlassen sie es, darzulegen, dass bestimmte Aktenstücke im deutschen Strafverfahren mit Sicherheit nicht wesentlich sein werden. Da nur diejenigen Aktenstücke nicht an die ersuchende ausländische Behörde übermittelt werden dürfen, die mit Sicherheit keinen Bezug zu dem im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt haben, hätten die Beschwerdeführer jedes einzelne Aktenstück, das nach ihrer Auffassung nicht übermittelt werden darf, bezeichnen müssen; zugleich hätten sie für jedes der so bezeichneten Aktenstücke darlegen sollen, weshalb nach ihrer Auffassung das Aktenstück im deutschen Strafverfahren nicht erheblich sein kann. Das Bundesgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (BGE 122 II 134 E. 2a). Ebensowenig ist das Bundesgericht verpflichtet, von Amtes wegen in den zur Übermittlung ins Ausland bestimmten Akten nach einzelnen Aktenstücken zu forschen, die im ausländischen Strafverfahren nicht erheblich sind. Wie die Bundesanwaltschaft und das Bundesamt für Polizeiwesen zutreffend ausführen, gibt die eingereichte Beschwerdeschrift keinen Anlass, bestimmte Aktenstücke von der Übermittlung nach Deutschland auszunehmen, soweit sie nicht bereits von der Bundesanwaltschaft ausgeschieden worden sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich soweit als unbegründet.
3. Aus diesen Gründen sind die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch der Bundesanwaltschaft vom 22. Juli 1996 wird mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos, da nach der Zustellung des Dispositivs die dafür vorgesehenen Akten sofort nach Deutschland übermittelt werden dürfen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Bei deren Bemessung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass drei Beschwerden zu beurteilen waren, die aber mit einem einzigen Urteil erledigt werden konnten. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 83 AIMP: impugnazione di una decisione di chiusura, estensione dell'esame del Tribunale federale. Censure ammissibili in un ricorso di diritto amministrativo contro una decisione di chiusura della procedura di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; l'art. 10 cpv. 1 AIMP non è applicabile in una causa retta dalla CEAG (consid. 1).
Il Tribunale federale esamina i documenti da trasmettere all'autorità richiedente solo per determinare la loro eventuale rilevanza nel procedimento penale estero (esame limitato alla rilevanza potenziale; consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 374
A.- Par note verbale du 5 janvier 1996, l'Ambassade de Turquie à Berne a requis l'extradition de X., ressortissant turc né le 3 juin 1963, résidant à Genève. Cette demande, fondée sur la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr.; RS 0.353.1), est présentée pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en Turquie contre X., accusé du meurtre de son épouse, perpétré à Adana le 16 avril 1993. A la demande sont joints, outre le texte des dispositions pénales applicables dans l'Etat requérant, un mandat d'arrêt du 17 avril 1993, un acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana, un procès-verbal relatant les déclarations de témoins, ainsi qu'un rapport d'autopsie. Selon l'art. 449 al. 1 du Code pénal turc, l'homicide de parents est passible de la réclusion à vie.
Arrêté le 20 janvier 1996 à Genève et placé en détention extraditionnelle, X. s'est opposé à son extradition.
Le 13 mai 1996, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition de X. à la Turquie pour les faits qui font l'objet de la demande; toutefois, il a réservé le cas où la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorderait celui-ci à X.
B.- Agissant séparément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, X. demande préalablement au Tribunal fédéral de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, ainsi que d'une personne ayant appartenu autrefois à l'armée turque; il requiert principalement l'annulation de la décision du 13 mai 1996 et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision. Il demande en outre l'assistance judiciaire. A l'appui du recours de droit administratif, il invoque les art. 12 et 33 PA, 104 let. a et b OJ, l'art. 3 al. 2 CEExtr, ainsi que les art. 2 et 3 CEDH. Dans le cadre du recours de droit public, il se plaint de la violation de son droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst.
L'Office fédéral conclut au rejet du recours de droit administratif et à l'irrecevabilité du recours de droit public.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'extradition entre la Suisse et la Turquie est régie par la CEExtr., à laquelle les deux Etats sont parties. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution restent applicables aux questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par la Convention, ou lorsque le droit autonome pose des conditions plus favorables pour l'octroi de l'extradition (ATF 122 II 140 consid. 2; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2b p. 191/192 et les arrêts cités).
b) La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 55 al. 3 EIMP, mis en relation avec l'art. 25 de la même loi. Le recourant, qui peut manifestement se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée, a qualité pour agir au sens de l'art. 21 al. 3 EIMP (ATF 118 Ib 442 consid. 2b et c p. 445-448; ATF 116 Ib 106 consid. 2a p. 109/110, et les arrêts cités). Le recours de droit public est ainsi irrecevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Toutefois, dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 120 Ib 379 consid. 1b p. 381/382; ATF 118 Ia 8 consid. 1b p. 10; ATF 116 Ib 10, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités). Les griefs soulevés à l'appui du recours de droit public concernant la violation du droit d'être entendu du recourant peuvent ainsi être examinés dans le cadre du recours de droit administratif.
c) Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; ATF 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine le recours avec une cognition pleine. C'est cependant au juge du fond, et non au juge de l'extradition, qu'il appartient de se prononcer sur la culpabilité de la personne visée par la demande d'extradition (ATF 112 Ib 215 consid. 5b p. 220; ATF 109 Ib 60 consid. 5a p. 63, et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que lorsque la personne poursuivie est en mesure de fournir un alibi (art. 53 EIMP), c'est-à-dire la preuve évidente qu'elle ne se trouvait pas sur les lieux du crime au moment de sa commission (ATF 113 Ib 276 consid. 3b p. 281-283; 112 Ib 215 consid. 5b p. 220; ATF 109 Ib 317 consid. 11b p. 325); une version des faits différente de celle décrite dans la demande ou de simples arguments à décharge, ne peuvent être pris en considération à ce titre.
En l'espèce, il n'appartient pas aux autorités suisses de vérifier le bien- fondé de l'accusation portée contre le recourant - lequel ne se prévaut au demeurant plus, devant le Tribunal fédéral, de l'art. 53 EIMP. En particulier, il n'y a pas lieu de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant et dont le compte-rendu des déclarations est joint à la demande. Le grief de violation du droit d'être entendu, tiré des art. 4 Cst., 12ss et 33 PA, doit ainsi être écarté.
d) En se prononçant sur l'opposition, l'Office fédéral a aussi statué formellement sur l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr. alors qu'il devait, conformément à l'art. 55 al. 2 EIMP, transmettre le dossier au Tribunal fédéral avec sa proposition (ATF 111 Ib 138 consid. 1 p. 140/141). Cela ne porte toutefois guère à conséquence; le recourant a pu se déterminer, devant le Tribunal fédéral, sur les considérations de l'Office fédéral. Il convient d'examiner celles-ci comme une simple proposition, en statuant librement sur l'objection formée par le recourant.
2. Le recourant invoque l'art. 3 al. 2 CEExtr., aux termes duquel l'extradition ne sera pas accordée si la Partie requise a de sérieuses raisons de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée par l'une ou l'autre de ces raisons (cf. aussi l'art. 2 let. b et c EIMP, l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, conclue le 10 décembre 1984 (RS 0.105) et l'art. 3 CEDH, conventions ratifiées tant par la Turquie que par la Suisse).
a) Le juge de l'extradition doit faire preuve d'une prudence particulière dans l'examen des conditions d'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr., qui implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 109 Ib 317
consid. 16c p. 337/338). Pour bénéficier de la protection des art. 3 al. 2 CEExtr., il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme ou d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
b) A cet égard, le recourant fait valoir que l'accusation d'homicide portée contre lui aurait été fabriquée de toutes pièces par son beau-père, lequel éprouverait à son égard une haine "raciale" liée à son origine kurde et souhaiterait se venger de son refus d'infiltrer, pour le compte du gouvernement turc, les mouvements kurdes. Le recourant prétend être menacé de tortures ou de mort s'il est remis à l'Etat requérant.
Confrontées aux troubles liés à l'activité de groupes séparatistes kurdes, les autorités turques ont édicté des normes réprimant le séparatisme et recouru à la force armée pour maintenir l'ordre dans les provinces du sud-est du pays où l'état d'urgence a été décrété. Cette politique a suscité de nombreuses critiques de la part de la communauté internationale, en raison des graves violations des droits démocratiques et des droits de l'homme, y compris le recours systématique à la torture, auxquelles elle a conduit (Rapport du Comité des Nations-Unies contre la torture, du 9 novembre 1993, par. 38-39, HRLJ 1993 p. 426ss; Déclaration publique relative à la Turquie du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants, adoptée le 15 décembre 1992, RUDH 1992 p. 522ss, HRLJ 1993 p. 49ss; cf. aussi la Résolution 985 adoptée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe le 30 juin 1992, HRLJ 1992 p. 464ss; CHRISTIAN RUMPF, The Protection of Human Rights in Turkey and the Significance of International Human Rights Instruments, HRLJ 1993 p. 394ss, 395, 398; du même auteur, Notstandsdiktatur in Teilen der Türkei und ihre rechtlichen Auswirkungen auf das Regime der Normalverfassung im übrigen Staatsgebiet der Republik. Anmerkung zu den Rechtsverordnungen mit Gesetzeskraft Nr. 424 und 425 vom 9. Mai 1990, EuGRZ 1990 p. 249ss, 285/286).
Le Tribunal fédéral a déjà refusé, au regard de l'art. 3 al. 2 CEExtr., l'extradition à la Turquie d'un Kurde pour de tels motifs (ATF 109 Ib 64). De même, la Commission européenne des droits de l'homme a eu à connaître ces dernières années de plusieurs requêtes formées par des ressortissants turcs se plaignant de la violation de l'art. 3 CEDH en relation avec des événements survenus dans les provinces kurdes (rapport du 17 janvier 1991 dans la cause Sargin et Yagci, EuGRZ 1994 p. 196, 201, conclue par un règlement amiable entériné par le Conseil des ministres du Conseil de l'Europe le 14 décembre 1993, Résolution DH (93)9, RUDH 1994 p. 32ss; décisions du 19 octobre 1994 déclarant recevables les requêtes Aksoy et Akduvar et consorts, HRLJ 1994 p. 394 et 399). Enfin, selon le rapport d'Amnesty International pour 1996, les détenus politiques et de droit commun subiraient systématiquement la torture dans les postes de police turcs. Quinze personnes seraient mortes lors de leur garde à vue et trente-cinq au moins auraient disparu après leur arrestation par les forces de l'ordre, qui procéderaient à l'"exécution extrajudiciaire" d'opposants au gouvernement d'Ankara (rapport, p. 340-342). Ces constatations récentes d'une organisation non gouvernementale ne font que corroborer les conclusions auxquelles le Comité européen pour la prévention de la torture était parvenu dans sa Déclaration publique publiée le 15 décembre 1992, dans laquelle il relevait notamment, sur la foi de visites ad hoc et à caractère périodique:
"A la lumière de toutes les informations en sa possession, le Comité ne peut que conclure que la pratique de la torture et d'autres formes de mauvais traitements graves de personnes détenues par la police reste largement répandue en Turquie et qu'il en est fait usage à la fois à l'égard des suspects de droit commun et de personnes détenues en vertu de la législation contre le terrorisme" (par. 21, RUDH 1992 p. 522ss, 525.).
c) Le recourant ne prétend pas être exposé à des représailles parce qu'il appartiendrait à une organisation séparatiste kurde en lutte contre l'Etat central. Il n'a pas davantage fait état d'un engagement quelconque dans des groupes politiques ou des associations anti-gouvernementales. Il a indiqué au contraire avoir appartenu à une formation politique d'extrême-droite hostile aux Kurdes, ce qui paraît étrange puisqu'il se dit persécuté précisément à cause de ses origines. Le recourant n'a fourni aucun élément propre à prouver, comme il l'affirme, que son beau-père serait un haut fonctionnaire du gouvernement turc et que la procédure pénale ouverte contre lui dans l'Etat requérant sous la prévention d'homicide aurait été fabriquée de toutes pièces, sur la base d'un faux rapport d'autopsie et de témoignages mensongers, extorqués par le chantage et la torture. Faute de preuves ou d'indices concrets étayant la thèse d'une telle machination, il n'y a pas lieu d'admettre que le cas visé à l'art. 3 al. 2, 1ère partie, CEExtr. est réalisé en l'espèce.
d) Le recourant craint, pour les mêmes motifs, d'être exposé au risque d'une aggravation de sa situation s'il est remis à l'Etat requérant (art. 3 al. 2, 2ème partie, CEExtr.). La question est délicate et mérite un examen circonstancié. D'une part, sur le vu de la documentation internationale (cf. consid. 2b ci-dessus), il est notoire que les personnes détenues pour des crimes et des délits de droit commun sont exposées à de mauvais traitements, même si ce risque paraît plus important au stade de l'arrestation que de celui de la détention préventive ou de l'exécution des peines (cf. arrêt non publié G. du 18 mars 1994 consid. 5b et le par. 22 de la Déclaration publique adoptée le 15 décembre 1992 par le Comité européen pour la prévention de la torture, précitée). D'autre part, il convient, sur le plan des principes, d'examiner la question de savoir si un Etat membre du Conseil de l'Europe depuis 1949, qui n'a reconnu le droit de recours individuel (art. 25 CEDH) que le 28 janvier 1987 et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme (art. 46 CEDH) que le 22 janvier 1990, présente aujourd'hui, de ce seul fait, toutes les garanties institutionnelles permettant d'écarter, sur le plan juridique, les risques que prend l'Etat requis - la Suisse, en l'occurrence - d'extrader une personne vers la Turquie. A cet égard, il y a lieu de rappeler qu'il "incombe au premier chef aux autorités nationales et notamment aux juridictions des Etats contractants d'assurer la protection des droits de l'homme et des libertés énoncés dans la Convention", car "on ne peut escompter de la Cour de Strasbourg qu'elle fasse davantage qu'assister les juridictions internes et notamment les cours suprêmes dans la tâche qui leur est dévolue : assurer la protection des droits et libertés de l'individu" (ROLV RYSSDAL, La CEDH, bilan et perspectives, Conférence à l'Institut des hautes études internationales, prononcée à Paris le 9 février 1996, documents du Conseil de l'Europe, Cour (96) 105 du 18 mars 1996, p. 8). Le dépôt par la Turquie des déclarations relatives aux art. 25 et 46 CEDH ne saurait par conséquent décharger la Suisse de la tâche de vérifier si, dans un cas concret, la remise d'une personne dont l'extradition est demandée par un Etat partie à la CEDH expose cette personne au risque visé par l'art. 3 CEDH. Cette règle, qui ne souffre aucune exception (art. 15 al. 2 CEDH), crée à cet égard des obligations positives pour la Suisse (cf. JAAC 58/1994 no 86 et 89). Au demeurant, le Tribunal fédéral tient les art. 3 CEDH et 3 al. 2 CEExtr. comme des normes impératives du droit international général (jus cogens au sens de l'art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: RS 0.111), qui s'imposent à la Suisse indépendamment de l'existence ou non de traités bilatéraux ou multilatéraux la liant avec l'Etat requérant (ATF 109 Ib 64 consid. 6b p. 72/73, concernant la Turquie, et les arrêts cités). Il n'y a donc pas lieu d'adopter en l'espèce une attitude différente, même si, dès le 22 janvier 1990, tous les actes et omissions de la Turquie doivent non seulement se conformer à la CEDH mais sont aussi exposés au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Yagci et Sargin du 8 juin 1995, Série A, vol. 319-A), et quand bien même la Cour européenne a considéré comme non valides les restrictions dont étaient assorties les déclarations turques de 1987 et 1990 relatives aux art. 25 et 46 CEDH (arrêt Loizidou du 23 mars 1995, Série A, vol. 310).
Compte tenu de l'ensemble des circonstances de la cause, il se justifie, en vue d'assurer l'efficacité de la CEDH en tant qu'"instrument constitutionnel de l'ordre public européen" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Loizidou, précité, par. 75), de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
Il convient en outre de réserver expressément, comme l'a fait l'Office fédéral, le cas où le recourant obtiendrait l'asile, au terme de la procédure distincte actuellement en cours, ceci afin d'éviter que les obligations résultant du droit conventionnel de l'extradition n'entrent en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse découlant de la Convention relative au statut de réfugié, du 28 juillet 1951, RS 0.142.30 (arrêt non publié B., du 16 mai 1995). L'extradition doit en effet être refusée, au regard de l'art. 3 al. 2 CEExtr., lorsque la personne recherchée remplit les conditions posées à la reconnaissance du statut de réfugié, laquelle dépend de critères analogues, rappelés à l'art. 3 de la loi fédérale sur l'asile, du 5 octobre 1979 (arrêt non publié X., du 26 janvier 1995 consid. 6c; cf. CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, RPS 103/1986 p. 24ss, 42-45).
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Déclare le recours de droit public irrecevable.
2. Rejette le recours de droit administratif.
3. Admet la demande d'extradition pour les faits figurant dans l'acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana aux conditions suivantes:
a) l'Etat requérant accordera à l'Ambassade de Suisse à Ankara le droit de visiter librement l'extradé, si celui-ci est placé en détention;
b) l'Etat requérant tiendra l'Ambassade de Suisse à Ankara régulièrement informée du lieu de détention de l'extradé, de ses conditions de détention et de son état de santé;
c) l'Etat requérant autorisera l'extradé à s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse à Ankara;
d) pour le cas où l'extradé serait renvoyé en jugement, l'Etat requérant autorisera l'Ambassade de Suisse à Ankara à suivre les débats et à y déléguer des observateurs.
4. Dit qu'en communiquant la décision d'extradition aux autorités de l'Etat requérant, l'Office fédéral leur fixera un délai de quarante jours pour donner expressément les assurances requises ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas exécutée et la mesure de détention extraditionnelle levée.
5. Dit que l'extradition ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 21 mars 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
6. Dit que l'extradition ne sera pas accordée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorde l'asile au recourant. | fr | Auslieferung an die Türkei; Art. 3 EAUe; Art. 3 EMRK. Der Entscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen über die Auslieferung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden; die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig (E. 1b). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1c).
Tragweite von Art. 3 Abs. 2 EAUe, der die Auslieferung ausschliesst, wenn das Auslieferungsersuchen aus Gründen gestellt worden ist, die mit der Rasse, der Religion, der Nationalität oder den politischen Ansichten der verfolgten Person zusammenhängen (E. 2a und b). Vorliegend ist kein Fall, im Sinn von Art. 3 Abs. 2, 1. Halbsatz EAUe gegeben (E. 2c). Hingegen rechtfertigt es sich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2, 2. Halbsatz EAUe, die Auslieferung des Beschwerdeführers von Zusicherungen des ersuchenden Staates betreffend die Haftbedingungen der ausgelieferten Person abhängig zu machen (E. 2d). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,809 | 122 II 373 | 122 II 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Par note verbale du 5 janvier 1996, l'Ambassade de Turquie à Berne a requis l'extradition de X., ressortissant turc né le 3 juin 1963, résidant à Genève. Cette demande, fondée sur la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr.; RS 0.353.1), est présentée pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en Turquie contre X., accusé du meurtre de son épouse, perpétré à Adana le 16 avril 1993. A la demande sont joints, outre le texte des dispositions pénales applicables dans l'Etat requérant, un mandat d'arrêt du 17 avril 1993, un acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana, un procès-verbal relatant les déclarations de témoins, ainsi qu'un rapport d'autopsie. Selon l'art. 449 al. 1 du Code pénal turc, l'homicide de parents est passible de la réclusion à vie.
Arrêté le 20 janvier 1996 à Genève et placé en détention extraditionnelle, X. s'est opposé à son extradition.
Le 13 mai 1996, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition de X. à la Turquie pour les faits qui font l'objet de la demande; toutefois, il a réservé le cas où la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorderait celui-ci à X.
B.- Agissant séparément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, X. demande préalablement au Tribunal fédéral de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, ainsi que d'une personne ayant appartenu autrefois à l'armée turque; il requiert principalement l'annulation de la décision du 13 mai 1996 et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision. Il demande en outre l'assistance judiciaire. A l'appui du recours de droit administratif, il invoque les art. 12 et 33 PA, 104 let. a et b OJ, l'art. 3 al. 2 CEExtr, ainsi que les art. 2 et 3 CEDH. Dans le cadre du recours de droit public, il se plaint de la violation de son droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst.
L'Office fédéral conclut au rejet du recours de droit administratif et à l'irrecevabilité du recours de droit public.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'extradition entre la Suisse et la Turquie est régie par la CEExtr., à laquelle les deux Etats sont parties. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution restent applicables aux questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par la Convention, ou lorsque le droit autonome pose des conditions plus favorables pour l'octroi de l'extradition (ATF 122 II 140 consid. 2; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2b p. 191/192 et les arrêts cités).
b) La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 55 al. 3 EIMP, mis en relation avec l'art. 25 de la même loi. Le recourant, qui peut manifestement se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée, a qualité pour agir au sens de l'art. 21 al. 3 EIMP (ATF 118 Ib 442 consid. 2b et c p. 445-448; ATF 116 Ib 106 consid. 2a p. 109/110, et les arrêts cités). Le recours de droit public est ainsi irrecevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Toutefois, dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 120 Ib 379 consid. 1b p. 381/382; ATF 118 Ia 8 consid. 1b p. 10; ATF 116 Ib 10, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités). Les griefs soulevés à l'appui du recours de droit public concernant la violation du droit d'être entendu du recourant peuvent ainsi être examinés dans le cadre du recours de droit administratif.
c) Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; ATF 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine le recours avec une cognition pleine. C'est cependant au juge du fond, et non au juge de l'extradition, qu'il appartient de se prononcer sur la culpabilité de la personne visée par la demande d'extradition (ATF 112 Ib 215 consid. 5b p. 220; ATF 109 Ib 60 consid. 5a p. 63, et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que lorsque la personne poursuivie est en mesure de fournir un alibi (art. 53 EIMP), c'est-à-dire la preuve évidente qu'elle ne se trouvait pas sur les lieux du crime au moment de sa commission (ATF 113 Ib 276 consid. 3b p. 281-283; 112 Ib 215 consid. 5b p. 220; ATF 109 Ib 317 consid. 11b p. 325); une version des faits différente de celle décrite dans la demande ou de simples arguments à décharge, ne peuvent être pris en considération à ce titre.
En l'espèce, il n'appartient pas aux autorités suisses de vérifier le bien- fondé de l'accusation portée contre le recourant - lequel ne se prévaut au demeurant plus, devant le Tribunal fédéral, de l'art. 53 EIMP. En particulier, il n'y a pas lieu de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant et dont le compte-rendu des déclarations est joint à la demande. Le grief de violation du droit d'être entendu, tiré des art. 4 Cst., 12ss et 33 PA, doit ainsi être écarté.
d) En se prononçant sur l'opposition, l'Office fédéral a aussi statué formellement sur l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr. alors qu'il devait, conformément à l'art. 55 al. 2 EIMP, transmettre le dossier au Tribunal fédéral avec sa proposition (ATF 111 Ib 138 consid. 1 p. 140/141). Cela ne porte toutefois guère à conséquence; le recourant a pu se déterminer, devant le Tribunal fédéral, sur les considérations de l'Office fédéral. Il convient d'examiner celles-ci comme une simple proposition, en statuant librement sur l'objection formée par le recourant.
2. Le recourant invoque l'art. 3 al. 2 CEExtr., aux termes duquel l'extradition ne sera pas accordée si la Partie requise a de sérieuses raisons de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée par l'une ou l'autre de ces raisons (cf. aussi l'art. 2 let. b et c EIMP, l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, conclue le 10 décembre 1984 (RS 0.105) et l'art. 3 CEDH, conventions ratifiées tant par la Turquie que par la Suisse).
a) Le juge de l'extradition doit faire preuve d'une prudence particulière dans l'examen des conditions d'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr., qui implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 109 Ib 317
consid. 16c p. 337/338). Pour bénéficier de la protection des art. 3 al. 2 CEExtr., il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme ou d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
b) A cet égard, le recourant fait valoir que l'accusation d'homicide portée contre lui aurait été fabriquée de toutes pièces par son beau-père, lequel éprouverait à son égard une haine "raciale" liée à son origine kurde et souhaiterait se venger de son refus d'infiltrer, pour le compte du gouvernement turc, les mouvements kurdes. Le recourant prétend être menacé de tortures ou de mort s'il est remis à l'Etat requérant.
Confrontées aux troubles liés à l'activité de groupes séparatistes kurdes, les autorités turques ont édicté des normes réprimant le séparatisme et recouru à la force armée pour maintenir l'ordre dans les provinces du sud-est du pays où l'état d'urgence a été décrété. Cette politique a suscité de nombreuses critiques de la part de la communauté internationale, en raison des graves violations des droits démocratiques et des droits de l'homme, y compris le recours systématique à la torture, auxquelles elle a conduit (Rapport du Comité des Nations-Unies contre la torture, du 9 novembre 1993, par. 38-39, HRLJ 1993 p. 426ss; Déclaration publique relative à la Turquie du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants, adoptée le 15 décembre 1992, RUDH 1992 p. 522ss, HRLJ 1993 p. 49ss; cf. aussi la Résolution 985 adoptée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe le 30 juin 1992, HRLJ 1992 p. 464ss; CHRISTIAN RUMPF, The Protection of Human Rights in Turkey and the Significance of International Human Rights Instruments, HRLJ 1993 p. 394ss, 395, 398; du même auteur, Notstandsdiktatur in Teilen der Türkei und ihre rechtlichen Auswirkungen auf das Regime der Normalverfassung im übrigen Staatsgebiet der Republik. Anmerkung zu den Rechtsverordnungen mit Gesetzeskraft Nr. 424 und 425 vom 9. Mai 1990, EuGRZ 1990 p. 249ss, 285/286).
Le Tribunal fédéral a déjà refusé, au regard de l'art. 3 al. 2 CEExtr., l'extradition à la Turquie d'un Kurde pour de tels motifs (ATF 109 Ib 64). De même, la Commission européenne des droits de l'homme a eu à connaître ces dernières années de plusieurs requêtes formées par des ressortissants turcs se plaignant de la violation de l'art. 3 CEDH en relation avec des événements survenus dans les provinces kurdes (rapport du 17 janvier 1991 dans la cause Sargin et Yagci, EuGRZ 1994 p. 196, 201, conclue par un règlement amiable entériné par le Conseil des ministres du Conseil de l'Europe le 14 décembre 1993, Résolution DH (93)9, RUDH 1994 p. 32ss; décisions du 19 octobre 1994 déclarant recevables les requêtes Aksoy et Akduvar et consorts, HRLJ 1994 p. 394 et 399). Enfin, selon le rapport d'Amnesty International pour 1996, les détenus politiques et de droit commun subiraient systématiquement la torture dans les postes de police turcs. Quinze personnes seraient mortes lors de leur garde à vue et trente-cinq au moins auraient disparu après leur arrestation par les forces de l'ordre, qui procéderaient à l'"exécution extrajudiciaire" d'opposants au gouvernement d'Ankara (rapport, p. 340-342). Ces constatations récentes d'une organisation non gouvernementale ne font que corroborer les conclusions auxquelles le Comité européen pour la prévention de la torture était parvenu dans sa Déclaration publique publiée le 15 décembre 1992, dans laquelle il relevait notamment, sur la foi de visites ad hoc et à caractère périodique:
"A la lumière de toutes les informations en sa possession, le Comité ne peut que conclure que la pratique de la torture et d'autres formes de mauvais traitements graves de personnes détenues par la police reste largement répandue en Turquie et qu'il en est fait usage à la fois à l'égard des suspects de droit commun et de personnes détenues en vertu de la législation contre le terrorisme" (par. 21, RUDH 1992 p. 522ss, 525.).
c) Le recourant ne prétend pas être exposé à des représailles parce qu'il appartiendrait à une organisation séparatiste kurde en lutte contre l'Etat central. Il n'a pas davantage fait état d'un engagement quelconque dans des groupes politiques ou des associations anti-gouvernementales. Il a indiqué au contraire avoir appartenu à une formation politique d'extrême-droite hostile aux Kurdes, ce qui paraît étrange puisqu'il se dit persécuté précisément à cause de ses origines. Le recourant n'a fourni aucun élément propre à prouver, comme il l'affirme, que son beau-père serait un haut fonctionnaire du gouvernement turc et que la procédure pénale ouverte contre lui dans l'Etat requérant sous la prévention d'homicide aurait été fabriquée de toutes pièces, sur la base d'un faux rapport d'autopsie et de témoignages mensongers, extorqués par le chantage et la torture. Faute de preuves ou d'indices concrets étayant la thèse d'une telle machination, il n'y a pas lieu d'admettre que le cas visé à l'art. 3 al. 2, 1ère partie, CEExtr. est réalisé en l'espèce.
d) Le recourant craint, pour les mêmes motifs, d'être exposé au risque d'une aggravation de sa situation s'il est remis à l'Etat requérant (art. 3 al. 2, 2ème partie, CEExtr.). La question est délicate et mérite un examen circonstancié. D'une part, sur le vu de la documentation internationale (cf. consid. 2b ci-dessus), il est notoire que les personnes détenues pour des crimes et des délits de droit commun sont exposées à de mauvais traitements, même si ce risque paraît plus important au stade de l'arrestation que de celui de la détention préventive ou de l'exécution des peines (cf. arrêt non publié G. du 18 mars 1994 consid. 5b et le par. 22 de la Déclaration publique adoptée le 15 décembre 1992 par le Comité européen pour la prévention de la torture, précitée). D'autre part, il convient, sur le plan des principes, d'examiner la question de savoir si un Etat membre du Conseil de l'Europe depuis 1949, qui n'a reconnu le droit de recours individuel (art. 25 CEDH) que le 28 janvier 1987 et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme (art. 46 CEDH) que le 22 janvier 1990, présente aujourd'hui, de ce seul fait, toutes les garanties institutionnelles permettant d'écarter, sur le plan juridique, les risques que prend l'Etat requis - la Suisse, en l'occurrence - d'extrader une personne vers la Turquie. A cet égard, il y a lieu de rappeler qu'il "incombe au premier chef aux autorités nationales et notamment aux juridictions des Etats contractants d'assurer la protection des droits de l'homme et des libertés énoncés dans la Convention", car "on ne peut escompter de la Cour de Strasbourg qu'elle fasse davantage qu'assister les juridictions internes et notamment les cours suprêmes dans la tâche qui leur est dévolue : assurer la protection des droits et libertés de l'individu" (ROLV RYSSDAL, La CEDH, bilan et perspectives, Conférence à l'Institut des hautes études internationales, prononcée à Paris le 9 février 1996, documents du Conseil de l'Europe, Cour (96) 105 du 18 mars 1996, p. 8). Le dépôt par la Turquie des déclarations relatives aux art. 25 et 46 CEDH ne saurait par conséquent décharger la Suisse de la tâche de vérifier si, dans un cas concret, la remise d'une personne dont l'extradition est demandée par un Etat partie à la CEDH expose cette personne au risque visé par l'art. 3 CEDH. Cette règle, qui ne souffre aucune exception (art. 15 al. 2 CEDH), crée à cet égard des obligations positives pour la Suisse (cf. JAAC 58/1994 no 86 et 89). Au demeurant, le Tribunal fédéral tient les art. 3 CEDH et 3 al. 2 CEExtr. comme des normes impératives du droit international général (jus cogens au sens de l'art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: RS 0.111), qui s'imposent à la Suisse indépendamment de l'existence ou non de traités bilatéraux ou multilatéraux la liant avec l'Etat requérant (ATF 109 Ib 64 consid. 6b p. 72/73, concernant la Turquie, et les arrêts cités). Il n'y a donc pas lieu d'adopter en l'espèce une attitude différente, même si, dès le 22 janvier 1990, tous les actes et omissions de la Turquie doivent non seulement se conformer à la CEDH mais sont aussi exposés au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Yagci et Sargin du 8 juin 1995, Série A, vol. 319-A), et quand bien même la Cour européenne a considéré comme non valides les restrictions dont étaient assorties les déclarations turques de 1987 et 1990 relatives aux art. 25 et 46 CEDH (arrêt Loizidou du 23 mars 1995, Série A, vol. 310).
Compte tenu de l'ensemble des circonstances de la cause, il se justifie, en vue d'assurer l'efficacité de la CEDH en tant qu'"instrument constitutionnel de l'ordre public européen" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Loizidou, précité, par. 75), de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
Il convient en outre de réserver expressément, comme l'a fait l'Office fédéral, le cas où le recourant obtiendrait l'asile, au terme de la procédure distincte actuellement en cours, ceci afin d'éviter que les obligations résultant du droit conventionnel de l'extradition n'entrent en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse découlant de la Convention relative au statut de réfugié, du 28 juillet 1951, RS 0.142.30 (arrêt non publié B., du 16 mai 1995). L'extradition doit en effet être refusée, au regard de l'art. 3 al. 2 CEExtr., lorsque la personne recherchée remplit les conditions posées à la reconnaissance du statut de réfugié, laquelle dépend de critères analogues, rappelés à l'art. 3 de la loi fédérale sur l'asile, du 5 octobre 1979 (arrêt non publié X., du 26 janvier 1995 consid. 6c; cf. CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, RPS 103/1986 p. 24ss, 42-45).
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Déclare le recours de droit public irrecevable.
2. Rejette le recours de droit administratif.
3. Admet la demande d'extradition pour les faits figurant dans l'acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana aux conditions suivantes:
a) l'Etat requérant accordera à l'Ambassade de Suisse à Ankara le droit de visiter librement l'extradé, si celui-ci est placé en détention;
b) l'Etat requérant tiendra l'Ambassade de Suisse à Ankara régulièrement informée du lieu de détention de l'extradé, de ses conditions de détention et de son état de santé;
c) l'Etat requérant autorisera l'extradé à s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse à Ankara;
d) pour le cas où l'extradé serait renvoyé en jugement, l'Etat requérant autorisera l'Ambassade de Suisse à Ankara à suivre les débats et à y déléguer des observateurs.
4. Dit qu'en communiquant la décision d'extradition aux autorités de l'Etat requérant, l'Office fédéral leur fixera un délai de quarante jours pour donner expressément les assurances requises ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas exécutée et la mesure de détention extraditionnelle levée.
5. Dit que l'extradition ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 21 mars 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
6. Dit que l'extradition ne sera pas accordée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorde l'asile au recourant. | fr | Extradition à la Turquie; art. 3 CEExtr; art. 3 CEDH. La décision de l'Office fédéral de la police accordant l'extradition peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif; le recours de droit public est irrecevable (consid. 1b). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 1c).
Portée de l'art. 3 al. 2 CEExtr., excluant l'extradition lorsque la demande a été formée pour des motifs liés à la race, à la religion, à la nationalité ou aux opinions politiques de la personne poursuivie (consid. 2a et b). En l'occurrence, le cas visé à l'art. 3 al. 2, 1ère partie, CEExtr., n'est pas réalisé (consid. 2c). En revanche, il convient, au regard de l'art. 3 al. 2, deuxième partie, CEExtr., de subordonner l'extradition du recourant à des assurances, à fournir par l'État requérant, quant aux conditions de détention de la personne extradée (consid. 2d). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,810 | 122 II 373 | 122 II 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Par note verbale du 5 janvier 1996, l'Ambassade de Turquie à Berne a requis l'extradition de X., ressortissant turc né le 3 juin 1963, résidant à Genève. Cette demande, fondée sur la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr.; RS 0.353.1), est présentée pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en Turquie contre X., accusé du meurtre de son épouse, perpétré à Adana le 16 avril 1993. A la demande sont joints, outre le texte des dispositions pénales applicables dans l'Etat requérant, un mandat d'arrêt du 17 avril 1993, un acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana, un procès-verbal relatant les déclarations de témoins, ainsi qu'un rapport d'autopsie. Selon l'art. 449 al. 1 du Code pénal turc, l'homicide de parents est passible de la réclusion à vie.
Arrêté le 20 janvier 1996 à Genève et placé en détention extraditionnelle, X. s'est opposé à son extradition.
Le 13 mai 1996, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition de X. à la Turquie pour les faits qui font l'objet de la demande; toutefois, il a réservé le cas où la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorderait celui-ci à X.
B.- Agissant séparément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, X. demande préalablement au Tribunal fédéral de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, ainsi que d'une personne ayant appartenu autrefois à l'armée turque; il requiert principalement l'annulation de la décision du 13 mai 1996 et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision. Il demande en outre l'assistance judiciaire. A l'appui du recours de droit administratif, il invoque les art. 12 et 33 PA, 104 let. a et b OJ, l'art. 3 al. 2 CEExtr, ainsi que les art. 2 et 3 CEDH. Dans le cadre du recours de droit public, il se plaint de la violation de son droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst.
L'Office fédéral conclut au rejet du recours de droit administratif et à l'irrecevabilité du recours de droit public.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'extradition entre la Suisse et la Turquie est régie par la CEExtr., à laquelle les deux Etats sont parties. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution restent applicables aux questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par la Convention, ou lorsque le droit autonome pose des conditions plus favorables pour l'octroi de l'extradition (ATF 122 II 140 consid. 2; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2b p. 191/192 et les arrêts cités).
b) La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 55 al. 3 EIMP, mis en relation avec l'art. 25 de la même loi. Le recourant, qui peut manifestement se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée, a qualité pour agir au sens de l'art. 21 al. 3 EIMP (ATF 118 Ib 442 consid. 2b et c p. 445-448; ATF 116 Ib 106 consid. 2a p. 109/110, et les arrêts cités). Le recours de droit public est ainsi irrecevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Toutefois, dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 120 Ib 379 consid. 1b p. 381/382; ATF 118 Ia 8 consid. 1b p. 10; ATF 116 Ib 10, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités). Les griefs soulevés à l'appui du recours de droit public concernant la violation du droit d'être entendu du recourant peuvent ainsi être examinés dans le cadre du recours de droit administratif.
c) Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; ATF 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine le recours avec une cognition pleine. C'est cependant au juge du fond, et non au juge de l'extradition, qu'il appartient de se prononcer sur la culpabilité de la personne visée par la demande d'extradition (ATF 112 Ib 215 consid. 5b p. 220; ATF 109 Ib 60 consid. 5a p. 63, et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que lorsque la personne poursuivie est en mesure de fournir un alibi (art. 53 EIMP), c'est-à-dire la preuve évidente qu'elle ne se trouvait pas sur les lieux du crime au moment de sa commission (ATF 113 Ib 276 consid. 3b p. 281-283; 112 Ib 215 consid. 5b p. 220; ATF 109 Ib 317 consid. 11b p. 325); une version des faits différente de celle décrite dans la demande ou de simples arguments à décharge, ne peuvent être pris en considération à ce titre.
En l'espèce, il n'appartient pas aux autorités suisses de vérifier le bien- fondé de l'accusation portée contre le recourant - lequel ne se prévaut au demeurant plus, devant le Tribunal fédéral, de l'art. 53 EIMP. En particulier, il n'y a pas lieu de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant et dont le compte-rendu des déclarations est joint à la demande. Le grief de violation du droit d'être entendu, tiré des art. 4 Cst., 12ss et 33 PA, doit ainsi être écarté.
d) En se prononçant sur l'opposition, l'Office fédéral a aussi statué formellement sur l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr. alors qu'il devait, conformément à l'art. 55 al. 2 EIMP, transmettre le dossier au Tribunal fédéral avec sa proposition (ATF 111 Ib 138 consid. 1 p. 140/141). Cela ne porte toutefois guère à conséquence; le recourant a pu se déterminer, devant le Tribunal fédéral, sur les considérations de l'Office fédéral. Il convient d'examiner celles-ci comme une simple proposition, en statuant librement sur l'objection formée par le recourant.
2. Le recourant invoque l'art. 3 al. 2 CEExtr., aux termes duquel l'extradition ne sera pas accordée si la Partie requise a de sérieuses raisons de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée par l'une ou l'autre de ces raisons (cf. aussi l'art. 2 let. b et c EIMP, l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, conclue le 10 décembre 1984 (RS 0.105) et l'art. 3 CEDH, conventions ratifiées tant par la Turquie que par la Suisse).
a) Le juge de l'extradition doit faire preuve d'une prudence particulière dans l'examen des conditions d'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr., qui implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 109 Ib 317
consid. 16c p. 337/338). Pour bénéficier de la protection des art. 3 al. 2 CEExtr., il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme ou d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
b) A cet égard, le recourant fait valoir que l'accusation d'homicide portée contre lui aurait été fabriquée de toutes pièces par son beau-père, lequel éprouverait à son égard une haine "raciale" liée à son origine kurde et souhaiterait se venger de son refus d'infiltrer, pour le compte du gouvernement turc, les mouvements kurdes. Le recourant prétend être menacé de tortures ou de mort s'il est remis à l'Etat requérant.
Confrontées aux troubles liés à l'activité de groupes séparatistes kurdes, les autorités turques ont édicté des normes réprimant le séparatisme et recouru à la force armée pour maintenir l'ordre dans les provinces du sud-est du pays où l'état d'urgence a été décrété. Cette politique a suscité de nombreuses critiques de la part de la communauté internationale, en raison des graves violations des droits démocratiques et des droits de l'homme, y compris le recours systématique à la torture, auxquelles elle a conduit (Rapport du Comité des Nations-Unies contre la torture, du 9 novembre 1993, par. 38-39, HRLJ 1993 p. 426ss; Déclaration publique relative à la Turquie du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants, adoptée le 15 décembre 1992, RUDH 1992 p. 522ss, HRLJ 1993 p. 49ss; cf. aussi la Résolution 985 adoptée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe le 30 juin 1992, HRLJ 1992 p. 464ss; CHRISTIAN RUMPF, The Protection of Human Rights in Turkey and the Significance of International Human Rights Instruments, HRLJ 1993 p. 394ss, 395, 398; du même auteur, Notstandsdiktatur in Teilen der Türkei und ihre rechtlichen Auswirkungen auf das Regime der Normalverfassung im übrigen Staatsgebiet der Republik. Anmerkung zu den Rechtsverordnungen mit Gesetzeskraft Nr. 424 und 425 vom 9. Mai 1990, EuGRZ 1990 p. 249ss, 285/286).
Le Tribunal fédéral a déjà refusé, au regard de l'art. 3 al. 2 CEExtr., l'extradition à la Turquie d'un Kurde pour de tels motifs (ATF 109 Ib 64). De même, la Commission européenne des droits de l'homme a eu à connaître ces dernières années de plusieurs requêtes formées par des ressortissants turcs se plaignant de la violation de l'art. 3 CEDH en relation avec des événements survenus dans les provinces kurdes (rapport du 17 janvier 1991 dans la cause Sargin et Yagci, EuGRZ 1994 p. 196, 201, conclue par un règlement amiable entériné par le Conseil des ministres du Conseil de l'Europe le 14 décembre 1993, Résolution DH (93)9, RUDH 1994 p. 32ss; décisions du 19 octobre 1994 déclarant recevables les requêtes Aksoy et Akduvar et consorts, HRLJ 1994 p. 394 et 399). Enfin, selon le rapport d'Amnesty International pour 1996, les détenus politiques et de droit commun subiraient systématiquement la torture dans les postes de police turcs. Quinze personnes seraient mortes lors de leur garde à vue et trente-cinq au moins auraient disparu après leur arrestation par les forces de l'ordre, qui procéderaient à l'"exécution extrajudiciaire" d'opposants au gouvernement d'Ankara (rapport, p. 340-342). Ces constatations récentes d'une organisation non gouvernementale ne font que corroborer les conclusions auxquelles le Comité européen pour la prévention de la torture était parvenu dans sa Déclaration publique publiée le 15 décembre 1992, dans laquelle il relevait notamment, sur la foi de visites ad hoc et à caractère périodique:
"A la lumière de toutes les informations en sa possession, le Comité ne peut que conclure que la pratique de la torture et d'autres formes de mauvais traitements graves de personnes détenues par la police reste largement répandue en Turquie et qu'il en est fait usage à la fois à l'égard des suspects de droit commun et de personnes détenues en vertu de la législation contre le terrorisme" (par. 21, RUDH 1992 p. 522ss, 525.).
c) Le recourant ne prétend pas être exposé à des représailles parce qu'il appartiendrait à une organisation séparatiste kurde en lutte contre l'Etat central. Il n'a pas davantage fait état d'un engagement quelconque dans des groupes politiques ou des associations anti-gouvernementales. Il a indiqué au contraire avoir appartenu à une formation politique d'extrême-droite hostile aux Kurdes, ce qui paraît étrange puisqu'il se dit persécuté précisément à cause de ses origines. Le recourant n'a fourni aucun élément propre à prouver, comme il l'affirme, que son beau-père serait un haut fonctionnaire du gouvernement turc et que la procédure pénale ouverte contre lui dans l'Etat requérant sous la prévention d'homicide aurait été fabriquée de toutes pièces, sur la base d'un faux rapport d'autopsie et de témoignages mensongers, extorqués par le chantage et la torture. Faute de preuves ou d'indices concrets étayant la thèse d'une telle machination, il n'y a pas lieu d'admettre que le cas visé à l'art. 3 al. 2, 1ère partie, CEExtr. est réalisé en l'espèce.
d) Le recourant craint, pour les mêmes motifs, d'être exposé au risque d'une aggravation de sa situation s'il est remis à l'Etat requérant (art. 3 al. 2, 2ème partie, CEExtr.). La question est délicate et mérite un examen circonstancié. D'une part, sur le vu de la documentation internationale (cf. consid. 2b ci-dessus), il est notoire que les personnes détenues pour des crimes et des délits de droit commun sont exposées à de mauvais traitements, même si ce risque paraît plus important au stade de l'arrestation que de celui de la détention préventive ou de l'exécution des peines (cf. arrêt non publié G. du 18 mars 1994 consid. 5b et le par. 22 de la Déclaration publique adoptée le 15 décembre 1992 par le Comité européen pour la prévention de la torture, précitée). D'autre part, il convient, sur le plan des principes, d'examiner la question de savoir si un Etat membre du Conseil de l'Europe depuis 1949, qui n'a reconnu le droit de recours individuel (art. 25 CEDH) que le 28 janvier 1987 et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme (art. 46 CEDH) que le 22 janvier 1990, présente aujourd'hui, de ce seul fait, toutes les garanties institutionnelles permettant d'écarter, sur le plan juridique, les risques que prend l'Etat requis - la Suisse, en l'occurrence - d'extrader une personne vers la Turquie. A cet égard, il y a lieu de rappeler qu'il "incombe au premier chef aux autorités nationales et notamment aux juridictions des Etats contractants d'assurer la protection des droits de l'homme et des libertés énoncés dans la Convention", car "on ne peut escompter de la Cour de Strasbourg qu'elle fasse davantage qu'assister les juridictions internes et notamment les cours suprêmes dans la tâche qui leur est dévolue : assurer la protection des droits et libertés de l'individu" (ROLV RYSSDAL, La CEDH, bilan et perspectives, Conférence à l'Institut des hautes études internationales, prononcée à Paris le 9 février 1996, documents du Conseil de l'Europe, Cour (96) 105 du 18 mars 1996, p. 8). Le dépôt par la Turquie des déclarations relatives aux art. 25 et 46 CEDH ne saurait par conséquent décharger la Suisse de la tâche de vérifier si, dans un cas concret, la remise d'une personne dont l'extradition est demandée par un Etat partie à la CEDH expose cette personne au risque visé par l'art. 3 CEDH. Cette règle, qui ne souffre aucune exception (art. 15 al. 2 CEDH), crée à cet égard des obligations positives pour la Suisse (cf. JAAC 58/1994 no 86 et 89). Au demeurant, le Tribunal fédéral tient les art. 3 CEDH et 3 al. 2 CEExtr. comme des normes impératives du droit international général (jus cogens au sens de l'art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: RS 0.111), qui s'imposent à la Suisse indépendamment de l'existence ou non de traités bilatéraux ou multilatéraux la liant avec l'Etat requérant (ATF 109 Ib 64 consid. 6b p. 72/73, concernant la Turquie, et les arrêts cités). Il n'y a donc pas lieu d'adopter en l'espèce une attitude différente, même si, dès le 22 janvier 1990, tous les actes et omissions de la Turquie doivent non seulement se conformer à la CEDH mais sont aussi exposés au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Yagci et Sargin du 8 juin 1995, Série A, vol. 319-A), et quand bien même la Cour européenne a considéré comme non valides les restrictions dont étaient assorties les déclarations turques de 1987 et 1990 relatives aux art. 25 et 46 CEDH (arrêt Loizidou du 23 mars 1995, Série A, vol. 310).
Compte tenu de l'ensemble des circonstances de la cause, il se justifie, en vue d'assurer l'efficacité de la CEDH en tant qu'"instrument constitutionnel de l'ordre public européen" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Loizidou, précité, par. 75), de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
Il convient en outre de réserver expressément, comme l'a fait l'Office fédéral, le cas où le recourant obtiendrait l'asile, au terme de la procédure distincte actuellement en cours, ceci afin d'éviter que les obligations résultant du droit conventionnel de l'extradition n'entrent en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse découlant de la Convention relative au statut de réfugié, du 28 juillet 1951, RS 0.142.30 (arrêt non publié B., du 16 mai 1995). L'extradition doit en effet être refusée, au regard de l'art. 3 al. 2 CEExtr., lorsque la personne recherchée remplit les conditions posées à la reconnaissance du statut de réfugié, laquelle dépend de critères analogues, rappelés à l'art. 3 de la loi fédérale sur l'asile, du 5 octobre 1979 (arrêt non publié X., du 26 janvier 1995 consid. 6c; cf. CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, RPS 103/1986 p. 24ss, 42-45).
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Déclare le recours de droit public irrecevable.
2. Rejette le recours de droit administratif.
3. Admet la demande d'extradition pour les faits figurant dans l'acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana aux conditions suivantes:
a) l'Etat requérant accordera à l'Ambassade de Suisse à Ankara le droit de visiter librement l'extradé, si celui-ci est placé en détention;
b) l'Etat requérant tiendra l'Ambassade de Suisse à Ankara régulièrement informée du lieu de détention de l'extradé, de ses conditions de détention et de son état de santé;
c) l'Etat requérant autorisera l'extradé à s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse à Ankara;
d) pour le cas où l'extradé serait renvoyé en jugement, l'Etat requérant autorisera l'Ambassade de Suisse à Ankara à suivre les débats et à y déléguer des observateurs.
4. Dit qu'en communiquant la décision d'extradition aux autorités de l'Etat requérant, l'Office fédéral leur fixera un délai de quarante jours pour donner expressément les assurances requises ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas exécutée et la mesure de détention extraditionnelle levée.
5. Dit que l'extradition ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 21 mars 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
6. Dit que l'extradition ne sera pas accordée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorde l'asile au recourant. | fr | Estradizione alla Turchia; art. 3 CEEstr.; art. 3 CEDU. La decisione dell'Ufficio federale di polizia che accorda l'estradizione può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo; il ricorso di diritto pubblico è irricevibile (consid. 1b). Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 1c).
Portata dell'art. 3 n. 2 CEEstr., che rifiuta l'estradizione quando la domanda è stata posta per considerazioni di razza, religione, nazionalità o opinioni politiche della persona perseguita (consid. 2a e b). Nella fattispecie non si verifica il caso di cui all'art. 3 n. 2 prima parte CEEstr. (consid. 2c). Per contro, nell'ottica dell'art. 3 n. 2 seconda parte CEEstr., si giustifica di subordinare l'estradizione del ricorrente al rilascio di garanzie, che devono essere fornite dallo stato richiedente, riguardo alle condizioni di detenzione della persona estradata (consid. 2d). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,811 | 122 II 382 | 122 II 382
Sachverhalt ab Seite 382
Die Gemeindeversammlung von Kappel am Albis bewilligte am 8. Mai 1992 einen Bruttokredit von Fr. 31'000.-- für die Errichtung eines öffentlichen Schutzraumes mit 31 Schutzplätzen im Gemeindeteil Hauptikon. Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich genehmigte das Schutzraumprojekt am 5. November 1992 in technischer Hinsicht.
Mit Verfügung vom 28. Mai 1993 lehnte das Bundesamt für Zivilschutz die Ausrichtung eines Bundesbeitrages für das erwähnte Schutzraumprojekt ab.
Dagegen führten sowohl die Politische Gemeinde Kappel am Albis wie auch das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erfolglos Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten.
Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erhebt namens des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des Bundesamtes für Zivilschutz aufzuheben und festzustellen, dass an die Erstellungs- und Ausrüstungskosten des betreffenden öffentlichen Schutzraumes mit 31 Plätzen ein Bundesbeitrag auszurichten sei; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanzen zurückzuweisen mit der Feststellung, dass an die Kosten der zu erstellenden Schutzplätze wenigstens ein anteilmässiger Bundesbeitrag auszurichten sei.
Die Politische Gemeinde Kappel am Albis führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den gleichen Begehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Politische Gemeinde Kappel am Albis ist als betroffene Subventionsgesuchstellerin aufgrund von Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; unveröffentlichtes Urteil i.S. Stadt Winterthur gegen Eidgenössisches Departement des Innern vom 6. Juni 1995, E. 2b, betreffend Subvention für eine Kehrichtverbrennungsanlage).
c) Fraglich ist die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich bzw. des im Namen des Kantons handelnden kantonalen Amtes für Zivilschutz. Auf eine besondere Ermächtigung im Sinne von Art. 103 lit. c OG kann sich diese Behörde nicht stützen, weshalb sich ihre Beschwerdebefugnis nach der allgemeinen Regelung von Art. 103 lit. a OG beurteilt. Das vom kantonalen Amt für Zivilschutz einzig geltend gemachte Interesse am "korrekten Vollzug bzw. an der rechtsgleichen Anwendung von Bundesrecht" begründet noch kein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse im Sinne der genannten Bestimmung (BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359, mit Hinweisen). Ein sonstiges schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons ist nicht dargetan oder erkennbar. Es wird insbesondere nicht geltend gemacht, die Verweigerung der Bundessubvention führe zu einer finanziellen Mehrbelastung des Kantons (vgl. dazu Art. 6 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963 [Schutzbautengesetz, BMG; SR 520.2], Fassungen vom 5. Oktober 1984 und vom 17. Juni 1994). Dass das kantonale Amt für Zivilschutz sowohl bei der Genehmigung des Projektes wie auch bei der Abwicklung des Beitragsverfahrens mitwirkt und der Kanton allenfalls formell als Empfänger der Bundesleistungen auftritt, begründet für sich allein noch kein schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons an der Erhältlichmachung des der Gemeinde zustehenden Bundesbeitrages.
Bei dieser Sachlage kann die Befugnis zur Anfechtung des abschlägigen Subventionsentscheides - mangels einer expliziten gegenteiligen gesetzlichen Regelung - nur der unmittelbar betroffenen Gemeinde als Trägerin des Bauvorhabens zustehen, nicht dagegen auch dem Kanton oder dessen zuständiger Fachstelle. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Kantons Zürich ist daher nicht einzutreten. Dies schliesst nicht aus, dass die Vorbringen des kantonalen Amtes für Zivilschutz als Vernehmlassung einer beteiligten Behörde berücksichtigt werden (Art. 110 OG). | de | Subvention des Bundes für einen öffentlichen Schutzraum. Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG. Die Gemeinde ist als Subventionsgesuchstellerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (E. 2b).
Legitimation des Kantons verneint (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,812 | 122 II 382 | 122 II 382
Sachverhalt ab Seite 382
Die Gemeindeversammlung von Kappel am Albis bewilligte am 8. Mai 1992 einen Bruttokredit von Fr. 31'000.-- für die Errichtung eines öffentlichen Schutzraumes mit 31 Schutzplätzen im Gemeindeteil Hauptikon. Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich genehmigte das Schutzraumprojekt am 5. November 1992 in technischer Hinsicht.
Mit Verfügung vom 28. Mai 1993 lehnte das Bundesamt für Zivilschutz die Ausrichtung eines Bundesbeitrages für das erwähnte Schutzraumprojekt ab.
Dagegen führten sowohl die Politische Gemeinde Kappel am Albis wie auch das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erfolglos Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten.
Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erhebt namens des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des Bundesamtes für Zivilschutz aufzuheben und festzustellen, dass an die Erstellungs- und Ausrüstungskosten des betreffenden öffentlichen Schutzraumes mit 31 Plätzen ein Bundesbeitrag auszurichten sei; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanzen zurückzuweisen mit der Feststellung, dass an die Kosten der zu erstellenden Schutzplätze wenigstens ein anteilmässiger Bundesbeitrag auszurichten sei.
Die Politische Gemeinde Kappel am Albis führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den gleichen Begehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Politische Gemeinde Kappel am Albis ist als betroffene Subventionsgesuchstellerin aufgrund von Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; unveröffentlichtes Urteil i.S. Stadt Winterthur gegen Eidgenössisches Departement des Innern vom 6. Juni 1995, E. 2b, betreffend Subvention für eine Kehrichtverbrennungsanlage).
c) Fraglich ist die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich bzw. des im Namen des Kantons handelnden kantonalen Amtes für Zivilschutz. Auf eine besondere Ermächtigung im Sinne von Art. 103 lit. c OG kann sich diese Behörde nicht stützen, weshalb sich ihre Beschwerdebefugnis nach der allgemeinen Regelung von Art. 103 lit. a OG beurteilt. Das vom kantonalen Amt für Zivilschutz einzig geltend gemachte Interesse am "korrekten Vollzug bzw. an der rechtsgleichen Anwendung von Bundesrecht" begründet noch kein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse im Sinne der genannten Bestimmung (BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359, mit Hinweisen). Ein sonstiges schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons ist nicht dargetan oder erkennbar. Es wird insbesondere nicht geltend gemacht, die Verweigerung der Bundessubvention führe zu einer finanziellen Mehrbelastung des Kantons (vgl. dazu Art. 6 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963 [Schutzbautengesetz, BMG; SR 520.2], Fassungen vom 5. Oktober 1984 und vom 17. Juni 1994). Dass das kantonale Amt für Zivilschutz sowohl bei der Genehmigung des Projektes wie auch bei der Abwicklung des Beitragsverfahrens mitwirkt und der Kanton allenfalls formell als Empfänger der Bundesleistungen auftritt, begründet für sich allein noch kein schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons an der Erhältlichmachung des der Gemeinde zustehenden Bundesbeitrages.
Bei dieser Sachlage kann die Befugnis zur Anfechtung des abschlägigen Subventionsentscheides - mangels einer expliziten gegenteiligen gesetzlichen Regelung - nur der unmittelbar betroffenen Gemeinde als Trägerin des Bauvorhabens zustehen, nicht dagegen auch dem Kanton oder dessen zuständiger Fachstelle. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Kantons Zürich ist daher nicht einzutreten. Dies schliesst nicht aus, dass die Vorbringen des kantonalen Amtes für Zivilschutz als Vernehmlassung einer beteiligten Behörde berücksichtigt werden (Art. 110 OG). | de | Subventions fédérales pour un abri public. Qualité pour recourir selon l'art. 103 let. a OJ. En tant qu'elle demande une subvention, la commune a qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif (consid. 2b).
Qualité pour recourir du canton niée (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,813 | 122 II 382 | 122 II 382
Sachverhalt ab Seite 382
Die Gemeindeversammlung von Kappel am Albis bewilligte am 8. Mai 1992 einen Bruttokredit von Fr. 31'000.-- für die Errichtung eines öffentlichen Schutzraumes mit 31 Schutzplätzen im Gemeindeteil Hauptikon. Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich genehmigte das Schutzraumprojekt am 5. November 1992 in technischer Hinsicht.
Mit Verfügung vom 28. Mai 1993 lehnte das Bundesamt für Zivilschutz die Ausrichtung eines Bundesbeitrages für das erwähnte Schutzraumprojekt ab.
Dagegen führten sowohl die Politische Gemeinde Kappel am Albis wie auch das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erfolglos Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten.
Das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich erhebt namens des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des Bundesamtes für Zivilschutz aufzuheben und festzustellen, dass an die Erstellungs- und Ausrüstungskosten des betreffenden öffentlichen Schutzraumes mit 31 Plätzen ein Bundesbeitrag auszurichten sei; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanzen zurückzuweisen mit der Feststellung, dass an die Kosten der zu erstellenden Schutzplätze wenigstens ein anteilmässiger Bundesbeitrag auszurichten sei.
Die Politische Gemeinde Kappel am Albis führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den gleichen Begehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Politische Gemeinde Kappel am Albis ist als betroffene Subventionsgesuchstellerin aufgrund von Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; unveröffentlichtes Urteil i.S. Stadt Winterthur gegen Eidgenössisches Departement des Innern vom 6. Juni 1995, E. 2b, betreffend Subvention für eine Kehrichtverbrennungsanlage).
c) Fraglich ist die Beschwerdebefugnis des Kantons Zürich bzw. des im Namen des Kantons handelnden kantonalen Amtes für Zivilschutz. Auf eine besondere Ermächtigung im Sinne von Art. 103 lit. c OG kann sich diese Behörde nicht stützen, weshalb sich ihre Beschwerdebefugnis nach der allgemeinen Regelung von Art. 103 lit. a OG beurteilt. Das vom kantonalen Amt für Zivilschutz einzig geltend gemachte Interesse am "korrekten Vollzug bzw. an der rechtsgleichen Anwendung von Bundesrecht" begründet noch kein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse im Sinne der genannten Bestimmung (BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359, mit Hinweisen). Ein sonstiges schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons ist nicht dargetan oder erkennbar. Es wird insbesondere nicht geltend gemacht, die Verweigerung der Bundessubvention führe zu einer finanziellen Mehrbelastung des Kantons (vgl. dazu Art. 6 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963 [Schutzbautengesetz, BMG; SR 520.2], Fassungen vom 5. Oktober 1984 und vom 17. Juni 1994). Dass das kantonale Amt für Zivilschutz sowohl bei der Genehmigung des Projektes wie auch bei der Abwicklung des Beitragsverfahrens mitwirkt und der Kanton allenfalls formell als Empfänger der Bundesleistungen auftritt, begründet für sich allein noch kein schutzwürdiges eigenes Interesse des Kantons an der Erhältlichmachung des der Gemeinde zustehenden Bundesbeitrages.
Bei dieser Sachlage kann die Befugnis zur Anfechtung des abschlägigen Subventionsentscheides - mangels einer expliziten gegenteiligen gesetzlichen Regelung - nur der unmittelbar betroffenen Gemeinde als Trägerin des Bauvorhabens zustehen, nicht dagegen auch dem Kanton oder dessen zuständiger Fachstelle. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Kantons Zürich ist daher nicht einzutreten. Dies schliesst nicht aus, dass die Vorbringen des kantonalen Amtes für Zivilschutz als Vernehmlassung einer beteiligten Behörde berücksichtigt werden (Art. 110 OG). | de | Sussidio federale per un rifugio pubblico. Legittimazione a ricorrere giusta l'art. 103 lett. a OG. Nella misura in cui chiede un sussidio, il Comune può proporre un ricorso di diritto amministrativo (consid. 2b).
Il Cantone non è legittimato a ricorrere (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,814 | 122 II 385 | 122 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
Der türkische Staatsangehörige Ö. D. kam am 12. November 1980 als Sohn nicht verheirateter Eltern in der Türkei zur Welt und lebte zunächst bei seiner Mutter, später bei einem Onkel und daraufhin bei seinen Grosseltern väterlicherseits in der Türkei. 1981 reiste der Vater A. D., geboren 1957, in die Schweiz aus, wo er eine Schweizerin heiratete. Aus einer Beziehung mit der gleichaltrigen gebürtigen Polin R. D., die in der Schweiz als Flüchtling anerkannt ist, ging 1983 der zweite Sohn E. D. hervor. 1984 wurde die erste Ehe von A. D. geschieden, worauf er 1985 in die Türkei ausreiste und dort R. D. heiratete. 1986 kehrte A. D. in die Schweiz zurück, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. 1987 erhielten R. D. und 1988 E. D. je die Niederlassungsbewilligung. Von 1989 bis 1991 lebte E. D. in der Türkei bei seinem Halbbruder Ö. D. und den Grosseltern, im übrigen weilte er bei seinen Eltern in der Schweiz.
Am 18. August 1988 willigte die leibliche Mutter von Ö. D. in der Türkei ein, ihren Sohn in die Schweiz ausreisen zu lassen. In der Folge wurden 1988, 1989 und 1991 drei Gesuche um Nachzug von Ö. D. in die Schweiz gestützt auf die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) wegen fehlender finanzieller Mittel bzw. erheblicher Schulden der hier ansässigen Familie abgelehnt. Ein Versuch im Jahr 1992, Ö. D. über Einladungen zu befristetem Aufenthalt in die Schweiz zu bringen, scheiterte ebenfalls. 1993 holten A. D. und seine Frau den Sohn Ö. D. ohne Visum und Bewilligung in die Schweiz, wo er seither lebt.
Am 30. August 1994 stellte A. D. das vierte Nachzugsgesuch für seinen Sohn Ö. D.. Mit Verfügung vom 15. September 1994 wies die Fremdenpolizei der Stadt Bern das Gesuch mit der gleichen Begründung wie in den früheren Entscheiden erneut ab.
Am 11. Oktober 1994 ersuchte A. D. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei wies mit Verfügung vom 1. November 1994 auch dieses Gesuch ab.
A. D. führte gegen die beiden Entscheide der Fremdenpolizei Beschwerde. Er beantragte vor der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. sei in diese Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Die Polizei- und Militärdirektion wies die Beschwerden am 22. November 1995 ab und verweigerte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Dagegen erhoben A. D. und R. D. sowie Ö. D. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 21. Februar 1996 gut, soweit es um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ging, wies sie im übrigen aber ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. März 1996 an das Bundesgericht beantragen A. D., Ö. D. und R. D., A. D. sei die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. in dessen Bewilligung einzubeziehen; eventuell sei Ö. D. der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Weiter ersuchen sie um aufschiebende Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Im wesentlichen berufen sie sich auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sowie auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101).
In ihren Vernehmlassungen schliessen das Verwaltungsgericht und die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Antrag, die Beschwerde sei im Hinblick auf den Sohn Ö. D. gutzuheissen und die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung; im übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Verfügung vom 22. April 1996 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG hat ein Ausländer, dessen Ehegatte über die Niederlassungsbewilligung verfügt, nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Da im vorliegenden Fall die Ehefrau (Beschwerdeführerin 3) im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist und der Ehemann (Beschwerdeführer 1) sich seit über fünf Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhält, hat dieser einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gestützt auf Gesetzesrecht einzutreten, soweit damit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer 1 beantragt wird. Beide Ehegatten sind insofern beschwerdeberechtigt; legitimiert ist aber auch der Sohn (Beschwerdeführer 2), da sein allfälliger Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters unter anderem gerade von der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an denselben abhängt (vgl. E. 1c).
Im Hinblick auf die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 erlangt jedoch Art. 8 EMRK keine Bedeutung. Diese Bestimmung gibt auch dann, wenn sie ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz vermittelt (vgl. dazu E. 1c), keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewilligungskategorie (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f; BGE 115 Ib 1 E. 4b). Entscheidend ist einzig, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, sein Verhältnis zu einem hier lebenden Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu jede Anwesenheitsberechtigung, welche dies zulässt, genügt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. November 1995 i.S. A.). Da der Beschwerdeführer 1 vorerst weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhält, erweist sich sein allenfalls auf Art. 8 EMRK gestützter Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz zwecks gemeinsamen Familienlebens mit seiner Frau bereits als verwirklicht.
c) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Im vorliegenden Zusammenhang fragt sich, ob es dafür genügt, dass der nachzugswillige Elternteil selbst erst einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung hat, oder ob die Erteilung derselben bereits vorausgesetzt ist. Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt bleiben, denn die Beschwerdeführer 1 und 2 können sich im Hinblick auf den Nachzug des letzteren jedenfalls auf Art. 8 EMRK berufen.
Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c; BGE 120 Ib 1 E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 122 II 1 E. 1e; BGE 119 Ib 91 E. 1c; vgl. auch BGE 111 Ib 161 E. 1a). Da der Beschwerdeführer 1 in diesem Sinne ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat und die Beziehung zu seinem Sohn intakt ist und gelebt wird, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern als zulässig. Beschwerdeberechtigt sind jedenfalls Vater und Sohn. Fraglich ist jedoch, ob im Hinblick auf die Beziehung von Vater und Sohn auch die Beschwerdeführerin 3 legitimiert ist oder ob eventuell ihr eigenes Verhältnis zum Stiefsohn ebenfalls unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht; das kann jedoch offenbleiben, da auf die Beschwerde ohnehin einzutreten ist.
d) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit sich die Beschwerdeführer - zumindest sinngemäss - auch gegen die Wegweisung des Beschwerdeführers 2 wenden bzw. deren Unverhältnismässigkeit geltend machen, ist dagegen doch von Gesetz wegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG).
2. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, in welchem Fall die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG greift (BGE 122 II 1 E. 1b mit Hinweisen). Danach ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
3. a) Zunächst ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer 1 eine Niederlassungsbewilligung gestützt auf den entsprechenden Anspruch gemäss Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG zusteht.
Dieser Anspruch führt nicht in jedem Fall zum Ziel. So erlischt er, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG). Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss (BGE 120 Ib 129 E. 4a). Aus dem Gesetz lassen sich sodann weitere Gründe ableiten, die zu einem Dahinfallen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung führen können (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2). Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber im Vergleich zur Regelung von Art. 7 ANAG bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a).
b) Der Beschwerdeführer 1 hat bereits durch den illegalen Nachzug seines Sohnes gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Immerhin ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass seit geraumer Zeit an sich ein Anspruch auf Nachzug bestanden hat, die zuständigen Behörden dies bei Behandlung der früheren Gesuche jedoch übersehen und darüber einzig - und fälschlicherweise (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c; BGE 119 Ib 81 E. 2b) - gestützt auf die Begrenzungsverordnung entschieden haben (vgl. BGE 122 II 1 E. 3b).
Sodann und vor allem kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass zwar unverschuldete Fürsorgeabhängigkeit allein keinen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung darstellt, wohl aber das Nichtbezahlen von Schulden; dies gilt jedenfalls dann, wenn diese einen bedeutenden Umfang erreichen. Nach der verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. E. 2) hatte der Beschwerdeführer 1 im Februar 1996 Schulden im erheblichen Betrag von über Fr. 100'000.--; weiter hatte er sich nicht bemüht, die Schulden zu stabilisieren, geschweige denn abzubauen.
Auch wenn Fürsorgeabhängigkeit allein nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung begründet, lässt sie sich doch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer 1 bis Ende 1995 rund Fr. 45'000.-- an Fürsorgegeldern bezogen und wird bis Ende 1996 vermutlich den Betrag von Fr. 80'000.-- überschritten haben. Ob dies genügen würde, um eine Ausweisung bzw. die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung überhaupt zu begründen, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, erhält doch der Beschwerdeführer 1 weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung; eine Entfernungsmassnahme steht also gar nicht zur Diskussion. Das persönliche Interesse des Beschwerdeführers 1 an der Niederlassungsbewilligung liegt letztlich einzig im Recht, seinen Sohn in die Niederlassungsbewilligung einbeziehen zu dürfen. Aber auch das fällt nicht entscheidend ins Gewicht, nachdem sich ein Nachzugsrecht im vorliegenden Fall - allerdings mit gewissen Nuancen (insbesondere kein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Sohn, sondern lediglich allenfalls einer Aufenthaltsbewilligung) - jedenfalls aus Art. 8 EMRK ergibt. Das verbleibende Interesse überwiegt das öffentliche an der Verweigerung der Niederlassungsbewilligung auch dann nicht, wenn die doch schon recht lange Anwesenheit in der Schweiz von gesamthaft rund 13 Jahren - im Verlauf von 15 Jahren - mitberücksichtigt wird. Damit erweist sich die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung als begründet und verhältnismässig.
4. a) Da der Beschwerdeführer 1 keine Niederlassungsbewilligung erhält, kann sein Sohn und Beschwerdeführer 2 auch nicht gestützt auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG in diese einbezogen werden.
b) Es fragt sich somit einzig, ob dem Beschwerdeführer 2 in Anwendung von Art. 8 EMRK eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (BGE 122 II 289 E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 119 Ib 81 E. 4a; 118 Ib 153 E. 2b).
Auch wenn Art. 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE BGE 118 Ib 153 E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 119 Ib 81
E. 4a und b; 118 Ib 153 E. 2c und d).
c) aa) Der Beschwerdeführer 1 hat die Türkei freiwillig verlassen und dabei die Mutter seines ersten Kindes (des Beschwerdeführers 2) mit diesem zusammen in der Türkei zurückgelassen. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, kümmerte er sich bis 1988 kaum um seinen Sohn. Seit diesem Zeitpunkt, seitdem das Kind also rund acht Jahre alt war, hat er immerhin mehrfach versucht, es in die Schweiz nachzuziehen. Seit nunmehr rund drei Jahren, nach der illegalen Einreise im Jahre 1993, leben sie tatsächlich auch zusammen. Im übrigen können sie aus diesem Umstand indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, haben sie den entsprechenden Zustand doch unrechtmässig herbeigeführt. Im Vordergrund haben daher die tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der illegalen Einreise des Sohnes in die Schweiz zu stehen.
bb) Ein Nachzug des Beschwerdeführers 2 würde zu einer höheren Belastung der Fürsorge führen, was durch die unrechtmässige Einreise im übrigen bereits geschehen ist. Wieweit dies - angesichts einerseits der bereits erheblichen Fürsorgeabhängigkeit der Familie, anderseits der letztlich eher bescheidenen zusätzlichen Belastung - den Ausschlag geben kann, ist umstritten, kann aber dahingestellt bleiben (vgl. dazu im übrigen BGE 122 II 1 E. 3c; BGE 119 Ib 81 E. 2d und e).
cc) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer 2 bis zum 13. Lebensjahr in der Türkei aufgewachsen, wobei er immerhin acht Jahre bei seiner Mutter lebte. Erst als diese im Jahre 1988 ihre Einwilligung zu einer Ausreise ihres Sohnes in die Schweiz gab, übersiedelte er zunächst zu einem Onkel und später zu den Grosseltern väterlicherseits. Dass diesem Wechsel eine Verlagerung der Beziehungsintensitäten zugrunde lag, ist genausowenig nachgewiesen wie der Umstand, dass in der Türkei niemand mehr für den Beschwerdeführer 2 sorgen könnte. Das Verwaltungsgericht hat im Gegenteil festgestellt, die Grosseltern seien noch relativ jung und ihre mit ärztlichem Zeugnis dokumentierten Krankheiten liessen die Betreuung eines Knaben oder jungen Mannes nicht als ausgeschlossen erscheinen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb nicht die Mutter sich erneut um ihren Sohn kümmern könnte. Im übrigen ist fraglich, ob das Schreiben der Türkischen Botschaft vom 16. Januar 1996 den Beweis dafür erbringt, dass das Sorgerecht einzig mit der notariell verurkundeten Zustimmung der Mutter und der Übersiedlung in die väterliche Verwandtschaft auch zivilrechtlich auf den Vater übergegangen ist; ein eigentliches Gerichtsurteil liegt nämlich nicht vor. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben.
Grundsätzlich gilt im Verwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht (vgl. dazu ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 1285, S. 304; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, N. 2.2.6.3, S. 176; vgl. auch Art. 20 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege und - für den Bund - Art. 13 VwVG). Die Mitwirkungspflicht gilt naturgemäss gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die von den Beschwerdeführern behaupteten persönlichen Umstände in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand abklären (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1996 i.S. C.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht, das die von den Beschwerdeführern eingereichten Beweise berücksichtigt hat, den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt (vgl. E. 2), indem es (sinngemäss) annahm, diese Beweise belegten die Behauptungen der Beschwerdeführer nicht. Es ist damit davon auszugehen, dass sich die Pflegebedürfnisse bzw. Beziehungsintensitäten - jedenfalls vor der illegalen Einreise des Beschwerdeführers 2 in die Schweiz - nicht massgeblich verlagert haben und dass für ihn in der Türkei weiterhin angemessen gesorgt werden kann. Schliesslich machen die Beschwerdeführer gar nicht geltend, ihre persönlichen Beziehungen, wie sie sie vor der Einreise des Sohnes in die Schweiz gepflegt haben, würden behördlich verhindert. Im Gegenteil haben sie im Verlauf des vorliegenden Verfahrens selbst auf regelmässige Besuche und weitere Kontakte hingewiesen. So lebte sogar der gemeinsame Sohn der Beschwerdeführer 1 und 3 während längerer Zeit (d.h. rund zwei Jahren) bei seinem Halbbruder in der Türkei.
dd) Demnach ist im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden; weder bestanden sodann für die Änderung der bisherigen Verhältnisse überwiegende familiäre Interessen, noch ist ersichtlich, dass ein Wechsel zunächst von der Mutter zur väterlichen Verwandtschaft in der Türkei und danach von dieser zum Vater zwingend war; und schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 vor Art. 8 EMRK stand.
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen in die Türkei an sich nicht (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 4b S. 91 am Ende). Immerhin kann, da die Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge erheben, ergänzend festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 beide längere Zeit in der Türkei gelebt haben; es ist daher nicht einzusehen, weshalb ihnen eine Ausreise dorthin unzumutbar sein sollte. Anders mag es sich bei der Stiefmutter (der Beschwerdeführerin 3) sowie beim Halbbruder verhalten. Der zweite hat zwar ebenfalls schon längere Zeit in der Türkei gelebt, die erste hingegen - was das Verwaltungsgericht offensichtlich falsch festgestellt hat - nicht. Die Frage der Zumutbarkeit einer allfälligen Ausreise in das Heimatland eines späteren ausländischen Ehegatten mag sich wohl im Zusammenhang mit der Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an diesen selbst (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 und 3d) oder allenfalls an gemeinsame Kinder stellen; es bedeutet aber nicht auch, dass einem ausländischen Kind des Ehegatten, das nicht aus der gemeinsamen Ehe hervorgegangen ist, eine Anwesenheitsbewilligung erteilt werden muss, weil es dem Ausländer allenfalls unzumutbar sein könnte, in das Heimatland seines Stiefkindes auszureisen. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als kein zwingender Grund ersichtlich ist, weshalb das Kind überhaupt von seiner leiblichen Mutter getrennt wurde, ausser es sei bereits damals eine bessere Zukunft in der Schweiz beabsichtigt worden.
d) Zu diesem Ergebnis hält das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid fest, es vermöge nicht zu befriedigen, dass die Verweigerung einer Bewilligung vor allem den heute noch nicht sechzehnjährigen Beschwerdeführer 2 treffe. Seit zweieinhalb (heute: rund drei) Jahren lebe er nunmehr in der Schweiz, lege ein gutes Schulzeugnis vor und dürfte hier besser integriert sein als sein Vater. Das ändert allerdings nichts daran, dass der Kanton Bern rechtlich nicht verpflichtet ist, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen. Nur das hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Es hat sich daher auch nicht zu anderen Rechtsinstituten zu äussern. Im übrigen haben die Beschwerdeführer die heutige Lage durch den illegalen Nachzug des Kindes (des Beschwerdeführers 2) selber mitverursacht. Schliesslich weist das Bundesamt für Ausländerfragen zwar darauf hin, dass nach dessen Weisungen Entfernungsmassnahmen gegenüber Kindern, die noch der Obhut bedürfen, ausser Betracht fielen, wenn nicht gleichzeitig auch Entfernungsmassnahmen gegen die Eltern ergriffen werden können. Was dies im vorliegenden Fall bedeutet, hat das Bundesgericht aber nicht zu beurteilen, da die Wegweisung seiner Überprüfung entzogen ist (vgl. E. 1d). Das schliesst immerhin nicht aus, die bernischen Behörden im Hinblick auf den Vollzug der verfügten Wegweisung auf die Problematik aufmerksam zu machen. | de | Art. 100 lit. b Ziff. 3 und Art. 105 Abs. 2 OG, Art. 4 und Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK; Verweigerung der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an einen Ausländer sowie des Nachzugs seines ausländischen Kindes aus einer früheren Beziehung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hinblick auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK (E. 1).
Umfang der Bindung des Bundesgerichts an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als richterlichen Behörde (E. 2).
Beurteilung des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung des ausländischen Ehemannes einer Niedergelassenen unter Berücksichtigung unverschuldeter Fürsorgeabhängigkeit, des Nichtbezahlens von Schulden sowie des Umstandes, dass der Ausländer jedenfalls weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhält (E. 3).
Für das Kind getrennt lebender ausländischer Eltern setzt ein Nachzugsrecht voraus, dass es zum in der Schweiz weilenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,815 | 122 II 385 | 122 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
Der türkische Staatsangehörige Ö. D. kam am 12. November 1980 als Sohn nicht verheirateter Eltern in der Türkei zur Welt und lebte zunächst bei seiner Mutter, später bei einem Onkel und daraufhin bei seinen Grosseltern väterlicherseits in der Türkei. 1981 reiste der Vater A. D., geboren 1957, in die Schweiz aus, wo er eine Schweizerin heiratete. Aus einer Beziehung mit der gleichaltrigen gebürtigen Polin R. D., die in der Schweiz als Flüchtling anerkannt ist, ging 1983 der zweite Sohn E. D. hervor. 1984 wurde die erste Ehe von A. D. geschieden, worauf er 1985 in die Türkei ausreiste und dort R. D. heiratete. 1986 kehrte A. D. in die Schweiz zurück, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. 1987 erhielten R. D. und 1988 E. D. je die Niederlassungsbewilligung. Von 1989 bis 1991 lebte E. D. in der Türkei bei seinem Halbbruder Ö. D. und den Grosseltern, im übrigen weilte er bei seinen Eltern in der Schweiz.
Am 18. August 1988 willigte die leibliche Mutter von Ö. D. in der Türkei ein, ihren Sohn in die Schweiz ausreisen zu lassen. In der Folge wurden 1988, 1989 und 1991 drei Gesuche um Nachzug von Ö. D. in die Schweiz gestützt auf die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) wegen fehlender finanzieller Mittel bzw. erheblicher Schulden der hier ansässigen Familie abgelehnt. Ein Versuch im Jahr 1992, Ö. D. über Einladungen zu befristetem Aufenthalt in die Schweiz zu bringen, scheiterte ebenfalls. 1993 holten A. D. und seine Frau den Sohn Ö. D. ohne Visum und Bewilligung in die Schweiz, wo er seither lebt.
Am 30. August 1994 stellte A. D. das vierte Nachzugsgesuch für seinen Sohn Ö. D.. Mit Verfügung vom 15. September 1994 wies die Fremdenpolizei der Stadt Bern das Gesuch mit der gleichen Begründung wie in den früheren Entscheiden erneut ab.
Am 11. Oktober 1994 ersuchte A. D. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei wies mit Verfügung vom 1. November 1994 auch dieses Gesuch ab.
A. D. führte gegen die beiden Entscheide der Fremdenpolizei Beschwerde. Er beantragte vor der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. sei in diese Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Die Polizei- und Militärdirektion wies die Beschwerden am 22. November 1995 ab und verweigerte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Dagegen erhoben A. D. und R. D. sowie Ö. D. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 21. Februar 1996 gut, soweit es um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ging, wies sie im übrigen aber ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. März 1996 an das Bundesgericht beantragen A. D., Ö. D. und R. D., A. D. sei die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. in dessen Bewilligung einzubeziehen; eventuell sei Ö. D. der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Weiter ersuchen sie um aufschiebende Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Im wesentlichen berufen sie sich auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sowie auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101).
In ihren Vernehmlassungen schliessen das Verwaltungsgericht und die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Antrag, die Beschwerde sei im Hinblick auf den Sohn Ö. D. gutzuheissen und die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung; im übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Verfügung vom 22. April 1996 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG hat ein Ausländer, dessen Ehegatte über die Niederlassungsbewilligung verfügt, nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Da im vorliegenden Fall die Ehefrau (Beschwerdeführerin 3) im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist und der Ehemann (Beschwerdeführer 1) sich seit über fünf Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhält, hat dieser einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gestützt auf Gesetzesrecht einzutreten, soweit damit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer 1 beantragt wird. Beide Ehegatten sind insofern beschwerdeberechtigt; legitimiert ist aber auch der Sohn (Beschwerdeführer 2), da sein allfälliger Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters unter anderem gerade von der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an denselben abhängt (vgl. E. 1c).
Im Hinblick auf die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 erlangt jedoch Art. 8 EMRK keine Bedeutung. Diese Bestimmung gibt auch dann, wenn sie ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz vermittelt (vgl. dazu E. 1c), keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewilligungskategorie (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f; BGE 115 Ib 1 E. 4b). Entscheidend ist einzig, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, sein Verhältnis zu einem hier lebenden Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu jede Anwesenheitsberechtigung, welche dies zulässt, genügt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. November 1995 i.S. A.). Da der Beschwerdeführer 1 vorerst weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhält, erweist sich sein allenfalls auf Art. 8 EMRK gestützter Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz zwecks gemeinsamen Familienlebens mit seiner Frau bereits als verwirklicht.
c) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Im vorliegenden Zusammenhang fragt sich, ob es dafür genügt, dass der nachzugswillige Elternteil selbst erst einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung hat, oder ob die Erteilung derselben bereits vorausgesetzt ist. Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt bleiben, denn die Beschwerdeführer 1 und 2 können sich im Hinblick auf den Nachzug des letzteren jedenfalls auf Art. 8 EMRK berufen.
Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c; BGE 120 Ib 1 E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 122 II 1 E. 1e; BGE 119 Ib 91 E. 1c; vgl. auch BGE 111 Ib 161 E. 1a). Da der Beschwerdeführer 1 in diesem Sinne ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat und die Beziehung zu seinem Sohn intakt ist und gelebt wird, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern als zulässig. Beschwerdeberechtigt sind jedenfalls Vater und Sohn. Fraglich ist jedoch, ob im Hinblick auf die Beziehung von Vater und Sohn auch die Beschwerdeführerin 3 legitimiert ist oder ob eventuell ihr eigenes Verhältnis zum Stiefsohn ebenfalls unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht; das kann jedoch offenbleiben, da auf die Beschwerde ohnehin einzutreten ist.
d) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit sich die Beschwerdeführer - zumindest sinngemäss - auch gegen die Wegweisung des Beschwerdeführers 2 wenden bzw. deren Unverhältnismässigkeit geltend machen, ist dagegen doch von Gesetz wegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG).
2. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, in welchem Fall die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG greift (BGE 122 II 1 E. 1b mit Hinweisen). Danach ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
3. a) Zunächst ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer 1 eine Niederlassungsbewilligung gestützt auf den entsprechenden Anspruch gemäss Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG zusteht.
Dieser Anspruch führt nicht in jedem Fall zum Ziel. So erlischt er, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG). Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss (BGE 120 Ib 129 E. 4a). Aus dem Gesetz lassen sich sodann weitere Gründe ableiten, die zu einem Dahinfallen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung führen können (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2). Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber im Vergleich zur Regelung von Art. 7 ANAG bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a).
b) Der Beschwerdeführer 1 hat bereits durch den illegalen Nachzug seines Sohnes gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Immerhin ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass seit geraumer Zeit an sich ein Anspruch auf Nachzug bestanden hat, die zuständigen Behörden dies bei Behandlung der früheren Gesuche jedoch übersehen und darüber einzig - und fälschlicherweise (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c; BGE 119 Ib 81 E. 2b) - gestützt auf die Begrenzungsverordnung entschieden haben (vgl. BGE 122 II 1 E. 3b).
Sodann und vor allem kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass zwar unverschuldete Fürsorgeabhängigkeit allein keinen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung darstellt, wohl aber das Nichtbezahlen von Schulden; dies gilt jedenfalls dann, wenn diese einen bedeutenden Umfang erreichen. Nach der verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. E. 2) hatte der Beschwerdeführer 1 im Februar 1996 Schulden im erheblichen Betrag von über Fr. 100'000.--; weiter hatte er sich nicht bemüht, die Schulden zu stabilisieren, geschweige denn abzubauen.
Auch wenn Fürsorgeabhängigkeit allein nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung begründet, lässt sie sich doch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer 1 bis Ende 1995 rund Fr. 45'000.-- an Fürsorgegeldern bezogen und wird bis Ende 1996 vermutlich den Betrag von Fr. 80'000.-- überschritten haben. Ob dies genügen würde, um eine Ausweisung bzw. die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung überhaupt zu begründen, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, erhält doch der Beschwerdeführer 1 weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung; eine Entfernungsmassnahme steht also gar nicht zur Diskussion. Das persönliche Interesse des Beschwerdeführers 1 an der Niederlassungsbewilligung liegt letztlich einzig im Recht, seinen Sohn in die Niederlassungsbewilligung einbeziehen zu dürfen. Aber auch das fällt nicht entscheidend ins Gewicht, nachdem sich ein Nachzugsrecht im vorliegenden Fall - allerdings mit gewissen Nuancen (insbesondere kein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Sohn, sondern lediglich allenfalls einer Aufenthaltsbewilligung) - jedenfalls aus Art. 8 EMRK ergibt. Das verbleibende Interesse überwiegt das öffentliche an der Verweigerung der Niederlassungsbewilligung auch dann nicht, wenn die doch schon recht lange Anwesenheit in der Schweiz von gesamthaft rund 13 Jahren - im Verlauf von 15 Jahren - mitberücksichtigt wird. Damit erweist sich die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung als begründet und verhältnismässig.
4. a) Da der Beschwerdeführer 1 keine Niederlassungsbewilligung erhält, kann sein Sohn und Beschwerdeführer 2 auch nicht gestützt auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG in diese einbezogen werden.
b) Es fragt sich somit einzig, ob dem Beschwerdeführer 2 in Anwendung von Art. 8 EMRK eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (BGE 122 II 289 E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 119 Ib 81 E. 4a; 118 Ib 153 E. 2b).
Auch wenn Art. 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE BGE 118 Ib 153 E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 119 Ib 81
E. 4a und b; 118 Ib 153 E. 2c und d).
c) aa) Der Beschwerdeführer 1 hat die Türkei freiwillig verlassen und dabei die Mutter seines ersten Kindes (des Beschwerdeführers 2) mit diesem zusammen in der Türkei zurückgelassen. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, kümmerte er sich bis 1988 kaum um seinen Sohn. Seit diesem Zeitpunkt, seitdem das Kind also rund acht Jahre alt war, hat er immerhin mehrfach versucht, es in die Schweiz nachzuziehen. Seit nunmehr rund drei Jahren, nach der illegalen Einreise im Jahre 1993, leben sie tatsächlich auch zusammen. Im übrigen können sie aus diesem Umstand indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, haben sie den entsprechenden Zustand doch unrechtmässig herbeigeführt. Im Vordergrund haben daher die tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der illegalen Einreise des Sohnes in die Schweiz zu stehen.
bb) Ein Nachzug des Beschwerdeführers 2 würde zu einer höheren Belastung der Fürsorge führen, was durch die unrechtmässige Einreise im übrigen bereits geschehen ist. Wieweit dies - angesichts einerseits der bereits erheblichen Fürsorgeabhängigkeit der Familie, anderseits der letztlich eher bescheidenen zusätzlichen Belastung - den Ausschlag geben kann, ist umstritten, kann aber dahingestellt bleiben (vgl. dazu im übrigen BGE 122 II 1 E. 3c; BGE 119 Ib 81 E. 2d und e).
cc) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer 2 bis zum 13. Lebensjahr in der Türkei aufgewachsen, wobei er immerhin acht Jahre bei seiner Mutter lebte. Erst als diese im Jahre 1988 ihre Einwilligung zu einer Ausreise ihres Sohnes in die Schweiz gab, übersiedelte er zunächst zu einem Onkel und später zu den Grosseltern väterlicherseits. Dass diesem Wechsel eine Verlagerung der Beziehungsintensitäten zugrunde lag, ist genausowenig nachgewiesen wie der Umstand, dass in der Türkei niemand mehr für den Beschwerdeführer 2 sorgen könnte. Das Verwaltungsgericht hat im Gegenteil festgestellt, die Grosseltern seien noch relativ jung und ihre mit ärztlichem Zeugnis dokumentierten Krankheiten liessen die Betreuung eines Knaben oder jungen Mannes nicht als ausgeschlossen erscheinen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb nicht die Mutter sich erneut um ihren Sohn kümmern könnte. Im übrigen ist fraglich, ob das Schreiben der Türkischen Botschaft vom 16. Januar 1996 den Beweis dafür erbringt, dass das Sorgerecht einzig mit der notariell verurkundeten Zustimmung der Mutter und der Übersiedlung in die väterliche Verwandtschaft auch zivilrechtlich auf den Vater übergegangen ist; ein eigentliches Gerichtsurteil liegt nämlich nicht vor. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben.
Grundsätzlich gilt im Verwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht (vgl. dazu ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 1285, S. 304; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, N. 2.2.6.3, S. 176; vgl. auch Art. 20 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege und - für den Bund - Art. 13 VwVG). Die Mitwirkungspflicht gilt naturgemäss gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die von den Beschwerdeführern behaupteten persönlichen Umstände in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand abklären (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1996 i.S. C.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht, das die von den Beschwerdeführern eingereichten Beweise berücksichtigt hat, den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt (vgl. E. 2), indem es (sinngemäss) annahm, diese Beweise belegten die Behauptungen der Beschwerdeführer nicht. Es ist damit davon auszugehen, dass sich die Pflegebedürfnisse bzw. Beziehungsintensitäten - jedenfalls vor der illegalen Einreise des Beschwerdeführers 2 in die Schweiz - nicht massgeblich verlagert haben und dass für ihn in der Türkei weiterhin angemessen gesorgt werden kann. Schliesslich machen die Beschwerdeführer gar nicht geltend, ihre persönlichen Beziehungen, wie sie sie vor der Einreise des Sohnes in die Schweiz gepflegt haben, würden behördlich verhindert. Im Gegenteil haben sie im Verlauf des vorliegenden Verfahrens selbst auf regelmässige Besuche und weitere Kontakte hingewiesen. So lebte sogar der gemeinsame Sohn der Beschwerdeführer 1 und 3 während längerer Zeit (d.h. rund zwei Jahren) bei seinem Halbbruder in der Türkei.
dd) Demnach ist im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden; weder bestanden sodann für die Änderung der bisherigen Verhältnisse überwiegende familiäre Interessen, noch ist ersichtlich, dass ein Wechsel zunächst von der Mutter zur väterlichen Verwandtschaft in der Türkei und danach von dieser zum Vater zwingend war; und schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 vor Art. 8 EMRK stand.
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen in die Türkei an sich nicht (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 4b S. 91 am Ende). Immerhin kann, da die Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge erheben, ergänzend festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 beide längere Zeit in der Türkei gelebt haben; es ist daher nicht einzusehen, weshalb ihnen eine Ausreise dorthin unzumutbar sein sollte. Anders mag es sich bei der Stiefmutter (der Beschwerdeführerin 3) sowie beim Halbbruder verhalten. Der zweite hat zwar ebenfalls schon längere Zeit in der Türkei gelebt, die erste hingegen - was das Verwaltungsgericht offensichtlich falsch festgestellt hat - nicht. Die Frage der Zumutbarkeit einer allfälligen Ausreise in das Heimatland eines späteren ausländischen Ehegatten mag sich wohl im Zusammenhang mit der Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an diesen selbst (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 und 3d) oder allenfalls an gemeinsame Kinder stellen; es bedeutet aber nicht auch, dass einem ausländischen Kind des Ehegatten, das nicht aus der gemeinsamen Ehe hervorgegangen ist, eine Anwesenheitsbewilligung erteilt werden muss, weil es dem Ausländer allenfalls unzumutbar sein könnte, in das Heimatland seines Stiefkindes auszureisen. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als kein zwingender Grund ersichtlich ist, weshalb das Kind überhaupt von seiner leiblichen Mutter getrennt wurde, ausser es sei bereits damals eine bessere Zukunft in der Schweiz beabsichtigt worden.
d) Zu diesem Ergebnis hält das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid fest, es vermöge nicht zu befriedigen, dass die Verweigerung einer Bewilligung vor allem den heute noch nicht sechzehnjährigen Beschwerdeführer 2 treffe. Seit zweieinhalb (heute: rund drei) Jahren lebe er nunmehr in der Schweiz, lege ein gutes Schulzeugnis vor und dürfte hier besser integriert sein als sein Vater. Das ändert allerdings nichts daran, dass der Kanton Bern rechtlich nicht verpflichtet ist, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen. Nur das hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Es hat sich daher auch nicht zu anderen Rechtsinstituten zu äussern. Im übrigen haben die Beschwerdeführer die heutige Lage durch den illegalen Nachzug des Kindes (des Beschwerdeführers 2) selber mitverursacht. Schliesslich weist das Bundesamt für Ausländerfragen zwar darauf hin, dass nach dessen Weisungen Entfernungsmassnahmen gegenüber Kindern, die noch der Obhut bedürfen, ausser Betracht fielen, wenn nicht gleichzeitig auch Entfernungsmassnahmen gegen die Eltern ergriffen werden können. Was dies im vorliegenden Fall bedeutet, hat das Bundesgericht aber nicht zu beurteilen, da die Wegweisung seiner Überprüfung entzogen ist (vgl. E. 1d). Das schliesst immerhin nicht aus, die bernischen Behörden im Hinblick auf den Vollzug der verfügten Wegweisung auf die Problematik aufmerksam zu machen. | de | Art. 100 let. b ch. 3 et 105 al. 2 OJ, art. 4 et 17 al. 2 LSEE, art. 8 CEDH; refus de délivrer une autorisation d'établissement à un étranger et d'autoriser le regroupement familial avec son enfant né à l'étranger d'une précédente union. Recevabilité du recours de droit administratif au regard de l'art. 17 al. 2 LSEE et de l'art. 8 CEDH (consid. 1).
Portée de la règle selon laquelle le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par l'autorité judiciaire (consid. 2).
Examen du droit à une autorisation d'établissement d'un époux étranger marié à une personne établie par rapport au besoin d'assistance non fautif, au non-paiement des dettes et au fait que cet étranger a droit de toute façon à une autorisation de séjour (consid. 3).
Pour l'enfant de parents étrangers vivant séparés, un droit au regroupement suppose qu'il entretienne la relation familiale la plus étroite avec le père ou la mère vivant en Suisse (confirmation de la jurisprudence; consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,816 | 122 II 385 | 122 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
Der türkische Staatsangehörige Ö. D. kam am 12. November 1980 als Sohn nicht verheirateter Eltern in der Türkei zur Welt und lebte zunächst bei seiner Mutter, später bei einem Onkel und daraufhin bei seinen Grosseltern väterlicherseits in der Türkei. 1981 reiste der Vater A. D., geboren 1957, in die Schweiz aus, wo er eine Schweizerin heiratete. Aus einer Beziehung mit der gleichaltrigen gebürtigen Polin R. D., die in der Schweiz als Flüchtling anerkannt ist, ging 1983 der zweite Sohn E. D. hervor. 1984 wurde die erste Ehe von A. D. geschieden, worauf er 1985 in die Türkei ausreiste und dort R. D. heiratete. 1986 kehrte A. D. in die Schweiz zurück, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. 1987 erhielten R. D. und 1988 E. D. je die Niederlassungsbewilligung. Von 1989 bis 1991 lebte E. D. in der Türkei bei seinem Halbbruder Ö. D. und den Grosseltern, im übrigen weilte er bei seinen Eltern in der Schweiz.
Am 18. August 1988 willigte die leibliche Mutter von Ö. D. in der Türkei ein, ihren Sohn in die Schweiz ausreisen zu lassen. In der Folge wurden 1988, 1989 und 1991 drei Gesuche um Nachzug von Ö. D. in die Schweiz gestützt auf die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) wegen fehlender finanzieller Mittel bzw. erheblicher Schulden der hier ansässigen Familie abgelehnt. Ein Versuch im Jahr 1992, Ö. D. über Einladungen zu befristetem Aufenthalt in die Schweiz zu bringen, scheiterte ebenfalls. 1993 holten A. D. und seine Frau den Sohn Ö. D. ohne Visum und Bewilligung in die Schweiz, wo er seither lebt.
Am 30. August 1994 stellte A. D. das vierte Nachzugsgesuch für seinen Sohn Ö. D.. Mit Verfügung vom 15. September 1994 wies die Fremdenpolizei der Stadt Bern das Gesuch mit der gleichen Begründung wie in den früheren Entscheiden erneut ab.
Am 11. Oktober 1994 ersuchte A. D. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei wies mit Verfügung vom 1. November 1994 auch dieses Gesuch ab.
A. D. führte gegen die beiden Entscheide der Fremdenpolizei Beschwerde. Er beantragte vor der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. sei in diese Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Die Polizei- und Militärdirektion wies die Beschwerden am 22. November 1995 ab und verweigerte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Dagegen erhoben A. D. und R. D. sowie Ö. D. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 21. Februar 1996 gut, soweit es um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ging, wies sie im übrigen aber ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. März 1996 an das Bundesgericht beantragen A. D., Ö. D. und R. D., A. D. sei die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und Ö. D. in dessen Bewilligung einzubeziehen; eventuell sei Ö. D. der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Weiter ersuchen sie um aufschiebende Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Im wesentlichen berufen sie sich auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sowie auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101).
In ihren Vernehmlassungen schliessen das Verwaltungsgericht und die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Antrag, die Beschwerde sei im Hinblick auf den Sohn Ö. D. gutzuheissen und die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung; im übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Verfügung vom 22. April 1996 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG hat ein Ausländer, dessen Ehegatte über die Niederlassungsbewilligung verfügt, nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Da im vorliegenden Fall die Ehefrau (Beschwerdeführerin 3) im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist und der Ehemann (Beschwerdeführer 1) sich seit über fünf Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhält, hat dieser einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gestützt auf Gesetzesrecht einzutreten, soweit damit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer 1 beantragt wird. Beide Ehegatten sind insofern beschwerdeberechtigt; legitimiert ist aber auch der Sohn (Beschwerdeführer 2), da sein allfälliger Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters unter anderem gerade von der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an denselben abhängt (vgl. E. 1c).
Im Hinblick auf die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 erlangt jedoch Art. 8 EMRK keine Bedeutung. Diese Bestimmung gibt auch dann, wenn sie ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz vermittelt (vgl. dazu E. 1c), keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewilligungskategorie (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f; BGE 115 Ib 1 E. 4b). Entscheidend ist einzig, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, sein Verhältnis zu einem hier lebenden Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu jede Anwesenheitsberechtigung, welche dies zulässt, genügt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. November 1995 i.S. A.). Da der Beschwerdeführer 1 vorerst weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhält, erweist sich sein allenfalls auf Art. 8 EMRK gestützter Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz zwecks gemeinsamen Familienlebens mit seiner Frau bereits als verwirklicht.
c) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Im vorliegenden Zusammenhang fragt sich, ob es dafür genügt, dass der nachzugswillige Elternteil selbst erst einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung hat, oder ob die Erteilung derselben bereits vorausgesetzt ist. Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt bleiben, denn die Beschwerdeführer 1 und 2 können sich im Hinblick auf den Nachzug des letzteren jedenfalls auf Art. 8 EMRK berufen.
Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c; BGE 120 Ib 1 E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 122 II 1 E. 1e; BGE 119 Ib 91 E. 1c; vgl. auch BGE 111 Ib 161 E. 1a). Da der Beschwerdeführer 1 in diesem Sinne ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat und die Beziehung zu seinem Sohn intakt ist und gelebt wird, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern als zulässig. Beschwerdeberechtigt sind jedenfalls Vater und Sohn. Fraglich ist jedoch, ob im Hinblick auf die Beziehung von Vater und Sohn auch die Beschwerdeführerin 3 legitimiert ist oder ob eventuell ihr eigenes Verhältnis zum Stiefsohn ebenfalls unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht; das kann jedoch offenbleiben, da auf die Beschwerde ohnehin einzutreten ist.
d) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit sich die Beschwerdeführer - zumindest sinngemäss - auch gegen die Wegweisung des Beschwerdeführers 2 wenden bzw. deren Unverhältnismässigkeit geltend machen, ist dagegen doch von Gesetz wegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG).
2. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, in welchem Fall die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG greift (BGE 122 II 1 E. 1b mit Hinweisen). Danach ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
3. a) Zunächst ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer 1 eine Niederlassungsbewilligung gestützt auf den entsprechenden Anspruch gemäss Art. 17 Abs. 2 zweiter Satz ANAG zusteht.
Dieser Anspruch führt nicht in jedem Fall zum Ziel. So erlischt er, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG). Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss (BGE 120 Ib 129 E. 4a). Aus dem Gesetz lassen sich sodann weitere Gründe ableiten, die zu einem Dahinfallen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung führen können (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2). Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber im Vergleich zur Regelung von Art. 7 ANAG bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a).
b) Der Beschwerdeführer 1 hat bereits durch den illegalen Nachzug seines Sohnes gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Immerhin ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass seit geraumer Zeit an sich ein Anspruch auf Nachzug bestanden hat, die zuständigen Behörden dies bei Behandlung der früheren Gesuche jedoch übersehen und darüber einzig - und fälschlicherweise (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c; BGE 119 Ib 81 E. 2b) - gestützt auf die Begrenzungsverordnung entschieden haben (vgl. BGE 122 II 1 E. 3b).
Sodann und vor allem kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass zwar unverschuldete Fürsorgeabhängigkeit allein keinen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung darstellt, wohl aber das Nichtbezahlen von Schulden; dies gilt jedenfalls dann, wenn diese einen bedeutenden Umfang erreichen. Nach der verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. E. 2) hatte der Beschwerdeführer 1 im Februar 1996 Schulden im erheblichen Betrag von über Fr. 100'000.--; weiter hatte er sich nicht bemüht, die Schulden zu stabilisieren, geschweige denn abzubauen.
Auch wenn Fürsorgeabhängigkeit allein nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung begründet, lässt sie sich doch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer 1 bis Ende 1995 rund Fr. 45'000.-- an Fürsorgegeldern bezogen und wird bis Ende 1996 vermutlich den Betrag von Fr. 80'000.-- überschritten haben. Ob dies genügen würde, um eine Ausweisung bzw. die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung überhaupt zu begründen, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, erhält doch der Beschwerdeführer 1 weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung; eine Entfernungsmassnahme steht also gar nicht zur Diskussion. Das persönliche Interesse des Beschwerdeführers 1 an der Niederlassungsbewilligung liegt letztlich einzig im Recht, seinen Sohn in die Niederlassungsbewilligung einbeziehen zu dürfen. Aber auch das fällt nicht entscheidend ins Gewicht, nachdem sich ein Nachzugsrecht im vorliegenden Fall - allerdings mit gewissen Nuancen (insbesondere kein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Sohn, sondern lediglich allenfalls einer Aufenthaltsbewilligung) - jedenfalls aus Art. 8 EMRK ergibt. Das verbleibende Interesse überwiegt das öffentliche an der Verweigerung der Niederlassungsbewilligung auch dann nicht, wenn die doch schon recht lange Anwesenheit in der Schweiz von gesamthaft rund 13 Jahren - im Verlauf von 15 Jahren - mitberücksichtigt wird. Damit erweist sich die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung als begründet und verhältnismässig.
4. a) Da der Beschwerdeführer 1 keine Niederlassungsbewilligung erhält, kann sein Sohn und Beschwerdeführer 2 auch nicht gestützt auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG in diese einbezogen werden.
b) Es fragt sich somit einzig, ob dem Beschwerdeführer 2 in Anwendung von Art. 8 EMRK eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (BGE 122 II 289 E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 119 Ib 81 E. 4a; 118 Ib 153 E. 2b).
Auch wenn Art. 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE BGE 118 Ib 153 E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 119 Ib 81
E. 4a und b; 118 Ib 153 E. 2c und d).
c) aa) Der Beschwerdeführer 1 hat die Türkei freiwillig verlassen und dabei die Mutter seines ersten Kindes (des Beschwerdeführers 2) mit diesem zusammen in der Türkei zurückgelassen. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, kümmerte er sich bis 1988 kaum um seinen Sohn. Seit diesem Zeitpunkt, seitdem das Kind also rund acht Jahre alt war, hat er immerhin mehrfach versucht, es in die Schweiz nachzuziehen. Seit nunmehr rund drei Jahren, nach der illegalen Einreise im Jahre 1993, leben sie tatsächlich auch zusammen. Im übrigen können sie aus diesem Umstand indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, haben sie den entsprechenden Zustand doch unrechtmässig herbeigeführt. Im Vordergrund haben daher die tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der illegalen Einreise des Sohnes in die Schweiz zu stehen.
bb) Ein Nachzug des Beschwerdeführers 2 würde zu einer höheren Belastung der Fürsorge führen, was durch die unrechtmässige Einreise im übrigen bereits geschehen ist. Wieweit dies - angesichts einerseits der bereits erheblichen Fürsorgeabhängigkeit der Familie, anderseits der letztlich eher bescheidenen zusätzlichen Belastung - den Ausschlag geben kann, ist umstritten, kann aber dahingestellt bleiben (vgl. dazu im übrigen BGE 122 II 1 E. 3c; BGE 119 Ib 81 E. 2d und e).
cc) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer 2 bis zum 13. Lebensjahr in der Türkei aufgewachsen, wobei er immerhin acht Jahre bei seiner Mutter lebte. Erst als diese im Jahre 1988 ihre Einwilligung zu einer Ausreise ihres Sohnes in die Schweiz gab, übersiedelte er zunächst zu einem Onkel und später zu den Grosseltern väterlicherseits. Dass diesem Wechsel eine Verlagerung der Beziehungsintensitäten zugrunde lag, ist genausowenig nachgewiesen wie der Umstand, dass in der Türkei niemand mehr für den Beschwerdeführer 2 sorgen könnte. Das Verwaltungsgericht hat im Gegenteil festgestellt, die Grosseltern seien noch relativ jung und ihre mit ärztlichem Zeugnis dokumentierten Krankheiten liessen die Betreuung eines Knaben oder jungen Mannes nicht als ausgeschlossen erscheinen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb nicht die Mutter sich erneut um ihren Sohn kümmern könnte. Im übrigen ist fraglich, ob das Schreiben der Türkischen Botschaft vom 16. Januar 1996 den Beweis dafür erbringt, dass das Sorgerecht einzig mit der notariell verurkundeten Zustimmung der Mutter und der Übersiedlung in die väterliche Verwandtschaft auch zivilrechtlich auf den Vater übergegangen ist; ein eigentliches Gerichtsurteil liegt nämlich nicht vor. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben.
Grundsätzlich gilt im Verwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht (vgl. dazu ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 1285, S. 304; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, N. 2.2.6.3, S. 176; vgl. auch Art. 20 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege und - für den Bund - Art. 13 VwVG). Die Mitwirkungspflicht gilt naturgemäss gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die von den Beschwerdeführern behaupteten persönlichen Umstände in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand abklären (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1996 i.S. C.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht, das die von den Beschwerdeführern eingereichten Beweise berücksichtigt hat, den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt (vgl. E. 2), indem es (sinngemäss) annahm, diese Beweise belegten die Behauptungen der Beschwerdeführer nicht. Es ist damit davon auszugehen, dass sich die Pflegebedürfnisse bzw. Beziehungsintensitäten - jedenfalls vor der illegalen Einreise des Beschwerdeführers 2 in die Schweiz - nicht massgeblich verlagert haben und dass für ihn in der Türkei weiterhin angemessen gesorgt werden kann. Schliesslich machen die Beschwerdeführer gar nicht geltend, ihre persönlichen Beziehungen, wie sie sie vor der Einreise des Sohnes in die Schweiz gepflegt haben, würden behördlich verhindert. Im Gegenteil haben sie im Verlauf des vorliegenden Verfahrens selbst auf regelmässige Besuche und weitere Kontakte hingewiesen. So lebte sogar der gemeinsame Sohn der Beschwerdeführer 1 und 3 während längerer Zeit (d.h. rund zwei Jahren) bei seinem Halbbruder in der Türkei.
dd) Demnach ist im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden; weder bestanden sodann für die Änderung der bisherigen Verhältnisse überwiegende familiäre Interessen, noch ist ersichtlich, dass ein Wechsel zunächst von der Mutter zur väterlichen Verwandtschaft in der Türkei und danach von dieser zum Vater zwingend war; und schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 vor Art. 8 EMRK stand.
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen in die Türkei an sich nicht (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 4b S. 91 am Ende). Immerhin kann, da die Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge erheben, ergänzend festgehalten werden, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 beide längere Zeit in der Türkei gelebt haben; es ist daher nicht einzusehen, weshalb ihnen eine Ausreise dorthin unzumutbar sein sollte. Anders mag es sich bei der Stiefmutter (der Beschwerdeführerin 3) sowie beim Halbbruder verhalten. Der zweite hat zwar ebenfalls schon längere Zeit in der Türkei gelebt, die erste hingegen - was das Verwaltungsgericht offensichtlich falsch festgestellt hat - nicht. Die Frage der Zumutbarkeit einer allfälligen Ausreise in das Heimatland eines späteren ausländischen Ehegatten mag sich wohl im Zusammenhang mit der Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an diesen selbst (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 und 3d) oder allenfalls an gemeinsame Kinder stellen; es bedeutet aber nicht auch, dass einem ausländischen Kind des Ehegatten, das nicht aus der gemeinsamen Ehe hervorgegangen ist, eine Anwesenheitsbewilligung erteilt werden muss, weil es dem Ausländer allenfalls unzumutbar sein könnte, in das Heimatland seines Stiefkindes auszureisen. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als kein zwingender Grund ersichtlich ist, weshalb das Kind überhaupt von seiner leiblichen Mutter getrennt wurde, ausser es sei bereits damals eine bessere Zukunft in der Schweiz beabsichtigt worden.
d) Zu diesem Ergebnis hält das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid fest, es vermöge nicht zu befriedigen, dass die Verweigerung einer Bewilligung vor allem den heute noch nicht sechzehnjährigen Beschwerdeführer 2 treffe. Seit zweieinhalb (heute: rund drei) Jahren lebe er nunmehr in der Schweiz, lege ein gutes Schulzeugnis vor und dürfte hier besser integriert sein als sein Vater. Das ändert allerdings nichts daran, dass der Kanton Bern rechtlich nicht verpflichtet ist, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen. Nur das hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Es hat sich daher auch nicht zu anderen Rechtsinstituten zu äussern. Im übrigen haben die Beschwerdeführer die heutige Lage durch den illegalen Nachzug des Kindes (des Beschwerdeführers 2) selber mitverursacht. Schliesslich weist das Bundesamt für Ausländerfragen zwar darauf hin, dass nach dessen Weisungen Entfernungsmassnahmen gegenüber Kindern, die noch der Obhut bedürfen, ausser Betracht fielen, wenn nicht gleichzeitig auch Entfernungsmassnahmen gegen die Eltern ergriffen werden können. Was dies im vorliegenden Fall bedeutet, hat das Bundesgericht aber nicht zu beurteilen, da die Wegweisung seiner Überprüfung entzogen ist (vgl. E. 1d). Das schliesst immerhin nicht aus, die bernischen Behörden im Hinblick auf den Vollzug der verfügten Wegweisung auf die Problematik aufmerksam zu machen. | de | Art. 100 lett. b n. 3 e art. 105 cpv. 2 OG, art. 4 e art. 17 cpv. 2 LDDS, art. 8 CEDU; rifiuto di concedere un permesso di domicilio a uno straniero nonché di autorizzare il ricongiungimento familiare con il figlio nato da una precedente unione. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo giusta gli art. 17 cpv. 2 LDDS e 8 CEDU (consid. 1).
Portata della regola secondo cui il Tribunale federale è vincolato dai fatti constatati dall'autorità giudiziaria (consid. 2).
Esame del diritto a ottenere un permesso di domicilio del coniuge straniero di una persona domiciliata, considerato che egli dipende, senza sua colpa, dall'assistenza, che non paga i suoi debiti e che detto straniero ha comunque diritto a un permesso di dimora (consid. 3).
Per il figlio di genitori stranieri che vivono separati, il diritto al ricongiungimento familiare presuppone che egli intrattenga la relazione familiare più stretta con il genitore che vive in Svizzera (conferma della giurisprudenza; consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 398
Le 24 octobre 1989, lors d'un cours de répétition effectué en tant que soldat d'engins filoguidés antichars, C., né le 1er octobre 1962, a ressenti de vives douleurs dans la région lombo-sacrée gauche à la suite de la manipulation d'un tube de simulation EGA. Le médecin militaire a diagnostiqué une lombo-sciatalgie bilatérale L5-S1 en précisant que les douleurs étaient apparues à la suite d'un "faux mouvement en position assise"; il a en outre mentionné l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie traités par "injections". Dès 1990, C. a suivi un traitement auprès du Dr G. L'assurance militaire a pris en charge les frais de traitement jusqu'en août 1990. Le 11 septembre 1991, après avoir été dispensé d'accomplir les cours de répétition des années 1990 et 1991, C. a été déclaré inapte au service.
Par décision du 10 janvier 1994, après avoir requis les préavis de l'Office fédéral de l'assurance militaire et de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée, le Service de l'administration militaire du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a rejeté la requête de C. demandant d'être exonéré du paiement de la taxe d'exemption du service militaire (ci-après: la taxe militaire) pour l'année 1992. Le Service cantonal a considéré que l'affection médicale dont il souffrait était constitutionnelle et avait été passagèrement aggravée lors du cours de répétition de 1989 par un "faux mouvement" et non par un accident.
C. a par la suite adressé deux certificats médicaux au Service cantonal en lui demandant de réexaminer son dossier. Dans le premier certificat médical, le Dr G. affirmait notamment qu'il n'y avait aucune preuve que le disque intervertébral atteint ait été antérieurement malade. Dans le second certificat médical, le Dr B. prétendait que C. ne s'était jamais plaint de douleurs dorsales pendant les années où il avait été son patient, soit jusqu'à la fin 1975.
Le 16 mai 1994, le Service cantonal, après avoir requis le préavis de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée sur les deux certificats médicaux précités, a confirmé sa décision précitée du 10 janvier 1994.
Par arrêt du 26 juin 1995, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par C. à l'encontre de cette décision du 16 mai 1994. Il a notamment considéré que dès la fin en août 1990 des traitements pris en charge par l'assurance militaire, le lien de causalité entre l'état de l'intéressé et le service militaire avait été rompu.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt rendu le 26 juin 1995 par le Tribunal administratif en ce sens qu'il est exonéré du paiement de la taxe militaire pour les années 1992 et suivantes; subsidiairement, il demande d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer l'affaire à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il invoque une violation de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire (LTM; RS 661) ainsi que de l'art. 2 du règlement du 20 décembre 1971 sur la taxe d'exemption du service militaire (RTM; RS 661.1); il prétend en outre que les faits pertinents ont été constatés de manière inexacte ou incomplète au sens des art. 104 al. 1 lettre b et 105 al. 2 OJ.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b LTM, celui qui, au cours de l'année d'assujettissement, a été déclaré inapte au service ou dispensé du service parce que le service militaire a porté atteinte à sa santé est exonéré de la taxe militaire.
La loi exige un lien de causalité adéquate entre l'affection qui entraîne l'inaptitude et le service accompli, soit que celui-ci ait provoqué l'affection en cause, soit qu'il ait aggravé de manière sensible et durable une affection préexistante, soit encore qu'il provoque ou aggrave durablement le risque de rechute d'une affection préexistante (art. 2 al. 1 RTM). Si l'aggravation n'est que temporaire, l'exonération l'est aussi et prend fin dès que l'aggravation n'est plus imputable au service militaire (art. 2 al. 3 RTM). Plus précisément, l'exonération cesse dès le moment où l'état antérieur au service est rétabli, soit au moment où, sans le service, l'état du malade eût été le même (ATF 95 I 57 consid. 1 p. 58 et la jurisprudence citée; arrêt non publié du 16 novembre 1995 en la cause R. contre Commission cantonale des recours du canton du Jura, consid. 4). Au surplus, il ne ressort pas des dispositions légales précitées que l'exonération de la taxe militaire ne doit être accordée qu'en cas d'accident au sens de la jurisprudence en matière d'assurance-accidents, soit en cas d'atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire (sur cette notion d'accident, cf. ATF 118 V 283 consid. 2a, 59 consid. 2a p. 61 et les références citées).
b) En matière de taxe militaire, les autorités cantonales de taxation et de recours doivent établir d'office les faits (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, thèse Zurich 1979, n. 424 p. 177-178, n. 442 p. 184 et n. 467 p. 192). Elles ont en particulier à déterminer si un lien de causalité existe entre le service militaire et l'affection de l'intéressé et doivent au besoin faire appel à des experts. La question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose que lorsque l'autorité a procédé à toutes les mesures d'enquête que l'on peut exiger d'elle et que les faits pertinents ne peuvent être établis ou seulement de manière partielle, de sorte qu'une incertitude qui ne peut être levée subsiste après la clôture de l'instruction (arrêt non publié du 17 juillet 1995 en la cause G. contre Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, consid. 2b). A cet égard, le lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade doit être prouvé - ou à tout le moins rendu vraisemblable - par celui qui s'en prévaut. Une simple possibilité n'est pas considérée comme suffisante, sauf dans certains cas exceptionnels où il y a eu un accident grave pendant le service. En revanche, il appartient à l'administration d'établir la rupture du lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade. Là encore, le juge n'exigera pas une certitude absolue et se contentera d'une vraisemblance suffisante. S'il paraît probable que les effets du service n'influent plus sur l'état de santé du malade, la taxe militaire est due (ATF 95 I 57 consid. 2 p. 58-59; arrêt non publié précité du 16 novembre 1995, consid. 4).
3. a) L'arrêt attaqué tient pour établi que c'est à la suite d'un "faux mouvement" survenu lors du cours de répétition en cause que le recourant s'est plaint au médecin militaire de douleurs dans "la région lombo-sacrée gauche"; selon l'autorité intimée, on ne saurait retenir que l'affection du recourant a été provoquée par un accident, au sens de la jurisprudence, survenu au cours du service militaire. L'arrêt entrepris relève en outre que, contrairement aux affirmations du Dr G., l'anamnèse de l'intéressé effectuée par le médecin militaire mentionne des antécédents de lombo-sciatalgie traités par des injections. Suivant l'avis de son assesseur médecin, l'autorité intimée relève par ailleurs que la Commission de visite sanitaire a prononcé l'inaptitude au service du recourant en se fondant sur "des affections non traumatiques de la colonne vertébrale" dont l'évolution a été favorable puisqu'aucune pièce ne fait mention "d'aggravation ou de faits nouveaux sur le plan médical". Au vu de tous ces éléments, le Tribunal administratif considère que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire car l'état antérieur au service a alors été rétabli au terme d'une évolution favorable.
b) Le recourant prétend notamment que l'autorité intimée n'a pas prouvé que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection constatée ait été rompu. Il ne conteste pas l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie mais affirme, ainsi qu'il l'avait déjà fait devant l'autorité intimée, ne pas avoir ressenti de douleurs dorsales et ne pas avoir subi de ce fait d'handicap dans sa vie quotidienne avant le cours de répétition de 1989. Se fondant sur un certificat médical établi le 6 juin 1995 par le Dr G., il affirme ne plus pouvoir actuellement porter de charges excédant une dizaine de kilos ce qui le pénalise gravement dans sa profession d'enseignant spécialisé. Il soutient que ces éléments n'ont fait l'objet d'aucune instruction de la part de l'autorité intimée. Celle-là n'aurait dès lors pas établi les faits de manière exacte et complète et aurait ainsi violé les règles essentielles de la procédure.
c) La solution retenue par l'arrêt attaqué se fonde uniquement sur l'affirmation selon laquelle le lien de causalité entre le service militaire et l'affection du recourant a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire, les problèmes dorsaux invoqués ne provenant dès lors plus que d'antécédents civils. Certes, l'existence des ces antécédents ressort de l'anamnèse effectuée par le médecin militaire mais leur nature précise de même que leurs effets sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition en cause ne ressortent d'aucune pièce figurant au dossier, en particulier d'aucun document médical. Or, pour pouvoir affirmer que l'état antérieur au service a été rétabli dès la fin de la prise en charge des traitements par l'assurance militaire en août 1990, le Tribunal administratif devait pour le moins disposer de renseignements sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition de 1989 de même qu'en août 1990, ce qui n'était pas le cas. En l'absence notamment d'avis médicaux sur ces questions, on ne voit dès lors pas sur quoi l'autorité intimée a pu fonder ses affirmations. Par ailleurs, l'arrêt entrepris ne tient pas compte du certificat médical du 6 juin 1995 dans lequel le Dr G. atteste que l'intéressé ne peut plus actuellement soulever de charges supérieures à dix kilos. Or, aucun élément du dossier n'indique qu'il en allait déjà ainsi avant le cours de répétition en cause, ni en outre qu'une telle limitation des facultés physiques du recourant aurait pu survenir en l'absence de ce service militaire. A cet égard, si l'on peut certes considérer que l'affection de l'intéressé ne résulte pas d'un accident au sens de la jurisprudence précitée, il n'est cependant pas exclu que son état préexistant ait été aggravé ou qu'une évolution défavorable de cet état ait été accélérée lors du cours de répétition de 1989. Un avis médical approfondi sur cette question est dès lors également nécessaire.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la nature des questions à résoudre nécessitait l'aménagement d'une expertise médicale. A cet égard, il faut également relever que dans son préavis du 22 octobre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire a déclaré que son dossier ne contenait pas d'éléments permettant à eux seul de se faire une opinion. Dans son préavis du 4 janvier 1994, l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a toutefois pas fait preuve de la même retenue puisqu'il a clairement affirmé que l'affection du recourant était constitutionnelle et n'avait été que passagèrement aggravée lors du cours de répétition en cause, sans que l'on voie cependant que des éléments nouveaux lui permettaient alors d'être aussi affirmatif. De telles divergences d'appréciation entre les deux Offices fédéraux consultés auraient déjà dû inciter le Service cantonal à ordonner d'office une expertise médicale, cela d'autant plus que l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a fondé son opinion que sur le dossier concernant le recourant, sans examiner personnellement ce dernier (cf. FRITZ KOBEL, Exonération de la taxe militaire en raison d'une atteinte portée à la santé par le service militaire, RDAF 1975 p. 361 ss, p. 369-370).
d) Au vu de ce qui précède, il faut constater qu'en ne procédant à aucune expertise médicale lui permettant de se prononcer en connaissance de cause sur une éventuelle rupture du lien de causalité entre le service militaire effectué en 1989 et l'affection du recourant, le Tribunal administratif a constaté les faits pertinents de manière incomplète (art. 105 al. 2 OJ). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision. | fr | Art. 4 Abs. 1 lit. b MPG: Befreiung vom Militärpflichtersatz infolge von Gesundheitsschädigung durch den Militärdienst. Die kantonalen Veranlagungs- und Rechtsmittelbehörden, die ein Gesuch um Befreiung von der Ersatzpflicht zu beurteilen haben, müssen von Amtes wegen, nötigenfalls unter Beizug von Experten, den Kausalzusammenhang zwischen dem Militärdienst und der Gesundheitsschädigung des Dienstpflichtigen abklären. Beweislastverteilung, wenn nach Abschluss des Instruktionsverfahrens eine Unsicherheit bestehen bleibt (E. 2).
Im vorliegenden Fall verlangte die Art der zu beantwortenden Fragen eine medizinische Begutachtung (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 24 octobre 1989, lors d'un cours de répétition effectué en tant que soldat d'engins filoguidés antichars, C., né le 1er octobre 1962, a ressenti de vives douleurs dans la région lombo-sacrée gauche à la suite de la manipulation d'un tube de simulation EGA. Le médecin militaire a diagnostiqué une lombo-sciatalgie bilatérale L5-S1 en précisant que les douleurs étaient apparues à la suite d'un "faux mouvement en position assise"; il a en outre mentionné l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie traités par "injections". Dès 1990, C. a suivi un traitement auprès du Dr G. L'assurance militaire a pris en charge les frais de traitement jusqu'en août 1990. Le 11 septembre 1991, après avoir été dispensé d'accomplir les cours de répétition des années 1990 et 1991, C. a été déclaré inapte au service.
Par décision du 10 janvier 1994, après avoir requis les préavis de l'Office fédéral de l'assurance militaire et de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée, le Service de l'administration militaire du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a rejeté la requête de C. demandant d'être exonéré du paiement de la taxe d'exemption du service militaire (ci-après: la taxe militaire) pour l'année 1992. Le Service cantonal a considéré que l'affection médicale dont il souffrait était constitutionnelle et avait été passagèrement aggravée lors du cours de répétition de 1989 par un "faux mouvement" et non par un accident.
C. a par la suite adressé deux certificats médicaux au Service cantonal en lui demandant de réexaminer son dossier. Dans le premier certificat médical, le Dr G. affirmait notamment qu'il n'y avait aucune preuve que le disque intervertébral atteint ait été antérieurement malade. Dans le second certificat médical, le Dr B. prétendait que C. ne s'était jamais plaint de douleurs dorsales pendant les années où il avait été son patient, soit jusqu'à la fin 1975.
Le 16 mai 1994, le Service cantonal, après avoir requis le préavis de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée sur les deux certificats médicaux précités, a confirmé sa décision précitée du 10 janvier 1994.
Par arrêt du 26 juin 1995, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par C. à l'encontre de cette décision du 16 mai 1994. Il a notamment considéré que dès la fin en août 1990 des traitements pris en charge par l'assurance militaire, le lien de causalité entre l'état de l'intéressé et le service militaire avait été rompu.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt rendu le 26 juin 1995 par le Tribunal administratif en ce sens qu'il est exonéré du paiement de la taxe militaire pour les années 1992 et suivantes; subsidiairement, il demande d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer l'affaire à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il invoque une violation de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire (LTM; RS 661) ainsi que de l'art. 2 du règlement du 20 décembre 1971 sur la taxe d'exemption du service militaire (RTM; RS 661.1); il prétend en outre que les faits pertinents ont été constatés de manière inexacte ou incomplète au sens des art. 104 al. 1 lettre b et 105 al. 2 OJ.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b LTM, celui qui, au cours de l'année d'assujettissement, a été déclaré inapte au service ou dispensé du service parce que le service militaire a porté atteinte à sa santé est exonéré de la taxe militaire.
La loi exige un lien de causalité adéquate entre l'affection qui entraîne l'inaptitude et le service accompli, soit que celui-ci ait provoqué l'affection en cause, soit qu'il ait aggravé de manière sensible et durable une affection préexistante, soit encore qu'il provoque ou aggrave durablement le risque de rechute d'une affection préexistante (art. 2 al. 1 RTM). Si l'aggravation n'est que temporaire, l'exonération l'est aussi et prend fin dès que l'aggravation n'est plus imputable au service militaire (art. 2 al. 3 RTM). Plus précisément, l'exonération cesse dès le moment où l'état antérieur au service est rétabli, soit au moment où, sans le service, l'état du malade eût été le même (ATF 95 I 57 consid. 1 p. 58 et la jurisprudence citée; arrêt non publié du 16 novembre 1995 en la cause R. contre Commission cantonale des recours du canton du Jura, consid. 4). Au surplus, il ne ressort pas des dispositions légales précitées que l'exonération de la taxe militaire ne doit être accordée qu'en cas d'accident au sens de la jurisprudence en matière d'assurance-accidents, soit en cas d'atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire (sur cette notion d'accident, cf. ATF 118 V 283 consid. 2a, 59 consid. 2a p. 61 et les références citées).
b) En matière de taxe militaire, les autorités cantonales de taxation et de recours doivent établir d'office les faits (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, thèse Zurich 1979, n. 424 p. 177-178, n. 442 p. 184 et n. 467 p. 192). Elles ont en particulier à déterminer si un lien de causalité existe entre le service militaire et l'affection de l'intéressé et doivent au besoin faire appel à des experts. La question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose que lorsque l'autorité a procédé à toutes les mesures d'enquête que l'on peut exiger d'elle et que les faits pertinents ne peuvent être établis ou seulement de manière partielle, de sorte qu'une incertitude qui ne peut être levée subsiste après la clôture de l'instruction (arrêt non publié du 17 juillet 1995 en la cause G. contre Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, consid. 2b). A cet égard, le lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade doit être prouvé - ou à tout le moins rendu vraisemblable - par celui qui s'en prévaut. Une simple possibilité n'est pas considérée comme suffisante, sauf dans certains cas exceptionnels où il y a eu un accident grave pendant le service. En revanche, il appartient à l'administration d'établir la rupture du lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade. Là encore, le juge n'exigera pas une certitude absolue et se contentera d'une vraisemblance suffisante. S'il paraît probable que les effets du service n'influent plus sur l'état de santé du malade, la taxe militaire est due (ATF 95 I 57 consid. 2 p. 58-59; arrêt non publié précité du 16 novembre 1995, consid. 4).
3. a) L'arrêt attaqué tient pour établi que c'est à la suite d'un "faux mouvement" survenu lors du cours de répétition en cause que le recourant s'est plaint au médecin militaire de douleurs dans "la région lombo-sacrée gauche"; selon l'autorité intimée, on ne saurait retenir que l'affection du recourant a été provoquée par un accident, au sens de la jurisprudence, survenu au cours du service militaire. L'arrêt entrepris relève en outre que, contrairement aux affirmations du Dr G., l'anamnèse de l'intéressé effectuée par le médecin militaire mentionne des antécédents de lombo-sciatalgie traités par des injections. Suivant l'avis de son assesseur médecin, l'autorité intimée relève par ailleurs que la Commission de visite sanitaire a prononcé l'inaptitude au service du recourant en se fondant sur "des affections non traumatiques de la colonne vertébrale" dont l'évolution a été favorable puisqu'aucune pièce ne fait mention "d'aggravation ou de faits nouveaux sur le plan médical". Au vu de tous ces éléments, le Tribunal administratif considère que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire car l'état antérieur au service a alors été rétabli au terme d'une évolution favorable.
b) Le recourant prétend notamment que l'autorité intimée n'a pas prouvé que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection constatée ait été rompu. Il ne conteste pas l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie mais affirme, ainsi qu'il l'avait déjà fait devant l'autorité intimée, ne pas avoir ressenti de douleurs dorsales et ne pas avoir subi de ce fait d'handicap dans sa vie quotidienne avant le cours de répétition de 1989. Se fondant sur un certificat médical établi le 6 juin 1995 par le Dr G., il affirme ne plus pouvoir actuellement porter de charges excédant une dizaine de kilos ce qui le pénalise gravement dans sa profession d'enseignant spécialisé. Il soutient que ces éléments n'ont fait l'objet d'aucune instruction de la part de l'autorité intimée. Celle-là n'aurait dès lors pas établi les faits de manière exacte et complète et aurait ainsi violé les règles essentielles de la procédure.
c) La solution retenue par l'arrêt attaqué se fonde uniquement sur l'affirmation selon laquelle le lien de causalité entre le service militaire et l'affection du recourant a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire, les problèmes dorsaux invoqués ne provenant dès lors plus que d'antécédents civils. Certes, l'existence des ces antécédents ressort de l'anamnèse effectuée par le médecin militaire mais leur nature précise de même que leurs effets sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition en cause ne ressortent d'aucune pièce figurant au dossier, en particulier d'aucun document médical. Or, pour pouvoir affirmer que l'état antérieur au service a été rétabli dès la fin de la prise en charge des traitements par l'assurance militaire en août 1990, le Tribunal administratif devait pour le moins disposer de renseignements sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition de 1989 de même qu'en août 1990, ce qui n'était pas le cas. En l'absence notamment d'avis médicaux sur ces questions, on ne voit dès lors pas sur quoi l'autorité intimée a pu fonder ses affirmations. Par ailleurs, l'arrêt entrepris ne tient pas compte du certificat médical du 6 juin 1995 dans lequel le Dr G. atteste que l'intéressé ne peut plus actuellement soulever de charges supérieures à dix kilos. Or, aucun élément du dossier n'indique qu'il en allait déjà ainsi avant le cours de répétition en cause, ni en outre qu'une telle limitation des facultés physiques du recourant aurait pu survenir en l'absence de ce service militaire. A cet égard, si l'on peut certes considérer que l'affection de l'intéressé ne résulte pas d'un accident au sens de la jurisprudence précitée, il n'est cependant pas exclu que son état préexistant ait été aggravé ou qu'une évolution défavorable de cet état ait été accélérée lors du cours de répétition de 1989. Un avis médical approfondi sur cette question est dès lors également nécessaire.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la nature des questions à résoudre nécessitait l'aménagement d'une expertise médicale. A cet égard, il faut également relever que dans son préavis du 22 octobre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire a déclaré que son dossier ne contenait pas d'éléments permettant à eux seul de se faire une opinion. Dans son préavis du 4 janvier 1994, l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a toutefois pas fait preuve de la même retenue puisqu'il a clairement affirmé que l'affection du recourant était constitutionnelle et n'avait été que passagèrement aggravée lors du cours de répétition en cause, sans que l'on voie cependant que des éléments nouveaux lui permettaient alors d'être aussi affirmatif. De telles divergences d'appréciation entre les deux Offices fédéraux consultés auraient déjà dû inciter le Service cantonal à ordonner d'office une expertise médicale, cela d'autant plus que l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a fondé son opinion que sur le dossier concernant le recourant, sans examiner personnellement ce dernier (cf. FRITZ KOBEL, Exonération de la taxe militaire en raison d'une atteinte portée à la santé par le service militaire, RDAF 1975 p. 361 ss, p. 369-370).
d) Au vu de ce qui précède, il faut constater qu'en ne procédant à aucune expertise médicale lui permettant de se prononcer en connaissance de cause sur une éventuelle rupture du lien de causalité entre le service militaire effectué en 1989 et l'affection du recourant, le Tribunal administratif a constaté les faits pertinents de manière incomplète (art. 105 al. 2 OJ). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision. | fr | Art. 4 al. 1 let. b LTM: exonération de la taxe d'exemption du service militaire pour atteinte à la santé. Les autorités cantonales de taxation et de recours saisies d'une demande d'exonération de la taxe militaire pour atteinte à la santé doivent établir d'office, au besoin en faisant appel à des experts, l'existence d'un lien de causalité entre le service militaire et l'affection de l'intéressé. Répartition du fardeau de la preuve lorsqu'une incertitude subsiste après la clôture de l'instruction (consid. 2).
Dans le cas d'espèce, la nature des questions à résoudre nécessitait l'aménagement d'une expertise médicale (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 398
Le 24 octobre 1989, lors d'un cours de répétition effectué en tant que soldat d'engins filoguidés antichars, C., né le 1er octobre 1962, a ressenti de vives douleurs dans la région lombo-sacrée gauche à la suite de la manipulation d'un tube de simulation EGA. Le médecin militaire a diagnostiqué une lombo-sciatalgie bilatérale L5-S1 en précisant que les douleurs étaient apparues à la suite d'un "faux mouvement en position assise"; il a en outre mentionné l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie traités par "injections". Dès 1990, C. a suivi un traitement auprès du Dr G. L'assurance militaire a pris en charge les frais de traitement jusqu'en août 1990. Le 11 septembre 1991, après avoir été dispensé d'accomplir les cours de répétition des années 1990 et 1991, C. a été déclaré inapte au service.
Par décision du 10 janvier 1994, après avoir requis les préavis de l'Office fédéral de l'assurance militaire et de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée, le Service de l'administration militaire du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a rejeté la requête de C. demandant d'être exonéré du paiement de la taxe d'exemption du service militaire (ci-après: la taxe militaire) pour l'année 1992. Le Service cantonal a considéré que l'affection médicale dont il souffrait était constitutionnelle et avait été passagèrement aggravée lors du cours de répétition de 1989 par un "faux mouvement" et non par un accident.
C. a par la suite adressé deux certificats médicaux au Service cantonal en lui demandant de réexaminer son dossier. Dans le premier certificat médical, le Dr G. affirmait notamment qu'il n'y avait aucune preuve que le disque intervertébral atteint ait été antérieurement malade. Dans le second certificat médical, le Dr B. prétendait que C. ne s'était jamais plaint de douleurs dorsales pendant les années où il avait été son patient, soit jusqu'à la fin 1975.
Le 16 mai 1994, le Service cantonal, après avoir requis le préavis de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée sur les deux certificats médicaux précités, a confirmé sa décision précitée du 10 janvier 1994.
Par arrêt du 26 juin 1995, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par C. à l'encontre de cette décision du 16 mai 1994. Il a notamment considéré que dès la fin en août 1990 des traitements pris en charge par l'assurance militaire, le lien de causalité entre l'état de l'intéressé et le service militaire avait été rompu.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt rendu le 26 juin 1995 par le Tribunal administratif en ce sens qu'il est exonéré du paiement de la taxe militaire pour les années 1992 et suivantes; subsidiairement, il demande d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer l'affaire à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il invoque une violation de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire (LTM; RS 661) ainsi que de l'art. 2 du règlement du 20 décembre 1971 sur la taxe d'exemption du service militaire (RTM; RS 661.1); il prétend en outre que les faits pertinents ont été constatés de manière inexacte ou incomplète au sens des art. 104 al. 1 lettre b et 105 al. 2 OJ.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b LTM, celui qui, au cours de l'année d'assujettissement, a été déclaré inapte au service ou dispensé du service parce que le service militaire a porté atteinte à sa santé est exonéré de la taxe militaire.
La loi exige un lien de causalité adéquate entre l'affection qui entraîne l'inaptitude et le service accompli, soit que celui-ci ait provoqué l'affection en cause, soit qu'il ait aggravé de manière sensible et durable une affection préexistante, soit encore qu'il provoque ou aggrave durablement le risque de rechute d'une affection préexistante (art. 2 al. 1 RTM). Si l'aggravation n'est que temporaire, l'exonération l'est aussi et prend fin dès que l'aggravation n'est plus imputable au service militaire (art. 2 al. 3 RTM). Plus précisément, l'exonération cesse dès le moment où l'état antérieur au service est rétabli, soit au moment où, sans le service, l'état du malade eût été le même (ATF 95 I 57 consid. 1 p. 58 et la jurisprudence citée; arrêt non publié du 16 novembre 1995 en la cause R. contre Commission cantonale des recours du canton du Jura, consid. 4). Au surplus, il ne ressort pas des dispositions légales précitées que l'exonération de la taxe militaire ne doit être accordée qu'en cas d'accident au sens de la jurisprudence en matière d'assurance-accidents, soit en cas d'atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire (sur cette notion d'accident, cf. ATF 118 V 283 consid. 2a, 59 consid. 2a p. 61 et les références citées).
b) En matière de taxe militaire, les autorités cantonales de taxation et de recours doivent établir d'office les faits (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, thèse Zurich 1979, n. 424 p. 177-178, n. 442 p. 184 et n. 467 p. 192). Elles ont en particulier à déterminer si un lien de causalité existe entre le service militaire et l'affection de l'intéressé et doivent au besoin faire appel à des experts. La question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose que lorsque l'autorité a procédé à toutes les mesures d'enquête que l'on peut exiger d'elle et que les faits pertinents ne peuvent être établis ou seulement de manière partielle, de sorte qu'une incertitude qui ne peut être levée subsiste après la clôture de l'instruction (arrêt non publié du 17 juillet 1995 en la cause G. contre Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, consid. 2b). A cet égard, le lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade doit être prouvé - ou à tout le moins rendu vraisemblable - par celui qui s'en prévaut. Une simple possibilité n'est pas considérée comme suffisante, sauf dans certains cas exceptionnels où il y a eu un accident grave pendant le service. En revanche, il appartient à l'administration d'établir la rupture du lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade. Là encore, le juge n'exigera pas une certitude absolue et se contentera d'une vraisemblance suffisante. S'il paraît probable que les effets du service n'influent plus sur l'état de santé du malade, la taxe militaire est due (ATF 95 I 57 consid. 2 p. 58-59; arrêt non publié précité du 16 novembre 1995, consid. 4).
3. a) L'arrêt attaqué tient pour établi que c'est à la suite d'un "faux mouvement" survenu lors du cours de répétition en cause que le recourant s'est plaint au médecin militaire de douleurs dans "la région lombo-sacrée gauche"; selon l'autorité intimée, on ne saurait retenir que l'affection du recourant a été provoquée par un accident, au sens de la jurisprudence, survenu au cours du service militaire. L'arrêt entrepris relève en outre que, contrairement aux affirmations du Dr G., l'anamnèse de l'intéressé effectuée par le médecin militaire mentionne des antécédents de lombo-sciatalgie traités par des injections. Suivant l'avis de son assesseur médecin, l'autorité intimée relève par ailleurs que la Commission de visite sanitaire a prononcé l'inaptitude au service du recourant en se fondant sur "des affections non traumatiques de la colonne vertébrale" dont l'évolution a été favorable puisqu'aucune pièce ne fait mention "d'aggravation ou de faits nouveaux sur le plan médical". Au vu de tous ces éléments, le Tribunal administratif considère que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire car l'état antérieur au service a alors été rétabli au terme d'une évolution favorable.
b) Le recourant prétend notamment que l'autorité intimée n'a pas prouvé que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection constatée ait été rompu. Il ne conteste pas l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie mais affirme, ainsi qu'il l'avait déjà fait devant l'autorité intimée, ne pas avoir ressenti de douleurs dorsales et ne pas avoir subi de ce fait d'handicap dans sa vie quotidienne avant le cours de répétition de 1989. Se fondant sur un certificat médical établi le 6 juin 1995 par le Dr G., il affirme ne plus pouvoir actuellement porter de charges excédant une dizaine de kilos ce qui le pénalise gravement dans sa profession d'enseignant spécialisé. Il soutient que ces éléments n'ont fait l'objet d'aucune instruction de la part de l'autorité intimée. Celle-là n'aurait dès lors pas établi les faits de manière exacte et complète et aurait ainsi violé les règles essentielles de la procédure.
c) La solution retenue par l'arrêt attaqué se fonde uniquement sur l'affirmation selon laquelle le lien de causalité entre le service militaire et l'affection du recourant a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire, les problèmes dorsaux invoqués ne provenant dès lors plus que d'antécédents civils. Certes, l'existence des ces antécédents ressort de l'anamnèse effectuée par le médecin militaire mais leur nature précise de même que leurs effets sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition en cause ne ressortent d'aucune pièce figurant au dossier, en particulier d'aucun document médical. Or, pour pouvoir affirmer que l'état antérieur au service a été rétabli dès la fin de la prise en charge des traitements par l'assurance militaire en août 1990, le Tribunal administratif devait pour le moins disposer de renseignements sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition de 1989 de même qu'en août 1990, ce qui n'était pas le cas. En l'absence notamment d'avis médicaux sur ces questions, on ne voit dès lors pas sur quoi l'autorité intimée a pu fonder ses affirmations. Par ailleurs, l'arrêt entrepris ne tient pas compte du certificat médical du 6 juin 1995 dans lequel le Dr G. atteste que l'intéressé ne peut plus actuellement soulever de charges supérieures à dix kilos. Or, aucun élément du dossier n'indique qu'il en allait déjà ainsi avant le cours de répétition en cause, ni en outre qu'une telle limitation des facultés physiques du recourant aurait pu survenir en l'absence de ce service militaire. A cet égard, si l'on peut certes considérer que l'affection de l'intéressé ne résulte pas d'un accident au sens de la jurisprudence précitée, il n'est cependant pas exclu que son état préexistant ait été aggravé ou qu'une évolution défavorable de cet état ait été accélérée lors du cours de répétition de 1989. Un avis médical approfondi sur cette question est dès lors également nécessaire.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la nature des questions à résoudre nécessitait l'aménagement d'une expertise médicale. A cet égard, il faut également relever que dans son préavis du 22 octobre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire a déclaré que son dossier ne contenait pas d'éléments permettant à eux seul de se faire une opinion. Dans son préavis du 4 janvier 1994, l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a toutefois pas fait preuve de la même retenue puisqu'il a clairement affirmé que l'affection du recourant était constitutionnelle et n'avait été que passagèrement aggravée lors du cours de répétition en cause, sans que l'on voie cependant que des éléments nouveaux lui permettaient alors d'être aussi affirmatif. De telles divergences d'appréciation entre les deux Offices fédéraux consultés auraient déjà dû inciter le Service cantonal à ordonner d'office une expertise médicale, cela d'autant plus que l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a fondé son opinion que sur le dossier concernant le recourant, sans examiner personnellement ce dernier (cf. FRITZ KOBEL, Exonération de la taxe militaire en raison d'une atteinte portée à la santé par le service militaire, RDAF 1975 p. 361 ss, p. 369-370).
d) Au vu de ce qui précède, il faut constater qu'en ne procédant à aucune expertise médicale lui permettant de se prononcer en connaissance de cause sur une éventuelle rupture du lien de causalité entre le service militaire effectué en 1989 et l'affection du recourant, le Tribunal administratif a constaté les faits pertinents de manière incomplète (art. 105 al. 2 OJ). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision. | fr | Art. 4 cpv. 1 lett. b LTM; esonero dalla tassa d'esenzione dal servizio militare per danno alla salute. Le autorità cantonali di tassazione e di ricorso cui è stata rivolta una domanda di esenzione dalla tassa militare per danno alla salute devono stabilire d'ufficio, se necessario rivolgendosi a periti, l'esistenza di un rapporto di causalità tra il servizio militare e l'affezione di cui soffre l'interessato. Ripartizione dell'onere della prova quando sussiste un'incertezza dopo la chiusura dell'istruzione (consid. 2).
Nel caso concreto, la natura dei quesiti da risolvere necessitava che fosse ordinata una perizia medica (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 404
Fahrudin Sofic, aus Bosnien-Herzegowina stammend, reiste 1990 erstmals als Saisonnier in die Schweiz ein. Ein Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung unterbreitete die Fremdenpolizei des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 15. November 1994 dem Bundesamt für Ausländerfragen zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach Art. 28 in Verbindung mit Art. 13 lit. h der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21). Das Bundesamt lehnte das Gesuch am 18. November 1994 ab.
Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Februar 1996 an das Bundesgericht beantragt Fahrudin Sofic, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 10. Januar 1996 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen sei; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegen Entscheide über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung - insbesondere im Zusammenhang mit der Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen in Anwendung von Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 BVO - ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (BGE 122 II 113 E. 1 S. 116 mit Hinweisen). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO kann eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit, während welcher der Ausländer in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat. Nach den Berechnungen der Vorinstanz trifft dies beim Beschwerdeführer für folgende Zeiträume zu:
1990: 8. März bis 7. Dezember = 9 Monate
1991: 5. März bis 4. Dezember = 9 Monate
1992: 14. April bis 12. Dezember = 7 Monate 29 Tage
1993: 13. März bis 12. Dezember = 9 Monate
1994: 13. März bis 30. November = 8 Monate 18 Tage
b) Im Jahre 1992 befand sich der Beschwerdeführer vom 1. März bis 10. April im Militärdienst, weshalb er seine Saison erst am 14. April antreten konnte. Nach der Praxis der Bundesbehörden wird für den Fall, dass ein Ausländer die notwendige Anwesenheitsdauer von 36 Monaten während vier aufeinanderfolgenden Saisons wegen Absolvierung von Militärdienst nicht erreicht, die entsprechende Saison nicht mitgerechnet. Das Bundesgericht hat diese Praxis im Grundsatz für sachgerecht erachtet (unveröffentlichte Urteile i.S. G. vom 25. Oktober 1993 und i.S. D. vom 29. November 1995). Unter bestimmten weiteren Voraussetzungen können allerdings nur kurze militärbedingte Abwesenheiten bei der Prüfung, ob ein Härtefall nach Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO vorliegt, berücksichtigt werden (dazu E. 3c).
c) Wird im vorliegenden Fall die Saison 1992 nicht mitgerechnet, fehlen dem Beschwerdeführer nach der Berechnung des Departements dennoch zwölf Tage, womit dieser selbst unter Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen die zeitlichen Voraussetzungen einer ordentlichen Umwandlung nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist nun allerdings der Meinung, es sei ihm für das Jahr 1994 eine volle Saison anzurechnen und nicht, wie nach der Berechnung des Departements lediglich acht Monate und 18 Tage. Die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die Bauunternehmung Hohl AG, Heiden, reichte am 2. März 1994 das Gesuch um Erteilung einer Saisonbewilligung ein, wobei eine Aufenthaltsdauer für die Zeit vom 14. März bis 30. November 1994 beantragt wurde. Dem Gesuch war ein Arbeitsvertrag, ebenfalls gültig bis 30. November 1994 beigelegt. Am 14. März 1994 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen das Visum zum Stellenantritt aus, wobei unter der Rubrik Aufenthaltsdauer vermerkt war: Saison, 15. März - 30. Dezember 1994. Diese Angabe war insoweit irrtümlich, als die Saisondauer neuneinhalb Monate betragen hätte, was mit Art. 16 Abs. 1 BVO unvereinbar ist; das Ende der Saison im Baugewerbe war im übrigen auf den 17. Dezember 1994 festgesetzt worden. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer von der Fremdenpolizei des Kantons Appenzell Ausserrhoden eine vom 13. März bis 30. November 1994 gültige Saisonbewilligung erteilt. Nach Ablauf der erteilten Saisonbewilligung Ende November 1994 blieb der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz und war hier erwerbstätig, wobei ihm im Rahmen der "Aktion Bosnien-Herzegowina" für die Zwischensaison 1994/95 eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
d) Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO stellt darauf ab, dass sich der Ausländer als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer ist deshalb der tatsächliche Aufenthalt massgebend, der nach Zeit und Zweck durch die Saisonbewilligung abgedeckt ist (unveröffentlichtes Urteil i.S. K. vom 21. Dezember 1995, E. 2c); Kurzaufenthalte in der Schweiz, welche nicht zur Saisontätigkeit gehören, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, können an die Aufenthaltsdauer nicht angerechnet werden (BGE 122 II 113 E. 3a S. 119 f.). Es trifft nun zwar zu, dass die kantonale Behörde eine kürzer dauernde Saisonbewilligung erteilt hat, als es der im Visum zum Stellenantritt vom Bundesamt für Ausländerfragen vorgegebene zeitliche Rahmen erlaubt hätte. Das kann aber nicht beanstandet werden, da die kantonale Fremdenpolizei nicht verpflichtet ist, eine Saisonbewilligung zu erteilen, und sie deshalb auch eine kürzere Dauer festlegen kann (unveröffentlichtes Urteil i.S. K. vom 9. November 1995, E. 3b). Das hat sie vorliegend in Übereinstimmung mit dem von der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers eingereichten Arbeitsvertrag getan. Es bleibt damit dabei, dass der Beschwerdeführer als Saisonnier die für die Umwandlung erforderliche Aufenthaltsdauer nicht erreicht.
3. a) Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO ermöglicht die Umwandlung auch bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen. Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren strengen zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Diese beruhen darauf, dass Saisonbewilligungen für längstens neun Monate erteilt werden (Art. 16 Abs. 1 BVO), für eine Umwandlung aber verlangt wird, dass sich der Saisonnier in den letzten vier Jahren insgesamt 36 Monate zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Die Härtefallregel erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden und die besonderen Umstände des Einzelfalls zugunsten des Ausländers zu berücksichtigen (BGE 117 Ib 317 E. 3b S. 320; Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalls wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung als auch in den Ursachen liegen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO nachzukommen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Das Verhalten des für ihn handelnden schweizerischen Arbeitgebers hat er sich grundsätzlich insoweit anrechnen zu lassen, als dieser bei der Erfüllung der ordentlichen zeitlichen Voraussetzungen zwingend mitzuwirken hat; allenfalls vorbehalten bleiben besondere Umstände, wie unkorrektes, gegen die Interessen des Ausländers gerichtetes Verhalten des Arbeitgebers. Schliesslich ist die Tragweite der Auswirkungen des negativen Verfahrensverlaufes für den Betroffenen zu berücksichtigen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c).
b) Saisonniers aus dem ehemaligen Jugoslawien befinden sich hinsichtlich der Umwandlung ihrer Saison- in eine Jahresbewilligung insofern in einer besonderen Situation, als Ausländer, die nicht aus den Staaten der EFTA und der EU stammen, im Falle der Abweisung ihres Gesuchs die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung endgültig verlieren, da derartige Umwandlungen ab 1. Januar 1995 nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG bzw. der EU in Frage kommen (Art. 28 Abs. 1 BVO in der Fassung vom 19. Oktober 1994; AS 1994 2310, bzw. nunmehr vom 25. Oktober 1995; AS 1995 4871). Diese vom Bundesrat gewollte, für sämtliche Betroffenen, namentlich die Bürger des ehemaligen Jugoslawien, in gleicher Weise geltende Erschwerung kann, wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, für sich allein nicht als persönliche Härte qualifiziert und damit praktisch wieder rückgängig gemacht werden (BGE 122 II 113 E. 4b S. 125 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang aber ebenfalls festgehalten, dass die in Zukunft fehlenden Umwandlungsmöglichkeiten zusammen mit weiteren Umständen eine persönliche Härte begründen können (unveröffentlichte Urteile i.S. K. vom 2. Mai 1996, i.S. A. vom 14. Mai 1996, i.S. G. vom 18. Juni 1996, i.S. N. vom 9. Juli 1996 sowie i.S. K. vom 9 Juli 1996), da nach der Rechtsprechung die Tragweite des negativen Verfahrensverlaufs und damit der Umstand von Bedeutung ist, ob dem Ausländer die Möglichkeit verbleibt, binnen vernünftiger Frist doch noch zu einer Jahresbewilligung zu gelangen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Zusätzlich zur in Zukunft fehlenden Umwandlungsmöglichkeit als schwerwiegende persönliche Folge einer Nichtumwandlung kommen im vorliegenden Fall zwei Gesichtspunkte in Betracht, welche die Ursachen betreffen, die den Beschwerdeführer daran hinderten, die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu erfüllen. Dies betrifft zunächst den Militärdienst im Jahre 1992 (lit. c hiernach), alsdann die Umstände, welche im Jahre 1994 zur verkürzten Saisondauer führten (lit. d hiernach).
c) Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil i.S. K. vom 2. Mai 1996 erkannt, dass es zwar regelmässig richtig ist, Militärdienst lediglich bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu berücksichtigen (Überspringen der Saison), dass aber ausnahmsweise eine militärdienstbedingte Absenz auch unter dem Gesichtspunkt des Härtefalls von Bedeutung sein kann. Das trifft nach diesem Urteil dann zu, wenn die militärbedingte verspätete Einreise sich etwa auf den zeitlichen Rahmen einer Ferienabwesenheit beschränkt und das Aufgebot den Beschwerdeführer unverhofft zu einem Zeitpunkt trifft, in dem bereits alles Nötige für die Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Rahmen einer ordentlichen neunmonatigen Saison vorgekehrt worden ist.
Im Jahre 1992 hatte der Beschwerdeführer vom 1. März bis 10. April Militärdienst zu leisten. Das Gesuch um Erteilung der Einreisebewilligung sowie der seitens der Arbeitgeberin unterzeichnete Arbeitsvertrag datieren aber erst vom 23. März, wobei als Arbeitsbeginn der 20. April vermerkt war.
Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung befand sich der Beschwerdeführer bereits im Militärdienst; es liegt damit nicht ein unverhofftes Ereignis - nach Erfüllung aller Bewilligungsvoraussetzungen - vor, welches den Antritt der Saison verzögert hätte. Es bleibt deshalb dabei, dass der Militärdienst lediglich insoweit zu berücksichtigen ist, als die entsprechende Saison nicht mitgezählt wird.
d) Die Saison 1994 trat der Beschwerdeführer am 13. März an. Die Bewilligung lautete entsprechend den Angaben der Arbeitgeberin auf den 30. November, dies obwohl an sich auch eine neunmonatige Saison bis Mitte Dezember möglich gewesen wäre. Die für die erforderliche Aufenthaltsdauer von 36 Monaten in den letzten vier Jahren bzw. hier (wegen des Militärdienstes) in den Jahren 1990, 1991, 1993 und 1994 hätte der Beschwerdeführer damit ohne weiteres erreicht. Nun ist es zwar möglich, dass ein Saisonnier vom Arbeitgeber nicht während einer vollen Saisondauer beschäftigt werden kann. Selbst wenn den Saisonnier dafür keine Schuld trifft, erfüllt er in diesem Fall die Umwandlungsvoraussetzungen nicht. Der Saisonnier ist generell darauf angewiesen, dass er von seinem Arbeitgeber beschäftigt wird und dieser die erforderlichen Dispositionen trifft. Vorliegend ist der Beschwerdeführer allerdings nach Ablauf der verkürzt bewilligten Saisondauer weiterbeschäftigt worden, freilich unter dem Titel der Kurzaufenthaltsbewilligung. Dabei wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die bewilligte Saison von acht Monaten und 18 Tagen zu verlängern, zumal das Visum zum Stellenantritt ebenfalls eine längere Aufenthaltsdauer vorsah. Der Beschwerdeführer reichte am 7. September 1994, also noch während laufender Saison, das Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung ein. Der Entscheid des Bundesamtes für Ausländerfragen, mit welchem eine Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung erstinstanzlich abgelehnt wurde, erging ebenfalls noch vor Ende der bewilligten Saison, nämlich am 18. November 1994. Sowohl der kantonalen Fremdenpolizei wie auch dem Bundesamt für Ausländerfragen war zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht bewusst, dass die Saison 1992 wegen Militärdienstes nicht mitzuzählen ist und deshalb mit einer Verlängerung der Saisonbewilligung 1994 bis zum Saisonende in der Bauwirtschaft die Umwandlungsvoraussetzungen hätten erfüllt werden können. Es ist aber davon auszugehen, dass eine solche Verlängerung ohne weiteres bewilligt worden wäre, wenn die Behörden die Zusammenhänge erkannt hätten, zumal die Arbeitgeberin selber das entsprechende Gesuch einreichte und den Beschwerdeführer somit weiterbeschäftigen wollte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf der Saisonbewilligung weiterhin erwerbstätig blieb, nämlich mit der Kurzaufenthaltsbewilligung im Rahmen der "Aktion Bosnien-Herzegowina".
Bei dieser Sachlage verfehlt der Beschwerdeführer die Umwandlungsvoraussetzungen aufgrund einer reinen Formalie. Er war während der vollen neunmonatigen Saisondauer in der Schweiz erwerbstätig, in den letzten zwölf Tagen aufgrund eines anderen Titels, dies allerdings auch nur deshalb, weil aufgrund unglücklicher Umstände (Militärdienst im Jahre 1992) weder er selber noch die Fremdenpolizei oder das Bundesamt für Ausländerfragen erkannt haben, dass die Umwandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch ohne weiteres durch Verlängerung der Saison im Rahmen der üblichen Saisondauer im Baugewerbe zulasten der ohnehin erteilten Kurzaufenthaltsbewilligung hätten erfüllt werden können.
e) Angesichts dieser Umstände (formelles Fehlen weniger Tage aufgrund des dargestellten Missgeschicks; keine Möglichkeit der Umwandlung mehr) träfe die Verweigerung der Umwandlung den Beschwerdeführer besonders hart, weshalb ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO vorliegt. Entsprechend ist der Beschwerdeführer für die Erteilung der Jahresbewilligung von den Höchstzahlen für erwerbstätige Ausländer auszunehmen. | de | Art. 13 lit. h und 28 Abs. 1 lit. a und b BVO; Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer bei Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung; Härtefall. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Berechnung der Aufenthaltsdauer gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO (E. 2).
Praxis betreffend Militärdienst (E. 3c).
Die inskünftig fehlende Umwandlungsmöglichkeit kann zusammen mit weiteren Umständen eine persönliche Härte begründen. Härtefall bejaht (E. 3d). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,821 | 122 II 403 | 122 II 403
Sachverhalt ab Seite 404
Fahrudin Sofic, aus Bosnien-Herzegowina stammend, reiste 1990 erstmals als Saisonnier in die Schweiz ein. Ein Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung unterbreitete die Fremdenpolizei des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 15. November 1994 dem Bundesamt für Ausländerfragen zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach Art. 28 in Verbindung mit Art. 13 lit. h der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21). Das Bundesamt lehnte das Gesuch am 18. November 1994 ab.
Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Februar 1996 an das Bundesgericht beantragt Fahrudin Sofic, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 10. Januar 1996 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen sei; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegen Entscheide über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung - insbesondere im Zusammenhang mit der Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen in Anwendung von Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 BVO - ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (BGE 122 II 113 E. 1 S. 116 mit Hinweisen). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO kann eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit, während welcher der Ausländer in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat. Nach den Berechnungen der Vorinstanz trifft dies beim Beschwerdeführer für folgende Zeiträume zu:
1990: 8. März bis 7. Dezember = 9 Monate
1991: 5. März bis 4. Dezember = 9 Monate
1992: 14. April bis 12. Dezember = 7 Monate 29 Tage
1993: 13. März bis 12. Dezember = 9 Monate
1994: 13. März bis 30. November = 8 Monate 18 Tage
b) Im Jahre 1992 befand sich der Beschwerdeführer vom 1. März bis 10. April im Militärdienst, weshalb er seine Saison erst am 14. April antreten konnte. Nach der Praxis der Bundesbehörden wird für den Fall, dass ein Ausländer die notwendige Anwesenheitsdauer von 36 Monaten während vier aufeinanderfolgenden Saisons wegen Absolvierung von Militärdienst nicht erreicht, die entsprechende Saison nicht mitgerechnet. Das Bundesgericht hat diese Praxis im Grundsatz für sachgerecht erachtet (unveröffentlichte Urteile i.S. G. vom 25. Oktober 1993 und i.S. D. vom 29. November 1995). Unter bestimmten weiteren Voraussetzungen können allerdings nur kurze militärbedingte Abwesenheiten bei der Prüfung, ob ein Härtefall nach Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO vorliegt, berücksichtigt werden (dazu E. 3c).
c) Wird im vorliegenden Fall die Saison 1992 nicht mitgerechnet, fehlen dem Beschwerdeführer nach der Berechnung des Departements dennoch zwölf Tage, womit dieser selbst unter Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen die zeitlichen Voraussetzungen einer ordentlichen Umwandlung nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist nun allerdings der Meinung, es sei ihm für das Jahr 1994 eine volle Saison anzurechnen und nicht, wie nach der Berechnung des Departements lediglich acht Monate und 18 Tage. Die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die Bauunternehmung Hohl AG, Heiden, reichte am 2. März 1994 das Gesuch um Erteilung einer Saisonbewilligung ein, wobei eine Aufenthaltsdauer für die Zeit vom 14. März bis 30. November 1994 beantragt wurde. Dem Gesuch war ein Arbeitsvertrag, ebenfalls gültig bis 30. November 1994 beigelegt. Am 14. März 1994 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen das Visum zum Stellenantritt aus, wobei unter der Rubrik Aufenthaltsdauer vermerkt war: Saison, 15. März - 30. Dezember 1994. Diese Angabe war insoweit irrtümlich, als die Saisondauer neuneinhalb Monate betragen hätte, was mit Art. 16 Abs. 1 BVO unvereinbar ist; das Ende der Saison im Baugewerbe war im übrigen auf den 17. Dezember 1994 festgesetzt worden. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer von der Fremdenpolizei des Kantons Appenzell Ausserrhoden eine vom 13. März bis 30. November 1994 gültige Saisonbewilligung erteilt. Nach Ablauf der erteilten Saisonbewilligung Ende November 1994 blieb der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz und war hier erwerbstätig, wobei ihm im Rahmen der "Aktion Bosnien-Herzegowina" für die Zwischensaison 1994/95 eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
d) Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO stellt darauf ab, dass sich der Ausländer als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer ist deshalb der tatsächliche Aufenthalt massgebend, der nach Zeit und Zweck durch die Saisonbewilligung abgedeckt ist (unveröffentlichtes Urteil i.S. K. vom 21. Dezember 1995, E. 2c); Kurzaufenthalte in der Schweiz, welche nicht zur Saisontätigkeit gehören, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, können an die Aufenthaltsdauer nicht angerechnet werden (BGE 122 II 113 E. 3a S. 119 f.). Es trifft nun zwar zu, dass die kantonale Behörde eine kürzer dauernde Saisonbewilligung erteilt hat, als es der im Visum zum Stellenantritt vom Bundesamt für Ausländerfragen vorgegebene zeitliche Rahmen erlaubt hätte. Das kann aber nicht beanstandet werden, da die kantonale Fremdenpolizei nicht verpflichtet ist, eine Saisonbewilligung zu erteilen, und sie deshalb auch eine kürzere Dauer festlegen kann (unveröffentlichtes Urteil i.S. K. vom 9. November 1995, E. 3b). Das hat sie vorliegend in Übereinstimmung mit dem von der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers eingereichten Arbeitsvertrag getan. Es bleibt damit dabei, dass der Beschwerdeführer als Saisonnier die für die Umwandlung erforderliche Aufenthaltsdauer nicht erreicht.
3. a) Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO ermöglicht die Umwandlung auch bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen. Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren strengen zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Diese beruhen darauf, dass Saisonbewilligungen für längstens neun Monate erteilt werden (Art. 16 Abs. 1 BVO), für eine Umwandlung aber verlangt wird, dass sich der Saisonnier in den letzten vier Jahren insgesamt 36 Monate zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Die Härtefallregel erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden und die besonderen Umstände des Einzelfalls zugunsten des Ausländers zu berücksichtigen (BGE 117 Ib 317 E. 3b S. 320; Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalls wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung als auch in den Ursachen liegen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO nachzukommen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Das Verhalten des für ihn handelnden schweizerischen Arbeitgebers hat er sich grundsätzlich insoweit anrechnen zu lassen, als dieser bei der Erfüllung der ordentlichen zeitlichen Voraussetzungen zwingend mitzuwirken hat; allenfalls vorbehalten bleiben besondere Umstände, wie unkorrektes, gegen die Interessen des Ausländers gerichtetes Verhalten des Arbeitgebers. Schliesslich ist die Tragweite der Auswirkungen des negativen Verfahrensverlaufes für den Betroffenen zu berücksichtigen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c).
b) Saisonniers aus dem ehemaligen Jugoslawien befinden sich hinsichtlich der Umwandlung ihrer Saison- in eine Jahresbewilligung insofern in einer besonderen Situation, als Ausländer, die nicht aus den Staaten der EFTA und der EU stammen, im Falle der Abweisung ihres Gesuchs die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung endgültig verlieren, da derartige Umwandlungen ab 1. Januar 1995 nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG bzw. der EU in Frage kommen (Art. 28 Abs. 1 BVO in der Fassung vom 19. Oktober 1994; AS 1994 2310, bzw. nunmehr vom 25. Oktober 1995; AS 1995 4871). Diese vom Bundesrat gewollte, für sämtliche Betroffenen, namentlich die Bürger des ehemaligen Jugoslawien, in gleicher Weise geltende Erschwerung kann, wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, für sich allein nicht als persönliche Härte qualifiziert und damit praktisch wieder rückgängig gemacht werden (BGE 122 II 113 E. 4b S. 125 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang aber ebenfalls festgehalten, dass die in Zukunft fehlenden Umwandlungsmöglichkeiten zusammen mit weiteren Umständen eine persönliche Härte begründen können (unveröffentlichte Urteile i.S. K. vom 2. Mai 1996, i.S. A. vom 14. Mai 1996, i.S. G. vom 18. Juni 1996, i.S. N. vom 9. Juli 1996 sowie i.S. K. vom 9 Juli 1996), da nach der Rechtsprechung die Tragweite des negativen Verfahrensverlaufs und damit der Umstand von Bedeutung ist, ob dem Ausländer die Möglichkeit verbleibt, binnen vernünftiger Frist doch noch zu einer Jahresbewilligung zu gelangen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Zusätzlich zur in Zukunft fehlenden Umwandlungsmöglichkeit als schwerwiegende persönliche Folge einer Nichtumwandlung kommen im vorliegenden Fall zwei Gesichtspunkte in Betracht, welche die Ursachen betreffen, die den Beschwerdeführer daran hinderten, die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu erfüllen. Dies betrifft zunächst den Militärdienst im Jahre 1992 (lit. c hiernach), alsdann die Umstände, welche im Jahre 1994 zur verkürzten Saisondauer führten (lit. d hiernach).
c) Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil i.S. K. vom 2. Mai 1996 erkannt, dass es zwar regelmässig richtig ist, Militärdienst lediglich bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu berücksichtigen (Überspringen der Saison), dass aber ausnahmsweise eine militärdienstbedingte Absenz auch unter dem Gesichtspunkt des Härtefalls von Bedeutung sein kann. Das trifft nach diesem Urteil dann zu, wenn die militärbedingte verspätete Einreise sich etwa auf den zeitlichen Rahmen einer Ferienabwesenheit beschränkt und das Aufgebot den Beschwerdeführer unverhofft zu einem Zeitpunkt trifft, in dem bereits alles Nötige für die Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Rahmen einer ordentlichen neunmonatigen Saison vorgekehrt worden ist.
Im Jahre 1992 hatte der Beschwerdeführer vom 1. März bis 10. April Militärdienst zu leisten. Das Gesuch um Erteilung der Einreisebewilligung sowie der seitens der Arbeitgeberin unterzeichnete Arbeitsvertrag datieren aber erst vom 23. März, wobei als Arbeitsbeginn der 20. April vermerkt war.
Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung befand sich der Beschwerdeführer bereits im Militärdienst; es liegt damit nicht ein unverhofftes Ereignis - nach Erfüllung aller Bewilligungsvoraussetzungen - vor, welches den Antritt der Saison verzögert hätte. Es bleibt deshalb dabei, dass der Militärdienst lediglich insoweit zu berücksichtigen ist, als die entsprechende Saison nicht mitgezählt wird.
d) Die Saison 1994 trat der Beschwerdeführer am 13. März an. Die Bewilligung lautete entsprechend den Angaben der Arbeitgeberin auf den 30. November, dies obwohl an sich auch eine neunmonatige Saison bis Mitte Dezember möglich gewesen wäre. Die für die erforderliche Aufenthaltsdauer von 36 Monaten in den letzten vier Jahren bzw. hier (wegen des Militärdienstes) in den Jahren 1990, 1991, 1993 und 1994 hätte der Beschwerdeführer damit ohne weiteres erreicht. Nun ist es zwar möglich, dass ein Saisonnier vom Arbeitgeber nicht während einer vollen Saisondauer beschäftigt werden kann. Selbst wenn den Saisonnier dafür keine Schuld trifft, erfüllt er in diesem Fall die Umwandlungsvoraussetzungen nicht. Der Saisonnier ist generell darauf angewiesen, dass er von seinem Arbeitgeber beschäftigt wird und dieser die erforderlichen Dispositionen trifft. Vorliegend ist der Beschwerdeführer allerdings nach Ablauf der verkürzt bewilligten Saisondauer weiterbeschäftigt worden, freilich unter dem Titel der Kurzaufenthaltsbewilligung. Dabei wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die bewilligte Saison von acht Monaten und 18 Tagen zu verlängern, zumal das Visum zum Stellenantritt ebenfalls eine längere Aufenthaltsdauer vorsah. Der Beschwerdeführer reichte am 7. September 1994, also noch während laufender Saison, das Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung ein. Der Entscheid des Bundesamtes für Ausländerfragen, mit welchem eine Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung erstinstanzlich abgelehnt wurde, erging ebenfalls noch vor Ende der bewilligten Saison, nämlich am 18. November 1994. Sowohl der kantonalen Fremdenpolizei wie auch dem Bundesamt für Ausländerfragen war zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht bewusst, dass die Saison 1992 wegen Militärdienstes nicht mitzuzählen ist und deshalb mit einer Verlängerung der Saisonbewilligung 1994 bis zum Saisonende in der Bauwirtschaft die Umwandlungsvoraussetzungen hätten erfüllt werden können. Es ist aber davon auszugehen, dass eine solche Verlängerung ohne weiteres bewilligt worden wäre, wenn die Behörden die Zusammenhänge erkannt hätten, zumal die Arbeitgeberin selber das entsprechende Gesuch einreichte und den Beschwerdeführer somit weiterbeschäftigen wollte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf der Saisonbewilligung weiterhin erwerbstätig blieb, nämlich mit der Kurzaufenthaltsbewilligung im Rahmen der "Aktion Bosnien-Herzegowina".
Bei dieser Sachlage verfehlt der Beschwerdeführer die Umwandlungsvoraussetzungen aufgrund einer reinen Formalie. Er war während der vollen neunmonatigen Saisondauer in der Schweiz erwerbstätig, in den letzten zwölf Tagen aufgrund eines anderen Titels, dies allerdings auch nur deshalb, weil aufgrund unglücklicher Umstände (Militärdienst im Jahre 1992) weder er selber noch die Fremdenpolizei oder das Bundesamt für Ausländerfragen erkannt haben, dass die Umwandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch ohne weiteres durch Verlängerung der Saison im Rahmen der üblichen Saisondauer im Baugewerbe zulasten der ohnehin erteilten Kurzaufenthaltsbewilligung hätten erfüllt werden können.
e) Angesichts dieser Umstände (formelles Fehlen weniger Tage aufgrund des dargestellten Missgeschicks; keine Möglichkeit der Umwandlung mehr) träfe die Verweigerung der Umwandlung den Beschwerdeführer besonders hart, weshalb ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO vorliegt. Entsprechend ist der Beschwerdeführer für die Erteilung der Jahresbewilligung von den Höchstzahlen für erwerbstätige Ausländer auszunehmen. | de | Art. 13 let. h et 28 al. 1 let. a et b OLE; exception aux mesures de limitation des étrangers lors de la transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation de séjour à l'année; cas de rigueur. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
Décompte de la durée du séjour selon l'art. 28 al. 1 let. a OLE (consid. 2).
Pratique concernant le service militaire (consid. 3c).
L'impossibilité de demander à l'avenir la transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation de séjour à l'année peut, conjointement avec d'autres circonstances, constituer un cas personnel d'extrême gravité. Cas de rigueur admis en l'espèce (consid. 3d). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 404
Fahrudin Sofic, aus Bosnien-Herzegowina stammend, reiste 1990 erstmals als Saisonnier in die Schweiz ein. Ein Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung unterbreitete die Fremdenpolizei des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 15. November 1994 dem Bundesamt für Ausländerfragen zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach Art. 28 in Verbindung mit Art. 13 lit. h der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21). Das Bundesamt lehnte das Gesuch am 18. November 1994 ab.
Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Februar 1996 an das Bundesgericht beantragt Fahrudin Sofic, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 10. Januar 1996 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen sei; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegen Entscheide über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung - insbesondere im Zusammenhang mit der Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen in Anwendung von Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 BVO - ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (BGE 122 II 113 E. 1 S. 116 mit Hinweisen). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO kann eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit, während welcher der Ausländer in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat. Nach den Berechnungen der Vorinstanz trifft dies beim Beschwerdeführer für folgende Zeiträume zu:
1990: 8. März bis 7. Dezember = 9 Monate
1991: 5. März bis 4. Dezember = 9 Monate
1992: 14. April bis 12. Dezember = 7 Monate 29 Tage
1993: 13. März bis 12. Dezember = 9 Monate
1994: 13. März bis 30. November = 8 Monate 18 Tage
b) Im Jahre 1992 befand sich der Beschwerdeführer vom 1. März bis 10. April im Militärdienst, weshalb er seine Saison erst am 14. April antreten konnte. Nach der Praxis der Bundesbehörden wird für den Fall, dass ein Ausländer die notwendige Anwesenheitsdauer von 36 Monaten während vier aufeinanderfolgenden Saisons wegen Absolvierung von Militärdienst nicht erreicht, die entsprechende Saison nicht mitgerechnet. Das Bundesgericht hat diese Praxis im Grundsatz für sachgerecht erachtet (unveröffentlichte Urteile i.S. G. vom 25. Oktober 1993 und i.S. D. vom 29. November 1995). Unter bestimmten weiteren Voraussetzungen können allerdings nur kurze militärbedingte Abwesenheiten bei der Prüfung, ob ein Härtefall nach Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO vorliegt, berücksichtigt werden (dazu E. 3c).
c) Wird im vorliegenden Fall die Saison 1992 nicht mitgerechnet, fehlen dem Beschwerdeführer nach der Berechnung des Departements dennoch zwölf Tage, womit dieser selbst unter Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen die zeitlichen Voraussetzungen einer ordentlichen Umwandlung nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist nun allerdings der Meinung, es sei ihm für das Jahr 1994 eine volle Saison anzurechnen und nicht, wie nach der Berechnung des Departements lediglich acht Monate und 18 Tage. Die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die Bauunternehmung Hohl AG, Heiden, reichte am 2. März 1994 das Gesuch um Erteilung einer Saisonbewilligung ein, wobei eine Aufenthaltsdauer für die Zeit vom 14. März bis 30. November 1994 beantragt wurde. Dem Gesuch war ein Arbeitsvertrag, ebenfalls gültig bis 30. November 1994 beigelegt. Am 14. März 1994 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen das Visum zum Stellenantritt aus, wobei unter der Rubrik Aufenthaltsdauer vermerkt war: Saison, 15. März - 30. Dezember 1994. Diese Angabe war insoweit irrtümlich, als die Saisondauer neuneinhalb Monate betragen hätte, was mit Art. 16 Abs. 1 BVO unvereinbar ist; das Ende der Saison im Baugewerbe war im übrigen auf den 17. Dezember 1994 festgesetzt worden. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer von der Fremdenpolizei des Kantons Appenzell Ausserrhoden eine vom 13. März bis 30. November 1994 gültige Saisonbewilligung erteilt. Nach Ablauf der erteilten Saisonbewilligung Ende November 1994 blieb der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz und war hier erwerbstätig, wobei ihm im Rahmen der "Aktion Bosnien-Herzegowina" für die Zwischensaison 1994/95 eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
d) Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO stellt darauf ab, dass sich der Ausländer als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer ist deshalb der tatsächliche Aufenthalt massgebend, der nach Zeit und Zweck durch die Saisonbewilligung abgedeckt ist (unveröffentlichtes Urteil i.S. K. vom 21. Dezember 1995, E. 2c); Kurzaufenthalte in der Schweiz, welche nicht zur Saisontätigkeit gehören, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, können an die Aufenthaltsdauer nicht angerechnet werden (BGE 122 II 113 E. 3a S. 119 f.). Es trifft nun zwar zu, dass die kantonale Behörde eine kürzer dauernde Saisonbewilligung erteilt hat, als es der im Visum zum Stellenantritt vom Bundesamt für Ausländerfragen vorgegebene zeitliche Rahmen erlaubt hätte. Das kann aber nicht beanstandet werden, da die kantonale Fremdenpolizei nicht verpflichtet ist, eine Saisonbewilligung zu erteilen, und sie deshalb auch eine kürzere Dauer festlegen kann (unveröffentlichtes Urteil i.S. K. vom 9. November 1995, E. 3b). Das hat sie vorliegend in Übereinstimmung mit dem von der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers eingereichten Arbeitsvertrag getan. Es bleibt damit dabei, dass der Beschwerdeführer als Saisonnier die für die Umwandlung erforderliche Aufenthaltsdauer nicht erreicht.
3. a) Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO ermöglicht die Umwandlung auch bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen. Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren strengen zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Diese beruhen darauf, dass Saisonbewilligungen für längstens neun Monate erteilt werden (Art. 16 Abs. 1 BVO), für eine Umwandlung aber verlangt wird, dass sich der Saisonnier in den letzten vier Jahren insgesamt 36 Monate zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Die Härtefallregel erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden und die besonderen Umstände des Einzelfalls zugunsten des Ausländers zu berücksichtigen (BGE 117 Ib 317 E. 3b S. 320; Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalls wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung als auch in den Ursachen liegen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO nachzukommen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Das Verhalten des für ihn handelnden schweizerischen Arbeitgebers hat er sich grundsätzlich insoweit anrechnen zu lassen, als dieser bei der Erfüllung der ordentlichen zeitlichen Voraussetzungen zwingend mitzuwirken hat; allenfalls vorbehalten bleiben besondere Umstände, wie unkorrektes, gegen die Interessen des Ausländers gerichtetes Verhalten des Arbeitgebers. Schliesslich ist die Tragweite der Auswirkungen des negativen Verfahrensverlaufes für den Betroffenen zu berücksichtigen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c).
b) Saisonniers aus dem ehemaligen Jugoslawien befinden sich hinsichtlich der Umwandlung ihrer Saison- in eine Jahresbewilligung insofern in einer besonderen Situation, als Ausländer, die nicht aus den Staaten der EFTA und der EU stammen, im Falle der Abweisung ihres Gesuchs die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung endgültig verlieren, da derartige Umwandlungen ab 1. Januar 1995 nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG bzw. der EU in Frage kommen (Art. 28 Abs. 1 BVO in der Fassung vom 19. Oktober 1994; AS 1994 2310, bzw. nunmehr vom 25. Oktober 1995; AS 1995 4871). Diese vom Bundesrat gewollte, für sämtliche Betroffenen, namentlich die Bürger des ehemaligen Jugoslawien, in gleicher Weise geltende Erschwerung kann, wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, für sich allein nicht als persönliche Härte qualifiziert und damit praktisch wieder rückgängig gemacht werden (BGE 122 II 113 E. 4b S. 125 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang aber ebenfalls festgehalten, dass die in Zukunft fehlenden Umwandlungsmöglichkeiten zusammen mit weiteren Umständen eine persönliche Härte begründen können (unveröffentlichte Urteile i.S. K. vom 2. Mai 1996, i.S. A. vom 14. Mai 1996, i.S. G. vom 18. Juni 1996, i.S. N. vom 9. Juli 1996 sowie i.S. K. vom 9 Juli 1996), da nach der Rechtsprechung die Tragweite des negativen Verfahrensverlaufs und damit der Umstand von Bedeutung ist, ob dem Ausländer die Möglichkeit verbleibt, binnen vernünftiger Frist doch noch zu einer Jahresbewilligung zu gelangen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Zusätzlich zur in Zukunft fehlenden Umwandlungsmöglichkeit als schwerwiegende persönliche Folge einer Nichtumwandlung kommen im vorliegenden Fall zwei Gesichtspunkte in Betracht, welche die Ursachen betreffen, die den Beschwerdeführer daran hinderten, die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu erfüllen. Dies betrifft zunächst den Militärdienst im Jahre 1992 (lit. c hiernach), alsdann die Umstände, welche im Jahre 1994 zur verkürzten Saisondauer führten (lit. d hiernach).
c) Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil i.S. K. vom 2. Mai 1996 erkannt, dass es zwar regelmässig richtig ist, Militärdienst lediglich bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu berücksichtigen (Überspringen der Saison), dass aber ausnahmsweise eine militärdienstbedingte Absenz auch unter dem Gesichtspunkt des Härtefalls von Bedeutung sein kann. Das trifft nach diesem Urteil dann zu, wenn die militärbedingte verspätete Einreise sich etwa auf den zeitlichen Rahmen einer Ferienabwesenheit beschränkt und das Aufgebot den Beschwerdeführer unverhofft zu einem Zeitpunkt trifft, in dem bereits alles Nötige für die Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Rahmen einer ordentlichen neunmonatigen Saison vorgekehrt worden ist.
Im Jahre 1992 hatte der Beschwerdeführer vom 1. März bis 10. April Militärdienst zu leisten. Das Gesuch um Erteilung der Einreisebewilligung sowie der seitens der Arbeitgeberin unterzeichnete Arbeitsvertrag datieren aber erst vom 23. März, wobei als Arbeitsbeginn der 20. April vermerkt war.
Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung befand sich der Beschwerdeführer bereits im Militärdienst; es liegt damit nicht ein unverhofftes Ereignis - nach Erfüllung aller Bewilligungsvoraussetzungen - vor, welches den Antritt der Saison verzögert hätte. Es bleibt deshalb dabei, dass der Militärdienst lediglich insoweit zu berücksichtigen ist, als die entsprechende Saison nicht mitgezählt wird.
d) Die Saison 1994 trat der Beschwerdeführer am 13. März an. Die Bewilligung lautete entsprechend den Angaben der Arbeitgeberin auf den 30. November, dies obwohl an sich auch eine neunmonatige Saison bis Mitte Dezember möglich gewesen wäre. Die für die erforderliche Aufenthaltsdauer von 36 Monaten in den letzten vier Jahren bzw. hier (wegen des Militärdienstes) in den Jahren 1990, 1991, 1993 und 1994 hätte der Beschwerdeführer damit ohne weiteres erreicht. Nun ist es zwar möglich, dass ein Saisonnier vom Arbeitgeber nicht während einer vollen Saisondauer beschäftigt werden kann. Selbst wenn den Saisonnier dafür keine Schuld trifft, erfüllt er in diesem Fall die Umwandlungsvoraussetzungen nicht. Der Saisonnier ist generell darauf angewiesen, dass er von seinem Arbeitgeber beschäftigt wird und dieser die erforderlichen Dispositionen trifft. Vorliegend ist der Beschwerdeführer allerdings nach Ablauf der verkürzt bewilligten Saisondauer weiterbeschäftigt worden, freilich unter dem Titel der Kurzaufenthaltsbewilligung. Dabei wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die bewilligte Saison von acht Monaten und 18 Tagen zu verlängern, zumal das Visum zum Stellenantritt ebenfalls eine längere Aufenthaltsdauer vorsah. Der Beschwerdeführer reichte am 7. September 1994, also noch während laufender Saison, das Gesuch um Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung ein. Der Entscheid des Bundesamtes für Ausländerfragen, mit welchem eine Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung erstinstanzlich abgelehnt wurde, erging ebenfalls noch vor Ende der bewilligten Saison, nämlich am 18. November 1994. Sowohl der kantonalen Fremdenpolizei wie auch dem Bundesamt für Ausländerfragen war zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht bewusst, dass die Saison 1992 wegen Militärdienstes nicht mitzuzählen ist und deshalb mit einer Verlängerung der Saisonbewilligung 1994 bis zum Saisonende in der Bauwirtschaft die Umwandlungsvoraussetzungen hätten erfüllt werden können. Es ist aber davon auszugehen, dass eine solche Verlängerung ohne weiteres bewilligt worden wäre, wenn die Behörden die Zusammenhänge erkannt hätten, zumal die Arbeitgeberin selber das entsprechende Gesuch einreichte und den Beschwerdeführer somit weiterbeschäftigen wollte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf der Saisonbewilligung weiterhin erwerbstätig blieb, nämlich mit der Kurzaufenthaltsbewilligung im Rahmen der "Aktion Bosnien-Herzegowina".
Bei dieser Sachlage verfehlt der Beschwerdeführer die Umwandlungsvoraussetzungen aufgrund einer reinen Formalie. Er war während der vollen neunmonatigen Saisondauer in der Schweiz erwerbstätig, in den letzten zwölf Tagen aufgrund eines anderen Titels, dies allerdings auch nur deshalb, weil aufgrund unglücklicher Umstände (Militärdienst im Jahre 1992) weder er selber noch die Fremdenpolizei oder das Bundesamt für Ausländerfragen erkannt haben, dass die Umwandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch ohne weiteres durch Verlängerung der Saison im Rahmen der üblichen Saisondauer im Baugewerbe zulasten der ohnehin erteilten Kurzaufenthaltsbewilligung hätten erfüllt werden können.
e) Angesichts dieser Umstände (formelles Fehlen weniger Tage aufgrund des dargestellten Missgeschicks; keine Möglichkeit der Umwandlung mehr) träfe die Verweigerung der Umwandlung den Beschwerdeführer besonders hart, weshalb ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO vorliegt. Entsprechend ist der Beschwerdeführer für die Erteilung der Jahresbewilligung von den Höchstzahlen für erwerbstätige Ausländer auszunehmen. | de | Art. 13 lett. h e 28 cpv. 1 lett. a e b OLS; deroga alle misure limitative in caso di trasformazione del permesso stagionale in permesso di dimora annuale; caso di rigore. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Computo della durata del soggiorno ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 lett. a OLS (consid. 2).
Prassi in materia di servizio militare (consid. 3c).
L'impossibilità di chiedere, in futuro, la trasformazione del permesso stagionale in quello annuale può, unitamente ad altre circostanze, implicare un caso personale di particolare rigore. Caso di rigore ammesso nella fattispecie (consid. 3d). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,823 | 122 II 411 | 122 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 portant approbation des accords internationaux conclus dans le cadre des négociations commerciales multilatérales conduites sous l'égide du GATT (Cycle d'Uruguay; RO 1995 p. 2113), l'Assemblée fédérale a approuvé l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 1995, ainsi que ses Annexes (RS 0.632.20; RO 1995 p. 2117 ss. Ci-après: Accord OMC). Au nombre de ces annexes figure l'Accord sur l'agriculture (Annexe 1A.3; RO 1995 p. 2152 ss) visant notamment à ce que les restrictions commerciales quantitatives (contingents d'importation) soient remplacées par des contingents tarifaires (cf. art. 4). S'agissant en particulier du vin blanc, le contingent tarifaire minimum annuel a été fixé pour la Suisse à 75'600 hectolitres au total, à savoir 45'000 hl en bouteilles au taux de douane de 50 fr. par quintal brut et 30'600 hl en fûts avec des droits de douane au taux réduit de 34 et 46 fr. selon la teneur en alcool (contingent tarifaire 1) (cf. Section I-B de la Liste LIX-Suisse-Liechtenstein qui fait partie intégrante de l'Accord OMC; Tarif général des douanes [état au 1er juillet 1995] modifié par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 sur l'adaptation du tarif général à la liste LIX-Suisse-Liechtenstein [RO 1995 p. 2111]; voir aussi annexe 2 de l'ordonnance du 17 mai 1995 du Conseil fédéral sur la fixation des droits de douane, des contingents tarifaires et des parts des droits de douane à affectation spéciale applicables aux produits agricoles [ordonnance sur les droits de douane en matière agricole, ODDAg, RS 916.011, RO 1995 p. 1851, 1938]). A cela s'ajoute un contingent tarifaire autonome annuel de 25'000 hl de vin blanc en vrac et en bouteilles, avec un taux de douane réduit hors contingent tarifaire de 300 fr. par hectolitre (contingent tarifaire 2; voir, annexe 2 ODDAg). Pour le surplus, il est possible d'importer du vin blanc sans limitation quantitative au taux de douane de 375 fr. 30 par hectolitre (en fûts) et de 585 fr. (en bouteilles). L'Accord OMC ne contient aucune règle sur la répartition des contingents tarifaires; cette question relève du droit interne.
Selon l'art. 23b de loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la population paysanne (loi sur l'agriculture; LAgr, RS 910.1), introduit par la novelle du 16 décembre 1994 (RO 1995 p. 1837) en vigueur depuis le 1er juillet 1995, le Conseil fédéral fixe les principes régissant la répartition des contingents tarifaires (al. 4); l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques (al. 5).
L'art. 16c de l'ordonnance du 23 décembre 1971 du Conseil fédéral sur la viticulture et le placement des produits viticoles (Statut du vin; RS 916.140), dans sa version du 17 mai 1995 (RO 1995 p. 2002 ss), - entré en vigueur le 1er juillet 1995 et abrogé le 4 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996 (RO 1995 p. 5624) - a la teneur suivante:
1 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux du droit de douane du contingent tarifaire).
2 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs au taux réduit du droit de douane hors contingent de 300 francs par hectolitre (fûts et bouteilles) est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux réduit du droit de douane hors contingent).
3 La demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres. La garantie bancaire par hectolitre ne peut pas dépasser le taux du droit de douane hors contingent pour le vin blanc en fûts correspondant mentionné à l'annexe 1 "tarif d'importation" de la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes. Le Département règle les détails.
4 Lorsque le montant total des demandes d'attribution de parts au contingent tarifaire dépasse le contingent tarifaire prévu au 1er alinéa, les quantités réduites sont attribuées sur demande conformément au 2e alinéa".
Faisant usage de la compétence qui lui a été sous-déléguée, le Département fédéral de l'économie publique a arrêté le 30 mai 1995 une ordonnance sur l'importation des vins naturels, des moûts de raisin, des jus de raisin et des raisins frais pour le pressurage (RS 916.145.114; RO 1995 p. 2996; RO 1995 p. 5626 concernant la modification du 11 décembre 1995; ci-après: ordonnance DFEP). D'après l'art. 2 de cette ordonnance, la demande d'attribution de parts du contingent tarifaire doit être accompagnée d'une garantie bancaire si elle excède 5'000 l. Le montant de la garantie bancaire s'élève à 300 francs par hectolitre pour le vin blanc en fûts et en bouteilles. Lorsque les demandes ne dépassent pas le contingent tarifaire, la garantie bancaire est résiliée une fois la répartition effectuée. Lorsque la répartition du contingent tarifaire se fait au prorata des demandes, la garantie bancaire est éteinte dès que 75 pour cent au moins de la quote-part au contingent tarifaire ont été dédouanés ou alors à la fin de la période contingentaire (al. 3); lorsque les demandes n'excèdent pas 1'000 l, la réduction prévue à l'article 16c du Statut du vin ne s'applique pas (à noter que l'art. 2 de l'ordonnance DFEP a été modifié le 12 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996; RO 1996 p. 43).
B.- Au bénéfice d'une autorisation d'exercer le commerce des vins, la maison Vilaclara Jr & Co. a présenté le 8 juin 1995 une demande d'attribution d'une part de 80'000 litres de vin blanc à prélever sur le contingent tarifaire 1, accompagnée d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. Par décision du 29 juin 1995, l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, a attribué à Vilaclara Jr & Co. une part de 2'485 litres pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1995 et lui a en conséquence retourné la garantie bancaire. Comme le total des quantités requises par les différents importateurs dépassait largement le contingent tarifaire 1, la demande de Vilaclara Jr & Co. excédant 1'000 l a dû être fortement réduite au prorata de la quantité demandée (facteur 1,8795600595%). Cette décision précisait: "la garantie envoyée avec votre demande d'attribution vous sera retournée séparément si l'attribution [...] ne dépasse pas 5'000 l. Pour les attributions dépassant 5'000 l, il sera présenté une nouvelle garantie bancaire correspondant à la quantité attribuée. Lorsque cette dernière nous sera parvenue, vous recevrez par retour du courrier celle envoyée avec votre demande d'attribution".
C.- Vilaclara Jr & Co. a recouru contre cette décision en faisant valoir notamment que l'obligation de joindre une garantie bancaire à la demande d'attribution d'une quote-part au contingent tarifaire était contraire à la loi, car elle favorisait les grandes maisons disposant d'actifs importants. Par décision du 5 décembre 1995, la Commission de recours DFEP a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'Office fédéral des affaires économiques, Division des importations et des exportations, pour nouvelle décision afin qu'il attribue à Vilaclara Jr & Co. une part au contingent tarifaire 1 conformément à la loi sur l'agriculture. Tout en laissant entendre que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'art. 16c du Statut du vin respectait l'exigence de concurrence posée par la loi, l'autorité de recours a considéré en substance que ce système n'était en revanche pas conforme à l'art. 23b al. 5 LAgr en tant qu'il ne faisait pas dépendre l'attribution des parts au contingent tarifaire des prestations économiques fournies par les bénéficiaires. Elle a ajouté que la présentation d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque ne saurait tenir lieu de prestation économique, ne serait-ce que parce qu'elle n'est pas dans un "rapport de réciprocité ni de connexité avec le système et le but du contingentement".
D.- Le 19 janvier 1996, agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 5 décembre 1995 par la Commission de recours DFEP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Suisse a notifié au GATT un contingent tarifaire minimum de 75'600 hl de vin blanc. Par contingent tarifaire, on entend la quantité minimale d'un produit agricole, définie par les engagements pris au sein du GATT, qui peut être importée à un droit de douane bas (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay), p. 1116 [Message 2 GATT]; voir également art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1953 relative à des dispositions de caractère économique de la loi sur l'agriculture [ordonnance générale sur l'agriculture; RS 916.01], dans sa version du 17 mai 1995 entrée en vigueur le 1er juillet 1995 [RO 1995 p.1843]). L'Accord OMC ne prescrit aucun système pour la répartition des contingents; il s'agit là d'une mesure d'exécution que la Suisse est libre d'adapter à ses conditions (Message 2 GATT, p. 1129).
b) Disposition-clef de la révision de la loi sur l'agriculture, l'art. 23b LAgr, introduit par la novelle du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er juillet 1995, prévoit que le Conseil fédéral dispose d'une grande marge de manoeuvre pour fixer les principes régissant la répartition des contingents tarifaires; il a en outre la possibilité de déléguer sa compétence au Département fédéral de l'économie publique (cf. alinéas 2 à 4). Selon l'alinéa 5 de l'art. 23b LAgr, le Conseil fédéral doit toutefois veiller à ce que l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques. Faisant usage de la compétence qui lui a été attribuée, le Conseil fédéral a introduit le système de répartition au prorata de la quantité requise en édictant l'art. 16c du Statut du vin (version du 17 mai 1995) dont le texte intégral a été reproduit ci-dessus.
3. a) Dans la décision attaquée, la Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'ancien art. 16c du Statut du vin (en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 1995) violait l'art. 23b al. 5 LAgr en ce sens qu'il ne tenait pas suffisamment compte des "prestations économiques" des importateurs sur le marché du vin blanc. Elle a nié au surplus que la fourniture d'une garantie bancaire puisse être assimilée à une prestation économique. Pour sa part, le Département fédéral de l'économie publique soutient que le système de répartition des contingents tarifaires incriminé prenait largement en compte les prestations économiques des importateurs du fait que les permis d'importation généraux ne sont délivrés qu'aux personnes ou maisons qui bénéficient du permis les autorisant à pratiquer le commerce des vins, qui importent du vin à titre professionnel et qui exercent régulièrement une activité dans la branche vinicole; les importateurs doivent disposer au surplus d'une organisation commerciale répondant aux besoins de leur entreprise, avoir une clientèle stable, disposer de caves en propre ou louées, et occuper des employés (art. 18 al. 1 du Statut du vin et art. 1 ss de l'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins [RS 817.421]. Voir aussi art. 30 al. 2 de l'ordonnance générale sur l'agriculture). Selon l'autorité recourante, cette réglementation garantirait suffisamment que les parts du contingent tarifaire ne soient attribuées qu'aux importateurs qui fournissent effectivement des "prestations économiques" sur le marché.
Reste donc à examiner si l'art. 16c du Statut du vin édicté par le Conseil fédéral est ou non contraire à la loi sur l'agriculture et/ou à la Constitution.
b) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf. WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 147 s ad art. 113). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité. En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 121 II 465 consid. 2a p. 467; 120 Ib 97 consid. 3a p. 102; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372 et les arrêts cités).
c) L'art. 23b al. 5 première phrase LAgr dispose que "l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques". Cette phrase, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (Message 2 GATT p. 1120, 1139), a été introduite à une forte majorité par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseiller national François Loeb (BOCN 1994 p. 2219), dont le but principal était, selon l'auteur de la proposition, de lutter contre les "Sofaimporteure" ("importateurs de salon"), soit les importateurs qui pratiquent exclusivement le commerce de contingents sans fournir véritablement de prestations économiques sur le marché (BOCN 1994 p. 2220). Cette adjonction avait également pour objectif de favoriser la compétitivité, soit de ne pas créer de confortables rentes de situation en faveur des anciens importateurs, mais d'ouvrir l'accès au marché du vin à de nouveaux importateurs (sur ce point voir, entre autres interventions, celle de David [BOCN 1994 p. 2221] et celle de Gross, rapporteur de la commission de langue française [BOCN p. 2223]). La notion de "prestations économiques" n'a toutefois pas été définie par le législateur fédéral. Bien que n'étant pas fondamentalement opposé à la proposition Loeb, le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé devant les Chambres fédérales que l'introduction de cette nouvelle notion n'était pas nécessaire à l'application par la Suisse des Accords du GATT (BOCN 1994 p. 2224 et BOCE 1994 p. 1277). Interrogé par le Conseiller aux Etats Carlo Schmid (qui proposait de s'en tenir au texte du projet du Conseil fédéral) sur le sens à donner à la nouvelle formulation de l'art. 23b al. 5 LAgr, le Conseiller fédéral Delamuraz a répondu ce qui suit: "Cela signifie que nous aurons à définir dans l'ordonnance une notion qui ne va pas d'elle-même, qui est celle des prestations économiques. Il s'agira de la définir, et je ne pourrai le faire qu'après une consultation dans l'élaboration de l'ordonnance, car nous le disons en ces termes dans le préambule du message, et surtout des personnes consultées l'ont dit. Mais il s'agit d'aller plus loin; c'est une formule tout à fait générale et un peu creuse. Qu'est-ce qu'on entend par prestations économiques dans un marché où on est encore loin des lois de l'offre et de la demande et où il faut pouvoir les exprimer? Ce sera tout le travail de pensée et de réflexion que nous allons devoir conduire, si cette base législative est retenue. Je vous dis alors que, si un jour une consultation aura de l'importance, c'est bien ce jour-là, sur cette disposition-là, pour que nous voyions comment exprimer, dans la réalité concrète de l'attribution, une telle notion" (BOCE 1994 p. 1278).
d) La Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition des contingents tarifaires tel que prévu à l'art. 16c du Statut du vin ne satisfaisait pas au critère de "prestations économiques" mentionné à l'art. 23b al. 5 LAgr, sans toutefois dire clairement ce qu'il fallait entendre par là. Elle s'est bornée à annuler la décision de première instance et à renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure au motif que l'art. 16c du Statut du vin ne tiendrait pas suffisamment compte "des prestations économiques". Selon elle, il s'agirait là d'un critère absolu pour la répartition du contingent tarifaire. La notion de "prestations économiques", qui est pour le moins floue, n'a cependant pas été définie par le législateur fédéral. La doctrine n'apporte sur ce point pas non plus d'éclaircissements (cf. notamment TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zurich 1994, p. 477 ss, spéc. p. 489, qui distingue le "Leistungssystem", soit la prise en charge des produits indigènes, du "Leistungsprinzip", c'est-à-dire les prestations qu'un acteur économique fait sur le marché intérieur ou plus précisément ses mérites d'ordre général dans l'écoulement des produits indigènes). On ignore dans quelle mesure le législateur fédéral a voulu consacrer le "Leistungsprinzip" en adoptant l'art. 23b al. 5 LAgr. Certes, selon l'art. 23b al. 5 2ème phrase LAgr, l'attribution des contingents tarifaires "peut aussi être subordonnée, dans une proportion équitable aux importations, à des prestations en faveur de la production indigène, notamment à l'obligation de prendre en charge des produits indigènes de même genre et de qualité marchande", mais cela n'est pas une prescription impérative. Tout ce que l'on peut dégager des travaux préparatoires, c'est que le contingent tarifaire pour le vin blanc doit être réparti de telle manière que les "Sofaimporteure" soient exclus de la répartition des contingents tarifaires et que ne soient pas créées des rentes de situation en faveur d'anciens importateurs ayant pignon sur rue afin que de nouveaux importateurs puissent accéder au marché du vin. Ainsi donc, il est douteux que l'on puisse - à l'instar de la Commission de recours DFEP - qualifier d'illégal le système prévu à l'art. 16c du Statut du vin pour le simple motif qu'il ne tient pas suffisamment compte des "prestations économiques", à partir du moment où cette notion est, comme on vient de le voir, indéfinie et difficile à concrétiser dans une réglementation d'application de la loi. A cela s'ajoute que le législateur fédéral a accordé au Conseil fédéral un très large pouvoir d'appréciation pour réglementer le mode de répartition des contingents tarifaires. On peut même se demander si, comme le relève le département recourant, le Conseil fédéral, en prévoyant de ne délivrer les permis d'importation qu'à des personnes ou maisons offrant des garanties qu'elles exercent effectivement une activité dans la branche vinicole (cf. consid. 3a), n'a pas déjà concrétisé l'exigence de "prestations économiques" figurant dans la loi. Point n'est besoin cependant de trancher définitivement cette question, dès lors que la décision du 29 juin 1995 de l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, devait de toute façon être annulée pour un autre motif.
4. a) L'art. 16c du Statut du vin prévoit à son alinéa 3 que "la demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres..." (cf. aussi art. 2 de l'ordonnance DFEP dans sa version du 30 mai 1995). Cette exigence supplémentaire, qui n'est pas prévue par le législateur fédéral, a été introduite par le Conseil fédéral afin de garantir, au dire du Département fédéral de l'économie publique, que les quantités demandées par le requérant soient effectivement importées et que par conséquent une prestation économique soit fournie sur le marché du vin blanc. Toujours selon le département recourant, si une telle caution n'est exigée que pour les quantités supérieures à 5'000 l, c'est parce que l'expérience a montré que pour les "Sofaimporteure", il ne valait la peine d'obtenir une quote-part au contingent tarifaire qu'à partir de 5'000 l.
b) Dans le cas particulier, la maison Vilaclara Jr & Co., qui a demandé une part de 80'000 l au contingent tarifaire 1, a dû fournir un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. (soit 3 fr. x 80'000 l), alors qu'elle n'a finalement obtenu que 2'485 l. Certes, l'acte en question lui a été restitué, étant donné que l'attribution était inférieure à 5'000 l. Il n'en reste pas moins que la requérante avait dû payer à la banque une commission pour l'établissement dudit cautionnement et, d'une manière ou d'une autre, mobiliser les moyens nécessaires pour que la banque accepte de délivrer le cautionnement.
Indépendamment de la question de savoir si cette exigence supplémentaire est propre à lutter efficacement contre les "Sofaimporteure", force est de constater que l'obligation pour un importateur de fournir un cautionnement solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée s'avère ici disproportionnée, car le montant de la garantie bancaire n'est pas en rapport avec la quantité de vin effectivement attribuée. Compte tenu de l'avantage économique que représente la possibilité d'importer à un droit de douane bas, le total des demandes ne peut normalement que dépasser largement le contingent disponible. Ce système non seulement engendre des frais bancaires inutiles, mais encore favorise surtout les importateurs disposant des plus gros moyens financiers qui peuvent ainsi obtenir des parts au contingent tarifaire importantes en se faisant établir sans difficultés des cautionnements bancaires pour des montants relativement élevés. Du reste, en l'espèce, plusieurs importateurs ont demandé que leur soit attribué l'entier du contingent, en déposant une garantie bancaire de plus de 11 millions de francs. La sélection parmi les importateurs se fait donc par l'argent, ceux qui en ont la possibilité financière demandant l'attribution la plus grande possible, au-delà même de leurs besoins réels, en partant de l'idée qu'il y aura de toute manière réduction. Il est vrai que ce système permet dans une certaine mesure de freiner les demandes excessives mais il ne les empêche pas pour les importateurs disposant de moyens financiers importants, qui bénéficieront ainsi des parts les plus importantes du contingent tarifaire. Cette sélection par l'ampleur des possibilités financières des importateurs ne garantit pas que les attributaires déploient une activité effective et bénéfique pour la branche. Sous cette forme, elle comporte même le risque de favoriser l'intervention d'"importateurs de salon". Ainsi donc, l'exigence de fournir un cautionnement bancaire telle que prescrite par l'art. 16c al. 3 du Statut du vin non seulement va à l'encontre du but visé par la loi sur l'agriculture (qui est notamment celui de favoriser l'accès du marché à de nouveaux importateurs), mais encore viole le principe de la proportionnalité. En effet, cette exigence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché, soit garantir que les parts du contingent tarifaire attribuées aux importateurs soient effectivement importées. On peut encore observer que l'obligation de fournir une garantie bancaire d'un montant calculé non pas en fonction de la quantité demandée mais sur la base de la quantité de vin effectivement attribuée permettrait le cas échéant de s'assurer (après coup) du sérieux de l'engagement de l'importateur. Au surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans l'abstrait quelle serait le moyen le plus approprié pour atteindre l'objectif visé qui n'est en soi pas contesté. Il incombe au contraire à l'administration fédérale d'adopter une mesure qui respecte à la fois la loi et le principe de la proportionnalité en s'inspirant des considérations qui précèdent. Dans ces conditions, la décision attaquée rendue par la Commission de recours DFEP doit être confirmée, mais pour un autre motif que celui retenu par celle-ci. | fr | Art. 23b Abs. 5 LwG; System der Zuteilung von GATT/WTO-Zollkontingenten für Weisswein, anteilsmässige Zuteilung aufgrund der beantragten Menge; Leistung einer Bankgarantie. Zollkontingent, Definition (E. 2).
Begriff der wirtschaftlichen Leistung im Sinne von Art. 23b Abs. 5 LwG (E. 3).
Es verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip, den Importeur dazu zu verpflichten, seinem Antrag auf Zuteilung von Zollkontingentsanteilen eine Sicherheit in der Form einer Solidarbürgschaft einer Bank (Bankgarantie) beizulegen, deren Betrag sich nach der beantragten Menge richtet (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,824 | 122 II 411 | 122 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 portant approbation des accords internationaux conclus dans le cadre des négociations commerciales multilatérales conduites sous l'égide du GATT (Cycle d'Uruguay; RO 1995 p. 2113), l'Assemblée fédérale a approuvé l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 1995, ainsi que ses Annexes (RS 0.632.20; RO 1995 p. 2117 ss. Ci-après: Accord OMC). Au nombre de ces annexes figure l'Accord sur l'agriculture (Annexe 1A.3; RO 1995 p. 2152 ss) visant notamment à ce que les restrictions commerciales quantitatives (contingents d'importation) soient remplacées par des contingents tarifaires (cf. art. 4). S'agissant en particulier du vin blanc, le contingent tarifaire minimum annuel a été fixé pour la Suisse à 75'600 hectolitres au total, à savoir 45'000 hl en bouteilles au taux de douane de 50 fr. par quintal brut et 30'600 hl en fûts avec des droits de douane au taux réduit de 34 et 46 fr. selon la teneur en alcool (contingent tarifaire 1) (cf. Section I-B de la Liste LIX-Suisse-Liechtenstein qui fait partie intégrante de l'Accord OMC; Tarif général des douanes [état au 1er juillet 1995] modifié par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 sur l'adaptation du tarif général à la liste LIX-Suisse-Liechtenstein [RO 1995 p. 2111]; voir aussi annexe 2 de l'ordonnance du 17 mai 1995 du Conseil fédéral sur la fixation des droits de douane, des contingents tarifaires et des parts des droits de douane à affectation spéciale applicables aux produits agricoles [ordonnance sur les droits de douane en matière agricole, ODDAg, RS 916.011, RO 1995 p. 1851, 1938]). A cela s'ajoute un contingent tarifaire autonome annuel de 25'000 hl de vin blanc en vrac et en bouteilles, avec un taux de douane réduit hors contingent tarifaire de 300 fr. par hectolitre (contingent tarifaire 2; voir, annexe 2 ODDAg). Pour le surplus, il est possible d'importer du vin blanc sans limitation quantitative au taux de douane de 375 fr. 30 par hectolitre (en fûts) et de 585 fr. (en bouteilles). L'Accord OMC ne contient aucune règle sur la répartition des contingents tarifaires; cette question relève du droit interne.
Selon l'art. 23b de loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la population paysanne (loi sur l'agriculture; LAgr, RS 910.1), introduit par la novelle du 16 décembre 1994 (RO 1995 p. 1837) en vigueur depuis le 1er juillet 1995, le Conseil fédéral fixe les principes régissant la répartition des contingents tarifaires (al. 4); l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques (al. 5).
L'art. 16c de l'ordonnance du 23 décembre 1971 du Conseil fédéral sur la viticulture et le placement des produits viticoles (Statut du vin; RS 916.140), dans sa version du 17 mai 1995 (RO 1995 p. 2002 ss), - entré en vigueur le 1er juillet 1995 et abrogé le 4 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996 (RO 1995 p. 5624) - a la teneur suivante:
1 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux du droit de douane du contingent tarifaire).
2 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs au taux réduit du droit de douane hors contingent de 300 francs par hectolitre (fûts et bouteilles) est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux réduit du droit de douane hors contingent).
3 La demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres. La garantie bancaire par hectolitre ne peut pas dépasser le taux du droit de douane hors contingent pour le vin blanc en fûts correspondant mentionné à l'annexe 1 "tarif d'importation" de la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes. Le Département règle les détails.
4 Lorsque le montant total des demandes d'attribution de parts au contingent tarifaire dépasse le contingent tarifaire prévu au 1er alinéa, les quantités réduites sont attribuées sur demande conformément au 2e alinéa".
Faisant usage de la compétence qui lui a été sous-déléguée, le Département fédéral de l'économie publique a arrêté le 30 mai 1995 une ordonnance sur l'importation des vins naturels, des moûts de raisin, des jus de raisin et des raisins frais pour le pressurage (RS 916.145.114; RO 1995 p. 2996; RO 1995 p. 5626 concernant la modification du 11 décembre 1995; ci-après: ordonnance DFEP). D'après l'art. 2 de cette ordonnance, la demande d'attribution de parts du contingent tarifaire doit être accompagnée d'une garantie bancaire si elle excède 5'000 l. Le montant de la garantie bancaire s'élève à 300 francs par hectolitre pour le vin blanc en fûts et en bouteilles. Lorsque les demandes ne dépassent pas le contingent tarifaire, la garantie bancaire est résiliée une fois la répartition effectuée. Lorsque la répartition du contingent tarifaire se fait au prorata des demandes, la garantie bancaire est éteinte dès que 75 pour cent au moins de la quote-part au contingent tarifaire ont été dédouanés ou alors à la fin de la période contingentaire (al. 3); lorsque les demandes n'excèdent pas 1'000 l, la réduction prévue à l'article 16c du Statut du vin ne s'applique pas (à noter que l'art. 2 de l'ordonnance DFEP a été modifié le 12 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996; RO 1996 p. 43).
B.- Au bénéfice d'une autorisation d'exercer le commerce des vins, la maison Vilaclara Jr & Co. a présenté le 8 juin 1995 une demande d'attribution d'une part de 80'000 litres de vin blanc à prélever sur le contingent tarifaire 1, accompagnée d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. Par décision du 29 juin 1995, l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, a attribué à Vilaclara Jr & Co. une part de 2'485 litres pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1995 et lui a en conséquence retourné la garantie bancaire. Comme le total des quantités requises par les différents importateurs dépassait largement le contingent tarifaire 1, la demande de Vilaclara Jr & Co. excédant 1'000 l a dû être fortement réduite au prorata de la quantité demandée (facteur 1,8795600595%). Cette décision précisait: "la garantie envoyée avec votre demande d'attribution vous sera retournée séparément si l'attribution [...] ne dépasse pas 5'000 l. Pour les attributions dépassant 5'000 l, il sera présenté une nouvelle garantie bancaire correspondant à la quantité attribuée. Lorsque cette dernière nous sera parvenue, vous recevrez par retour du courrier celle envoyée avec votre demande d'attribution".
C.- Vilaclara Jr & Co. a recouru contre cette décision en faisant valoir notamment que l'obligation de joindre une garantie bancaire à la demande d'attribution d'une quote-part au contingent tarifaire était contraire à la loi, car elle favorisait les grandes maisons disposant d'actifs importants. Par décision du 5 décembre 1995, la Commission de recours DFEP a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'Office fédéral des affaires économiques, Division des importations et des exportations, pour nouvelle décision afin qu'il attribue à Vilaclara Jr & Co. une part au contingent tarifaire 1 conformément à la loi sur l'agriculture. Tout en laissant entendre que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'art. 16c du Statut du vin respectait l'exigence de concurrence posée par la loi, l'autorité de recours a considéré en substance que ce système n'était en revanche pas conforme à l'art. 23b al. 5 LAgr en tant qu'il ne faisait pas dépendre l'attribution des parts au contingent tarifaire des prestations économiques fournies par les bénéficiaires. Elle a ajouté que la présentation d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque ne saurait tenir lieu de prestation économique, ne serait-ce que parce qu'elle n'est pas dans un "rapport de réciprocité ni de connexité avec le système et le but du contingentement".
D.- Le 19 janvier 1996, agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 5 décembre 1995 par la Commission de recours DFEP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Suisse a notifié au GATT un contingent tarifaire minimum de 75'600 hl de vin blanc. Par contingent tarifaire, on entend la quantité minimale d'un produit agricole, définie par les engagements pris au sein du GATT, qui peut être importée à un droit de douane bas (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay), p. 1116 [Message 2 GATT]; voir également art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1953 relative à des dispositions de caractère économique de la loi sur l'agriculture [ordonnance générale sur l'agriculture; RS 916.01], dans sa version du 17 mai 1995 entrée en vigueur le 1er juillet 1995 [RO 1995 p.1843]). L'Accord OMC ne prescrit aucun système pour la répartition des contingents; il s'agit là d'une mesure d'exécution que la Suisse est libre d'adapter à ses conditions (Message 2 GATT, p. 1129).
b) Disposition-clef de la révision de la loi sur l'agriculture, l'art. 23b LAgr, introduit par la novelle du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er juillet 1995, prévoit que le Conseil fédéral dispose d'une grande marge de manoeuvre pour fixer les principes régissant la répartition des contingents tarifaires; il a en outre la possibilité de déléguer sa compétence au Département fédéral de l'économie publique (cf. alinéas 2 à 4). Selon l'alinéa 5 de l'art. 23b LAgr, le Conseil fédéral doit toutefois veiller à ce que l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques. Faisant usage de la compétence qui lui a été attribuée, le Conseil fédéral a introduit le système de répartition au prorata de la quantité requise en édictant l'art. 16c du Statut du vin (version du 17 mai 1995) dont le texte intégral a été reproduit ci-dessus.
3. a) Dans la décision attaquée, la Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'ancien art. 16c du Statut du vin (en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 1995) violait l'art. 23b al. 5 LAgr en ce sens qu'il ne tenait pas suffisamment compte des "prestations économiques" des importateurs sur le marché du vin blanc. Elle a nié au surplus que la fourniture d'une garantie bancaire puisse être assimilée à une prestation économique. Pour sa part, le Département fédéral de l'économie publique soutient que le système de répartition des contingents tarifaires incriminé prenait largement en compte les prestations économiques des importateurs du fait que les permis d'importation généraux ne sont délivrés qu'aux personnes ou maisons qui bénéficient du permis les autorisant à pratiquer le commerce des vins, qui importent du vin à titre professionnel et qui exercent régulièrement une activité dans la branche vinicole; les importateurs doivent disposer au surplus d'une organisation commerciale répondant aux besoins de leur entreprise, avoir une clientèle stable, disposer de caves en propre ou louées, et occuper des employés (art. 18 al. 1 du Statut du vin et art. 1 ss de l'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins [RS 817.421]. Voir aussi art. 30 al. 2 de l'ordonnance générale sur l'agriculture). Selon l'autorité recourante, cette réglementation garantirait suffisamment que les parts du contingent tarifaire ne soient attribuées qu'aux importateurs qui fournissent effectivement des "prestations économiques" sur le marché.
Reste donc à examiner si l'art. 16c du Statut du vin édicté par le Conseil fédéral est ou non contraire à la loi sur l'agriculture et/ou à la Constitution.
b) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf. WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 147 s ad art. 113). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité. En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 121 II 465 consid. 2a p. 467; 120 Ib 97 consid. 3a p. 102; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372 et les arrêts cités).
c) L'art. 23b al. 5 première phrase LAgr dispose que "l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques". Cette phrase, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (Message 2 GATT p. 1120, 1139), a été introduite à une forte majorité par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseiller national François Loeb (BOCN 1994 p. 2219), dont le but principal était, selon l'auteur de la proposition, de lutter contre les "Sofaimporteure" ("importateurs de salon"), soit les importateurs qui pratiquent exclusivement le commerce de contingents sans fournir véritablement de prestations économiques sur le marché (BOCN 1994 p. 2220). Cette adjonction avait également pour objectif de favoriser la compétitivité, soit de ne pas créer de confortables rentes de situation en faveur des anciens importateurs, mais d'ouvrir l'accès au marché du vin à de nouveaux importateurs (sur ce point voir, entre autres interventions, celle de David [BOCN 1994 p. 2221] et celle de Gross, rapporteur de la commission de langue française [BOCN p. 2223]). La notion de "prestations économiques" n'a toutefois pas été définie par le législateur fédéral. Bien que n'étant pas fondamentalement opposé à la proposition Loeb, le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé devant les Chambres fédérales que l'introduction de cette nouvelle notion n'était pas nécessaire à l'application par la Suisse des Accords du GATT (BOCN 1994 p. 2224 et BOCE 1994 p. 1277). Interrogé par le Conseiller aux Etats Carlo Schmid (qui proposait de s'en tenir au texte du projet du Conseil fédéral) sur le sens à donner à la nouvelle formulation de l'art. 23b al. 5 LAgr, le Conseiller fédéral Delamuraz a répondu ce qui suit: "Cela signifie que nous aurons à définir dans l'ordonnance une notion qui ne va pas d'elle-même, qui est celle des prestations économiques. Il s'agira de la définir, et je ne pourrai le faire qu'après une consultation dans l'élaboration de l'ordonnance, car nous le disons en ces termes dans le préambule du message, et surtout des personnes consultées l'ont dit. Mais il s'agit d'aller plus loin; c'est une formule tout à fait générale et un peu creuse. Qu'est-ce qu'on entend par prestations économiques dans un marché où on est encore loin des lois de l'offre et de la demande et où il faut pouvoir les exprimer? Ce sera tout le travail de pensée et de réflexion que nous allons devoir conduire, si cette base législative est retenue. Je vous dis alors que, si un jour une consultation aura de l'importance, c'est bien ce jour-là, sur cette disposition-là, pour que nous voyions comment exprimer, dans la réalité concrète de l'attribution, une telle notion" (BOCE 1994 p. 1278).
d) La Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition des contingents tarifaires tel que prévu à l'art. 16c du Statut du vin ne satisfaisait pas au critère de "prestations économiques" mentionné à l'art. 23b al. 5 LAgr, sans toutefois dire clairement ce qu'il fallait entendre par là. Elle s'est bornée à annuler la décision de première instance et à renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure au motif que l'art. 16c du Statut du vin ne tiendrait pas suffisamment compte "des prestations économiques". Selon elle, il s'agirait là d'un critère absolu pour la répartition du contingent tarifaire. La notion de "prestations économiques", qui est pour le moins floue, n'a cependant pas été définie par le législateur fédéral. La doctrine n'apporte sur ce point pas non plus d'éclaircissements (cf. notamment TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zurich 1994, p. 477 ss, spéc. p. 489, qui distingue le "Leistungssystem", soit la prise en charge des produits indigènes, du "Leistungsprinzip", c'est-à-dire les prestations qu'un acteur économique fait sur le marché intérieur ou plus précisément ses mérites d'ordre général dans l'écoulement des produits indigènes). On ignore dans quelle mesure le législateur fédéral a voulu consacrer le "Leistungsprinzip" en adoptant l'art. 23b al. 5 LAgr. Certes, selon l'art. 23b al. 5 2ème phrase LAgr, l'attribution des contingents tarifaires "peut aussi être subordonnée, dans une proportion équitable aux importations, à des prestations en faveur de la production indigène, notamment à l'obligation de prendre en charge des produits indigènes de même genre et de qualité marchande", mais cela n'est pas une prescription impérative. Tout ce que l'on peut dégager des travaux préparatoires, c'est que le contingent tarifaire pour le vin blanc doit être réparti de telle manière que les "Sofaimporteure" soient exclus de la répartition des contingents tarifaires et que ne soient pas créées des rentes de situation en faveur d'anciens importateurs ayant pignon sur rue afin que de nouveaux importateurs puissent accéder au marché du vin. Ainsi donc, il est douteux que l'on puisse - à l'instar de la Commission de recours DFEP - qualifier d'illégal le système prévu à l'art. 16c du Statut du vin pour le simple motif qu'il ne tient pas suffisamment compte des "prestations économiques", à partir du moment où cette notion est, comme on vient de le voir, indéfinie et difficile à concrétiser dans une réglementation d'application de la loi. A cela s'ajoute que le législateur fédéral a accordé au Conseil fédéral un très large pouvoir d'appréciation pour réglementer le mode de répartition des contingents tarifaires. On peut même se demander si, comme le relève le département recourant, le Conseil fédéral, en prévoyant de ne délivrer les permis d'importation qu'à des personnes ou maisons offrant des garanties qu'elles exercent effectivement une activité dans la branche vinicole (cf. consid. 3a), n'a pas déjà concrétisé l'exigence de "prestations économiques" figurant dans la loi. Point n'est besoin cependant de trancher définitivement cette question, dès lors que la décision du 29 juin 1995 de l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, devait de toute façon être annulée pour un autre motif.
4. a) L'art. 16c du Statut du vin prévoit à son alinéa 3 que "la demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres..." (cf. aussi art. 2 de l'ordonnance DFEP dans sa version du 30 mai 1995). Cette exigence supplémentaire, qui n'est pas prévue par le législateur fédéral, a été introduite par le Conseil fédéral afin de garantir, au dire du Département fédéral de l'économie publique, que les quantités demandées par le requérant soient effectivement importées et que par conséquent une prestation économique soit fournie sur le marché du vin blanc. Toujours selon le département recourant, si une telle caution n'est exigée que pour les quantités supérieures à 5'000 l, c'est parce que l'expérience a montré que pour les "Sofaimporteure", il ne valait la peine d'obtenir une quote-part au contingent tarifaire qu'à partir de 5'000 l.
b) Dans le cas particulier, la maison Vilaclara Jr & Co., qui a demandé une part de 80'000 l au contingent tarifaire 1, a dû fournir un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. (soit 3 fr. x 80'000 l), alors qu'elle n'a finalement obtenu que 2'485 l. Certes, l'acte en question lui a été restitué, étant donné que l'attribution était inférieure à 5'000 l. Il n'en reste pas moins que la requérante avait dû payer à la banque une commission pour l'établissement dudit cautionnement et, d'une manière ou d'une autre, mobiliser les moyens nécessaires pour que la banque accepte de délivrer le cautionnement.
Indépendamment de la question de savoir si cette exigence supplémentaire est propre à lutter efficacement contre les "Sofaimporteure", force est de constater que l'obligation pour un importateur de fournir un cautionnement solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée s'avère ici disproportionnée, car le montant de la garantie bancaire n'est pas en rapport avec la quantité de vin effectivement attribuée. Compte tenu de l'avantage économique que représente la possibilité d'importer à un droit de douane bas, le total des demandes ne peut normalement que dépasser largement le contingent disponible. Ce système non seulement engendre des frais bancaires inutiles, mais encore favorise surtout les importateurs disposant des plus gros moyens financiers qui peuvent ainsi obtenir des parts au contingent tarifaire importantes en se faisant établir sans difficultés des cautionnements bancaires pour des montants relativement élevés. Du reste, en l'espèce, plusieurs importateurs ont demandé que leur soit attribué l'entier du contingent, en déposant une garantie bancaire de plus de 11 millions de francs. La sélection parmi les importateurs se fait donc par l'argent, ceux qui en ont la possibilité financière demandant l'attribution la plus grande possible, au-delà même de leurs besoins réels, en partant de l'idée qu'il y aura de toute manière réduction. Il est vrai que ce système permet dans une certaine mesure de freiner les demandes excessives mais il ne les empêche pas pour les importateurs disposant de moyens financiers importants, qui bénéficieront ainsi des parts les plus importantes du contingent tarifaire. Cette sélection par l'ampleur des possibilités financières des importateurs ne garantit pas que les attributaires déploient une activité effective et bénéfique pour la branche. Sous cette forme, elle comporte même le risque de favoriser l'intervention d'"importateurs de salon". Ainsi donc, l'exigence de fournir un cautionnement bancaire telle que prescrite par l'art. 16c al. 3 du Statut du vin non seulement va à l'encontre du but visé par la loi sur l'agriculture (qui est notamment celui de favoriser l'accès du marché à de nouveaux importateurs), mais encore viole le principe de la proportionnalité. En effet, cette exigence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché, soit garantir que les parts du contingent tarifaire attribuées aux importateurs soient effectivement importées. On peut encore observer que l'obligation de fournir une garantie bancaire d'un montant calculé non pas en fonction de la quantité demandée mais sur la base de la quantité de vin effectivement attribuée permettrait le cas échéant de s'assurer (après coup) du sérieux de l'engagement de l'importateur. Au surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans l'abstrait quelle serait le moyen le plus approprié pour atteindre l'objectif visé qui n'est en soi pas contesté. Il incombe au contraire à l'administration fédérale d'adopter une mesure qui respecte à la fois la loi et le principe de la proportionnalité en s'inspirant des considérations qui précèdent. Dans ces conditions, la décision attaquée rendue par la Commission de recours DFEP doit être confirmée, mais pour un autre motif que celui retenu par celle-ci. | fr | Art. 23b al. 5 LAgr; système de répartition des contingents tarifaires GATT/OMC pour le vin blanc au prorata de la quantité requise; fourniture d'une garantie bancaire. Définition d'un contingent tarifaire (consid. 2).
Notion de prestations économiques au sens de l'art. 23b al. 5 LAgr (consid. 3).
L'exigence pour un importateur de joindre à sa demande d'attribution de parts au contingent tarifaire une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée viole le principe de la proportionnalité (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,825 | 122 II 411 | 122 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 portant approbation des accords internationaux conclus dans le cadre des négociations commerciales multilatérales conduites sous l'égide du GATT (Cycle d'Uruguay; RO 1995 p. 2113), l'Assemblée fédérale a approuvé l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 1995, ainsi que ses Annexes (RS 0.632.20; RO 1995 p. 2117 ss. Ci-après: Accord OMC). Au nombre de ces annexes figure l'Accord sur l'agriculture (Annexe 1A.3; RO 1995 p. 2152 ss) visant notamment à ce que les restrictions commerciales quantitatives (contingents d'importation) soient remplacées par des contingents tarifaires (cf. art. 4). S'agissant en particulier du vin blanc, le contingent tarifaire minimum annuel a été fixé pour la Suisse à 75'600 hectolitres au total, à savoir 45'000 hl en bouteilles au taux de douane de 50 fr. par quintal brut et 30'600 hl en fûts avec des droits de douane au taux réduit de 34 et 46 fr. selon la teneur en alcool (contingent tarifaire 1) (cf. Section I-B de la Liste LIX-Suisse-Liechtenstein qui fait partie intégrante de l'Accord OMC; Tarif général des douanes [état au 1er juillet 1995] modifié par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 sur l'adaptation du tarif général à la liste LIX-Suisse-Liechtenstein [RO 1995 p. 2111]; voir aussi annexe 2 de l'ordonnance du 17 mai 1995 du Conseil fédéral sur la fixation des droits de douane, des contingents tarifaires et des parts des droits de douane à affectation spéciale applicables aux produits agricoles [ordonnance sur les droits de douane en matière agricole, ODDAg, RS 916.011, RO 1995 p. 1851, 1938]). A cela s'ajoute un contingent tarifaire autonome annuel de 25'000 hl de vin blanc en vrac et en bouteilles, avec un taux de douane réduit hors contingent tarifaire de 300 fr. par hectolitre (contingent tarifaire 2; voir, annexe 2 ODDAg). Pour le surplus, il est possible d'importer du vin blanc sans limitation quantitative au taux de douane de 375 fr. 30 par hectolitre (en fûts) et de 585 fr. (en bouteilles). L'Accord OMC ne contient aucune règle sur la répartition des contingents tarifaires; cette question relève du droit interne.
Selon l'art. 23b de loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la population paysanne (loi sur l'agriculture; LAgr, RS 910.1), introduit par la novelle du 16 décembre 1994 (RO 1995 p. 1837) en vigueur depuis le 1er juillet 1995, le Conseil fédéral fixe les principes régissant la répartition des contingents tarifaires (al. 4); l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques (al. 5).
L'art. 16c de l'ordonnance du 23 décembre 1971 du Conseil fédéral sur la viticulture et le placement des produits viticoles (Statut du vin; RS 916.140), dans sa version du 17 mai 1995 (RO 1995 p. 2002 ss), - entré en vigueur le 1er juillet 1995 et abrogé le 4 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996 (RO 1995 p. 5624) - a la teneur suivante:
1 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux du droit de douane du contingent tarifaire).
2 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs au taux réduit du droit de douane hors contingent de 300 francs par hectolitre (fûts et bouteilles) est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux réduit du droit de douane hors contingent).
3 La demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres. La garantie bancaire par hectolitre ne peut pas dépasser le taux du droit de douane hors contingent pour le vin blanc en fûts correspondant mentionné à l'annexe 1 "tarif d'importation" de la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes. Le Département règle les détails.
4 Lorsque le montant total des demandes d'attribution de parts au contingent tarifaire dépasse le contingent tarifaire prévu au 1er alinéa, les quantités réduites sont attribuées sur demande conformément au 2e alinéa".
Faisant usage de la compétence qui lui a été sous-déléguée, le Département fédéral de l'économie publique a arrêté le 30 mai 1995 une ordonnance sur l'importation des vins naturels, des moûts de raisin, des jus de raisin et des raisins frais pour le pressurage (RS 916.145.114; RO 1995 p. 2996; RO 1995 p. 5626 concernant la modification du 11 décembre 1995; ci-après: ordonnance DFEP). D'après l'art. 2 de cette ordonnance, la demande d'attribution de parts du contingent tarifaire doit être accompagnée d'une garantie bancaire si elle excède 5'000 l. Le montant de la garantie bancaire s'élève à 300 francs par hectolitre pour le vin blanc en fûts et en bouteilles. Lorsque les demandes ne dépassent pas le contingent tarifaire, la garantie bancaire est résiliée une fois la répartition effectuée. Lorsque la répartition du contingent tarifaire se fait au prorata des demandes, la garantie bancaire est éteinte dès que 75 pour cent au moins de la quote-part au contingent tarifaire ont été dédouanés ou alors à la fin de la période contingentaire (al. 3); lorsque les demandes n'excèdent pas 1'000 l, la réduction prévue à l'article 16c du Statut du vin ne s'applique pas (à noter que l'art. 2 de l'ordonnance DFEP a été modifié le 12 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996; RO 1996 p. 43).
B.- Au bénéfice d'une autorisation d'exercer le commerce des vins, la maison Vilaclara Jr & Co. a présenté le 8 juin 1995 une demande d'attribution d'une part de 80'000 litres de vin blanc à prélever sur le contingent tarifaire 1, accompagnée d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. Par décision du 29 juin 1995, l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, a attribué à Vilaclara Jr & Co. une part de 2'485 litres pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1995 et lui a en conséquence retourné la garantie bancaire. Comme le total des quantités requises par les différents importateurs dépassait largement le contingent tarifaire 1, la demande de Vilaclara Jr & Co. excédant 1'000 l a dû être fortement réduite au prorata de la quantité demandée (facteur 1,8795600595%). Cette décision précisait: "la garantie envoyée avec votre demande d'attribution vous sera retournée séparément si l'attribution [...] ne dépasse pas 5'000 l. Pour les attributions dépassant 5'000 l, il sera présenté une nouvelle garantie bancaire correspondant à la quantité attribuée. Lorsque cette dernière nous sera parvenue, vous recevrez par retour du courrier celle envoyée avec votre demande d'attribution".
C.- Vilaclara Jr & Co. a recouru contre cette décision en faisant valoir notamment que l'obligation de joindre une garantie bancaire à la demande d'attribution d'une quote-part au contingent tarifaire était contraire à la loi, car elle favorisait les grandes maisons disposant d'actifs importants. Par décision du 5 décembre 1995, la Commission de recours DFEP a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'Office fédéral des affaires économiques, Division des importations et des exportations, pour nouvelle décision afin qu'il attribue à Vilaclara Jr & Co. une part au contingent tarifaire 1 conformément à la loi sur l'agriculture. Tout en laissant entendre que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'art. 16c du Statut du vin respectait l'exigence de concurrence posée par la loi, l'autorité de recours a considéré en substance que ce système n'était en revanche pas conforme à l'art. 23b al. 5 LAgr en tant qu'il ne faisait pas dépendre l'attribution des parts au contingent tarifaire des prestations économiques fournies par les bénéficiaires. Elle a ajouté que la présentation d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque ne saurait tenir lieu de prestation économique, ne serait-ce que parce qu'elle n'est pas dans un "rapport de réciprocité ni de connexité avec le système et le but du contingentement".
D.- Le 19 janvier 1996, agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 5 décembre 1995 par la Commission de recours DFEP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Suisse a notifié au GATT un contingent tarifaire minimum de 75'600 hl de vin blanc. Par contingent tarifaire, on entend la quantité minimale d'un produit agricole, définie par les engagements pris au sein du GATT, qui peut être importée à un droit de douane bas (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay), p. 1116 [Message 2 GATT]; voir également art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1953 relative à des dispositions de caractère économique de la loi sur l'agriculture [ordonnance générale sur l'agriculture; RS 916.01], dans sa version du 17 mai 1995 entrée en vigueur le 1er juillet 1995 [RO 1995 p.1843]). L'Accord OMC ne prescrit aucun système pour la répartition des contingents; il s'agit là d'une mesure d'exécution que la Suisse est libre d'adapter à ses conditions (Message 2 GATT, p. 1129).
b) Disposition-clef de la révision de la loi sur l'agriculture, l'art. 23b LAgr, introduit par la novelle du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er juillet 1995, prévoit que le Conseil fédéral dispose d'une grande marge de manoeuvre pour fixer les principes régissant la répartition des contingents tarifaires; il a en outre la possibilité de déléguer sa compétence au Département fédéral de l'économie publique (cf. alinéas 2 à 4). Selon l'alinéa 5 de l'art. 23b LAgr, le Conseil fédéral doit toutefois veiller à ce que l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques. Faisant usage de la compétence qui lui a été attribuée, le Conseil fédéral a introduit le système de répartition au prorata de la quantité requise en édictant l'art. 16c du Statut du vin (version du 17 mai 1995) dont le texte intégral a été reproduit ci-dessus.
3. a) Dans la décision attaquée, la Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'ancien art. 16c du Statut du vin (en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 1995) violait l'art. 23b al. 5 LAgr en ce sens qu'il ne tenait pas suffisamment compte des "prestations économiques" des importateurs sur le marché du vin blanc. Elle a nié au surplus que la fourniture d'une garantie bancaire puisse être assimilée à une prestation économique. Pour sa part, le Département fédéral de l'économie publique soutient que le système de répartition des contingents tarifaires incriminé prenait largement en compte les prestations économiques des importateurs du fait que les permis d'importation généraux ne sont délivrés qu'aux personnes ou maisons qui bénéficient du permis les autorisant à pratiquer le commerce des vins, qui importent du vin à titre professionnel et qui exercent régulièrement une activité dans la branche vinicole; les importateurs doivent disposer au surplus d'une organisation commerciale répondant aux besoins de leur entreprise, avoir une clientèle stable, disposer de caves en propre ou louées, et occuper des employés (art. 18 al. 1 du Statut du vin et art. 1 ss de l'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins [RS 817.421]. Voir aussi art. 30 al. 2 de l'ordonnance générale sur l'agriculture). Selon l'autorité recourante, cette réglementation garantirait suffisamment que les parts du contingent tarifaire ne soient attribuées qu'aux importateurs qui fournissent effectivement des "prestations économiques" sur le marché.
Reste donc à examiner si l'art. 16c du Statut du vin édicté par le Conseil fédéral est ou non contraire à la loi sur l'agriculture et/ou à la Constitution.
b) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf. WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 147 s ad art. 113). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité. En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 121 II 465 consid. 2a p. 467; 120 Ib 97 consid. 3a p. 102; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372 et les arrêts cités).
c) L'art. 23b al. 5 première phrase LAgr dispose que "l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques". Cette phrase, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (Message 2 GATT p. 1120, 1139), a été introduite à une forte majorité par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseiller national François Loeb (BOCN 1994 p. 2219), dont le but principal était, selon l'auteur de la proposition, de lutter contre les "Sofaimporteure" ("importateurs de salon"), soit les importateurs qui pratiquent exclusivement le commerce de contingents sans fournir véritablement de prestations économiques sur le marché (BOCN 1994 p. 2220). Cette adjonction avait également pour objectif de favoriser la compétitivité, soit de ne pas créer de confortables rentes de situation en faveur des anciens importateurs, mais d'ouvrir l'accès au marché du vin à de nouveaux importateurs (sur ce point voir, entre autres interventions, celle de David [BOCN 1994 p. 2221] et celle de Gross, rapporteur de la commission de langue française [BOCN p. 2223]). La notion de "prestations économiques" n'a toutefois pas été définie par le législateur fédéral. Bien que n'étant pas fondamentalement opposé à la proposition Loeb, le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé devant les Chambres fédérales que l'introduction de cette nouvelle notion n'était pas nécessaire à l'application par la Suisse des Accords du GATT (BOCN 1994 p. 2224 et BOCE 1994 p. 1277). Interrogé par le Conseiller aux Etats Carlo Schmid (qui proposait de s'en tenir au texte du projet du Conseil fédéral) sur le sens à donner à la nouvelle formulation de l'art. 23b al. 5 LAgr, le Conseiller fédéral Delamuraz a répondu ce qui suit: "Cela signifie que nous aurons à définir dans l'ordonnance une notion qui ne va pas d'elle-même, qui est celle des prestations économiques. Il s'agira de la définir, et je ne pourrai le faire qu'après une consultation dans l'élaboration de l'ordonnance, car nous le disons en ces termes dans le préambule du message, et surtout des personnes consultées l'ont dit. Mais il s'agit d'aller plus loin; c'est une formule tout à fait générale et un peu creuse. Qu'est-ce qu'on entend par prestations économiques dans un marché où on est encore loin des lois de l'offre et de la demande et où il faut pouvoir les exprimer? Ce sera tout le travail de pensée et de réflexion que nous allons devoir conduire, si cette base législative est retenue. Je vous dis alors que, si un jour une consultation aura de l'importance, c'est bien ce jour-là, sur cette disposition-là, pour que nous voyions comment exprimer, dans la réalité concrète de l'attribution, une telle notion" (BOCE 1994 p. 1278).
d) La Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition des contingents tarifaires tel que prévu à l'art. 16c du Statut du vin ne satisfaisait pas au critère de "prestations économiques" mentionné à l'art. 23b al. 5 LAgr, sans toutefois dire clairement ce qu'il fallait entendre par là. Elle s'est bornée à annuler la décision de première instance et à renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure au motif que l'art. 16c du Statut du vin ne tiendrait pas suffisamment compte "des prestations économiques". Selon elle, il s'agirait là d'un critère absolu pour la répartition du contingent tarifaire. La notion de "prestations économiques", qui est pour le moins floue, n'a cependant pas été définie par le législateur fédéral. La doctrine n'apporte sur ce point pas non plus d'éclaircissements (cf. notamment TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zurich 1994, p. 477 ss, spéc. p. 489, qui distingue le "Leistungssystem", soit la prise en charge des produits indigènes, du "Leistungsprinzip", c'est-à-dire les prestations qu'un acteur économique fait sur le marché intérieur ou plus précisément ses mérites d'ordre général dans l'écoulement des produits indigènes). On ignore dans quelle mesure le législateur fédéral a voulu consacrer le "Leistungsprinzip" en adoptant l'art. 23b al. 5 LAgr. Certes, selon l'art. 23b al. 5 2ème phrase LAgr, l'attribution des contingents tarifaires "peut aussi être subordonnée, dans une proportion équitable aux importations, à des prestations en faveur de la production indigène, notamment à l'obligation de prendre en charge des produits indigènes de même genre et de qualité marchande", mais cela n'est pas une prescription impérative. Tout ce que l'on peut dégager des travaux préparatoires, c'est que le contingent tarifaire pour le vin blanc doit être réparti de telle manière que les "Sofaimporteure" soient exclus de la répartition des contingents tarifaires et que ne soient pas créées des rentes de situation en faveur d'anciens importateurs ayant pignon sur rue afin que de nouveaux importateurs puissent accéder au marché du vin. Ainsi donc, il est douteux que l'on puisse - à l'instar de la Commission de recours DFEP - qualifier d'illégal le système prévu à l'art. 16c du Statut du vin pour le simple motif qu'il ne tient pas suffisamment compte des "prestations économiques", à partir du moment où cette notion est, comme on vient de le voir, indéfinie et difficile à concrétiser dans une réglementation d'application de la loi. A cela s'ajoute que le législateur fédéral a accordé au Conseil fédéral un très large pouvoir d'appréciation pour réglementer le mode de répartition des contingents tarifaires. On peut même se demander si, comme le relève le département recourant, le Conseil fédéral, en prévoyant de ne délivrer les permis d'importation qu'à des personnes ou maisons offrant des garanties qu'elles exercent effectivement une activité dans la branche vinicole (cf. consid. 3a), n'a pas déjà concrétisé l'exigence de "prestations économiques" figurant dans la loi. Point n'est besoin cependant de trancher définitivement cette question, dès lors que la décision du 29 juin 1995 de l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, devait de toute façon être annulée pour un autre motif.
4. a) L'art. 16c du Statut du vin prévoit à son alinéa 3 que "la demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres..." (cf. aussi art. 2 de l'ordonnance DFEP dans sa version du 30 mai 1995). Cette exigence supplémentaire, qui n'est pas prévue par le législateur fédéral, a été introduite par le Conseil fédéral afin de garantir, au dire du Département fédéral de l'économie publique, que les quantités demandées par le requérant soient effectivement importées et que par conséquent une prestation économique soit fournie sur le marché du vin blanc. Toujours selon le département recourant, si une telle caution n'est exigée que pour les quantités supérieures à 5'000 l, c'est parce que l'expérience a montré que pour les "Sofaimporteure", il ne valait la peine d'obtenir une quote-part au contingent tarifaire qu'à partir de 5'000 l.
b) Dans le cas particulier, la maison Vilaclara Jr & Co., qui a demandé une part de 80'000 l au contingent tarifaire 1, a dû fournir un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. (soit 3 fr. x 80'000 l), alors qu'elle n'a finalement obtenu que 2'485 l. Certes, l'acte en question lui a été restitué, étant donné que l'attribution était inférieure à 5'000 l. Il n'en reste pas moins que la requérante avait dû payer à la banque une commission pour l'établissement dudit cautionnement et, d'une manière ou d'une autre, mobiliser les moyens nécessaires pour que la banque accepte de délivrer le cautionnement.
Indépendamment de la question de savoir si cette exigence supplémentaire est propre à lutter efficacement contre les "Sofaimporteure", force est de constater que l'obligation pour un importateur de fournir un cautionnement solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée s'avère ici disproportionnée, car le montant de la garantie bancaire n'est pas en rapport avec la quantité de vin effectivement attribuée. Compte tenu de l'avantage économique que représente la possibilité d'importer à un droit de douane bas, le total des demandes ne peut normalement que dépasser largement le contingent disponible. Ce système non seulement engendre des frais bancaires inutiles, mais encore favorise surtout les importateurs disposant des plus gros moyens financiers qui peuvent ainsi obtenir des parts au contingent tarifaire importantes en se faisant établir sans difficultés des cautionnements bancaires pour des montants relativement élevés. Du reste, en l'espèce, plusieurs importateurs ont demandé que leur soit attribué l'entier du contingent, en déposant une garantie bancaire de plus de 11 millions de francs. La sélection parmi les importateurs se fait donc par l'argent, ceux qui en ont la possibilité financière demandant l'attribution la plus grande possible, au-delà même de leurs besoins réels, en partant de l'idée qu'il y aura de toute manière réduction. Il est vrai que ce système permet dans une certaine mesure de freiner les demandes excessives mais il ne les empêche pas pour les importateurs disposant de moyens financiers importants, qui bénéficieront ainsi des parts les plus importantes du contingent tarifaire. Cette sélection par l'ampleur des possibilités financières des importateurs ne garantit pas que les attributaires déploient une activité effective et bénéfique pour la branche. Sous cette forme, elle comporte même le risque de favoriser l'intervention d'"importateurs de salon". Ainsi donc, l'exigence de fournir un cautionnement bancaire telle que prescrite par l'art. 16c al. 3 du Statut du vin non seulement va à l'encontre du but visé par la loi sur l'agriculture (qui est notamment celui de favoriser l'accès du marché à de nouveaux importateurs), mais encore viole le principe de la proportionnalité. En effet, cette exigence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché, soit garantir que les parts du contingent tarifaire attribuées aux importateurs soient effectivement importées. On peut encore observer que l'obligation de fournir une garantie bancaire d'un montant calculé non pas en fonction de la quantité demandée mais sur la base de la quantité de vin effectivement attribuée permettrait le cas échéant de s'assurer (après coup) du sérieux de l'engagement de l'importateur. Au surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans l'abstrait quelle serait le moyen le plus approprié pour atteindre l'objectif visé qui n'est en soi pas contesté. Il incombe au contraire à l'administration fédérale d'adopter une mesure qui respecte à la fois la loi et le principe de la proportionnalité en s'inspirant des considérations qui précèdent. Dans ces conditions, la décision attaquée rendue par la Commission de recours DFEP doit être confirmée, mais pour un autre motif que celui retenu par celle-ci. | fr | Art. 23b cpv. 5 LAgr; sistema di riparto dei contingenti doganali GATT/OMC per il vino bianco proporzionalmente alla quantità richiesta; fornitura di una garanzia bancaria. Contingente doganale; definizione (consid. 2).
Nozione di prestazioni economiche ai sensi dell'art. 23b cpv. 5 LAgr (consid. 3).
Viola il principio della proporzionalità l'obbligo imposto all'importatore di allegare alla sua domanda di assegnazione di parti di contingenti doganali una garanzia nella forma di una fideiussione solidale rilasciata da una banca, il cui ammontare è calcolato secondo la quantità richiesta (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 422
Le 26 septembre 1994, le juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris a adressé à la Suisse plusieurs demandes d'entraide judiciaire pour les besoins d'une enquête pénale menée en France contre inconnu du chef de manipulation de cours, faisant état des faits suivants.
La société J. SA, à Paris, disposait en 1990 d'un capital social de 10 millions de FF, dont la plus grande partie a toujours été détenue par la famille J. Le 12 juin 1990, l'action J. a été introduite sur le marché hors-cote de la Bourse de Paris. Proposées au prix de 375 FF, les 6'000 actions mises sur le marché (représentant 3% du capital social) provoquèrent une demande si forte, les 12, 13 et 14 juin 1990 (respectivement 765'000, 704'000 et 500'000 titres demandés), que le titre ne put être coté. Le 20 juin 1990, 18'200 actions furent offertes au prix de 508 FF, cours qui progressa, en raison de la demande importante, à 1'400 FF le 2 août 1990, et à 1'845 FF le 28 décembre 1990.
La Commission française des Opérations de Bourse (COB) s'est interrogée sur les raisons de l'évolution insolite du cours de ce titre, compte tenu de l'importance limitée de la société; le cours atteint par les actions J. semblait hors de proportion avec la valeur intrinsèque de l'entreprise, et il était surprenant que, pour une société déployant l'essentiel de ses activités en France et dont les titres étaient nominatifs, l'animation du marché du cours de son action fût surtout le fait de banques étrangères, au Luxembourg, en Suisse et en Allemagne. Par ailleurs, l'animation du cours de l'action provenait d'achats successifs, rapidement suivis de reventes des mêmes titres par des opérateurs dont les interventions semblaient concertées. En définitive, l'autorité requérante soupçonne, de la part des dirigeants ou de personnes proches de la société, des manipulations tendant à fausser l'évolution du cours et ayant pour effet une hausse artificielle propre à tromper le public sur la valeur réelle du titre.
Le magistrat français demande aux autorités suisses de mener toutes investigations utiles afin d'identifier les personnes ayant procédé, par l'intermédiaire de différentes banques suisses, aux achats et ventes d'actions J.; de produire une liste des transactions correspondant à une série d'ordres de bourse annexée à la requête; de procéder à toutes investigations pour établir d'éventuels liens entre ces personnes et, notamment, les dirigeants et actionnaires de la société.
Les demandes nécessitant des investigations dans les cantons de Genève, Vaud, Zurich, Berne et Bâle, l'Office fédéral de la police a, le 7 novembre 1994, désigné Genève en qualité de canton directeur en application de l'art. 80 EIMP (RS 351.1).
Le juge d'instruction de Genève est entré en matière par ordonnance du 14 novembre 1994, notifiée notamment au siège de la banque X, à Lausanne. Le 21 avril 1995, la banque a transmis le décompte des transactions opérées sur le titre J. du 28 août 1990 au 28 novembre 1991 par la Fondation F., à Vaduz.
Sur recours de cette dernière, la Chambre d'accusation du canton de Genève (la Chambre d'accusation) a fixé un délai de 60 jours à l'autorité requérante pour compléter sa demande: l'autorité requérante ne décrivait pas de façon suffisamment précise les mécanismes mis en place pour manipuler les cours, de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer si les manoeuvres en cause pouvaient être qualifiées de tromperie astucieuse au sens de l'art. 146 CP, réprimant l'escroquerie.
Dans le délai requis, le magistrat requérant a produit l'intégralité de son dossier.
Par ordonnance du 30 octobre 1995, le juge d'instruction a décidé à nouveau d'entrer en matière, de donner suite à la requête de l'autorité française du 26 septembre 1994 et de confirmer les mesures prises le 14 novembre 1994.
Par ordonnance du 22 mars 1996, la Chambre d'accusation a rejeté un nouveau recours de la Fondation F.: une manipulation du cours de l'action J. pouvait constituer une escroquerie.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la Fondation F. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 22 mars 1996, dans la mesure où elle confirme l'ordonnance du juge d'instruction du 30 octobre 1995, et de dire que la demande d'entraide judiciaire est inadmissible. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 5 al. 1 lettre a CEEJ (RS 0.351.1), applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités). La condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l'Etat requis au moment où est prise la décision sur la demande d'entraide, et non selon le droit en vigueur au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou à la date de la commission rogatoire (art. 5 al. 1 lettre a CEEJ, en relation avec l'art. 64 al. 1 EIMP; ATF 112 Ib 576 consid. 2 p. 584). Le droit suisse ne contient actuellement pas de disposition réprimant spécifiquement la manipulation de cours. L'art. 161bis CP, adopté par l'Assemblée fédérale et non frappé d'une demande de référendum, n'est pas encore en vigueur. Il est donc inapplicable dans le présent contexte.
b) Selon la commission rogatoire du 26 septembre 1994, l'infraction poursuivie en France est une manipulation de cours, prévue et réprimée par l'art. 10-3 de l'ordonnance française du 28 septembre 1967.
La cour cantonale a considéré que les faits décrits dans la demande et ses compléments ultérieurs pouvaient être qualifiés d'escroquerie. Elle a en premier lieu rappelé les décisions rendues à ce sujet par le Tribunal fédéral. Dans un premier arrêt concernant une demande d'entraide judiciaire présentée par les Etats-Unis d'Amérique pour des délits d'initiés (ATF 109 Ib 47), il a été retenu que les conditions de l'escroquerie n'étaient pas réalisées: les prix des titres étaient déterminés en bourse où il n'y a pas de contact direct entre l'acheteur et le vendeur, ni de devoir d'avertissement de la part de ce dernier, de sorte qu'il ne pouvait y avoir exploitation par l'auteur d'une erreur de la victime, ni astuce (consid. 5b p. 54). Dans un second arrêt publié concernant aussi une demande d'entraide judiciaire américaine, la condition de la double incrimination a été jugée réalisée (ATF 113 Ib 170): une société de courtage avait, en immobilisant des titres, obtenu une hausse du cours due à la raréfaction de l'offre; l'effet avait été accentué par la présentation, par des agents boursiers agissant de connivence, d'offres d'achat factices et exagérées. Les victimes, qui avaient acquis des titres à un prix surfait, étaient des clients de la société de courtage; cette dernière avait à tout le moins violé son devoir d'attirer leur attention sur ces manoeuvres. La cour cantonale a encore fait référence à un arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.: auteur d'une offre publique d'achat, une société aurait proposé, en échange des titres de la société visée, ses propres actions dont elle aurait artificiellement fait monter le cours par des achats massifs, tout en faisant baisser le cours des actions de la société reprise par des opérations analogues; la tromperie astucieuse consistait dans la présentation de l'offre d'échange des actions, à des conditions fallacieuses.
Selon la Chambre d'accusation, les manipulations décrites dans la demande d'entraide étaient intervenues sur le marché hors-cote, sensiblement moins réglementé que les marchés boursiers; en outre, les titres étant nominatifs, les banques intervenues avaient pu être identifiées, de sorte que le cercle des personnes en cause pouvait être délimité. Une tromperie portant sur l'état du marché et ayant déterminé des investisseurs à l'achat d'actions J., en raison de la hausse rapide du cours, constituait un comportement astucieux constitutif d'escroquerie. A supposer que cette condition doive être examinée sous l'angle de la double incrimination, la correspondance entre l'enrichissement illégitime des auteurs et l'appauvrissement de la victime apparaissait suffisamment démontrée.
c) La recourante critique cette appréciation, en relevant notamment que, faute d'un contact individuel entre acheteurs et vendeurs de titres, une escroquerie ne serait pas envisageable dans le cas d'une manipulation de cours telle que décrite dans la demande. De simples achats massifs de titres seraient d'ailleurs insuffisants pour retenir une telle infraction.
3. Selon l'art. 146 CP (art. 148 aCP), sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Selon une partie de la doctrine, cette disposition ne serait pas applicable aux cas de manipulations de cours, principalement parce qu'il n'existe pas de lien direct entre le manipulateur et ses victimes, et parce qu'il n'y a pas identité ou correspondance entre l'enrichissement du premier et l'appauvrissement des secondes; cette opinion est aussi celle exprimée par le Conseil fédéral dans le message concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (FF 1993 I 1269 ss), à l'appui de l'art. 44 de cette loi prévoyant la modification du code pénal par l'ajout de l'art. 161bis CP, spécifiquement consacré aux manipulations de cours. Cet avis est toutefois mis en doute par une partie de la doctrine la plus récente. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question de manière générale; les arrêts précités du Tribunal fédéral (dont le premier concerne des délits d'initiés) ne se rapportent qu'à des cas spécifiques, dans lesquels l'acheteur et le vendeur des titres se trouvaient dans un rapport particulier.
a) L'escroquerie suppose en premier lieu une tromperie astucieuse; l'auteur doit induire sa victime en erreur en usant de machinations ou d'artifices particuliers, ou en échafaudant un édifice de mensonges. La tromperie astucieuse est aussi réalisée lorsque l'auteur se contente de fausses déclarations, si ces dernières ne sont que très difficilement vérifiables, lorsque l'on ne peut attendre de la victime qu'elle les vérifie, si l'auteur la dissuade de les vérifier ou s'il prévoit, au regard de circonstances particulières (par exemple en raison d'un rapport de confiance étroit), qu'il n'y aura pas de vérification. Une tromperie astucieuse peut aussi résulter de l'exploitation d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur, par un comportement actif, confirme ou amplifie cette erreur, ou lorsqu'il se tait alors qu'il existe un devoir de renseigner (ATF 120 IV 186 consid. 1a, 119 IV 28 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Pour une partie de la doctrine, une tromperie astucieuse ne serait pas possible dans la majorité des cas de manipulations de cours ayant pour cadre le marché anonyme de la bourse, faute de relations directes entre le manipulateur et ses victimes (ROTH, Manipulations boursières: questions pour la construction d'une nouvelle incrimination, RSDA 1991 p. 233 ss, 235; SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 199 s. à propos des délits d'initiés; SCHMID, Remarques relatives à l' ATF 113 Ib 170, in SAG 1988 p. 136 s.). Ces auteurs se fondent essentiellement, sans étayer plus avant leur opinion, sur l'ATF 109 Ib 54 précité, relatif à un délit d'initiés; l'inexistence d'un rapport entre l'auteur et ses victimes est aussi évoquée dans les arrêts ultérieurs relatifs à des manipulations de cours (ATF 113 Ib 170, arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.), mais sans que cette question fasse l'objet d'un réel examen puisque dans ces cas, l'escroquerie a été admise en raison d'une relation particulière unissant l'acheteur au vendeur de titre (offre publique d'échange ou contrat de mandat). Pour IFFLAND (La répression pénale des manipulations de cours en droit suisse, thèse Lausanne 1994 p. 185 ss), la nécessité d'une relation particulière entre le manipulateur et ses victimes repose sur la prémisse erronée que l'erreur de ces dernières porterait sur la véracité des informations diffusées sur le marché; selon cet auteur, l'erreur concernerait plutôt l'état du marché lui-même, ce qui rendrait possible une tromperie visant l'ensemble des investisseurs potentiels. Cette opinion doit être approuvée: elle correspond au mécanisme général des infractions de manipulations de cours dans lesquelles ce n'est pas forcément la divulgation d'une information déterminée qui pousse les investisseurs à des actes qui leur sont préjudiciables, mais, plus généralement, la modification du cours boursier. L'erreur ne porte donc pas sur l'information (faux renseignements sur l'état de la société, achats et ventes fictifs ou simulés de titres), mais consiste dans une représentation erronée du marché des titres concernés (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa p. 173). Lorsque la seule motivation des investisseurs semble être une hausse du cours des actions provoquée artificiellement, on ne voit pas en quoi l'anonymat du marché boursier rendrait impossible une tromperie astucieuse (dans le même sens, DE BEER, Börsenmanipulationen und Betrug, RPS 109 (1992) 272 ss, p. 274 s., 289; JEAN-RICHARD, Handelsinszenierungen zur Kursmanipulation am Kapitalmarkt, RSDA 1995 p. 259 ss, 262-264).
Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si - comme l'a estimé la Chambre d'accusation en tenant compte des spécificités du marché hors-cote et du caractère nominatif des actions - il existait des liens entre acheteurs et vendeurs; le fait que la victime soit, pour l'auteur, un tiers anonyme ne constitue pas en soi un obstacle à l'application de l'art. 146 CP, puisqu'il est en principe indifférent que l'identité, le nombre ou la qualité des victimes soient connues de l'escroc (cf. GRAVEN, Escroquerie I, éléments objectifs, FJS 821 p. 19). Il convient de relever que la jurisprudence de l' ATF 109 Ib 47, à l'origine de l'argumentation relative au caractère anonyme du marché boursier, ne se rapporte pas à des manipulations de cours proprement dites, mais à des délits d'initiés; dans ces cas, la tromperie ne réside pas dans une action de l'auteur influant sur le cours boursier, mais dans le fait qu'il tait des informations déterminantes (cf. art. 161 CP): l'escroquerie supposerait alors une obligation de renseigner, qui n'existe pas pour l'initié n'ayant pas de position de garant (consid. 5b/bb p. 55). En revanche, l'auteur d'une manipulation de cours trompe activement les investisseurs en intervenant dans le processus de formation du cours; ses manipulations sont constitutives de tromperie (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa), sans qu'il y ait à s'interroger sur la portée de son silence.
bb) Pour constituer une escroquerie, la tromperie doit porter sur un fait, passé ou actuel, à l'exception notamment des opinions et jugements de valeur (ATF 119 IV 210 consid. 3; cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, Berne 1995 p. 316 s. concernant les difficultés relatives à l'évaluation de la valeur des actions). SCHMID conteste qu'un cours boursier puisse constituer un tel fait: le cours ne ferait que refléter l'opinion des acteurs boursiers (op.cit. SAG 1988 p. 137). On ne saurait toutefois s'arrêter à cette simple constatation, car le cours représente l'état de l'offre et de la demande concernant un titre à un moment donné; le public peut de bonne foi penser que les transactions sont réelles et fondées sur des considérations économiques raisonnables. Le cours tend donc à refléter des faits objectifs, et l'opinion des investisseurs, qui le sous-tend, doit être qualifiée de "jugement de valeur fondé sur des faits" (Werturteilen mit Tatsachenkern, cf. ATF 119 IV 210 consid. 3b; concernant cette notion, cf. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 p. 139 ad art. 148 no 16; JEAN-RICHARD, op.cit. pp. 260-262; IFFLAND, op.cit. p. 188).
cc) Pour qu'une tromperie soit astucieuse au sens de l'art. 148 CP, il doit être impossible à la victime de vérifier les informations litigieuses, soit que la vérification ne puisse être effectuée sans grand peine, soit qu'en raison des circonstances, on ne puisse attendre de la victime une telle vérification. Il peut ainsi y avoir astuce lorsque l'auteur recourt à une mise en scène ou à un édifice de mensonges; la simple accumulation de plusieurs mensonges est toutefois insuffisante: ceux-ci doivent se recouper d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisserait tromper (ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 35 et les arrêts cités). Dans le cas d'espèce, la hausse du cours a été obtenue par des ordres massifs d'achats et de ventes (ordres croisés) provenant de banques étrangères; or les investisseurs ne disposaient pas de moyen de découvrir la cause réelle de l'évolution du cours, ni de contrôler si les règles du marché avaient fonctionné normalement; il faut donc admettre, compte tenu des moyens utilisés par les auteurs et en l'absence de possibilité de vérification, que la condition d'astuce est réalisée (ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa; arrêt précité du 8 juin 1989 consid. c/aa).
b) L'escroquerie suppose également de la part de la victime un acte de disposition préjudiciable à ses intérêts, situé dans un rapport de causalité avec les agissements de l'auteur.
aa) En l'espèce, la demande d'entraide part de l'idée que certains investisseurs ont pu se trouver lésés par l'acquisition d'actions à un prix surfait. La lésion peut en effet être réalisée même si la prestation reçue par la victime est équivalente à la contre-prestation que celle-ci a fournie; il suffit que prestation et contre-prestation se trouvent en réalité, pour la victime, dans un rapport moins favorable que celui qu'elle s'est représentée de manière erronée (ATF 113 Ib 174 consid. 3c/bb; GRAVEN, op.cit. p. 17). L'investisseur qui acquiert une action à un cours manipulé prend sans le savoir "un risque patrimonial excédant les risques normaux inhérents à la transaction considérée" (arrêt non publié précité du 8 juin 1989 consid. c/bb). Il est en outre possible - même si la demande d'entraide ne l'indique pas expressément - que les actions achetées aient par la suite subi une baisse, mais cela n'est pas nécessaire pour admettre l'existence d'un dommage, puisque ce dernier peut n'être que temporaire (ATF 120 IV 122 consid. 6b; GRAVEN, op.cit. p. 18). Certes, il n'est pas encore établi que les victimes aient été déterminées à des achats d'actions par la seule hausse du cours provoquée artificiellement. Il s'agit là toutefois d'un problème de preuve dont il peut être fait abstraction sous l'angle de la double incrimination; il suffit que l'autorité requérante fasse état à ce propos, comme c'est le cas en l'espèce, de soupçons suffisants.
bb) L'infraction d'escroquerie impliquant un transfert patrimonial, une partie de la doctrine estime que l'enrichissement de l'auteur doit correspondre à l'appauvrissement que le lésé subit dans son patrimoine; rattachée au dessein d'enrichissement illégitime, cette condition "d'identité de matière" (Stoffgleichheit), qui ne découle pas du texte légal, provient de la doctrine allemande. Selon certains auteurs, elle s'opposerait à la qualification d'escroquerie pour des manipulations de cours, à nouveau en raison de l'absence de contact direct entre le manipulateur et ses victimes, ce qui exclurait toute correspondance entre l'avantage obtenu et le dommage subi (Schmid, SAG 1988 précité; pour un résumé de la doctrine - suisse et allemande - sur ce point, cf. DE BEER, op.cit. p. 278 ss).
Comme le relève STRATENWERTH (op.cit. p. 338 no 60), le Tribunal fédéral a d'abord retenu, dans un arrêt du 11 septembre 1958, que le principe de la Stoffgleichheit était étranger à la conception du droit suisse, l'art. 148 aCP ne requérant pas d'autres conditions que le lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; "l'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche" (ATF 84 IV 89, ATF 103 IV 30 consid. 5c). Par la suite, le Tribunal fédéral a laissé la question indécise (arrêts non publiés du 29 mars 1990 dans la cause F., du 8 juin 1989 dans la cause R., et du 8 juin 1990 dans la cause I. AG). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a estimé que, supposé reconnu en droit suisse, le principe de la "Stoffgleichheit" ne devrait pas être appliqué avec la même rigueur qu'en Allemagne. Telle est aussi l'opinion de SCHUBARTH (op.cit. p. 156), selon lequel le principe - qui permet essentiellement de distinguer l'escroquerie de l'atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui - doit être employé avec souplesse.
Après un examen approfondi de la question, DE BEER (op.cit. p. 288) relève les difficultés pratiques que soulève la notion d'identité de matière: quand l'avantage obtenu est-il la contrepartie immédiate de l'appauvrissement du lésé? Le texte légal n'exige qu'un dommage provoqué par tromperie, et un dessein d'enrichissement illégitime, sans que ce dernier ne se réalise forcément, et sans qu'il y ait nécessairement identité quantitative ou qualitative entre l'appauvrissement et l'enrichissement: il suffit en définitive que l'avantage recherché et la perte subie procèdent de la même décision. Tel est le cas lors d'une manipulation du cours, lorsque la décision de la victime (en l'occurrence acheter des titres) est directement provoquée par la tromperie voulue par l'auteur. JEAN-RICHARD (op.cit. p. 265 ss) conclut également que le principe de la "Stoffgleichheit" doit se limiter à l'existence d'un rapport de causalité entre l'enrichissement projeté et l'appauvrissement (cf. dans le même sens l' ATF 122 IV 197, qui admet l'application de l'art. 146 CP aux cas d'escroquerie "au procès" [Prozessbetrug], revenant sur l'ATF 78 IV 84). IFFLAND (op.cit. p. 222 ss) parvient également à cette conclusion, qui doit être approuvée.
Le fait que les transactions aient pour cadre un marché anonyme n'empêche donc pas non plus la réalisation de la condition du dessein d'enrichissement illégitime. Selon l'exposé de la demande, celui-ci ne paraît certes pas prouvé, mais l'intention de s'enrichir des responsables de J., au préjudice des investisseurs potentiels, fait l'objet des soupçons de l'autorité requérante, qui sont présentés de manière suffisante.
cc) En outre, dût-on nier l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime pour les raisons évoquées ci-dessus, les actes décrits n'en tomberaient pas moins sous le coup de l'art. 151 CP qui, sous le titre marginal "atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui", prévoit la répression de comportements identiques à ceux visés par l'art. 146 CP, mais commis sans dessein d'enrichissement. La nouvelle disposition de l'art. 151 n'exige plus, en effet, que l'auteur ait agi "par méchanceté" (STRATENWERTH, op.cit. p. 338 no 60).
c) Certes, la répression des manipulations de cours au titre de l'escroquerie pose de sérieux problèmes de preuve, notamment quant à l'existence du dessein d'enrichissement illégitime. Ces problèmes ne se présentent pas de la même façon dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, puisque l'autorité suisse chargée de l'examen d'une telle demande peut se fonder, en l'absence d'inexactitudes ou de lacunes manifestes, sur les seuls soupçons de l'autorité requérante. Ainsi, la condition de la double incrimination est remplie dans le cas d'espèce, les faits décrits dans la demande pouvant, prima facie, être qualifiés d'escroquerie. | fr | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; beidseitige Strafbarkeit; Art. 146 StGB. Eine Beeinflussung des Börsenkurses, wie sie im Rechtshilfeersuchen umschrieben wurde, kann als Betrug nach schweizerischem Recht qualifiziert werden (E. 2-4). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,827 | 122 II 422 | 122 II 422
Sachverhalt ab Seite 422
Le 26 septembre 1994, le juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris a adressé à la Suisse plusieurs demandes d'entraide judiciaire pour les besoins d'une enquête pénale menée en France contre inconnu du chef de manipulation de cours, faisant état des faits suivants.
La société J. SA, à Paris, disposait en 1990 d'un capital social de 10 millions de FF, dont la plus grande partie a toujours été détenue par la famille J. Le 12 juin 1990, l'action J. a été introduite sur le marché hors-cote de la Bourse de Paris. Proposées au prix de 375 FF, les 6'000 actions mises sur le marché (représentant 3% du capital social) provoquèrent une demande si forte, les 12, 13 et 14 juin 1990 (respectivement 765'000, 704'000 et 500'000 titres demandés), que le titre ne put être coté. Le 20 juin 1990, 18'200 actions furent offertes au prix de 508 FF, cours qui progressa, en raison de la demande importante, à 1'400 FF le 2 août 1990, et à 1'845 FF le 28 décembre 1990.
La Commission française des Opérations de Bourse (COB) s'est interrogée sur les raisons de l'évolution insolite du cours de ce titre, compte tenu de l'importance limitée de la société; le cours atteint par les actions J. semblait hors de proportion avec la valeur intrinsèque de l'entreprise, et il était surprenant que, pour une société déployant l'essentiel de ses activités en France et dont les titres étaient nominatifs, l'animation du marché du cours de son action fût surtout le fait de banques étrangères, au Luxembourg, en Suisse et en Allemagne. Par ailleurs, l'animation du cours de l'action provenait d'achats successifs, rapidement suivis de reventes des mêmes titres par des opérateurs dont les interventions semblaient concertées. En définitive, l'autorité requérante soupçonne, de la part des dirigeants ou de personnes proches de la société, des manipulations tendant à fausser l'évolution du cours et ayant pour effet une hausse artificielle propre à tromper le public sur la valeur réelle du titre.
Le magistrat français demande aux autorités suisses de mener toutes investigations utiles afin d'identifier les personnes ayant procédé, par l'intermédiaire de différentes banques suisses, aux achats et ventes d'actions J.; de produire une liste des transactions correspondant à une série d'ordres de bourse annexée à la requête; de procéder à toutes investigations pour établir d'éventuels liens entre ces personnes et, notamment, les dirigeants et actionnaires de la société.
Les demandes nécessitant des investigations dans les cantons de Genève, Vaud, Zurich, Berne et Bâle, l'Office fédéral de la police a, le 7 novembre 1994, désigné Genève en qualité de canton directeur en application de l'art. 80 EIMP (RS 351.1).
Le juge d'instruction de Genève est entré en matière par ordonnance du 14 novembre 1994, notifiée notamment au siège de la banque X, à Lausanne. Le 21 avril 1995, la banque a transmis le décompte des transactions opérées sur le titre J. du 28 août 1990 au 28 novembre 1991 par la Fondation F., à Vaduz.
Sur recours de cette dernière, la Chambre d'accusation du canton de Genève (la Chambre d'accusation) a fixé un délai de 60 jours à l'autorité requérante pour compléter sa demande: l'autorité requérante ne décrivait pas de façon suffisamment précise les mécanismes mis en place pour manipuler les cours, de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer si les manoeuvres en cause pouvaient être qualifiées de tromperie astucieuse au sens de l'art. 146 CP, réprimant l'escroquerie.
Dans le délai requis, le magistrat requérant a produit l'intégralité de son dossier.
Par ordonnance du 30 octobre 1995, le juge d'instruction a décidé à nouveau d'entrer en matière, de donner suite à la requête de l'autorité française du 26 septembre 1994 et de confirmer les mesures prises le 14 novembre 1994.
Par ordonnance du 22 mars 1996, la Chambre d'accusation a rejeté un nouveau recours de la Fondation F.: une manipulation du cours de l'action J. pouvait constituer une escroquerie.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la Fondation F. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 22 mars 1996, dans la mesure où elle confirme l'ordonnance du juge d'instruction du 30 octobre 1995, et de dire que la demande d'entraide judiciaire est inadmissible. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 5 al. 1 lettre a CEEJ (RS 0.351.1), applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités). La condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l'Etat requis au moment où est prise la décision sur la demande d'entraide, et non selon le droit en vigueur au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou à la date de la commission rogatoire (art. 5 al. 1 lettre a CEEJ, en relation avec l'art. 64 al. 1 EIMP; ATF 112 Ib 576 consid. 2 p. 584). Le droit suisse ne contient actuellement pas de disposition réprimant spécifiquement la manipulation de cours. L'art. 161bis CP, adopté par l'Assemblée fédérale et non frappé d'une demande de référendum, n'est pas encore en vigueur. Il est donc inapplicable dans le présent contexte.
b) Selon la commission rogatoire du 26 septembre 1994, l'infraction poursuivie en France est une manipulation de cours, prévue et réprimée par l'art. 10-3 de l'ordonnance française du 28 septembre 1967.
La cour cantonale a considéré que les faits décrits dans la demande et ses compléments ultérieurs pouvaient être qualifiés d'escroquerie. Elle a en premier lieu rappelé les décisions rendues à ce sujet par le Tribunal fédéral. Dans un premier arrêt concernant une demande d'entraide judiciaire présentée par les Etats-Unis d'Amérique pour des délits d'initiés (ATF 109 Ib 47), il a été retenu que les conditions de l'escroquerie n'étaient pas réalisées: les prix des titres étaient déterminés en bourse où il n'y a pas de contact direct entre l'acheteur et le vendeur, ni de devoir d'avertissement de la part de ce dernier, de sorte qu'il ne pouvait y avoir exploitation par l'auteur d'une erreur de la victime, ni astuce (consid. 5b p. 54). Dans un second arrêt publié concernant aussi une demande d'entraide judiciaire américaine, la condition de la double incrimination a été jugée réalisée (ATF 113 Ib 170): une société de courtage avait, en immobilisant des titres, obtenu une hausse du cours due à la raréfaction de l'offre; l'effet avait été accentué par la présentation, par des agents boursiers agissant de connivence, d'offres d'achat factices et exagérées. Les victimes, qui avaient acquis des titres à un prix surfait, étaient des clients de la société de courtage; cette dernière avait à tout le moins violé son devoir d'attirer leur attention sur ces manoeuvres. La cour cantonale a encore fait référence à un arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.: auteur d'une offre publique d'achat, une société aurait proposé, en échange des titres de la société visée, ses propres actions dont elle aurait artificiellement fait monter le cours par des achats massifs, tout en faisant baisser le cours des actions de la société reprise par des opérations analogues; la tromperie astucieuse consistait dans la présentation de l'offre d'échange des actions, à des conditions fallacieuses.
Selon la Chambre d'accusation, les manipulations décrites dans la demande d'entraide étaient intervenues sur le marché hors-cote, sensiblement moins réglementé que les marchés boursiers; en outre, les titres étant nominatifs, les banques intervenues avaient pu être identifiées, de sorte que le cercle des personnes en cause pouvait être délimité. Une tromperie portant sur l'état du marché et ayant déterminé des investisseurs à l'achat d'actions J., en raison de la hausse rapide du cours, constituait un comportement astucieux constitutif d'escroquerie. A supposer que cette condition doive être examinée sous l'angle de la double incrimination, la correspondance entre l'enrichissement illégitime des auteurs et l'appauvrissement de la victime apparaissait suffisamment démontrée.
c) La recourante critique cette appréciation, en relevant notamment que, faute d'un contact individuel entre acheteurs et vendeurs de titres, une escroquerie ne serait pas envisageable dans le cas d'une manipulation de cours telle que décrite dans la demande. De simples achats massifs de titres seraient d'ailleurs insuffisants pour retenir une telle infraction.
3. Selon l'art. 146 CP (art. 148 aCP), sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Selon une partie de la doctrine, cette disposition ne serait pas applicable aux cas de manipulations de cours, principalement parce qu'il n'existe pas de lien direct entre le manipulateur et ses victimes, et parce qu'il n'y a pas identité ou correspondance entre l'enrichissement du premier et l'appauvrissement des secondes; cette opinion est aussi celle exprimée par le Conseil fédéral dans le message concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (FF 1993 I 1269 ss), à l'appui de l'art. 44 de cette loi prévoyant la modification du code pénal par l'ajout de l'art. 161bis CP, spécifiquement consacré aux manipulations de cours. Cet avis est toutefois mis en doute par une partie de la doctrine la plus récente. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question de manière générale; les arrêts précités du Tribunal fédéral (dont le premier concerne des délits d'initiés) ne se rapportent qu'à des cas spécifiques, dans lesquels l'acheteur et le vendeur des titres se trouvaient dans un rapport particulier.
a) L'escroquerie suppose en premier lieu une tromperie astucieuse; l'auteur doit induire sa victime en erreur en usant de machinations ou d'artifices particuliers, ou en échafaudant un édifice de mensonges. La tromperie astucieuse est aussi réalisée lorsque l'auteur se contente de fausses déclarations, si ces dernières ne sont que très difficilement vérifiables, lorsque l'on ne peut attendre de la victime qu'elle les vérifie, si l'auteur la dissuade de les vérifier ou s'il prévoit, au regard de circonstances particulières (par exemple en raison d'un rapport de confiance étroit), qu'il n'y aura pas de vérification. Une tromperie astucieuse peut aussi résulter de l'exploitation d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur, par un comportement actif, confirme ou amplifie cette erreur, ou lorsqu'il se tait alors qu'il existe un devoir de renseigner (ATF 120 IV 186 consid. 1a, 119 IV 28 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Pour une partie de la doctrine, une tromperie astucieuse ne serait pas possible dans la majorité des cas de manipulations de cours ayant pour cadre le marché anonyme de la bourse, faute de relations directes entre le manipulateur et ses victimes (ROTH, Manipulations boursières: questions pour la construction d'une nouvelle incrimination, RSDA 1991 p. 233 ss, 235; SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 199 s. à propos des délits d'initiés; SCHMID, Remarques relatives à l' ATF 113 Ib 170, in SAG 1988 p. 136 s.). Ces auteurs se fondent essentiellement, sans étayer plus avant leur opinion, sur l'ATF 109 Ib 54 précité, relatif à un délit d'initiés; l'inexistence d'un rapport entre l'auteur et ses victimes est aussi évoquée dans les arrêts ultérieurs relatifs à des manipulations de cours (ATF 113 Ib 170, arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.), mais sans que cette question fasse l'objet d'un réel examen puisque dans ces cas, l'escroquerie a été admise en raison d'une relation particulière unissant l'acheteur au vendeur de titre (offre publique d'échange ou contrat de mandat). Pour IFFLAND (La répression pénale des manipulations de cours en droit suisse, thèse Lausanne 1994 p. 185 ss), la nécessité d'une relation particulière entre le manipulateur et ses victimes repose sur la prémisse erronée que l'erreur de ces dernières porterait sur la véracité des informations diffusées sur le marché; selon cet auteur, l'erreur concernerait plutôt l'état du marché lui-même, ce qui rendrait possible une tromperie visant l'ensemble des investisseurs potentiels. Cette opinion doit être approuvée: elle correspond au mécanisme général des infractions de manipulations de cours dans lesquelles ce n'est pas forcément la divulgation d'une information déterminée qui pousse les investisseurs à des actes qui leur sont préjudiciables, mais, plus généralement, la modification du cours boursier. L'erreur ne porte donc pas sur l'information (faux renseignements sur l'état de la société, achats et ventes fictifs ou simulés de titres), mais consiste dans une représentation erronée du marché des titres concernés (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa p. 173). Lorsque la seule motivation des investisseurs semble être une hausse du cours des actions provoquée artificiellement, on ne voit pas en quoi l'anonymat du marché boursier rendrait impossible une tromperie astucieuse (dans le même sens, DE BEER, Börsenmanipulationen und Betrug, RPS 109 (1992) 272 ss, p. 274 s., 289; JEAN-RICHARD, Handelsinszenierungen zur Kursmanipulation am Kapitalmarkt, RSDA 1995 p. 259 ss, 262-264).
Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si - comme l'a estimé la Chambre d'accusation en tenant compte des spécificités du marché hors-cote et du caractère nominatif des actions - il existait des liens entre acheteurs et vendeurs; le fait que la victime soit, pour l'auteur, un tiers anonyme ne constitue pas en soi un obstacle à l'application de l'art. 146 CP, puisqu'il est en principe indifférent que l'identité, le nombre ou la qualité des victimes soient connues de l'escroc (cf. GRAVEN, Escroquerie I, éléments objectifs, FJS 821 p. 19). Il convient de relever que la jurisprudence de l' ATF 109 Ib 47, à l'origine de l'argumentation relative au caractère anonyme du marché boursier, ne se rapporte pas à des manipulations de cours proprement dites, mais à des délits d'initiés; dans ces cas, la tromperie ne réside pas dans une action de l'auteur influant sur le cours boursier, mais dans le fait qu'il tait des informations déterminantes (cf. art. 161 CP): l'escroquerie supposerait alors une obligation de renseigner, qui n'existe pas pour l'initié n'ayant pas de position de garant (consid. 5b/bb p. 55). En revanche, l'auteur d'une manipulation de cours trompe activement les investisseurs en intervenant dans le processus de formation du cours; ses manipulations sont constitutives de tromperie (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa), sans qu'il y ait à s'interroger sur la portée de son silence.
bb) Pour constituer une escroquerie, la tromperie doit porter sur un fait, passé ou actuel, à l'exception notamment des opinions et jugements de valeur (ATF 119 IV 210 consid. 3; cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, Berne 1995 p. 316 s. concernant les difficultés relatives à l'évaluation de la valeur des actions). SCHMID conteste qu'un cours boursier puisse constituer un tel fait: le cours ne ferait que refléter l'opinion des acteurs boursiers (op.cit. SAG 1988 p. 137). On ne saurait toutefois s'arrêter à cette simple constatation, car le cours représente l'état de l'offre et de la demande concernant un titre à un moment donné; le public peut de bonne foi penser que les transactions sont réelles et fondées sur des considérations économiques raisonnables. Le cours tend donc à refléter des faits objectifs, et l'opinion des investisseurs, qui le sous-tend, doit être qualifiée de "jugement de valeur fondé sur des faits" (Werturteilen mit Tatsachenkern, cf. ATF 119 IV 210 consid. 3b; concernant cette notion, cf. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 p. 139 ad art. 148 no 16; JEAN-RICHARD, op.cit. pp. 260-262; IFFLAND, op.cit. p. 188).
cc) Pour qu'une tromperie soit astucieuse au sens de l'art. 148 CP, il doit être impossible à la victime de vérifier les informations litigieuses, soit que la vérification ne puisse être effectuée sans grand peine, soit qu'en raison des circonstances, on ne puisse attendre de la victime une telle vérification. Il peut ainsi y avoir astuce lorsque l'auteur recourt à une mise en scène ou à un édifice de mensonges; la simple accumulation de plusieurs mensonges est toutefois insuffisante: ceux-ci doivent se recouper d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisserait tromper (ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 35 et les arrêts cités). Dans le cas d'espèce, la hausse du cours a été obtenue par des ordres massifs d'achats et de ventes (ordres croisés) provenant de banques étrangères; or les investisseurs ne disposaient pas de moyen de découvrir la cause réelle de l'évolution du cours, ni de contrôler si les règles du marché avaient fonctionné normalement; il faut donc admettre, compte tenu des moyens utilisés par les auteurs et en l'absence de possibilité de vérification, que la condition d'astuce est réalisée (ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa; arrêt précité du 8 juin 1989 consid. c/aa).
b) L'escroquerie suppose également de la part de la victime un acte de disposition préjudiciable à ses intérêts, situé dans un rapport de causalité avec les agissements de l'auteur.
aa) En l'espèce, la demande d'entraide part de l'idée que certains investisseurs ont pu se trouver lésés par l'acquisition d'actions à un prix surfait. La lésion peut en effet être réalisée même si la prestation reçue par la victime est équivalente à la contre-prestation que celle-ci a fournie; il suffit que prestation et contre-prestation se trouvent en réalité, pour la victime, dans un rapport moins favorable que celui qu'elle s'est représentée de manière erronée (ATF 113 Ib 174 consid. 3c/bb; GRAVEN, op.cit. p. 17). L'investisseur qui acquiert une action à un cours manipulé prend sans le savoir "un risque patrimonial excédant les risques normaux inhérents à la transaction considérée" (arrêt non publié précité du 8 juin 1989 consid. c/bb). Il est en outre possible - même si la demande d'entraide ne l'indique pas expressément - que les actions achetées aient par la suite subi une baisse, mais cela n'est pas nécessaire pour admettre l'existence d'un dommage, puisque ce dernier peut n'être que temporaire (ATF 120 IV 122 consid. 6b; GRAVEN, op.cit. p. 18). Certes, il n'est pas encore établi que les victimes aient été déterminées à des achats d'actions par la seule hausse du cours provoquée artificiellement. Il s'agit là toutefois d'un problème de preuve dont il peut être fait abstraction sous l'angle de la double incrimination; il suffit que l'autorité requérante fasse état à ce propos, comme c'est le cas en l'espèce, de soupçons suffisants.
bb) L'infraction d'escroquerie impliquant un transfert patrimonial, une partie de la doctrine estime que l'enrichissement de l'auteur doit correspondre à l'appauvrissement que le lésé subit dans son patrimoine; rattachée au dessein d'enrichissement illégitime, cette condition "d'identité de matière" (Stoffgleichheit), qui ne découle pas du texte légal, provient de la doctrine allemande. Selon certains auteurs, elle s'opposerait à la qualification d'escroquerie pour des manipulations de cours, à nouveau en raison de l'absence de contact direct entre le manipulateur et ses victimes, ce qui exclurait toute correspondance entre l'avantage obtenu et le dommage subi (Schmid, SAG 1988 précité; pour un résumé de la doctrine - suisse et allemande - sur ce point, cf. DE BEER, op.cit. p. 278 ss).
Comme le relève STRATENWERTH (op.cit. p. 338 no 60), le Tribunal fédéral a d'abord retenu, dans un arrêt du 11 septembre 1958, que le principe de la Stoffgleichheit était étranger à la conception du droit suisse, l'art. 148 aCP ne requérant pas d'autres conditions que le lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; "l'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche" (ATF 84 IV 89, ATF 103 IV 30 consid. 5c). Par la suite, le Tribunal fédéral a laissé la question indécise (arrêts non publiés du 29 mars 1990 dans la cause F., du 8 juin 1989 dans la cause R., et du 8 juin 1990 dans la cause I. AG). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a estimé que, supposé reconnu en droit suisse, le principe de la "Stoffgleichheit" ne devrait pas être appliqué avec la même rigueur qu'en Allemagne. Telle est aussi l'opinion de SCHUBARTH (op.cit. p. 156), selon lequel le principe - qui permet essentiellement de distinguer l'escroquerie de l'atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui - doit être employé avec souplesse.
Après un examen approfondi de la question, DE BEER (op.cit. p. 288) relève les difficultés pratiques que soulève la notion d'identité de matière: quand l'avantage obtenu est-il la contrepartie immédiate de l'appauvrissement du lésé? Le texte légal n'exige qu'un dommage provoqué par tromperie, et un dessein d'enrichissement illégitime, sans que ce dernier ne se réalise forcément, et sans qu'il y ait nécessairement identité quantitative ou qualitative entre l'appauvrissement et l'enrichissement: il suffit en définitive que l'avantage recherché et la perte subie procèdent de la même décision. Tel est le cas lors d'une manipulation du cours, lorsque la décision de la victime (en l'occurrence acheter des titres) est directement provoquée par la tromperie voulue par l'auteur. JEAN-RICHARD (op.cit. p. 265 ss) conclut également que le principe de la "Stoffgleichheit" doit se limiter à l'existence d'un rapport de causalité entre l'enrichissement projeté et l'appauvrissement (cf. dans le même sens l' ATF 122 IV 197, qui admet l'application de l'art. 146 CP aux cas d'escroquerie "au procès" [Prozessbetrug], revenant sur l'ATF 78 IV 84). IFFLAND (op.cit. p. 222 ss) parvient également à cette conclusion, qui doit être approuvée.
Le fait que les transactions aient pour cadre un marché anonyme n'empêche donc pas non plus la réalisation de la condition du dessein d'enrichissement illégitime. Selon l'exposé de la demande, celui-ci ne paraît certes pas prouvé, mais l'intention de s'enrichir des responsables de J., au préjudice des investisseurs potentiels, fait l'objet des soupçons de l'autorité requérante, qui sont présentés de manière suffisante.
cc) En outre, dût-on nier l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime pour les raisons évoquées ci-dessus, les actes décrits n'en tomberaient pas moins sous le coup de l'art. 151 CP qui, sous le titre marginal "atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui", prévoit la répression de comportements identiques à ceux visés par l'art. 146 CP, mais commis sans dessein d'enrichissement. La nouvelle disposition de l'art. 151 n'exige plus, en effet, que l'auteur ait agi "par méchanceté" (STRATENWERTH, op.cit. p. 338 no 60).
c) Certes, la répression des manipulations de cours au titre de l'escroquerie pose de sérieux problèmes de preuve, notamment quant à l'existence du dessein d'enrichissement illégitime. Ces problèmes ne se présentent pas de la même façon dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, puisque l'autorité suisse chargée de l'examen d'une telle demande peut se fonder, en l'absence d'inexactitudes ou de lacunes manifestes, sur les seuls soupçons de l'autorité requérante. Ainsi, la condition de la double incrimination est remplie dans le cas d'espèce, les faits décrits dans la demande pouvant, prima facie, être qualifiés d'escroquerie. | fr | Entraide judiciaire internationale en matière pénale; double incrimination; art. 146 CP. Une manipulation de cours boursier, telle qu'elle est décrite dans la demande d'entraide, est susceptible de constituer une escroquerie en droit suisse (consid. 2-4). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 422
Le 26 septembre 1994, le juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris a adressé à la Suisse plusieurs demandes d'entraide judiciaire pour les besoins d'une enquête pénale menée en France contre inconnu du chef de manipulation de cours, faisant état des faits suivants.
La société J. SA, à Paris, disposait en 1990 d'un capital social de 10 millions de FF, dont la plus grande partie a toujours été détenue par la famille J. Le 12 juin 1990, l'action J. a été introduite sur le marché hors-cote de la Bourse de Paris. Proposées au prix de 375 FF, les 6'000 actions mises sur le marché (représentant 3% du capital social) provoquèrent une demande si forte, les 12, 13 et 14 juin 1990 (respectivement 765'000, 704'000 et 500'000 titres demandés), que le titre ne put être coté. Le 20 juin 1990, 18'200 actions furent offertes au prix de 508 FF, cours qui progressa, en raison de la demande importante, à 1'400 FF le 2 août 1990, et à 1'845 FF le 28 décembre 1990.
La Commission française des Opérations de Bourse (COB) s'est interrogée sur les raisons de l'évolution insolite du cours de ce titre, compte tenu de l'importance limitée de la société; le cours atteint par les actions J. semblait hors de proportion avec la valeur intrinsèque de l'entreprise, et il était surprenant que, pour une société déployant l'essentiel de ses activités en France et dont les titres étaient nominatifs, l'animation du marché du cours de son action fût surtout le fait de banques étrangères, au Luxembourg, en Suisse et en Allemagne. Par ailleurs, l'animation du cours de l'action provenait d'achats successifs, rapidement suivis de reventes des mêmes titres par des opérateurs dont les interventions semblaient concertées. En définitive, l'autorité requérante soupçonne, de la part des dirigeants ou de personnes proches de la société, des manipulations tendant à fausser l'évolution du cours et ayant pour effet une hausse artificielle propre à tromper le public sur la valeur réelle du titre.
Le magistrat français demande aux autorités suisses de mener toutes investigations utiles afin d'identifier les personnes ayant procédé, par l'intermédiaire de différentes banques suisses, aux achats et ventes d'actions J.; de produire une liste des transactions correspondant à une série d'ordres de bourse annexée à la requête; de procéder à toutes investigations pour établir d'éventuels liens entre ces personnes et, notamment, les dirigeants et actionnaires de la société.
Les demandes nécessitant des investigations dans les cantons de Genève, Vaud, Zurich, Berne et Bâle, l'Office fédéral de la police a, le 7 novembre 1994, désigné Genève en qualité de canton directeur en application de l'art. 80 EIMP (RS 351.1).
Le juge d'instruction de Genève est entré en matière par ordonnance du 14 novembre 1994, notifiée notamment au siège de la banque X, à Lausanne. Le 21 avril 1995, la banque a transmis le décompte des transactions opérées sur le titre J. du 28 août 1990 au 28 novembre 1991 par la Fondation F., à Vaduz.
Sur recours de cette dernière, la Chambre d'accusation du canton de Genève (la Chambre d'accusation) a fixé un délai de 60 jours à l'autorité requérante pour compléter sa demande: l'autorité requérante ne décrivait pas de façon suffisamment précise les mécanismes mis en place pour manipuler les cours, de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer si les manoeuvres en cause pouvaient être qualifiées de tromperie astucieuse au sens de l'art. 146 CP, réprimant l'escroquerie.
Dans le délai requis, le magistrat requérant a produit l'intégralité de son dossier.
Par ordonnance du 30 octobre 1995, le juge d'instruction a décidé à nouveau d'entrer en matière, de donner suite à la requête de l'autorité française du 26 septembre 1994 et de confirmer les mesures prises le 14 novembre 1994.
Par ordonnance du 22 mars 1996, la Chambre d'accusation a rejeté un nouveau recours de la Fondation F.: une manipulation du cours de l'action J. pouvait constituer une escroquerie.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la Fondation F. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 22 mars 1996, dans la mesure où elle confirme l'ordonnance du juge d'instruction du 30 octobre 1995, et de dire que la demande d'entraide judiciaire est inadmissible. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 5 al. 1 lettre a CEEJ (RS 0.351.1), applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités). La condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l'Etat requis au moment où est prise la décision sur la demande d'entraide, et non selon le droit en vigueur au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou à la date de la commission rogatoire (art. 5 al. 1 lettre a CEEJ, en relation avec l'art. 64 al. 1 EIMP; ATF 112 Ib 576 consid. 2 p. 584). Le droit suisse ne contient actuellement pas de disposition réprimant spécifiquement la manipulation de cours. L'art. 161bis CP, adopté par l'Assemblée fédérale et non frappé d'une demande de référendum, n'est pas encore en vigueur. Il est donc inapplicable dans le présent contexte.
b) Selon la commission rogatoire du 26 septembre 1994, l'infraction poursuivie en France est une manipulation de cours, prévue et réprimée par l'art. 10-3 de l'ordonnance française du 28 septembre 1967.
La cour cantonale a considéré que les faits décrits dans la demande et ses compléments ultérieurs pouvaient être qualifiés d'escroquerie. Elle a en premier lieu rappelé les décisions rendues à ce sujet par le Tribunal fédéral. Dans un premier arrêt concernant une demande d'entraide judiciaire présentée par les Etats-Unis d'Amérique pour des délits d'initiés (ATF 109 Ib 47), il a été retenu que les conditions de l'escroquerie n'étaient pas réalisées: les prix des titres étaient déterminés en bourse où il n'y a pas de contact direct entre l'acheteur et le vendeur, ni de devoir d'avertissement de la part de ce dernier, de sorte qu'il ne pouvait y avoir exploitation par l'auteur d'une erreur de la victime, ni astuce (consid. 5b p. 54). Dans un second arrêt publié concernant aussi une demande d'entraide judiciaire américaine, la condition de la double incrimination a été jugée réalisée (ATF 113 Ib 170): une société de courtage avait, en immobilisant des titres, obtenu une hausse du cours due à la raréfaction de l'offre; l'effet avait été accentué par la présentation, par des agents boursiers agissant de connivence, d'offres d'achat factices et exagérées. Les victimes, qui avaient acquis des titres à un prix surfait, étaient des clients de la société de courtage; cette dernière avait à tout le moins violé son devoir d'attirer leur attention sur ces manoeuvres. La cour cantonale a encore fait référence à un arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.: auteur d'une offre publique d'achat, une société aurait proposé, en échange des titres de la société visée, ses propres actions dont elle aurait artificiellement fait monter le cours par des achats massifs, tout en faisant baisser le cours des actions de la société reprise par des opérations analogues; la tromperie astucieuse consistait dans la présentation de l'offre d'échange des actions, à des conditions fallacieuses.
Selon la Chambre d'accusation, les manipulations décrites dans la demande d'entraide étaient intervenues sur le marché hors-cote, sensiblement moins réglementé que les marchés boursiers; en outre, les titres étant nominatifs, les banques intervenues avaient pu être identifiées, de sorte que le cercle des personnes en cause pouvait être délimité. Une tromperie portant sur l'état du marché et ayant déterminé des investisseurs à l'achat d'actions J., en raison de la hausse rapide du cours, constituait un comportement astucieux constitutif d'escroquerie. A supposer que cette condition doive être examinée sous l'angle de la double incrimination, la correspondance entre l'enrichissement illégitime des auteurs et l'appauvrissement de la victime apparaissait suffisamment démontrée.
c) La recourante critique cette appréciation, en relevant notamment que, faute d'un contact individuel entre acheteurs et vendeurs de titres, une escroquerie ne serait pas envisageable dans le cas d'une manipulation de cours telle que décrite dans la demande. De simples achats massifs de titres seraient d'ailleurs insuffisants pour retenir une telle infraction.
3. Selon l'art. 146 CP (art. 148 aCP), sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Selon une partie de la doctrine, cette disposition ne serait pas applicable aux cas de manipulations de cours, principalement parce qu'il n'existe pas de lien direct entre le manipulateur et ses victimes, et parce qu'il n'y a pas identité ou correspondance entre l'enrichissement du premier et l'appauvrissement des secondes; cette opinion est aussi celle exprimée par le Conseil fédéral dans le message concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (FF 1993 I 1269 ss), à l'appui de l'art. 44 de cette loi prévoyant la modification du code pénal par l'ajout de l'art. 161bis CP, spécifiquement consacré aux manipulations de cours. Cet avis est toutefois mis en doute par une partie de la doctrine la plus récente. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question de manière générale; les arrêts précités du Tribunal fédéral (dont le premier concerne des délits d'initiés) ne se rapportent qu'à des cas spécifiques, dans lesquels l'acheteur et le vendeur des titres se trouvaient dans un rapport particulier.
a) L'escroquerie suppose en premier lieu une tromperie astucieuse; l'auteur doit induire sa victime en erreur en usant de machinations ou d'artifices particuliers, ou en échafaudant un édifice de mensonges. La tromperie astucieuse est aussi réalisée lorsque l'auteur se contente de fausses déclarations, si ces dernières ne sont que très difficilement vérifiables, lorsque l'on ne peut attendre de la victime qu'elle les vérifie, si l'auteur la dissuade de les vérifier ou s'il prévoit, au regard de circonstances particulières (par exemple en raison d'un rapport de confiance étroit), qu'il n'y aura pas de vérification. Une tromperie astucieuse peut aussi résulter de l'exploitation d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur, par un comportement actif, confirme ou amplifie cette erreur, ou lorsqu'il se tait alors qu'il existe un devoir de renseigner (ATF 120 IV 186 consid. 1a, 119 IV 28 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Pour une partie de la doctrine, une tromperie astucieuse ne serait pas possible dans la majorité des cas de manipulations de cours ayant pour cadre le marché anonyme de la bourse, faute de relations directes entre le manipulateur et ses victimes (ROTH, Manipulations boursières: questions pour la construction d'une nouvelle incrimination, RSDA 1991 p. 233 ss, 235; SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 199 s. à propos des délits d'initiés; SCHMID, Remarques relatives à l' ATF 113 Ib 170, in SAG 1988 p. 136 s.). Ces auteurs se fondent essentiellement, sans étayer plus avant leur opinion, sur l'ATF 109 Ib 54 précité, relatif à un délit d'initiés; l'inexistence d'un rapport entre l'auteur et ses victimes est aussi évoquée dans les arrêts ultérieurs relatifs à des manipulations de cours (ATF 113 Ib 170, arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.), mais sans que cette question fasse l'objet d'un réel examen puisque dans ces cas, l'escroquerie a été admise en raison d'une relation particulière unissant l'acheteur au vendeur de titre (offre publique d'échange ou contrat de mandat). Pour IFFLAND (La répression pénale des manipulations de cours en droit suisse, thèse Lausanne 1994 p. 185 ss), la nécessité d'une relation particulière entre le manipulateur et ses victimes repose sur la prémisse erronée que l'erreur de ces dernières porterait sur la véracité des informations diffusées sur le marché; selon cet auteur, l'erreur concernerait plutôt l'état du marché lui-même, ce qui rendrait possible une tromperie visant l'ensemble des investisseurs potentiels. Cette opinion doit être approuvée: elle correspond au mécanisme général des infractions de manipulations de cours dans lesquelles ce n'est pas forcément la divulgation d'une information déterminée qui pousse les investisseurs à des actes qui leur sont préjudiciables, mais, plus généralement, la modification du cours boursier. L'erreur ne porte donc pas sur l'information (faux renseignements sur l'état de la société, achats et ventes fictifs ou simulés de titres), mais consiste dans une représentation erronée du marché des titres concernés (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa p. 173). Lorsque la seule motivation des investisseurs semble être une hausse du cours des actions provoquée artificiellement, on ne voit pas en quoi l'anonymat du marché boursier rendrait impossible une tromperie astucieuse (dans le même sens, DE BEER, Börsenmanipulationen und Betrug, RPS 109 (1992) 272 ss, p. 274 s., 289; JEAN-RICHARD, Handelsinszenierungen zur Kursmanipulation am Kapitalmarkt, RSDA 1995 p. 259 ss, 262-264).
Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si - comme l'a estimé la Chambre d'accusation en tenant compte des spécificités du marché hors-cote et du caractère nominatif des actions - il existait des liens entre acheteurs et vendeurs; le fait que la victime soit, pour l'auteur, un tiers anonyme ne constitue pas en soi un obstacle à l'application de l'art. 146 CP, puisqu'il est en principe indifférent que l'identité, le nombre ou la qualité des victimes soient connues de l'escroc (cf. GRAVEN, Escroquerie I, éléments objectifs, FJS 821 p. 19). Il convient de relever que la jurisprudence de l' ATF 109 Ib 47, à l'origine de l'argumentation relative au caractère anonyme du marché boursier, ne se rapporte pas à des manipulations de cours proprement dites, mais à des délits d'initiés; dans ces cas, la tromperie ne réside pas dans une action de l'auteur influant sur le cours boursier, mais dans le fait qu'il tait des informations déterminantes (cf. art. 161 CP): l'escroquerie supposerait alors une obligation de renseigner, qui n'existe pas pour l'initié n'ayant pas de position de garant (consid. 5b/bb p. 55). En revanche, l'auteur d'une manipulation de cours trompe activement les investisseurs en intervenant dans le processus de formation du cours; ses manipulations sont constitutives de tromperie (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa), sans qu'il y ait à s'interroger sur la portée de son silence.
bb) Pour constituer une escroquerie, la tromperie doit porter sur un fait, passé ou actuel, à l'exception notamment des opinions et jugements de valeur (ATF 119 IV 210 consid. 3; cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, Berne 1995 p. 316 s. concernant les difficultés relatives à l'évaluation de la valeur des actions). SCHMID conteste qu'un cours boursier puisse constituer un tel fait: le cours ne ferait que refléter l'opinion des acteurs boursiers (op.cit. SAG 1988 p. 137). On ne saurait toutefois s'arrêter à cette simple constatation, car le cours représente l'état de l'offre et de la demande concernant un titre à un moment donné; le public peut de bonne foi penser que les transactions sont réelles et fondées sur des considérations économiques raisonnables. Le cours tend donc à refléter des faits objectifs, et l'opinion des investisseurs, qui le sous-tend, doit être qualifiée de "jugement de valeur fondé sur des faits" (Werturteilen mit Tatsachenkern, cf. ATF 119 IV 210 consid. 3b; concernant cette notion, cf. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 p. 139 ad art. 148 no 16; JEAN-RICHARD, op.cit. pp. 260-262; IFFLAND, op.cit. p. 188).
cc) Pour qu'une tromperie soit astucieuse au sens de l'art. 148 CP, il doit être impossible à la victime de vérifier les informations litigieuses, soit que la vérification ne puisse être effectuée sans grand peine, soit qu'en raison des circonstances, on ne puisse attendre de la victime une telle vérification. Il peut ainsi y avoir astuce lorsque l'auteur recourt à une mise en scène ou à un édifice de mensonges; la simple accumulation de plusieurs mensonges est toutefois insuffisante: ceux-ci doivent se recouper d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisserait tromper (ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 35 et les arrêts cités). Dans le cas d'espèce, la hausse du cours a été obtenue par des ordres massifs d'achats et de ventes (ordres croisés) provenant de banques étrangères; or les investisseurs ne disposaient pas de moyen de découvrir la cause réelle de l'évolution du cours, ni de contrôler si les règles du marché avaient fonctionné normalement; il faut donc admettre, compte tenu des moyens utilisés par les auteurs et en l'absence de possibilité de vérification, que la condition d'astuce est réalisée (ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa; arrêt précité du 8 juin 1989 consid. c/aa).
b) L'escroquerie suppose également de la part de la victime un acte de disposition préjudiciable à ses intérêts, situé dans un rapport de causalité avec les agissements de l'auteur.
aa) En l'espèce, la demande d'entraide part de l'idée que certains investisseurs ont pu se trouver lésés par l'acquisition d'actions à un prix surfait. La lésion peut en effet être réalisée même si la prestation reçue par la victime est équivalente à la contre-prestation que celle-ci a fournie; il suffit que prestation et contre-prestation se trouvent en réalité, pour la victime, dans un rapport moins favorable que celui qu'elle s'est représentée de manière erronée (ATF 113 Ib 174 consid. 3c/bb; GRAVEN, op.cit. p. 17). L'investisseur qui acquiert une action à un cours manipulé prend sans le savoir "un risque patrimonial excédant les risques normaux inhérents à la transaction considérée" (arrêt non publié précité du 8 juin 1989 consid. c/bb). Il est en outre possible - même si la demande d'entraide ne l'indique pas expressément - que les actions achetées aient par la suite subi une baisse, mais cela n'est pas nécessaire pour admettre l'existence d'un dommage, puisque ce dernier peut n'être que temporaire (ATF 120 IV 122 consid. 6b; GRAVEN, op.cit. p. 18). Certes, il n'est pas encore établi que les victimes aient été déterminées à des achats d'actions par la seule hausse du cours provoquée artificiellement. Il s'agit là toutefois d'un problème de preuve dont il peut être fait abstraction sous l'angle de la double incrimination; il suffit que l'autorité requérante fasse état à ce propos, comme c'est le cas en l'espèce, de soupçons suffisants.
bb) L'infraction d'escroquerie impliquant un transfert patrimonial, une partie de la doctrine estime que l'enrichissement de l'auteur doit correspondre à l'appauvrissement que le lésé subit dans son patrimoine; rattachée au dessein d'enrichissement illégitime, cette condition "d'identité de matière" (Stoffgleichheit), qui ne découle pas du texte légal, provient de la doctrine allemande. Selon certains auteurs, elle s'opposerait à la qualification d'escroquerie pour des manipulations de cours, à nouveau en raison de l'absence de contact direct entre le manipulateur et ses victimes, ce qui exclurait toute correspondance entre l'avantage obtenu et le dommage subi (Schmid, SAG 1988 précité; pour un résumé de la doctrine - suisse et allemande - sur ce point, cf. DE BEER, op.cit. p. 278 ss).
Comme le relève STRATENWERTH (op.cit. p. 338 no 60), le Tribunal fédéral a d'abord retenu, dans un arrêt du 11 septembre 1958, que le principe de la Stoffgleichheit était étranger à la conception du droit suisse, l'art. 148 aCP ne requérant pas d'autres conditions que le lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; "l'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche" (ATF 84 IV 89, ATF 103 IV 30 consid. 5c). Par la suite, le Tribunal fédéral a laissé la question indécise (arrêts non publiés du 29 mars 1990 dans la cause F., du 8 juin 1989 dans la cause R., et du 8 juin 1990 dans la cause I. AG). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a estimé que, supposé reconnu en droit suisse, le principe de la "Stoffgleichheit" ne devrait pas être appliqué avec la même rigueur qu'en Allemagne. Telle est aussi l'opinion de SCHUBARTH (op.cit. p. 156), selon lequel le principe - qui permet essentiellement de distinguer l'escroquerie de l'atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui - doit être employé avec souplesse.
Après un examen approfondi de la question, DE BEER (op.cit. p. 288) relève les difficultés pratiques que soulève la notion d'identité de matière: quand l'avantage obtenu est-il la contrepartie immédiate de l'appauvrissement du lésé? Le texte légal n'exige qu'un dommage provoqué par tromperie, et un dessein d'enrichissement illégitime, sans que ce dernier ne se réalise forcément, et sans qu'il y ait nécessairement identité quantitative ou qualitative entre l'appauvrissement et l'enrichissement: il suffit en définitive que l'avantage recherché et la perte subie procèdent de la même décision. Tel est le cas lors d'une manipulation du cours, lorsque la décision de la victime (en l'occurrence acheter des titres) est directement provoquée par la tromperie voulue par l'auteur. JEAN-RICHARD (op.cit. p. 265 ss) conclut également que le principe de la "Stoffgleichheit" doit se limiter à l'existence d'un rapport de causalité entre l'enrichissement projeté et l'appauvrissement (cf. dans le même sens l' ATF 122 IV 197, qui admet l'application de l'art. 146 CP aux cas d'escroquerie "au procès" [Prozessbetrug], revenant sur l'ATF 78 IV 84). IFFLAND (op.cit. p. 222 ss) parvient également à cette conclusion, qui doit être approuvée.
Le fait que les transactions aient pour cadre un marché anonyme n'empêche donc pas non plus la réalisation de la condition du dessein d'enrichissement illégitime. Selon l'exposé de la demande, celui-ci ne paraît certes pas prouvé, mais l'intention de s'enrichir des responsables de J., au préjudice des investisseurs potentiels, fait l'objet des soupçons de l'autorité requérante, qui sont présentés de manière suffisante.
cc) En outre, dût-on nier l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime pour les raisons évoquées ci-dessus, les actes décrits n'en tomberaient pas moins sous le coup de l'art. 151 CP qui, sous le titre marginal "atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui", prévoit la répression de comportements identiques à ceux visés par l'art. 146 CP, mais commis sans dessein d'enrichissement. La nouvelle disposition de l'art. 151 n'exige plus, en effet, que l'auteur ait agi "par méchanceté" (STRATENWERTH, op.cit. p. 338 no 60).
c) Certes, la répression des manipulations de cours au titre de l'escroquerie pose de sérieux problèmes de preuve, notamment quant à l'existence du dessein d'enrichissement illégitime. Ces problèmes ne se présentent pas de la même façon dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, puisque l'autorité suisse chargée de l'examen d'une telle demande peut se fonder, en l'absence d'inexactitudes ou de lacunes manifestes, sur les seuls soupçons de l'autorité requérante. Ainsi, la condition de la double incrimination est remplie dans le cas d'espèce, les faits décrits dans la demande pouvant, prima facie, être qualifiés d'escroquerie. | fr | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; doppia incriminazione; art. 146 CP. Una manipolazione delle quotazioni di borsa, così come descritta nella domanda di assistenza, può essere qualificata come truffa ai sensi del diritto svizzero (consid. 2-4). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 433
Der italienische Staatsangehörige B. wurde am 8. Oktober 1967 in Luzern geboren, wo er bei seinen Eltern, beide ebenfalls italienische Staatsangehörige, aufwuchs. Der Vater kam 1952 im Alter von 22 Jahren in die Schweiz; die Mutter ist in Alpnach geboren und dort aufgewachsen. B. hat einen Zwillingsbruder und eine elf Jahre ältere Schwester. Beide Geschwister sind verheiratet und leben ebenfalls hier. Die schulische Förderung von B. fand im wesentlichen im Rahmen der Hilfsschule statt. Am 15. Oktober 1983 erlitt er bei einem Autounfall neben verschiedenen Frakturen und inneren Verletzungen ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, wobei er während sechs Tagen bewusstlos war. Bei einem weiteren Unfall im April 1984 zog er sich erneut ein Schädeltrauma zu.
B. musste ab 1982 als Jugendlicher mehrfach wegen verschiedener Delikte, namentlich Diebstahls (zum Teil in qualifizierter Form), Sachbeschädigung und Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz bestraft werden. Am 1. Juli 1988 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern B. schuldig des Mordes, des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, des gewerbsmässigen Diebstahls, des qualifizierten Raubes, der wiederholten Sachbeschädigung, der Drohung, des fortgesetzten Inumlaufsetzens falschen Geldes, der wiederholten Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und des wiederholten verbotenen Waffentragens. Unter Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit wurde er zu 13 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diese Strafe mit Urteil vom 30. März 1990 auf und ordnete an deren Stelle die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB an.
In der Folge absolvierte B. in der Arbeitserziehungsanstalt eine Malerlehre und schloss diese erfolgreich ab. Noch bevor er aus der Arbeitserziehungsanstalt entlassen werden konnte, wurde er erneut in schwerer Weise straffällig. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 sprach ihn das Bezirksgericht Zürich der Vergewaltigung, der falschen Anschuldigung, der einfachen Körperverletzung und des mehrfachen Versuchs der Fälschung amtlicher Wertzeichen schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Da allerdings keine entsprechende Institution bereit bzw. in der Lage war, B. aufzunehmen, ordnete das Bezirksgericht Zürich am 17. Oktober 1994 die Vollstreckung der Strafe sowie eine ambulante psychiatrische Behandlung im Strafvollzug an. B. verbüsst zurzeit seine Strafe in der Strafanstalt Pöschwies. Er wird spätestens am 29. Dezember 1996 aus dem Vollzug entlassen.
Am 27. November 1995 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern die Ausweisung von B. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 7. Mai 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Juni 1996 an das Bundesgericht beantragt B., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).
Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 114 Ib 1 E. 1b).
b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen (BGE 114 Ib 1). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b; Urteil vom 13. Mai 1992 in ZBl 93/1992 S. 569 E. 2d; GIORGIO MALINVERNI, in Kommentar BV, Rz. 77 zu Art. 69ter BV; STEFAN STROPPEL, Die Beendigung der Anwesenheitsberechtigung von Ausländern nach schweizerischem Recht, unter besonderer Berücksichtigung der entsprechenden Verwaltungs- und Strafgerichtspraxis im Kanton Baselland, Zürich 1987, S. 125 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER/ANDREAS ZÜND, Kriminalitätsexport? in: Stefan Bauhofer/Nicolas Queloz [Hrsg.], Ausländer, Kriminalität und Strafrechtspflege, Chur/Zürich 1993, S. 399 ff., insb. S. 405 f.; ANDREAS ZÜND, Der Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilichen Massnahmen, in: ZBJV 129/1993 S. 73 ff., insb. S. 82 f.; ders., Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 372 f.).
c) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 84 zu Art. 69ter BV). Ein Ausländer, der wie der Beschwerdeführer - als sogenannter Ausländer der zweiten oder allenfalls sogar einer weiteren Generation - in der Schweiz geboren, hier aufgewachsen und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat, wird regelmässig dieses Land als seine "Heimat" empfinden. Hier hat er seine familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und seine Wurzeln. Anders als ein Ausländer, der als Erwachsener in die Schweiz kommt, muss er sich bei einer Ausweisung in einer für ihn fremden Umgebung zurechtfinden. Unter den Gesichtspunkten der Dauer der Anwesenheit sowie der persönlichen und familiären Nachteile einer Ausweisung kann das wesentlich werden. Grundsätzlich ist es daher angezeigt, bei Ausländern, die in der Schweiz aufgewachsen sind, nur zurückhaltend von der Ausweisung Gebrauch zu machen (vgl. dazu WIPRÄCHTIGER/ZÜND, a.a.O., S. 404 f.; ZÜND, ZBJV, a.a.O., S. 85; ders., Festschrift Eichenberger, a.a.O., S. 379 f.). Nach dem schweizerischen Gesetzesrecht ist aber eine Ausweisung bei dieser Ausgangslage nicht überhaupt ausgeschlossen. Sie ist immerhin um so weniger zulässig, je geringfügiger der Ausweisungsgrund, namentlich die allfällige Straffälligkeit, des Ausländers ist. Bei schweren Straftaten, insbesondere bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, und erst recht bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht indessen ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Ausweisung. Entscheidend sind aber immer die gesamten Umstände des Einzelfalles (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus).
d) Der Beschwerdeführer wurde zuletzt vom Bezirksgericht Zürich mit einer Zuchthausstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft, so dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen Delikten verurteilt werden musste, die als solche sehr schwer wiegen: Mord, Raub, Vergewaltigung und Körperverletzung. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafen und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers und die Rücksichtslosigkeit gegenüber der persönlichen (physischen, psychischen und sexuellen) Integrität anderer - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt. Sodann hat der Beschwerdeführer mehrfach Straftaten begangen und sich auch durch frühere Bestrafungen, insbesondere nach der ersten schweren Verurteilung, nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. So wurde er noch vor seiner Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt erneut in schwerer Weise straffällig. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und davon fernzuhalten.
Sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers, zu denen er Beziehungen pflegt, leben in der Schweiz. Das gilt vorab für seine Eltern, die Geschwister und deren Familie, aber auch - mütterlicherseits - für die gesamte weitere Verwandtschaft, da ja bereits die Mutter in der Schweiz aufgewachsen ist. Die beiden Geschwister des Vaters wohnen zwar in Italien; zu ihnen bestehen aber keine Kontakte. Völlig abgebrochen ist die Beziehung zu Italien allerdings nicht. Nahe der Schweizergrenze haben die Eltern des Beschwerdeführers ein Haus, welches sie von Zeit zu Zeit aufsuchen. Insofern lassen sich die familiären Kontakte auch bei einer Ausweisung nach Italien aufrechterhalten. Zwar liegen bei dieser Sachlage nicht enge Beziehungen zu Italien vor; da der Beschwerdeführer aber in seiner frühen Kindheit vorwiegend italienisch gesprochen hat und sich die Lebensbedingungen, jedenfalls in Norditalien, nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, würde er sich in diesem Land auch dann zurechtfinden können, wenn ihm ein soziales Beziehungsgefüge (zumindest vorerst) fehlte.
Sodann haben die schweizerischen Strafvollzugsbehörden umfassende Bemühungen unternommen, um das Risiko eines Rückfalls des Beschwerdeführers zu vermindern. Soweit möglich, wurde anstelle oder ergänzend zu den Strafen auf Massnahmen zurückgegriffen. So konnte der Beschwerdeführer in der Arbeitserziehungsanstalt eine Berufsausbildung absolvieren. Während des Strafvollzugs befand er sich ferner in ambulanter psychiatrischer Behandlung. Insgesamt dreimal wurde der Beschwerdeführer psychiatrisch begutachtet: Der erste Experte diagnostizierte im wesentlichen eine schwere neurotische Fehlentwicklung und tiefgreifende Persönlichkeitsstörung, welche zusätzlich durch ein Schädel-Hirn-Trauma (verursacht durch Verkehrsunfälle) erschwert worden ist; im neuesten Gutachten wird der Beschwerdeführer als eine "psychisch erheblich mangelhaft entwickelte bzw. im psychischen Reifungsprozess erheblich retardierte, seelisch unreife sowie insbesondere narzisstisch gestörte Persönlichkeit" bezeichnet, wobei das Schädel-Hirn-Trauma ohne offensichtliche hirnorganische Schädigung eine deutliche psychische Reifungsverzögerung bewirkt habe. Der Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes der Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst trotz aller Resozialisierungsbemühungen ein gewisses Rückfallrisiko nicht aus; vor allem wird darauf hingewiesen, dass reale oder auch bloss vermeintliche Kränkungen, Ungerechtigkeiten, empfundener Mangel an Anerkennung und Wertschätzung deutliche Störungen der inneren Befindlichkeit des Beschwerdeführers auslösen können. Der Bericht erachtet unter anderem eine weitere ambulante psychiatrische Betreuung als angezeigt.
Die Strafgerichte und Vollzugsbehörden haben den psychischen Zustand des Beschwerdeführers in jedem Verfahrensstadium gebührend berücksichtigt. Eine weitere Betreuung ist auch in Italien nicht ausgeschlossen. Weiter ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen seines geistigen Zustandes von vorneherein nicht in der Lage wäre, auf eigenen Füssen zu stehen, bzw. deswegen solchermassen von seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen abhängig wäre, dass er nachgerade darauf angewiesen wäre, bei ihnen oder in ihrer unmittelbaren Nähe zu weilen. Schliesslich wird der Beschwerdeführer seinen in der Arbeitserziehungsanstalt erlernten Beruf auch in Italien ausüben können.
e) Bei dieser Sachlage verstösst der angefochtene Entscheid, den Beschwerdeführer auszuweisen, nicht gegen schweizerisches Gesetzesrecht; das gilt insbesondere auch bei Berücksichtigung des geistigen Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und des Umtands, dass er hier geboren und aufgewachsen ist und womöglich die besseren Resozialisierungschancen hat. Das sicherheitspolizeiliche Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung überwiegt angesichts der sehr schweren Straffälligkeit und der Art der begangenen Delikte sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Diese Schlussfolgerung entspricht im übrigen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in vergleichbaren Fällen (so die oben erwähnten unveröffentlichten Urteile vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus). Obwohl die Ausweisung des Beschwerdeführers allenfalls die Frage nach der - vom Bundesgericht nicht überprüfbaren (vgl. E. 2a) - Zweckmässigkeit im Sinne der Opportunität aufwirft, ändert das nichts daran, dass sie nicht unverhältnismässig ist und das geltende eidgenössische Gesetzesrecht nicht verletzt.
3. a) Zu prüfen bleibt, ob dieses auf das Landesrecht gestützte Ergebnis auch vor den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz standhält. Dabei sind Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), eventuell in Verbindung mit Art. 3 EMRK, Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Zusatzprotokoll Nr. 7; SR 0.101.07) sowie Art. 12 und 13 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) von Interesse.
b) Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre garantiert die Europäische Menschenrechtskonvention kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen der Einreise- oder Aufenthaltsbeschränkung müssen aber die Garantien der Menschenrechtskonvention beachten (BGE 122 II 289 E. 3b; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln etc. 1992, Rz. 417). Keine Probleme wirft im vorliegenden Fall Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 auf, welcher dem Auszuweisenden gewisse Verfahrensgarantien gewährt (vgl. dazu MALINVERNI, a.a.O., Rz. 89 zu Art. 69ter BV); diese sind dem Beschwerdeführer vollumfänglich zugestanden worden. Näher einzugehen ist jedoch auf den materiellrechtlichen Schutz, welcher die Menschenrechtskonvention dem Beschwerdeführer allenfalls bietet.
Die Europäische Kommission sowie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatten sich in den letzten Jahren verschiedentlich mit der Frage der Zulässigkeit der Ausweisung von ausländischen Straftätern zu befassen, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind. Die beiden Instanzen beurteilten die ihnen unterbreiteten Fälle auf die Vereinbarkeit mit dem in Art. 8 EMRK verankerten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, welchen sie - vor allem im Hinblick auf die Trennung von den Eltern und Geschwistern - nicht nur bei jugendlichen, sondern ebenfalls bei erwachsenen Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, als betroffen ansehen (vgl. dazu STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 542; WILDHABER, a.a.O., Rz. 415 ff.). Massgeblich ist demnach, ob sich eine Ausweisung als Eingriff in diesen Anspruch im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen lässt.
aa) Aufschlussreich sind vorab die einschlägigen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Im Urteil Moustaquim vom 18. Februar 1991 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 193; EuGRZ 1993 S. 552) erachtete dieser die Ausweisung eines 21jährigen, in Belgien aufgewachsenen Ausländers als unverhältnismässig, der im Alter zwischen 15 und 18 Jahren 147 Delikte (worunter Diebstahl, qualifizierter Diebstahl und Diebstahl mit Gewalt) verübt hatte und zu einer Gefängnisstrafe von 26 Monaten verurteilt worden war. Gleich entschied er mit Urteil vom 26. März 1992 im Fall des 41jährigen, in Frankreich aufgewachsenen Algeriers Beldjoudi (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 234-A; EuGRZ 1993 S. 556), der im Zeitraum von 15 Jahren mehrfach straffällig geworden war und unter anderem wegen Diebstahls, qualifizierten Diebstahls, Waffenbesitzes und Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von insgesamt zwölf Jahren verurteilt werden musste. Ebenfalls als unzulässig erachtete der Gerichtshof mit Urteil vom 13. Juli 1995 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 320-B) die Ausweisung des 1965 im Alter von vier Jahren zusammen mit seinen Eltern nach Frankreich immigrierten Algeriers Nasri; dieser befand sich zwischen 1981 und Mitte 1993 insgesamt achteinhalb Jahre im Strafvollzug, unter anderem wegen Vergewaltigung, wobei er die kurzen Unterbrüche regelmässig zu neuen Straftaten benutzte. Der Gerichtshof strich bei seinem Entscheid hervor, dass es sich um einen gehörlosen Ausländer mit nur mässiger Schulbildung handle, der auf die Hilfe seiner Familie angewiesen sei. In den beiden zuletzt ergangenen Entscheiden gelangte der Gerichtshof zu einer anderen Schlussfolgerung. In einem Urteil vom 24. April 1996 wurde die Ausweisung des im Alter von sieben Jahren nach Frankreich gekommenen Tunesiers Boughanemi, der verschiedentlich verurteilt werden musste, unter anderem zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen Zuhälterei, als mit der Konvention vereinbar erachtet. Im jüngsten Urteil vom 27. August 1996 in Sachen C. gegen Belgien ging es schliesslich um einen Marokkaner, der im Alter von elf Jahren nach Belgien gelangt und dort insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war; auch in diesem Fall erachtete der Europäische Gerichtshof eine Ausweisung als zulässig.
Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich somit zwar folgern, dass bei der Ausweisung von Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist (vgl. dazu WILDHABER, a.a.O., Rz. 436 ff.), dass der Entscheid letztlich aber immer von der Würdigung der konkreten Umstände im Einzelfall abhängt, auch wenn diese einzelfallorientierte Beurteilung in Sondervoten einzelner Richter kritisiert worden ist (so insbesondere Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi). Während die Mehrheit des Gerichtshofs sodann bisher ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abgestellt hat, ist in Sondervoten auch auf Art. 3 EMRK und auf Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4 zur Europäischen Menschenrechtskonvention hingewiesen worden. Dabei wird die Ausweisung eines Ausländers aus dem Land, in dem er aufgewachsen ist und immer gelebt hat, generell und ausnahmslos als unmenschliche Behandlung - gemäss Art. 3 EMRK - betrachtet (Richter De Meyer in den Fällen Beldjoudi und Nasri, Richter Morenilla im Fall Nasri), welche in gleicher Weise unzulässig sei wie jene von Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4). Eine unterschiedliche Behandlung zwischen formellen Staatsangehörigen und Ausländern der zweiten Generation soll sich danach nur ausnahmsweise rechtfertigen lassen, nämlich bei Delikten gegen den Staat oder bei politisch oder religiös motivierten terroristischen Aktivitäten (Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi; für eine Behandlung, die nur unwesentlich schlechter sein soll als bei Staatsangehörigen, auch der Richter Baka im Fall Boughanemi).
bb) Die in den Sondervoten geäusserten Auffassungen blieben bis heute Minderheitsmeinungen; zudem gilt das Protokoll Nr. 4 - und damit dessen Art. 3 - für die Schweiz gerade nicht. Die Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie von der Gerichtsmehrheit regelmässig vorgenommen wurden, können auch bei der Anwendung des massgeblichen schweizerischen Landesrechts beachtet werden. Insbesondere lassen sich die wesentlichen Gesichtspunkte in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV einbeziehen. Wie vor allem die jüngsten beiden Urteile des Europäischen Gerichtshofes erkennen lassen, kann sich eine Ausweisung namentlich bei derart schwerwiegender Deliktstätigkeit wie im vorliegenden Fall als zulässig erweisen (vgl. dazu auch das Sondervotum des schweizerischen Richters Wildhaber im Fall Nasri). In den Fällen, welche der Gerichtshof gutgeheissen hat, lagen jeweils besondere Umstände (etwa Gehörlosigkeit, besondere Abhängigkeit von den Angehörigen, nahe Angehörige mit Bürgerrecht des Aufenthaltsstaates, keine Kenntnis der Sprache des Heimatlandes, wesentliche Unterschiede in den Lebensbedingungen zwischen Aufenthalts- und Heimatstaat usw.) vor (vgl. Sondervotum des Richters Wildhaber im Fall Nasri; FRANK SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung, in AJP 1996 S. 1178 [zum Urteil Nasri]; G. COHEN-JONATHAN, Respect for Private and Family Life, in: Macdonald/Matscher/
Petzold [Hrsg.], The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc., 1993, S. 438 f. [zum Urteil Moustaquim]). Vergleichbares ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, auch nicht mit Blick auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers. Die angefochtene Ausweisung beruht auf einer Interessenabwägung, die alle nach Art. 8 EMRK massgeblichen Gesichtspunkte gebührend berücksichtigt. Sie hält damit vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
c) Der UNO-Pakt II enthält Regelungen über die Ein- und Ausreise in den Art. 12 und 13. In Art. 13 wird die Ausweisung eines Ausländers, der sich rechtmässig im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates aufhält, - ähnlich wie in Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK - an das Erfordernis einer rechtmässig ergangenen Entscheidung und an die Einhaltung gewisser Verfahrensgarantien geknüpft; diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt. Art. 12 UNO-Pakt II regelt demgegenüber zunächst die Bewegungs- und Wohnsitzfreiheit (Abs. 1), die Ausreise- und Auswanderungsfreiheit (Abs. 2) sowie die Schranken dieser Rechte (Abs. 3); Abs. 4 lautet sodann:
"Niemand darf willkürlich das Recht entzogen werden, in sein eigenes
Land einzureisen."
Zu Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II hat die Schweiz einen Vorbehalt angebracht, wonach Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen für Ausländer nur für den Kanton gelten sollen, der sie ausgestellt hat. Im Hinblick auf die übrigen Absätze besteht kein Vorbehalt.
aa) Das in Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II gewährleistete Recht, in das eigene Land einzureisen, setzt an sich notwendigerweise das Verbot der Ausweisung voraus. Ein solches ist jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass damit die gesetzmässige Exilierung der eigenen Staatsbürger eines Staates als Strafe für ein Delikt, sei es unter gleichzeitigem Entzug der Staatsangehörigkeit (Ausbürgerung), sei es ohne Ausbürgerung (Verbannung), geregelt werden sollte (vgl. MARC J. BOSSUYT, Guide to the "travaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht 1987, S. 260 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Kehl etc. 1993, [bzw. die ältere deutschsprachige Fassung: UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989], N. 47 zu Art. 12). Einzelne Kommentatoren interpretieren nun allerdings den Ausdruck "in sein eigenes Land" so, dass dieser nicht auf Staatsangehörige beschränkt sei; erfasst würden vielmehr auch Ausländer und Staatenlose, die eine so starke Beziehung zu einem Staat hätten, dass sie diesen als ihr eigenes Land bzw. ihre Heimat betrachten würden; dabei handle es sich vor allem um Kinder von Immigranten oder ausländischen Arbeitskräften, die im Gastland geboren sind und daher im Land ihrer Staatsangehörigkeit keine Heimat mehr haben, sowie um Immigranten, die alle Beziehungen zum Heimatland abgebrochen, ihre Staatsangehörigkeit aber nicht gewechselt haben (NOWAK, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 12; STIG JAGERSKIOLD, Freedom of Movement, in Louis Henkin (Hrsg.), The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, New York 1981, S. 180 f.; für eine Beschränkung auf Staatsangehörige demgegenüber, allerdings jeweils ohne nähere Begründung: KURT MÜNGER, Bürgerliche und politische Rechte im Weltpakt der Vereinten Nationen und im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1973, S. 46; Stroppel, a.a.O., S. 41). Soweit ersichtlich, hat sich der UNO-Menschenrechtsausschuss bisher noch nicht zu dieser Frage geäussert, die Ausweisung im Fall Hammel, eines aus Madagaskar ausgeschafften Franzosen, der während knapp zwei Jahrzehnten dort gelebt hatte, immerhin lediglich unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 UNO-Pakt II geprüft (vgl. NOWAK, a.a.O., N. 49 zu Art. 12 und N. 16 zu Art. 13).
Die zuständigen schweizerischen Instanzen wie auch die Lehre haben keine Unvereinbarkeit des schweizerischen Rechts mit Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II erkannt, auch nicht im Hinblick auf langjährig anwesende oder hier geborene und aufgewachsene Ausländer (vgl. BBl 1991 I 1199; GIORGIO MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 47; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in ZSR 111/1992 I S. 113). Dementsprechend hat die Schweiz auch keinen diesbezüglichen Vorbehalt angebracht. Es braucht hier aber nicht abschliessend entschieden zu werden, ob Ausländer überhaupt unter dem Schutz von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II stehen.
bb) Das Recht auf Einreise besteht für den davon erfassten Personenkreis nämlich nicht uneingeschränkt. Unzulässig ist nach dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II vielmehr lediglich der "willkürliche" ("arbitrarily") Entzug dieses Rechts. Die Ein-fügung des Begriffs "arbitrarily" entstammt der Kontroverse, ob die Exilierung oder Verbannung von Staatsangehörigen zulässig sei; der Willkürvorbehalt drückt im wesentlichen aus, dass eine solche wenigstens gesetzlich vorgesehen sein muss bzw. den jeweiligen Anforderungen des Gesetzes zu entsprechen hat (BOSSUYT, a.a.O., S. 260 ff.; NOWAK, a.a.O., N. 47 zu Art. 12; vgl. auch STROPPEL, a.a.O., S. 36 f.). Ob darüber hinaus auch ein materiellrechtlicher Vorbehalt besteht, ist unklar, kann aber offenbleiben. Sollte Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II allenfalls auch langjährig anwesenden Ausländern, namentlich solchen der zweiten Generation, Schutz gewähren, könnte dieser jedenfalls nicht weiter reichen als für Staatsangehörige.
Selbst bei Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II im vorliegenden Fall würde sich somit die Frage stellen, ob das Einreiseverbot und damit die Ausweisung des Beschwerdeführers willkürlich im Sinne dieser Bestimmung wäre. Nicht nur vermag sich die Ausweisung jedoch auf Gesetzesrecht zu stützen, sondern es sind auch die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Angesichts der Umstände, welche von den zuständigen Instanzen gebührend und umfassend gewürdigt worden sind, insbesondere der schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers, ist die Ausweisung überdies nicht unsachlich oder unverhältnismässig bzw. ungerecht oder stossend. Die Ausweisung erweist sich damit nicht als im Sinne von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II willkürlich. Sie hält demnach vor dem Pakt stand, soweit dieser anwendbar sein sollte. | de | Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV; Art. 3 und Art. 8 EMRK sowie Art. 12 und Art. 13 UNO-Pakt II; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines in der Schweiz geborenen und aufgewachsenen Ausländers (sog. "Ausländer der zweiten Generation"). Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht (E. 2).
Vereinbarkeit der auf das Landesrecht gestützten Ausweisung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,830 | 122 II 433 | 122 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
Der italienische Staatsangehörige B. wurde am 8. Oktober 1967 in Luzern geboren, wo er bei seinen Eltern, beide ebenfalls italienische Staatsangehörige, aufwuchs. Der Vater kam 1952 im Alter von 22 Jahren in die Schweiz; die Mutter ist in Alpnach geboren und dort aufgewachsen. B. hat einen Zwillingsbruder und eine elf Jahre ältere Schwester. Beide Geschwister sind verheiratet und leben ebenfalls hier. Die schulische Förderung von B. fand im wesentlichen im Rahmen der Hilfsschule statt. Am 15. Oktober 1983 erlitt er bei einem Autounfall neben verschiedenen Frakturen und inneren Verletzungen ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, wobei er während sechs Tagen bewusstlos war. Bei einem weiteren Unfall im April 1984 zog er sich erneut ein Schädeltrauma zu.
B. musste ab 1982 als Jugendlicher mehrfach wegen verschiedener Delikte, namentlich Diebstahls (zum Teil in qualifizierter Form), Sachbeschädigung und Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz bestraft werden. Am 1. Juli 1988 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern B. schuldig des Mordes, des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, des gewerbsmässigen Diebstahls, des qualifizierten Raubes, der wiederholten Sachbeschädigung, der Drohung, des fortgesetzten Inumlaufsetzens falschen Geldes, der wiederholten Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und des wiederholten verbotenen Waffentragens. Unter Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit wurde er zu 13 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diese Strafe mit Urteil vom 30. März 1990 auf und ordnete an deren Stelle die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB an.
In der Folge absolvierte B. in der Arbeitserziehungsanstalt eine Malerlehre und schloss diese erfolgreich ab. Noch bevor er aus der Arbeitserziehungsanstalt entlassen werden konnte, wurde er erneut in schwerer Weise straffällig. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 sprach ihn das Bezirksgericht Zürich der Vergewaltigung, der falschen Anschuldigung, der einfachen Körperverletzung und des mehrfachen Versuchs der Fälschung amtlicher Wertzeichen schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Da allerdings keine entsprechende Institution bereit bzw. in der Lage war, B. aufzunehmen, ordnete das Bezirksgericht Zürich am 17. Oktober 1994 die Vollstreckung der Strafe sowie eine ambulante psychiatrische Behandlung im Strafvollzug an. B. verbüsst zurzeit seine Strafe in der Strafanstalt Pöschwies. Er wird spätestens am 29. Dezember 1996 aus dem Vollzug entlassen.
Am 27. November 1995 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern die Ausweisung von B. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 7. Mai 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Juni 1996 an das Bundesgericht beantragt B., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).
Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 114 Ib 1 E. 1b).
b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen (BGE 114 Ib 1). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b; Urteil vom 13. Mai 1992 in ZBl 93/1992 S. 569 E. 2d; GIORGIO MALINVERNI, in Kommentar BV, Rz. 77 zu Art. 69ter BV; STEFAN STROPPEL, Die Beendigung der Anwesenheitsberechtigung von Ausländern nach schweizerischem Recht, unter besonderer Berücksichtigung der entsprechenden Verwaltungs- und Strafgerichtspraxis im Kanton Baselland, Zürich 1987, S. 125 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER/ANDREAS ZÜND, Kriminalitätsexport? in: Stefan Bauhofer/Nicolas Queloz [Hrsg.], Ausländer, Kriminalität und Strafrechtspflege, Chur/Zürich 1993, S. 399 ff., insb. S. 405 f.; ANDREAS ZÜND, Der Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilichen Massnahmen, in: ZBJV 129/1993 S. 73 ff., insb. S. 82 f.; ders., Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 372 f.).
c) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 84 zu Art. 69ter BV). Ein Ausländer, der wie der Beschwerdeführer - als sogenannter Ausländer der zweiten oder allenfalls sogar einer weiteren Generation - in der Schweiz geboren, hier aufgewachsen und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat, wird regelmässig dieses Land als seine "Heimat" empfinden. Hier hat er seine familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und seine Wurzeln. Anders als ein Ausländer, der als Erwachsener in die Schweiz kommt, muss er sich bei einer Ausweisung in einer für ihn fremden Umgebung zurechtfinden. Unter den Gesichtspunkten der Dauer der Anwesenheit sowie der persönlichen und familiären Nachteile einer Ausweisung kann das wesentlich werden. Grundsätzlich ist es daher angezeigt, bei Ausländern, die in der Schweiz aufgewachsen sind, nur zurückhaltend von der Ausweisung Gebrauch zu machen (vgl. dazu WIPRÄCHTIGER/ZÜND, a.a.O., S. 404 f.; ZÜND, ZBJV, a.a.O., S. 85; ders., Festschrift Eichenberger, a.a.O., S. 379 f.). Nach dem schweizerischen Gesetzesrecht ist aber eine Ausweisung bei dieser Ausgangslage nicht überhaupt ausgeschlossen. Sie ist immerhin um so weniger zulässig, je geringfügiger der Ausweisungsgrund, namentlich die allfällige Straffälligkeit, des Ausländers ist. Bei schweren Straftaten, insbesondere bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, und erst recht bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht indessen ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Ausweisung. Entscheidend sind aber immer die gesamten Umstände des Einzelfalles (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus).
d) Der Beschwerdeführer wurde zuletzt vom Bezirksgericht Zürich mit einer Zuchthausstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft, so dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen Delikten verurteilt werden musste, die als solche sehr schwer wiegen: Mord, Raub, Vergewaltigung und Körperverletzung. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafen und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers und die Rücksichtslosigkeit gegenüber der persönlichen (physischen, psychischen und sexuellen) Integrität anderer - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt. Sodann hat der Beschwerdeführer mehrfach Straftaten begangen und sich auch durch frühere Bestrafungen, insbesondere nach der ersten schweren Verurteilung, nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. So wurde er noch vor seiner Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt erneut in schwerer Weise straffällig. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und davon fernzuhalten.
Sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers, zu denen er Beziehungen pflegt, leben in der Schweiz. Das gilt vorab für seine Eltern, die Geschwister und deren Familie, aber auch - mütterlicherseits - für die gesamte weitere Verwandtschaft, da ja bereits die Mutter in der Schweiz aufgewachsen ist. Die beiden Geschwister des Vaters wohnen zwar in Italien; zu ihnen bestehen aber keine Kontakte. Völlig abgebrochen ist die Beziehung zu Italien allerdings nicht. Nahe der Schweizergrenze haben die Eltern des Beschwerdeführers ein Haus, welches sie von Zeit zu Zeit aufsuchen. Insofern lassen sich die familiären Kontakte auch bei einer Ausweisung nach Italien aufrechterhalten. Zwar liegen bei dieser Sachlage nicht enge Beziehungen zu Italien vor; da der Beschwerdeführer aber in seiner frühen Kindheit vorwiegend italienisch gesprochen hat und sich die Lebensbedingungen, jedenfalls in Norditalien, nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, würde er sich in diesem Land auch dann zurechtfinden können, wenn ihm ein soziales Beziehungsgefüge (zumindest vorerst) fehlte.
Sodann haben die schweizerischen Strafvollzugsbehörden umfassende Bemühungen unternommen, um das Risiko eines Rückfalls des Beschwerdeführers zu vermindern. Soweit möglich, wurde anstelle oder ergänzend zu den Strafen auf Massnahmen zurückgegriffen. So konnte der Beschwerdeführer in der Arbeitserziehungsanstalt eine Berufsausbildung absolvieren. Während des Strafvollzugs befand er sich ferner in ambulanter psychiatrischer Behandlung. Insgesamt dreimal wurde der Beschwerdeführer psychiatrisch begutachtet: Der erste Experte diagnostizierte im wesentlichen eine schwere neurotische Fehlentwicklung und tiefgreifende Persönlichkeitsstörung, welche zusätzlich durch ein Schädel-Hirn-Trauma (verursacht durch Verkehrsunfälle) erschwert worden ist; im neuesten Gutachten wird der Beschwerdeführer als eine "psychisch erheblich mangelhaft entwickelte bzw. im psychischen Reifungsprozess erheblich retardierte, seelisch unreife sowie insbesondere narzisstisch gestörte Persönlichkeit" bezeichnet, wobei das Schädel-Hirn-Trauma ohne offensichtliche hirnorganische Schädigung eine deutliche psychische Reifungsverzögerung bewirkt habe. Der Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes der Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst trotz aller Resozialisierungsbemühungen ein gewisses Rückfallrisiko nicht aus; vor allem wird darauf hingewiesen, dass reale oder auch bloss vermeintliche Kränkungen, Ungerechtigkeiten, empfundener Mangel an Anerkennung und Wertschätzung deutliche Störungen der inneren Befindlichkeit des Beschwerdeführers auslösen können. Der Bericht erachtet unter anderem eine weitere ambulante psychiatrische Betreuung als angezeigt.
Die Strafgerichte und Vollzugsbehörden haben den psychischen Zustand des Beschwerdeführers in jedem Verfahrensstadium gebührend berücksichtigt. Eine weitere Betreuung ist auch in Italien nicht ausgeschlossen. Weiter ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen seines geistigen Zustandes von vorneherein nicht in der Lage wäre, auf eigenen Füssen zu stehen, bzw. deswegen solchermassen von seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen abhängig wäre, dass er nachgerade darauf angewiesen wäre, bei ihnen oder in ihrer unmittelbaren Nähe zu weilen. Schliesslich wird der Beschwerdeführer seinen in der Arbeitserziehungsanstalt erlernten Beruf auch in Italien ausüben können.
e) Bei dieser Sachlage verstösst der angefochtene Entscheid, den Beschwerdeführer auszuweisen, nicht gegen schweizerisches Gesetzesrecht; das gilt insbesondere auch bei Berücksichtigung des geistigen Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und des Umtands, dass er hier geboren und aufgewachsen ist und womöglich die besseren Resozialisierungschancen hat. Das sicherheitspolizeiliche Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung überwiegt angesichts der sehr schweren Straffälligkeit und der Art der begangenen Delikte sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Diese Schlussfolgerung entspricht im übrigen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in vergleichbaren Fällen (so die oben erwähnten unveröffentlichten Urteile vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus). Obwohl die Ausweisung des Beschwerdeführers allenfalls die Frage nach der - vom Bundesgericht nicht überprüfbaren (vgl. E. 2a) - Zweckmässigkeit im Sinne der Opportunität aufwirft, ändert das nichts daran, dass sie nicht unverhältnismässig ist und das geltende eidgenössische Gesetzesrecht nicht verletzt.
3. a) Zu prüfen bleibt, ob dieses auf das Landesrecht gestützte Ergebnis auch vor den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz standhält. Dabei sind Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), eventuell in Verbindung mit Art. 3 EMRK, Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Zusatzprotokoll Nr. 7; SR 0.101.07) sowie Art. 12 und 13 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) von Interesse.
b) Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre garantiert die Europäische Menschenrechtskonvention kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen der Einreise- oder Aufenthaltsbeschränkung müssen aber die Garantien der Menschenrechtskonvention beachten (BGE 122 II 289 E. 3b; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln etc. 1992, Rz. 417). Keine Probleme wirft im vorliegenden Fall Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 auf, welcher dem Auszuweisenden gewisse Verfahrensgarantien gewährt (vgl. dazu MALINVERNI, a.a.O., Rz. 89 zu Art. 69ter BV); diese sind dem Beschwerdeführer vollumfänglich zugestanden worden. Näher einzugehen ist jedoch auf den materiellrechtlichen Schutz, welcher die Menschenrechtskonvention dem Beschwerdeführer allenfalls bietet.
Die Europäische Kommission sowie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatten sich in den letzten Jahren verschiedentlich mit der Frage der Zulässigkeit der Ausweisung von ausländischen Straftätern zu befassen, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind. Die beiden Instanzen beurteilten die ihnen unterbreiteten Fälle auf die Vereinbarkeit mit dem in Art. 8 EMRK verankerten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, welchen sie - vor allem im Hinblick auf die Trennung von den Eltern und Geschwistern - nicht nur bei jugendlichen, sondern ebenfalls bei erwachsenen Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, als betroffen ansehen (vgl. dazu STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 542; WILDHABER, a.a.O., Rz. 415 ff.). Massgeblich ist demnach, ob sich eine Ausweisung als Eingriff in diesen Anspruch im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen lässt.
aa) Aufschlussreich sind vorab die einschlägigen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Im Urteil Moustaquim vom 18. Februar 1991 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 193; EuGRZ 1993 S. 552) erachtete dieser die Ausweisung eines 21jährigen, in Belgien aufgewachsenen Ausländers als unverhältnismässig, der im Alter zwischen 15 und 18 Jahren 147 Delikte (worunter Diebstahl, qualifizierter Diebstahl und Diebstahl mit Gewalt) verübt hatte und zu einer Gefängnisstrafe von 26 Monaten verurteilt worden war. Gleich entschied er mit Urteil vom 26. März 1992 im Fall des 41jährigen, in Frankreich aufgewachsenen Algeriers Beldjoudi (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 234-A; EuGRZ 1993 S. 556), der im Zeitraum von 15 Jahren mehrfach straffällig geworden war und unter anderem wegen Diebstahls, qualifizierten Diebstahls, Waffenbesitzes und Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von insgesamt zwölf Jahren verurteilt werden musste. Ebenfalls als unzulässig erachtete der Gerichtshof mit Urteil vom 13. Juli 1995 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 320-B) die Ausweisung des 1965 im Alter von vier Jahren zusammen mit seinen Eltern nach Frankreich immigrierten Algeriers Nasri; dieser befand sich zwischen 1981 und Mitte 1993 insgesamt achteinhalb Jahre im Strafvollzug, unter anderem wegen Vergewaltigung, wobei er die kurzen Unterbrüche regelmässig zu neuen Straftaten benutzte. Der Gerichtshof strich bei seinem Entscheid hervor, dass es sich um einen gehörlosen Ausländer mit nur mässiger Schulbildung handle, der auf die Hilfe seiner Familie angewiesen sei. In den beiden zuletzt ergangenen Entscheiden gelangte der Gerichtshof zu einer anderen Schlussfolgerung. In einem Urteil vom 24. April 1996 wurde die Ausweisung des im Alter von sieben Jahren nach Frankreich gekommenen Tunesiers Boughanemi, der verschiedentlich verurteilt werden musste, unter anderem zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen Zuhälterei, als mit der Konvention vereinbar erachtet. Im jüngsten Urteil vom 27. August 1996 in Sachen C. gegen Belgien ging es schliesslich um einen Marokkaner, der im Alter von elf Jahren nach Belgien gelangt und dort insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war; auch in diesem Fall erachtete der Europäische Gerichtshof eine Ausweisung als zulässig.
Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich somit zwar folgern, dass bei der Ausweisung von Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist (vgl. dazu WILDHABER, a.a.O., Rz. 436 ff.), dass der Entscheid letztlich aber immer von der Würdigung der konkreten Umstände im Einzelfall abhängt, auch wenn diese einzelfallorientierte Beurteilung in Sondervoten einzelner Richter kritisiert worden ist (so insbesondere Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi). Während die Mehrheit des Gerichtshofs sodann bisher ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abgestellt hat, ist in Sondervoten auch auf Art. 3 EMRK und auf Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4 zur Europäischen Menschenrechtskonvention hingewiesen worden. Dabei wird die Ausweisung eines Ausländers aus dem Land, in dem er aufgewachsen ist und immer gelebt hat, generell und ausnahmslos als unmenschliche Behandlung - gemäss Art. 3 EMRK - betrachtet (Richter De Meyer in den Fällen Beldjoudi und Nasri, Richter Morenilla im Fall Nasri), welche in gleicher Weise unzulässig sei wie jene von Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4). Eine unterschiedliche Behandlung zwischen formellen Staatsangehörigen und Ausländern der zweiten Generation soll sich danach nur ausnahmsweise rechtfertigen lassen, nämlich bei Delikten gegen den Staat oder bei politisch oder religiös motivierten terroristischen Aktivitäten (Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi; für eine Behandlung, die nur unwesentlich schlechter sein soll als bei Staatsangehörigen, auch der Richter Baka im Fall Boughanemi).
bb) Die in den Sondervoten geäusserten Auffassungen blieben bis heute Minderheitsmeinungen; zudem gilt das Protokoll Nr. 4 - und damit dessen Art. 3 - für die Schweiz gerade nicht. Die Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie von der Gerichtsmehrheit regelmässig vorgenommen wurden, können auch bei der Anwendung des massgeblichen schweizerischen Landesrechts beachtet werden. Insbesondere lassen sich die wesentlichen Gesichtspunkte in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV einbeziehen. Wie vor allem die jüngsten beiden Urteile des Europäischen Gerichtshofes erkennen lassen, kann sich eine Ausweisung namentlich bei derart schwerwiegender Deliktstätigkeit wie im vorliegenden Fall als zulässig erweisen (vgl. dazu auch das Sondervotum des schweizerischen Richters Wildhaber im Fall Nasri). In den Fällen, welche der Gerichtshof gutgeheissen hat, lagen jeweils besondere Umstände (etwa Gehörlosigkeit, besondere Abhängigkeit von den Angehörigen, nahe Angehörige mit Bürgerrecht des Aufenthaltsstaates, keine Kenntnis der Sprache des Heimatlandes, wesentliche Unterschiede in den Lebensbedingungen zwischen Aufenthalts- und Heimatstaat usw.) vor (vgl. Sondervotum des Richters Wildhaber im Fall Nasri; FRANK SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung, in AJP 1996 S. 1178 [zum Urteil Nasri]; G. COHEN-JONATHAN, Respect for Private and Family Life, in: Macdonald/Matscher/
Petzold [Hrsg.], The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc., 1993, S. 438 f. [zum Urteil Moustaquim]). Vergleichbares ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, auch nicht mit Blick auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers. Die angefochtene Ausweisung beruht auf einer Interessenabwägung, die alle nach Art. 8 EMRK massgeblichen Gesichtspunkte gebührend berücksichtigt. Sie hält damit vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
c) Der UNO-Pakt II enthält Regelungen über die Ein- und Ausreise in den Art. 12 und 13. In Art. 13 wird die Ausweisung eines Ausländers, der sich rechtmässig im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates aufhält, - ähnlich wie in Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK - an das Erfordernis einer rechtmässig ergangenen Entscheidung und an die Einhaltung gewisser Verfahrensgarantien geknüpft; diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt. Art. 12 UNO-Pakt II regelt demgegenüber zunächst die Bewegungs- und Wohnsitzfreiheit (Abs. 1), die Ausreise- und Auswanderungsfreiheit (Abs. 2) sowie die Schranken dieser Rechte (Abs. 3); Abs. 4 lautet sodann:
"Niemand darf willkürlich das Recht entzogen werden, in sein eigenes
Land einzureisen."
Zu Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II hat die Schweiz einen Vorbehalt angebracht, wonach Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen für Ausländer nur für den Kanton gelten sollen, der sie ausgestellt hat. Im Hinblick auf die übrigen Absätze besteht kein Vorbehalt.
aa) Das in Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II gewährleistete Recht, in das eigene Land einzureisen, setzt an sich notwendigerweise das Verbot der Ausweisung voraus. Ein solches ist jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass damit die gesetzmässige Exilierung der eigenen Staatsbürger eines Staates als Strafe für ein Delikt, sei es unter gleichzeitigem Entzug der Staatsangehörigkeit (Ausbürgerung), sei es ohne Ausbürgerung (Verbannung), geregelt werden sollte (vgl. MARC J. BOSSUYT, Guide to the "travaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht 1987, S. 260 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Kehl etc. 1993, [bzw. die ältere deutschsprachige Fassung: UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989], N. 47 zu Art. 12). Einzelne Kommentatoren interpretieren nun allerdings den Ausdruck "in sein eigenes Land" so, dass dieser nicht auf Staatsangehörige beschränkt sei; erfasst würden vielmehr auch Ausländer und Staatenlose, die eine so starke Beziehung zu einem Staat hätten, dass sie diesen als ihr eigenes Land bzw. ihre Heimat betrachten würden; dabei handle es sich vor allem um Kinder von Immigranten oder ausländischen Arbeitskräften, die im Gastland geboren sind und daher im Land ihrer Staatsangehörigkeit keine Heimat mehr haben, sowie um Immigranten, die alle Beziehungen zum Heimatland abgebrochen, ihre Staatsangehörigkeit aber nicht gewechselt haben (NOWAK, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 12; STIG JAGERSKIOLD, Freedom of Movement, in Louis Henkin (Hrsg.), The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, New York 1981, S. 180 f.; für eine Beschränkung auf Staatsangehörige demgegenüber, allerdings jeweils ohne nähere Begründung: KURT MÜNGER, Bürgerliche und politische Rechte im Weltpakt der Vereinten Nationen und im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1973, S. 46; Stroppel, a.a.O., S. 41). Soweit ersichtlich, hat sich der UNO-Menschenrechtsausschuss bisher noch nicht zu dieser Frage geäussert, die Ausweisung im Fall Hammel, eines aus Madagaskar ausgeschafften Franzosen, der während knapp zwei Jahrzehnten dort gelebt hatte, immerhin lediglich unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 UNO-Pakt II geprüft (vgl. NOWAK, a.a.O., N. 49 zu Art. 12 und N. 16 zu Art. 13).
Die zuständigen schweizerischen Instanzen wie auch die Lehre haben keine Unvereinbarkeit des schweizerischen Rechts mit Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II erkannt, auch nicht im Hinblick auf langjährig anwesende oder hier geborene und aufgewachsene Ausländer (vgl. BBl 1991 I 1199; GIORGIO MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 47; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in ZSR 111/1992 I S. 113). Dementsprechend hat die Schweiz auch keinen diesbezüglichen Vorbehalt angebracht. Es braucht hier aber nicht abschliessend entschieden zu werden, ob Ausländer überhaupt unter dem Schutz von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II stehen.
bb) Das Recht auf Einreise besteht für den davon erfassten Personenkreis nämlich nicht uneingeschränkt. Unzulässig ist nach dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II vielmehr lediglich der "willkürliche" ("arbitrarily") Entzug dieses Rechts. Die Ein-fügung des Begriffs "arbitrarily" entstammt der Kontroverse, ob die Exilierung oder Verbannung von Staatsangehörigen zulässig sei; der Willkürvorbehalt drückt im wesentlichen aus, dass eine solche wenigstens gesetzlich vorgesehen sein muss bzw. den jeweiligen Anforderungen des Gesetzes zu entsprechen hat (BOSSUYT, a.a.O., S. 260 ff.; NOWAK, a.a.O., N. 47 zu Art. 12; vgl. auch STROPPEL, a.a.O., S. 36 f.). Ob darüber hinaus auch ein materiellrechtlicher Vorbehalt besteht, ist unklar, kann aber offenbleiben. Sollte Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II allenfalls auch langjährig anwesenden Ausländern, namentlich solchen der zweiten Generation, Schutz gewähren, könnte dieser jedenfalls nicht weiter reichen als für Staatsangehörige.
Selbst bei Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II im vorliegenden Fall würde sich somit die Frage stellen, ob das Einreiseverbot und damit die Ausweisung des Beschwerdeführers willkürlich im Sinne dieser Bestimmung wäre. Nicht nur vermag sich die Ausweisung jedoch auf Gesetzesrecht zu stützen, sondern es sind auch die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Angesichts der Umstände, welche von den zuständigen Instanzen gebührend und umfassend gewürdigt worden sind, insbesondere der schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers, ist die Ausweisung überdies nicht unsachlich oder unverhältnismässig bzw. ungerecht oder stossend. Die Ausweisung erweist sich damit nicht als im Sinne von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II willkürlich. Sie hält demnach vor dem Pakt stand, soweit dieser anwendbar sein sollte. | de | Art. 10 al. 1 let. a et art. 11 al. 3 LSEE en relation avec l'art. 16 al. 3 RSEE; art. 3 et art. 8 CEDH ainsi que l'art. 12 et l'art. 13 Pacte ONU II; expulsion administrative d'un étranger né et élevé en Suisse (dit "étranger de la deuxième génération"). Conditions auxquelles l'expulsion, en particulier sa proportionnalité, est admise selon le droit suisse (consid. 2).
Compatibilité de l'expulsion fondée sur le droit interne avec les traités internationaux conclus par la Suisse (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,831 | 122 II 433 | 122 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
Der italienische Staatsangehörige B. wurde am 8. Oktober 1967 in Luzern geboren, wo er bei seinen Eltern, beide ebenfalls italienische Staatsangehörige, aufwuchs. Der Vater kam 1952 im Alter von 22 Jahren in die Schweiz; die Mutter ist in Alpnach geboren und dort aufgewachsen. B. hat einen Zwillingsbruder und eine elf Jahre ältere Schwester. Beide Geschwister sind verheiratet und leben ebenfalls hier. Die schulische Förderung von B. fand im wesentlichen im Rahmen der Hilfsschule statt. Am 15. Oktober 1983 erlitt er bei einem Autounfall neben verschiedenen Frakturen und inneren Verletzungen ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, wobei er während sechs Tagen bewusstlos war. Bei einem weiteren Unfall im April 1984 zog er sich erneut ein Schädeltrauma zu.
B. musste ab 1982 als Jugendlicher mehrfach wegen verschiedener Delikte, namentlich Diebstahls (zum Teil in qualifizierter Form), Sachbeschädigung und Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz bestraft werden. Am 1. Juli 1988 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern B. schuldig des Mordes, des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, des gewerbsmässigen Diebstahls, des qualifizierten Raubes, der wiederholten Sachbeschädigung, der Drohung, des fortgesetzten Inumlaufsetzens falschen Geldes, der wiederholten Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und des wiederholten verbotenen Waffentragens. Unter Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit wurde er zu 13 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diese Strafe mit Urteil vom 30. März 1990 auf und ordnete an deren Stelle die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB an.
In der Folge absolvierte B. in der Arbeitserziehungsanstalt eine Malerlehre und schloss diese erfolgreich ab. Noch bevor er aus der Arbeitserziehungsanstalt entlassen werden konnte, wurde er erneut in schwerer Weise straffällig. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 sprach ihn das Bezirksgericht Zürich der Vergewaltigung, der falschen Anschuldigung, der einfachen Körperverletzung und des mehrfachen Versuchs der Fälschung amtlicher Wertzeichen schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Da allerdings keine entsprechende Institution bereit bzw. in der Lage war, B. aufzunehmen, ordnete das Bezirksgericht Zürich am 17. Oktober 1994 die Vollstreckung der Strafe sowie eine ambulante psychiatrische Behandlung im Strafvollzug an. B. verbüsst zurzeit seine Strafe in der Strafanstalt Pöschwies. Er wird spätestens am 29. Dezember 1996 aus dem Vollzug entlassen.
Am 27. November 1995 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern die Ausweisung von B. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 7. Mai 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Juni 1996 an das Bundesgericht beantragt B., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).
Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 114 Ib 1 E. 1b).
b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen (BGE 114 Ib 1). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b; Urteil vom 13. Mai 1992 in ZBl 93/1992 S. 569 E. 2d; GIORGIO MALINVERNI, in Kommentar BV, Rz. 77 zu Art. 69ter BV; STEFAN STROPPEL, Die Beendigung der Anwesenheitsberechtigung von Ausländern nach schweizerischem Recht, unter besonderer Berücksichtigung der entsprechenden Verwaltungs- und Strafgerichtspraxis im Kanton Baselland, Zürich 1987, S. 125 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER/ANDREAS ZÜND, Kriminalitätsexport? in: Stefan Bauhofer/Nicolas Queloz [Hrsg.], Ausländer, Kriminalität und Strafrechtspflege, Chur/Zürich 1993, S. 399 ff., insb. S. 405 f.; ANDREAS ZÜND, Der Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilichen Massnahmen, in: ZBJV 129/1993 S. 73 ff., insb. S. 82 f.; ders., Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 372 f.).
c) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 84 zu Art. 69ter BV). Ein Ausländer, der wie der Beschwerdeführer - als sogenannter Ausländer der zweiten oder allenfalls sogar einer weiteren Generation - in der Schweiz geboren, hier aufgewachsen und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat, wird regelmässig dieses Land als seine "Heimat" empfinden. Hier hat er seine familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und seine Wurzeln. Anders als ein Ausländer, der als Erwachsener in die Schweiz kommt, muss er sich bei einer Ausweisung in einer für ihn fremden Umgebung zurechtfinden. Unter den Gesichtspunkten der Dauer der Anwesenheit sowie der persönlichen und familiären Nachteile einer Ausweisung kann das wesentlich werden. Grundsätzlich ist es daher angezeigt, bei Ausländern, die in der Schweiz aufgewachsen sind, nur zurückhaltend von der Ausweisung Gebrauch zu machen (vgl. dazu WIPRÄCHTIGER/ZÜND, a.a.O., S. 404 f.; ZÜND, ZBJV, a.a.O., S. 85; ders., Festschrift Eichenberger, a.a.O., S. 379 f.). Nach dem schweizerischen Gesetzesrecht ist aber eine Ausweisung bei dieser Ausgangslage nicht überhaupt ausgeschlossen. Sie ist immerhin um so weniger zulässig, je geringfügiger der Ausweisungsgrund, namentlich die allfällige Straffälligkeit, des Ausländers ist. Bei schweren Straftaten, insbesondere bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, und erst recht bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht indessen ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Ausweisung. Entscheidend sind aber immer die gesamten Umstände des Einzelfalles (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus).
d) Der Beschwerdeführer wurde zuletzt vom Bezirksgericht Zürich mit einer Zuchthausstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft, so dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen Delikten verurteilt werden musste, die als solche sehr schwer wiegen: Mord, Raub, Vergewaltigung und Körperverletzung. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafen und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers und die Rücksichtslosigkeit gegenüber der persönlichen (physischen, psychischen und sexuellen) Integrität anderer - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt. Sodann hat der Beschwerdeführer mehrfach Straftaten begangen und sich auch durch frühere Bestrafungen, insbesondere nach der ersten schweren Verurteilung, nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. So wurde er noch vor seiner Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt erneut in schwerer Weise straffällig. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und davon fernzuhalten.
Sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers, zu denen er Beziehungen pflegt, leben in der Schweiz. Das gilt vorab für seine Eltern, die Geschwister und deren Familie, aber auch - mütterlicherseits - für die gesamte weitere Verwandtschaft, da ja bereits die Mutter in der Schweiz aufgewachsen ist. Die beiden Geschwister des Vaters wohnen zwar in Italien; zu ihnen bestehen aber keine Kontakte. Völlig abgebrochen ist die Beziehung zu Italien allerdings nicht. Nahe der Schweizergrenze haben die Eltern des Beschwerdeführers ein Haus, welches sie von Zeit zu Zeit aufsuchen. Insofern lassen sich die familiären Kontakte auch bei einer Ausweisung nach Italien aufrechterhalten. Zwar liegen bei dieser Sachlage nicht enge Beziehungen zu Italien vor; da der Beschwerdeführer aber in seiner frühen Kindheit vorwiegend italienisch gesprochen hat und sich die Lebensbedingungen, jedenfalls in Norditalien, nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, würde er sich in diesem Land auch dann zurechtfinden können, wenn ihm ein soziales Beziehungsgefüge (zumindest vorerst) fehlte.
Sodann haben die schweizerischen Strafvollzugsbehörden umfassende Bemühungen unternommen, um das Risiko eines Rückfalls des Beschwerdeführers zu vermindern. Soweit möglich, wurde anstelle oder ergänzend zu den Strafen auf Massnahmen zurückgegriffen. So konnte der Beschwerdeführer in der Arbeitserziehungsanstalt eine Berufsausbildung absolvieren. Während des Strafvollzugs befand er sich ferner in ambulanter psychiatrischer Behandlung. Insgesamt dreimal wurde der Beschwerdeführer psychiatrisch begutachtet: Der erste Experte diagnostizierte im wesentlichen eine schwere neurotische Fehlentwicklung und tiefgreifende Persönlichkeitsstörung, welche zusätzlich durch ein Schädel-Hirn-Trauma (verursacht durch Verkehrsunfälle) erschwert worden ist; im neuesten Gutachten wird der Beschwerdeführer als eine "psychisch erheblich mangelhaft entwickelte bzw. im psychischen Reifungsprozess erheblich retardierte, seelisch unreife sowie insbesondere narzisstisch gestörte Persönlichkeit" bezeichnet, wobei das Schädel-Hirn-Trauma ohne offensichtliche hirnorganische Schädigung eine deutliche psychische Reifungsverzögerung bewirkt habe. Der Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes der Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst trotz aller Resozialisierungsbemühungen ein gewisses Rückfallrisiko nicht aus; vor allem wird darauf hingewiesen, dass reale oder auch bloss vermeintliche Kränkungen, Ungerechtigkeiten, empfundener Mangel an Anerkennung und Wertschätzung deutliche Störungen der inneren Befindlichkeit des Beschwerdeführers auslösen können. Der Bericht erachtet unter anderem eine weitere ambulante psychiatrische Betreuung als angezeigt.
Die Strafgerichte und Vollzugsbehörden haben den psychischen Zustand des Beschwerdeführers in jedem Verfahrensstadium gebührend berücksichtigt. Eine weitere Betreuung ist auch in Italien nicht ausgeschlossen. Weiter ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen seines geistigen Zustandes von vorneherein nicht in der Lage wäre, auf eigenen Füssen zu stehen, bzw. deswegen solchermassen von seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen abhängig wäre, dass er nachgerade darauf angewiesen wäre, bei ihnen oder in ihrer unmittelbaren Nähe zu weilen. Schliesslich wird der Beschwerdeführer seinen in der Arbeitserziehungsanstalt erlernten Beruf auch in Italien ausüben können.
e) Bei dieser Sachlage verstösst der angefochtene Entscheid, den Beschwerdeführer auszuweisen, nicht gegen schweizerisches Gesetzesrecht; das gilt insbesondere auch bei Berücksichtigung des geistigen Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und des Umtands, dass er hier geboren und aufgewachsen ist und womöglich die besseren Resozialisierungschancen hat. Das sicherheitspolizeiliche Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung überwiegt angesichts der sehr schweren Straffälligkeit und der Art der begangenen Delikte sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Diese Schlussfolgerung entspricht im übrigen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in vergleichbaren Fällen (so die oben erwähnten unveröffentlichten Urteile vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus). Obwohl die Ausweisung des Beschwerdeführers allenfalls die Frage nach der - vom Bundesgericht nicht überprüfbaren (vgl. E. 2a) - Zweckmässigkeit im Sinne der Opportunität aufwirft, ändert das nichts daran, dass sie nicht unverhältnismässig ist und das geltende eidgenössische Gesetzesrecht nicht verletzt.
3. a) Zu prüfen bleibt, ob dieses auf das Landesrecht gestützte Ergebnis auch vor den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz standhält. Dabei sind Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), eventuell in Verbindung mit Art. 3 EMRK, Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Zusatzprotokoll Nr. 7; SR 0.101.07) sowie Art. 12 und 13 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) von Interesse.
b) Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre garantiert die Europäische Menschenrechtskonvention kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen der Einreise- oder Aufenthaltsbeschränkung müssen aber die Garantien der Menschenrechtskonvention beachten (BGE 122 II 289 E. 3b; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln etc. 1992, Rz. 417). Keine Probleme wirft im vorliegenden Fall Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 auf, welcher dem Auszuweisenden gewisse Verfahrensgarantien gewährt (vgl. dazu MALINVERNI, a.a.O., Rz. 89 zu Art. 69ter BV); diese sind dem Beschwerdeführer vollumfänglich zugestanden worden. Näher einzugehen ist jedoch auf den materiellrechtlichen Schutz, welcher die Menschenrechtskonvention dem Beschwerdeführer allenfalls bietet.
Die Europäische Kommission sowie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatten sich in den letzten Jahren verschiedentlich mit der Frage der Zulässigkeit der Ausweisung von ausländischen Straftätern zu befassen, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind. Die beiden Instanzen beurteilten die ihnen unterbreiteten Fälle auf die Vereinbarkeit mit dem in Art. 8 EMRK verankerten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, welchen sie - vor allem im Hinblick auf die Trennung von den Eltern und Geschwistern - nicht nur bei jugendlichen, sondern ebenfalls bei erwachsenen Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, als betroffen ansehen (vgl. dazu STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 542; WILDHABER, a.a.O., Rz. 415 ff.). Massgeblich ist demnach, ob sich eine Ausweisung als Eingriff in diesen Anspruch im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen lässt.
aa) Aufschlussreich sind vorab die einschlägigen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Im Urteil Moustaquim vom 18. Februar 1991 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 193; EuGRZ 1993 S. 552) erachtete dieser die Ausweisung eines 21jährigen, in Belgien aufgewachsenen Ausländers als unverhältnismässig, der im Alter zwischen 15 und 18 Jahren 147 Delikte (worunter Diebstahl, qualifizierter Diebstahl und Diebstahl mit Gewalt) verübt hatte und zu einer Gefängnisstrafe von 26 Monaten verurteilt worden war. Gleich entschied er mit Urteil vom 26. März 1992 im Fall des 41jährigen, in Frankreich aufgewachsenen Algeriers Beldjoudi (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 234-A; EuGRZ 1993 S. 556), der im Zeitraum von 15 Jahren mehrfach straffällig geworden war und unter anderem wegen Diebstahls, qualifizierten Diebstahls, Waffenbesitzes und Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von insgesamt zwölf Jahren verurteilt werden musste. Ebenfalls als unzulässig erachtete der Gerichtshof mit Urteil vom 13. Juli 1995 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 320-B) die Ausweisung des 1965 im Alter von vier Jahren zusammen mit seinen Eltern nach Frankreich immigrierten Algeriers Nasri; dieser befand sich zwischen 1981 und Mitte 1993 insgesamt achteinhalb Jahre im Strafvollzug, unter anderem wegen Vergewaltigung, wobei er die kurzen Unterbrüche regelmässig zu neuen Straftaten benutzte. Der Gerichtshof strich bei seinem Entscheid hervor, dass es sich um einen gehörlosen Ausländer mit nur mässiger Schulbildung handle, der auf die Hilfe seiner Familie angewiesen sei. In den beiden zuletzt ergangenen Entscheiden gelangte der Gerichtshof zu einer anderen Schlussfolgerung. In einem Urteil vom 24. April 1996 wurde die Ausweisung des im Alter von sieben Jahren nach Frankreich gekommenen Tunesiers Boughanemi, der verschiedentlich verurteilt werden musste, unter anderem zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen Zuhälterei, als mit der Konvention vereinbar erachtet. Im jüngsten Urteil vom 27. August 1996 in Sachen C. gegen Belgien ging es schliesslich um einen Marokkaner, der im Alter von elf Jahren nach Belgien gelangt und dort insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war; auch in diesem Fall erachtete der Europäische Gerichtshof eine Ausweisung als zulässig.
Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich somit zwar folgern, dass bei der Ausweisung von Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist (vgl. dazu WILDHABER, a.a.O., Rz. 436 ff.), dass der Entscheid letztlich aber immer von der Würdigung der konkreten Umstände im Einzelfall abhängt, auch wenn diese einzelfallorientierte Beurteilung in Sondervoten einzelner Richter kritisiert worden ist (so insbesondere Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi). Während die Mehrheit des Gerichtshofs sodann bisher ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abgestellt hat, ist in Sondervoten auch auf Art. 3 EMRK und auf Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4 zur Europäischen Menschenrechtskonvention hingewiesen worden. Dabei wird die Ausweisung eines Ausländers aus dem Land, in dem er aufgewachsen ist und immer gelebt hat, generell und ausnahmslos als unmenschliche Behandlung - gemäss Art. 3 EMRK - betrachtet (Richter De Meyer in den Fällen Beldjoudi und Nasri, Richter Morenilla im Fall Nasri), welche in gleicher Weise unzulässig sei wie jene von Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4). Eine unterschiedliche Behandlung zwischen formellen Staatsangehörigen und Ausländern der zweiten Generation soll sich danach nur ausnahmsweise rechtfertigen lassen, nämlich bei Delikten gegen den Staat oder bei politisch oder religiös motivierten terroristischen Aktivitäten (Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi; für eine Behandlung, die nur unwesentlich schlechter sein soll als bei Staatsangehörigen, auch der Richter Baka im Fall Boughanemi).
bb) Die in den Sondervoten geäusserten Auffassungen blieben bis heute Minderheitsmeinungen; zudem gilt das Protokoll Nr. 4 - und damit dessen Art. 3 - für die Schweiz gerade nicht. Die Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie von der Gerichtsmehrheit regelmässig vorgenommen wurden, können auch bei der Anwendung des massgeblichen schweizerischen Landesrechts beachtet werden. Insbesondere lassen sich die wesentlichen Gesichtspunkte in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV einbeziehen. Wie vor allem die jüngsten beiden Urteile des Europäischen Gerichtshofes erkennen lassen, kann sich eine Ausweisung namentlich bei derart schwerwiegender Deliktstätigkeit wie im vorliegenden Fall als zulässig erweisen (vgl. dazu auch das Sondervotum des schweizerischen Richters Wildhaber im Fall Nasri). In den Fällen, welche der Gerichtshof gutgeheissen hat, lagen jeweils besondere Umstände (etwa Gehörlosigkeit, besondere Abhängigkeit von den Angehörigen, nahe Angehörige mit Bürgerrecht des Aufenthaltsstaates, keine Kenntnis der Sprache des Heimatlandes, wesentliche Unterschiede in den Lebensbedingungen zwischen Aufenthalts- und Heimatstaat usw.) vor (vgl. Sondervotum des Richters Wildhaber im Fall Nasri; FRANK SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung, in AJP 1996 S. 1178 [zum Urteil Nasri]; G. COHEN-JONATHAN, Respect for Private and Family Life, in: Macdonald/Matscher/
Petzold [Hrsg.], The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc., 1993, S. 438 f. [zum Urteil Moustaquim]). Vergleichbares ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, auch nicht mit Blick auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers. Die angefochtene Ausweisung beruht auf einer Interessenabwägung, die alle nach Art. 8 EMRK massgeblichen Gesichtspunkte gebührend berücksichtigt. Sie hält damit vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
c) Der UNO-Pakt II enthält Regelungen über die Ein- und Ausreise in den Art. 12 und 13. In Art. 13 wird die Ausweisung eines Ausländers, der sich rechtmässig im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates aufhält, - ähnlich wie in Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK - an das Erfordernis einer rechtmässig ergangenen Entscheidung und an die Einhaltung gewisser Verfahrensgarantien geknüpft; diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt. Art. 12 UNO-Pakt II regelt demgegenüber zunächst die Bewegungs- und Wohnsitzfreiheit (Abs. 1), die Ausreise- und Auswanderungsfreiheit (Abs. 2) sowie die Schranken dieser Rechte (Abs. 3); Abs. 4 lautet sodann:
"Niemand darf willkürlich das Recht entzogen werden, in sein eigenes
Land einzureisen."
Zu Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II hat die Schweiz einen Vorbehalt angebracht, wonach Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen für Ausländer nur für den Kanton gelten sollen, der sie ausgestellt hat. Im Hinblick auf die übrigen Absätze besteht kein Vorbehalt.
aa) Das in Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II gewährleistete Recht, in das eigene Land einzureisen, setzt an sich notwendigerweise das Verbot der Ausweisung voraus. Ein solches ist jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass damit die gesetzmässige Exilierung der eigenen Staatsbürger eines Staates als Strafe für ein Delikt, sei es unter gleichzeitigem Entzug der Staatsangehörigkeit (Ausbürgerung), sei es ohne Ausbürgerung (Verbannung), geregelt werden sollte (vgl. MARC J. BOSSUYT, Guide to the "travaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht 1987, S. 260 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Kehl etc. 1993, [bzw. die ältere deutschsprachige Fassung: UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989], N. 47 zu Art. 12). Einzelne Kommentatoren interpretieren nun allerdings den Ausdruck "in sein eigenes Land" so, dass dieser nicht auf Staatsangehörige beschränkt sei; erfasst würden vielmehr auch Ausländer und Staatenlose, die eine so starke Beziehung zu einem Staat hätten, dass sie diesen als ihr eigenes Land bzw. ihre Heimat betrachten würden; dabei handle es sich vor allem um Kinder von Immigranten oder ausländischen Arbeitskräften, die im Gastland geboren sind und daher im Land ihrer Staatsangehörigkeit keine Heimat mehr haben, sowie um Immigranten, die alle Beziehungen zum Heimatland abgebrochen, ihre Staatsangehörigkeit aber nicht gewechselt haben (NOWAK, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 12; STIG JAGERSKIOLD, Freedom of Movement, in Louis Henkin (Hrsg.), The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, New York 1981, S. 180 f.; für eine Beschränkung auf Staatsangehörige demgegenüber, allerdings jeweils ohne nähere Begründung: KURT MÜNGER, Bürgerliche und politische Rechte im Weltpakt der Vereinten Nationen und im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1973, S. 46; Stroppel, a.a.O., S. 41). Soweit ersichtlich, hat sich der UNO-Menschenrechtsausschuss bisher noch nicht zu dieser Frage geäussert, die Ausweisung im Fall Hammel, eines aus Madagaskar ausgeschafften Franzosen, der während knapp zwei Jahrzehnten dort gelebt hatte, immerhin lediglich unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 UNO-Pakt II geprüft (vgl. NOWAK, a.a.O., N. 49 zu Art. 12 und N. 16 zu Art. 13).
Die zuständigen schweizerischen Instanzen wie auch die Lehre haben keine Unvereinbarkeit des schweizerischen Rechts mit Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II erkannt, auch nicht im Hinblick auf langjährig anwesende oder hier geborene und aufgewachsene Ausländer (vgl. BBl 1991 I 1199; GIORGIO MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 47; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in ZSR 111/1992 I S. 113). Dementsprechend hat die Schweiz auch keinen diesbezüglichen Vorbehalt angebracht. Es braucht hier aber nicht abschliessend entschieden zu werden, ob Ausländer überhaupt unter dem Schutz von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II stehen.
bb) Das Recht auf Einreise besteht für den davon erfassten Personenkreis nämlich nicht uneingeschränkt. Unzulässig ist nach dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II vielmehr lediglich der "willkürliche" ("arbitrarily") Entzug dieses Rechts. Die Ein-fügung des Begriffs "arbitrarily" entstammt der Kontroverse, ob die Exilierung oder Verbannung von Staatsangehörigen zulässig sei; der Willkürvorbehalt drückt im wesentlichen aus, dass eine solche wenigstens gesetzlich vorgesehen sein muss bzw. den jeweiligen Anforderungen des Gesetzes zu entsprechen hat (BOSSUYT, a.a.O., S. 260 ff.; NOWAK, a.a.O., N. 47 zu Art. 12; vgl. auch STROPPEL, a.a.O., S. 36 f.). Ob darüber hinaus auch ein materiellrechtlicher Vorbehalt besteht, ist unklar, kann aber offenbleiben. Sollte Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II allenfalls auch langjährig anwesenden Ausländern, namentlich solchen der zweiten Generation, Schutz gewähren, könnte dieser jedenfalls nicht weiter reichen als für Staatsangehörige.
Selbst bei Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II im vorliegenden Fall würde sich somit die Frage stellen, ob das Einreiseverbot und damit die Ausweisung des Beschwerdeführers willkürlich im Sinne dieser Bestimmung wäre. Nicht nur vermag sich die Ausweisung jedoch auf Gesetzesrecht zu stützen, sondern es sind auch die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Angesichts der Umstände, welche von den zuständigen Instanzen gebührend und umfassend gewürdigt worden sind, insbesondere der schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers, ist die Ausweisung überdies nicht unsachlich oder unverhältnismässig bzw. ungerecht oder stossend. Die Ausweisung erweist sich damit nicht als im Sinne von Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II willkürlich. Sie hält demnach vor dem Pakt stand, soweit dieser anwendbar sein sollte. | de | Art. 10 cpv. 1 lett. a e art. 11 cpv. 3 LDDS combinati con l'art. 16 cpv. 3 ODDS; art. 3 e art. 8 CEDU come anche art. 12 e art. 13 Patto ONU II; espulsione amministrativa di uno straniero nato e cresciuto in Svizzera (cosiddetto "straniero della seconda generazione"). Condizioni alle quali è ammissibile un'espulsione; in particolare proporzionalità della stessa secondo il diritto svizzero (consid. 2).
Compatibilità di un'espulsione fondata sul diritto interno con gli accordi internazionali conclusi dalla Svizzera (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,832 | 122 II 446 | 122 II 446
Sachverhalt ab Seite 447
A.- X. ist Direktor der Bank Y. AG in Zürich. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1987/88 und 1989/90 deklarierte er Wertschriftenerträge von durchschnittlich Fr. 77'832.-- (1985/86) und Fr. 226'071.-- (1987/88), die aus einem Wertschriften- und Guthabenvermögen per Ende 1986 bzw. 1988 von Fr. 14'847'532.-- bzw. Fr. 15'288'550.-- resultierten. Er gab ein steuerbares Einkommen von Fr. 978'700.-- bzw. Fr. 1'249'900.-- an. Der Steuerkommissär betrachtete den Pflichtigen als gewerbsmässigen Wertschriftenhändler und unterstellte mit Veranlagung vom 5. Februar 1993 im Durchschnitt der genannten Steuerperioden Gewinne aus Wertschriftenhandel in Höhe von Fr. 4'880'625.-- bzw. Fr. 824'073.-- der Steuer. Daraus resultierte für die Veranlagungsperioden 1987/88 und 1989/90 ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'868'800.-- bzw. Fr. 2'086'000.--.
B.- Am 18. Januar 1994 wies der Steuerkommissär die Einsprache von X. und seiner Ehefrau ab. X. erhob dagegen Beschwerde bei der Bundessteuer-
Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1995 (zugestellt am 1. bzw. 9. November 1995) ab.
C.- Gegen diesen Entscheid hat X. am 4. Dezember 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz zurückzuweisen, beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich vorgängig einen Amtsbericht über die zürcherische Veranlagungspraxis für nebenberuflich aus Wertschriftentransaktionen erzielte Gewinne einzuholen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für 1987/88 auf Fr. 988'200.-- und für 1989/90 auf Fr. 1'261'900.-- festzusetzen. Er verlangt namentlich, dass auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne in seinem Fall nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht verzichtet bzw. die Rechtsprechung zur Besteuerung nebenberuflich erzielter Wertschriftengewinne geändert wird.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe in ungewöhnlich grossem Umfang sowohl von der Stückzahl wie auch vom jeweiligen Wert her die verschiedensten Arten von Wertpapieren in- und ausländischer Provenienz (Aktien, Partizipations- und Genusscheine, Notes und Anleihen, Warrants, Optionen usw.) sowie Devisen gekauft und verkauft. Er habe 1985 rund 180, 1986 über 260 und 1987 mehr als 300 Transaktionen vorgenommen. Er habe oft bestimmte Titel auf einmal oder über mehrere Monate verteilt erworben, um sie kurze Zeit später in bis zu acht und mehr Tranchen während weniger Tage oder Wochen bzw. Monate wieder zu veräussern. Ein solches, als aggressiv zu bezeichnendes Vorgehen, das eine dauernde und rasche Umschichtung des Portefeuilles mit sich bringe, setze eine tägliche Marktbeobachtung und ein jederzeitiges aktives Reagieren am Markt voraus. Dieses Verhalten lasse auf ein anhaltendes und planmässiges, auf Erfolg gerichtetes Vorgehen schliessen. Ob der Pflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen habe, spiele keine Rolle. Es genüge, wenn er die Entwicklung des Marktes wie ein Selbständigerwerbender zur Gewinnerzielung ausnütze, was beim Beschwerdeführer eindeutig zu bejahen sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betrieben, und unterstellte die dabei erzielten Gewinne als Einkommen aus einer Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unterliegt der direkten Bundessteuer jedes Einkommen aus einer auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit. Kapitalgewinne, d.h. bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielte Gewinne (wie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften, Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens usw.), sind nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt nur zu versteuern, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Private Kapitalgewinne sind steuerfrei. Damit sind Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten gemeint, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt werden. Beruht der Gewinn dagegen auf einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist, muss er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen versteuert werden. Erwerbseinkommen unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Haupt- oder Nebenberuf, regelmässig, wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Dementsprechend sind nach ständiger Praxis Gewinne auf Liegenschaften und - nach grundsätzlich gleichlautender neuerer Rechtsprechung - Gewinne aus Wertpapier-, Gold- und Devisengeschäften beim Einkommen nicht nur steuerbar, wenn sie hauptberuflich oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden. Die Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn auf einer darüber hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit zu versteuern (ASA 63 43 E. 3a, mit Hinweisen).
Die Praxis hatte sich vorwiegend mit Liegenschaftsgewinnen zu befassen, die auf eine Erwerbstätigkeit des Pflichtigen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt zurückzuführen sind. Wie das Bundesgericht mehrfach erkannt hat, kommt eine Besteuerung von Veräusserungsgewinnen als Erwerbseinkommen aber auch bei der Veräusserung anderer Vermögensgegenstände in Betracht, so bei Komptant- und Termingeschäften mit Gold (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. Dezember 1984 i.S. B.), bei Termingeschäften mit Devisen (ASA 56 366 E. 2c), beim Handel mit Wertpapieren (Anleihensobligationen) (ASA 58 666 E. 2), bei Gold- und Devisentransaktionen (ASA 59 709 E. 5c) sowie Börsengeschäften mit Wertpapieren (ASA 63 43 E. 3b).
b) Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist immer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Indiz für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fällt nach der vorab für Liegenschaftsgewinne entwickelten Rechtsprechung etwa die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens in Betracht, namentlich dass die steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird (z.B. durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.), dass sie ein Vermögensobjekt nicht
bloss zum Zweck der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern (vgl. ASA 39 267; 42 551), oder dass sie sich bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich selbständig erwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1b S. 167). Für eine Erwerbstätigkeit spricht auch der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, die Häufung von Geschäften, die kurze Besitzdauer, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. ASA 56 366 E. 2b; 58 666 E. 2; 59 709 E. 5b; 63 43 E. 3a). Auch wenn sich die pflichtige Person (soweit es um Geschäfte mit Liegenschaften geht) mit einer hauptberuflich im Liegenschaftenhandel oder im Baugewerbe tätigen Person zu einem Baukonsortium verbindet, fällt dies zugunsten einer Erwerbstätigkeit ins Gewicht (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658). Ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute, Treuhänder usw.) erfordert, deren Verhalten - als Hilfspersonen - der pflichtigen Person zugerechnet wird (ASA 63 43 E. 3c). Nicht nötig ist schliesslich nach der Praxis, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c).
c) Für die Annahme einer Erwerbstätigkeit ist entscheidend, dass die pflichtige Person eine Tätigkeit entfaltet, die aufgrund des Gewichts eines oder mehrerer solcher Indizien bzw. Umstände in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet erscheint (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1; BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; ASA 58 666 E. 2; 63 43 E. 3a S. 46 f.; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b; vgl. auch DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 S. 137 ff., und die dort umfassend dargestellte Praxis).
d) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht ernsthaft, dass die fraglichen Wertschriftengewinne in seinem Fall auf eine über die ordentliche Vermögensverwaltung hinausgehende Erwerbstätigkeit zurückzuführen sind. Dafür sprechen vorab der enge Zusammenhang der fraglichen Wertschriftengeschäfte mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Direktor einer Privatbank und die hohe Zahl sowie der wertmässige Umfang der Transaktionen. Der Beschwerdeführer
hat jährlich zwischen 180 und mehr als 300 Transaktionen getätigt. Es ist ein klares planmässiges Vorgehen beim An- und Verkauf zu erkennen. Die Besitzdauer war teilweise sehr kurz. Der Wertschriften- und Devisenbestand betrug ca. 15 Millionen Franken. Die Geschäfte wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz in einem erheblichen Umfang fremdfinanziert. Die dafür gewährten Bankkredite betrugen per Ende 1986 und 1988 Fr. 6'490'700.-- bzw. Fr. 3'824'800.-- und Fr. 2'000'000.--. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe mit seiner Aktivität einzig sein Privatvermögen angelegt und ordentlich verwaltet. Vielmehr lag eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt vor.
4. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, der Kanton Zürich unterlasse es, allgemein die nebenberuflich erzielten Gewinne aus Wertschriftentransaktionen insbesondere bei Mitgliedern der Direktion und der höheren Kader von Banken zu besteuern. Die Vorinstanz hat es abgelehnt, einen Amtsbericht über die Veranlagungspraxis einzuholen und nach dem Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne zu verzichten. Der Beschwerdeführer verlangt, die Wertschriftengewinne nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) abweichend vom Gesetz ebenfalls nicht versteuern zu müssen, und beantragt erneut, dass zur Veranlagungspraxis ein Amtsbericht beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich eingeholt wird. Er rügt eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln.
a) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 117 Ib 266 E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde nicht
über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (BGE 115 Ia 81 E. 2 S. 82 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 45 zu Art. 4 BV; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. 1991, S. 223 f.). Das Bundesgericht ist an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone allerdings nicht gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen (BGE 116 Ib 228 E. 4 S. 234 f., mit Hinweisen).
b) Das Kantonale Steueramt Zürich und die Vorinstanz verneinen, dass sie eine gesetzwidrige Nichtbesteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen dulden. Der Beschwerdeführer belegt keine solchen Fälle. Es ist Aufgabe der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer und der Eidgenössischen Steuerverwaltung, für die einheitliche Anwendung des Gesetzes zu sorgen (Art. 72, 93 und 94 BdBSt) und damit die Veranlagungsbehörden auf die Besteuerungspraxis hinzuweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zürcher Steuerbehörden und die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht gewillt wären, die Praxis zur Besteuerung von Wertschriftengewinnen, die auf einer Erwerbstätigkeit beruhen, durchzusetzen. Dass eine Besteuerung in einzelnen Fällen unterbleiben mag, spricht nicht dagegen. Der im Rechtsgleichheitsgebot mitenthaltene Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Der Beizug eines Amtsberichts des Chefs des kantonalzürcherischen Steueramts über die Veranlagungspraxis in anderen Fällen erübrigt sich jedenfalls im vorliegenden Steuerjustizverfahren. Die Rügen der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln sind nicht stichhaltig.
5. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Besteuerung der Gewinne auf Wertschriften nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt sei zu ändern.
a) Er beanstandet vor allem, dass das Bundesgericht für die Besteuerung von Veräusserungsgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt nicht verlangt, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c S. 370; vgl. dazu u.a. die Kritik von PETER SPORI, Einkommenssteuerrechtliche
Aspekte privater Portfolio-Anlagen, ASA 59 S. 355 f., sowie von JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Distinction entre gain en capital et revenu d'activité, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 253 f.). Diese Kritik ist unbegründet. Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt erklärt "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen", lit. a dieser Bestimmung "jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen, aus Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht)" für steuerbar. Diese Vorschrift definiert demnach - entgegen SPORI, a.a.O., S. 359 f. - nicht nur das Einkommen aus einer nach aussen wirksamen unternehmerischen oder gewerblichen, sondern aus jeder auf Erwerb gerichteten Tätigkeit als steuerbares Erwerbseinkommen. Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt gestattet somit nicht, einzig Einkommen aus einer Tätigkeit zum Erwerbseinkommen zu rechnen, das jemand erzielt, der selbständig am Markt auftritt. Auch Personen, die nicht nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, können für sich selber durch eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit Einkommen erzielen. Ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft brauchen sie nicht zu betreiben, damit eine nebenberufliche selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, insbesondere wenn eine enge Beziehung zur Haupterwerbstätigkeit besteht.
Ein externer Marktauftritt wird für die Besteuerung von Einkommen aus Wertschriftenhandel von gewissen kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei den kantonalen Einkommenssteuern verlangt, z.B. in Zürich (StE 1994 B 23.1 Nr. 28 E. 2c; vgl. auch JOSEPH KÜNG, Neue Einsichten bei der Besteuerung privater Kapitalgewinne auf Wertschriften?, StR 1995 S. 47 ff.; JÜRG PLATTNER, Private Vermögensverwaltung als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, StR 1990 S. 116 ff.). Für die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt spielt das Kriterium keine Rolle.
An der bisherigen Praxis ist demnach festzuhalten.
b) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien seien für den Wertschriftenhandel untauglich, wenn nicht noch zusätzlich das Auftreten am Markt gefordert werde. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Wertschriften oder Devisenguthaben einer häufigeren Umschichtung als Liegenschaften unterliegen. Auch eine ordentliche, auf periodischen Ertrag ausgerichtete Verwaltung eigenen Wertschriftenvermögens kann im Hinblick auf einen hohen Kapitalertrag gelegentlich den
Verkauf von Wertschriften und die Wiederanlage in andere Wertschriften erfordern. Anders als beim Liegenschaftenhandel ist eine wertvermehrende Tätigkeit des Anlegers selber beim Wertschriftenhandel in der Regel nicht möglich. Der Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger als beim Liegenschaftenhandel vom persönlichen Arbeitseinsatz ab, dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf, aber auch von zufälligen (spekulativen) Entwicklungen (vgl. u.a. Spori, a.a.O., S. 360 ff.; JOHANNES SÄUBERLI, Die Besteuerung der Transaktionen an den schweizerischen Effektenbörsen und an der Soffex nach dem Recht der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben, insbesondere aus der Sicht der privaten Anleger, Diss. Bern 1989, S. 109; V. FÜGLISTER, Besteuerung des beweglichen Vermögens von natürlichen Personen nach künftigem Bundessteuerrecht, StR 1990 S. 368). Doch führt dies nicht zum Schluss, dass die primär für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien des planmässigen, auf Erfolg gerichteten Verhaltens, der Vielzahl von Transaktionen, des engen Zusammenhangs der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, des Einsatzes erheblicher Fremdmittel, der kurzen Besitzdauer oder der Wiederanlage in gleichartige Güter bei der Prüfung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, einzeln oder insgesamt untauglich sind, sondern dass die für eine Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien beim Wertschriftenhandel besonders deutlich erfüllt sein müssen. Der Einsatz bedeutender Fremdmittel kann beim Wertschriftenhandel in besonderem Masse auf eine Erwerbstätigkeit hinweisen. Während der Einsatz gewisser Fremdmittel zum Erwerb von Liegenschaften in der Regel unumgänglich ist, spricht die Aufnahme von grösseren Krediten zur Finanzierung von Wertschriftengeschäften angesichts der dabei zufolge der häufigen Börsenschwankungen bestehenden Verlustrisiken eher gegen die Annahme, dass der Anleger bloss sein eigenes Vermögen verwalten will und dass für ihn die auf Ertrag gerichtete Vermögensanlage im Vordergrund steht (vgl. auch SÄUBERLI, a.a.O., S. 110 f.).
c) Im vorliegenden Fall stellt sich weder die Frage der Verlustverrechnung noch diejenige der Besteuerung von "Kapitalgewinn-Ausschüttungen" von Anlagefonds oder der internationalen Besteuerung der Gewinne aus Wertschriftenhandel. Es erübrigt sich daher, zu den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hier Stellung zu nehmen.
d) An der Rechtsprechung ist demnach grundsätzlich festzuhalten. | de | Art. 21 Abs. 1 lit. a und d BdBSt; Einkommen aus Wertschriftenhandel. Der Steuerpflichtige, der Wertschriften in einem Mass kauft und verkauft, das die einfache Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, übt eine Erwerbstätigkeit aus; die daraus erzielten Einkünfte sind steuerbar. Die für den Liegenschaftenhandel aufgestellten Kriterien können auch zur Abgrenzung des gewerbsmässigen Handels mit Wertschriften von der einfachen Verwaltung von Privatvermögen beigezogen werden (Bestätigung der Rechtsprechung E. 2, 3 und 5).
Art. 4 BV; Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Dass die Besteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen unterbleibt, begründet keinen Anspruch, solche Gewinne ebenfalls nicht versteuern zu müssen. Es besteht kein Anspruch, abweichend vom Gesetz begünstigt zu werden, wenn die Behörde gewillt ist, die gesetzliche Besteuerung durchzusetzen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,833 | 122 II 446 | 122 II 446
Sachverhalt ab Seite 447
A.- X. ist Direktor der Bank Y. AG in Zürich. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1987/88 und 1989/90 deklarierte er Wertschriftenerträge von durchschnittlich Fr. 77'832.-- (1985/86) und Fr. 226'071.-- (1987/88), die aus einem Wertschriften- und Guthabenvermögen per Ende 1986 bzw. 1988 von Fr. 14'847'532.-- bzw. Fr. 15'288'550.-- resultierten. Er gab ein steuerbares Einkommen von Fr. 978'700.-- bzw. Fr. 1'249'900.-- an. Der Steuerkommissär betrachtete den Pflichtigen als gewerbsmässigen Wertschriftenhändler und unterstellte mit Veranlagung vom 5. Februar 1993 im Durchschnitt der genannten Steuerperioden Gewinne aus Wertschriftenhandel in Höhe von Fr. 4'880'625.-- bzw. Fr. 824'073.-- der Steuer. Daraus resultierte für die Veranlagungsperioden 1987/88 und 1989/90 ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'868'800.-- bzw. Fr. 2'086'000.--.
B.- Am 18. Januar 1994 wies der Steuerkommissär die Einsprache von X. und seiner Ehefrau ab. X. erhob dagegen Beschwerde bei der Bundessteuer-
Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1995 (zugestellt am 1. bzw. 9. November 1995) ab.
C.- Gegen diesen Entscheid hat X. am 4. Dezember 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz zurückzuweisen, beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich vorgängig einen Amtsbericht über die zürcherische Veranlagungspraxis für nebenberuflich aus Wertschriftentransaktionen erzielte Gewinne einzuholen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für 1987/88 auf Fr. 988'200.-- und für 1989/90 auf Fr. 1'261'900.-- festzusetzen. Er verlangt namentlich, dass auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne in seinem Fall nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht verzichtet bzw. die Rechtsprechung zur Besteuerung nebenberuflich erzielter Wertschriftengewinne geändert wird.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe in ungewöhnlich grossem Umfang sowohl von der Stückzahl wie auch vom jeweiligen Wert her die verschiedensten Arten von Wertpapieren in- und ausländischer Provenienz (Aktien, Partizipations- und Genusscheine, Notes und Anleihen, Warrants, Optionen usw.) sowie Devisen gekauft und verkauft. Er habe 1985 rund 180, 1986 über 260 und 1987 mehr als 300 Transaktionen vorgenommen. Er habe oft bestimmte Titel auf einmal oder über mehrere Monate verteilt erworben, um sie kurze Zeit später in bis zu acht und mehr Tranchen während weniger Tage oder Wochen bzw. Monate wieder zu veräussern. Ein solches, als aggressiv zu bezeichnendes Vorgehen, das eine dauernde und rasche Umschichtung des Portefeuilles mit sich bringe, setze eine tägliche Marktbeobachtung und ein jederzeitiges aktives Reagieren am Markt voraus. Dieses Verhalten lasse auf ein anhaltendes und planmässiges, auf Erfolg gerichtetes Vorgehen schliessen. Ob der Pflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen habe, spiele keine Rolle. Es genüge, wenn er die Entwicklung des Marktes wie ein Selbständigerwerbender zur Gewinnerzielung ausnütze, was beim Beschwerdeführer eindeutig zu bejahen sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betrieben, und unterstellte die dabei erzielten Gewinne als Einkommen aus einer Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unterliegt der direkten Bundessteuer jedes Einkommen aus einer auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit. Kapitalgewinne, d.h. bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielte Gewinne (wie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften, Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens usw.), sind nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt nur zu versteuern, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Private Kapitalgewinne sind steuerfrei. Damit sind Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten gemeint, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt werden. Beruht der Gewinn dagegen auf einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist, muss er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen versteuert werden. Erwerbseinkommen unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Haupt- oder Nebenberuf, regelmässig, wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Dementsprechend sind nach ständiger Praxis Gewinne auf Liegenschaften und - nach grundsätzlich gleichlautender neuerer Rechtsprechung - Gewinne aus Wertpapier-, Gold- und Devisengeschäften beim Einkommen nicht nur steuerbar, wenn sie hauptberuflich oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden. Die Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn auf einer darüber hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit zu versteuern (ASA 63 43 E. 3a, mit Hinweisen).
Die Praxis hatte sich vorwiegend mit Liegenschaftsgewinnen zu befassen, die auf eine Erwerbstätigkeit des Pflichtigen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt zurückzuführen sind. Wie das Bundesgericht mehrfach erkannt hat, kommt eine Besteuerung von Veräusserungsgewinnen als Erwerbseinkommen aber auch bei der Veräusserung anderer Vermögensgegenstände in Betracht, so bei Komptant- und Termingeschäften mit Gold (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. Dezember 1984 i.S. B.), bei Termingeschäften mit Devisen (ASA 56 366 E. 2c), beim Handel mit Wertpapieren (Anleihensobligationen) (ASA 58 666 E. 2), bei Gold- und Devisentransaktionen (ASA 59 709 E. 5c) sowie Börsengeschäften mit Wertpapieren (ASA 63 43 E. 3b).
b) Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist immer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Indiz für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fällt nach der vorab für Liegenschaftsgewinne entwickelten Rechtsprechung etwa die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens in Betracht, namentlich dass die steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird (z.B. durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.), dass sie ein Vermögensobjekt nicht
bloss zum Zweck der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern (vgl. ASA 39 267; 42 551), oder dass sie sich bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich selbständig erwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1b S. 167). Für eine Erwerbstätigkeit spricht auch der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, die Häufung von Geschäften, die kurze Besitzdauer, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. ASA 56 366 E. 2b; 58 666 E. 2; 59 709 E. 5b; 63 43 E. 3a). Auch wenn sich die pflichtige Person (soweit es um Geschäfte mit Liegenschaften geht) mit einer hauptberuflich im Liegenschaftenhandel oder im Baugewerbe tätigen Person zu einem Baukonsortium verbindet, fällt dies zugunsten einer Erwerbstätigkeit ins Gewicht (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658). Ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute, Treuhänder usw.) erfordert, deren Verhalten - als Hilfspersonen - der pflichtigen Person zugerechnet wird (ASA 63 43 E. 3c). Nicht nötig ist schliesslich nach der Praxis, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c).
c) Für die Annahme einer Erwerbstätigkeit ist entscheidend, dass die pflichtige Person eine Tätigkeit entfaltet, die aufgrund des Gewichts eines oder mehrerer solcher Indizien bzw. Umstände in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet erscheint (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1; BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; ASA 58 666 E. 2; 63 43 E. 3a S. 46 f.; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b; vgl. auch DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 S. 137 ff., und die dort umfassend dargestellte Praxis).
d) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht ernsthaft, dass die fraglichen Wertschriftengewinne in seinem Fall auf eine über die ordentliche Vermögensverwaltung hinausgehende Erwerbstätigkeit zurückzuführen sind. Dafür sprechen vorab der enge Zusammenhang der fraglichen Wertschriftengeschäfte mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Direktor einer Privatbank und die hohe Zahl sowie der wertmässige Umfang der Transaktionen. Der Beschwerdeführer
hat jährlich zwischen 180 und mehr als 300 Transaktionen getätigt. Es ist ein klares planmässiges Vorgehen beim An- und Verkauf zu erkennen. Die Besitzdauer war teilweise sehr kurz. Der Wertschriften- und Devisenbestand betrug ca. 15 Millionen Franken. Die Geschäfte wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz in einem erheblichen Umfang fremdfinanziert. Die dafür gewährten Bankkredite betrugen per Ende 1986 und 1988 Fr. 6'490'700.-- bzw. Fr. 3'824'800.-- und Fr. 2'000'000.--. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe mit seiner Aktivität einzig sein Privatvermögen angelegt und ordentlich verwaltet. Vielmehr lag eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt vor.
4. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, der Kanton Zürich unterlasse es, allgemein die nebenberuflich erzielten Gewinne aus Wertschriftentransaktionen insbesondere bei Mitgliedern der Direktion und der höheren Kader von Banken zu besteuern. Die Vorinstanz hat es abgelehnt, einen Amtsbericht über die Veranlagungspraxis einzuholen und nach dem Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne zu verzichten. Der Beschwerdeführer verlangt, die Wertschriftengewinne nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) abweichend vom Gesetz ebenfalls nicht versteuern zu müssen, und beantragt erneut, dass zur Veranlagungspraxis ein Amtsbericht beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich eingeholt wird. Er rügt eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln.
a) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 117 Ib 266 E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde nicht
über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (BGE 115 Ia 81 E. 2 S. 82 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 45 zu Art. 4 BV; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. 1991, S. 223 f.). Das Bundesgericht ist an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone allerdings nicht gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen (BGE 116 Ib 228 E. 4 S. 234 f., mit Hinweisen).
b) Das Kantonale Steueramt Zürich und die Vorinstanz verneinen, dass sie eine gesetzwidrige Nichtbesteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen dulden. Der Beschwerdeführer belegt keine solchen Fälle. Es ist Aufgabe der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer und der Eidgenössischen Steuerverwaltung, für die einheitliche Anwendung des Gesetzes zu sorgen (Art. 72, 93 und 94 BdBSt) und damit die Veranlagungsbehörden auf die Besteuerungspraxis hinzuweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zürcher Steuerbehörden und die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht gewillt wären, die Praxis zur Besteuerung von Wertschriftengewinnen, die auf einer Erwerbstätigkeit beruhen, durchzusetzen. Dass eine Besteuerung in einzelnen Fällen unterbleiben mag, spricht nicht dagegen. Der im Rechtsgleichheitsgebot mitenthaltene Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Der Beizug eines Amtsberichts des Chefs des kantonalzürcherischen Steueramts über die Veranlagungspraxis in anderen Fällen erübrigt sich jedenfalls im vorliegenden Steuerjustizverfahren. Die Rügen der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln sind nicht stichhaltig.
5. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Besteuerung der Gewinne auf Wertschriften nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt sei zu ändern.
a) Er beanstandet vor allem, dass das Bundesgericht für die Besteuerung von Veräusserungsgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt nicht verlangt, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c S. 370; vgl. dazu u.a. die Kritik von PETER SPORI, Einkommenssteuerrechtliche
Aspekte privater Portfolio-Anlagen, ASA 59 S. 355 f., sowie von JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Distinction entre gain en capital et revenu d'activité, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 253 f.). Diese Kritik ist unbegründet. Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt erklärt "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen", lit. a dieser Bestimmung "jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen, aus Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht)" für steuerbar. Diese Vorschrift definiert demnach - entgegen SPORI, a.a.O., S. 359 f. - nicht nur das Einkommen aus einer nach aussen wirksamen unternehmerischen oder gewerblichen, sondern aus jeder auf Erwerb gerichteten Tätigkeit als steuerbares Erwerbseinkommen. Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt gestattet somit nicht, einzig Einkommen aus einer Tätigkeit zum Erwerbseinkommen zu rechnen, das jemand erzielt, der selbständig am Markt auftritt. Auch Personen, die nicht nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, können für sich selber durch eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit Einkommen erzielen. Ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft brauchen sie nicht zu betreiben, damit eine nebenberufliche selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, insbesondere wenn eine enge Beziehung zur Haupterwerbstätigkeit besteht.
Ein externer Marktauftritt wird für die Besteuerung von Einkommen aus Wertschriftenhandel von gewissen kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei den kantonalen Einkommenssteuern verlangt, z.B. in Zürich (StE 1994 B 23.1 Nr. 28 E. 2c; vgl. auch JOSEPH KÜNG, Neue Einsichten bei der Besteuerung privater Kapitalgewinne auf Wertschriften?, StR 1995 S. 47 ff.; JÜRG PLATTNER, Private Vermögensverwaltung als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, StR 1990 S. 116 ff.). Für die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt spielt das Kriterium keine Rolle.
An der bisherigen Praxis ist demnach festzuhalten.
b) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien seien für den Wertschriftenhandel untauglich, wenn nicht noch zusätzlich das Auftreten am Markt gefordert werde. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Wertschriften oder Devisenguthaben einer häufigeren Umschichtung als Liegenschaften unterliegen. Auch eine ordentliche, auf periodischen Ertrag ausgerichtete Verwaltung eigenen Wertschriftenvermögens kann im Hinblick auf einen hohen Kapitalertrag gelegentlich den
Verkauf von Wertschriften und die Wiederanlage in andere Wertschriften erfordern. Anders als beim Liegenschaftenhandel ist eine wertvermehrende Tätigkeit des Anlegers selber beim Wertschriftenhandel in der Regel nicht möglich. Der Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger als beim Liegenschaftenhandel vom persönlichen Arbeitseinsatz ab, dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf, aber auch von zufälligen (spekulativen) Entwicklungen (vgl. u.a. Spori, a.a.O., S. 360 ff.; JOHANNES SÄUBERLI, Die Besteuerung der Transaktionen an den schweizerischen Effektenbörsen und an der Soffex nach dem Recht der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben, insbesondere aus der Sicht der privaten Anleger, Diss. Bern 1989, S. 109; V. FÜGLISTER, Besteuerung des beweglichen Vermögens von natürlichen Personen nach künftigem Bundessteuerrecht, StR 1990 S. 368). Doch führt dies nicht zum Schluss, dass die primär für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien des planmässigen, auf Erfolg gerichteten Verhaltens, der Vielzahl von Transaktionen, des engen Zusammenhangs der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, des Einsatzes erheblicher Fremdmittel, der kurzen Besitzdauer oder der Wiederanlage in gleichartige Güter bei der Prüfung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, einzeln oder insgesamt untauglich sind, sondern dass die für eine Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien beim Wertschriftenhandel besonders deutlich erfüllt sein müssen. Der Einsatz bedeutender Fremdmittel kann beim Wertschriftenhandel in besonderem Masse auf eine Erwerbstätigkeit hinweisen. Während der Einsatz gewisser Fremdmittel zum Erwerb von Liegenschaften in der Regel unumgänglich ist, spricht die Aufnahme von grösseren Krediten zur Finanzierung von Wertschriftengeschäften angesichts der dabei zufolge der häufigen Börsenschwankungen bestehenden Verlustrisiken eher gegen die Annahme, dass der Anleger bloss sein eigenes Vermögen verwalten will und dass für ihn die auf Ertrag gerichtete Vermögensanlage im Vordergrund steht (vgl. auch SÄUBERLI, a.a.O., S. 110 f.).
c) Im vorliegenden Fall stellt sich weder die Frage der Verlustverrechnung noch diejenige der Besteuerung von "Kapitalgewinn-Ausschüttungen" von Anlagefonds oder der internationalen Besteuerung der Gewinne aus Wertschriftenhandel. Es erübrigt sich daher, zu den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hier Stellung zu nehmen.
d) An der Rechtsprechung ist demnach grundsätzlich festzuhalten. | de | Art. 21 al. 1 let. a et d AIFD; revenu provenant du commerce de titres. Le contribuable qui achète et vend des titres dans une mesure qui excède la simple gestion de la fortune privée, exerce une activité lucrative dont le produit est imposable. Les critères posés en matière de commerce d'immeubles peuvent également servir à distinguer le commerce professionnel de titres de la simple gestion de la fortune privée (confirmation de jurisprudence; consid. 2, 3 et 5).
Art. 4 Cst.; droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité.
Le fait que l'imposition des gains résultant de la vente de titres n'est pas effectuée dans d'autres cas, ne fonde aucun droit à ne pas devoir imposer de tels gains. Il n'existe aucun droit à bénéficier d'un avantage dérogeant à la loi lorsque l'autorité est disposée à procéder à l'imposition prévue légalement (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,834 | 122 II 446 | 122 II 446
Sachverhalt ab Seite 447
A.- X. ist Direktor der Bank Y. AG in Zürich. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1987/88 und 1989/90 deklarierte er Wertschriftenerträge von durchschnittlich Fr. 77'832.-- (1985/86) und Fr. 226'071.-- (1987/88), die aus einem Wertschriften- und Guthabenvermögen per Ende 1986 bzw. 1988 von Fr. 14'847'532.-- bzw. Fr. 15'288'550.-- resultierten. Er gab ein steuerbares Einkommen von Fr. 978'700.-- bzw. Fr. 1'249'900.-- an. Der Steuerkommissär betrachtete den Pflichtigen als gewerbsmässigen Wertschriftenhändler und unterstellte mit Veranlagung vom 5. Februar 1993 im Durchschnitt der genannten Steuerperioden Gewinne aus Wertschriftenhandel in Höhe von Fr. 4'880'625.-- bzw. Fr. 824'073.-- der Steuer. Daraus resultierte für die Veranlagungsperioden 1987/88 und 1989/90 ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'868'800.-- bzw. Fr. 2'086'000.--.
B.- Am 18. Januar 1994 wies der Steuerkommissär die Einsprache von X. und seiner Ehefrau ab. X. erhob dagegen Beschwerde bei der Bundessteuer-
Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1995 (zugestellt am 1. bzw. 9. November 1995) ab.
C.- Gegen diesen Entscheid hat X. am 4. Dezember 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz zurückzuweisen, beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich vorgängig einen Amtsbericht über die zürcherische Veranlagungspraxis für nebenberuflich aus Wertschriftentransaktionen erzielte Gewinne einzuholen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für 1987/88 auf Fr. 988'200.-- und für 1989/90 auf Fr. 1'261'900.-- festzusetzen. Er verlangt namentlich, dass auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne in seinem Fall nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht verzichtet bzw. die Rechtsprechung zur Besteuerung nebenberuflich erzielter Wertschriftengewinne geändert wird.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe in ungewöhnlich grossem Umfang sowohl von der Stückzahl wie auch vom jeweiligen Wert her die verschiedensten Arten von Wertpapieren in- und ausländischer Provenienz (Aktien, Partizipations- und Genusscheine, Notes und Anleihen, Warrants, Optionen usw.) sowie Devisen gekauft und verkauft. Er habe 1985 rund 180, 1986 über 260 und 1987 mehr als 300 Transaktionen vorgenommen. Er habe oft bestimmte Titel auf einmal oder über mehrere Monate verteilt erworben, um sie kurze Zeit später in bis zu acht und mehr Tranchen während weniger Tage oder Wochen bzw. Monate wieder zu veräussern. Ein solches, als aggressiv zu bezeichnendes Vorgehen, das eine dauernde und rasche Umschichtung des Portefeuilles mit sich bringe, setze eine tägliche Marktbeobachtung und ein jederzeitiges aktives Reagieren am Markt voraus. Dieses Verhalten lasse auf ein anhaltendes und planmässiges, auf Erfolg gerichtetes Vorgehen schliessen. Ob der Pflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen habe, spiele keine Rolle. Es genüge, wenn er die Entwicklung des Marktes wie ein Selbständigerwerbender zur Gewinnerzielung ausnütze, was beim Beschwerdeführer eindeutig zu bejahen sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betrieben, und unterstellte die dabei erzielten Gewinne als Einkommen aus einer Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unterliegt der direkten Bundessteuer jedes Einkommen aus einer auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit. Kapitalgewinne, d.h. bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielte Gewinne (wie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften, Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens usw.), sind nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt nur zu versteuern, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Private Kapitalgewinne sind steuerfrei. Damit sind Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten gemeint, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt werden. Beruht der Gewinn dagegen auf einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist, muss er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen versteuert werden. Erwerbseinkommen unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Haupt- oder Nebenberuf, regelmässig, wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Dementsprechend sind nach ständiger Praxis Gewinne auf Liegenschaften und - nach grundsätzlich gleichlautender neuerer Rechtsprechung - Gewinne aus Wertpapier-, Gold- und Devisengeschäften beim Einkommen nicht nur steuerbar, wenn sie hauptberuflich oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden. Die Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn auf einer darüber hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit zu versteuern (ASA 63 43 E. 3a, mit Hinweisen).
Die Praxis hatte sich vorwiegend mit Liegenschaftsgewinnen zu befassen, die auf eine Erwerbstätigkeit des Pflichtigen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt zurückzuführen sind. Wie das Bundesgericht mehrfach erkannt hat, kommt eine Besteuerung von Veräusserungsgewinnen als Erwerbseinkommen aber auch bei der Veräusserung anderer Vermögensgegenstände in Betracht, so bei Komptant- und Termingeschäften mit Gold (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. Dezember 1984 i.S. B.), bei Termingeschäften mit Devisen (ASA 56 366 E. 2c), beim Handel mit Wertpapieren (Anleihensobligationen) (ASA 58 666 E. 2), bei Gold- und Devisentransaktionen (ASA 59 709 E. 5c) sowie Börsengeschäften mit Wertpapieren (ASA 63 43 E. 3b).
b) Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist immer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Indiz für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fällt nach der vorab für Liegenschaftsgewinne entwickelten Rechtsprechung etwa die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens in Betracht, namentlich dass die steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird (z.B. durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.), dass sie ein Vermögensobjekt nicht
bloss zum Zweck der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern (vgl. ASA 39 267; 42 551), oder dass sie sich bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich selbständig erwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1b S. 167). Für eine Erwerbstätigkeit spricht auch der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, die Häufung von Geschäften, die kurze Besitzdauer, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. ASA 56 366 E. 2b; 58 666 E. 2; 59 709 E. 5b; 63 43 E. 3a). Auch wenn sich die pflichtige Person (soweit es um Geschäfte mit Liegenschaften geht) mit einer hauptberuflich im Liegenschaftenhandel oder im Baugewerbe tätigen Person zu einem Baukonsortium verbindet, fällt dies zugunsten einer Erwerbstätigkeit ins Gewicht (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658). Ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute, Treuhänder usw.) erfordert, deren Verhalten - als Hilfspersonen - der pflichtigen Person zugerechnet wird (ASA 63 43 E. 3c). Nicht nötig ist schliesslich nach der Praxis, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c).
c) Für die Annahme einer Erwerbstätigkeit ist entscheidend, dass die pflichtige Person eine Tätigkeit entfaltet, die aufgrund des Gewichts eines oder mehrerer solcher Indizien bzw. Umstände in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet erscheint (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1; BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; ASA 58 666 E. 2; 63 43 E. 3a S. 46 f.; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b; vgl. auch DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 S. 137 ff., und die dort umfassend dargestellte Praxis).
d) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht ernsthaft, dass die fraglichen Wertschriftengewinne in seinem Fall auf eine über die ordentliche Vermögensverwaltung hinausgehende Erwerbstätigkeit zurückzuführen sind. Dafür sprechen vorab der enge Zusammenhang der fraglichen Wertschriftengeschäfte mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Direktor einer Privatbank und die hohe Zahl sowie der wertmässige Umfang der Transaktionen. Der Beschwerdeführer
hat jährlich zwischen 180 und mehr als 300 Transaktionen getätigt. Es ist ein klares planmässiges Vorgehen beim An- und Verkauf zu erkennen. Die Besitzdauer war teilweise sehr kurz. Der Wertschriften- und Devisenbestand betrug ca. 15 Millionen Franken. Die Geschäfte wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz in einem erheblichen Umfang fremdfinanziert. Die dafür gewährten Bankkredite betrugen per Ende 1986 und 1988 Fr. 6'490'700.-- bzw. Fr. 3'824'800.-- und Fr. 2'000'000.--. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe mit seiner Aktivität einzig sein Privatvermögen angelegt und ordentlich verwaltet. Vielmehr lag eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt vor.
4. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, der Kanton Zürich unterlasse es, allgemein die nebenberuflich erzielten Gewinne aus Wertschriftentransaktionen insbesondere bei Mitgliedern der Direktion und der höheren Kader von Banken zu besteuern. Die Vorinstanz hat es abgelehnt, einen Amtsbericht über die Veranlagungspraxis einzuholen und nach dem Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne zu verzichten. Der Beschwerdeführer verlangt, die Wertschriftengewinne nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) abweichend vom Gesetz ebenfalls nicht versteuern zu müssen, und beantragt erneut, dass zur Veranlagungspraxis ein Amtsbericht beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich eingeholt wird. Er rügt eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln.
a) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 117 Ib 266 E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde nicht
über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (BGE 115 Ia 81 E. 2 S. 82 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 45 zu Art. 4 BV; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. 1991, S. 223 f.). Das Bundesgericht ist an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone allerdings nicht gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen (BGE 116 Ib 228 E. 4 S. 234 f., mit Hinweisen).
b) Das Kantonale Steueramt Zürich und die Vorinstanz verneinen, dass sie eine gesetzwidrige Nichtbesteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen dulden. Der Beschwerdeführer belegt keine solchen Fälle. Es ist Aufgabe der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer und der Eidgenössischen Steuerverwaltung, für die einheitliche Anwendung des Gesetzes zu sorgen (Art. 72, 93 und 94 BdBSt) und damit die Veranlagungsbehörden auf die Besteuerungspraxis hinzuweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zürcher Steuerbehörden und die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht gewillt wären, die Praxis zur Besteuerung von Wertschriftengewinnen, die auf einer Erwerbstätigkeit beruhen, durchzusetzen. Dass eine Besteuerung in einzelnen Fällen unterbleiben mag, spricht nicht dagegen. Der im Rechtsgleichheitsgebot mitenthaltene Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Der Beizug eines Amtsberichts des Chefs des kantonalzürcherischen Steueramts über die Veranlagungspraxis in anderen Fällen erübrigt sich jedenfalls im vorliegenden Steuerjustizverfahren. Die Rügen der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln sind nicht stichhaltig.
5. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Besteuerung der Gewinne auf Wertschriften nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt sei zu ändern.
a) Er beanstandet vor allem, dass das Bundesgericht für die Besteuerung von Veräusserungsgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt nicht verlangt, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c S. 370; vgl. dazu u.a. die Kritik von PETER SPORI, Einkommenssteuerrechtliche
Aspekte privater Portfolio-Anlagen, ASA 59 S. 355 f., sowie von JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Distinction entre gain en capital et revenu d'activité, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 253 f.). Diese Kritik ist unbegründet. Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt erklärt "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen", lit. a dieser Bestimmung "jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen, aus Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht)" für steuerbar. Diese Vorschrift definiert demnach - entgegen SPORI, a.a.O., S. 359 f. - nicht nur das Einkommen aus einer nach aussen wirksamen unternehmerischen oder gewerblichen, sondern aus jeder auf Erwerb gerichteten Tätigkeit als steuerbares Erwerbseinkommen. Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt gestattet somit nicht, einzig Einkommen aus einer Tätigkeit zum Erwerbseinkommen zu rechnen, das jemand erzielt, der selbständig am Markt auftritt. Auch Personen, die nicht nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, können für sich selber durch eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit Einkommen erzielen. Ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft brauchen sie nicht zu betreiben, damit eine nebenberufliche selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, insbesondere wenn eine enge Beziehung zur Haupterwerbstätigkeit besteht.
Ein externer Marktauftritt wird für die Besteuerung von Einkommen aus Wertschriftenhandel von gewissen kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei den kantonalen Einkommenssteuern verlangt, z.B. in Zürich (StE 1994 B 23.1 Nr. 28 E. 2c; vgl. auch JOSEPH KÜNG, Neue Einsichten bei der Besteuerung privater Kapitalgewinne auf Wertschriften?, StR 1995 S. 47 ff.; JÜRG PLATTNER, Private Vermögensverwaltung als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, StR 1990 S. 116 ff.). Für die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt spielt das Kriterium keine Rolle.
An der bisherigen Praxis ist demnach festzuhalten.
b) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien seien für den Wertschriftenhandel untauglich, wenn nicht noch zusätzlich das Auftreten am Markt gefordert werde. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Wertschriften oder Devisenguthaben einer häufigeren Umschichtung als Liegenschaften unterliegen. Auch eine ordentliche, auf periodischen Ertrag ausgerichtete Verwaltung eigenen Wertschriftenvermögens kann im Hinblick auf einen hohen Kapitalertrag gelegentlich den
Verkauf von Wertschriften und die Wiederanlage in andere Wertschriften erfordern. Anders als beim Liegenschaftenhandel ist eine wertvermehrende Tätigkeit des Anlegers selber beim Wertschriftenhandel in der Regel nicht möglich. Der Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger als beim Liegenschaftenhandel vom persönlichen Arbeitseinsatz ab, dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf, aber auch von zufälligen (spekulativen) Entwicklungen (vgl. u.a. Spori, a.a.O., S. 360 ff.; JOHANNES SÄUBERLI, Die Besteuerung der Transaktionen an den schweizerischen Effektenbörsen und an der Soffex nach dem Recht der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben, insbesondere aus der Sicht der privaten Anleger, Diss. Bern 1989, S. 109; V. FÜGLISTER, Besteuerung des beweglichen Vermögens von natürlichen Personen nach künftigem Bundessteuerrecht, StR 1990 S. 368). Doch führt dies nicht zum Schluss, dass die primär für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien des planmässigen, auf Erfolg gerichteten Verhaltens, der Vielzahl von Transaktionen, des engen Zusammenhangs der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, des Einsatzes erheblicher Fremdmittel, der kurzen Besitzdauer oder der Wiederanlage in gleichartige Güter bei der Prüfung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, einzeln oder insgesamt untauglich sind, sondern dass die für eine Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien beim Wertschriftenhandel besonders deutlich erfüllt sein müssen. Der Einsatz bedeutender Fremdmittel kann beim Wertschriftenhandel in besonderem Masse auf eine Erwerbstätigkeit hinweisen. Während der Einsatz gewisser Fremdmittel zum Erwerb von Liegenschaften in der Regel unumgänglich ist, spricht die Aufnahme von grösseren Krediten zur Finanzierung von Wertschriftengeschäften angesichts der dabei zufolge der häufigen Börsenschwankungen bestehenden Verlustrisiken eher gegen die Annahme, dass der Anleger bloss sein eigenes Vermögen verwalten will und dass für ihn die auf Ertrag gerichtete Vermögensanlage im Vordergrund steht (vgl. auch SÄUBERLI, a.a.O., S. 110 f.).
c) Im vorliegenden Fall stellt sich weder die Frage der Verlustverrechnung noch diejenige der Besteuerung von "Kapitalgewinn-Ausschüttungen" von Anlagefonds oder der internationalen Besteuerung der Gewinne aus Wertschriftenhandel. Es erübrigt sich daher, zu den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hier Stellung zu nehmen.
d) An der Rechtsprechung ist demnach grundsätzlich festzuhalten. | de | Art. 21 cpv. 1 lett. a e d DIFD; reddito proveniente dal commercio di titoli. Il contribuente che compra e vende titoli in una misura che eccede la mera amministrazione del proprio patrimonio esercita un'attività lucrativa il cui provento è imponibile. I criteri determinanti in materia di commercio professionale d'immobili possono essere utilizzati anche per distinguere il commercio professionale di titoli dalla semplice amministrazione del proprio patrimonio (conferma della giurisprudenza; consid. 2, 3 e 5).
Art. 4 Cost.; diritto alla parità di trattamento nell'illegalità.
Il fatto che guadagni provenienti dalla vendita di titoli non sono stati tassati in altri casi non crea alcun diritto a che simili guadagni non siano imposti. Non vi è alcun diritto ad essere tassati in modo più favorevole di quanto previsto dalla legge, quando l'autorità è disposta a procedere all'imposizione legalmente prevista (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,835 | 122 II 455 | 122 II 455
Sachverhalt ab Seite 456
Im Jahre 1966 erwarb X. eine Parzelle "in der Torlen". Die Liegenschaft umfasst eine Fläche von 2'390 m2 und befand sich gemäss dem damals geltenden Zonenplan der Gemeinde Stäfa im nördlichen Bereich der an das übrige Gemeindegebiet grenzenden Landhauszone.
Ende der sechziger Jahre erarbeitete X. zusammen mit benachbarten Grundeigentümern ein Projekt für die kanalisationsmässige Erschliessung der nördlich der Rütihofstrasse gelegenen Liegenschaften. Nachdem die Gemeindeversammlung von Stäfa am 4. Juli 1969 Projekt und Kredit des Kanalisationsvorhabens genehmigt hatte, wurde das Werk im Jahre 1970 erstellt. Die dabei verlegten Leitungen reichen bis zur südlichen Parzellengrenze des Grundstücks von X., der sich an den Erstellungskosten von Fr. 222'000.-- mit einem Beitrag von Fr. 12'880.-- beteiligte.
Die 1974 revidierte Bau- und Zonenordnung brachte im Bereich der Parzelle von X. hinsichtlich der Zonierung keine wesentlichen Änderungen. - Kurze Zeit nach Inkrafttreten der neuen Bau- und Zonenordnung erliess die Baudirektion eine auch diese Parzelle erfassende, ursprünglich auf fünf Jahre befristete und später bis Mitte der achtziger Jahre verlängerte Planungszone.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung eine erneute Revision der Bau- und Zonenordnung. Der neue Zonenplan wies das Grundstück von X. der Reservezone zu. Nachdem die Gemeinde in der Folge von der kantonalen Baurekurskommission verpflichtet worden war, die im Gebiet Rütihof/Torlen vorgenommenen Zonierungen zu überprüfen und neu festzusetzen, teilte sie das Grundstück am 10. Dezember 1990 der Landwirtschaftszone zu.
Mit Schreiben vom 6. Januar 1992 meldete X. bei der Gemeinde Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung an. Die Schätzungskommission II des Kantons Zürich stellte allerdings mit Urteil vom 9. Juli 1993 fest, die Umzonung des Grundstücks stelle keinen enteignungsähnlichen Eingriff dar. Demgegenüber befand das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 23. November 1994, die Zuweisung der Parzelle zur Landwirtschaftszone sei als materielle Enteignung zu qualifizieren.
Die Gemeinde Stäfa führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Nichteinzonung löst wie gesagt grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte (BGE 122 II 326 E. 6a; BGE 121 II 417 E. 4b).
Trifft das nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist.
Erste Voraussetzung bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (BGE 122 II 326 E. 6a; BGE 119 Ib 124 E. 2d).
b) Das Verwaltungsgericht ging bei der Prüfung der Frage der Entschädigungspflicht von den vorstehend dargelegten Prinzipien aus und prüfte, ob einer der genannten entschädigungspflichtigen Ausnahmefälle vorliege. Dabei kam es zum Schluss, die Liegenschaft des Beschwerdegegners sei vollständig erschlossen und er habe für die Erschliessung bereits erhebliche Kosten aufgewendet. Zur Frage, ob das Grundstück von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst werde, hielt das Verwaltungsgericht fest, Sinn der entsprechenden bundesgerichtlichen Praxis könne nur sein, dass das GKP den verlangten technischen Anforderungen, nicht aber hinsichtlich seiner Ausdehnung den Vorgaben des Gewässerschutzrechtes genüge; andernfalls sei das vom Bundesgericht verlangte Erfordernis eine Hürde, welche nie zu einer Entschädigungspflicht führen könne. Da jedenfalls die Kanalisation zur Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdegegners erstellt sei, sei das Erfordernis des Einbezuges des Grundstücks in ein gewässerschutzrechtskonformes GKP hier obsolet.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes wirft Fragen auf. Offenbar geht es davon aus, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwähnten (möglicherweise) entschädigungspflichtigen Nichteinzonungsfälle (vorne E. 4a) seien je in sich geschlossene Tatbestände, und wenn die Voraussetzungen eines Tatbestandes nicht erfüllt seien, liege von vorneherein keine materielle Enteignung vor. In dieser Absolutheit kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtes jedoch nicht verstanden werden.
Massgebend für das Vorliegen der Entschädigungspflicht (auch) bei Nichteinzonungen ist, dass der Eigentümer am Stichtag seine Liegenschaft aus eigener Kraft in naher Zukunft sehr wahrscheinlich hätte überbauen können. Dabei hat das Bundesgericht stets betont, es komme insoweit auf eine Würdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten an, wobei in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen sei (BGE 122 II 326 E. 3 und 6a; 121 I 417 E. 4; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6c, in ZBl. 94/1993 S. 261 f.). Deshalb können zwar im Einzelfall die gegebenen Erschliessungsverhältnisse eine Entschädigungspflicht gebieten (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6d, in ZBl. 94/1993 S. 262 ff.), doch ist das nicht zwingend (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988, E. 4d, in ZBl. 90/1989 S. 548 f., und nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 30. Mai 1994 i.S. Gemeinde Safnern, E. 6, mit Präzisierung des zitierten Entscheides vom 11. November 1992); namentlich die sich aus dem Gebot der systematischen Baugebietserschliessung ergebende Quartierplanpflicht kann der Möglichkeit, ein für sich allein betrachtet erschlossenes Grundstück in naher Zukunft aus eigener Kraft zu überbauen, entgegenstehen (BGE 119 Ib 124 E. 4a/bb; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6c, in ZBl. 94/1993 S. 262). Auf der anderen Seite schliesst zum Beispiel selbst eine nicht in allen Teilen hinreichende Erschliessung eine materielle Enteignung nicht zum vornherein aus; es kann sein, dass aufgrund einer Gesamtwürdigung des Sachverhaltes eine Einzonungspflicht bejaht werden muss, weil das Land im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG liegt (BGE 122 II 326 E. 6b und c; 121 II 417).
5. a) Im vorliegenden Fall tätigte der Beschwerdegegner für die Erschliessung seiner Parzelle Aufwendungen; auch kann die Liegenschaft an sich als erschlossen betrachtet werden. Der Augenschein hat dies bestätigt, führen doch sowohl die Strasse als auch die Werkleitungen bis zum bzw. in die unmittelbare Nähe des Grundstückes. Dies allein ist aber nach dem Gesagten für eine allfällige Entschädigungspflicht noch nicht ausschlaggebend.
b) aa) Hinsichtlich der Frage, welche Tragweite dem GKP hier zukommt, kann vorab festgehalten werden, dass die Parzelle innerhalb des heute noch geltenden GKP Ortsteil Uerikon-Wellenberg vom Dezember 1965 liegt. Allerdings ist das vom GKP erfasste Gebiet deutlich grösser dimensioniert als die Bauzonen der Zonenpläne von 1960 und 1974. Das GKP entsprach damit nie den Anforderungen des Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (AGSchV; SR 814.201) in der Fassung vom 19. Juni 1972, nach dessen Wortlaut für die Ausdehnung des GKP in erster Linie "das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet" massgeblich ist. Ihm lagen, wie an der Instruktionsverhandlung bestätigt worden ist, völlig unrealistische Vorstellungen über das Bevölkerungswachstum zugrunde (vgl. dazu auch BGE 106 Ia 184 E. 4c).
bb) Jedenfalls nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtes übereinstimmend ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich das Kriterium der Gewässerschutzrechtskonformität des GKP lediglich auf die technischen Aspekte, z.B. die Dimensionierung der Leitungen, nicht aber auf die Ausdehnung des GKP beziehe. Das Bundesgericht beurteilte bereits in BGE 106 Ia 184 (E. 4c) die Dimensionierung des GKP aus ortsplanerischer Sicht. In BGE 118 Ib 38 (E. 4d) und BGE 119 Ib 124 (E. 3b) bestätigte es, dass das GKP für das überbaute und für das innert 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen ist (vgl. Art. 15 AGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972). Zwar mag es zutreffen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes der Verweis in der Gewässerschutzgesetzgebung auf das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet als Verweis auf eine RPG-konforme Zonenplanung zu verstehen sei (so BGE 118 Ib 47 mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid vom 13. Januar 1992 i.S. Commune de Gruyère), den Anschein erwecken kann, in gewissen Fällen sei die Bejahung einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung von vornherein undenkbar. Wie bereits erwähnt worden ist, stellt indessen das Kriterium des gewässerschutzrechtskonformen GKP nicht einen abgeschlossenen Tatbestand dar. Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall die Gewässerschutzrechtskonformität des GKP gerade nicht daran scheitert, dass das GKP nicht den Dimensionen entspricht, wie sie das im Jahre 1980 in Kraft getretene RPG für Bauzonen vorsieht. Das GKP Ortsteil Uerikon-Wellenberg vom Dezember 1965 widerspricht vielmehr auch der Gewässerschutzgesetzgebung, wie sie sich vor Inkrafttreten des RPG präsentiert hat. So war, wie bereits ausgeführt worden ist, das von ihm erfasste Gebiet erheblich grösser als die (bereits überdimensionierten) Bauzonen der Zonenpläne von 1960 und 1974 (vgl. E. 5b/aa).
c) Es kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin zu Recht auf den Standpunkt stellt, die Quartierplanpflicht stehe trotz der gegebenen Erschliessung einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung der Liegenschaft durch den Beschwerdegegner entgegen. Anders als dieser meint, ist der Einwand der Quartierplanpflicht nicht neu. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klagebegründung vom 11. November 1993 einlässlich ausgeführt, weshalb ihrer Meinung nach ein Grundstück, das für sich allein betrachtet erschlossen ist, in die für die Baureifmachung eines ganzen Gebiets notwendige Quartierplanung einbezogen werden kann.
Der Augenschein hat in tatsächlicher Hinsicht bestätigt, dass sich das Grundstück an einer landschaftlich heiklen Stelle befindet. Es liegt auf einem Moränenhügel und markiert als Abschluss des nach Süden abfallenden Rütihofhangs den Übergang zum nördlich anschliessenden unüberbauten Plateau "Torlen". Östlich der Parzelle befinden sich die unüberbauten Grundstücke Kat.-Nrn. ..., .. und ...... Auch diese zeichnen sich durch ihre exponierte und landschaftlich heikle Lage an der Krete des Rütihofhanges aus.
Diese landschaftlich besondere Situation fand in den planerischen Festlegungen der Gemeinde Niederschlag. Die Beschwerdeführerin bezeichnete in ihrem Richtplan den östlichen Teil der Parzelle des X. sowie die östlich daran anschliessenden Grundstücke als Trenngebiete (kommunaler Gesamtplan, Siedlungsplan, Landschaftsplan und Plan der öffentlichen Bauten und Anlagen vom 16. Mai 1983). Im Bericht zum kommunalen Gesamtplan, Ziff. 4.5.1., wird dazu als Begründung angeführt, solche Gebiete sollten aus Gründen des Landschaftsschutzes unüberbaut bleiben. Eine aktive Nutzung als Erholungsgebiet stehe im Interesse der Erhaltung der noch unüberbauten Hügelkuppe nicht im Vordergrund. Die Bedeutung des Trenngebietes liege in der Gliederung des Siedlungsgebietes, weshalb die entsprechenden Landflächen unüberbaut bleiben sollten.
d) Der Quartierplan bezweckt, eingezontes Land überbaubar zu machen (§ 123 ff. PBG; BGE 113 Ib 133 E. 4c; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., 1992, S. 87). Er dient der systematischen Erschliessung von Bauland innerhalb eines zusammenhängenden Gebietes und will sicherstellen, dass eine Bauzone zweckmässig und zielgerichtet in Beachtung des Gebots der haushälterischen Bodennutzung erschlossen wird (Art. 1 RPG, Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes [WEG; SR 843]; § 123 Abs. 1 und § 126 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes [PBG]; BGE 119 Ib 124 E. 4a/bb). Mit Blick auf diese Funktionen des Quartierplans war die fragliche Liegenschaft am Stichtag (dazu BGE 121 II 417 E. 3a) nicht baureif. Die Lage der Parzelle als "Pfortengrundstück" des gesamten Kretenareals lässt die Durchführung eines Quartierplanverfahrens als angezeigt erscheinen. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass eine systematische Erschliessung des als landschaftliche Einheit in Erscheinung tretenden Moränenhügels sinnvollerweise nur auf planerischem Weg erfolgen kann. Zufolge der beschriebenen Lage der Parzelle Kat.-Nr. .... hätte die Realisierung der für die Erschliessung aller Grundstücke notwendigen Anlagen den Einbezug des streitbetroffenen Grundstücks in die Quartierplanung bedingt, und ein entsprechender Landabzug wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit notwendig gewesen (§ 138 Abs. 1 und 2 PBG). Eine vorgängige isolierte Baubewilligung für die Parzelle hätte bei dieser Sachlage die planungsrechtlichen Festlegungen für den restlichen noch unüberbauten Hügelzug weitgehend präjudiziert; die Baureife muss daher verneint werden (§ 234 Abs. 1 PBG).
e) Aus dem Umstand, dass die südlich gelegenen Parzellen ohne Quartierplanverfahren überbaut wurden, kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegensatz zu seiner Parzelle sowie den östlich daran anschliessenden unüberbauten Grundstücken befinden sich diese Liegenschaften nicht an einer exponierten Kretenlage. Optisch wie topographisch kommt diesem Hanggelände eine eigenständige Bedeutung zu. Der Augenschein hat bestätigt, dass es sich von den Kretenparzellen abhebt, weshalb das Bedürfnis nach einer die Feinerschliessung einlässlich regelnden Quartierplanung anders beurteilt werden kann (in diesem Sinne auch die in BGE 118 Ib 38 nicht publizierte E. 5b betreffend das Verhältnis eines Hanggrundstückes zu einer oberhalb bestehenden alten Bebauung im Weiler Fidaz/Flims).
Nichts hilft dem Beschwerdegegner auch der Einwand, die zum Gebiet hinaufführende Torlenstrasse sei in den achtziger Jahren entgegen der Bezeichnung der Strasse im Verkehrsplan als Fussweg in einem privaten Bauverfahren als Erschliessungsstrasse ausgebaut worden. Die im Richtplan eingetragene Signatur "Fussweg" bedeutet nicht, dass die Torlenstrasse ausschliesslich nur noch Fussgängern zugänglich gemacht werden soll. Der Bericht zum kommunalen Gesamtplan vom 16. Mai 1983 verdeutlicht das; danach umfasst das Netz sowohl eigentliche Fusswege als auch Verbindungsstrekken auf oder entlang bestehender oder geplanter Strassen. Insoweit steht die genannte richtplanerische Festlegung einem Ausbau der Torlenstrasse für die Erschliessung der Hanggrundstücke nicht entgegen.
6. Eine materielle Enteignung könnte somit nur noch bejaht werden, wenn besondere Umstände vorlägen, die es aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten hätten, die Liegenschaft einer Bauzone zuzuweisen, oder wenn diese im weitgehend überbauten Gebiet läge (vorne E. 4a).
a) Was die Zugehörigkeit zum weitgehend überbauten Gebiet anbelangt, sind die Voraussetzungen für eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung nicht erfüllt. Der Begriff des weitgehend überbauten Gebiets ist eng zu verstehen. Er umfasst im wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken (BGE 122 II 326 E. 6c/aa; BGE 121 II 417 E. 5a). Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, für die Parzelle von X. treffe das zu. Wie aus den Akten hervorgeht und am Augenschein erhärtet werden konnte, liegt das Grundstück des Beschwerdegegners am Rande des überbauten Gebiets von Stäfa im Übergang zur nächsten Gelände-kammer. Es gehört nicht zum geschlossenen Siedlungsbereich und kann auch nicht als Baulücke bezeichnet werden.
b) Andere besondere Umstände, die eine Vertrauensposition geschaffen und damit eine Einzonung geboten hätten, sind nicht ersichtlich. Namentlich sind - wie gesagt - die Erschliessungsverhältnisse nicht geeignet, die ausnahmsweise Entschädigungspflicht zu begründen. Im übrigen brachte die Gemeinde Stäfa schon seit einiger Zeit zum Ausdruck, dass die Hangkrete wegen ihrer landschaftlich besonderen Lage nicht oder jedenfalls nur unter einschränkenden Bedingungen überbaut werden sollte (vgl. die in E. 5d zitierte kommunale Richtplanung sowie die anlässlich des Augenscheins erwähnte, von der Gemeinde im Jahre 1980 durchgeführte Umfrage über die weitere planerische Behandlung des Gebietes "Torlen"). Zudem war schon früh erkennbar, dass eine allfällige Überbauung wohl nur auf dem Wege der Quartierplanung hätte erfolgen können. So war die Liegenschaft bereits Mitte der siebziger Jahre Bestandteil eines Quartierplanperimeters (vgl. Quartierplan Fangen Nord, Bericht des Projektverfassers Corrodi vom 25. Juli 1974, wonach alle von der Torlenstrasse her erschlossenen Parzellen zwischen der Geländekante Rütihof und der nördlichen Zonengrenze dem Unterperimeter 4 zugewiesen werden). Dass diese Planung nicht weiterverfolgt wurde, lag primär an der mit Inkrafttreten des PBG einsetzenden Diskussion um die Bauzonenbegrenzung sowie der damit zusammenhängenden Planungszone; im übrigen wurde bereits erwähnt, dass das eigentliche Hanggelände hinsichtlich der Quartierplanrealisierung anders als die Kretengrundstücke behandelt werden kann (vorne E. 5e).
7. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausging, die Nichteinzonung habe enteignungsähnliche Wirkung. Der Beschwerdegegner durfte unter den gegebenen Umständen nicht mit einer Einzonung seiner Liegenschaft in eine Bauzone rechnen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass die Umzonung der Parzelle von X. in die kommunale Landwirtschaftszone den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht erfüllt. | de | Art. 5 RPG; materielle Enteignung (Nichteinzonung). Mögliche Entschädigungstatbestände bei Nichteinzonungen: massgebend ist, ob der Eigentümer seine Liegenschaft aus eigener Kraft in naher Zukunft hätte überbauen können; der Umstand, dass eine Parzelle für sich betrachtet erschlossen ist und der Eigentümer dafür Aufwendungen tätigte, führt nicht zwingend zu einer materiellen Enteignung; Pflicht zur Würdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten (E. 4 und 5a).
Erschliessung und Baureife: Bedeutung der gewässerschutzrechtlichen Planung (GKP); Bejahung der Quartierplanpflicht auch in Würdigung der Parzellenlage (E. 5b-e).
Hier kein weitgehend überbautes Gebiet (E. 6a). Vorliegen besonderer Gründe des Vertrauensschutzes verneint (E. 6b). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,836 | 122 II 455 | 122 II 455
Sachverhalt ab Seite 456
Im Jahre 1966 erwarb X. eine Parzelle "in der Torlen". Die Liegenschaft umfasst eine Fläche von 2'390 m2 und befand sich gemäss dem damals geltenden Zonenplan der Gemeinde Stäfa im nördlichen Bereich der an das übrige Gemeindegebiet grenzenden Landhauszone.
Ende der sechziger Jahre erarbeitete X. zusammen mit benachbarten Grundeigentümern ein Projekt für die kanalisationsmässige Erschliessung der nördlich der Rütihofstrasse gelegenen Liegenschaften. Nachdem die Gemeindeversammlung von Stäfa am 4. Juli 1969 Projekt und Kredit des Kanalisationsvorhabens genehmigt hatte, wurde das Werk im Jahre 1970 erstellt. Die dabei verlegten Leitungen reichen bis zur südlichen Parzellengrenze des Grundstücks von X., der sich an den Erstellungskosten von Fr. 222'000.-- mit einem Beitrag von Fr. 12'880.-- beteiligte.
Die 1974 revidierte Bau- und Zonenordnung brachte im Bereich der Parzelle von X. hinsichtlich der Zonierung keine wesentlichen Änderungen. - Kurze Zeit nach Inkrafttreten der neuen Bau- und Zonenordnung erliess die Baudirektion eine auch diese Parzelle erfassende, ursprünglich auf fünf Jahre befristete und später bis Mitte der achtziger Jahre verlängerte Planungszone.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung eine erneute Revision der Bau- und Zonenordnung. Der neue Zonenplan wies das Grundstück von X. der Reservezone zu. Nachdem die Gemeinde in der Folge von der kantonalen Baurekurskommission verpflichtet worden war, die im Gebiet Rütihof/Torlen vorgenommenen Zonierungen zu überprüfen und neu festzusetzen, teilte sie das Grundstück am 10. Dezember 1990 der Landwirtschaftszone zu.
Mit Schreiben vom 6. Januar 1992 meldete X. bei der Gemeinde Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung an. Die Schätzungskommission II des Kantons Zürich stellte allerdings mit Urteil vom 9. Juli 1993 fest, die Umzonung des Grundstücks stelle keinen enteignungsähnlichen Eingriff dar. Demgegenüber befand das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 23. November 1994, die Zuweisung der Parzelle zur Landwirtschaftszone sei als materielle Enteignung zu qualifizieren.
Die Gemeinde Stäfa führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Nichteinzonung löst wie gesagt grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte (BGE 122 II 326 E. 6a; BGE 121 II 417 E. 4b).
Trifft das nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist.
Erste Voraussetzung bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (BGE 122 II 326 E. 6a; BGE 119 Ib 124 E. 2d).
b) Das Verwaltungsgericht ging bei der Prüfung der Frage der Entschädigungspflicht von den vorstehend dargelegten Prinzipien aus und prüfte, ob einer der genannten entschädigungspflichtigen Ausnahmefälle vorliege. Dabei kam es zum Schluss, die Liegenschaft des Beschwerdegegners sei vollständig erschlossen und er habe für die Erschliessung bereits erhebliche Kosten aufgewendet. Zur Frage, ob das Grundstück von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst werde, hielt das Verwaltungsgericht fest, Sinn der entsprechenden bundesgerichtlichen Praxis könne nur sein, dass das GKP den verlangten technischen Anforderungen, nicht aber hinsichtlich seiner Ausdehnung den Vorgaben des Gewässerschutzrechtes genüge; andernfalls sei das vom Bundesgericht verlangte Erfordernis eine Hürde, welche nie zu einer Entschädigungspflicht führen könne. Da jedenfalls die Kanalisation zur Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdegegners erstellt sei, sei das Erfordernis des Einbezuges des Grundstücks in ein gewässerschutzrechtskonformes GKP hier obsolet.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes wirft Fragen auf. Offenbar geht es davon aus, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwähnten (möglicherweise) entschädigungspflichtigen Nichteinzonungsfälle (vorne E. 4a) seien je in sich geschlossene Tatbestände, und wenn die Voraussetzungen eines Tatbestandes nicht erfüllt seien, liege von vorneherein keine materielle Enteignung vor. In dieser Absolutheit kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtes jedoch nicht verstanden werden.
Massgebend für das Vorliegen der Entschädigungspflicht (auch) bei Nichteinzonungen ist, dass der Eigentümer am Stichtag seine Liegenschaft aus eigener Kraft in naher Zukunft sehr wahrscheinlich hätte überbauen können. Dabei hat das Bundesgericht stets betont, es komme insoweit auf eine Würdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten an, wobei in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen sei (BGE 122 II 326 E. 3 und 6a; 121 I 417 E. 4; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6c, in ZBl. 94/1993 S. 261 f.). Deshalb können zwar im Einzelfall die gegebenen Erschliessungsverhältnisse eine Entschädigungspflicht gebieten (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6d, in ZBl. 94/1993 S. 262 ff.), doch ist das nicht zwingend (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988, E. 4d, in ZBl. 90/1989 S. 548 f., und nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 30. Mai 1994 i.S. Gemeinde Safnern, E. 6, mit Präzisierung des zitierten Entscheides vom 11. November 1992); namentlich die sich aus dem Gebot der systematischen Baugebietserschliessung ergebende Quartierplanpflicht kann der Möglichkeit, ein für sich allein betrachtet erschlossenes Grundstück in naher Zukunft aus eigener Kraft zu überbauen, entgegenstehen (BGE 119 Ib 124 E. 4a/bb; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6c, in ZBl. 94/1993 S. 262). Auf der anderen Seite schliesst zum Beispiel selbst eine nicht in allen Teilen hinreichende Erschliessung eine materielle Enteignung nicht zum vornherein aus; es kann sein, dass aufgrund einer Gesamtwürdigung des Sachverhaltes eine Einzonungspflicht bejaht werden muss, weil das Land im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG liegt (BGE 122 II 326 E. 6b und c; 121 II 417).
5. a) Im vorliegenden Fall tätigte der Beschwerdegegner für die Erschliessung seiner Parzelle Aufwendungen; auch kann die Liegenschaft an sich als erschlossen betrachtet werden. Der Augenschein hat dies bestätigt, führen doch sowohl die Strasse als auch die Werkleitungen bis zum bzw. in die unmittelbare Nähe des Grundstückes. Dies allein ist aber nach dem Gesagten für eine allfällige Entschädigungspflicht noch nicht ausschlaggebend.
b) aa) Hinsichtlich der Frage, welche Tragweite dem GKP hier zukommt, kann vorab festgehalten werden, dass die Parzelle innerhalb des heute noch geltenden GKP Ortsteil Uerikon-Wellenberg vom Dezember 1965 liegt. Allerdings ist das vom GKP erfasste Gebiet deutlich grösser dimensioniert als die Bauzonen der Zonenpläne von 1960 und 1974. Das GKP entsprach damit nie den Anforderungen des Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (AGSchV; SR 814.201) in der Fassung vom 19. Juni 1972, nach dessen Wortlaut für die Ausdehnung des GKP in erster Linie "das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet" massgeblich ist. Ihm lagen, wie an der Instruktionsverhandlung bestätigt worden ist, völlig unrealistische Vorstellungen über das Bevölkerungswachstum zugrunde (vgl. dazu auch BGE 106 Ia 184 E. 4c).
bb) Jedenfalls nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtes übereinstimmend ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich das Kriterium der Gewässerschutzrechtskonformität des GKP lediglich auf die technischen Aspekte, z.B. die Dimensionierung der Leitungen, nicht aber auf die Ausdehnung des GKP beziehe. Das Bundesgericht beurteilte bereits in BGE 106 Ia 184 (E. 4c) die Dimensionierung des GKP aus ortsplanerischer Sicht. In BGE 118 Ib 38 (E. 4d) und BGE 119 Ib 124 (E. 3b) bestätigte es, dass das GKP für das überbaute und für das innert 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen ist (vgl. Art. 15 AGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972). Zwar mag es zutreffen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes der Verweis in der Gewässerschutzgesetzgebung auf das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet als Verweis auf eine RPG-konforme Zonenplanung zu verstehen sei (so BGE 118 Ib 47 mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid vom 13. Januar 1992 i.S. Commune de Gruyère), den Anschein erwecken kann, in gewissen Fällen sei die Bejahung einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung von vornherein undenkbar. Wie bereits erwähnt worden ist, stellt indessen das Kriterium des gewässerschutzrechtskonformen GKP nicht einen abgeschlossenen Tatbestand dar. Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall die Gewässerschutzrechtskonformität des GKP gerade nicht daran scheitert, dass das GKP nicht den Dimensionen entspricht, wie sie das im Jahre 1980 in Kraft getretene RPG für Bauzonen vorsieht. Das GKP Ortsteil Uerikon-Wellenberg vom Dezember 1965 widerspricht vielmehr auch der Gewässerschutzgesetzgebung, wie sie sich vor Inkrafttreten des RPG präsentiert hat. So war, wie bereits ausgeführt worden ist, das von ihm erfasste Gebiet erheblich grösser als die (bereits überdimensionierten) Bauzonen der Zonenpläne von 1960 und 1974 (vgl. E. 5b/aa).
c) Es kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin zu Recht auf den Standpunkt stellt, die Quartierplanpflicht stehe trotz der gegebenen Erschliessung einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung der Liegenschaft durch den Beschwerdegegner entgegen. Anders als dieser meint, ist der Einwand der Quartierplanpflicht nicht neu. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klagebegründung vom 11. November 1993 einlässlich ausgeführt, weshalb ihrer Meinung nach ein Grundstück, das für sich allein betrachtet erschlossen ist, in die für die Baureifmachung eines ganzen Gebiets notwendige Quartierplanung einbezogen werden kann.
Der Augenschein hat in tatsächlicher Hinsicht bestätigt, dass sich das Grundstück an einer landschaftlich heiklen Stelle befindet. Es liegt auf einem Moränenhügel und markiert als Abschluss des nach Süden abfallenden Rütihofhangs den Übergang zum nördlich anschliessenden unüberbauten Plateau "Torlen". Östlich der Parzelle befinden sich die unüberbauten Grundstücke Kat.-Nrn. ..., .. und ...... Auch diese zeichnen sich durch ihre exponierte und landschaftlich heikle Lage an der Krete des Rütihofhanges aus.
Diese landschaftlich besondere Situation fand in den planerischen Festlegungen der Gemeinde Niederschlag. Die Beschwerdeführerin bezeichnete in ihrem Richtplan den östlichen Teil der Parzelle des X. sowie die östlich daran anschliessenden Grundstücke als Trenngebiete (kommunaler Gesamtplan, Siedlungsplan, Landschaftsplan und Plan der öffentlichen Bauten und Anlagen vom 16. Mai 1983). Im Bericht zum kommunalen Gesamtplan, Ziff. 4.5.1., wird dazu als Begründung angeführt, solche Gebiete sollten aus Gründen des Landschaftsschutzes unüberbaut bleiben. Eine aktive Nutzung als Erholungsgebiet stehe im Interesse der Erhaltung der noch unüberbauten Hügelkuppe nicht im Vordergrund. Die Bedeutung des Trenngebietes liege in der Gliederung des Siedlungsgebietes, weshalb die entsprechenden Landflächen unüberbaut bleiben sollten.
d) Der Quartierplan bezweckt, eingezontes Land überbaubar zu machen (§ 123 ff. PBG; BGE 113 Ib 133 E. 4c; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., 1992, S. 87). Er dient der systematischen Erschliessung von Bauland innerhalb eines zusammenhängenden Gebietes und will sicherstellen, dass eine Bauzone zweckmässig und zielgerichtet in Beachtung des Gebots der haushälterischen Bodennutzung erschlossen wird (Art. 1 RPG, Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes [WEG; SR 843]; § 123 Abs. 1 und § 126 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes [PBG]; BGE 119 Ib 124 E. 4a/bb). Mit Blick auf diese Funktionen des Quartierplans war die fragliche Liegenschaft am Stichtag (dazu BGE 121 II 417 E. 3a) nicht baureif. Die Lage der Parzelle als "Pfortengrundstück" des gesamten Kretenareals lässt die Durchführung eines Quartierplanverfahrens als angezeigt erscheinen. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass eine systematische Erschliessung des als landschaftliche Einheit in Erscheinung tretenden Moränenhügels sinnvollerweise nur auf planerischem Weg erfolgen kann. Zufolge der beschriebenen Lage der Parzelle Kat.-Nr. .... hätte die Realisierung der für die Erschliessung aller Grundstücke notwendigen Anlagen den Einbezug des streitbetroffenen Grundstücks in die Quartierplanung bedingt, und ein entsprechender Landabzug wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit notwendig gewesen (§ 138 Abs. 1 und 2 PBG). Eine vorgängige isolierte Baubewilligung für die Parzelle hätte bei dieser Sachlage die planungsrechtlichen Festlegungen für den restlichen noch unüberbauten Hügelzug weitgehend präjudiziert; die Baureife muss daher verneint werden (§ 234 Abs. 1 PBG).
e) Aus dem Umstand, dass die südlich gelegenen Parzellen ohne Quartierplanverfahren überbaut wurden, kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegensatz zu seiner Parzelle sowie den östlich daran anschliessenden unüberbauten Grundstücken befinden sich diese Liegenschaften nicht an einer exponierten Kretenlage. Optisch wie topographisch kommt diesem Hanggelände eine eigenständige Bedeutung zu. Der Augenschein hat bestätigt, dass es sich von den Kretenparzellen abhebt, weshalb das Bedürfnis nach einer die Feinerschliessung einlässlich regelnden Quartierplanung anders beurteilt werden kann (in diesem Sinne auch die in BGE 118 Ib 38 nicht publizierte E. 5b betreffend das Verhältnis eines Hanggrundstückes zu einer oberhalb bestehenden alten Bebauung im Weiler Fidaz/Flims).
Nichts hilft dem Beschwerdegegner auch der Einwand, die zum Gebiet hinaufführende Torlenstrasse sei in den achtziger Jahren entgegen der Bezeichnung der Strasse im Verkehrsplan als Fussweg in einem privaten Bauverfahren als Erschliessungsstrasse ausgebaut worden. Die im Richtplan eingetragene Signatur "Fussweg" bedeutet nicht, dass die Torlenstrasse ausschliesslich nur noch Fussgängern zugänglich gemacht werden soll. Der Bericht zum kommunalen Gesamtplan vom 16. Mai 1983 verdeutlicht das; danach umfasst das Netz sowohl eigentliche Fusswege als auch Verbindungsstrekken auf oder entlang bestehender oder geplanter Strassen. Insoweit steht die genannte richtplanerische Festlegung einem Ausbau der Torlenstrasse für die Erschliessung der Hanggrundstücke nicht entgegen.
6. Eine materielle Enteignung könnte somit nur noch bejaht werden, wenn besondere Umstände vorlägen, die es aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten hätten, die Liegenschaft einer Bauzone zuzuweisen, oder wenn diese im weitgehend überbauten Gebiet läge (vorne E. 4a).
a) Was die Zugehörigkeit zum weitgehend überbauten Gebiet anbelangt, sind die Voraussetzungen für eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung nicht erfüllt. Der Begriff des weitgehend überbauten Gebiets ist eng zu verstehen. Er umfasst im wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken (BGE 122 II 326 E. 6c/aa; BGE 121 II 417 E. 5a). Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, für die Parzelle von X. treffe das zu. Wie aus den Akten hervorgeht und am Augenschein erhärtet werden konnte, liegt das Grundstück des Beschwerdegegners am Rande des überbauten Gebiets von Stäfa im Übergang zur nächsten Gelände-kammer. Es gehört nicht zum geschlossenen Siedlungsbereich und kann auch nicht als Baulücke bezeichnet werden.
b) Andere besondere Umstände, die eine Vertrauensposition geschaffen und damit eine Einzonung geboten hätten, sind nicht ersichtlich. Namentlich sind - wie gesagt - die Erschliessungsverhältnisse nicht geeignet, die ausnahmsweise Entschädigungspflicht zu begründen. Im übrigen brachte die Gemeinde Stäfa schon seit einiger Zeit zum Ausdruck, dass die Hangkrete wegen ihrer landschaftlich besonderen Lage nicht oder jedenfalls nur unter einschränkenden Bedingungen überbaut werden sollte (vgl. die in E. 5d zitierte kommunale Richtplanung sowie die anlässlich des Augenscheins erwähnte, von der Gemeinde im Jahre 1980 durchgeführte Umfrage über die weitere planerische Behandlung des Gebietes "Torlen"). Zudem war schon früh erkennbar, dass eine allfällige Überbauung wohl nur auf dem Wege der Quartierplanung hätte erfolgen können. So war die Liegenschaft bereits Mitte der siebziger Jahre Bestandteil eines Quartierplanperimeters (vgl. Quartierplan Fangen Nord, Bericht des Projektverfassers Corrodi vom 25. Juli 1974, wonach alle von der Torlenstrasse her erschlossenen Parzellen zwischen der Geländekante Rütihof und der nördlichen Zonengrenze dem Unterperimeter 4 zugewiesen werden). Dass diese Planung nicht weiterverfolgt wurde, lag primär an der mit Inkrafttreten des PBG einsetzenden Diskussion um die Bauzonenbegrenzung sowie der damit zusammenhängenden Planungszone; im übrigen wurde bereits erwähnt, dass das eigentliche Hanggelände hinsichtlich der Quartierplanrealisierung anders als die Kretengrundstücke behandelt werden kann (vorne E. 5e).
7. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausging, die Nichteinzonung habe enteignungsähnliche Wirkung. Der Beschwerdegegner durfte unter den gegebenen Umständen nicht mit einer Einzonung seiner Liegenschaft in eine Bauzone rechnen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass die Umzonung der Parzelle von X. in die kommunale Landwirtschaftszone den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht erfüllt. | de | Art. 5 LAT; expropriation matérielle (refus de classer). Éléments de fait pouvant entrer en considération pour l'octroi d'une indemnité en cas de refus de classer. Le critère décisif est celui-ci: le propriétaire aurait-il pu, par ses propres moyens, construire sur son terrain dans un futur proche. Le fait qu'une parcelle puisse en soi être considérée comme équipée et que son propriétaire ait dépensé de l'argent à cet effet, n'a pas nécessairement pour conséquence une expropriation matérielle. Obligation d'apprécier toutes les données de fait et de droit (consid. 4 et 5a).
Équipement, terrain prêt pour la construction: portée de la planification prévue par la législation sur la protection des eaux (plan directeur des égouts); admissibilité de l'obligation d'établir un "plan de quartier", compte tenu notamment de la situation de la parcelle (consid. 5b-e).
Terrain non compris dans la partie de l'agglomération déjà largement bâtie (consid. 6a). Absence de motifs spéciaux fondant un droit à la protection de la bonne foi (consid. 6b). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,837 | 122 II 455 | 122 II 455
Sachverhalt ab Seite 456
Im Jahre 1966 erwarb X. eine Parzelle "in der Torlen". Die Liegenschaft umfasst eine Fläche von 2'390 m2 und befand sich gemäss dem damals geltenden Zonenplan der Gemeinde Stäfa im nördlichen Bereich der an das übrige Gemeindegebiet grenzenden Landhauszone.
Ende der sechziger Jahre erarbeitete X. zusammen mit benachbarten Grundeigentümern ein Projekt für die kanalisationsmässige Erschliessung der nördlich der Rütihofstrasse gelegenen Liegenschaften. Nachdem die Gemeindeversammlung von Stäfa am 4. Juli 1969 Projekt und Kredit des Kanalisationsvorhabens genehmigt hatte, wurde das Werk im Jahre 1970 erstellt. Die dabei verlegten Leitungen reichen bis zur südlichen Parzellengrenze des Grundstücks von X., der sich an den Erstellungskosten von Fr. 222'000.-- mit einem Beitrag von Fr. 12'880.-- beteiligte.
Die 1974 revidierte Bau- und Zonenordnung brachte im Bereich der Parzelle von X. hinsichtlich der Zonierung keine wesentlichen Änderungen. - Kurze Zeit nach Inkrafttreten der neuen Bau- und Zonenordnung erliess die Baudirektion eine auch diese Parzelle erfassende, ursprünglich auf fünf Jahre befristete und später bis Mitte der achtziger Jahre verlängerte Planungszone.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung eine erneute Revision der Bau- und Zonenordnung. Der neue Zonenplan wies das Grundstück von X. der Reservezone zu. Nachdem die Gemeinde in der Folge von der kantonalen Baurekurskommission verpflichtet worden war, die im Gebiet Rütihof/Torlen vorgenommenen Zonierungen zu überprüfen und neu festzusetzen, teilte sie das Grundstück am 10. Dezember 1990 der Landwirtschaftszone zu.
Mit Schreiben vom 6. Januar 1992 meldete X. bei der Gemeinde Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung an. Die Schätzungskommission II des Kantons Zürich stellte allerdings mit Urteil vom 9. Juli 1993 fest, die Umzonung des Grundstücks stelle keinen enteignungsähnlichen Eingriff dar. Demgegenüber befand das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 23. November 1994, die Zuweisung der Parzelle zur Landwirtschaftszone sei als materielle Enteignung zu qualifizieren.
Die Gemeinde Stäfa führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Nichteinzonung löst wie gesagt grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte (BGE 122 II 326 E. 6a; BGE 121 II 417 E. 4b).
Trifft das nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist.
Erste Voraussetzung bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (BGE 122 II 326 E. 6a; BGE 119 Ib 124 E. 2d).
b) Das Verwaltungsgericht ging bei der Prüfung der Frage der Entschädigungspflicht von den vorstehend dargelegten Prinzipien aus und prüfte, ob einer der genannten entschädigungspflichtigen Ausnahmefälle vorliege. Dabei kam es zum Schluss, die Liegenschaft des Beschwerdegegners sei vollständig erschlossen und er habe für die Erschliessung bereits erhebliche Kosten aufgewendet. Zur Frage, ob das Grundstück von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst werde, hielt das Verwaltungsgericht fest, Sinn der entsprechenden bundesgerichtlichen Praxis könne nur sein, dass das GKP den verlangten technischen Anforderungen, nicht aber hinsichtlich seiner Ausdehnung den Vorgaben des Gewässerschutzrechtes genüge; andernfalls sei das vom Bundesgericht verlangte Erfordernis eine Hürde, welche nie zu einer Entschädigungspflicht führen könne. Da jedenfalls die Kanalisation zur Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdegegners erstellt sei, sei das Erfordernis des Einbezuges des Grundstücks in ein gewässerschutzrechtskonformes GKP hier obsolet.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes wirft Fragen auf. Offenbar geht es davon aus, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwähnten (möglicherweise) entschädigungspflichtigen Nichteinzonungsfälle (vorne E. 4a) seien je in sich geschlossene Tatbestände, und wenn die Voraussetzungen eines Tatbestandes nicht erfüllt seien, liege von vorneherein keine materielle Enteignung vor. In dieser Absolutheit kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtes jedoch nicht verstanden werden.
Massgebend für das Vorliegen der Entschädigungspflicht (auch) bei Nichteinzonungen ist, dass der Eigentümer am Stichtag seine Liegenschaft aus eigener Kraft in naher Zukunft sehr wahrscheinlich hätte überbauen können. Dabei hat das Bundesgericht stets betont, es komme insoweit auf eine Würdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten an, wobei in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen sei (BGE 122 II 326 E. 3 und 6a; 121 I 417 E. 4; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6c, in ZBl. 94/1993 S. 261 f.). Deshalb können zwar im Einzelfall die gegebenen Erschliessungsverhältnisse eine Entschädigungspflicht gebieten (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6d, in ZBl. 94/1993 S. 262 ff.), doch ist das nicht zwingend (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988, E. 4d, in ZBl. 90/1989 S. 548 f., und nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 30. Mai 1994 i.S. Gemeinde Safnern, E. 6, mit Präzisierung des zitierten Entscheides vom 11. November 1992); namentlich die sich aus dem Gebot der systematischen Baugebietserschliessung ergebende Quartierplanpflicht kann der Möglichkeit, ein für sich allein betrachtet erschlossenes Grundstück in naher Zukunft aus eigener Kraft zu überbauen, entgegenstehen (BGE 119 Ib 124 E. 4a/bb; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992, E. 6c, in ZBl. 94/1993 S. 262). Auf der anderen Seite schliesst zum Beispiel selbst eine nicht in allen Teilen hinreichende Erschliessung eine materielle Enteignung nicht zum vornherein aus; es kann sein, dass aufgrund einer Gesamtwürdigung des Sachverhaltes eine Einzonungspflicht bejaht werden muss, weil das Land im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG liegt (BGE 122 II 326 E. 6b und c; 121 II 417).
5. a) Im vorliegenden Fall tätigte der Beschwerdegegner für die Erschliessung seiner Parzelle Aufwendungen; auch kann die Liegenschaft an sich als erschlossen betrachtet werden. Der Augenschein hat dies bestätigt, führen doch sowohl die Strasse als auch die Werkleitungen bis zum bzw. in die unmittelbare Nähe des Grundstückes. Dies allein ist aber nach dem Gesagten für eine allfällige Entschädigungspflicht noch nicht ausschlaggebend.
b) aa) Hinsichtlich der Frage, welche Tragweite dem GKP hier zukommt, kann vorab festgehalten werden, dass die Parzelle innerhalb des heute noch geltenden GKP Ortsteil Uerikon-Wellenberg vom Dezember 1965 liegt. Allerdings ist das vom GKP erfasste Gebiet deutlich grösser dimensioniert als die Bauzonen der Zonenpläne von 1960 und 1974. Das GKP entsprach damit nie den Anforderungen des Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (AGSchV; SR 814.201) in der Fassung vom 19. Juni 1972, nach dessen Wortlaut für die Ausdehnung des GKP in erster Linie "das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet" massgeblich ist. Ihm lagen, wie an der Instruktionsverhandlung bestätigt worden ist, völlig unrealistische Vorstellungen über das Bevölkerungswachstum zugrunde (vgl. dazu auch BGE 106 Ia 184 E. 4c).
bb) Jedenfalls nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtes übereinstimmend ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich das Kriterium der Gewässerschutzrechtskonformität des GKP lediglich auf die technischen Aspekte, z.B. die Dimensionierung der Leitungen, nicht aber auf die Ausdehnung des GKP beziehe. Das Bundesgericht beurteilte bereits in BGE 106 Ia 184 (E. 4c) die Dimensionierung des GKP aus ortsplanerischer Sicht. In BGE 118 Ib 38 (E. 4d) und BGE 119 Ib 124 (E. 3b) bestätigte es, dass das GKP für das überbaute und für das innert 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen ist (vgl. Art. 15 AGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972). Zwar mag es zutreffen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes der Verweis in der Gewässerschutzgesetzgebung auf das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet als Verweis auf eine RPG-konforme Zonenplanung zu verstehen sei (so BGE 118 Ib 47 mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid vom 13. Januar 1992 i.S. Commune de Gruyère), den Anschein erwecken kann, in gewissen Fällen sei die Bejahung einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung von vornherein undenkbar. Wie bereits erwähnt worden ist, stellt indessen das Kriterium des gewässerschutzrechtskonformen GKP nicht einen abgeschlossenen Tatbestand dar. Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall die Gewässerschutzrechtskonformität des GKP gerade nicht daran scheitert, dass das GKP nicht den Dimensionen entspricht, wie sie das im Jahre 1980 in Kraft getretene RPG für Bauzonen vorsieht. Das GKP Ortsteil Uerikon-Wellenberg vom Dezember 1965 widerspricht vielmehr auch der Gewässerschutzgesetzgebung, wie sie sich vor Inkrafttreten des RPG präsentiert hat. So war, wie bereits ausgeführt worden ist, das von ihm erfasste Gebiet erheblich grösser als die (bereits überdimensionierten) Bauzonen der Zonenpläne von 1960 und 1974 (vgl. E. 5b/aa).
c) Es kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin zu Recht auf den Standpunkt stellt, die Quartierplanpflicht stehe trotz der gegebenen Erschliessung einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung der Liegenschaft durch den Beschwerdegegner entgegen. Anders als dieser meint, ist der Einwand der Quartierplanpflicht nicht neu. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klagebegründung vom 11. November 1993 einlässlich ausgeführt, weshalb ihrer Meinung nach ein Grundstück, das für sich allein betrachtet erschlossen ist, in die für die Baureifmachung eines ganzen Gebiets notwendige Quartierplanung einbezogen werden kann.
Der Augenschein hat in tatsächlicher Hinsicht bestätigt, dass sich das Grundstück an einer landschaftlich heiklen Stelle befindet. Es liegt auf einem Moränenhügel und markiert als Abschluss des nach Süden abfallenden Rütihofhangs den Übergang zum nördlich anschliessenden unüberbauten Plateau "Torlen". Östlich der Parzelle befinden sich die unüberbauten Grundstücke Kat.-Nrn. ..., .. und ...... Auch diese zeichnen sich durch ihre exponierte und landschaftlich heikle Lage an der Krete des Rütihofhanges aus.
Diese landschaftlich besondere Situation fand in den planerischen Festlegungen der Gemeinde Niederschlag. Die Beschwerdeführerin bezeichnete in ihrem Richtplan den östlichen Teil der Parzelle des X. sowie die östlich daran anschliessenden Grundstücke als Trenngebiete (kommunaler Gesamtplan, Siedlungsplan, Landschaftsplan und Plan der öffentlichen Bauten und Anlagen vom 16. Mai 1983). Im Bericht zum kommunalen Gesamtplan, Ziff. 4.5.1., wird dazu als Begründung angeführt, solche Gebiete sollten aus Gründen des Landschaftsschutzes unüberbaut bleiben. Eine aktive Nutzung als Erholungsgebiet stehe im Interesse der Erhaltung der noch unüberbauten Hügelkuppe nicht im Vordergrund. Die Bedeutung des Trenngebietes liege in der Gliederung des Siedlungsgebietes, weshalb die entsprechenden Landflächen unüberbaut bleiben sollten.
d) Der Quartierplan bezweckt, eingezontes Land überbaubar zu machen (§ 123 ff. PBG; BGE 113 Ib 133 E. 4c; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., 1992, S. 87). Er dient der systematischen Erschliessung von Bauland innerhalb eines zusammenhängenden Gebietes und will sicherstellen, dass eine Bauzone zweckmässig und zielgerichtet in Beachtung des Gebots der haushälterischen Bodennutzung erschlossen wird (Art. 1 RPG, Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes [WEG; SR 843]; § 123 Abs. 1 und § 126 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes [PBG]; BGE 119 Ib 124 E. 4a/bb). Mit Blick auf diese Funktionen des Quartierplans war die fragliche Liegenschaft am Stichtag (dazu BGE 121 II 417 E. 3a) nicht baureif. Die Lage der Parzelle als "Pfortengrundstück" des gesamten Kretenareals lässt die Durchführung eines Quartierplanverfahrens als angezeigt erscheinen. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass eine systematische Erschliessung des als landschaftliche Einheit in Erscheinung tretenden Moränenhügels sinnvollerweise nur auf planerischem Weg erfolgen kann. Zufolge der beschriebenen Lage der Parzelle Kat.-Nr. .... hätte die Realisierung der für die Erschliessung aller Grundstücke notwendigen Anlagen den Einbezug des streitbetroffenen Grundstücks in die Quartierplanung bedingt, und ein entsprechender Landabzug wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit notwendig gewesen (§ 138 Abs. 1 und 2 PBG). Eine vorgängige isolierte Baubewilligung für die Parzelle hätte bei dieser Sachlage die planungsrechtlichen Festlegungen für den restlichen noch unüberbauten Hügelzug weitgehend präjudiziert; die Baureife muss daher verneint werden (§ 234 Abs. 1 PBG).
e) Aus dem Umstand, dass die südlich gelegenen Parzellen ohne Quartierplanverfahren überbaut wurden, kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegensatz zu seiner Parzelle sowie den östlich daran anschliessenden unüberbauten Grundstücken befinden sich diese Liegenschaften nicht an einer exponierten Kretenlage. Optisch wie topographisch kommt diesem Hanggelände eine eigenständige Bedeutung zu. Der Augenschein hat bestätigt, dass es sich von den Kretenparzellen abhebt, weshalb das Bedürfnis nach einer die Feinerschliessung einlässlich regelnden Quartierplanung anders beurteilt werden kann (in diesem Sinne auch die in BGE 118 Ib 38 nicht publizierte E. 5b betreffend das Verhältnis eines Hanggrundstückes zu einer oberhalb bestehenden alten Bebauung im Weiler Fidaz/Flims).
Nichts hilft dem Beschwerdegegner auch der Einwand, die zum Gebiet hinaufführende Torlenstrasse sei in den achtziger Jahren entgegen der Bezeichnung der Strasse im Verkehrsplan als Fussweg in einem privaten Bauverfahren als Erschliessungsstrasse ausgebaut worden. Die im Richtplan eingetragene Signatur "Fussweg" bedeutet nicht, dass die Torlenstrasse ausschliesslich nur noch Fussgängern zugänglich gemacht werden soll. Der Bericht zum kommunalen Gesamtplan vom 16. Mai 1983 verdeutlicht das; danach umfasst das Netz sowohl eigentliche Fusswege als auch Verbindungsstrekken auf oder entlang bestehender oder geplanter Strassen. Insoweit steht die genannte richtplanerische Festlegung einem Ausbau der Torlenstrasse für die Erschliessung der Hanggrundstücke nicht entgegen.
6. Eine materielle Enteignung könnte somit nur noch bejaht werden, wenn besondere Umstände vorlägen, die es aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten hätten, die Liegenschaft einer Bauzone zuzuweisen, oder wenn diese im weitgehend überbauten Gebiet läge (vorne E. 4a).
a) Was die Zugehörigkeit zum weitgehend überbauten Gebiet anbelangt, sind die Voraussetzungen für eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung nicht erfüllt. Der Begriff des weitgehend überbauten Gebiets ist eng zu verstehen. Er umfasst im wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken (BGE 122 II 326 E. 6c/aa; BGE 121 II 417 E. 5a). Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, für die Parzelle von X. treffe das zu. Wie aus den Akten hervorgeht und am Augenschein erhärtet werden konnte, liegt das Grundstück des Beschwerdegegners am Rande des überbauten Gebiets von Stäfa im Übergang zur nächsten Gelände-kammer. Es gehört nicht zum geschlossenen Siedlungsbereich und kann auch nicht als Baulücke bezeichnet werden.
b) Andere besondere Umstände, die eine Vertrauensposition geschaffen und damit eine Einzonung geboten hätten, sind nicht ersichtlich. Namentlich sind - wie gesagt - die Erschliessungsverhältnisse nicht geeignet, die ausnahmsweise Entschädigungspflicht zu begründen. Im übrigen brachte die Gemeinde Stäfa schon seit einiger Zeit zum Ausdruck, dass die Hangkrete wegen ihrer landschaftlich besonderen Lage nicht oder jedenfalls nur unter einschränkenden Bedingungen überbaut werden sollte (vgl. die in E. 5d zitierte kommunale Richtplanung sowie die anlässlich des Augenscheins erwähnte, von der Gemeinde im Jahre 1980 durchgeführte Umfrage über die weitere planerische Behandlung des Gebietes "Torlen"). Zudem war schon früh erkennbar, dass eine allfällige Überbauung wohl nur auf dem Wege der Quartierplanung hätte erfolgen können. So war die Liegenschaft bereits Mitte der siebziger Jahre Bestandteil eines Quartierplanperimeters (vgl. Quartierplan Fangen Nord, Bericht des Projektverfassers Corrodi vom 25. Juli 1974, wonach alle von der Torlenstrasse her erschlossenen Parzellen zwischen der Geländekante Rütihof und der nördlichen Zonengrenze dem Unterperimeter 4 zugewiesen werden). Dass diese Planung nicht weiterverfolgt wurde, lag primär an der mit Inkrafttreten des PBG einsetzenden Diskussion um die Bauzonenbegrenzung sowie der damit zusammenhängenden Planungszone; im übrigen wurde bereits erwähnt, dass das eigentliche Hanggelände hinsichtlich der Quartierplanrealisierung anders als die Kretengrundstücke behandelt werden kann (vorne E. 5e).
7. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausging, die Nichteinzonung habe enteignungsähnliche Wirkung. Der Beschwerdegegner durfte unter den gegebenen Umständen nicht mit einer Einzonung seiner Liegenschaft in eine Bauzone rechnen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass die Umzonung der Parzelle von X. in die kommunale Landwirtschaftszone den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht erfüllt. | de | Art. 5 LPT; espropriazione materiale (rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile). Elementi di fatto che possono essere presi in considerazione per determinare l'indennità in caso di rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile: decisivo è sapere se il proprietario potesse edificare sul suo terreno con mezzi propri in un prossimo futuro. Il fatto che una particella possa di per sé essere considerata urbanizzata e che il proprietario abbia effettuato degli investimenti a questo scopo, non comporta necessariamente un'espropriazione materiale. Obbligo di valutare tutte le circostanze di fatto e di diritto (consid. 4 e 5a).
Urbanizzazione e terreno pronto per la costruzione: portata della pianificazione prevista dalla legislazione sulla protezione della acque (piano generale della canalizzazioni); ammissibilità dell'obbligo di stabilire un piano di quartiere, tenuto conto anche della situazione della particella (consid. 5b-e).
Terreno non compreso nella zona già edificata in larga misura (consid. 6a). Assenza di motivi speciali che giustificano la protezione della buona fede (consid. 6b). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,838 | 122 II 464 | 122 II 464
Sachverhalt ab Seite 465
G. est titulaire d'un permis de conduire, délivré à Genève le 10 juin 1983.
Le 13 décembre 1994, il a poursuivi un véhicule en ville de Genève en prenant des risques inconsidérés, puis a blessé l'automobiliste poursuivi au moyen d'une chaîne avant de quitter les lieux. Soumis à un examen médical à la suite de ces faits, la Doctoresse S., médecin-conseil du Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève (ci-après: le Service des automobiles), a déclaré G. inapte à la conduite de véhicules à moteurs et a précisé que celui-ci devait se soumettre à une expertise psychiatrique auprès de l'Institut universitaire de médecine légale.
Par décision du 7 février 1995, déclarée exécutoire nonobstant recours, le Service des automobiles a retiré le permis de conduire de G. pour une durée indéterminée, en précisant que la levée de la mesure ne pourrait être envisagée que sur présentation d'une expertise favorable émanant de l'Institut universitaire de médecine légale.
G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, le 21 février 1995, a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle. L'avocat du recourant s'est présenté seul à cette audience qui s'est tenue le 3 mars 1995. La nécessité d'une expertise a alors été reconnue et a été confiée à l'Institut universitaire de médecine légale.
Déposé le 5 décembre 1995, le rapport d'expertise conclut à une inaptitude de conduire pendant un délai d'environ cinq ans, en raison d'un grave trouble de la personnalité, accompagné d'une grande incapacité de contrôle des pulsions agressives.
Le Tribunal administratif a ensuite rejeté le recours par arrêt du 12 mars 1996. Il a notamment estimé que dans la mesure où il disposait d'un dossier complet, il était à même de juger la cause sur la base de l'expertise et des arguments développés par le recourant dans sa lettre du 5 janvier 1996; par conséquent, il n'était pas justifié d'entendre le recourant ou d'autoriser son conseil à plaider, ni d'ordonner l'audition des experts. Sur le fond, le retrait de sécurité du permis de conduire du recourant s'imposait au regard du rapport d'expertise.
G. a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt et a conclu principalement à son annulation pour le motif que le retrait de sécurité du permis de conduire n'était pas justifié. Subsidiairement, il a demandé au Tribunal fédéral de procéder aux mesures probatoires nécessaires, en ordonnant une expertise médicale et psychologique pour déterminer son aptitude à conduire, ou le cas échéant, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et nouvelle expertise.
Le Tribunal fédéral a admis le recours pour violation du droit d'être entendu; partant, il a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérant:
3. a) En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal administratif, le recourant invoque l'art. 6 par. 1 CEDH et prétend que son droit d'être entendu personnellement et oralement avec son conseil a été violé, de même que son droit de participer aux mesures d'instruction ordonnées par le Tribunal administratif, tel que le prévoit l'art. 42 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA) autorisant les parties à participer à l'audition des témoins, à la comparution de personnes ordonnées par l'autorité et aux examens auxquels celle-ci procède. Il soutient que cette disposition cantonale doit être interprétée à la lumière de l'art. 6 par. 1 CEDH, car la décision de retrait de son permis de conduire pour une durée indéterminée a une influence certaine sur ses droits de caractère civil, du moment qu'elle porte une atteinte sévère à sa liberté de choix professionnel et à ses loisirs. A cet égard, il mentionne notamment un poste de travail qu'il avait en vue à la fin de l'année 1995 et pour lequel le permis de conduire était nécessaire.
b) Selon l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme (ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92, 321 consid. 6a/bb p. 329). Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 9 décembre 1994 en la cause Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis, série A, vol. 301-B, par. 39; du 23 juin 1981 en la cause Le Compte, van Leuven et De Meyere, série A, vol. 43, par. 44).
La notion de "caractère civil" comprend notamment les procédures de refus ou de révocation de l'autorisation d'exercer une profession libérale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 19 avril 1993 en la cause Kraska, série A, vol. 254-B, par. 23 ss, du 10 février 1983 en la cause Albert et Le Compte, série A, vol. 58, par. 27/28; du 28 juin 1978 en la cause König, série A, vol. 27, par. 85 ss), en particulier celle d'avocat (arrêt du 23 juin 1994 en la cause De Moor, série A, vol. 292-A, par. 42 à 47), et a tendance à s'élargir aux conditions permettant d'exercer une profession libérale (voir RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, thèse Berne 1995 p. 50 et 51). Elle a, en particulier, été reconnue pour un chauffeur de taxi dont la licence pour le transport interurbain avait été révoquée (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 27 octobre 1987 en la cause Pudas, série A, vol. 125, par. 30 ss).
c) Dans sa jurisprudence concernant le retrait du permis de conduire, le Tribunal fédéral a admis que les garanties découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH s'appliquaient au retrait de permis d'admonestation, dès lors qu'il s'agissait d'une sanction poursuivant à la fois un but répressif et préventif et, partant, d'une décision sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de cette disposition (ATF 121 II 23 ss, spéc. consid. 3b p. 26); il en découlait notamment un droit à ce que la cause soit examinée par une autorité judiciaire, lors de débats publics (ATF 121 II 219 consid. 2 p. 221). En revanche, le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'en allait pas de même pour le retrait de sécurité qui est une mesure de protection, prise à la fois dans l'intérêt du conducteur lui-même et dans celui de la sécurité du trafic (art. 30 al. 1 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière du 27 octobre 1976: OAC, RS 741.51; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 96). Du moment que le but répressif était absent, cette mesure ne présentait en effet pas un caractère pénal et n'avait que des conséquences indirectes ou fortuites sur les droits et obligations de nature civile de l'intéressé (ATF 122 II 363 consid. 2c; arrêts non publiés du 31 mai 1996 en la cause H. c. Zurich, Regierungsrat, consid. 1c; du 11 janvier 1996 en la cause S. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement consid. 2b et du 30 août 1995 en la cause B. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement, consid. 4). A l'exception de l'arrêt du 31 mai 1996, ces arrêts portaient toutefois sur un retrait de permis immédiat pour cause d'alcoolémie au sens de l'art. 35 al. 3 OAC, soit sur des décisions provisoires qui sont en principe soustraites au domaine d'application de l'art. 6 CEDH (FROHWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, art. 6, n. 36 p. 125; HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 185, p. 45; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 387, p. 231). Dans l'arrêt du 14 août 1996 (ATF 122 II 363 consid. 2c), le Tribunal fédéral a aussi précisé qu'un retrait de sécurité intervenait indépendamment d'une faute et que le recourant ne pouvait dès lors bénéficier de la présomption d'innocence tirée de l'art. 6 par. 1 CEDH .
Cette jurisprudence doit être maintenue pour tous les cas de retrait de sécurité, à moins que le permis de conduire ne soit directement nécessaire à l'exercice de la profession ou, autrement dit, que sa possession soit inhérente à l'exercice de cette profession. Il en va notamment ainsi des chauffeurs professionnels, tels que les conducteurs de bus et de camions, ou les chauffeurs de taxis, qui ont la faculté de se prévaloir des garanties découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH dans une procédure de retrait du permis de conduire pour raisons de sécurité. En revanche, ces garanties ne sauraient par exemple être étendues aux personnes qui ont besoin de leur véhicule uniquement pour se rendre à leur lieu de travail ou pour exercer plus commodément leur profession.
d) En l'espèce, le recourant n'était pas chauffeur professionnel et ne démontre pas davantage que le permis de conduire lui serait nécessaire sur le plan professionnel. Il prétend uniquement, sans toutefois l'établir, qu'il aurait perdu une occasion de trouver un emploi où le permis de conduire était exigé. Cette allusion à une éventuelle place de travail est cependant insuffisante pour quelqu'un qui n'a jamais exercé la profession de chauffeur.
Le recours n'est donc pas fondé en tant qu'il porte sur une prétendue violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Les griefs du recourant au sujet de la violation de son droit d'être entendu doivent dès lors être examinés par rapport au droit cantonal, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Si, comme en l'espèce, la protection accordée par ce droit est inférieure ou équivalente à celle offerte par les garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect, le recourant peut également s'en prévaloir (ATF 121 I 54 consid. 2a p. 56 et les arrêts cités; ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138).
4. a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 120 Ib 379 consid. 3b p. 383; ATF 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; ATF 119 Ia 136 consid. 2d p. 139; ATF 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; ATF 116 Ia 94 consid. 3b p. 99; ATF 115 Ia 8 consid. 2b p. 11). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et les arrêts cités).
b) Il faut tout d'abord préciser que, dans la mesure où l'expertise était mise en oeuvre avant tout pour connaître la personnalité du recourant, ce dernier ne saurait en principe déduire de l'art. 42 al. 1 LPA ou de l'art. 4 Cst. un droit d'assister à l'audition de tiers par les experts (ATF 99 Ia 42 consid. 3b p. 46). Cela ne préjuge au demeurant pas des conséquences à en tirer dans l'organisation de la procédure après le dépôt du rapport d'expertise (ATF 119 Ia 260 consid. 6b p. 261).
c) Dans une procédure administrative, le droit d'être entendu découlant de l'art 4 Cst. n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 114 Ib 244 consid. 3 p. 246; ATF 109 Ia 177 consid. 3 p. 178; ATF 108 Ia 188 consid. 2a p. 191; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 55). La même règle est d'ailleurs contenue à l'art. 41 LPA.
Sans remettre en cause cette jurisprudence, force est toutefois de constater que la situation du recourant, qui est en quelque sorte lui-même l'objet de l'expertise, est particulière. Une telle expertise, dont la nécessité n'a pas été contestée, devait en effet uniquement se prononcer sur le caractère du recourant et ne saurait donc être comparée à une expertise portant sur des questions techniques, où il est plus aisé, voire préférable que les intéressés s'expriment par écrit. Dans ce contexte, l'occasion donnée au recourant de s'expliquer à l'audience de comparution personnelle du 3 mars 1995, à laquelle il ne s'est pas présenté, ne remplace pas une audition personnelle après le dépôt du rapport d'expertise. Au vu de ce rapport, l'expertise apparaît en effet des plus sommaires. Elle est en tous cas lacunaire au regard de la décision du Tribunal administratif du 28 avril 1995 qui ordonnait à l'expert d'examiner le recourant et lui demandait de rendre compte de façon claire et précise des renseignements obtenus auprès des Doctoresses S. et M. Or, comme le relevait à juste titre l'autorité intimée, ces exigences devaient permettre de respecter le droit d'être entendu du recourant. A cela s'ajoute que la situation de l'intéressé reste assez confuse au vu du dossier et que l'atteinte à ses droits, qu'il subit en raison du retrait de son permis de conduire, est relativement importante. Dans la mesure où il s'agissait de troubles de la personnalité - et non d'une maladie mentale sur laquelle les déclarations de l'intéressé ne pouvaient en principe rien apporter de décisif par rapport aux explications de l'expert - une audition n'était donc pas d'emblée inutile. La situation du recourant présente au contraire une certaine analogie avec le droit d'être entendu dans la procédure de privation de liberté à des fins d'assistance tel que le prévoit l'art. 397f al. 3 CC (voir ATF 115 II 129 consid. 6c p. 134).
Au regard de ces circonstances particulières, l'audition du recourant comme mode de preuve après le dépôt du rapport d'expertise était nécessaire pour apprécier le résultat de ce rapport. Il ne s'agissait dès lors pas d'un cas où le juge peut se contenter de former son opinion uniquement sur la base des pièces figurant au dossier, sans entendre l'intéressé sur les faits déterminants de la cause.
d) La décision attaquée doit ainsi être annulée en tant qu'elle refuse au recourant le droit d'être entendu personnellement. Compte tenu de cette situation nouvelle, il appartiendra au Tribunal administratif, au vu des réquisitions qui lui seront présentées, de décider si et dans quelle mesure il y a lieu d'ordonner d'autres mesures d'instruction et, le cas échéant, de motiver sa décision de refus des mesures d'instruction requises.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs que le recourant soulève pour motiver la violation de son droit d'être entendu, ni ceux qui portent sur le fond du litige. | fr | Sicherungsentzug des Führerausweises. Art. 6 Ziff. 1 EMRK: beim Entzug des Führerausweises zu Sicherungszwekken kann sich der Betroffene auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen, wenn der ausgeübte Beruf unmittelbar den Besitz des Führerausweises voraussetzt (E. 3).
Art. 4 BV. Recht, sich zu einem Gutachten zu äussern: Art. 4 BV gewährt grundsätzlich keinen Anspruch auf mündliche Äusserung. Wegen der Besonderheit des Gutachtens und dessen summarischen Inhalts war vorliegend als Beweismassnahme die persönliche Anhörung des Betroffenen erforderlich (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 465
G. est titulaire d'un permis de conduire, délivré à Genève le 10 juin 1983.
Le 13 décembre 1994, il a poursuivi un véhicule en ville de Genève en prenant des risques inconsidérés, puis a blessé l'automobiliste poursuivi au moyen d'une chaîne avant de quitter les lieux. Soumis à un examen médical à la suite de ces faits, la Doctoresse S., médecin-conseil du Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève (ci-après: le Service des automobiles), a déclaré G. inapte à la conduite de véhicules à moteurs et a précisé que celui-ci devait se soumettre à une expertise psychiatrique auprès de l'Institut universitaire de médecine légale.
Par décision du 7 février 1995, déclarée exécutoire nonobstant recours, le Service des automobiles a retiré le permis de conduire de G. pour une durée indéterminée, en précisant que la levée de la mesure ne pourrait être envisagée que sur présentation d'une expertise favorable émanant de l'Institut universitaire de médecine légale.
G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, le 21 février 1995, a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle. L'avocat du recourant s'est présenté seul à cette audience qui s'est tenue le 3 mars 1995. La nécessité d'une expertise a alors été reconnue et a été confiée à l'Institut universitaire de médecine légale.
Déposé le 5 décembre 1995, le rapport d'expertise conclut à une inaptitude de conduire pendant un délai d'environ cinq ans, en raison d'un grave trouble de la personnalité, accompagné d'une grande incapacité de contrôle des pulsions agressives.
Le Tribunal administratif a ensuite rejeté le recours par arrêt du 12 mars 1996. Il a notamment estimé que dans la mesure où il disposait d'un dossier complet, il était à même de juger la cause sur la base de l'expertise et des arguments développés par le recourant dans sa lettre du 5 janvier 1996; par conséquent, il n'était pas justifié d'entendre le recourant ou d'autoriser son conseil à plaider, ni d'ordonner l'audition des experts. Sur le fond, le retrait de sécurité du permis de conduire du recourant s'imposait au regard du rapport d'expertise.
G. a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt et a conclu principalement à son annulation pour le motif que le retrait de sécurité du permis de conduire n'était pas justifié. Subsidiairement, il a demandé au Tribunal fédéral de procéder aux mesures probatoires nécessaires, en ordonnant une expertise médicale et psychologique pour déterminer son aptitude à conduire, ou le cas échéant, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et nouvelle expertise.
Le Tribunal fédéral a admis le recours pour violation du droit d'être entendu; partant, il a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérant:
3. a) En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal administratif, le recourant invoque l'art. 6 par. 1 CEDH et prétend que son droit d'être entendu personnellement et oralement avec son conseil a été violé, de même que son droit de participer aux mesures d'instruction ordonnées par le Tribunal administratif, tel que le prévoit l'art. 42 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA) autorisant les parties à participer à l'audition des témoins, à la comparution de personnes ordonnées par l'autorité et aux examens auxquels celle-ci procède. Il soutient que cette disposition cantonale doit être interprétée à la lumière de l'art. 6 par. 1 CEDH, car la décision de retrait de son permis de conduire pour une durée indéterminée a une influence certaine sur ses droits de caractère civil, du moment qu'elle porte une atteinte sévère à sa liberté de choix professionnel et à ses loisirs. A cet égard, il mentionne notamment un poste de travail qu'il avait en vue à la fin de l'année 1995 et pour lequel le permis de conduire était nécessaire.
b) Selon l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme (ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92, 321 consid. 6a/bb p. 329). Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 9 décembre 1994 en la cause Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis, série A, vol. 301-B, par. 39; du 23 juin 1981 en la cause Le Compte, van Leuven et De Meyere, série A, vol. 43, par. 44).
La notion de "caractère civil" comprend notamment les procédures de refus ou de révocation de l'autorisation d'exercer une profession libérale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 19 avril 1993 en la cause Kraska, série A, vol. 254-B, par. 23 ss, du 10 février 1983 en la cause Albert et Le Compte, série A, vol. 58, par. 27/28; du 28 juin 1978 en la cause König, série A, vol. 27, par. 85 ss), en particulier celle d'avocat (arrêt du 23 juin 1994 en la cause De Moor, série A, vol. 292-A, par. 42 à 47), et a tendance à s'élargir aux conditions permettant d'exercer une profession libérale (voir RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, thèse Berne 1995 p. 50 et 51). Elle a, en particulier, été reconnue pour un chauffeur de taxi dont la licence pour le transport interurbain avait été révoquée (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 27 octobre 1987 en la cause Pudas, série A, vol. 125, par. 30 ss).
c) Dans sa jurisprudence concernant le retrait du permis de conduire, le Tribunal fédéral a admis que les garanties découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH s'appliquaient au retrait de permis d'admonestation, dès lors qu'il s'agissait d'une sanction poursuivant à la fois un but répressif et préventif et, partant, d'une décision sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de cette disposition (ATF 121 II 23 ss, spéc. consid. 3b p. 26); il en découlait notamment un droit à ce que la cause soit examinée par une autorité judiciaire, lors de débats publics (ATF 121 II 219 consid. 2 p. 221). En revanche, le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'en allait pas de même pour le retrait de sécurité qui est une mesure de protection, prise à la fois dans l'intérêt du conducteur lui-même et dans celui de la sécurité du trafic (art. 30 al. 1 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière du 27 octobre 1976: OAC, RS 741.51; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 96). Du moment que le but répressif était absent, cette mesure ne présentait en effet pas un caractère pénal et n'avait que des conséquences indirectes ou fortuites sur les droits et obligations de nature civile de l'intéressé (ATF 122 II 363 consid. 2c; arrêts non publiés du 31 mai 1996 en la cause H. c. Zurich, Regierungsrat, consid. 1c; du 11 janvier 1996 en la cause S. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement consid. 2b et du 30 août 1995 en la cause B. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement, consid. 4). A l'exception de l'arrêt du 31 mai 1996, ces arrêts portaient toutefois sur un retrait de permis immédiat pour cause d'alcoolémie au sens de l'art. 35 al. 3 OAC, soit sur des décisions provisoires qui sont en principe soustraites au domaine d'application de l'art. 6 CEDH (FROHWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, art. 6, n. 36 p. 125; HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 185, p. 45; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 387, p. 231). Dans l'arrêt du 14 août 1996 (ATF 122 II 363 consid. 2c), le Tribunal fédéral a aussi précisé qu'un retrait de sécurité intervenait indépendamment d'une faute et que le recourant ne pouvait dès lors bénéficier de la présomption d'innocence tirée de l'art. 6 par. 1 CEDH .
Cette jurisprudence doit être maintenue pour tous les cas de retrait de sécurité, à moins que le permis de conduire ne soit directement nécessaire à l'exercice de la profession ou, autrement dit, que sa possession soit inhérente à l'exercice de cette profession. Il en va notamment ainsi des chauffeurs professionnels, tels que les conducteurs de bus et de camions, ou les chauffeurs de taxis, qui ont la faculté de se prévaloir des garanties découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH dans une procédure de retrait du permis de conduire pour raisons de sécurité. En revanche, ces garanties ne sauraient par exemple être étendues aux personnes qui ont besoin de leur véhicule uniquement pour se rendre à leur lieu de travail ou pour exercer plus commodément leur profession.
d) En l'espèce, le recourant n'était pas chauffeur professionnel et ne démontre pas davantage que le permis de conduire lui serait nécessaire sur le plan professionnel. Il prétend uniquement, sans toutefois l'établir, qu'il aurait perdu une occasion de trouver un emploi où le permis de conduire était exigé. Cette allusion à une éventuelle place de travail est cependant insuffisante pour quelqu'un qui n'a jamais exercé la profession de chauffeur.
Le recours n'est donc pas fondé en tant qu'il porte sur une prétendue violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Les griefs du recourant au sujet de la violation de son droit d'être entendu doivent dès lors être examinés par rapport au droit cantonal, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Si, comme en l'espèce, la protection accordée par ce droit est inférieure ou équivalente à celle offerte par les garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect, le recourant peut également s'en prévaloir (ATF 121 I 54 consid. 2a p. 56 et les arrêts cités; ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138).
4. a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 120 Ib 379 consid. 3b p. 383; ATF 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; ATF 119 Ia 136 consid. 2d p. 139; ATF 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; ATF 116 Ia 94 consid. 3b p. 99; ATF 115 Ia 8 consid. 2b p. 11). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et les arrêts cités).
b) Il faut tout d'abord préciser que, dans la mesure où l'expertise était mise en oeuvre avant tout pour connaître la personnalité du recourant, ce dernier ne saurait en principe déduire de l'art. 42 al. 1 LPA ou de l'art. 4 Cst. un droit d'assister à l'audition de tiers par les experts (ATF 99 Ia 42 consid. 3b p. 46). Cela ne préjuge au demeurant pas des conséquences à en tirer dans l'organisation de la procédure après le dépôt du rapport d'expertise (ATF 119 Ia 260 consid. 6b p. 261).
c) Dans une procédure administrative, le droit d'être entendu découlant de l'art 4 Cst. n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 114 Ib 244 consid. 3 p. 246; ATF 109 Ia 177 consid. 3 p. 178; ATF 108 Ia 188 consid. 2a p. 191; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 55). La même règle est d'ailleurs contenue à l'art. 41 LPA.
Sans remettre en cause cette jurisprudence, force est toutefois de constater que la situation du recourant, qui est en quelque sorte lui-même l'objet de l'expertise, est particulière. Une telle expertise, dont la nécessité n'a pas été contestée, devait en effet uniquement se prononcer sur le caractère du recourant et ne saurait donc être comparée à une expertise portant sur des questions techniques, où il est plus aisé, voire préférable que les intéressés s'expriment par écrit. Dans ce contexte, l'occasion donnée au recourant de s'expliquer à l'audience de comparution personnelle du 3 mars 1995, à laquelle il ne s'est pas présenté, ne remplace pas une audition personnelle après le dépôt du rapport d'expertise. Au vu de ce rapport, l'expertise apparaît en effet des plus sommaires. Elle est en tous cas lacunaire au regard de la décision du Tribunal administratif du 28 avril 1995 qui ordonnait à l'expert d'examiner le recourant et lui demandait de rendre compte de façon claire et précise des renseignements obtenus auprès des Doctoresses S. et M. Or, comme le relevait à juste titre l'autorité intimée, ces exigences devaient permettre de respecter le droit d'être entendu du recourant. A cela s'ajoute que la situation de l'intéressé reste assez confuse au vu du dossier et que l'atteinte à ses droits, qu'il subit en raison du retrait de son permis de conduire, est relativement importante. Dans la mesure où il s'agissait de troubles de la personnalité - et non d'une maladie mentale sur laquelle les déclarations de l'intéressé ne pouvaient en principe rien apporter de décisif par rapport aux explications de l'expert - une audition n'était donc pas d'emblée inutile. La situation du recourant présente au contraire une certaine analogie avec le droit d'être entendu dans la procédure de privation de liberté à des fins d'assistance tel que le prévoit l'art. 397f al. 3 CC (voir ATF 115 II 129 consid. 6c p. 134).
Au regard de ces circonstances particulières, l'audition du recourant comme mode de preuve après le dépôt du rapport d'expertise était nécessaire pour apprécier le résultat de ce rapport. Il ne s'agissait dès lors pas d'un cas où le juge peut se contenter de former son opinion uniquement sur la base des pièces figurant au dossier, sans entendre l'intéressé sur les faits déterminants de la cause.
d) La décision attaquée doit ainsi être annulée en tant qu'elle refuse au recourant le droit d'être entendu personnellement. Compte tenu de cette situation nouvelle, il appartiendra au Tribunal administratif, au vu des réquisitions qui lui seront présentées, de décider si et dans quelle mesure il y a lieu d'ordonner d'autres mesures d'instruction et, le cas échéant, de motiver sa décision de refus des mesures d'instruction requises.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs que le recourant soulève pour motiver la violation de son droit d'être entendu, ni ceux qui portent sur le fond du litige. | fr | Retrait de sécurité du permis de conduire. Art. 6 par. 1 CEDH: la faculté de se prévaloir de cette disposition dans le cadre d'un retrait d'admonestation du permis de conduire doit être étendue au retrait de sécurité lorsque la possession du permis de conduire est directement nécessaire à l'exercice d'une profession ou, autrement dit, lorsqu'elle est inhérente à l'exercice de cette profession (consid. 3).
Art. 4 Cst. Droit d'être entendu après le dépôt d'un rapport d'expertise: bien que le droit d'être entendu découlant de l'art. 4 Cst. n'implique pas le droit d'être entendu oralement, l'audition personnelle du recourant comme mode de preuve s'imposait en l'espèce, vu la nature particulière de l'expertise et le contenu sommaire du rapport (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 465
G. est titulaire d'un permis de conduire, délivré à Genève le 10 juin 1983.
Le 13 décembre 1994, il a poursuivi un véhicule en ville de Genève en prenant des risques inconsidérés, puis a blessé l'automobiliste poursuivi au moyen d'une chaîne avant de quitter les lieux. Soumis à un examen médical à la suite de ces faits, la Doctoresse S., médecin-conseil du Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève (ci-après: le Service des automobiles), a déclaré G. inapte à la conduite de véhicules à moteurs et a précisé que celui-ci devait se soumettre à une expertise psychiatrique auprès de l'Institut universitaire de médecine légale.
Par décision du 7 février 1995, déclarée exécutoire nonobstant recours, le Service des automobiles a retiré le permis de conduire de G. pour une durée indéterminée, en précisant que la levée de la mesure ne pourrait être envisagée que sur présentation d'une expertise favorable émanant de l'Institut universitaire de médecine légale.
G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, le 21 février 1995, a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle. L'avocat du recourant s'est présenté seul à cette audience qui s'est tenue le 3 mars 1995. La nécessité d'une expertise a alors été reconnue et a été confiée à l'Institut universitaire de médecine légale.
Déposé le 5 décembre 1995, le rapport d'expertise conclut à une inaptitude de conduire pendant un délai d'environ cinq ans, en raison d'un grave trouble de la personnalité, accompagné d'une grande incapacité de contrôle des pulsions agressives.
Le Tribunal administratif a ensuite rejeté le recours par arrêt du 12 mars 1996. Il a notamment estimé que dans la mesure où il disposait d'un dossier complet, il était à même de juger la cause sur la base de l'expertise et des arguments développés par le recourant dans sa lettre du 5 janvier 1996; par conséquent, il n'était pas justifié d'entendre le recourant ou d'autoriser son conseil à plaider, ni d'ordonner l'audition des experts. Sur le fond, le retrait de sécurité du permis de conduire du recourant s'imposait au regard du rapport d'expertise.
G. a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt et a conclu principalement à son annulation pour le motif que le retrait de sécurité du permis de conduire n'était pas justifié. Subsidiairement, il a demandé au Tribunal fédéral de procéder aux mesures probatoires nécessaires, en ordonnant une expertise médicale et psychologique pour déterminer son aptitude à conduire, ou le cas échéant, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et nouvelle expertise.
Le Tribunal fédéral a admis le recours pour violation du droit d'être entendu; partant, il a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérant:
3. a) En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal administratif, le recourant invoque l'art. 6 par. 1 CEDH et prétend que son droit d'être entendu personnellement et oralement avec son conseil a été violé, de même que son droit de participer aux mesures d'instruction ordonnées par le Tribunal administratif, tel que le prévoit l'art. 42 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA) autorisant les parties à participer à l'audition des témoins, à la comparution de personnes ordonnées par l'autorité et aux examens auxquels celle-ci procède. Il soutient que cette disposition cantonale doit être interprétée à la lumière de l'art. 6 par. 1 CEDH, car la décision de retrait de son permis de conduire pour une durée indéterminée a une influence certaine sur ses droits de caractère civil, du moment qu'elle porte une atteinte sévère à sa liberté de choix professionnel et à ses loisirs. A cet égard, il mentionne notamment un poste de travail qu'il avait en vue à la fin de l'année 1995 et pour lequel le permis de conduire était nécessaire.
b) Selon l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme (ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92, 321 consid. 6a/bb p. 329). Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 9 décembre 1994 en la cause Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis, série A, vol. 301-B, par. 39; du 23 juin 1981 en la cause Le Compte, van Leuven et De Meyere, série A, vol. 43, par. 44).
La notion de "caractère civil" comprend notamment les procédures de refus ou de révocation de l'autorisation d'exercer une profession libérale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 19 avril 1993 en la cause Kraska, série A, vol. 254-B, par. 23 ss, du 10 février 1983 en la cause Albert et Le Compte, série A, vol. 58, par. 27/28; du 28 juin 1978 en la cause König, série A, vol. 27, par. 85 ss), en particulier celle d'avocat (arrêt du 23 juin 1994 en la cause De Moor, série A, vol. 292-A, par. 42 à 47), et a tendance à s'élargir aux conditions permettant d'exercer une profession libérale (voir RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, thèse Berne 1995 p. 50 et 51). Elle a, en particulier, été reconnue pour un chauffeur de taxi dont la licence pour le transport interurbain avait été révoquée (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 27 octobre 1987 en la cause Pudas, série A, vol. 125, par. 30 ss).
c) Dans sa jurisprudence concernant le retrait du permis de conduire, le Tribunal fédéral a admis que les garanties découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH s'appliquaient au retrait de permis d'admonestation, dès lors qu'il s'agissait d'une sanction poursuivant à la fois un but répressif et préventif et, partant, d'une décision sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de cette disposition (ATF 121 II 23 ss, spéc. consid. 3b p. 26); il en découlait notamment un droit à ce que la cause soit examinée par une autorité judiciaire, lors de débats publics (ATF 121 II 219 consid. 2 p. 221). En revanche, le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'en allait pas de même pour le retrait de sécurité qui est une mesure de protection, prise à la fois dans l'intérêt du conducteur lui-même et dans celui de la sécurité du trafic (art. 30 al. 1 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière du 27 octobre 1976: OAC, RS 741.51; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 96). Du moment que le but répressif était absent, cette mesure ne présentait en effet pas un caractère pénal et n'avait que des conséquences indirectes ou fortuites sur les droits et obligations de nature civile de l'intéressé (ATF 122 II 363 consid. 2c; arrêts non publiés du 31 mai 1996 en la cause H. c. Zurich, Regierungsrat, consid. 1c; du 11 janvier 1996 en la cause S. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement consid. 2b et du 30 août 1995 en la cause B. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement, consid. 4). A l'exception de l'arrêt du 31 mai 1996, ces arrêts portaient toutefois sur un retrait de permis immédiat pour cause d'alcoolémie au sens de l'art. 35 al. 3 OAC, soit sur des décisions provisoires qui sont en principe soustraites au domaine d'application de l'art. 6 CEDH (FROHWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, art. 6, n. 36 p. 125; HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 185, p. 45; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 387, p. 231). Dans l'arrêt du 14 août 1996 (ATF 122 II 363 consid. 2c), le Tribunal fédéral a aussi précisé qu'un retrait de sécurité intervenait indépendamment d'une faute et que le recourant ne pouvait dès lors bénéficier de la présomption d'innocence tirée de l'art. 6 par. 1 CEDH .
Cette jurisprudence doit être maintenue pour tous les cas de retrait de sécurité, à moins que le permis de conduire ne soit directement nécessaire à l'exercice de la profession ou, autrement dit, que sa possession soit inhérente à l'exercice de cette profession. Il en va notamment ainsi des chauffeurs professionnels, tels que les conducteurs de bus et de camions, ou les chauffeurs de taxis, qui ont la faculté de se prévaloir des garanties découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH dans une procédure de retrait du permis de conduire pour raisons de sécurité. En revanche, ces garanties ne sauraient par exemple être étendues aux personnes qui ont besoin de leur véhicule uniquement pour se rendre à leur lieu de travail ou pour exercer plus commodément leur profession.
d) En l'espèce, le recourant n'était pas chauffeur professionnel et ne démontre pas davantage que le permis de conduire lui serait nécessaire sur le plan professionnel. Il prétend uniquement, sans toutefois l'établir, qu'il aurait perdu une occasion de trouver un emploi où le permis de conduire était exigé. Cette allusion à une éventuelle place de travail est cependant insuffisante pour quelqu'un qui n'a jamais exercé la profession de chauffeur.
Le recours n'est donc pas fondé en tant qu'il porte sur une prétendue violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Les griefs du recourant au sujet de la violation de son droit d'être entendu doivent dès lors être examinés par rapport au droit cantonal, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Si, comme en l'espèce, la protection accordée par ce droit est inférieure ou équivalente à celle offerte par les garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect, le recourant peut également s'en prévaloir (ATF 121 I 54 consid. 2a p. 56 et les arrêts cités; ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138).
4. a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 120 Ib 379 consid. 3b p. 383; ATF 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst., le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; ATF 119 Ia 136 consid. 2d p. 139; ATF 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; ATF 116 Ia 94 consid. 3b p. 99; ATF 115 Ia 8 consid. 2b p. 11). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et les arrêts cités).
b) Il faut tout d'abord préciser que, dans la mesure où l'expertise était mise en oeuvre avant tout pour connaître la personnalité du recourant, ce dernier ne saurait en principe déduire de l'art. 42 al. 1 LPA ou de l'art. 4 Cst. un droit d'assister à l'audition de tiers par les experts (ATF 99 Ia 42 consid. 3b p. 46). Cela ne préjuge au demeurant pas des conséquences à en tirer dans l'organisation de la procédure après le dépôt du rapport d'expertise (ATF 119 Ia 260 consid. 6b p. 261).
c) Dans une procédure administrative, le droit d'être entendu découlant de l'art 4 Cst. n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 114 Ib 244 consid. 3 p. 246; ATF 109 Ia 177 consid. 3 p. 178; ATF 108 Ia 188 consid. 2a p. 191; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 55). La même règle est d'ailleurs contenue à l'art. 41 LPA.
Sans remettre en cause cette jurisprudence, force est toutefois de constater que la situation du recourant, qui est en quelque sorte lui-même l'objet de l'expertise, est particulière. Une telle expertise, dont la nécessité n'a pas été contestée, devait en effet uniquement se prononcer sur le caractère du recourant et ne saurait donc être comparée à une expertise portant sur des questions techniques, où il est plus aisé, voire préférable que les intéressés s'expriment par écrit. Dans ce contexte, l'occasion donnée au recourant de s'expliquer à l'audience de comparution personnelle du 3 mars 1995, à laquelle il ne s'est pas présenté, ne remplace pas une audition personnelle après le dépôt du rapport d'expertise. Au vu de ce rapport, l'expertise apparaît en effet des plus sommaires. Elle est en tous cas lacunaire au regard de la décision du Tribunal administratif du 28 avril 1995 qui ordonnait à l'expert d'examiner le recourant et lui demandait de rendre compte de façon claire et précise des renseignements obtenus auprès des Doctoresses S. et M. Or, comme le relevait à juste titre l'autorité intimée, ces exigences devaient permettre de respecter le droit d'être entendu du recourant. A cela s'ajoute que la situation de l'intéressé reste assez confuse au vu du dossier et que l'atteinte à ses droits, qu'il subit en raison du retrait de son permis de conduire, est relativement importante. Dans la mesure où il s'agissait de troubles de la personnalité - et non d'une maladie mentale sur laquelle les déclarations de l'intéressé ne pouvaient en principe rien apporter de décisif par rapport aux explications de l'expert - une audition n'était donc pas d'emblée inutile. La situation du recourant présente au contraire une certaine analogie avec le droit d'être entendu dans la procédure de privation de liberté à des fins d'assistance tel que le prévoit l'art. 397f al. 3 CC (voir ATF 115 II 129 consid. 6c p. 134).
Au regard de ces circonstances particulières, l'audition du recourant comme mode de preuve après le dépôt du rapport d'expertise était nécessaire pour apprécier le résultat de ce rapport. Il ne s'agissait dès lors pas d'un cas où le juge peut se contenter de former son opinion uniquement sur la base des pièces figurant au dossier, sans entendre l'intéressé sur les faits déterminants de la cause.
d) La décision attaquée doit ainsi être annulée en tant qu'elle refuse au recourant le droit d'être entendu personnellement. Compte tenu de cette situation nouvelle, il appartiendra au Tribunal administratif, au vu des réquisitions qui lui seront présentées, de décider si et dans quelle mesure il y a lieu d'ordonner d'autres mesures d'instruction et, le cas échéant, de motiver sa décision de refus des mesures d'instruction requises.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs que le recourant soulève pour motiver la violation de son droit d'être entendu, ni ceux qui portent sur le fond du litige. | fr | Revoca a scopo di sicurezza della licenza di condurre. Art. 6 n. 1 CEDU: la facoltà di prevalersi di questa disposizione nell'ambito di una revoca a titolo di ammonimento della licenza di condurre deve essere estesa alla revoca a scopo di sicurezza laddove il possesso della licenza di condurre è direttamente necessario all'esercizio di una professione o, in altre parole, laddove esso è inerente all'esercizio di tale professione (consid. 3).
Art. 4 Cost. Diritto di essere sentito dopo il deposito di una perizia: sebbene il diritto di essere sentito garantito dall'art. 4 Cost. non includa il diritto di essere udito personalmente, l'audizione personale del ricorrente quale mezzo di prova nella fattispecie si imponeva in considerazione della natura particolare della perizia e del suo contenuto sommario (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,841 | 122 II 471 | 122 II 471
Sachverhalt ab Seite 472
Am 24. November 1992 befasste sich die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS mit der Dioxin- und Schwermetallbelastung des Bodens im Kanton Zürich und insbesondere in der Umgebung der "Blockmetall AG" in Buchs.
Am 20. Mai 1994 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) fest, der Beitrag sei in drei Punkten nicht sachgerecht gewesen und habe deshalb die Programmvorschriften verletzt: Der Zuschauer habe aufgrund der Abfolge der Informationen den Eindruck erhalten, dass die von der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt (EMPA) entnommenen Bodenproben im Gelände um die Firma "Blockmetall AG" unterschiedslos eine erhebliche Verseuchung ergeben hätten. Der Hinweis auf die sog. "Todeszone von Seveso" habe durch die ton- und bildmässige Unterstreichung eine fragwürdige Dramatik und Angst bewirkt. Schliesslich sei das Verhalten des Zürcher Gewässerschutzamts teils falsch, teils unvollständig dargestellt und die Position des beschuldigten Kantons Zürich nicht in einer der Sache angemessenen Differenziertheit aufgezeigt worden.
Der "Kassensturz" thematisierte diesen Entscheid am 15./19. November 1994. Der zirka 10 Minuten dauernde Beitrag war in drei Teile gegliedert: Die beiden ersten befassten sich mit Auszügen des Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (Dioxin- Messungen, Informationspraxis der Zürcher Behörden); der dritte informierte über den gegenwärtigen Zustand von Ackerland im Umfeld der "Blockmetall AG" und über Umweltschutzvorkehrungen, die seit den "Kassensturz"-Sendungen Ende 1992 getroffen worden seien. Eingeleitet wurde der Beitrag mit den Worten:
"Der Zürcher Regierungsrat hat sich bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz UBI wegen zwei Kassensturz-Filmen beschwert. In einem Fall bekam er recht.
Der Kassensturz habe Sie, liebe Zuschauerinnen und Zuschauer, manipuliert, und aus diesem Grund hätten Sie sich keine eigene Meinung bilden können. Manipulation ist ein schwerer Vorwurf. Aus diesem Grund zeigen wir Ihnen den Film noch einmal, korrigiert und mit den Stellen, welche von der UBI kritisiert wurden. Es handelte sich um die Bodenverseuchung mit Dioxin und Schwermetall."
Anschliessend wurden verschiedene Ausschnitte des ursprünglichen Beitrags zunächst rot umrandet in der von der UBI beanstandeten Fassung noch einmal gezeigt. Es folgte eine Zusammenfassung einzelner Punkte, in denen die Unabhängige Beschwerdeinstanz die gezeigte Sequenz bemängelt habe. Danach wurden die Ausschnitte grün gekennzeichnet in einer vom "Kassensturz" als gestützt auf den Entscheid der UBI programmrechtskonform beurteilten Fassung wiederholt.
Am 4. Dezember 1994 visionierte die Unabhängige Beschwerdeinstanz den "Kassensturz"-Beitrag zur Beurteilung der Vorkehren, welche die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (im weitern auch: SRG) nach dem Urteil vom 20. Mai 1994 getroffen hatte, um die damals festgestellte Rechtsverletzung zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden (vgl. Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Da sie diese als ungenügend erachtete, beantragte sie dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Dezember 1994, die Konzession vom 18. November 1992 mit der Auflage zu ergänzen, dass sich die SRG im Fall der Gutheissung einer Programmrechtsbeschwerde einer Kommentierung des Entscheids in ihren Medien zu enthalten habe, soweit sie über eine knappe Information über den Ausgang des Verfahrens und einen allfälligen Weiterzug an das Bundesgericht hinausgehe. Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Erlaubnis der Konzessionsbehörde sei insbesondere eine vollständige oder teilweise Wiederausstrahlung des programmrechtsverletzenden Beitrags zu untersagen. Massgeblich für den Entscheid vom 20. Mai 1994 sei der Gesamteindruck der beanstandeten Sendung gewesen. Der Beitrag des "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 habe die "Wirkungseinheit" des Entscheids nicht respektiert. Aufgrund der unsachgemässen Darstellung sei die Beschwerdeinstanz in den Augen des Publikums lächerlich gemacht worden.
Am 19. Dezember 1994 gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich gegen den "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Zudem beanstandeten diesen am 9. Februar 1995 auch René Gurtner-Kugler und 20 Mitunterzeichner (Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG). Die SRG beantragte in der Folge, "die Mitglieder der Beschwerdeinstanz und ihres Sekretariats, die am Beschluss teilnahmen, welcher dem Antrag der Beschwerdeinstanz an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (....) vom 22. Dezember zugrunde lag, hätten in den Ausstand zu treten". Am 19. Mai 1995 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz dieses Gesuch ab, hiess die Beschwerden gut und stellte fest, dass auch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 die Programmvorschriften verletzt habe.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft hat beim Bundesgericht am 9. Oktober 1995 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an eine mit unbefangenen und unabhängigen Ersatzmitgliedern besetzte Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Streitsache durch das Bundesgericht selber zu entscheiden und festzustellen, dass die Programmrechtsbestimmungen durch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 nicht verletzt worden seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz habe ihr Ausstandsgesuch zu Unrecht abgewiesen. Die UBI habe sich im Rahmen des Massnahmeantrags, an dem bis auf ein Mitglied die ganze Kommission und das ganze Sekretariat mitgewirkt hätten, mit der umstrittenen Sendung beschäftigt und diese bereits "vorverurteilt", weshalb sie nicht mehr unbefangen über die verschiedenen Beschwerden habe entscheiden können.
a) Nach Art. 3 lit. ebis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) finden dessen Regelungen auf Beanstandungen von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz keine Anwendung (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1079). Auch die Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) gilt für die UBI nicht (Art. 1 und Anhang 1 der Verordnung). Dennoch sind nach der Rechtsprechung, zumindest zugunsten des Veranstalters, die minimalen rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien zu wahren. Deren Umfang bestimmt sich nach der Situation und der Interessenlage im Einzelfall (vgl. BGE 121 II 29 E. 2b/aa S. 32).
Bei der Konkretisierung der bezüglich Besetzung und Unabhängigkeit geltenden Regeln ist dabei - unabhängig davon, ob diese vorliegend aus Art. 4 oder Art. 58 BV hergeleitet werden - den Besonderheiten und der Entstehungsgeschichte der konzessionsrechtlich begründeten Programmaufsicht Rechnung zu tragen: Vor Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz galt die "Programmbeschwerde" grundsätzlich als Aufsichtsbeschwerde, die keine spezifischen Formerfordernisse kannte und dem Beschwerdeführer auch keinen Erledigungsanspruch verlieh. Trotz zunehmender Verrechtlichung ist die Programmaufsicht auch heute kein klassisches Verwaltungsbeschwerdeverfahren, sondern ein Verfahren sui generis (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 201; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 153 ff.). Das Bundesgericht ist zwar grundsätzlich an den von der UBI festgestellten Sachverhalt gebunden (vgl. Art. 75 RTVG und Art. 105 Abs. 2 OG), diese entscheidet aber im vorliegenden Zusammenhang wie bisher erstinstanzlich (vgl. BGE 116 Ib 37 E. 2b S. 40 f.); zudem nimmt sie im Rahmen des Vollzugs ihrer Urteile auch gewisse Verwaltungsaufgaben wahr. In der Literatur wird sie dementsprechend als "quasi-richterliches" Organ bezeichnet (Franziska Barbara Grob, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 50; J.P. MÜLLER/F. GROB in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 70). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 58 bzw. Art. 4 BV (vgl. zur Frage der Vorbefassung: BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59) kann auf ihr Verfahren somit nicht unbesehen übertragen werden (vgl. auch die Kritik von PAUL RICHLI zu BGE 116 Ib 37 ff. in ZBJV 128/1992 S. 627 f.).
b) Auf das Beanstandungsverfahren zum vornherein nicht anwendbar ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - Art. 6 EMRK. Dessen Garantien gelten nur in Verfahren betreffend "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" sowie in solchen über die "Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage". Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist weder das eine noch das andere: Gegenstand der Prüfung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz bildet die Frage, ob Programmbestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 RTVG). Soweit durch einen Beitrag rein private Interessen berührt sind, stehen dem Betroffenen zu deren Wahrung die ordentlichen Rechtswege offen (BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169 mit Hinweisen). Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. MÜLLER/F. GROB, a.a.O., Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708; unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1991 betreffend "Kassensturz", E. 4b). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, "soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind" (vgl. Art. 64 Abs. 3 RTVG; BGE 120 Ib 156 ff.); das Bundesgericht seinerseits geht im Rahmen der Prüfung eines UBI-Entscheids auf solche Vorbringen nicht weiter ein (vgl. BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169). Hat der programmrechtliche Aufsichtsentscheid somit keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (vgl. BGE 117 Ia 522 E. 3c/bb S. 528 ff.), handelt es sich dabei auch nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 EMRK.
3. Wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz vorliegend eine Befangenheit verneint hat, ist dies nicht unproblematisch, hält aber in formeller wie materieller Hinsicht vor Bundesrecht stand:
a) In der Regel soll niemand, gegen den ein Ausstandsgesuch gerichtet ist, darüber selber entscheiden; der Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos (vgl. BGE 114 Ia 278 E. 1; BGE 105 Ib 301 E. 1c S. 304). Die Beschwerdeinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugeordnet und untersteht in der Geschäftsführung dem Bundesrat. In ihrer Tätigkeit ist sie jedoch weder an Weisungen der Bundesversammlung noch des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (Art. 58 Abs. 3 u. Art. 59 Abs. 2 RTVG). Soweit sich ein Ausstandsgesuch gegen ein einzelnes Mitglied richtet, entspricht es ihrer Praxis, jenes in Abwesenheit des Betroffenen und in analoger Anwendung von Art. 10 VwVG zu beurteilen (vgl. VPB 52/1988 Nr. 29). Über ein Ausstandsgesuch gegen alle oder nahezu alle Mitglieder hat die Unabhängige Beschwerdeinstanz - zweckmässigerweise in einer anfechtbaren Zwischenverfügung (vgl. Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG) - ebenfalls selber zu befinden. Nach Art. 10 Abs. 2 VwVG entscheidet über einen strittigen Ausstand zwar die Aufsichtsbehörde, doch gilt die Bestimmung nicht für Kollegialbehörden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 56). Diese weisen regelmässig mehr Mitglieder (bzw. Ersatzmitglieder) auf als für die Entscheidfällung nötig, so dass ihre Beschlussfähigkeit kaum je gefährdet erscheint und sich die Frage der Einschaltung der (administrativen) Aufsichtsbehörde nicht stellt (vgl. für die eidgenössischen Rekurskommissionen Art. 71b Abs. 1 und 2 VwVG). Bei der UBI sind im Falle einer Vorbefassung der vorliegenden Art regelmässig alle Mitglieder vom potentiellen Ausstandsgrund betroffen, so dass die Beschwerdeinstanz bei Anwendung der üblichen Regeln über derartige Ausstandsbegehren - bei Wahrung des vorgeschriebenen Quorums - zum vornherein nie selber entscheiden könnte. Die Aufsichtsbehörde müsste zunächst über das Ausstandsgesuch befinden und gegebenenfalls hernach ad hoc eine Ersatzbehörde bestimmen. Zu einem solchen Vorgehen besteht kein Anlass, nachdem der Gesetzgeber die Unabhängige Beschwerdeinstanz gerade zur Vermeidung derartiger Schwierigkeiten ausdrücklich nicht dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterstellt hat. Eine (erstinstanzliche) Beurteilung der Ausstandspflicht durch den Bundesrat als Wahlbehörde (zur entsprechenden Problematik: vgl. GROB, a.a.O., S. 51 f.) wäre wenig sinnvoll, könnte doch dieser Entscheid nicht mehr an das - in der Sache selber zuständige (vgl. Art. 65 Abs. 2 RTVG) - Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 98 OG), womit eine Instanz verloren ginge. Ein Entscheid des Departements wäre zwar seinerseits beim Bundesgericht anfechtbar, gefährdete jedoch - wie auch ein bundesrätlicher Entscheid - die Unabhängigkeit der Rechtsprechung der UBI.
b) Das Ablehnungsverfahren soll eine objektive Prüfung durch eine unparteiische, unbefangene und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Es steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den (primär) gesetzlichen Richter (vgl. grundsätzlich BGE 105 Ia 157 E. 5 S. 161); der Ausstand muss deshalb - auch nach Art. 58 BV - die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt werden (BGE 115 Ia 172 E. 3 S. 175 f.; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60). Dies gilt um so mehr, wenn - wie hier - im Resultat eine ganze Behörde ihrer verfassungs- und gesetzmässigen Aufgabe, die besonderen verfahrensrechtlichen Regeln unterworfen ist, enthoben werden soll (vgl. BGE 105 Ia 157 E. 6b S. 164) und keine andere ordentliche, d.h. nicht ad hoc bestellte Instanz (vgl. ALFRED KÖLZ in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 1) ihre Funktion übernehmen kann. Die UBI muss von Verfassung wegen im öffentlichen Interesse die Unabhängigkeit ihrer Rechtsprechung - auch gegenüber den Veranstaltern (vgl. GROB, a.a.O., S. 51; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 93) - wahren können; als Gesamtbehörde hat sie deshalb nur beim Vorliegen ausserordentlicher Umstände in den Ausstand zu treten. Solche lagen hier nicht vor: Die UBI hat die fragliche Sendung ein erstes Mal im Hinblick darauf beurteilt, ob die Beschwerdeführerin damit eine geeignete Vorkehr getroffen hatte, um die Rechtsverletzung des ersten beanstandeten Beitrags zu beheben. Diese Problematik unterschied sich, trotz unverkennbarer Parallelen, zumindest teilweise von den durch sie auf Beschwerde hin zu prüfenden Rechtsfragen. Die Feststellung, die ursprüngliche Rechtsverletzung sei noch nicht hinreichend behoben, umfasste nicht zwangsläufig auch den Schluss, der zweite Beitrag habe seinerseits Programmvorschriften verletzt; hierfür bedurfte es einer erneuten Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten, was für den Antrag für eine Administrativmassnahme nicht Voraussetzung bildete. Mit der von ihm gewählten Ausgestaltung des Programmkontroll- und des Administrativverfahrens hat der Gesetzgeber Überschneidungen dieser Art in Kauf genommen. Das daraus resultierende rechtsstaatliche Defizit wird insofern ausgeglichen, als es dem Veranstalter unverwehrt bleibt, die Entscheide der UBI beim Bundesgericht anzufechten. Tut er dies nicht und versucht er - nach Ansicht der UBI vergeblich -, in einer weiteren Sendung die festgestellte Programmrechtsverletzung zu beheben, steht ihm gegen einen allfälligen Administrativentscheid des Departements ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (GROB, a.a.O., S. 339). Im Verfahren vor dem Departement gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz und ist dem Veranstalter das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auch befangen gewesen, weil sie ihr vor dem Antrag an das Departement keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu äussern, geht deshalb zum vornherein fehl.
4. a) Nach Art. 4 RTVG sind (in Konkretisierung von Art. 55bis Abs. 2 BV; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie auf den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (BGE 121 II 29 E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 4 RTVG verletzt (BGE 121 II 359 E. 3 S. 363 f.). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur solange Sache des Veranstalters, als er dabei nicht das Gebot der "Sachgerechtigkeit" missachtet. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt nur im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 55bis Abs. 2 BV. Je heikler ein Thema ist, um so grösser muss die Sorgfalt bei seiner gestalterischen Umsetzung sein (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34).
b) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 10 EMRK, soweit die Beschwerdeführerin als Konzessionärin sich hierauf überhaupt berufen kann. Zwar umfasst die dort garantierte "Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" auch die Freiheit von Radio und Fernsehen (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 606); diese ist jedoch nicht schrankenlos. Die Beschwerdeführerin erfüllt Aufgaben im öffentlichen Interesse und nimmt einen "Service public" wahr (Art. 26 ff. RTVG: kulturelle Entfaltung, sachgerechte Information, ausgewogene Versorgung des Landes mit Rundfunkprogrammen, staatspolitische Integration usw., BGE 119 Ib 241 E. 2a; vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, Rundfunkaufsicht am Scheideweg zwischen "Silicon Valley" und "Durcheinandertal", in: Medialex 3/96 S. 135 ff. insbesondere S. 141, DUMERMUTH, a.a.O., S. 61 u. 65 ff.). Sie verfügt hierzu von Gesetzes wegen über eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme. Andere Interessenten sind nur zugelassen, soweit dadurch "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen, nicht wesentlich beeinträchtigt werden" (Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG). Die Beschwerdeführerin erhält für ihre Sendungen schliesslich auch den Grossteil der von den PTT erhobenen Empfangsgebühren (vgl. BGE 121 II 183 f.). Sie kann deshalb wie die andern schweizerischen Veranstalter - mit Blick auf Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK - im Rahmen der konzessionsrechtlichen Aufsicht dazu verhalten werden, das Publikum objektiv und ausgewogen zu informieren (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 241). Das Verfahren der Programmaufsicht dient der freien Meinungsbildung des Publikums, die mit einem reinen Wettbewerbssystem (wegen der dabei im Vordergrund stehenden wirtschaftlichen Interessen) allein nicht sichergestellt würde (vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, a.a.O., S. 137 f. u. S. 141). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums (vgl. VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE, Art. 10 Ziff. 2 EMRK, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 417). Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von Art. 10 EMRK (vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 379) kann unter den Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen Einzelner beeinträchtigt werden sollten (vgl. zur Presseförderung: BGE 120 Ib 142 E. 4b S. 148 f.). Die Programmaufsicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist deshalb auch mit Art. 10 EMRK vereinbar (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 241).
5. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kam zum Schluss, der Beitrag des "Kassensturzes" vom 15./19. November 1994 habe durch die Wiederholung von programmrechtsverletzenden Sequenzen und die selektive Darstellung ihres (ersten) Entscheids vom 20. Mai 1994 das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden:
a) Der Beitrag befasste sich einerseits erneut mit der Schwermetallbelastung des Bodens in der Umgebung der "Blockmetall AG" bzw. mit dem Verhalten der Zürcher Behörden in diesem Zusammenhang, anderseits versuchte er, den ersten Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 20. Mai 1994 (in der Interpretation der Beschwerdeführerin) umzusetzen und zu illustrieren. Der UBI-Entscheid sollte thematisiert und öffentlich zur Diskussion gestellt werden; es handelte sich dabei somit nicht um ein untergeordnetes Nebenthema, sondern um einen eigenständigen Teil des Beitrags selber. Diese Vermischung der Thematik ist an sich noch nicht zu beanstanden, verlangte im Hinblick auf die dadurch bewirkte Komplexität des Beitrags und die damit verbundenen Gefahren jedoch eine besonders sorgfältige journalistische Aufarbeitung. Die UBI beurteilt in ihrem Entscheid gestützt auf eine Gesamtwürdigung die Rechtmässigkeit beanstandeter Beiträge. Sie versucht, ihr Urteil hierüber anhand einzelner - zum Teil gerade mit Rücksicht auf die Autonomie des Veranstalters fragmentarisch wirkender - Argumente objektiv nachvollziehbar zu machen. Dieser Beurteilungsmassstab verhindert eine (verpönte) detaillierte Fachaufsicht (vgl. DUMERMUTH, a.a.O., S. 169), stellt aber hohe Anforderungen an eine allfällige sachgerechte journalistische Darstellung. Eine erneute Ausstrahlung als programmrechtsverletzend beurteilter Sequenzen kann sich unter Umständen mit Blick darauf rechtfertigen, dass der Veranstalter geeignete Vorkehren zu treffen hat, um die Rechtsverletzung zu beheben (vgl. Art. 67 Abs. 2 RTVG). Die allgemeine Informationspflicht mag Anlass geben, sich auch mit einem Entscheid, bei dem das Fernsehen Partei ist, kritisch auseinanderzusetzen. Grundsätzlich muss die SRG dabei aber die rechtskräftigen Entscheide der UBI akzeptieren; sie darf die rechtlich abgeschlossene Auseinandersetzung nicht manipulativ über den Bildschirm weiterführen. Eine allfällige Wiederholung beanstandeter Passagen muss im Zusammenhang mit einer sachgerechten Darstellung des entsprechenden rundfunkrechtlichen Entscheids stehen; Radio und Fernsehen bleiben auch insofern an die allgemeinen verfassungsmässigen und gesetzlichen Programmgrundsätze gebunden. Die gestalterische Umsetzung muss für den unbefangenen Zuschauer eine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des Journalisten ermöglichen (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 35 f.). Der Sachbericht über den Entscheid darf nicht durch Kürzungen der Argumentation derart entstellt werden, dass sich der Zuschauer über diesen kein eigenes Bild mehr machen kann. Mediennotwendige Verkürzungen und Vereinfachungen sind nur soweit zulässig, als die freie Meinungsbildung über die konkret ausgeübte Programmaufsicht sichergestellt bleibt. Andernfalls wirken sie manipulativ, und die Darstellung erscheint nicht mehr als sachgerecht (vgl. BGE 121 I 29 E. 3b S. 34 unter Hinweis auf DUMERMUTH, a.a.O., S. 364). Es geht mit Blick auf Art. 4 Abs. 2 RTVG (Offenlegung von Ansichten und Kommentaren) nicht an, über eine verkürzte, unzweckmässige Sachdarstellung versteckt Kritik zu üben, indem dem Zuschauer durch angeblich objektive, tatsächlich jedoch unvollständige Fakten die Meinung des Journalisten als eigene Überzeugung suggeriert wird. Dies war hier der Fall.
b) Die Überlegungen der UBI in ihrem ersten Entscheid finden sich im überarbeiteten "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 nur noch auszugsweise und zum Teil in einer zur Unkenntlichkeit simplifizierten Art und Weise. Die differenzierende Begründung wird plakativ dargestellt; die gewählte mit grünem Rand gekennzeichnete neue Version suggeriert den Eindruck, die am ersten Beitrag geübte Kritik sei kleinlich und spitzfindig. Der Entscheid fand im Anschluss an diese Sendung in der Presse denn auch ein entsprechendes Echo (vgl. etwa SonntagsBlick vom 20. November 1994: "Kassensturz-Chef Gasche: 'Man will uns knebeln'"). Gegenüber der ursprünglichen Version unterscheidet sich die "korrigierte" vor allem dadurch, dass die Männer in Vollschutzanzügen retuschiert wurden, der Begriff "Todeszone von Seveso" durch "meistverseuchte Zone von Seveso" ersetzt, die dramatische Musik ausgeblendet und das Zitat aus der Stellungnahme des Amtes für Gewässerschutz vom 11. November 1992 mit dem Einschub "nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung" ergänzt wurde. Damit wurde der Zuschauer jedoch nicht in der von der UBI geforderten "der Sache angemessenen Differenziertheit" über die Position des beschuldigten Kantons Zürich informiert, ging der beanstandete Beitrag doch auf die inhaltlichen Differenzen zwischen den Messungen der EMPA und jenen der kantonalen Behörden überhaupt nicht ein. Er nahm keinerlei Bezug auf die Hintergründe der Auseinandersetzung (Briefwechsel zwischen Fernsehen und kantonalen Behörden; vollständiger Bericht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt; Darlegungen, weshalb diese vom Kanton nicht anerkannt werden, die EMPA aber daran festhalte usw.), sondern hielt sich unter Missachtung von Sinn und Zweck der entsprechenden Passagen wörtlich an einzelne bruchstückhaft aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Sätze des Entscheids: In der korrigierten Fassung wird das Zitat aus dem Schreiben des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich vom 11. November 1992 nun zwar vollständig zitiert ("nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung"), der Zuschauer aber mit keinem Wort darüber informiert, weshalb das Amt die Resultate anders bewertete als die EMPA bzw. der "Kassensturz" und deshalb "an das nötige Verantwortungsbewusstsein" appellierte, auf eine "Verwendung der im EMPA-Bericht verwendeten Zahlen zu verzichten". Die Darstellung brachte damit wiederum die Position des Kantons Zürich nicht "in fairer Weise" zum Ausdruck und stellte den UBI-Entscheid deshalb unsachgerecht dar. Das Gleiche gilt, soweit die von der UBI beanstandete Passage, sogar die Messungen der "renommierten und unumstrittenen EMPA" würden bestritten, zwar weggelassen, der gleiche Effekt aber mit der Bemerkung erzielt wurde: "Die EMPA hält allerdings an ihrem Vorgehen fest und hat Maags Kritik mit Kopfschütteln zurückgewiesen". Wiederum wird nicht gesagt, worum es bei dieser wissenschaftlichen Auseinandersetzung eigentlich ging. Dies wäre aber für eine sachgerechte Darstellung der Problematik nach dem ersten Entscheid der UBI nötig gewesen; allein das hätte dem Sinn und Geist ihres Entscheids entsprochen. Betreffend die "Seveso"-Sequenz war der neue Bericht schliesslich insofern nicht sachgerecht, als die Beanstandung der Einblendung der Arbeiter in Schutzanzügen nur ein einzelnes Element der Kritik der UBI gebildet hatte, die sich in Wirklichkeit auf den Vergleich als solchen und die gesamte Darstellung bezog. Mit dem objektiven Hinweis im Nachzug, der giftige Boden sei schliesslich "durch Arbeiter in Schutzanzügen" entfernt worden, wurde dem nicht Rechnung getragen und die UBI, die sich nicht zur Sachfrage geäussert hatte, ob zur Beseitigung des Bodens Schutzanzüge nötig sein würden, wiederum lächerlich gemacht. Der ganze Beitrag war darauf ausgelegt, objektiv aufgemacht den Zuschauer mit unvollständigen Informationen über den Entscheid der UBI zum Schluss zu führen, der "Kassensturz" habe recht gehabt, der rechtskräftig festgestellte Verstoss gegen die Programmvorschriften (in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten nicht sachgerechte Darstellung und deshalb Manipulation des Zuschauers) im ursprünglichen Beitrag bestehe nicht und die Kritik der Beschwerdeinstanz sei kleinkariert und belanglos.
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der angefochtene Entscheid ist hinreichend begründet; sowohl die Beschwerdeführerin wie das Bundesgericht konnten sich von den Überlegungen ein Bild machen, welche die UBI zum Schluss führten, der Beitrag habe den Zuschauer nicht sachgerecht über den Entscheid informiert und deshalb gegen die Programmvorschriften verstossen (vgl. allgemein zur Begründungspflicht eines Entscheids: BGE 117 Ib 481 E. 6 b/bb S. 492). Dass die UBI dabei nicht noch einmal die ganze Argumentation des ersten Entscheids wiederholt hat, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand, zur Information des Publikums habe der Entscheid von der Sache her in der vorgenommenen Weise verkürzt werden müssen, geht fehl. Es war der gestalterische Entscheid der SRG, im selben Beitrag sowohl noch einmal in der Sache selber zu berichten, als gleichzeitig auch den nicht angefochtenen Entscheid der UBI zum Gegenstand einer öffentlichen Diskussion zu machen. Wenn sie dies im Rahmen des "Kassensturz"-Beitrags von der Sendekonzeption her nicht sachgerecht und objektiv tun konnte, hätte sie eine andere Art der Berichterstattung oder ein anderes Sendegefäss wählen müssen. Eine Kritik des "Kassensturzes" wäre möglich gewesen, wenn sie nach einer sachgerechten und ausgewogenen Darstellung des Entscheids und unter Hinweis darauf, dass er nicht angefochten worden sei, als solche offen vorgetragen worden wäre. | de | Art. 6 und Art. 10 EMRK, Art. 55bis BV, Art. 3 lit. ebis und Art. 10 VwVG, Art. 4 und Art. 5 sowie Art. 67 Abs. 3 RTVG; Berichterstattung im "Kassensturz" über einen rechtskräftigen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Ausstandsgesuch gegen die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen wegen Vorbefassung: formelle (E. 2) und materielle Aspekte (E. 3).
Inhalt der rundfunkrechtlichen Programmaufsicht und ihre Vereinbarkeit mit Art. 10 EMRK (E. 4).
Rundfunkrechtliche Prüfung der beanstandeten Berichterstattung (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,842 | 122 II 471 | 122 II 471
Sachverhalt ab Seite 472
Am 24. November 1992 befasste sich die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS mit der Dioxin- und Schwermetallbelastung des Bodens im Kanton Zürich und insbesondere in der Umgebung der "Blockmetall AG" in Buchs.
Am 20. Mai 1994 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) fest, der Beitrag sei in drei Punkten nicht sachgerecht gewesen und habe deshalb die Programmvorschriften verletzt: Der Zuschauer habe aufgrund der Abfolge der Informationen den Eindruck erhalten, dass die von der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt (EMPA) entnommenen Bodenproben im Gelände um die Firma "Blockmetall AG" unterschiedslos eine erhebliche Verseuchung ergeben hätten. Der Hinweis auf die sog. "Todeszone von Seveso" habe durch die ton- und bildmässige Unterstreichung eine fragwürdige Dramatik und Angst bewirkt. Schliesslich sei das Verhalten des Zürcher Gewässerschutzamts teils falsch, teils unvollständig dargestellt und die Position des beschuldigten Kantons Zürich nicht in einer der Sache angemessenen Differenziertheit aufgezeigt worden.
Der "Kassensturz" thematisierte diesen Entscheid am 15./19. November 1994. Der zirka 10 Minuten dauernde Beitrag war in drei Teile gegliedert: Die beiden ersten befassten sich mit Auszügen des Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (Dioxin- Messungen, Informationspraxis der Zürcher Behörden); der dritte informierte über den gegenwärtigen Zustand von Ackerland im Umfeld der "Blockmetall AG" und über Umweltschutzvorkehrungen, die seit den "Kassensturz"-Sendungen Ende 1992 getroffen worden seien. Eingeleitet wurde der Beitrag mit den Worten:
"Der Zürcher Regierungsrat hat sich bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz UBI wegen zwei Kassensturz-Filmen beschwert. In einem Fall bekam er recht.
Der Kassensturz habe Sie, liebe Zuschauerinnen und Zuschauer, manipuliert, und aus diesem Grund hätten Sie sich keine eigene Meinung bilden können. Manipulation ist ein schwerer Vorwurf. Aus diesem Grund zeigen wir Ihnen den Film noch einmal, korrigiert und mit den Stellen, welche von der UBI kritisiert wurden. Es handelte sich um die Bodenverseuchung mit Dioxin und Schwermetall."
Anschliessend wurden verschiedene Ausschnitte des ursprünglichen Beitrags zunächst rot umrandet in der von der UBI beanstandeten Fassung noch einmal gezeigt. Es folgte eine Zusammenfassung einzelner Punkte, in denen die Unabhängige Beschwerdeinstanz die gezeigte Sequenz bemängelt habe. Danach wurden die Ausschnitte grün gekennzeichnet in einer vom "Kassensturz" als gestützt auf den Entscheid der UBI programmrechtskonform beurteilten Fassung wiederholt.
Am 4. Dezember 1994 visionierte die Unabhängige Beschwerdeinstanz den "Kassensturz"-Beitrag zur Beurteilung der Vorkehren, welche die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (im weitern auch: SRG) nach dem Urteil vom 20. Mai 1994 getroffen hatte, um die damals festgestellte Rechtsverletzung zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden (vgl. Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Da sie diese als ungenügend erachtete, beantragte sie dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Dezember 1994, die Konzession vom 18. November 1992 mit der Auflage zu ergänzen, dass sich die SRG im Fall der Gutheissung einer Programmrechtsbeschwerde einer Kommentierung des Entscheids in ihren Medien zu enthalten habe, soweit sie über eine knappe Information über den Ausgang des Verfahrens und einen allfälligen Weiterzug an das Bundesgericht hinausgehe. Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Erlaubnis der Konzessionsbehörde sei insbesondere eine vollständige oder teilweise Wiederausstrahlung des programmrechtsverletzenden Beitrags zu untersagen. Massgeblich für den Entscheid vom 20. Mai 1994 sei der Gesamteindruck der beanstandeten Sendung gewesen. Der Beitrag des "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 habe die "Wirkungseinheit" des Entscheids nicht respektiert. Aufgrund der unsachgemässen Darstellung sei die Beschwerdeinstanz in den Augen des Publikums lächerlich gemacht worden.
Am 19. Dezember 1994 gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich gegen den "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Zudem beanstandeten diesen am 9. Februar 1995 auch René Gurtner-Kugler und 20 Mitunterzeichner (Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG). Die SRG beantragte in der Folge, "die Mitglieder der Beschwerdeinstanz und ihres Sekretariats, die am Beschluss teilnahmen, welcher dem Antrag der Beschwerdeinstanz an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (....) vom 22. Dezember zugrunde lag, hätten in den Ausstand zu treten". Am 19. Mai 1995 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz dieses Gesuch ab, hiess die Beschwerden gut und stellte fest, dass auch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 die Programmvorschriften verletzt habe.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft hat beim Bundesgericht am 9. Oktober 1995 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an eine mit unbefangenen und unabhängigen Ersatzmitgliedern besetzte Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Streitsache durch das Bundesgericht selber zu entscheiden und festzustellen, dass die Programmrechtsbestimmungen durch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 nicht verletzt worden seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz habe ihr Ausstandsgesuch zu Unrecht abgewiesen. Die UBI habe sich im Rahmen des Massnahmeantrags, an dem bis auf ein Mitglied die ganze Kommission und das ganze Sekretariat mitgewirkt hätten, mit der umstrittenen Sendung beschäftigt und diese bereits "vorverurteilt", weshalb sie nicht mehr unbefangen über die verschiedenen Beschwerden habe entscheiden können.
a) Nach Art. 3 lit. ebis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) finden dessen Regelungen auf Beanstandungen von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz keine Anwendung (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1079). Auch die Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) gilt für die UBI nicht (Art. 1 und Anhang 1 der Verordnung). Dennoch sind nach der Rechtsprechung, zumindest zugunsten des Veranstalters, die minimalen rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien zu wahren. Deren Umfang bestimmt sich nach der Situation und der Interessenlage im Einzelfall (vgl. BGE 121 II 29 E. 2b/aa S. 32).
Bei der Konkretisierung der bezüglich Besetzung und Unabhängigkeit geltenden Regeln ist dabei - unabhängig davon, ob diese vorliegend aus Art. 4 oder Art. 58 BV hergeleitet werden - den Besonderheiten und der Entstehungsgeschichte der konzessionsrechtlich begründeten Programmaufsicht Rechnung zu tragen: Vor Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz galt die "Programmbeschwerde" grundsätzlich als Aufsichtsbeschwerde, die keine spezifischen Formerfordernisse kannte und dem Beschwerdeführer auch keinen Erledigungsanspruch verlieh. Trotz zunehmender Verrechtlichung ist die Programmaufsicht auch heute kein klassisches Verwaltungsbeschwerdeverfahren, sondern ein Verfahren sui generis (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 201; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 153 ff.). Das Bundesgericht ist zwar grundsätzlich an den von der UBI festgestellten Sachverhalt gebunden (vgl. Art. 75 RTVG und Art. 105 Abs. 2 OG), diese entscheidet aber im vorliegenden Zusammenhang wie bisher erstinstanzlich (vgl. BGE 116 Ib 37 E. 2b S. 40 f.); zudem nimmt sie im Rahmen des Vollzugs ihrer Urteile auch gewisse Verwaltungsaufgaben wahr. In der Literatur wird sie dementsprechend als "quasi-richterliches" Organ bezeichnet (Franziska Barbara Grob, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 50; J.P. MÜLLER/F. GROB in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 70). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 58 bzw. Art. 4 BV (vgl. zur Frage der Vorbefassung: BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59) kann auf ihr Verfahren somit nicht unbesehen übertragen werden (vgl. auch die Kritik von PAUL RICHLI zu BGE 116 Ib 37 ff. in ZBJV 128/1992 S. 627 f.).
b) Auf das Beanstandungsverfahren zum vornherein nicht anwendbar ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - Art. 6 EMRK. Dessen Garantien gelten nur in Verfahren betreffend "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" sowie in solchen über die "Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage". Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist weder das eine noch das andere: Gegenstand der Prüfung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz bildet die Frage, ob Programmbestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 RTVG). Soweit durch einen Beitrag rein private Interessen berührt sind, stehen dem Betroffenen zu deren Wahrung die ordentlichen Rechtswege offen (BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169 mit Hinweisen). Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. MÜLLER/F. GROB, a.a.O., Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708; unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1991 betreffend "Kassensturz", E. 4b). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, "soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind" (vgl. Art. 64 Abs. 3 RTVG; BGE 120 Ib 156 ff.); das Bundesgericht seinerseits geht im Rahmen der Prüfung eines UBI-Entscheids auf solche Vorbringen nicht weiter ein (vgl. BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169). Hat der programmrechtliche Aufsichtsentscheid somit keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (vgl. BGE 117 Ia 522 E. 3c/bb S. 528 ff.), handelt es sich dabei auch nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 EMRK.
3. Wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz vorliegend eine Befangenheit verneint hat, ist dies nicht unproblematisch, hält aber in formeller wie materieller Hinsicht vor Bundesrecht stand:
a) In der Regel soll niemand, gegen den ein Ausstandsgesuch gerichtet ist, darüber selber entscheiden; der Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos (vgl. BGE 114 Ia 278 E. 1; BGE 105 Ib 301 E. 1c S. 304). Die Beschwerdeinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugeordnet und untersteht in der Geschäftsführung dem Bundesrat. In ihrer Tätigkeit ist sie jedoch weder an Weisungen der Bundesversammlung noch des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (Art. 58 Abs. 3 u. Art. 59 Abs. 2 RTVG). Soweit sich ein Ausstandsgesuch gegen ein einzelnes Mitglied richtet, entspricht es ihrer Praxis, jenes in Abwesenheit des Betroffenen und in analoger Anwendung von Art. 10 VwVG zu beurteilen (vgl. VPB 52/1988 Nr. 29). Über ein Ausstandsgesuch gegen alle oder nahezu alle Mitglieder hat die Unabhängige Beschwerdeinstanz - zweckmässigerweise in einer anfechtbaren Zwischenverfügung (vgl. Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG) - ebenfalls selber zu befinden. Nach Art. 10 Abs. 2 VwVG entscheidet über einen strittigen Ausstand zwar die Aufsichtsbehörde, doch gilt die Bestimmung nicht für Kollegialbehörden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 56). Diese weisen regelmässig mehr Mitglieder (bzw. Ersatzmitglieder) auf als für die Entscheidfällung nötig, so dass ihre Beschlussfähigkeit kaum je gefährdet erscheint und sich die Frage der Einschaltung der (administrativen) Aufsichtsbehörde nicht stellt (vgl. für die eidgenössischen Rekurskommissionen Art. 71b Abs. 1 und 2 VwVG). Bei der UBI sind im Falle einer Vorbefassung der vorliegenden Art regelmässig alle Mitglieder vom potentiellen Ausstandsgrund betroffen, so dass die Beschwerdeinstanz bei Anwendung der üblichen Regeln über derartige Ausstandsbegehren - bei Wahrung des vorgeschriebenen Quorums - zum vornherein nie selber entscheiden könnte. Die Aufsichtsbehörde müsste zunächst über das Ausstandsgesuch befinden und gegebenenfalls hernach ad hoc eine Ersatzbehörde bestimmen. Zu einem solchen Vorgehen besteht kein Anlass, nachdem der Gesetzgeber die Unabhängige Beschwerdeinstanz gerade zur Vermeidung derartiger Schwierigkeiten ausdrücklich nicht dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterstellt hat. Eine (erstinstanzliche) Beurteilung der Ausstandspflicht durch den Bundesrat als Wahlbehörde (zur entsprechenden Problematik: vgl. GROB, a.a.O., S. 51 f.) wäre wenig sinnvoll, könnte doch dieser Entscheid nicht mehr an das - in der Sache selber zuständige (vgl. Art. 65 Abs. 2 RTVG) - Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 98 OG), womit eine Instanz verloren ginge. Ein Entscheid des Departements wäre zwar seinerseits beim Bundesgericht anfechtbar, gefährdete jedoch - wie auch ein bundesrätlicher Entscheid - die Unabhängigkeit der Rechtsprechung der UBI.
b) Das Ablehnungsverfahren soll eine objektive Prüfung durch eine unparteiische, unbefangene und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Es steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den (primär) gesetzlichen Richter (vgl. grundsätzlich BGE 105 Ia 157 E. 5 S. 161); der Ausstand muss deshalb - auch nach Art. 58 BV - die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt werden (BGE 115 Ia 172 E. 3 S. 175 f.; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60). Dies gilt um so mehr, wenn - wie hier - im Resultat eine ganze Behörde ihrer verfassungs- und gesetzmässigen Aufgabe, die besonderen verfahrensrechtlichen Regeln unterworfen ist, enthoben werden soll (vgl. BGE 105 Ia 157 E. 6b S. 164) und keine andere ordentliche, d.h. nicht ad hoc bestellte Instanz (vgl. ALFRED KÖLZ in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 1) ihre Funktion übernehmen kann. Die UBI muss von Verfassung wegen im öffentlichen Interesse die Unabhängigkeit ihrer Rechtsprechung - auch gegenüber den Veranstaltern (vgl. GROB, a.a.O., S. 51; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 93) - wahren können; als Gesamtbehörde hat sie deshalb nur beim Vorliegen ausserordentlicher Umstände in den Ausstand zu treten. Solche lagen hier nicht vor: Die UBI hat die fragliche Sendung ein erstes Mal im Hinblick darauf beurteilt, ob die Beschwerdeführerin damit eine geeignete Vorkehr getroffen hatte, um die Rechtsverletzung des ersten beanstandeten Beitrags zu beheben. Diese Problematik unterschied sich, trotz unverkennbarer Parallelen, zumindest teilweise von den durch sie auf Beschwerde hin zu prüfenden Rechtsfragen. Die Feststellung, die ursprüngliche Rechtsverletzung sei noch nicht hinreichend behoben, umfasste nicht zwangsläufig auch den Schluss, der zweite Beitrag habe seinerseits Programmvorschriften verletzt; hierfür bedurfte es einer erneuten Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten, was für den Antrag für eine Administrativmassnahme nicht Voraussetzung bildete. Mit der von ihm gewählten Ausgestaltung des Programmkontroll- und des Administrativverfahrens hat der Gesetzgeber Überschneidungen dieser Art in Kauf genommen. Das daraus resultierende rechtsstaatliche Defizit wird insofern ausgeglichen, als es dem Veranstalter unverwehrt bleibt, die Entscheide der UBI beim Bundesgericht anzufechten. Tut er dies nicht und versucht er - nach Ansicht der UBI vergeblich -, in einer weiteren Sendung die festgestellte Programmrechtsverletzung zu beheben, steht ihm gegen einen allfälligen Administrativentscheid des Departements ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (GROB, a.a.O., S. 339). Im Verfahren vor dem Departement gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz und ist dem Veranstalter das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auch befangen gewesen, weil sie ihr vor dem Antrag an das Departement keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu äussern, geht deshalb zum vornherein fehl.
4. a) Nach Art. 4 RTVG sind (in Konkretisierung von Art. 55bis Abs. 2 BV; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie auf den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (BGE 121 II 29 E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 4 RTVG verletzt (BGE 121 II 359 E. 3 S. 363 f.). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur solange Sache des Veranstalters, als er dabei nicht das Gebot der "Sachgerechtigkeit" missachtet. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt nur im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 55bis Abs. 2 BV. Je heikler ein Thema ist, um so grösser muss die Sorgfalt bei seiner gestalterischen Umsetzung sein (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34).
b) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 10 EMRK, soweit die Beschwerdeführerin als Konzessionärin sich hierauf überhaupt berufen kann. Zwar umfasst die dort garantierte "Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" auch die Freiheit von Radio und Fernsehen (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 606); diese ist jedoch nicht schrankenlos. Die Beschwerdeführerin erfüllt Aufgaben im öffentlichen Interesse und nimmt einen "Service public" wahr (Art. 26 ff. RTVG: kulturelle Entfaltung, sachgerechte Information, ausgewogene Versorgung des Landes mit Rundfunkprogrammen, staatspolitische Integration usw., BGE 119 Ib 241 E. 2a; vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, Rundfunkaufsicht am Scheideweg zwischen "Silicon Valley" und "Durcheinandertal", in: Medialex 3/96 S. 135 ff. insbesondere S. 141, DUMERMUTH, a.a.O., S. 61 u. 65 ff.). Sie verfügt hierzu von Gesetzes wegen über eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme. Andere Interessenten sind nur zugelassen, soweit dadurch "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen, nicht wesentlich beeinträchtigt werden" (Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG). Die Beschwerdeführerin erhält für ihre Sendungen schliesslich auch den Grossteil der von den PTT erhobenen Empfangsgebühren (vgl. BGE 121 II 183 f.). Sie kann deshalb wie die andern schweizerischen Veranstalter - mit Blick auf Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK - im Rahmen der konzessionsrechtlichen Aufsicht dazu verhalten werden, das Publikum objektiv und ausgewogen zu informieren (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 241). Das Verfahren der Programmaufsicht dient der freien Meinungsbildung des Publikums, die mit einem reinen Wettbewerbssystem (wegen der dabei im Vordergrund stehenden wirtschaftlichen Interessen) allein nicht sichergestellt würde (vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, a.a.O., S. 137 f. u. S. 141). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums (vgl. VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE, Art. 10 Ziff. 2 EMRK, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 417). Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von Art. 10 EMRK (vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 379) kann unter den Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen Einzelner beeinträchtigt werden sollten (vgl. zur Presseförderung: BGE 120 Ib 142 E. 4b S. 148 f.). Die Programmaufsicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist deshalb auch mit Art. 10 EMRK vereinbar (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 241).
5. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kam zum Schluss, der Beitrag des "Kassensturzes" vom 15./19. November 1994 habe durch die Wiederholung von programmrechtsverletzenden Sequenzen und die selektive Darstellung ihres (ersten) Entscheids vom 20. Mai 1994 das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden:
a) Der Beitrag befasste sich einerseits erneut mit der Schwermetallbelastung des Bodens in der Umgebung der "Blockmetall AG" bzw. mit dem Verhalten der Zürcher Behörden in diesem Zusammenhang, anderseits versuchte er, den ersten Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 20. Mai 1994 (in der Interpretation der Beschwerdeführerin) umzusetzen und zu illustrieren. Der UBI-Entscheid sollte thematisiert und öffentlich zur Diskussion gestellt werden; es handelte sich dabei somit nicht um ein untergeordnetes Nebenthema, sondern um einen eigenständigen Teil des Beitrags selber. Diese Vermischung der Thematik ist an sich noch nicht zu beanstanden, verlangte im Hinblick auf die dadurch bewirkte Komplexität des Beitrags und die damit verbundenen Gefahren jedoch eine besonders sorgfältige journalistische Aufarbeitung. Die UBI beurteilt in ihrem Entscheid gestützt auf eine Gesamtwürdigung die Rechtmässigkeit beanstandeter Beiträge. Sie versucht, ihr Urteil hierüber anhand einzelner - zum Teil gerade mit Rücksicht auf die Autonomie des Veranstalters fragmentarisch wirkender - Argumente objektiv nachvollziehbar zu machen. Dieser Beurteilungsmassstab verhindert eine (verpönte) detaillierte Fachaufsicht (vgl. DUMERMUTH, a.a.O., S. 169), stellt aber hohe Anforderungen an eine allfällige sachgerechte journalistische Darstellung. Eine erneute Ausstrahlung als programmrechtsverletzend beurteilter Sequenzen kann sich unter Umständen mit Blick darauf rechtfertigen, dass der Veranstalter geeignete Vorkehren zu treffen hat, um die Rechtsverletzung zu beheben (vgl. Art. 67 Abs. 2 RTVG). Die allgemeine Informationspflicht mag Anlass geben, sich auch mit einem Entscheid, bei dem das Fernsehen Partei ist, kritisch auseinanderzusetzen. Grundsätzlich muss die SRG dabei aber die rechtskräftigen Entscheide der UBI akzeptieren; sie darf die rechtlich abgeschlossene Auseinandersetzung nicht manipulativ über den Bildschirm weiterführen. Eine allfällige Wiederholung beanstandeter Passagen muss im Zusammenhang mit einer sachgerechten Darstellung des entsprechenden rundfunkrechtlichen Entscheids stehen; Radio und Fernsehen bleiben auch insofern an die allgemeinen verfassungsmässigen und gesetzlichen Programmgrundsätze gebunden. Die gestalterische Umsetzung muss für den unbefangenen Zuschauer eine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des Journalisten ermöglichen (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 35 f.). Der Sachbericht über den Entscheid darf nicht durch Kürzungen der Argumentation derart entstellt werden, dass sich der Zuschauer über diesen kein eigenes Bild mehr machen kann. Mediennotwendige Verkürzungen und Vereinfachungen sind nur soweit zulässig, als die freie Meinungsbildung über die konkret ausgeübte Programmaufsicht sichergestellt bleibt. Andernfalls wirken sie manipulativ, und die Darstellung erscheint nicht mehr als sachgerecht (vgl. BGE 121 I 29 E. 3b S. 34 unter Hinweis auf DUMERMUTH, a.a.O., S. 364). Es geht mit Blick auf Art. 4 Abs. 2 RTVG (Offenlegung von Ansichten und Kommentaren) nicht an, über eine verkürzte, unzweckmässige Sachdarstellung versteckt Kritik zu üben, indem dem Zuschauer durch angeblich objektive, tatsächlich jedoch unvollständige Fakten die Meinung des Journalisten als eigene Überzeugung suggeriert wird. Dies war hier der Fall.
b) Die Überlegungen der UBI in ihrem ersten Entscheid finden sich im überarbeiteten "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 nur noch auszugsweise und zum Teil in einer zur Unkenntlichkeit simplifizierten Art und Weise. Die differenzierende Begründung wird plakativ dargestellt; die gewählte mit grünem Rand gekennzeichnete neue Version suggeriert den Eindruck, die am ersten Beitrag geübte Kritik sei kleinlich und spitzfindig. Der Entscheid fand im Anschluss an diese Sendung in der Presse denn auch ein entsprechendes Echo (vgl. etwa SonntagsBlick vom 20. November 1994: "Kassensturz-Chef Gasche: 'Man will uns knebeln'"). Gegenüber der ursprünglichen Version unterscheidet sich die "korrigierte" vor allem dadurch, dass die Männer in Vollschutzanzügen retuschiert wurden, der Begriff "Todeszone von Seveso" durch "meistverseuchte Zone von Seveso" ersetzt, die dramatische Musik ausgeblendet und das Zitat aus der Stellungnahme des Amtes für Gewässerschutz vom 11. November 1992 mit dem Einschub "nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung" ergänzt wurde. Damit wurde der Zuschauer jedoch nicht in der von der UBI geforderten "der Sache angemessenen Differenziertheit" über die Position des beschuldigten Kantons Zürich informiert, ging der beanstandete Beitrag doch auf die inhaltlichen Differenzen zwischen den Messungen der EMPA und jenen der kantonalen Behörden überhaupt nicht ein. Er nahm keinerlei Bezug auf die Hintergründe der Auseinandersetzung (Briefwechsel zwischen Fernsehen und kantonalen Behörden; vollständiger Bericht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt; Darlegungen, weshalb diese vom Kanton nicht anerkannt werden, die EMPA aber daran festhalte usw.), sondern hielt sich unter Missachtung von Sinn und Zweck der entsprechenden Passagen wörtlich an einzelne bruchstückhaft aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Sätze des Entscheids: In der korrigierten Fassung wird das Zitat aus dem Schreiben des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich vom 11. November 1992 nun zwar vollständig zitiert ("nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung"), der Zuschauer aber mit keinem Wort darüber informiert, weshalb das Amt die Resultate anders bewertete als die EMPA bzw. der "Kassensturz" und deshalb "an das nötige Verantwortungsbewusstsein" appellierte, auf eine "Verwendung der im EMPA-Bericht verwendeten Zahlen zu verzichten". Die Darstellung brachte damit wiederum die Position des Kantons Zürich nicht "in fairer Weise" zum Ausdruck und stellte den UBI-Entscheid deshalb unsachgerecht dar. Das Gleiche gilt, soweit die von der UBI beanstandete Passage, sogar die Messungen der "renommierten und unumstrittenen EMPA" würden bestritten, zwar weggelassen, der gleiche Effekt aber mit der Bemerkung erzielt wurde: "Die EMPA hält allerdings an ihrem Vorgehen fest und hat Maags Kritik mit Kopfschütteln zurückgewiesen". Wiederum wird nicht gesagt, worum es bei dieser wissenschaftlichen Auseinandersetzung eigentlich ging. Dies wäre aber für eine sachgerechte Darstellung der Problematik nach dem ersten Entscheid der UBI nötig gewesen; allein das hätte dem Sinn und Geist ihres Entscheids entsprochen. Betreffend die "Seveso"-Sequenz war der neue Bericht schliesslich insofern nicht sachgerecht, als die Beanstandung der Einblendung der Arbeiter in Schutzanzügen nur ein einzelnes Element der Kritik der UBI gebildet hatte, die sich in Wirklichkeit auf den Vergleich als solchen und die gesamte Darstellung bezog. Mit dem objektiven Hinweis im Nachzug, der giftige Boden sei schliesslich "durch Arbeiter in Schutzanzügen" entfernt worden, wurde dem nicht Rechnung getragen und die UBI, die sich nicht zur Sachfrage geäussert hatte, ob zur Beseitigung des Bodens Schutzanzüge nötig sein würden, wiederum lächerlich gemacht. Der ganze Beitrag war darauf ausgelegt, objektiv aufgemacht den Zuschauer mit unvollständigen Informationen über den Entscheid der UBI zum Schluss zu führen, der "Kassensturz" habe recht gehabt, der rechtskräftig festgestellte Verstoss gegen die Programmvorschriften (in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten nicht sachgerechte Darstellung und deshalb Manipulation des Zuschauers) im ursprünglichen Beitrag bestehe nicht und die Kritik der Beschwerdeinstanz sei kleinkariert und belanglos.
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der angefochtene Entscheid ist hinreichend begründet; sowohl die Beschwerdeführerin wie das Bundesgericht konnten sich von den Überlegungen ein Bild machen, welche die UBI zum Schluss führten, der Beitrag habe den Zuschauer nicht sachgerecht über den Entscheid informiert und deshalb gegen die Programmvorschriften verstossen (vgl. allgemein zur Begründungspflicht eines Entscheids: BGE 117 Ib 481 E. 6 b/bb S. 492). Dass die UBI dabei nicht noch einmal die ganze Argumentation des ersten Entscheids wiederholt hat, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand, zur Information des Publikums habe der Entscheid von der Sache her in der vorgenommenen Weise verkürzt werden müssen, geht fehl. Es war der gestalterische Entscheid der SRG, im selben Beitrag sowohl noch einmal in der Sache selber zu berichten, als gleichzeitig auch den nicht angefochtenen Entscheid der UBI zum Gegenstand einer öffentlichen Diskussion zu machen. Wenn sie dies im Rahmen des "Kassensturz"-Beitrags von der Sendekonzeption her nicht sachgerecht und objektiv tun konnte, hätte sie eine andere Art der Berichterstattung oder ein anderes Sendegefäss wählen müssen. Eine Kritik des "Kassensturzes" wäre möglich gewesen, wenn sie nach einer sachgerechten und ausgewogenen Darstellung des Entscheids und unter Hinweis darauf, dass er nicht angefochten worden sei, als solche offen vorgetragen worden wäre. | de | Art. 6 et art. 10 CEDH, art. 55bis Cst., art. 3 let. ebis et art. 10 PA, art. 4 et art. 5, ainsi que art. 67 al. 3 LRTV; émission "Kassensturz" faisant état d'une décision exécutoire de l'autorité indépendante d'examen des plaintes. Demande de récusation de l'autorité indépendante d'examen des plaintes relatives à des émissions de radio et télévision pour avoir déjà statué: aspects formels (consid. 2) et matériels (consid. 3).
L'étendue de la surveillance des programmes radio-télévisés est compatible avec l'art. 10 CEDH (consid. 4).
Examen de l'émission contestée du point de vue des exigences en matière de présentation des programmes (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,843 | 122 II 471 | 122 II 471
Sachverhalt ab Seite 472
Am 24. November 1992 befasste sich die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS mit der Dioxin- und Schwermetallbelastung des Bodens im Kanton Zürich und insbesondere in der Umgebung der "Blockmetall AG" in Buchs.
Am 20. Mai 1994 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) fest, der Beitrag sei in drei Punkten nicht sachgerecht gewesen und habe deshalb die Programmvorschriften verletzt: Der Zuschauer habe aufgrund der Abfolge der Informationen den Eindruck erhalten, dass die von der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt (EMPA) entnommenen Bodenproben im Gelände um die Firma "Blockmetall AG" unterschiedslos eine erhebliche Verseuchung ergeben hätten. Der Hinweis auf die sog. "Todeszone von Seveso" habe durch die ton- und bildmässige Unterstreichung eine fragwürdige Dramatik und Angst bewirkt. Schliesslich sei das Verhalten des Zürcher Gewässerschutzamts teils falsch, teils unvollständig dargestellt und die Position des beschuldigten Kantons Zürich nicht in einer der Sache angemessenen Differenziertheit aufgezeigt worden.
Der "Kassensturz" thematisierte diesen Entscheid am 15./19. November 1994. Der zirka 10 Minuten dauernde Beitrag war in drei Teile gegliedert: Die beiden ersten befassten sich mit Auszügen des Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (Dioxin- Messungen, Informationspraxis der Zürcher Behörden); der dritte informierte über den gegenwärtigen Zustand von Ackerland im Umfeld der "Blockmetall AG" und über Umweltschutzvorkehrungen, die seit den "Kassensturz"-Sendungen Ende 1992 getroffen worden seien. Eingeleitet wurde der Beitrag mit den Worten:
"Der Zürcher Regierungsrat hat sich bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz UBI wegen zwei Kassensturz-Filmen beschwert. In einem Fall bekam er recht.
Der Kassensturz habe Sie, liebe Zuschauerinnen und Zuschauer, manipuliert, und aus diesem Grund hätten Sie sich keine eigene Meinung bilden können. Manipulation ist ein schwerer Vorwurf. Aus diesem Grund zeigen wir Ihnen den Film noch einmal, korrigiert und mit den Stellen, welche von der UBI kritisiert wurden. Es handelte sich um die Bodenverseuchung mit Dioxin und Schwermetall."
Anschliessend wurden verschiedene Ausschnitte des ursprünglichen Beitrags zunächst rot umrandet in der von der UBI beanstandeten Fassung noch einmal gezeigt. Es folgte eine Zusammenfassung einzelner Punkte, in denen die Unabhängige Beschwerdeinstanz die gezeigte Sequenz bemängelt habe. Danach wurden die Ausschnitte grün gekennzeichnet in einer vom "Kassensturz" als gestützt auf den Entscheid der UBI programmrechtskonform beurteilten Fassung wiederholt.
Am 4. Dezember 1994 visionierte die Unabhängige Beschwerdeinstanz den "Kassensturz"-Beitrag zur Beurteilung der Vorkehren, welche die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (im weitern auch: SRG) nach dem Urteil vom 20. Mai 1994 getroffen hatte, um die damals festgestellte Rechtsverletzung zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden (vgl. Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Da sie diese als ungenügend erachtete, beantragte sie dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Dezember 1994, die Konzession vom 18. November 1992 mit der Auflage zu ergänzen, dass sich die SRG im Fall der Gutheissung einer Programmrechtsbeschwerde einer Kommentierung des Entscheids in ihren Medien zu enthalten habe, soweit sie über eine knappe Information über den Ausgang des Verfahrens und einen allfälligen Weiterzug an das Bundesgericht hinausgehe. Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Erlaubnis der Konzessionsbehörde sei insbesondere eine vollständige oder teilweise Wiederausstrahlung des programmrechtsverletzenden Beitrags zu untersagen. Massgeblich für den Entscheid vom 20. Mai 1994 sei der Gesamteindruck der beanstandeten Sendung gewesen. Der Beitrag des "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 habe die "Wirkungseinheit" des Entscheids nicht respektiert. Aufgrund der unsachgemässen Darstellung sei die Beschwerdeinstanz in den Augen des Publikums lächerlich gemacht worden.
Am 19. Dezember 1994 gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich gegen den "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Zudem beanstandeten diesen am 9. Februar 1995 auch René Gurtner-Kugler und 20 Mitunterzeichner (Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG). Die SRG beantragte in der Folge, "die Mitglieder der Beschwerdeinstanz und ihres Sekretariats, die am Beschluss teilnahmen, welcher dem Antrag der Beschwerdeinstanz an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (....) vom 22. Dezember zugrunde lag, hätten in den Ausstand zu treten". Am 19. Mai 1995 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz dieses Gesuch ab, hiess die Beschwerden gut und stellte fest, dass auch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 die Programmvorschriften verletzt habe.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft hat beim Bundesgericht am 9. Oktober 1995 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an eine mit unbefangenen und unabhängigen Ersatzmitgliedern besetzte Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Streitsache durch das Bundesgericht selber zu entscheiden und festzustellen, dass die Programmrechtsbestimmungen durch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 nicht verletzt worden seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz habe ihr Ausstandsgesuch zu Unrecht abgewiesen. Die UBI habe sich im Rahmen des Massnahmeantrags, an dem bis auf ein Mitglied die ganze Kommission und das ganze Sekretariat mitgewirkt hätten, mit der umstrittenen Sendung beschäftigt und diese bereits "vorverurteilt", weshalb sie nicht mehr unbefangen über die verschiedenen Beschwerden habe entscheiden können.
a) Nach Art. 3 lit. ebis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) finden dessen Regelungen auf Beanstandungen von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz keine Anwendung (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1079). Auch die Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) gilt für die UBI nicht (Art. 1 und Anhang 1 der Verordnung). Dennoch sind nach der Rechtsprechung, zumindest zugunsten des Veranstalters, die minimalen rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien zu wahren. Deren Umfang bestimmt sich nach der Situation und der Interessenlage im Einzelfall (vgl. BGE 121 II 29 E. 2b/aa S. 32).
Bei der Konkretisierung der bezüglich Besetzung und Unabhängigkeit geltenden Regeln ist dabei - unabhängig davon, ob diese vorliegend aus Art. 4 oder Art. 58 BV hergeleitet werden - den Besonderheiten und der Entstehungsgeschichte der konzessionsrechtlich begründeten Programmaufsicht Rechnung zu tragen: Vor Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz galt die "Programmbeschwerde" grundsätzlich als Aufsichtsbeschwerde, die keine spezifischen Formerfordernisse kannte und dem Beschwerdeführer auch keinen Erledigungsanspruch verlieh. Trotz zunehmender Verrechtlichung ist die Programmaufsicht auch heute kein klassisches Verwaltungsbeschwerdeverfahren, sondern ein Verfahren sui generis (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 201; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 153 ff.). Das Bundesgericht ist zwar grundsätzlich an den von der UBI festgestellten Sachverhalt gebunden (vgl. Art. 75 RTVG und Art. 105 Abs. 2 OG), diese entscheidet aber im vorliegenden Zusammenhang wie bisher erstinstanzlich (vgl. BGE 116 Ib 37 E. 2b S. 40 f.); zudem nimmt sie im Rahmen des Vollzugs ihrer Urteile auch gewisse Verwaltungsaufgaben wahr. In der Literatur wird sie dementsprechend als "quasi-richterliches" Organ bezeichnet (Franziska Barbara Grob, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 50; J.P. MÜLLER/F. GROB in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 70). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 58 bzw. Art. 4 BV (vgl. zur Frage der Vorbefassung: BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59) kann auf ihr Verfahren somit nicht unbesehen übertragen werden (vgl. auch die Kritik von PAUL RICHLI zu BGE 116 Ib 37 ff. in ZBJV 128/1992 S. 627 f.).
b) Auf das Beanstandungsverfahren zum vornherein nicht anwendbar ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - Art. 6 EMRK. Dessen Garantien gelten nur in Verfahren betreffend "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" sowie in solchen über die "Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage". Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist weder das eine noch das andere: Gegenstand der Prüfung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz bildet die Frage, ob Programmbestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 RTVG). Soweit durch einen Beitrag rein private Interessen berührt sind, stehen dem Betroffenen zu deren Wahrung die ordentlichen Rechtswege offen (BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169 mit Hinweisen). Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. MÜLLER/F. GROB, a.a.O., Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708; unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1991 betreffend "Kassensturz", E. 4b). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, "soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind" (vgl. Art. 64 Abs. 3 RTVG; BGE 120 Ib 156 ff.); das Bundesgericht seinerseits geht im Rahmen der Prüfung eines UBI-Entscheids auf solche Vorbringen nicht weiter ein (vgl. BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169). Hat der programmrechtliche Aufsichtsentscheid somit keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (vgl. BGE 117 Ia 522 E. 3c/bb S. 528 ff.), handelt es sich dabei auch nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 EMRK.
3. Wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz vorliegend eine Befangenheit verneint hat, ist dies nicht unproblematisch, hält aber in formeller wie materieller Hinsicht vor Bundesrecht stand:
a) In der Regel soll niemand, gegen den ein Ausstandsgesuch gerichtet ist, darüber selber entscheiden; der Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos (vgl. BGE 114 Ia 278 E. 1; BGE 105 Ib 301 E. 1c S. 304). Die Beschwerdeinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugeordnet und untersteht in der Geschäftsführung dem Bundesrat. In ihrer Tätigkeit ist sie jedoch weder an Weisungen der Bundesversammlung noch des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (Art. 58 Abs. 3 u. Art. 59 Abs. 2 RTVG). Soweit sich ein Ausstandsgesuch gegen ein einzelnes Mitglied richtet, entspricht es ihrer Praxis, jenes in Abwesenheit des Betroffenen und in analoger Anwendung von Art. 10 VwVG zu beurteilen (vgl. VPB 52/1988 Nr. 29). Über ein Ausstandsgesuch gegen alle oder nahezu alle Mitglieder hat die Unabhängige Beschwerdeinstanz - zweckmässigerweise in einer anfechtbaren Zwischenverfügung (vgl. Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG) - ebenfalls selber zu befinden. Nach Art. 10 Abs. 2 VwVG entscheidet über einen strittigen Ausstand zwar die Aufsichtsbehörde, doch gilt die Bestimmung nicht für Kollegialbehörden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 56). Diese weisen regelmässig mehr Mitglieder (bzw. Ersatzmitglieder) auf als für die Entscheidfällung nötig, so dass ihre Beschlussfähigkeit kaum je gefährdet erscheint und sich die Frage der Einschaltung der (administrativen) Aufsichtsbehörde nicht stellt (vgl. für die eidgenössischen Rekurskommissionen Art. 71b Abs. 1 und 2 VwVG). Bei der UBI sind im Falle einer Vorbefassung der vorliegenden Art regelmässig alle Mitglieder vom potentiellen Ausstandsgrund betroffen, so dass die Beschwerdeinstanz bei Anwendung der üblichen Regeln über derartige Ausstandsbegehren - bei Wahrung des vorgeschriebenen Quorums - zum vornherein nie selber entscheiden könnte. Die Aufsichtsbehörde müsste zunächst über das Ausstandsgesuch befinden und gegebenenfalls hernach ad hoc eine Ersatzbehörde bestimmen. Zu einem solchen Vorgehen besteht kein Anlass, nachdem der Gesetzgeber die Unabhängige Beschwerdeinstanz gerade zur Vermeidung derartiger Schwierigkeiten ausdrücklich nicht dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterstellt hat. Eine (erstinstanzliche) Beurteilung der Ausstandspflicht durch den Bundesrat als Wahlbehörde (zur entsprechenden Problematik: vgl. GROB, a.a.O., S. 51 f.) wäre wenig sinnvoll, könnte doch dieser Entscheid nicht mehr an das - in der Sache selber zuständige (vgl. Art. 65 Abs. 2 RTVG) - Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 98 OG), womit eine Instanz verloren ginge. Ein Entscheid des Departements wäre zwar seinerseits beim Bundesgericht anfechtbar, gefährdete jedoch - wie auch ein bundesrätlicher Entscheid - die Unabhängigkeit der Rechtsprechung der UBI.
b) Das Ablehnungsverfahren soll eine objektive Prüfung durch eine unparteiische, unbefangene und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Es steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den (primär) gesetzlichen Richter (vgl. grundsätzlich BGE 105 Ia 157 E. 5 S. 161); der Ausstand muss deshalb - auch nach Art. 58 BV - die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt werden (BGE 115 Ia 172 E. 3 S. 175 f.; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60). Dies gilt um so mehr, wenn - wie hier - im Resultat eine ganze Behörde ihrer verfassungs- und gesetzmässigen Aufgabe, die besonderen verfahrensrechtlichen Regeln unterworfen ist, enthoben werden soll (vgl. BGE 105 Ia 157 E. 6b S. 164) und keine andere ordentliche, d.h. nicht ad hoc bestellte Instanz (vgl. ALFRED KÖLZ in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 1) ihre Funktion übernehmen kann. Die UBI muss von Verfassung wegen im öffentlichen Interesse die Unabhängigkeit ihrer Rechtsprechung - auch gegenüber den Veranstaltern (vgl. GROB, a.a.O., S. 51; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 93) - wahren können; als Gesamtbehörde hat sie deshalb nur beim Vorliegen ausserordentlicher Umstände in den Ausstand zu treten. Solche lagen hier nicht vor: Die UBI hat die fragliche Sendung ein erstes Mal im Hinblick darauf beurteilt, ob die Beschwerdeführerin damit eine geeignete Vorkehr getroffen hatte, um die Rechtsverletzung des ersten beanstandeten Beitrags zu beheben. Diese Problematik unterschied sich, trotz unverkennbarer Parallelen, zumindest teilweise von den durch sie auf Beschwerde hin zu prüfenden Rechtsfragen. Die Feststellung, die ursprüngliche Rechtsverletzung sei noch nicht hinreichend behoben, umfasste nicht zwangsläufig auch den Schluss, der zweite Beitrag habe seinerseits Programmvorschriften verletzt; hierfür bedurfte es einer erneuten Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten, was für den Antrag für eine Administrativmassnahme nicht Voraussetzung bildete. Mit der von ihm gewählten Ausgestaltung des Programmkontroll- und des Administrativverfahrens hat der Gesetzgeber Überschneidungen dieser Art in Kauf genommen. Das daraus resultierende rechtsstaatliche Defizit wird insofern ausgeglichen, als es dem Veranstalter unverwehrt bleibt, die Entscheide der UBI beim Bundesgericht anzufechten. Tut er dies nicht und versucht er - nach Ansicht der UBI vergeblich -, in einer weiteren Sendung die festgestellte Programmrechtsverletzung zu beheben, steht ihm gegen einen allfälligen Administrativentscheid des Departements ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (GROB, a.a.O., S. 339). Im Verfahren vor dem Departement gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz und ist dem Veranstalter das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auch befangen gewesen, weil sie ihr vor dem Antrag an das Departement keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu äussern, geht deshalb zum vornherein fehl.
4. a) Nach Art. 4 RTVG sind (in Konkretisierung von Art. 55bis Abs. 2 BV; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie auf den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (BGE 121 II 29 E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 4 RTVG verletzt (BGE 121 II 359 E. 3 S. 363 f.). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur solange Sache des Veranstalters, als er dabei nicht das Gebot der "Sachgerechtigkeit" missachtet. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt nur im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 55bis Abs. 2 BV. Je heikler ein Thema ist, um so grösser muss die Sorgfalt bei seiner gestalterischen Umsetzung sein (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34).
b) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 10 EMRK, soweit die Beschwerdeführerin als Konzessionärin sich hierauf überhaupt berufen kann. Zwar umfasst die dort garantierte "Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" auch die Freiheit von Radio und Fernsehen (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 606); diese ist jedoch nicht schrankenlos. Die Beschwerdeführerin erfüllt Aufgaben im öffentlichen Interesse und nimmt einen "Service public" wahr (Art. 26 ff. RTVG: kulturelle Entfaltung, sachgerechte Information, ausgewogene Versorgung des Landes mit Rundfunkprogrammen, staatspolitische Integration usw., BGE 119 Ib 241 E. 2a; vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, Rundfunkaufsicht am Scheideweg zwischen "Silicon Valley" und "Durcheinandertal", in: Medialex 3/96 S. 135 ff. insbesondere S. 141, DUMERMUTH, a.a.O., S. 61 u. 65 ff.). Sie verfügt hierzu von Gesetzes wegen über eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme. Andere Interessenten sind nur zugelassen, soweit dadurch "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen, nicht wesentlich beeinträchtigt werden" (Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG). Die Beschwerdeführerin erhält für ihre Sendungen schliesslich auch den Grossteil der von den PTT erhobenen Empfangsgebühren (vgl. BGE 121 II 183 f.). Sie kann deshalb wie die andern schweizerischen Veranstalter - mit Blick auf Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK - im Rahmen der konzessionsrechtlichen Aufsicht dazu verhalten werden, das Publikum objektiv und ausgewogen zu informieren (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 241). Das Verfahren der Programmaufsicht dient der freien Meinungsbildung des Publikums, die mit einem reinen Wettbewerbssystem (wegen der dabei im Vordergrund stehenden wirtschaftlichen Interessen) allein nicht sichergestellt würde (vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, a.a.O., S. 137 f. u. S. 141). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums (vgl. VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE, Art. 10 Ziff. 2 EMRK, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 417). Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von Art. 10 EMRK (vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 379) kann unter den Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen Einzelner beeinträchtigt werden sollten (vgl. zur Presseförderung: BGE 120 Ib 142 E. 4b S. 148 f.). Die Programmaufsicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist deshalb auch mit Art. 10 EMRK vereinbar (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 241).
5. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kam zum Schluss, der Beitrag des "Kassensturzes" vom 15./19. November 1994 habe durch die Wiederholung von programmrechtsverletzenden Sequenzen und die selektive Darstellung ihres (ersten) Entscheids vom 20. Mai 1994 das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden:
a) Der Beitrag befasste sich einerseits erneut mit der Schwermetallbelastung des Bodens in der Umgebung der "Blockmetall AG" bzw. mit dem Verhalten der Zürcher Behörden in diesem Zusammenhang, anderseits versuchte er, den ersten Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 20. Mai 1994 (in der Interpretation der Beschwerdeführerin) umzusetzen und zu illustrieren. Der UBI-Entscheid sollte thematisiert und öffentlich zur Diskussion gestellt werden; es handelte sich dabei somit nicht um ein untergeordnetes Nebenthema, sondern um einen eigenständigen Teil des Beitrags selber. Diese Vermischung der Thematik ist an sich noch nicht zu beanstanden, verlangte im Hinblick auf die dadurch bewirkte Komplexität des Beitrags und die damit verbundenen Gefahren jedoch eine besonders sorgfältige journalistische Aufarbeitung. Die UBI beurteilt in ihrem Entscheid gestützt auf eine Gesamtwürdigung die Rechtmässigkeit beanstandeter Beiträge. Sie versucht, ihr Urteil hierüber anhand einzelner - zum Teil gerade mit Rücksicht auf die Autonomie des Veranstalters fragmentarisch wirkender - Argumente objektiv nachvollziehbar zu machen. Dieser Beurteilungsmassstab verhindert eine (verpönte) detaillierte Fachaufsicht (vgl. DUMERMUTH, a.a.O., S. 169), stellt aber hohe Anforderungen an eine allfällige sachgerechte journalistische Darstellung. Eine erneute Ausstrahlung als programmrechtsverletzend beurteilter Sequenzen kann sich unter Umständen mit Blick darauf rechtfertigen, dass der Veranstalter geeignete Vorkehren zu treffen hat, um die Rechtsverletzung zu beheben (vgl. Art. 67 Abs. 2 RTVG). Die allgemeine Informationspflicht mag Anlass geben, sich auch mit einem Entscheid, bei dem das Fernsehen Partei ist, kritisch auseinanderzusetzen. Grundsätzlich muss die SRG dabei aber die rechtskräftigen Entscheide der UBI akzeptieren; sie darf die rechtlich abgeschlossene Auseinandersetzung nicht manipulativ über den Bildschirm weiterführen. Eine allfällige Wiederholung beanstandeter Passagen muss im Zusammenhang mit einer sachgerechten Darstellung des entsprechenden rundfunkrechtlichen Entscheids stehen; Radio und Fernsehen bleiben auch insofern an die allgemeinen verfassungsmässigen und gesetzlichen Programmgrundsätze gebunden. Die gestalterische Umsetzung muss für den unbefangenen Zuschauer eine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des Journalisten ermöglichen (BGE 121 II 29 E. 3c/bb S. 35 f.). Der Sachbericht über den Entscheid darf nicht durch Kürzungen der Argumentation derart entstellt werden, dass sich der Zuschauer über diesen kein eigenes Bild mehr machen kann. Mediennotwendige Verkürzungen und Vereinfachungen sind nur soweit zulässig, als die freie Meinungsbildung über die konkret ausgeübte Programmaufsicht sichergestellt bleibt. Andernfalls wirken sie manipulativ, und die Darstellung erscheint nicht mehr als sachgerecht (vgl. BGE 121 I 29 E. 3b S. 34 unter Hinweis auf DUMERMUTH, a.a.O., S. 364). Es geht mit Blick auf Art. 4 Abs. 2 RTVG (Offenlegung von Ansichten und Kommentaren) nicht an, über eine verkürzte, unzweckmässige Sachdarstellung versteckt Kritik zu üben, indem dem Zuschauer durch angeblich objektive, tatsächlich jedoch unvollständige Fakten die Meinung des Journalisten als eigene Überzeugung suggeriert wird. Dies war hier der Fall.
b) Die Überlegungen der UBI in ihrem ersten Entscheid finden sich im überarbeiteten "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 nur noch auszugsweise und zum Teil in einer zur Unkenntlichkeit simplifizierten Art und Weise. Die differenzierende Begründung wird plakativ dargestellt; die gewählte mit grünem Rand gekennzeichnete neue Version suggeriert den Eindruck, die am ersten Beitrag geübte Kritik sei kleinlich und spitzfindig. Der Entscheid fand im Anschluss an diese Sendung in der Presse denn auch ein entsprechendes Echo (vgl. etwa SonntagsBlick vom 20. November 1994: "Kassensturz-Chef Gasche: 'Man will uns knebeln'"). Gegenüber der ursprünglichen Version unterscheidet sich die "korrigierte" vor allem dadurch, dass die Männer in Vollschutzanzügen retuschiert wurden, der Begriff "Todeszone von Seveso" durch "meistverseuchte Zone von Seveso" ersetzt, die dramatische Musik ausgeblendet und das Zitat aus der Stellungnahme des Amtes für Gewässerschutz vom 11. November 1992 mit dem Einschub "nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung" ergänzt wurde. Damit wurde der Zuschauer jedoch nicht in der von der UBI geforderten "der Sache angemessenen Differenziertheit" über die Position des beschuldigten Kantons Zürich informiert, ging der beanstandete Beitrag doch auf die inhaltlichen Differenzen zwischen den Messungen der EMPA und jenen der kantonalen Behörden überhaupt nicht ein. Er nahm keinerlei Bezug auf die Hintergründe der Auseinandersetzung (Briefwechsel zwischen Fernsehen und kantonalen Behörden; vollständiger Bericht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt; Darlegungen, weshalb diese vom Kanton nicht anerkannt werden, die EMPA aber daran festhalte usw.), sondern hielt sich unter Missachtung von Sinn und Zweck der entsprechenden Passagen wörtlich an einzelne bruchstückhaft aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Sätze des Entscheids: In der korrigierten Fassung wird das Zitat aus dem Schreiben des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich vom 11. November 1992 nun zwar vollständig zitiert ("nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung"), der Zuschauer aber mit keinem Wort darüber informiert, weshalb das Amt die Resultate anders bewertete als die EMPA bzw. der "Kassensturz" und deshalb "an das nötige Verantwortungsbewusstsein" appellierte, auf eine "Verwendung der im EMPA-Bericht verwendeten Zahlen zu verzichten". Die Darstellung brachte damit wiederum die Position des Kantons Zürich nicht "in fairer Weise" zum Ausdruck und stellte den UBI-Entscheid deshalb unsachgerecht dar. Das Gleiche gilt, soweit die von der UBI beanstandete Passage, sogar die Messungen der "renommierten und unumstrittenen EMPA" würden bestritten, zwar weggelassen, der gleiche Effekt aber mit der Bemerkung erzielt wurde: "Die EMPA hält allerdings an ihrem Vorgehen fest und hat Maags Kritik mit Kopfschütteln zurückgewiesen". Wiederum wird nicht gesagt, worum es bei dieser wissenschaftlichen Auseinandersetzung eigentlich ging. Dies wäre aber für eine sachgerechte Darstellung der Problematik nach dem ersten Entscheid der UBI nötig gewesen; allein das hätte dem Sinn und Geist ihres Entscheids entsprochen. Betreffend die "Seveso"-Sequenz war der neue Bericht schliesslich insofern nicht sachgerecht, als die Beanstandung der Einblendung der Arbeiter in Schutzanzügen nur ein einzelnes Element der Kritik der UBI gebildet hatte, die sich in Wirklichkeit auf den Vergleich als solchen und die gesamte Darstellung bezog. Mit dem objektiven Hinweis im Nachzug, der giftige Boden sei schliesslich "durch Arbeiter in Schutzanzügen" entfernt worden, wurde dem nicht Rechnung getragen und die UBI, die sich nicht zur Sachfrage geäussert hatte, ob zur Beseitigung des Bodens Schutzanzüge nötig sein würden, wiederum lächerlich gemacht. Der ganze Beitrag war darauf ausgelegt, objektiv aufgemacht den Zuschauer mit unvollständigen Informationen über den Entscheid der UBI zum Schluss zu führen, der "Kassensturz" habe recht gehabt, der rechtskräftig festgestellte Verstoss gegen die Programmvorschriften (in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten nicht sachgerechte Darstellung und deshalb Manipulation des Zuschauers) im ursprünglichen Beitrag bestehe nicht und die Kritik der Beschwerdeinstanz sei kleinkariert und belanglos.
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der angefochtene Entscheid ist hinreichend begründet; sowohl die Beschwerdeführerin wie das Bundesgericht konnten sich von den Überlegungen ein Bild machen, welche die UBI zum Schluss führten, der Beitrag habe den Zuschauer nicht sachgerecht über den Entscheid informiert und deshalb gegen die Programmvorschriften verstossen (vgl. allgemein zur Begründungspflicht eines Entscheids: BGE 117 Ib 481 E. 6 b/bb S. 492). Dass die UBI dabei nicht noch einmal die ganze Argumentation des ersten Entscheids wiederholt hat, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand, zur Information des Publikums habe der Entscheid von der Sache her in der vorgenommenen Weise verkürzt werden müssen, geht fehl. Es war der gestalterische Entscheid der SRG, im selben Beitrag sowohl noch einmal in der Sache selber zu berichten, als gleichzeitig auch den nicht angefochtenen Entscheid der UBI zum Gegenstand einer öffentlichen Diskussion zu machen. Wenn sie dies im Rahmen des "Kassensturz"-Beitrags von der Sendekonzeption her nicht sachgerecht und objektiv tun konnte, hätte sie eine andere Art der Berichterstattung oder ein anderes Sendegefäss wählen müssen. Eine Kritik des "Kassensturzes" wäre möglich gewesen, wenn sie nach einer sachgerechten und ausgewogenen Darstellung des Entscheids und unter Hinweis darauf, dass er nicht angefochten worden sei, als solche offen vorgetragen worden wäre. | de | Art. 6 e art. 10 CEDU, art. 55bis Cost., art. 3 lett. ebis e art. 10 PA, art. 4 e art. 5, nonché art. 67 cpv. 3 LRTV; inchiesta nell'emissione "Kassensturz" concernente una decisione passata in giudicato emessa dall'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva. Domanda di ricusa dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva, in quanto la stessa ha già statuito sulla vertenza: aspetti formali (consid. 2) e materiali (consid. 3).
L'estensione della sorveglianza dei programmi radiotelevisivi è conforme all'art. 10 CEDU (consid. 4).
Esame dell'emissione contestata dal punto di vista delle esigenze in materia di presentazione dei programmi (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,844 | 122 II 485 | 122 II 485
Sachverhalt ab Seite 485
A.- Par lettre du 14 juin 1996, le Ministère de la justice de la Rhénanie du Nord - Westphalie, à Dusseldorf, a demandé à l'Office fédéral de la police l'extradition de S., ressortissant italien domicilié dans le canton de Vaud. A cette requête était annexé un jugement rendu le 20 août 1987 par le Tribunal régional de Dusseldorf, condamnant S. à deux ans et neuf mois de privation de liberté pour recel, et une attestation du Parquet de Dusseldorf certifiant notamment que le jugement était exécutoire et qu'un solde de peine de 473 jours, non prescrit, devait encore être subi.
S. fut arrêté et placé en détention extraditionnelle le 26 juin 1996. Il présenta une demande de mise en liberté provisoire moyennant caution et mesures de sûreté; celle-ci, rejetée par l'Office fédéral de la police, fut, sur recours, accueillie par la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (arrêt du 8 août 1996).
B.- S. s'est opposé sans succès à son extradition, que l'Office fédéral a ordonnée par décision du 26 juillet 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé et de refuser son extradition; subsidiairement, il demande que la peine restant à subir soit exécutée en Suisse. Il soutient que la demande d'extradition est présentée contrairement à la bonne foi, les autorités allemandes connaissant prétendument depuis longtemps sa présence en Suisse; à l'appui de ses conclusions subsidiaires, il fait valoir que l'extradition porterait une atteinte disproportionnée à sa situation personnelle, professionnelle et familiale, et doit être remplacée par l'exécution de la peine en Suisse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'extradition entre la Suisse et l'Allemagne est régie par la Convention européenne d'extradition (ci-après: la Convention ou CEExtr) conclue le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 1er janvier 1977 pour la République fédérale d'Allemagne (RS 0.353.1), ainsi que par un accord bilatéral destiné à compléter la Convention et à faciliter son application, conclu le 13 novembre 1969 et entré en vigueur le 1er janvier 1977 (RS 0.353.913.61). Le droit interne, en particulier la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution, n'est applicable qu'aux questions qui ne sont pas réglées explicitement ou tacitement par la Convention ou par l'accord bilatéral (art. 1 al. 1 EIMP, ATF 122 II 140, consid. 2).
3. A titre subsidiaire, le recourant se réfère à l'art. 37 EIMP, selon lequel l'extradition peut être refusée si la Suisse est en mesure d'assumer l'exécution du jugement rendu dans l'Etat requérant et que le reclassement social de la personne poursuivie justifie cette solution.
La question de principe qui se pose à cet égard est celle de savoir si cette disposition de droit interne est opposable à l'Etat requérant et peut justifier un refus d'extrader, assorti d'un engagement pris par la Suisse de poursuivre l'exécution du jugement de condamnation allemand du 20 août 1987.
a) Tant la Convention que l'accord bilatéral ne laissent à cet égard aucune marge d'appréciation à la Suisse, Etat requis: l'art. 1 CEExtr. pose le principe de l'obligation d'extrader; l'art. 2 énumère de manière précise les faits donnant lieu à extradition, sous réserve de certaines catégories d'infractions (politiques, militaires, fiscales) qui ne revêtent pas de pertinence dans le cas d'espèce (art. 3 à 5). Le principe de respect des traités (pacta sunt servanda, art. 26 de la Convention de Vienne de 1969, ci-après "CV", RS 0.111), et son corollaire, celui de l'inopposabilité de toute règle de droit interne contraire au traité (art. 27 CV), s'opposent à un refus d'extrader fondé sur une règle ou un principe de droit interne. La Suisse s'est elle-même récemment prévalue de ces principes à l'égard d'un Etat tiers (décision du Conseil d'Etat français du 14 décembre 1994, dans l'affaire Suisse c. Gouvernement français, RUDH 1994 p. 478-491).
Le fait que l'art. 37 EIMP soit entré en vigueur en 1983, soit postérieurement à l'entrée en vigueur pour la Suisse de la Convention (1967) et de l'accord bilatéral (1977) n'y change rien: le principe de la primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne, de sorte que l'argument tiré de la lex posterior est inapplicable (voir la jurisprudence déjà ancienne du Tribunal fédéral citée dans JAAC 53/1989 no 54, ad note 52, p. 409/410 et p. 452; cf. également ATF 122 II 234, consid. 4c, d et e). L'application de l'art. 1 al. 1 EIMP, qui se borne à rappeler le principe de la réserve des traités internationaux, conduit d'ailleurs au même résultat.
b) Certes, le Tribunal fédéral a récemment rappelé (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142) que dans le domaine de l'entraide internationale, l'existence d'un traité ne prive pas la Suisse de la faculté d'accorder l'entraide en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit interne, car ces traités d'entraide sont destinés à favoriser la coopération internationale. Le cas d'espèce est toutefois différent: l'application de l'art. 37 EIMP serait certes favorable au recourant, puisqu'elle lui permettrait de purger le solde de sa peine en Suisse; mais elle aurait en même temps pour effet de réduire les droits de l'Etat requérant, qui réclame l'extradition pour pouvoir faire exécuter lui-même, sur son territoire, le solde de la peine. L'art. 37 EIMP, contraire au droit international pertinent, est donc inapplicable en l'espèce.
c) Il découle de ce qui précède que seule une autre règle internationale liant tant l'Allemagne que la Suisse pourrait éventuellement, pour des motifs particulièrement importants, justifier un refus de l'extradition. | fr | Tragweite des Grundsatzes des Vorrangs des Völkerrechts. Der Grundsatz des Vorrangs des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht ergibt sich aus der Natur der völkerrechtlichen Vorschrift. Konsequenz: Nichtanwendbarkeit des widersprechenden innerstaatlichen Rechts (hier Art. 37 IRSG). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,845 | 122 II 485 | 122 II 485
Sachverhalt ab Seite 485
A.- Par lettre du 14 juin 1996, le Ministère de la justice de la Rhénanie du Nord - Westphalie, à Dusseldorf, a demandé à l'Office fédéral de la police l'extradition de S., ressortissant italien domicilié dans le canton de Vaud. A cette requête était annexé un jugement rendu le 20 août 1987 par le Tribunal régional de Dusseldorf, condamnant S. à deux ans et neuf mois de privation de liberté pour recel, et une attestation du Parquet de Dusseldorf certifiant notamment que le jugement était exécutoire et qu'un solde de peine de 473 jours, non prescrit, devait encore être subi.
S. fut arrêté et placé en détention extraditionnelle le 26 juin 1996. Il présenta une demande de mise en liberté provisoire moyennant caution et mesures de sûreté; celle-ci, rejetée par l'Office fédéral de la police, fut, sur recours, accueillie par la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (arrêt du 8 août 1996).
B.- S. s'est opposé sans succès à son extradition, que l'Office fédéral a ordonnée par décision du 26 juillet 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé et de refuser son extradition; subsidiairement, il demande que la peine restant à subir soit exécutée en Suisse. Il soutient que la demande d'extradition est présentée contrairement à la bonne foi, les autorités allemandes connaissant prétendument depuis longtemps sa présence en Suisse; à l'appui de ses conclusions subsidiaires, il fait valoir que l'extradition porterait une atteinte disproportionnée à sa situation personnelle, professionnelle et familiale, et doit être remplacée par l'exécution de la peine en Suisse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'extradition entre la Suisse et l'Allemagne est régie par la Convention européenne d'extradition (ci-après: la Convention ou CEExtr) conclue le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 1er janvier 1977 pour la République fédérale d'Allemagne (RS 0.353.1), ainsi que par un accord bilatéral destiné à compléter la Convention et à faciliter son application, conclu le 13 novembre 1969 et entré en vigueur le 1er janvier 1977 (RS 0.353.913.61). Le droit interne, en particulier la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution, n'est applicable qu'aux questions qui ne sont pas réglées explicitement ou tacitement par la Convention ou par l'accord bilatéral (art. 1 al. 1 EIMP, ATF 122 II 140, consid. 2).
3. A titre subsidiaire, le recourant se réfère à l'art. 37 EIMP, selon lequel l'extradition peut être refusée si la Suisse est en mesure d'assumer l'exécution du jugement rendu dans l'Etat requérant et que le reclassement social de la personne poursuivie justifie cette solution.
La question de principe qui se pose à cet égard est celle de savoir si cette disposition de droit interne est opposable à l'Etat requérant et peut justifier un refus d'extrader, assorti d'un engagement pris par la Suisse de poursuivre l'exécution du jugement de condamnation allemand du 20 août 1987.
a) Tant la Convention que l'accord bilatéral ne laissent à cet égard aucune marge d'appréciation à la Suisse, Etat requis: l'art. 1 CEExtr. pose le principe de l'obligation d'extrader; l'art. 2 énumère de manière précise les faits donnant lieu à extradition, sous réserve de certaines catégories d'infractions (politiques, militaires, fiscales) qui ne revêtent pas de pertinence dans le cas d'espèce (art. 3 à 5). Le principe de respect des traités (pacta sunt servanda, art. 26 de la Convention de Vienne de 1969, ci-après "CV", RS 0.111), et son corollaire, celui de l'inopposabilité de toute règle de droit interne contraire au traité (art. 27 CV), s'opposent à un refus d'extrader fondé sur une règle ou un principe de droit interne. La Suisse s'est elle-même récemment prévalue de ces principes à l'égard d'un Etat tiers (décision du Conseil d'Etat français du 14 décembre 1994, dans l'affaire Suisse c. Gouvernement français, RUDH 1994 p. 478-491).
Le fait que l'art. 37 EIMP soit entré en vigueur en 1983, soit postérieurement à l'entrée en vigueur pour la Suisse de la Convention (1967) et de l'accord bilatéral (1977) n'y change rien: le principe de la primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne, de sorte que l'argument tiré de la lex posterior est inapplicable (voir la jurisprudence déjà ancienne du Tribunal fédéral citée dans JAAC 53/1989 no 54, ad note 52, p. 409/410 et p. 452; cf. également ATF 122 II 234, consid. 4c, d et e). L'application de l'art. 1 al. 1 EIMP, qui se borne à rappeler le principe de la réserve des traités internationaux, conduit d'ailleurs au même résultat.
b) Certes, le Tribunal fédéral a récemment rappelé (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142) que dans le domaine de l'entraide internationale, l'existence d'un traité ne prive pas la Suisse de la faculté d'accorder l'entraide en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit interne, car ces traités d'entraide sont destinés à favoriser la coopération internationale. Le cas d'espèce est toutefois différent: l'application de l'art. 37 EIMP serait certes favorable au recourant, puisqu'elle lui permettrait de purger le solde de sa peine en Suisse; mais elle aurait en même temps pour effet de réduire les droits de l'Etat requérant, qui réclame l'extradition pour pouvoir faire exécuter lui-même, sur son territoire, le solde de la peine. L'art. 37 EIMP, contraire au droit international pertinent, est donc inapplicable en l'espèce.
c) Il découle de ce qui précède que seule une autre règle internationale liant tant l'Allemagne que la Suisse pourrait éventuellement, pour des motifs particulièrement importants, justifier un refus de l'extradition. | fr | Portée du principe de la primauté du droit international. Le principe de la primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale. Conséquence: inapplicabilité de toute règle interne contraire (ici l'art. 37 EIMP). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,846 | 122 II 485 | 122 II 485
Sachverhalt ab Seite 485
A.- Par lettre du 14 juin 1996, le Ministère de la justice de la Rhénanie du Nord - Westphalie, à Dusseldorf, a demandé à l'Office fédéral de la police l'extradition de S., ressortissant italien domicilié dans le canton de Vaud. A cette requête était annexé un jugement rendu le 20 août 1987 par le Tribunal régional de Dusseldorf, condamnant S. à deux ans et neuf mois de privation de liberté pour recel, et une attestation du Parquet de Dusseldorf certifiant notamment que le jugement était exécutoire et qu'un solde de peine de 473 jours, non prescrit, devait encore être subi.
S. fut arrêté et placé en détention extraditionnelle le 26 juin 1996. Il présenta une demande de mise en liberté provisoire moyennant caution et mesures de sûreté; celle-ci, rejetée par l'Office fédéral de la police, fut, sur recours, accueillie par la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (arrêt du 8 août 1996).
B.- S. s'est opposé sans succès à son extradition, que l'Office fédéral a ordonnée par décision du 26 juillet 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé et de refuser son extradition; subsidiairement, il demande que la peine restant à subir soit exécutée en Suisse. Il soutient que la demande d'extradition est présentée contrairement à la bonne foi, les autorités allemandes connaissant prétendument depuis longtemps sa présence en Suisse; à l'appui de ses conclusions subsidiaires, il fait valoir que l'extradition porterait une atteinte disproportionnée à sa situation personnelle, professionnelle et familiale, et doit être remplacée par l'exécution de la peine en Suisse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'extradition entre la Suisse et l'Allemagne est régie par la Convention européenne d'extradition (ci-après: la Convention ou CEExtr) conclue le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 1er janvier 1977 pour la République fédérale d'Allemagne (RS 0.353.1), ainsi que par un accord bilatéral destiné à compléter la Convention et à faciliter son application, conclu le 13 novembre 1969 et entré en vigueur le 1er janvier 1977 (RS 0.353.913.61). Le droit interne, en particulier la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution, n'est applicable qu'aux questions qui ne sont pas réglées explicitement ou tacitement par la Convention ou par l'accord bilatéral (art. 1 al. 1 EIMP, ATF 122 II 140, consid. 2).
3. A titre subsidiaire, le recourant se réfère à l'art. 37 EIMP, selon lequel l'extradition peut être refusée si la Suisse est en mesure d'assumer l'exécution du jugement rendu dans l'Etat requérant et que le reclassement social de la personne poursuivie justifie cette solution.
La question de principe qui se pose à cet égard est celle de savoir si cette disposition de droit interne est opposable à l'Etat requérant et peut justifier un refus d'extrader, assorti d'un engagement pris par la Suisse de poursuivre l'exécution du jugement de condamnation allemand du 20 août 1987.
a) Tant la Convention que l'accord bilatéral ne laissent à cet égard aucune marge d'appréciation à la Suisse, Etat requis: l'art. 1 CEExtr. pose le principe de l'obligation d'extrader; l'art. 2 énumère de manière précise les faits donnant lieu à extradition, sous réserve de certaines catégories d'infractions (politiques, militaires, fiscales) qui ne revêtent pas de pertinence dans le cas d'espèce (art. 3 à 5). Le principe de respect des traités (pacta sunt servanda, art. 26 de la Convention de Vienne de 1969, ci-après "CV", RS 0.111), et son corollaire, celui de l'inopposabilité de toute règle de droit interne contraire au traité (art. 27 CV), s'opposent à un refus d'extrader fondé sur une règle ou un principe de droit interne. La Suisse s'est elle-même récemment prévalue de ces principes à l'égard d'un Etat tiers (décision du Conseil d'Etat français du 14 décembre 1994, dans l'affaire Suisse c. Gouvernement français, RUDH 1994 p. 478-491).
Le fait que l'art. 37 EIMP soit entré en vigueur en 1983, soit postérieurement à l'entrée en vigueur pour la Suisse de la Convention (1967) et de l'accord bilatéral (1977) n'y change rien: le principe de la primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne, de sorte que l'argument tiré de la lex posterior est inapplicable (voir la jurisprudence déjà ancienne du Tribunal fédéral citée dans JAAC 53/1989 no 54, ad note 52, p. 409/410 et p. 452; cf. également ATF 122 II 234, consid. 4c, d et e). L'application de l'art. 1 al. 1 EIMP, qui se borne à rappeler le principe de la réserve des traités internationaux, conduit d'ailleurs au même résultat.
b) Certes, le Tribunal fédéral a récemment rappelé (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142) que dans le domaine de l'entraide internationale, l'existence d'un traité ne prive pas la Suisse de la faculté d'accorder l'entraide en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit interne, car ces traités d'entraide sont destinés à favoriser la coopération internationale. Le cas d'espèce est toutefois différent: l'application de l'art. 37 EIMP serait certes favorable au recourant, puisqu'elle lui permettrait de purger le solde de sa peine en Suisse; mais elle aurait en même temps pour effet de réduire les droits de l'Etat requérant, qui réclame l'extradition pour pouvoir faire exécuter lui-même, sur son territoire, le solde de la peine. L'art. 37 EIMP, contraire au droit international pertinent, est donc inapplicable en l'espèce.
c) Il découle de ce qui précède que seule une autre règle internationale liant tant l'Allemagne que la Suisse pourrait éventuellement, pour des motifs particulièrement importants, justifier un refus de l'extradition. | fr | Portata del principio del primato del diritto internazionale. Il principio del primato del diritto internazionale sul diritto interno deriva dalla natura stessa della norma internazionale. Conseguenza: inapplicabilità di ogni norma interna contraria (in concreto l'art. 37 AIMP). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,847 | 122 II 49 | 122 II 49
Sachverhalt ab Seite 50
Der nach eigenen Angaben aus Liberia stammende C. (geb. 15. Mai 1970) reiste am 10. Oktober 1995 in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 23. November 1995 sein Gesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und forderte ihn auf, diese bis zum 7. Dezember 1995 zu verlassen. In der Folge verschwand C. ohne Adressangabe.
Am 13. Dezember 1995 wurde C. in Zürich angehalten und wegen 12 Gramm Kokain, die er auf sich trug, in Untersuchungshaft genommen. Am 27. März 1996 verurteilte ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich unter anderem wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vier Monaten Gefängnis bedingt und ordnete seine sofortige Haftentlassung und Zuführung an die Fremdenpolizei Zürich an. Diese überstellte C. am 29. März 1996 zuständigkeitshalber der Fremdenpolizei des Kantons Luzern, die ihn in Ausschaffungshaft nahm. Noch gleichentags prüfte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Haftanordnung und bestätigte diese bis zum 26. Juni 1996.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AS 1995 I 146ff.) genehmigt. Danach kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein ebensowenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt (statt vieler: unveröffentlichtes Urteil vom 25. März 1996 i.S. M.M., E. 2a). Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. M., E. 4a, vom 14. Juli 1995 i.S. M., E. 2a, und vom 4. Oktober 1995 i.S. B., E. 4d). Je länger die passive Haltung andauert und je beharrlicher sie ist, desto stärker ist sie als Indiz zu gewichten, welches - zusammen mit andern Umständen - zur Bejahung des Haftgrunds von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG führen kann. Nicht bloss passiv verhält sich der Ausländer, der erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft, Verbleib von Reisepapieren und dergleichen macht; wer auf diese Weise die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert, scheint eher bereit, sich der Ausschaffung zu entziehen. Liegen eigentliche Täuschungsmanöver vor, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen), ist die Gefahr des Untertauchens regelmässig zu bejahen. Das gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198, unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1996 i.S. K.K., E. 2). Auf der Hand liegt die Untertauchensgefahr, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder er es bei seinem Verhalten darauf anlegt, behördliche Kontrollen zu umgehen; in diesem Fall bietet er kaum Gewähr dafür, dass er sich zu gegebener Zeit, wenn die Reisepapiere vorliegen, für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird.
b) Gestützt auf die verschiedenen Indizien durften die kantonalen Behörden das Vorliegen einer Untertauchensgefahr hier ohne weiteres bejahen: Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern händigte dem Beschwerdeführer am 1. Dezember 1995 den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge aus. Gleichzeitig forderte sie ihn auf, sich für die Ausreise die nötigen Papiere zu beschaffen und sich am 6. Dezember 1995, 16.00 Uhr, bei ihr zu melden. Der Beschwerdeführer kam dieser Auflage nicht nach, sondern verschwand ohne Adressangabe, womit er eine behördliche Anordnung missachtete. Am 13. Dezember 1995 wurde er in der Zürcher Drogenszene angehalten; dabei trug er (in handelsüblichen Portionen abgepackt bzw. eine grössere Menge in einem separaten Plastiksack) 12 Gramm Kokain auf sich. Seine Erklärung, er habe sich am 7. Dezember 1995 einzig "ferienhalber während ein paar Tagen aus dem Zentrum Sonnenhof in Emmenbrücke entfernt", erscheint unter diesen Umständen abwegig. Der Beschwerdeführer hat sich bei der Abklärung seiner Identität und der Beschaffung der Papiere überdies nicht nur passiv verhalten, sondern diese aktiv erschwert: Im Asylverfahren reichte er nach den Feststellungen des Bundesamts für Flüchtlinge die Kopie einer gefälschten Flüchtlingsbestätigung des UNO-Hochkommissariats für Flüchtlinge (UNHCR) ein. Trotz seinen wiederholten Beteuerungen, aus Liberia zu stammen, vereitelte er am 21. März 1996 die Ausstellung eines liberianischen "Laissez-Passer", indem er sich weigerte, die von ihm behauptete Staatsangehörigkeit unterschriftlich zu bestätigen, weil der Konsul "auf der Seite der Polizei" stehe. Am 29. März 1996 erklärte er sich der Fremdenpolizei gegenüber erneut nicht bereit, seine Behauptung, liberianischer Staatsangehöriger zu sein, schriftlich zu bestätigen; am 15. April 1996 erklärte er, auf keinen Fall nach Liberia zurückkehren zu wollen. Vor diesem Hintergrund erscheinen seine Beteuerungen vor dem Verwaltungsgericht, sich beim liberianischen Konsul die nötigen Papiere zu beschaffen und sich an eine Meldepflicht zu halten, unglaubwürdig.
c) Ist der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG dargetan, erübrigen sich Ausführungen dazu, ob der Beschwerdeführer auch jenen von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG (in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG) erfüllt. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ein Kleindealer Leib und Leben von Personen im Sinne dieser Bestimmung erheblich gefährden kann (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [im weitern: Rechtsprechung des Bundesgerichts], in ZBJV 132/1996 S. 81 ff., unveröffentlichtes Urteil vom 3. November 1995 i.S. O.S., E. 5).
5. a) Bei der Überprüfung des Entscheids über die Anordnung der Ausschaffungshaft hat die richterliche Behörde schliesslich auch die Umstände des Haftvollzugs zu berücksichtigen (Art. 13c Abs. 3 ANAG). Die Haft ist in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug vermieden werden soll. Soweit möglich ist den Inhaftierten geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2 ANAG). Das Bundesgericht hat diese Anforderungen gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrats (BBl 1994 I 326) und den parlamentarischen Beratungen in mehreren Entscheiden inzwischen konkretisiert: Bei der ausländerrechtlichen Haft geht es einzig um die Sicherung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des entsprechenden Entscheids. Die Trennung von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von andern Häftlingen soll äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet wurde, sondern einen rein administrativen Hintergrund hat. Diesem Gebot entsprechen am besten spezifisch auf die Bedürfnisse der ausländerrechtlichen Haft eingerichtete Gebäulichkeiten. Eine Trennung auf der Ebene der Zellen genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht, wohl aber die Unterbringung in getrennten Abteilungen derselben Anstalt, wenn die getroffene Lösung dem Zweck der getrennten Unterbringung Rechnung trägt und ein abweichendes freieres Haftregime (Gemeinschaftsräumlichkeiten, Besuchsausübung, Freizeitaktivitäten) zulässt (unveröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1995 i.S. M., E. 2 u. 3, vom 27. Februar 1996 i.S. S.A., E. 3, und vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4). Gewisse unvermeidliche Überschneidungen bei der Benützung der Infrastruktur müssen sich dabei auf ein Minimum beschränken. Unbedenklich ist die zeitlich verschobene Benützung der gleichen Räumlichkeiten (z.B. beim Spaziergang) durch verschiedene Häftlingskategorien. Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten sind trotz der sich allenfalls aus den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder aus Sicherheitsgründen ergebenden Sachzwänge anzupassen, soweit dies die verfassungsrechtlichen Minimalforderungen an den Haftvollzug gebieten (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1995 i.S. M.; ANDREAS ZÜND, Rechtsprechung des Bundesgerichts, a.a.O., S. 90 ff.). Dem Häftling muss in diesem Sinn nebst einer geeigneten Unterbringung ein täglicher einstündiger Spaziergang im Freien gewährt werden, ohne dass er dabei mit Untersuchungshäftlingen in Kontakt kommt. Zudem ist ihm "soweit möglich", d.h. im Rahmen der den Behörden zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten, eine geeignete Tätigkeit anzubieten, wenn er sich um diese aktiv bemüht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4c); bei kurzer Haftdauer kann hiervon abgesehen werden (BBl 1994 I 326 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 27. Februar 1996 i.S. S.A., E. 3b).
b) aa) Der Beschwerdeführer kritisiert in erster Linie die Hausordnung für das Amtsgefängnis Willisau im Zusammenhang mit der Besuchsregelung, dem Postverkehr, der Benützung eines Fernsehapparats und den Beschäftigungsmöglichkeiten. Die entsprechenden Regelungen gingen über die für die Ausschaffungshaft nötigen Einschränkungen hinaus und gewährten der inhaftierten Person nicht die dem Zweck der Haft entsprechende im kantonalen Recht geforderte "grösstmögliche Freiheit" (vgl. § 13k der luzernischen Verordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und zum Asylgesetz [Fassung vom 23. Januar 1995]).
bb) Die Kritik ist nicht stichhaltig, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob und wieweit die Rüge einer Verletzung des kantonalen Vollzugsrechts vorliegend zu berücksichtigen ist: Gegenstand der Haftprüfung bilden nicht einzelne Bestimmungen der Hausordnung für das Amtsgefängnis Willisau, sondern die konkreten Haftbedingungen des Beschwerdeführers. Diese entsprechen nach dem angefochtenen Entscheid und dem vom Bundesgericht eingeholten Bericht des Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartements den dargelegten bundesrechtlichen Minimalanforderungen. Vom Samstag, 30. März 1996, 09.45 Uhr, bis zum Montag, 1. April 1996, 08.45 Uhr, befand sich der Beschwerdeführer im Ausschaffungsgefängnis Schüpfheim, das dann wegen Umbauarbeiten bis Pfingsten geschlossen wurde. In der Folge bezog er eine vollständig sanierte Einzelzelle im Amtsgefängnis Willisau. Dort ist er mit anderen Ausschaffungshäftlingen im zweiten Stock untergebracht, während sich die Straf- und Untersuchungsgefangenen im ersten Stock befinden. Für die Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge stehen bis zur Eröffnung des eigentlichen Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim (Ende Mai 1996) fünf Einzelzellen, ein Duschraum, ein Aufenthaltsraum mit Kochnische und ein grosser Gang zur Verfügung. Der tägliche einstündige Spaziergang im Freien erfolgt - von Untersuchungs- und Strafgefangenen getrennt - auf dem Gefängnisdach. Das Verwaltungsgericht verband seine Haftgenehmigung ausdrücklich mit der Auflage, dem Beschwerdeführer sei täglich mindestens ein einstündiger Spaziergang zu gewähren; überdies sei ihm eine geeignete Arbeit zu ermöglichen. Seit dem 11. April 1996 stellt er seiner Ausbildung entsprechend Entwürfe für die Farbgebung der Wände und Türen des neuen Amtsgefängnisses Willisau her, wofür er ein Peculium von Fr. 15.-- pro Tag erhält; weitere Arbeiten hält das Zeughaus Luzern für ihn zur Verfügung. Zwar wird seine Post gemäss der allgemeinen Hausordnung geöffnet, doch dient die Kontrolle nicht der Zensur der Briefe selber; sie stellt vielmehr bloss sicher, dass auf diesem Weg (mit Blick auf die Beziehungen des Beschwerdeführers zur Zürcher Szene) keine Drogen eingeschmuggelt werden. Sollte, wie der Beschwerdeführer in seiner Replik geltend macht, auch seine ausgehende Post kontrolliert werden, wäre dies künftig zu unterlassen, soweit hierfür keine besondere Veranlassung besteht. Ebenfalls der Verhinderung des Drogenschmuggels dient die Beaufsichtigung der Privatbesuche. Diese erfolgt locker und den Umständen angemessen, indem lediglich die Verbindungstür zwischen dem Besuchsraum und dem angrenzenden Büro offengelassen wird. Eine inhaltliche Kontrolle der Gespräche ist meist bereits aus sprachlichen Gründen nicht möglich. Besuche von Anwälten und Amtspersonen werden nicht überwacht. Der Beschwerdeführer kann schliesslich im Gemeinschaftsraum, zu dem er grundsätzlich freien Zutritt hat, kostenlos fernsehen; zu bezahlen wäre lediglich die Miete für ein Zusatzgerät in der eigenen Zelle. Telefongespräche werden ihm grosszügig gestattet; dass er Privatgespräche dabei selber zu begleichen hat, ist nicht zu beanstanden, solange der Kontakt mit seinem Anwalt sichergestellt bleibt. Das Vorbringen, er habe nicht, wie er dies gewünscht habe, mit einem Seelsorger sprechen können, ist neu und deshalb im vorliegenden Verfahren an sich unbeachtlich. Dennoch rechtfertigt sich die Feststellung, dass keinerlei Veranlassung bestehen dürfte, ihm dies zu verweigern.
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die bestehende Gefängnisordnung im Einzelfall ohne weiteres ein den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechendes Haftregime zulässt; die Lösung hat mit Blick auf die Eröffnung des Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim zudem nur provisorischen Charakter, weshalb sich eine weitergehende spezifische Regelung der Haftbedingungen für Ausschaffungshäftlinge im Amtsgefängnis Willisau zurzeit nicht aufdrängt. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, ist den Kantonen, wenn sie die bundesrechtlichen Minimalanforderungen erfüllen, eine gewisse Frist zur Verwirklichung der übrigen Besonderheiten bei den Haftbedingungen für die administrativen Einsperrungen zuzugestehen (unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4c). | de | Art. 13b Abs. 1 lit. c und Art. 13c Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13d Abs. 2 ANAG; Untertauchensgefahr und Haftbedingungen bei der Ausschaffungshaft. Konkrete Umstände, die auf eine Untertauchensgefahr schliessen lassen (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 2a). Untertauchensgefahr bejaht bei einem Ausländer, der bereits einmal untergetaucht bzw. einer Vorladung der Fremdenpolizei grundlos nicht nachgekommen ist und die Beschaffung der Reisepapiere aktiv erschwert hat (E. 2b).
Bundesrechtliche Anforderungen an die Haftbedingungen (Zusammenfassung der Rechtsprechung, E. 5a); Prüfung der Haftbedingungen im konkreten Fall (E. 5b). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,848 | 122 II 49 | 122 II 49
Sachverhalt ab Seite 50
Der nach eigenen Angaben aus Liberia stammende C. (geb. 15. Mai 1970) reiste am 10. Oktober 1995 in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 23. November 1995 sein Gesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und forderte ihn auf, diese bis zum 7. Dezember 1995 zu verlassen. In der Folge verschwand C. ohne Adressangabe.
Am 13. Dezember 1995 wurde C. in Zürich angehalten und wegen 12 Gramm Kokain, die er auf sich trug, in Untersuchungshaft genommen. Am 27. März 1996 verurteilte ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich unter anderem wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vier Monaten Gefängnis bedingt und ordnete seine sofortige Haftentlassung und Zuführung an die Fremdenpolizei Zürich an. Diese überstellte C. am 29. März 1996 zuständigkeitshalber der Fremdenpolizei des Kantons Luzern, die ihn in Ausschaffungshaft nahm. Noch gleichentags prüfte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Haftanordnung und bestätigte diese bis zum 26. Juni 1996.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AS 1995 I 146ff.) genehmigt. Danach kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein ebensowenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt (statt vieler: unveröffentlichtes Urteil vom 25. März 1996 i.S. M.M., E. 2a). Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. M., E. 4a, vom 14. Juli 1995 i.S. M., E. 2a, und vom 4. Oktober 1995 i.S. B., E. 4d). Je länger die passive Haltung andauert und je beharrlicher sie ist, desto stärker ist sie als Indiz zu gewichten, welches - zusammen mit andern Umständen - zur Bejahung des Haftgrunds von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG führen kann. Nicht bloss passiv verhält sich der Ausländer, der erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft, Verbleib von Reisepapieren und dergleichen macht; wer auf diese Weise die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert, scheint eher bereit, sich der Ausschaffung zu entziehen. Liegen eigentliche Täuschungsmanöver vor, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen), ist die Gefahr des Untertauchens regelmässig zu bejahen. Das gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198, unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1996 i.S. K.K., E. 2). Auf der Hand liegt die Untertauchensgefahr, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder er es bei seinem Verhalten darauf anlegt, behördliche Kontrollen zu umgehen; in diesem Fall bietet er kaum Gewähr dafür, dass er sich zu gegebener Zeit, wenn die Reisepapiere vorliegen, für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird.
b) Gestützt auf die verschiedenen Indizien durften die kantonalen Behörden das Vorliegen einer Untertauchensgefahr hier ohne weiteres bejahen: Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern händigte dem Beschwerdeführer am 1. Dezember 1995 den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge aus. Gleichzeitig forderte sie ihn auf, sich für die Ausreise die nötigen Papiere zu beschaffen und sich am 6. Dezember 1995, 16.00 Uhr, bei ihr zu melden. Der Beschwerdeführer kam dieser Auflage nicht nach, sondern verschwand ohne Adressangabe, womit er eine behördliche Anordnung missachtete. Am 13. Dezember 1995 wurde er in der Zürcher Drogenszene angehalten; dabei trug er (in handelsüblichen Portionen abgepackt bzw. eine grössere Menge in einem separaten Plastiksack) 12 Gramm Kokain auf sich. Seine Erklärung, er habe sich am 7. Dezember 1995 einzig "ferienhalber während ein paar Tagen aus dem Zentrum Sonnenhof in Emmenbrücke entfernt", erscheint unter diesen Umständen abwegig. Der Beschwerdeführer hat sich bei der Abklärung seiner Identität und der Beschaffung der Papiere überdies nicht nur passiv verhalten, sondern diese aktiv erschwert: Im Asylverfahren reichte er nach den Feststellungen des Bundesamts für Flüchtlinge die Kopie einer gefälschten Flüchtlingsbestätigung des UNO-Hochkommissariats für Flüchtlinge (UNHCR) ein. Trotz seinen wiederholten Beteuerungen, aus Liberia zu stammen, vereitelte er am 21. März 1996 die Ausstellung eines liberianischen "Laissez-Passer", indem er sich weigerte, die von ihm behauptete Staatsangehörigkeit unterschriftlich zu bestätigen, weil der Konsul "auf der Seite der Polizei" stehe. Am 29. März 1996 erklärte er sich der Fremdenpolizei gegenüber erneut nicht bereit, seine Behauptung, liberianischer Staatsangehöriger zu sein, schriftlich zu bestätigen; am 15. April 1996 erklärte er, auf keinen Fall nach Liberia zurückkehren zu wollen. Vor diesem Hintergrund erscheinen seine Beteuerungen vor dem Verwaltungsgericht, sich beim liberianischen Konsul die nötigen Papiere zu beschaffen und sich an eine Meldepflicht zu halten, unglaubwürdig.
c) Ist der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG dargetan, erübrigen sich Ausführungen dazu, ob der Beschwerdeführer auch jenen von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG (in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG) erfüllt. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ein Kleindealer Leib und Leben von Personen im Sinne dieser Bestimmung erheblich gefährden kann (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [im weitern: Rechtsprechung des Bundesgerichts], in ZBJV 132/1996 S. 81 ff., unveröffentlichtes Urteil vom 3. November 1995 i.S. O.S., E. 5).
5. a) Bei der Überprüfung des Entscheids über die Anordnung der Ausschaffungshaft hat die richterliche Behörde schliesslich auch die Umstände des Haftvollzugs zu berücksichtigen (Art. 13c Abs. 3 ANAG). Die Haft ist in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug vermieden werden soll. Soweit möglich ist den Inhaftierten geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2 ANAG). Das Bundesgericht hat diese Anforderungen gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrats (BBl 1994 I 326) und den parlamentarischen Beratungen in mehreren Entscheiden inzwischen konkretisiert: Bei der ausländerrechtlichen Haft geht es einzig um die Sicherung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des entsprechenden Entscheids. Die Trennung von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von andern Häftlingen soll äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet wurde, sondern einen rein administrativen Hintergrund hat. Diesem Gebot entsprechen am besten spezifisch auf die Bedürfnisse der ausländerrechtlichen Haft eingerichtete Gebäulichkeiten. Eine Trennung auf der Ebene der Zellen genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht, wohl aber die Unterbringung in getrennten Abteilungen derselben Anstalt, wenn die getroffene Lösung dem Zweck der getrennten Unterbringung Rechnung trägt und ein abweichendes freieres Haftregime (Gemeinschaftsräumlichkeiten, Besuchsausübung, Freizeitaktivitäten) zulässt (unveröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1995 i.S. M., E. 2 u. 3, vom 27. Februar 1996 i.S. S.A., E. 3, und vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4). Gewisse unvermeidliche Überschneidungen bei der Benützung der Infrastruktur müssen sich dabei auf ein Minimum beschränken. Unbedenklich ist die zeitlich verschobene Benützung der gleichen Räumlichkeiten (z.B. beim Spaziergang) durch verschiedene Häftlingskategorien. Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten sind trotz der sich allenfalls aus den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder aus Sicherheitsgründen ergebenden Sachzwänge anzupassen, soweit dies die verfassungsrechtlichen Minimalforderungen an den Haftvollzug gebieten (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1995 i.S. M.; ANDREAS ZÜND, Rechtsprechung des Bundesgerichts, a.a.O., S. 90 ff.). Dem Häftling muss in diesem Sinn nebst einer geeigneten Unterbringung ein täglicher einstündiger Spaziergang im Freien gewährt werden, ohne dass er dabei mit Untersuchungshäftlingen in Kontakt kommt. Zudem ist ihm "soweit möglich", d.h. im Rahmen der den Behörden zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten, eine geeignete Tätigkeit anzubieten, wenn er sich um diese aktiv bemüht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4c); bei kurzer Haftdauer kann hiervon abgesehen werden (BBl 1994 I 326 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 27. Februar 1996 i.S. S.A., E. 3b).
b) aa) Der Beschwerdeführer kritisiert in erster Linie die Hausordnung für das Amtsgefängnis Willisau im Zusammenhang mit der Besuchsregelung, dem Postverkehr, der Benützung eines Fernsehapparats und den Beschäftigungsmöglichkeiten. Die entsprechenden Regelungen gingen über die für die Ausschaffungshaft nötigen Einschränkungen hinaus und gewährten der inhaftierten Person nicht die dem Zweck der Haft entsprechende im kantonalen Recht geforderte "grösstmögliche Freiheit" (vgl. § 13k der luzernischen Verordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und zum Asylgesetz [Fassung vom 23. Januar 1995]).
bb) Die Kritik ist nicht stichhaltig, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob und wieweit die Rüge einer Verletzung des kantonalen Vollzugsrechts vorliegend zu berücksichtigen ist: Gegenstand der Haftprüfung bilden nicht einzelne Bestimmungen der Hausordnung für das Amtsgefängnis Willisau, sondern die konkreten Haftbedingungen des Beschwerdeführers. Diese entsprechen nach dem angefochtenen Entscheid und dem vom Bundesgericht eingeholten Bericht des Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartements den dargelegten bundesrechtlichen Minimalanforderungen. Vom Samstag, 30. März 1996, 09.45 Uhr, bis zum Montag, 1. April 1996, 08.45 Uhr, befand sich der Beschwerdeführer im Ausschaffungsgefängnis Schüpfheim, das dann wegen Umbauarbeiten bis Pfingsten geschlossen wurde. In der Folge bezog er eine vollständig sanierte Einzelzelle im Amtsgefängnis Willisau. Dort ist er mit anderen Ausschaffungshäftlingen im zweiten Stock untergebracht, während sich die Straf- und Untersuchungsgefangenen im ersten Stock befinden. Für die Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge stehen bis zur Eröffnung des eigentlichen Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim (Ende Mai 1996) fünf Einzelzellen, ein Duschraum, ein Aufenthaltsraum mit Kochnische und ein grosser Gang zur Verfügung. Der tägliche einstündige Spaziergang im Freien erfolgt - von Untersuchungs- und Strafgefangenen getrennt - auf dem Gefängnisdach. Das Verwaltungsgericht verband seine Haftgenehmigung ausdrücklich mit der Auflage, dem Beschwerdeführer sei täglich mindestens ein einstündiger Spaziergang zu gewähren; überdies sei ihm eine geeignete Arbeit zu ermöglichen. Seit dem 11. April 1996 stellt er seiner Ausbildung entsprechend Entwürfe für die Farbgebung der Wände und Türen des neuen Amtsgefängnisses Willisau her, wofür er ein Peculium von Fr. 15.-- pro Tag erhält; weitere Arbeiten hält das Zeughaus Luzern für ihn zur Verfügung. Zwar wird seine Post gemäss der allgemeinen Hausordnung geöffnet, doch dient die Kontrolle nicht der Zensur der Briefe selber; sie stellt vielmehr bloss sicher, dass auf diesem Weg (mit Blick auf die Beziehungen des Beschwerdeführers zur Zürcher Szene) keine Drogen eingeschmuggelt werden. Sollte, wie der Beschwerdeführer in seiner Replik geltend macht, auch seine ausgehende Post kontrolliert werden, wäre dies künftig zu unterlassen, soweit hierfür keine besondere Veranlassung besteht. Ebenfalls der Verhinderung des Drogenschmuggels dient die Beaufsichtigung der Privatbesuche. Diese erfolgt locker und den Umständen angemessen, indem lediglich die Verbindungstür zwischen dem Besuchsraum und dem angrenzenden Büro offengelassen wird. Eine inhaltliche Kontrolle der Gespräche ist meist bereits aus sprachlichen Gründen nicht möglich. Besuche von Anwälten und Amtspersonen werden nicht überwacht. Der Beschwerdeführer kann schliesslich im Gemeinschaftsraum, zu dem er grundsätzlich freien Zutritt hat, kostenlos fernsehen; zu bezahlen wäre lediglich die Miete für ein Zusatzgerät in der eigenen Zelle. Telefongespräche werden ihm grosszügig gestattet; dass er Privatgespräche dabei selber zu begleichen hat, ist nicht zu beanstanden, solange der Kontakt mit seinem Anwalt sichergestellt bleibt. Das Vorbringen, er habe nicht, wie er dies gewünscht habe, mit einem Seelsorger sprechen können, ist neu und deshalb im vorliegenden Verfahren an sich unbeachtlich. Dennoch rechtfertigt sich die Feststellung, dass keinerlei Veranlassung bestehen dürfte, ihm dies zu verweigern.
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die bestehende Gefängnisordnung im Einzelfall ohne weiteres ein den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechendes Haftregime zulässt; die Lösung hat mit Blick auf die Eröffnung des Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim zudem nur provisorischen Charakter, weshalb sich eine weitergehende spezifische Regelung der Haftbedingungen für Ausschaffungshäftlinge im Amtsgefängnis Willisau zurzeit nicht aufdrängt. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, ist den Kantonen, wenn sie die bundesrechtlichen Minimalanforderungen erfüllen, eine gewisse Frist zur Verwirklichung der übrigen Besonderheiten bei den Haftbedingungen für die administrativen Einsperrungen zuzugestehen (unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4c). | de | Art. 13b al. 1 let. c et art. 13c al. 3 en relation avec l'art. 13d al. 2 LSEE; risque de fuite et conditions de la détention en vue du refoulement. Indices concrets faisant craindre que l'étranger entend se soustraire au refoulement (résumé de la jurisprudence; consid. 2a). Danger de fuite réalisé lorsque l'étranger a déjà tenté de se soustraire au refoulement, ou n'a pas, sans raisons valables, donné suite à une convocation de la police des étrangers et a activement compliqué l'obtention de documents de voyage (consid. 2b).
Exigences du droit fédéral relatives aux conditions de détention (résumé de la jurisprudence, consid. 5a); examen des conditions de détention dans le cas concret (consid. 5b). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 50
Der nach eigenen Angaben aus Liberia stammende C. (geb. 15. Mai 1970) reiste am 10. Oktober 1995 in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 23. November 1995 sein Gesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und forderte ihn auf, diese bis zum 7. Dezember 1995 zu verlassen. In der Folge verschwand C. ohne Adressangabe.
Am 13. Dezember 1995 wurde C. in Zürich angehalten und wegen 12 Gramm Kokain, die er auf sich trug, in Untersuchungshaft genommen. Am 27. März 1996 verurteilte ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich unter anderem wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vier Monaten Gefängnis bedingt und ordnete seine sofortige Haftentlassung und Zuführung an die Fremdenpolizei Zürich an. Diese überstellte C. am 29. März 1996 zuständigkeitshalber der Fremdenpolizei des Kantons Luzern, die ihn in Ausschaffungshaft nahm. Noch gleichentags prüfte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Haftanordnung und bestätigte diese bis zum 26. Juni 1996.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AS 1995 I 146ff.) genehmigt. Danach kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein ebensowenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt (statt vieler: unveröffentlichtes Urteil vom 25. März 1996 i.S. M.M., E. 2a). Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. M., E. 4a, vom 14. Juli 1995 i.S. M., E. 2a, und vom 4. Oktober 1995 i.S. B., E. 4d). Je länger die passive Haltung andauert und je beharrlicher sie ist, desto stärker ist sie als Indiz zu gewichten, welches - zusammen mit andern Umständen - zur Bejahung des Haftgrunds von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG führen kann. Nicht bloss passiv verhält sich der Ausländer, der erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft, Verbleib von Reisepapieren und dergleichen macht; wer auf diese Weise die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert, scheint eher bereit, sich der Ausschaffung zu entziehen. Liegen eigentliche Täuschungsmanöver vor, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen), ist die Gefahr des Untertauchens regelmässig zu bejahen. Das gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198, unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1996 i.S. K.K., E. 2). Auf der Hand liegt die Untertauchensgefahr, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder er es bei seinem Verhalten darauf anlegt, behördliche Kontrollen zu umgehen; in diesem Fall bietet er kaum Gewähr dafür, dass er sich zu gegebener Zeit, wenn die Reisepapiere vorliegen, für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird.
b) Gestützt auf die verschiedenen Indizien durften die kantonalen Behörden das Vorliegen einer Untertauchensgefahr hier ohne weiteres bejahen: Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern händigte dem Beschwerdeführer am 1. Dezember 1995 den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge aus. Gleichzeitig forderte sie ihn auf, sich für die Ausreise die nötigen Papiere zu beschaffen und sich am 6. Dezember 1995, 16.00 Uhr, bei ihr zu melden. Der Beschwerdeführer kam dieser Auflage nicht nach, sondern verschwand ohne Adressangabe, womit er eine behördliche Anordnung missachtete. Am 13. Dezember 1995 wurde er in der Zürcher Drogenszene angehalten; dabei trug er (in handelsüblichen Portionen abgepackt bzw. eine grössere Menge in einem separaten Plastiksack) 12 Gramm Kokain auf sich. Seine Erklärung, er habe sich am 7. Dezember 1995 einzig "ferienhalber während ein paar Tagen aus dem Zentrum Sonnenhof in Emmenbrücke entfernt", erscheint unter diesen Umständen abwegig. Der Beschwerdeführer hat sich bei der Abklärung seiner Identität und der Beschaffung der Papiere überdies nicht nur passiv verhalten, sondern diese aktiv erschwert: Im Asylverfahren reichte er nach den Feststellungen des Bundesamts für Flüchtlinge die Kopie einer gefälschten Flüchtlingsbestätigung des UNO-Hochkommissariats für Flüchtlinge (UNHCR) ein. Trotz seinen wiederholten Beteuerungen, aus Liberia zu stammen, vereitelte er am 21. März 1996 die Ausstellung eines liberianischen "Laissez-Passer", indem er sich weigerte, die von ihm behauptete Staatsangehörigkeit unterschriftlich zu bestätigen, weil der Konsul "auf der Seite der Polizei" stehe. Am 29. März 1996 erklärte er sich der Fremdenpolizei gegenüber erneut nicht bereit, seine Behauptung, liberianischer Staatsangehöriger zu sein, schriftlich zu bestätigen; am 15. April 1996 erklärte er, auf keinen Fall nach Liberia zurückkehren zu wollen. Vor diesem Hintergrund erscheinen seine Beteuerungen vor dem Verwaltungsgericht, sich beim liberianischen Konsul die nötigen Papiere zu beschaffen und sich an eine Meldepflicht zu halten, unglaubwürdig.
c) Ist der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG dargetan, erübrigen sich Ausführungen dazu, ob der Beschwerdeführer auch jenen von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG (in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG) erfüllt. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ein Kleindealer Leib und Leben von Personen im Sinne dieser Bestimmung erheblich gefährden kann (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [im weitern: Rechtsprechung des Bundesgerichts], in ZBJV 132/1996 S. 81 ff., unveröffentlichtes Urteil vom 3. November 1995 i.S. O.S., E. 5).
5. a) Bei der Überprüfung des Entscheids über die Anordnung der Ausschaffungshaft hat die richterliche Behörde schliesslich auch die Umstände des Haftvollzugs zu berücksichtigen (Art. 13c Abs. 3 ANAG). Die Haft ist in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug vermieden werden soll. Soweit möglich ist den Inhaftierten geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2 ANAG). Das Bundesgericht hat diese Anforderungen gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrats (BBl 1994 I 326) und den parlamentarischen Beratungen in mehreren Entscheiden inzwischen konkretisiert: Bei der ausländerrechtlichen Haft geht es einzig um die Sicherung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des entsprechenden Entscheids. Die Trennung von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von andern Häftlingen soll äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet wurde, sondern einen rein administrativen Hintergrund hat. Diesem Gebot entsprechen am besten spezifisch auf die Bedürfnisse der ausländerrechtlichen Haft eingerichtete Gebäulichkeiten. Eine Trennung auf der Ebene der Zellen genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht, wohl aber die Unterbringung in getrennten Abteilungen derselben Anstalt, wenn die getroffene Lösung dem Zweck der getrennten Unterbringung Rechnung trägt und ein abweichendes freieres Haftregime (Gemeinschaftsräumlichkeiten, Besuchsausübung, Freizeitaktivitäten) zulässt (unveröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1995 i.S. M., E. 2 u. 3, vom 27. Februar 1996 i.S. S.A., E. 3, und vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4). Gewisse unvermeidliche Überschneidungen bei der Benützung der Infrastruktur müssen sich dabei auf ein Minimum beschränken. Unbedenklich ist die zeitlich verschobene Benützung der gleichen Räumlichkeiten (z.B. beim Spaziergang) durch verschiedene Häftlingskategorien. Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten sind trotz der sich allenfalls aus den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder aus Sicherheitsgründen ergebenden Sachzwänge anzupassen, soweit dies die verfassungsrechtlichen Minimalforderungen an den Haftvollzug gebieten (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1995 i.S. M.; ANDREAS ZÜND, Rechtsprechung des Bundesgerichts, a.a.O., S. 90 ff.). Dem Häftling muss in diesem Sinn nebst einer geeigneten Unterbringung ein täglicher einstündiger Spaziergang im Freien gewährt werden, ohne dass er dabei mit Untersuchungshäftlingen in Kontakt kommt. Zudem ist ihm "soweit möglich", d.h. im Rahmen der den Behörden zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten, eine geeignete Tätigkeit anzubieten, wenn er sich um diese aktiv bemüht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4c); bei kurzer Haftdauer kann hiervon abgesehen werden (BBl 1994 I 326 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 27. Februar 1996 i.S. S.A., E. 3b).
b) aa) Der Beschwerdeführer kritisiert in erster Linie die Hausordnung für das Amtsgefängnis Willisau im Zusammenhang mit der Besuchsregelung, dem Postverkehr, der Benützung eines Fernsehapparats und den Beschäftigungsmöglichkeiten. Die entsprechenden Regelungen gingen über die für die Ausschaffungshaft nötigen Einschränkungen hinaus und gewährten der inhaftierten Person nicht die dem Zweck der Haft entsprechende im kantonalen Recht geforderte "grösstmögliche Freiheit" (vgl. § 13k der luzernischen Verordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und zum Asylgesetz [Fassung vom 23. Januar 1995]).
bb) Die Kritik ist nicht stichhaltig, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob und wieweit die Rüge einer Verletzung des kantonalen Vollzugsrechts vorliegend zu berücksichtigen ist: Gegenstand der Haftprüfung bilden nicht einzelne Bestimmungen der Hausordnung für das Amtsgefängnis Willisau, sondern die konkreten Haftbedingungen des Beschwerdeführers. Diese entsprechen nach dem angefochtenen Entscheid und dem vom Bundesgericht eingeholten Bericht des Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartements den dargelegten bundesrechtlichen Minimalanforderungen. Vom Samstag, 30. März 1996, 09.45 Uhr, bis zum Montag, 1. April 1996, 08.45 Uhr, befand sich der Beschwerdeführer im Ausschaffungsgefängnis Schüpfheim, das dann wegen Umbauarbeiten bis Pfingsten geschlossen wurde. In der Folge bezog er eine vollständig sanierte Einzelzelle im Amtsgefängnis Willisau. Dort ist er mit anderen Ausschaffungshäftlingen im zweiten Stock untergebracht, während sich die Straf- und Untersuchungsgefangenen im ersten Stock befinden. Für die Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge stehen bis zur Eröffnung des eigentlichen Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim (Ende Mai 1996) fünf Einzelzellen, ein Duschraum, ein Aufenthaltsraum mit Kochnische und ein grosser Gang zur Verfügung. Der tägliche einstündige Spaziergang im Freien erfolgt - von Untersuchungs- und Strafgefangenen getrennt - auf dem Gefängnisdach. Das Verwaltungsgericht verband seine Haftgenehmigung ausdrücklich mit der Auflage, dem Beschwerdeführer sei täglich mindestens ein einstündiger Spaziergang zu gewähren; überdies sei ihm eine geeignete Arbeit zu ermöglichen. Seit dem 11. April 1996 stellt er seiner Ausbildung entsprechend Entwürfe für die Farbgebung der Wände und Türen des neuen Amtsgefängnisses Willisau her, wofür er ein Peculium von Fr. 15.-- pro Tag erhält; weitere Arbeiten hält das Zeughaus Luzern für ihn zur Verfügung. Zwar wird seine Post gemäss der allgemeinen Hausordnung geöffnet, doch dient die Kontrolle nicht der Zensur der Briefe selber; sie stellt vielmehr bloss sicher, dass auf diesem Weg (mit Blick auf die Beziehungen des Beschwerdeführers zur Zürcher Szene) keine Drogen eingeschmuggelt werden. Sollte, wie der Beschwerdeführer in seiner Replik geltend macht, auch seine ausgehende Post kontrolliert werden, wäre dies künftig zu unterlassen, soweit hierfür keine besondere Veranlassung besteht. Ebenfalls der Verhinderung des Drogenschmuggels dient die Beaufsichtigung der Privatbesuche. Diese erfolgt locker und den Umständen angemessen, indem lediglich die Verbindungstür zwischen dem Besuchsraum und dem angrenzenden Büro offengelassen wird. Eine inhaltliche Kontrolle der Gespräche ist meist bereits aus sprachlichen Gründen nicht möglich. Besuche von Anwälten und Amtspersonen werden nicht überwacht. Der Beschwerdeführer kann schliesslich im Gemeinschaftsraum, zu dem er grundsätzlich freien Zutritt hat, kostenlos fernsehen; zu bezahlen wäre lediglich die Miete für ein Zusatzgerät in der eigenen Zelle. Telefongespräche werden ihm grosszügig gestattet; dass er Privatgespräche dabei selber zu begleichen hat, ist nicht zu beanstanden, solange der Kontakt mit seinem Anwalt sichergestellt bleibt. Das Vorbringen, er habe nicht, wie er dies gewünscht habe, mit einem Seelsorger sprechen können, ist neu und deshalb im vorliegenden Verfahren an sich unbeachtlich. Dennoch rechtfertigt sich die Feststellung, dass keinerlei Veranlassung bestehen dürfte, ihm dies zu verweigern.
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die bestehende Gefängnisordnung im Einzelfall ohne weiteres ein den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechendes Haftregime zulässt; die Lösung hat mit Blick auf die Eröffnung des Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim zudem nur provisorischen Charakter, weshalb sich eine weitergehende spezifische Regelung der Haftbedingungen für Ausschaffungshäftlinge im Amtsgefängnis Willisau zurzeit nicht aufdrängt. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, ist den Kantonen, wenn sie die bundesrechtlichen Minimalanforderungen erfüllen, eine gewisse Frist zur Verwirklichung der übrigen Besonderheiten bei den Haftbedingungen für die administrativen Einsperrungen zuzugestehen (unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. S.A., E. 4c). | de | Art. 13b cpv. 1 lett. c e art. 13c cpv. 3 in relazione con l'art. 13d cpv. 2 LDDS; rischio di fuga e condizioni della carcerazione in vista di sfratto. Indizi concreti che fanno temere che lo straniero intende sottrarsi allo sfratto (riassunto della giurisprudenza; consid. 2a). Rischio di fuga ammesso laddove lo straniero abbia già tentato di sottrarsi allo sfratto o, senza validi motivi, non abbia dato seguito ad una convocazione della polizia degli stranieri e abbia attivamente ostacolato l'ottundimento dei documenti di viaggio (consid. 2b).
Esigenze poste dal diritto federale alle condizioni di carcerazione (riassunto della giurisprudenza; consid. 5a); verifica delle condizioni di carcerazione nel caso concreto (consid. 5b). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
S., geboren 1961, besitzt neben dem Schweizer Bürgerrecht auch die österreichische Staatsangehörigkeit. Er ist seit November 1980 in Innsbruck gemeldet. In Österreich leistete er beim österreichischen Bundesheer rund 700 Tage Präsenzdienst (Grundwehrdienst, Truppenübungen, Kaderübungen sowie freiwillige Waffenübungen). Seit Oktober 1991 ist S. überdies in St. Gallen niedergelassen und dort militärisch angemeldet. Seine Niederlassung in Österreich behielt er jedoch bei und leistete auch in den Jahren 1991 bis 1993 im österreichischen Bundesheer Präsenzdienst.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1993 wies das Bundesamt für Adjutantur (jetzt Untergruppe Personelles der Armee) S. den Nichteingeteilten zu und befreite ihn von der persönlichen Dienstleistungspflicht. Diese Zuteilung erfolgte gestützt auf die entsprechenden militärrechtlichen Bestimmungen, wonach Schweizer, die zugleich das Bürgerrecht eines fremden Staates besitzen und in der Armee dieses Staates Dienst geleistet haben, in der Regel nicht in der Schweizerischen Armee Dienst leisten können (vgl. Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 519.3, sowie Art. 9 des Bundesratsbeschlusses vom 17. November 1971 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 511.13).
S. wurde zum Militärpflichtersatz für das Jahr 1992 herangezogen. Gegen den Einspracheentscheid führte er Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Er vertrat die Ansicht, dass neben dem Wohnsitz in der Schweiz nach wie vor ein solcher im Ausland bestehe und er als Auslandschweizer vom Militärpflichtersatz befreit sei (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer, MPGA; AS 1974 795).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab. Sie fand, dass sowohl Beziehungen zu Österreich wie auch zur Schweiz bestünden und dass ein eigentlicher Mittelpunkt der Lebensverhältnisse sich nicht ermitteln lasse. Da jedoch der Beschwerdeführer alle Rechte und Pflichten eines "gewöhnlichen" Schweizer Bürgers ausübe und auch in der Schweiz wohne, rechtfertige sich eine Privilegierung gegenüber den übrigen Schweizer Bürgern nicht. Mithin könne beim Beschwerdeführer nicht von einem Auslandschweizer im Sinne von Art. 1 Abs. 2 MPGA gesprochen werden.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zwischen der Schweiz und Österreich besteht weder eine zwischenstaatliche Vereinbarung noch eine Regelung in multilateralem Rahmen über die Militärdienstleistung der schweizerisch-österreichischen Doppelbürger. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das jedoch nicht zur Folge, dass sich die Militärdienstpflicht nach den Gesetzen des Wohnsitzstaates richtet. Die Schweiz (Art. 18 BV) knüpft - wie die meisten anderen Staaten und auch Österreich (Art. 9a Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt 1975 Nr. 368) - für die Wehrpflicht an die Staatsbürgerschaft und nicht an den Wohnsitz an. Deshalb erfassen die Wehrpflichtgesetze regelmässig auch den sich im Ausland befindenden Staatsbürger, der zur Erfüllung der militärischen Pflichten zurückgerufen werden kann. Es handelt sich um die sogenannte Personalhoheit, kraft derer dem Heimatstaat gegenüber seinen Bürgern ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der Wehrpflicht zusteht. Das gilt gegenüber Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit in gleicher Weise: Auch bei diesen steht kraft des Personalprinzips dem Heimatstaat ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der militärischen Pflichten zu, ohne auf die weitere Staatsangehörigkeit Rücksicht nehmen zu müssen. Das ist in der völkerrechtlichen Praxis unbestritten (s. dazu KARL DOEHRING, Wehrpflicht von Ausländern, in: STRUPP/SCHLOCHAUER [Hrsg.], Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 3, 2. Aufl., Berlin 1962, S. 812; WILHELM WENGLER, Völkerrecht, Bd. II, Berlin/Göttingen/Heidelberg 1964, S. 991, 1407 Fn. 3; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, §§ 1197 f.; aus dem schweizerischen Schrifttum vgl. A. MACHERET, in: Kommentar BV, Rz. 5 f. zu Art. 18 Abs. 1-3; RAYMOND PROBST, Zwischenstaatliche Abgrenzung der Wehrpflicht, Diss. Bern 1955, S. 6 f., 25; ALEX WIEDERKEHR, Der Staat und seine Bürger im Ausland, Diss. Zürich 1963, S. 21 f., 25). Die Frage, ob der Beschwerdeführer als schweizerisch-österreichischer Doppelbürger in der Schweiz wehr- und damit ersatzpflichtig ist, bestimmt sich deshalb ausschliesslich nach der Ordnung, die das schweizerische Recht in dieser Hinsicht aufstellt.
2. Art. 18 Abs. 1 BV und Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; SR 510.10) statuieren die allgemeine Wehrpflicht. Danach ist jeder Schweizer Bürger wehrpflichtig. Die Verfassung und das Bundesgesetz unterscheiden nicht zwischen den Mitbürgern im Inland und den im Ausland wohnenden Schweizern. Die allgemeine Wehrpflicht nimmt auch nicht Rücksicht auf eine allfällige zweite Staatsbürgerschaft. Auch Schweizer Doppelbürger unterstehen deshalb der allgemeinen Wehrpflicht.
Die Wehrpflicht ist durch persönliche Dienstleistung (Militärdienst) zu erfüllen (Art. 1 Abs. 3 MO). Das gilt dem Grundsatz nach auch für Auslandschweizer. Allerdings sah der Bundesrat aus praktischen Gründen, und weil es eine übertriebene Härte bedeuten würde, seit jeher davon ab, von den im Ausland wohnenden Schweizern in Friedenszeiten die Erfüllung der persönlichen Dienstleistung, d.h. des Militärdienstes, zu verlangen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 14. Juli 1961 über den Militärdienst der im Ausland wohnenden Schweizer, BBl 1961 II 147). Heute ist die persönliche Dienstleistungspflicht der im Ausland wohnenden Schweizer und schweizerischen Doppelbürger im Bundesbeschluss vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (SR 519.3) sowie im gleichnamigen Bundesratsbeschluss vom 17. November 1971 (SR 511.13) geregelt. Gemäss Art. 1 dieses Bundesbeschlusses sind die im Ausland wohnenden Schweizer in Friedenszeiten vom Instruktionsdienst, von der Teilnahme an der Ausrüstungsinspektion und von der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht befreit. Vorbehalten bleiben die zwischenstaatlichen Abkommen (Art. 6). Dabei geht es jedoch nicht um die Aufhebung der allgemeinen Wehrpflicht im oben erwähnten Sinn. Nur die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung wird gemildert (MACHERET, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 18 Abs. 1-3; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 22/23). Diese Bürger sind deshalb wieder voll wehrpflichtig, wenn sie in die Schweiz zurückkehren.
3. Der Militärpflichtersatz nach schweizerischem Recht ist Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht und damit des Schweizer Bürgerrechts. Deshalb sind auch schweizerische Doppelbürger ersatzabgabepflichtig, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Ersatzabgabe schuldet, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung, d.h. durch Militärdienst erfüllt (Art. 18 Abs. 4 BV, Art. 2 Abs. 1 MO). Das Nähere regelt das Bundesgesetz vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz (MPEG, bisher MPG; SR 661). Gemäss Art. 2 Abs. 1 MPEG sind ersatzpflichtig die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland, die im Ersatzjahr (Kalenderjahr) während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind (lit. a) oder als Dienstpflichtige ihren Militärdienst versäumen (lit. b). Da sich der Militärpflichtersatz aus der Wehrpflicht ableitet, wird er durch Wohnsitznahme im Ausland so wenig hinfällig wie die persönliche Dienstleistungspflicht (vgl. PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 96). Art. 2 Abs. 1 MPEG bestimmt denn auch: "Ersatzpflichtig sind die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland ..."
Allerdings stiess die Erhebung der Ersatzabgabe im Ausland von jeher auf Schwierigkeiten. Aus diesem Grund gelangte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 11. Juli 1958 über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes zur Überzeugung, dass die "sesshaften Auslandschweizer" von der Ersatzabgabepflicht auszunehmen seien, ähnlich wie bei der persönlichen Dienstleistungspflicht (vgl. BBl 1958 II 346 f.). Das Zugeständnis des Bundes hinsichtlich der Ersatzabgabepflicht fand sich zuerst im Art. 5 MPEG im Jahre 1959 konkretisiert (s. dazu WIEDERKEHR, a.a.O., S. 24 f.). Diese Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer (MPGA) aufgehoben und ersetzt. Auf den 1. Januar 1995 wurde auch dieses Gesetz aufgehoben und dessen Regelung im wesentlichen wieder durch das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz (MPEG), jetzt Art. 4a, übernommen (AS 1994 2777). Auf das hier in Frage stehende Ersatzjahr 1992 findet noch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 (MPGA) Anwendung. Dessen Art. 1 und 2 lauten:
Art. 1
1 Auslandschweizer, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch
persönliche Dienstleistung (Militärdienst) erfüllen, haben einen Ersatz in
Geld zu leisten.
2 Auslandschweizer im Sinne dieses Gesetzes sind wehrpflichtige
Schweizer, die Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen
Vertretung militärisch angemeldet sind. Ausgenommen sind wehrpflichtige
Schweizer, die im Ausland wohnen, sich jedoch militärisch in der Schweiz
anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben.
Art. 2
1 Von der Ersatzpflicht ist der Auslandschweizer befreit, der im
Ersatzjahr wenigstens sechs Monate lang im Ausland Wohnsitz hat oder
militärisch angemeldet ist, sofern er
a. bei Beginn des Ersatzjahres seit mehr als drei Jahren ununterbrochen
im Ausland wohnt oder
b. im Ersatzjahr Militärdienst in der Armee seines ausländischen
Wohnsitzstaates zu leisten oder eine dem Militärpflichtersatz entsprechende
Abgabe zu zahlen hat oder
c. im Ersatzjahr als Bürger seines ausländischen Wohnsitzstaates der
Armee dieses Staates zur Verfügung steht, nachdem er in dieser Armee die
ordentlichen Dienste geleistet hat.
2 (...)
4. Der Beschwerdeführer verlangt, vom Militärpflichtersatz befreit zu werden. Er betrachtet sich als Auslandschweizer und macht, da er ständigen Wohnsitz im Ausland habe, die Ausnahmebestimmung von Art. 2 MPGA geltend. Um in den Genuss einer Ersatzbefreiung nach Art. 2 Abs. 1 lit. a-c MPGA zu gelangen, muss der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 MPGA erfüllen, das heisst, er muss "Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen Vertretung militärisch angemeldet" sein (Satz 1); er darf nicht in der Schweiz melde- und dienstpflichtig sein (Satz 2).
a) Der Wohnsitz nach Art. 1 MPGA ist ein öffentlichrechtlicher Begriff, doch kann der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff auch dann herangezogen werden, wenn es um die Frage der persönlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst oder zur Leistung der Ersatzabgabe geht. Das entspricht der Praxis des Bundesrates zur Militärdienstpflicht der Auslandschweizer (Entscheid vom 29. Juni 1988, VPB 52/1988 Nr. 46 E. 3a). In der Regel ist daher der Wohnsitz von Schweizer Bürgern und schweizerischen Doppelbürgern im Hinblick auf die Dienstleistungs- oder Ersatzabgabepflicht nach dem Kriterium zu beurteilen, an welchem Ort sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten, wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse befindet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB).
b) Schwierigkeiten können sich freilich dann ergeben, wenn ein Doppelbürger zugleich in der Schweiz und in einem anderen Staat über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass sich ein Mittelpunkt der Lebensverhältnisse eindeutig ermitteln lässt, oder wenn er ständig zwischen den beiden Heimatstaaten hin und her pendelt. Da eine Aufteilung der persönlichen Dienstleistungspflicht auf verschiedene Staaten nicht in Frage kommt, muss militärrechtlich und damit auch ersatzabgaberechtlich von einem einzigen Wohnsitz ausgegangen werden. Die Erfüllung der persönlichen Dienstleistungspflicht erfordert die persönliche Anwesenheit des Doppelbürgers. Es rechtfertigt sich daher in solchen Fällen, darauf abzustellen, wo der Doppelbürger sich häufiger aufhält. In Staatsverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts, ist auch vom "gewöhnlichen Aufenthalt" die Rede. Der Begriff kommt dann zum Zug, wenn eine Person in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass bestimmt werden kann, in welchem Vertragsstaat sie ihren Lebensmittelpunkt hat. Das Musterabkommen der OECD von 1992 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Einkommens- und Vermögenssteuern spricht zwar nicht von einer bestimmten Dauer des "gewöhnlichen Aufenthaltes", doch wird im OECD-Bericht ausgeführt, dass in einem solchen Fall die Aufenthaltsdauer ausschlaggebend sein soll; Vorrang hat deshalb derjenige Vertragsstaat, in dem sich die betreffende Person häufiger aufhält (vgl. RUDOLF VON SIEBENTHAL, in: ERNST HÖHN (Hrsg.), Handbuch des Internationalen Steuerrechts der Schweiz, 2. Aufl. 1993, S. 142; s. auch BUCHER, Berner Kommentar, N. 49 f. zu Art. 24 ZGB).
Auch die militär- und ersatzabgaberechtlichen Erlasse und Abkommen der Schweiz messen dem tatsächlichen Aufenthalt erhöhte Bedeutung zu. Art. 2 MPGA erhebt für die Frage des dauernden Verbleibens im Falle von Auslandaufenthalt die Dauer von (mindestens) sechs Monaten pro Jahr zum massgebenden Kriterium, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt. Eine nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Die bilateralen internationalen Abkommen über die militärischen Pflichten der Auslandschweizer und Doppelbürger, welche die Schweiz geschlossen hat (vgl. die Übersicht bei MACHERET, a.a.O., Rz. 7), knüpfen für die Militärdienstpflicht entweder an den "ständigen Wohnsitz" (Art. 2 f., 5 des Abkommens mit Frankreich betreffend den Militärdienst der Doppelbürger, in Kraft getreten am 23. März 1959, SR 0.141.134.92) oder an den Aufenthalt von einer bestimmten Mindestdauer an (Vertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über die militärischen Pflichten gewisser Personen, die Doppelbürger sind, in Kraft getreten am 7. Dezember 1938, SR 0.141.133.6). Die nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Das rechtfertigt es, den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ersatz- oder hilfsweise auch dann heranzuziehen, wenn es um die Ersatzpflicht geht und sich ein Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht feststellen lässt.
c) Hingegen kann - entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung - aus der Art der Regelung der Meldeverhältnisse nicht auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers geschlossen werden. Niedergelassene haben sich in der Gemeinde, wo sie sich niederlassen, anzumelden. Regelmässig verlangen die Kantone, dass bei der Niederlassungsgemeinde auch der Heimatschein hinterlegt wird. Die militärische Anmeldung hat gemäss Art. 150 Abs. 1 MO in der Gemeinde zu erfolgen, wo "die bürgerlichen Ausweisschriften nach Gesetz zu hinterlegen sind." Nach dieser Ordnung musste der Beschwerdeführer in St. Gallen nicht nur den Heimatschein abgeben, sondern sich dort auch militärisch anmelden. Die Niederlassung begründet aber für sich allein weder den zivilrechtlichen Wohnsitz noch das Steuer- oder Stimmrechtsdomizil (vgl. KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, S. 337 ff., 341/42). Die militärische Anmeldung in St. Gallen lässt deshalb noch nicht den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe dort seinen Wohnsitz.
d) Einer Sonderordnung unterstehen diejenigen Schweizer Bürger und Doppelbürger, die im Ausland wohnen, sich jedoch in der Schweiz militärisch anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben; diese Bürger gelten nicht als Auslandschweizer im Sinne des Gesetzes (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MPGA; vgl. jetzt Art. 4a Abs. 3 MPEG). Die Ausnahmebestimmung betrifft jedoch nur diejenigen Schweizer, die im grenznahen Ausland oder in den Enklaven Büsingen oder Campione wohnen und ihre militärischen Pflichten in der Schweiz zu erfüllen haben, ferner Dienstleistungspflichtige, die sich im Ausland aufhalten, ohne dass ihnen der militärische Auslandurlaub erteilt worden ist, wie aus der Regelung der Dienstleistungspflicht dieser Bürger im Bundesbeschluss über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (Art. 5 in Verbindung mit Art. 1, 2 und 4) geschlossen werden muss. Auf den Beschwerdeführer trifft das nicht zu.
5. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass ein Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nicht auszumachen sei. Er unterhalte Beziehungen sowohl zur Schweiz, wo er seiner Haupterwerbstätigkeit nachgehe, wie auch zu Österreich, wo er Präsenzdienst (Militärdienst) leiste. Ein Übergewicht der Beziehungen zum einen oder anderen Staat lasse sich nicht feststellen, zumal der Beschwerdeführer nicht verheiratet sei und in beiden Staaten politische Rechte ausübe und bürgerliche Pflichten erfülle.
Angesichts dieser Feststellung hätte die Vorinstanz aber weiter abklären müssen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt des Beschwerdeführers befindet, d.h. wo er sich überwiegend aufhält. Bei der Ermittlung des Wohnsitzes des Beschwerdeführers ist zu prüfen, an welchem Ort dieser den Mittelpunkt seiner hauptsächlichsten Interessen besitzt. Kann ein Lebensmittelpunkt in diesem Sinne nicht ermittelt werden, weil der Beschwerdeführer gleichzeitig zu zwei oder mehreren Orten gleich starke Beziehungen pflegt, so muss auf die Dauer der gesamten Aufenthalte in einem Staat abgestellt werden (vorstehende E. 4a und b). Diese Abklärungen hat die Vorinstanz nicht getroffen. Sie ist der Meinung, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Auslandschweizer handle, weil er "alle Rechte und Pflichten eines 'gewöhnlichen' Schweizer Bürgers ausübt und auch in der Schweiz wohnt." Diese Kriterien können jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, zumal der Beschwerdeführer auch in Österreich die Rechte und Pflichten eines Staatsbürgers ausübt und Steuern zahlt, wie der angefochtene Entscheid festhält.
Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen über die zeitliche Anwesenheit des Beschwerdeführers in den beiden Staaten getroffen hat, hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache für die notwendigen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese kann für die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen den Beschwerdeführer zur Mitwirkung auffordern, zumal die Beweislast für die ersatzbefreienden Tatsachen nach allgemeiner Regel bei ihm liegt. In diesem Rahmen kann sie ihn auch verpflichten, weitere Angaben über die Gestaltung seiner Lebensverhältnisse zu machen, oder mit ihm eine persönliche Befragung durchführen. | de | BG über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer vom 14. Dezember 1973; Militärpflichtersatz von Doppelbürgern. Wehrpflicht der Auslandschweizer und Doppelbürger (E. 1). Voraussetzungen für die Befreiung von Auslandschweizern und Doppelbürgern von der Pflicht zur persönlichen Dienstleistung und vom Militärpflichtersatz (E. 2 und 3). Ersatzpflicht eines schweizerischen Doppelbürgers, der sowohl in der Schweiz als auch in seinem zweiten Heimatstaat über eine ständige Wohnstätte verfügt. Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts (E. 4 und 5). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
S., geboren 1961, besitzt neben dem Schweizer Bürgerrecht auch die österreichische Staatsangehörigkeit. Er ist seit November 1980 in Innsbruck gemeldet. In Österreich leistete er beim österreichischen Bundesheer rund 700 Tage Präsenzdienst (Grundwehrdienst, Truppenübungen, Kaderübungen sowie freiwillige Waffenübungen). Seit Oktober 1991 ist S. überdies in St. Gallen niedergelassen und dort militärisch angemeldet. Seine Niederlassung in Österreich behielt er jedoch bei und leistete auch in den Jahren 1991 bis 1993 im österreichischen Bundesheer Präsenzdienst.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1993 wies das Bundesamt für Adjutantur (jetzt Untergruppe Personelles der Armee) S. den Nichteingeteilten zu und befreite ihn von der persönlichen Dienstleistungspflicht. Diese Zuteilung erfolgte gestützt auf die entsprechenden militärrechtlichen Bestimmungen, wonach Schweizer, die zugleich das Bürgerrecht eines fremden Staates besitzen und in der Armee dieses Staates Dienst geleistet haben, in der Regel nicht in der Schweizerischen Armee Dienst leisten können (vgl. Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 519.3, sowie Art. 9 des Bundesratsbeschlusses vom 17. November 1971 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 511.13).
S. wurde zum Militärpflichtersatz für das Jahr 1992 herangezogen. Gegen den Einspracheentscheid führte er Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Er vertrat die Ansicht, dass neben dem Wohnsitz in der Schweiz nach wie vor ein solcher im Ausland bestehe und er als Auslandschweizer vom Militärpflichtersatz befreit sei (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer, MPGA; AS 1974 795).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab. Sie fand, dass sowohl Beziehungen zu Österreich wie auch zur Schweiz bestünden und dass ein eigentlicher Mittelpunkt der Lebensverhältnisse sich nicht ermitteln lasse. Da jedoch der Beschwerdeführer alle Rechte und Pflichten eines "gewöhnlichen" Schweizer Bürgers ausübe und auch in der Schweiz wohne, rechtfertige sich eine Privilegierung gegenüber den übrigen Schweizer Bürgern nicht. Mithin könne beim Beschwerdeführer nicht von einem Auslandschweizer im Sinne von Art. 1 Abs. 2 MPGA gesprochen werden.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zwischen der Schweiz und Österreich besteht weder eine zwischenstaatliche Vereinbarung noch eine Regelung in multilateralem Rahmen über die Militärdienstleistung der schweizerisch-österreichischen Doppelbürger. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das jedoch nicht zur Folge, dass sich die Militärdienstpflicht nach den Gesetzen des Wohnsitzstaates richtet. Die Schweiz (Art. 18 BV) knüpft - wie die meisten anderen Staaten und auch Österreich (Art. 9a Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt 1975 Nr. 368) - für die Wehrpflicht an die Staatsbürgerschaft und nicht an den Wohnsitz an. Deshalb erfassen die Wehrpflichtgesetze regelmässig auch den sich im Ausland befindenden Staatsbürger, der zur Erfüllung der militärischen Pflichten zurückgerufen werden kann. Es handelt sich um die sogenannte Personalhoheit, kraft derer dem Heimatstaat gegenüber seinen Bürgern ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der Wehrpflicht zusteht. Das gilt gegenüber Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit in gleicher Weise: Auch bei diesen steht kraft des Personalprinzips dem Heimatstaat ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der militärischen Pflichten zu, ohne auf die weitere Staatsangehörigkeit Rücksicht nehmen zu müssen. Das ist in der völkerrechtlichen Praxis unbestritten (s. dazu KARL DOEHRING, Wehrpflicht von Ausländern, in: STRUPP/SCHLOCHAUER [Hrsg.], Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 3, 2. Aufl., Berlin 1962, S. 812; WILHELM WENGLER, Völkerrecht, Bd. II, Berlin/Göttingen/Heidelberg 1964, S. 991, 1407 Fn. 3; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, §§ 1197 f.; aus dem schweizerischen Schrifttum vgl. A. MACHERET, in: Kommentar BV, Rz. 5 f. zu Art. 18 Abs. 1-3; RAYMOND PROBST, Zwischenstaatliche Abgrenzung der Wehrpflicht, Diss. Bern 1955, S. 6 f., 25; ALEX WIEDERKEHR, Der Staat und seine Bürger im Ausland, Diss. Zürich 1963, S. 21 f., 25). Die Frage, ob der Beschwerdeführer als schweizerisch-österreichischer Doppelbürger in der Schweiz wehr- und damit ersatzpflichtig ist, bestimmt sich deshalb ausschliesslich nach der Ordnung, die das schweizerische Recht in dieser Hinsicht aufstellt.
2. Art. 18 Abs. 1 BV und Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; SR 510.10) statuieren die allgemeine Wehrpflicht. Danach ist jeder Schweizer Bürger wehrpflichtig. Die Verfassung und das Bundesgesetz unterscheiden nicht zwischen den Mitbürgern im Inland und den im Ausland wohnenden Schweizern. Die allgemeine Wehrpflicht nimmt auch nicht Rücksicht auf eine allfällige zweite Staatsbürgerschaft. Auch Schweizer Doppelbürger unterstehen deshalb der allgemeinen Wehrpflicht.
Die Wehrpflicht ist durch persönliche Dienstleistung (Militärdienst) zu erfüllen (Art. 1 Abs. 3 MO). Das gilt dem Grundsatz nach auch für Auslandschweizer. Allerdings sah der Bundesrat aus praktischen Gründen, und weil es eine übertriebene Härte bedeuten würde, seit jeher davon ab, von den im Ausland wohnenden Schweizern in Friedenszeiten die Erfüllung der persönlichen Dienstleistung, d.h. des Militärdienstes, zu verlangen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 14. Juli 1961 über den Militärdienst der im Ausland wohnenden Schweizer, BBl 1961 II 147). Heute ist die persönliche Dienstleistungspflicht der im Ausland wohnenden Schweizer und schweizerischen Doppelbürger im Bundesbeschluss vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (SR 519.3) sowie im gleichnamigen Bundesratsbeschluss vom 17. November 1971 (SR 511.13) geregelt. Gemäss Art. 1 dieses Bundesbeschlusses sind die im Ausland wohnenden Schweizer in Friedenszeiten vom Instruktionsdienst, von der Teilnahme an der Ausrüstungsinspektion und von der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht befreit. Vorbehalten bleiben die zwischenstaatlichen Abkommen (Art. 6). Dabei geht es jedoch nicht um die Aufhebung der allgemeinen Wehrpflicht im oben erwähnten Sinn. Nur die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung wird gemildert (MACHERET, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 18 Abs. 1-3; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 22/23). Diese Bürger sind deshalb wieder voll wehrpflichtig, wenn sie in die Schweiz zurückkehren.
3. Der Militärpflichtersatz nach schweizerischem Recht ist Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht und damit des Schweizer Bürgerrechts. Deshalb sind auch schweizerische Doppelbürger ersatzabgabepflichtig, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Ersatzabgabe schuldet, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung, d.h. durch Militärdienst erfüllt (Art. 18 Abs. 4 BV, Art. 2 Abs. 1 MO). Das Nähere regelt das Bundesgesetz vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz (MPEG, bisher MPG; SR 661). Gemäss Art. 2 Abs. 1 MPEG sind ersatzpflichtig die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland, die im Ersatzjahr (Kalenderjahr) während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind (lit. a) oder als Dienstpflichtige ihren Militärdienst versäumen (lit. b). Da sich der Militärpflichtersatz aus der Wehrpflicht ableitet, wird er durch Wohnsitznahme im Ausland so wenig hinfällig wie die persönliche Dienstleistungspflicht (vgl. PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 96). Art. 2 Abs. 1 MPEG bestimmt denn auch: "Ersatzpflichtig sind die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland ..."
Allerdings stiess die Erhebung der Ersatzabgabe im Ausland von jeher auf Schwierigkeiten. Aus diesem Grund gelangte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 11. Juli 1958 über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes zur Überzeugung, dass die "sesshaften Auslandschweizer" von der Ersatzabgabepflicht auszunehmen seien, ähnlich wie bei der persönlichen Dienstleistungspflicht (vgl. BBl 1958 II 346 f.). Das Zugeständnis des Bundes hinsichtlich der Ersatzabgabepflicht fand sich zuerst im Art. 5 MPEG im Jahre 1959 konkretisiert (s. dazu WIEDERKEHR, a.a.O., S. 24 f.). Diese Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer (MPGA) aufgehoben und ersetzt. Auf den 1. Januar 1995 wurde auch dieses Gesetz aufgehoben und dessen Regelung im wesentlichen wieder durch das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz (MPEG), jetzt Art. 4a, übernommen (AS 1994 2777). Auf das hier in Frage stehende Ersatzjahr 1992 findet noch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 (MPGA) Anwendung. Dessen Art. 1 und 2 lauten:
Art. 1
1 Auslandschweizer, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch
persönliche Dienstleistung (Militärdienst) erfüllen, haben einen Ersatz in
Geld zu leisten.
2 Auslandschweizer im Sinne dieses Gesetzes sind wehrpflichtige
Schweizer, die Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen
Vertretung militärisch angemeldet sind. Ausgenommen sind wehrpflichtige
Schweizer, die im Ausland wohnen, sich jedoch militärisch in der Schweiz
anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben.
Art. 2
1 Von der Ersatzpflicht ist der Auslandschweizer befreit, der im
Ersatzjahr wenigstens sechs Monate lang im Ausland Wohnsitz hat oder
militärisch angemeldet ist, sofern er
a. bei Beginn des Ersatzjahres seit mehr als drei Jahren ununterbrochen
im Ausland wohnt oder
b. im Ersatzjahr Militärdienst in der Armee seines ausländischen
Wohnsitzstaates zu leisten oder eine dem Militärpflichtersatz entsprechende
Abgabe zu zahlen hat oder
c. im Ersatzjahr als Bürger seines ausländischen Wohnsitzstaates der
Armee dieses Staates zur Verfügung steht, nachdem er in dieser Armee die
ordentlichen Dienste geleistet hat.
2 (...)
4. Der Beschwerdeführer verlangt, vom Militärpflichtersatz befreit zu werden. Er betrachtet sich als Auslandschweizer und macht, da er ständigen Wohnsitz im Ausland habe, die Ausnahmebestimmung von Art. 2 MPGA geltend. Um in den Genuss einer Ersatzbefreiung nach Art. 2 Abs. 1 lit. a-c MPGA zu gelangen, muss der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 MPGA erfüllen, das heisst, er muss "Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen Vertretung militärisch angemeldet" sein (Satz 1); er darf nicht in der Schweiz melde- und dienstpflichtig sein (Satz 2).
a) Der Wohnsitz nach Art. 1 MPGA ist ein öffentlichrechtlicher Begriff, doch kann der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff auch dann herangezogen werden, wenn es um die Frage der persönlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst oder zur Leistung der Ersatzabgabe geht. Das entspricht der Praxis des Bundesrates zur Militärdienstpflicht der Auslandschweizer (Entscheid vom 29. Juni 1988, VPB 52/1988 Nr. 46 E. 3a). In der Regel ist daher der Wohnsitz von Schweizer Bürgern und schweizerischen Doppelbürgern im Hinblick auf die Dienstleistungs- oder Ersatzabgabepflicht nach dem Kriterium zu beurteilen, an welchem Ort sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten, wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse befindet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB).
b) Schwierigkeiten können sich freilich dann ergeben, wenn ein Doppelbürger zugleich in der Schweiz und in einem anderen Staat über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass sich ein Mittelpunkt der Lebensverhältnisse eindeutig ermitteln lässt, oder wenn er ständig zwischen den beiden Heimatstaaten hin und her pendelt. Da eine Aufteilung der persönlichen Dienstleistungspflicht auf verschiedene Staaten nicht in Frage kommt, muss militärrechtlich und damit auch ersatzabgaberechtlich von einem einzigen Wohnsitz ausgegangen werden. Die Erfüllung der persönlichen Dienstleistungspflicht erfordert die persönliche Anwesenheit des Doppelbürgers. Es rechtfertigt sich daher in solchen Fällen, darauf abzustellen, wo der Doppelbürger sich häufiger aufhält. In Staatsverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts, ist auch vom "gewöhnlichen Aufenthalt" die Rede. Der Begriff kommt dann zum Zug, wenn eine Person in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass bestimmt werden kann, in welchem Vertragsstaat sie ihren Lebensmittelpunkt hat. Das Musterabkommen der OECD von 1992 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Einkommens- und Vermögenssteuern spricht zwar nicht von einer bestimmten Dauer des "gewöhnlichen Aufenthaltes", doch wird im OECD-Bericht ausgeführt, dass in einem solchen Fall die Aufenthaltsdauer ausschlaggebend sein soll; Vorrang hat deshalb derjenige Vertragsstaat, in dem sich die betreffende Person häufiger aufhält (vgl. RUDOLF VON SIEBENTHAL, in: ERNST HÖHN (Hrsg.), Handbuch des Internationalen Steuerrechts der Schweiz, 2. Aufl. 1993, S. 142; s. auch BUCHER, Berner Kommentar, N. 49 f. zu Art. 24 ZGB).
Auch die militär- und ersatzabgaberechtlichen Erlasse und Abkommen der Schweiz messen dem tatsächlichen Aufenthalt erhöhte Bedeutung zu. Art. 2 MPGA erhebt für die Frage des dauernden Verbleibens im Falle von Auslandaufenthalt die Dauer von (mindestens) sechs Monaten pro Jahr zum massgebenden Kriterium, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt. Eine nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Die bilateralen internationalen Abkommen über die militärischen Pflichten der Auslandschweizer und Doppelbürger, welche die Schweiz geschlossen hat (vgl. die Übersicht bei MACHERET, a.a.O., Rz. 7), knüpfen für die Militärdienstpflicht entweder an den "ständigen Wohnsitz" (Art. 2 f., 5 des Abkommens mit Frankreich betreffend den Militärdienst der Doppelbürger, in Kraft getreten am 23. März 1959, SR 0.141.134.92) oder an den Aufenthalt von einer bestimmten Mindestdauer an (Vertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über die militärischen Pflichten gewisser Personen, die Doppelbürger sind, in Kraft getreten am 7. Dezember 1938, SR 0.141.133.6). Die nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Das rechtfertigt es, den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ersatz- oder hilfsweise auch dann heranzuziehen, wenn es um die Ersatzpflicht geht und sich ein Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht feststellen lässt.
c) Hingegen kann - entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung - aus der Art der Regelung der Meldeverhältnisse nicht auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers geschlossen werden. Niedergelassene haben sich in der Gemeinde, wo sie sich niederlassen, anzumelden. Regelmässig verlangen die Kantone, dass bei der Niederlassungsgemeinde auch der Heimatschein hinterlegt wird. Die militärische Anmeldung hat gemäss Art. 150 Abs. 1 MO in der Gemeinde zu erfolgen, wo "die bürgerlichen Ausweisschriften nach Gesetz zu hinterlegen sind." Nach dieser Ordnung musste der Beschwerdeführer in St. Gallen nicht nur den Heimatschein abgeben, sondern sich dort auch militärisch anmelden. Die Niederlassung begründet aber für sich allein weder den zivilrechtlichen Wohnsitz noch das Steuer- oder Stimmrechtsdomizil (vgl. KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, S. 337 ff., 341/42). Die militärische Anmeldung in St. Gallen lässt deshalb noch nicht den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe dort seinen Wohnsitz.
d) Einer Sonderordnung unterstehen diejenigen Schweizer Bürger und Doppelbürger, die im Ausland wohnen, sich jedoch in der Schweiz militärisch anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben; diese Bürger gelten nicht als Auslandschweizer im Sinne des Gesetzes (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MPGA; vgl. jetzt Art. 4a Abs. 3 MPEG). Die Ausnahmebestimmung betrifft jedoch nur diejenigen Schweizer, die im grenznahen Ausland oder in den Enklaven Büsingen oder Campione wohnen und ihre militärischen Pflichten in der Schweiz zu erfüllen haben, ferner Dienstleistungspflichtige, die sich im Ausland aufhalten, ohne dass ihnen der militärische Auslandurlaub erteilt worden ist, wie aus der Regelung der Dienstleistungspflicht dieser Bürger im Bundesbeschluss über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (Art. 5 in Verbindung mit Art. 1, 2 und 4) geschlossen werden muss. Auf den Beschwerdeführer trifft das nicht zu.
5. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass ein Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nicht auszumachen sei. Er unterhalte Beziehungen sowohl zur Schweiz, wo er seiner Haupterwerbstätigkeit nachgehe, wie auch zu Österreich, wo er Präsenzdienst (Militärdienst) leiste. Ein Übergewicht der Beziehungen zum einen oder anderen Staat lasse sich nicht feststellen, zumal der Beschwerdeführer nicht verheiratet sei und in beiden Staaten politische Rechte ausübe und bürgerliche Pflichten erfülle.
Angesichts dieser Feststellung hätte die Vorinstanz aber weiter abklären müssen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt des Beschwerdeführers befindet, d.h. wo er sich überwiegend aufhält. Bei der Ermittlung des Wohnsitzes des Beschwerdeführers ist zu prüfen, an welchem Ort dieser den Mittelpunkt seiner hauptsächlichsten Interessen besitzt. Kann ein Lebensmittelpunkt in diesem Sinne nicht ermittelt werden, weil der Beschwerdeführer gleichzeitig zu zwei oder mehreren Orten gleich starke Beziehungen pflegt, so muss auf die Dauer der gesamten Aufenthalte in einem Staat abgestellt werden (vorstehende E. 4a und b). Diese Abklärungen hat die Vorinstanz nicht getroffen. Sie ist der Meinung, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Auslandschweizer handle, weil er "alle Rechte und Pflichten eines 'gewöhnlichen' Schweizer Bürgers ausübt und auch in der Schweiz wohnt." Diese Kriterien können jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, zumal der Beschwerdeführer auch in Österreich die Rechte und Pflichten eines Staatsbürgers ausübt und Steuern zahlt, wie der angefochtene Entscheid festhält.
Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen über die zeitliche Anwesenheit des Beschwerdeführers in den beiden Staaten getroffen hat, hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache für die notwendigen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese kann für die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen den Beschwerdeführer zur Mitwirkung auffordern, zumal die Beweislast für die ersatzbefreienden Tatsachen nach allgemeiner Regel bei ihm liegt. In diesem Rahmen kann sie ihn auch verpflichten, weitere Angaben über die Gestaltung seiner Lebensverhältnisse zu machen, oder mit ihm eine persönliche Befragung durchführen. | de | LF du 14 décembre 1973 sur la taxe d'exemption du service militaire frappant les Suisses de l'étranger; taxe d'exemption du service militaire des doubles nationaux. Obligations militaires des Suisses de l'étranger et des doubles nationaux (consid. 1). Conditions auxquelles les Suisses de l'étranger et les doubles nationaux sont dispensés du service personnel et de la taxe d'exemption du service militaire (consid. 2 et 3). Taxe d'exemption d'un double national suisse qui a établi sa résidence aussi bien en Suisse que dans son second pays d'origine. Notion de séjour habituel (consid. 4 et 5). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,852 | 122 II 56 | 122 II 56
Sachverhalt ab Seite 57
S., geboren 1961, besitzt neben dem Schweizer Bürgerrecht auch die österreichische Staatsangehörigkeit. Er ist seit November 1980 in Innsbruck gemeldet. In Österreich leistete er beim österreichischen Bundesheer rund 700 Tage Präsenzdienst (Grundwehrdienst, Truppenübungen, Kaderübungen sowie freiwillige Waffenübungen). Seit Oktober 1991 ist S. überdies in St. Gallen niedergelassen und dort militärisch angemeldet. Seine Niederlassung in Österreich behielt er jedoch bei und leistete auch in den Jahren 1991 bis 1993 im österreichischen Bundesheer Präsenzdienst.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1993 wies das Bundesamt für Adjutantur (jetzt Untergruppe Personelles der Armee) S. den Nichteingeteilten zu und befreite ihn von der persönlichen Dienstleistungspflicht. Diese Zuteilung erfolgte gestützt auf die entsprechenden militärrechtlichen Bestimmungen, wonach Schweizer, die zugleich das Bürgerrecht eines fremden Staates besitzen und in der Armee dieses Staates Dienst geleistet haben, in der Regel nicht in der Schweizerischen Armee Dienst leisten können (vgl. Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 519.3, sowie Art. 9 des Bundesratsbeschlusses vom 17. November 1971 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 511.13).
S. wurde zum Militärpflichtersatz für das Jahr 1992 herangezogen. Gegen den Einspracheentscheid führte er Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Er vertrat die Ansicht, dass neben dem Wohnsitz in der Schweiz nach wie vor ein solcher im Ausland bestehe und er als Auslandschweizer vom Militärpflichtersatz befreit sei (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer, MPGA; AS 1974 795).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab. Sie fand, dass sowohl Beziehungen zu Österreich wie auch zur Schweiz bestünden und dass ein eigentlicher Mittelpunkt der Lebensverhältnisse sich nicht ermitteln lasse. Da jedoch der Beschwerdeführer alle Rechte und Pflichten eines "gewöhnlichen" Schweizer Bürgers ausübe und auch in der Schweiz wohne, rechtfertige sich eine Privilegierung gegenüber den übrigen Schweizer Bürgern nicht. Mithin könne beim Beschwerdeführer nicht von einem Auslandschweizer im Sinne von Art. 1 Abs. 2 MPGA gesprochen werden.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Zwischen der Schweiz und Österreich besteht weder eine zwischenstaatliche Vereinbarung noch eine Regelung in multilateralem Rahmen über die Militärdienstleistung der schweizerisch-österreichischen Doppelbürger. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das jedoch nicht zur Folge, dass sich die Militärdienstpflicht nach den Gesetzen des Wohnsitzstaates richtet. Die Schweiz (Art. 18 BV) knüpft - wie die meisten anderen Staaten und auch Österreich (Art. 9a Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt 1975 Nr. 368) - für die Wehrpflicht an die Staatsbürgerschaft und nicht an den Wohnsitz an. Deshalb erfassen die Wehrpflichtgesetze regelmässig auch den sich im Ausland befindenden Staatsbürger, der zur Erfüllung der militärischen Pflichten zurückgerufen werden kann. Es handelt sich um die sogenannte Personalhoheit, kraft derer dem Heimatstaat gegenüber seinen Bürgern ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der Wehrpflicht zusteht. Das gilt gegenüber Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit in gleicher Weise: Auch bei diesen steht kraft des Personalprinzips dem Heimatstaat ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der militärischen Pflichten zu, ohne auf die weitere Staatsangehörigkeit Rücksicht nehmen zu müssen. Das ist in der völkerrechtlichen Praxis unbestritten (s. dazu KARL DOEHRING, Wehrpflicht von Ausländern, in: STRUPP/SCHLOCHAUER [Hrsg.], Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 3, 2. Aufl., Berlin 1962, S. 812; WILHELM WENGLER, Völkerrecht, Bd. II, Berlin/Göttingen/Heidelberg 1964, S. 991, 1407 Fn. 3; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, §§ 1197 f.; aus dem schweizerischen Schrifttum vgl. A. MACHERET, in: Kommentar BV, Rz. 5 f. zu Art. 18 Abs. 1-3; RAYMOND PROBST, Zwischenstaatliche Abgrenzung der Wehrpflicht, Diss. Bern 1955, S. 6 f., 25; ALEX WIEDERKEHR, Der Staat und seine Bürger im Ausland, Diss. Zürich 1963, S. 21 f., 25). Die Frage, ob der Beschwerdeführer als schweizerisch-österreichischer Doppelbürger in der Schweiz wehr- und damit ersatzpflichtig ist, bestimmt sich deshalb ausschliesslich nach der Ordnung, die das schweizerische Recht in dieser Hinsicht aufstellt.
2. Art. 18 Abs. 1 BV und Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; SR 510.10) statuieren die allgemeine Wehrpflicht. Danach ist jeder Schweizer Bürger wehrpflichtig. Die Verfassung und das Bundesgesetz unterscheiden nicht zwischen den Mitbürgern im Inland und den im Ausland wohnenden Schweizern. Die allgemeine Wehrpflicht nimmt auch nicht Rücksicht auf eine allfällige zweite Staatsbürgerschaft. Auch Schweizer Doppelbürger unterstehen deshalb der allgemeinen Wehrpflicht.
Die Wehrpflicht ist durch persönliche Dienstleistung (Militärdienst) zu erfüllen (Art. 1 Abs. 3 MO). Das gilt dem Grundsatz nach auch für Auslandschweizer. Allerdings sah der Bundesrat aus praktischen Gründen, und weil es eine übertriebene Härte bedeuten würde, seit jeher davon ab, von den im Ausland wohnenden Schweizern in Friedenszeiten die Erfüllung der persönlichen Dienstleistung, d.h. des Militärdienstes, zu verlangen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 14. Juli 1961 über den Militärdienst der im Ausland wohnenden Schweizer, BBl 1961 II 147). Heute ist die persönliche Dienstleistungspflicht der im Ausland wohnenden Schweizer und schweizerischen Doppelbürger im Bundesbeschluss vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (SR 519.3) sowie im gleichnamigen Bundesratsbeschluss vom 17. November 1971 (SR 511.13) geregelt. Gemäss Art. 1 dieses Bundesbeschlusses sind die im Ausland wohnenden Schweizer in Friedenszeiten vom Instruktionsdienst, von der Teilnahme an der Ausrüstungsinspektion und von der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht befreit. Vorbehalten bleiben die zwischenstaatlichen Abkommen (Art. 6). Dabei geht es jedoch nicht um die Aufhebung der allgemeinen Wehrpflicht im oben erwähnten Sinn. Nur die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung wird gemildert (MACHERET, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 18 Abs. 1-3; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 22/23). Diese Bürger sind deshalb wieder voll wehrpflichtig, wenn sie in die Schweiz zurückkehren.
3. Der Militärpflichtersatz nach schweizerischem Recht ist Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht und damit des Schweizer Bürgerrechts. Deshalb sind auch schweizerische Doppelbürger ersatzabgabepflichtig, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Ersatzabgabe schuldet, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung, d.h. durch Militärdienst erfüllt (Art. 18 Abs. 4 BV, Art. 2 Abs. 1 MO). Das Nähere regelt das Bundesgesetz vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz (MPEG, bisher MPG; SR 661). Gemäss Art. 2 Abs. 1 MPEG sind ersatzpflichtig die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland, die im Ersatzjahr (Kalenderjahr) während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind (lit. a) oder als Dienstpflichtige ihren Militärdienst versäumen (lit. b). Da sich der Militärpflichtersatz aus der Wehrpflicht ableitet, wird er durch Wohnsitznahme im Ausland so wenig hinfällig wie die persönliche Dienstleistungspflicht (vgl. PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 96). Art. 2 Abs. 1 MPEG bestimmt denn auch: "Ersatzpflichtig sind die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland ..."
Allerdings stiess die Erhebung der Ersatzabgabe im Ausland von jeher auf Schwierigkeiten. Aus diesem Grund gelangte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 11. Juli 1958 über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes zur Überzeugung, dass die "sesshaften Auslandschweizer" von der Ersatzabgabepflicht auszunehmen seien, ähnlich wie bei der persönlichen Dienstleistungspflicht (vgl. BBl 1958 II 346 f.). Das Zugeständnis des Bundes hinsichtlich der Ersatzabgabepflicht fand sich zuerst im Art. 5 MPEG im Jahre 1959 konkretisiert (s. dazu WIEDERKEHR, a.a.O., S. 24 f.). Diese Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer (MPGA) aufgehoben und ersetzt. Auf den 1. Januar 1995 wurde auch dieses Gesetz aufgehoben und dessen Regelung im wesentlichen wieder durch das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz (MPEG), jetzt Art. 4a, übernommen (AS 1994 2777). Auf das hier in Frage stehende Ersatzjahr 1992 findet noch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 (MPGA) Anwendung. Dessen Art. 1 und 2 lauten:
Art. 1
1 Auslandschweizer, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch
persönliche Dienstleistung (Militärdienst) erfüllen, haben einen Ersatz in
Geld zu leisten.
2 Auslandschweizer im Sinne dieses Gesetzes sind wehrpflichtige
Schweizer, die Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen
Vertretung militärisch angemeldet sind. Ausgenommen sind wehrpflichtige
Schweizer, die im Ausland wohnen, sich jedoch militärisch in der Schweiz
anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben.
Art. 2
1 Von der Ersatzpflicht ist der Auslandschweizer befreit, der im
Ersatzjahr wenigstens sechs Monate lang im Ausland Wohnsitz hat oder
militärisch angemeldet ist, sofern er
a. bei Beginn des Ersatzjahres seit mehr als drei Jahren ununterbrochen
im Ausland wohnt oder
b. im Ersatzjahr Militärdienst in der Armee seines ausländischen
Wohnsitzstaates zu leisten oder eine dem Militärpflichtersatz entsprechende
Abgabe zu zahlen hat oder
c. im Ersatzjahr als Bürger seines ausländischen Wohnsitzstaates der
Armee dieses Staates zur Verfügung steht, nachdem er in dieser Armee die
ordentlichen Dienste geleistet hat.
2 (...)
4. Der Beschwerdeführer verlangt, vom Militärpflichtersatz befreit zu werden. Er betrachtet sich als Auslandschweizer und macht, da er ständigen Wohnsitz im Ausland habe, die Ausnahmebestimmung von Art. 2 MPGA geltend. Um in den Genuss einer Ersatzbefreiung nach Art. 2 Abs. 1 lit. a-c MPGA zu gelangen, muss der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 MPGA erfüllen, das heisst, er muss "Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen Vertretung militärisch angemeldet" sein (Satz 1); er darf nicht in der Schweiz melde- und dienstpflichtig sein (Satz 2).
a) Der Wohnsitz nach Art. 1 MPGA ist ein öffentlichrechtlicher Begriff, doch kann der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff auch dann herangezogen werden, wenn es um die Frage der persönlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst oder zur Leistung der Ersatzabgabe geht. Das entspricht der Praxis des Bundesrates zur Militärdienstpflicht der Auslandschweizer (Entscheid vom 29. Juni 1988, VPB 52/1988 Nr. 46 E. 3a). In der Regel ist daher der Wohnsitz von Schweizer Bürgern und schweizerischen Doppelbürgern im Hinblick auf die Dienstleistungs- oder Ersatzabgabepflicht nach dem Kriterium zu beurteilen, an welchem Ort sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten, wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse befindet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB).
b) Schwierigkeiten können sich freilich dann ergeben, wenn ein Doppelbürger zugleich in der Schweiz und in einem anderen Staat über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass sich ein Mittelpunkt der Lebensverhältnisse eindeutig ermitteln lässt, oder wenn er ständig zwischen den beiden Heimatstaaten hin und her pendelt. Da eine Aufteilung der persönlichen Dienstleistungspflicht auf verschiedene Staaten nicht in Frage kommt, muss militärrechtlich und damit auch ersatzabgaberechtlich von einem einzigen Wohnsitz ausgegangen werden. Die Erfüllung der persönlichen Dienstleistungspflicht erfordert die persönliche Anwesenheit des Doppelbürgers. Es rechtfertigt sich daher in solchen Fällen, darauf abzustellen, wo der Doppelbürger sich häufiger aufhält. In Staatsverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts, ist auch vom "gewöhnlichen Aufenthalt" die Rede. Der Begriff kommt dann zum Zug, wenn eine Person in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass bestimmt werden kann, in welchem Vertragsstaat sie ihren Lebensmittelpunkt hat. Das Musterabkommen der OECD von 1992 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Einkommens- und Vermögenssteuern spricht zwar nicht von einer bestimmten Dauer des "gewöhnlichen Aufenthaltes", doch wird im OECD-Bericht ausgeführt, dass in einem solchen Fall die Aufenthaltsdauer ausschlaggebend sein soll; Vorrang hat deshalb derjenige Vertragsstaat, in dem sich die betreffende Person häufiger aufhält (vgl. RUDOLF VON SIEBENTHAL, in: ERNST HÖHN (Hrsg.), Handbuch des Internationalen Steuerrechts der Schweiz, 2. Aufl. 1993, S. 142; s. auch BUCHER, Berner Kommentar, N. 49 f. zu Art. 24 ZGB).
Auch die militär- und ersatzabgaberechtlichen Erlasse und Abkommen der Schweiz messen dem tatsächlichen Aufenthalt erhöhte Bedeutung zu. Art. 2 MPGA erhebt für die Frage des dauernden Verbleibens im Falle von Auslandaufenthalt die Dauer von (mindestens) sechs Monaten pro Jahr zum massgebenden Kriterium, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt. Eine nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Die bilateralen internationalen Abkommen über die militärischen Pflichten der Auslandschweizer und Doppelbürger, welche die Schweiz geschlossen hat (vgl. die Übersicht bei MACHERET, a.a.O., Rz. 7), knüpfen für die Militärdienstpflicht entweder an den "ständigen Wohnsitz" (Art. 2 f., 5 des Abkommens mit Frankreich betreffend den Militärdienst der Doppelbürger, in Kraft getreten am 23. März 1959, SR 0.141.134.92) oder an den Aufenthalt von einer bestimmten Mindestdauer an (Vertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über die militärischen Pflichten gewisser Personen, die Doppelbürger sind, in Kraft getreten am 7. Dezember 1938, SR 0.141.133.6). Die nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Das rechtfertigt es, den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ersatz- oder hilfsweise auch dann heranzuziehen, wenn es um die Ersatzpflicht geht und sich ein Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht feststellen lässt.
c) Hingegen kann - entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung - aus der Art der Regelung der Meldeverhältnisse nicht auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers geschlossen werden. Niedergelassene haben sich in der Gemeinde, wo sie sich niederlassen, anzumelden. Regelmässig verlangen die Kantone, dass bei der Niederlassungsgemeinde auch der Heimatschein hinterlegt wird. Die militärische Anmeldung hat gemäss Art. 150 Abs. 1 MO in der Gemeinde zu erfolgen, wo "die bürgerlichen Ausweisschriften nach Gesetz zu hinterlegen sind." Nach dieser Ordnung musste der Beschwerdeführer in St. Gallen nicht nur den Heimatschein abgeben, sondern sich dort auch militärisch anmelden. Die Niederlassung begründet aber für sich allein weder den zivilrechtlichen Wohnsitz noch das Steuer- oder Stimmrechtsdomizil (vgl. KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, S. 337 ff., 341/42). Die militärische Anmeldung in St. Gallen lässt deshalb noch nicht den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe dort seinen Wohnsitz.
d) Einer Sonderordnung unterstehen diejenigen Schweizer Bürger und Doppelbürger, die im Ausland wohnen, sich jedoch in der Schweiz militärisch anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben; diese Bürger gelten nicht als Auslandschweizer im Sinne des Gesetzes (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MPGA; vgl. jetzt Art. 4a Abs. 3 MPEG). Die Ausnahmebestimmung betrifft jedoch nur diejenigen Schweizer, die im grenznahen Ausland oder in den Enklaven Büsingen oder Campione wohnen und ihre militärischen Pflichten in der Schweiz zu erfüllen haben, ferner Dienstleistungspflichtige, die sich im Ausland aufhalten, ohne dass ihnen der militärische Auslandurlaub erteilt worden ist, wie aus der Regelung der Dienstleistungspflicht dieser Bürger im Bundesbeschluss über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (Art. 5 in Verbindung mit Art. 1, 2 und 4) geschlossen werden muss. Auf den Beschwerdeführer trifft das nicht zu.
5. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass ein Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nicht auszumachen sei. Er unterhalte Beziehungen sowohl zur Schweiz, wo er seiner Haupterwerbstätigkeit nachgehe, wie auch zu Österreich, wo er Präsenzdienst (Militärdienst) leiste. Ein Übergewicht der Beziehungen zum einen oder anderen Staat lasse sich nicht feststellen, zumal der Beschwerdeführer nicht verheiratet sei und in beiden Staaten politische Rechte ausübe und bürgerliche Pflichten erfülle.
Angesichts dieser Feststellung hätte die Vorinstanz aber weiter abklären müssen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt des Beschwerdeführers befindet, d.h. wo er sich überwiegend aufhält. Bei der Ermittlung des Wohnsitzes des Beschwerdeführers ist zu prüfen, an welchem Ort dieser den Mittelpunkt seiner hauptsächlichsten Interessen besitzt. Kann ein Lebensmittelpunkt in diesem Sinne nicht ermittelt werden, weil der Beschwerdeführer gleichzeitig zu zwei oder mehreren Orten gleich starke Beziehungen pflegt, so muss auf die Dauer der gesamten Aufenthalte in einem Staat abgestellt werden (vorstehende E. 4a und b). Diese Abklärungen hat die Vorinstanz nicht getroffen. Sie ist der Meinung, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Auslandschweizer handle, weil er "alle Rechte und Pflichten eines 'gewöhnlichen' Schweizer Bürgers ausübt und auch in der Schweiz wohnt." Diese Kriterien können jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, zumal der Beschwerdeführer auch in Österreich die Rechte und Pflichten eines Staatsbürgers ausübt und Steuern zahlt, wie der angefochtene Entscheid festhält.
Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen über die zeitliche Anwesenheit des Beschwerdeführers in den beiden Staaten getroffen hat, hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache für die notwendigen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese kann für die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen den Beschwerdeführer zur Mitwirkung auffordern, zumal die Beweislast für die ersatzbefreienden Tatsachen nach allgemeiner Regel bei ihm liegt. In diesem Rahmen kann sie ihn auch verpflichten, weitere Angaben über die Gestaltung seiner Lebensverhältnisse zu machen, oder mit ihm eine persönliche Befragung durchführen. | de | LF del 14 dicembre 1973 sulla tassa d'esenzione dal servizio militare degli Svizzeri all'estero; tassa d'esenzione dal servizio militare di persone con doppia cittadinanza. Obblighi militari degli Svizzeri all'estero e di quelli con doppia cittadinanza (consid. 1). Condizioni alle quali i Svizzeri all'estero e quelli con doppia cittadinanza sono dispensati dal prestare un servizio personale e dal pagare la tassa d'esenzione dal servizio militare (consid. 2 e 3). Tassa d'esenzione di un Svizzero con doppia cittadinanza, il quale ha un'abitazione permanente sia in Svizzera che nel suo secondo paese d'origine. Nozione di soggiorno abituale (consid. 4 e 5). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
Am 12. Juli 1990 erteilte das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt Walter Guldimann die Baubewilligung zur Errichtung eines Neubaus mit sechs Wohnungen auf der Liegenschaft Im Tiefen Boden 26 in Basel. Die Bewilligung enthält die Auflage, dass die Mindestanforderungen der Norm 181 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA-Norm 181, Ausgabe 1988) einzuhalten seien, um den Schallschutz lärmempfindlicher Räume zu gewährleisten (vgl. Art. 32 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986, LSV, SR 814.41). Nach Errichtung des Gebäudes wurden vier der sechs Wohnungen im Stockwerkeigentum verkauft. Am 9. Juni 1992 äusserte Ernst Neukomm als Käufer einer der Wohnungen beim Bauinspektorat Bedenken hinsichtlich des Schallschutzes im Innern des Neubaus. Das Bauinspektorat prüfte die Lärmschutzvorkehren anhand der detaillierten Ausführungspläne und nahm einen Augenschein im Gebäude vor. Am 7. August 1992 wurde die Liegenschaft zur Benützung freigegeben.
Auf Anfrage von Ernst Neukomm hin forderte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) das Bauinspektorat mit Schreiben vom 9. Oktober 1992 auf, eine Prüfung vorzunehmen, wenn Zweifel an der Qualität der Schallschutzmassnahmen bestünden (Art. 35 LSV). Nach Lärmmessungen durch ein Institut für Bauphysik liess Walter Guldimann wegen festgestellter Mängel einige Sanierungen durchführen.
Am 30. März 1994 verfügte das Bauinspektorat gegenüber Walter Guldimann, er habe weitere Lärmmessungen nach einem vorgegebenen Programm durch ein fachlich anerkanntes Unternehmen durchführen zu lassen. Gegen diese Anordnung erhob der Verfügungsadressat Rekurs bei der Baurekurskommission. Diese holte ein Gutachten zu verschiedenen Fragen des Schallschutzes ein.
Am 14. Oktober 1994 wies die Baurekurskommission das Rechtsmittel ab. Gegen diesen Entscheid gelangte Walter Guldimann an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, der den Rekurs mit Beschluss vom 15. August 1995 abwies.
Gegen den Regierungsratsentscheid vom 15. August 1995 führt Walter Guldimann Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Der Schallschutz bei neuen Gebäuden ist in Art. 21 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) geregelt: Wer ein Gebäude erstellen will, welches dem längeren Aufenthalt von Personen dienen soll, muss einen angemessenen baulichen Schutz gegen Aussen- und Innenlärm sowie gegen Erschütterungen vorsehen (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt durch Verordnung den Mindestschutz (Abs. 2). Die Ausführungsvorschriften des Bundes zu dieser Bestimmung befinden sich in Art. 32 ff. LSV. Es ist unbestritten, dass diese Vorschriften auf den Schallschutz im Innern des vom Beschwerdeführer erstellten Neubaus grundsätzlich anzuwenden sind.
b) Nach Art. 32 Abs. 1 LSV sorgt der Bauherr eines neuen Gebäudes dafür, dass der Schallschutz bei Aussenbauteilen und Trennbauteilen lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht. Als solche gelten insbesondere die Mindestanforderungen nach der SIA-Norm 181. Die Einhaltung dieser Norm wurde in der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer wehrt sich im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht gegen die Pflicht zur Einhaltung der SIA-Norm 181, sondern macht insbesondere geltend, er dürfe nicht zur Vornahme von umfangreichen, teuren Lärmmessungen verpflichtet werden, nachdem die zuständige Behörde den Neubau am 7. August 1992 zur Benützung freigegeben habe.
c) Die Vollzugsbehörde prüft nach Abschluss der Bauarbeiten durch Stichproben, ob die Schallschutzmassnahmen die Anforderungen erfüllen. In Zweifelsfällen muss sie die Prüfung vornehmen (Art. 35 LSV). Die Akten des vorliegenden Verfahrens enthalten zahlreiche Unterlagen, aufgrund welcher trotz der vom Beschwerdeführer bereits getroffenen Sanierungsmassnahmen erhebliche Zweifel aufkommen, ob die Anforderungen der SIA-Norm 181 erfüllt sind. Eine genaue Prüfung der konkreten Innenlärmverhältnisse ist somit in Anwendung von Art. 35 LSV unumgänglich. Die Prüfung kann nach den zutreffenden Ausführungen des BUWAL grundsätzlich durch Berechnungen oder durch Messungen erfolgen. Messungen stehen dann im Vordergrund, wenn weder gestützt auf die Erfahrung noch gestützt auf vergleichbare Untersuchungen Analogieschlüsse möglich sind oder wenn zu erwarten ist, dass aufgrund der Prüfung aufwendige Nachbesserungen notwendig werden könnten, deren Umfang präzise festgestellt werden muss. Die bisher durchgeführten Messungen bilden keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Umfangs der lärmschutzrechtlich wohl notwendigen Nachbesserung, weshalb die Anordnung von zusätzlichen Lärmmessungen im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 35 LSV geboten ist.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die nachträgliche Prüfung der Frage, ob der Neubau der SIA-Norm 181 entspreche, laufe auf einen unzulässigen Widerruf bzw. eine Wiedererwägung der Baufreigabe vom 7. August 1992 hinaus und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 4 BV).
Die Bauabnahme erfolgt im Kanton Basel-Stadt gemäss § 30 der kantonalen Bauverordnung vom 27. Januar 1976 (BauV; SG 730.110) nach Eingang der Meldung über die Vollendung einer Baute beim Bauinspektorat. Sie bietet Gewähr dafür, dass nach den bewilligten Plänen und nicht abweichend davon gebaut wurde und dass die grundlegenden feuerpolizeilichen, hygienischen und sicherheitsrelevanten Vorschriften eingehalten sind. Die Baufreigabe dient somit - wie der Regierungsrat richtig darlegt - der Feststellung, ob die fundamentalen Anforderungen an ein Bauwerk erfüllt sind und damit der gefahrlose Aufenthalt im Gebäude möglich ist. Art. 35 LSV bestimmt nicht, dass die Kontrolle der Innenlärmverhältnisse im Zeitpunkt der Bauabnahme zu erfolgen habe. Dieser Zeitpunkt wäre wohl auch häufig verfrüht, da sich Zweifel an den getroffenen Schallschutzmassnahmen gegen Innenlärm meist erst ergeben können, wenn ein neues Gebäude bewohnt wird, also nach der Baufreigabe. Der zuständigen Behörde muss die Möglichkeit offen bleiben, die Einhaltung bundesrechtlicher Lärmschutzbestimmungen auch nach dem Bezug eines Gebäudes zu prüfen, da andernfalls der Vollzug des Bundesrechts in unzulässiger Weise erschwert oder gar verunmöglicht wäre. Im vorliegenden Fall wurde denn auch seitens des Bauinspektorats im Zusammenhang mit der Baufreigabe keine verbindliche Zusicherung abgegeben, dass die SIA-Norm 181 eingehalten sei.
Die Baufreigabe vom 7. August 1992 steht somit einer nachträglichen Kontrolle der Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht entgegen. Unter diesen Umständen kann weder von einem unzulässigen Widerruf bzw. einer Wiedererwägung der Baufreigabeverfügung noch von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 4 BV) die Rede sein.
5. Weiter stellt sich die Frage, wer die Lärmmessungen durchzuführen hat.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid muss der Beschwerdeführer als verantwortlicher Bauherr des Gebäudes Im Tiefen Boden 26 die Lärmmessungen durchführen lassen. Der Regierungsrat nennt indessen keine gesetzliche Grundlage, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verpflichtet werden kann, die zur Prüfung nach Art. 35 LSV erforderlichen Lärmmessungen selbst durchführen zu lassen. Art. 35 LSV bestimmt im Gegenteil, dass die Vollzugsbehörde die Prüfung vornehmen muss. Dass nach Art. 32 LSV der Bauherr für einen hinreichenden Schallschutz im Sinne der SIA-Norm 181 zu sorgen hat, bedeutet noch nicht, dass dieser auch verpflichtet werden kann, die Prüfung der Einhaltung der SIA-Norm selbst vorzunehmen.
b) Auch im kantonalen Ausführungsrecht zur LSV besteht keine Vorschrift, nach welcher der Bauherr zur Vornahme der Messungen verpflichtet werden könnte. § 30 Abs. 2 BauV, wonach die vor Abnahme der Baute notwendigen technischen Prüfungen durch die Bauherrschaft auf ihre Kosten vorzunehmen sind, kommt hier nicht zur Anwendung, da es sich nicht um die Vorbereitung einer Bauabnahme handelt (vgl. E. 4 hiervor). Dass die erwähnte Bestimmung im vorliegenden Verfahren analog anzuwenden wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
c) Da die Prüfungspflicht der Vollzugsbehörde obliegt und mangels einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage nicht dem Bauherrn überbunden werden kann, ergibt sich, dass die hier umstrittene Anordnung an den falschen Adressaten gerichtet wurde. Das richtige Vorgehen würde darin bestehen, dass die zuständige Behörde nach Durchführung der Messungen die Kosten der Prüfung nach Massgabe des Prüfungsergebnisses auf die Kostenpflichtigen verteilt. Dieses Vorgehen entspricht der in Art. 48 USG enthaltenen Gebührenregelung, welche für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen kantonaler und kommunaler Behörden im kantonalen Ausführungsrecht zu präzisieren ist (vgl. BGE 119 Ib 389 E. 4b,e S. 393 ff.; § 12 LSV-BS; vgl. überdies Art. 59 USG). Der Vollzug des für die Kantone verbindlichen Bundesrechts darf im übrigen nicht aufgrund einer kantonalen Vorschrift über die Leistung eines Kostenvorschusses (§ 12 LSV-BS) unterbleiben. Sollte die zuständige Prüfungsbehörde selbst nicht über die für die Messungen erforderlichen Messeinrichtungen etc. verfügen, so bleibt es ihr unbenommen, Spezialisten beizuziehen und die Kosten dafür den für die mutmassliche Störung des rechtmässigen Zustands Verantwortlichen aufzuerlegen (s. dazu im folgenden E. 6).
6. Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid keine Rücksicht darauf genommen, dass der Beschwerdeführer einige Stockwerkeigentumseinheiten nach Errichtung des Gebäudes verkauft hat und damit gar nicht mehr die Verfügungsgewalt über alle Wohnungen ausübt, die von den erforderlichen Lärmmessungen betroffen sind. Der Beschwerdeführer ist zwar grundsätzlich ins Recht zu fassen, weil er nach Art. 32 Abs. 1 LSV als Bauherr des neuen Gebäudes für die Einhaltung der SIA-Norm 181 zu sorgen hat und diese Verpflichtung sich auch aus der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 ergibt. Bei der Durchsetzung umweltschutzrechtlicher Vorschriften wie Art. 21 USG und dem dazu erlassenen Ausführungsrecht, welche auf die Verhinderung oder Behebung polizeiwidriger Zustände gerichtet sind, ist jedoch in Fällen wie dem vorliegenden nach den allgemeinen Grundsätzen über die Behebung polizeiwidriger Zustände vorzugehen (vgl. BGE 118 Ib 407 ff. E. 4 und Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994 in URP 1994 S. 501 ff., je mit Hinweisen).
a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustands erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Der Begriff des Störers wurde entwickelt, um zu bezeichnen, wer polizeirechtlich verpflichtet ist, eine Gefahr oder Störung zu verhindern oder zu beseitigen. An diesen Begriff wird auch angeknüpft, wenn zu bestimmen ist, wer die Kosten für Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands zu tragen hat. Diese Massnahmen umfassen nicht nur diejenigen, welche vom Störer selber hätten vorgekehrt oder veranlasst werden können und lediglich wegen zeitlicher Dringlichkeit direkt von der zuständigen kantonalen Behörde angeordnet worden sind. Sie umfassen auch Vorkehrungen, welche von vornherein technisch und rechtlich nur von den polizeilichen Organen und den ihnen beigeordneten Spezialdiensten vorgenommen oder angeordnet werden können (BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen).
Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zunächst derjenige, der eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltensstörer). Störer ist aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer; BGE 118 Ib 407 E. 4c, 114 Ib 44 E. 2c S. 50 ff., 107 Ia 19 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen fällt hier als Adressat der Anordnung, es seien Lärmmessungen zu dulden, zunächst der Beschwerdeführer in Betracht, der den heutigen, höchstwahrscheinlich ordnungswidrigen Zustand als Bauherr verursacht hat und der zudem Stockwerkeigentümer ist (Verhaltens- und Zustandsstörer). Als Bauherr kommt ihm in bezug auf die durchzuführende Kontrolle eine Mitwirkungs-, insbesondere Auskunftspflicht zu. Als Eigentümer hat er die Kontrolltätigkeit zu dulden. Die weiteren Stockwerkeigentümer, die in bezug auf bestimmte Gebäudeteile die Rechtsnachfolge des früheren Alleineigentümers und Bauherrn angetreten haben und welchen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die betroffenen Wohnungen zusteht, sind ebenfalls zur Duldung der Lärmmessungen zu verpflichten. Soweit gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind, ist die Duldungspflicht auch der Stockwerkeigentümergemeinschaft aufzuerlegen (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2a).
c) Im Interesse eines möglichst reibungslosen Vollzugs des Bundesrechts und zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen empfiehlt es sich somit, die Pflicht zur Duldung der Lärmmessungen sowie allfällige weitere Anordnungen zur Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht nur gegenüber dem heutigen Beschwerdeführer, sondern auch gegenüber den übrigen Stockwerkeigentümern sowie - falls gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind - gegenüber der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszusprechen. Ein solches Vorgehen steht mit dem Bundesrecht, insbesondere auch mit Sinn und Zweck von Art. 32 LSV im Einklang. Die Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt hat zwar eine Verfügung zur Vornahme von Lärmmessungen, die das Bauinspektorat an die Stockwerkeigentümergemeinschaft Im Tiefen Boden 26 gerichtet hatte, als nichtig bezeichnet. Dabei hat sie allerdings ausser acht gelassen, dass sämtliche Stockwerkeigentümer sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Duldung von Lärmmessungen verpflichtet werden können. Der kantonale Entscheid, der selbst nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet, kann einem korrekten Vorgehen im weiteren Verfahren auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Rechtssicherheit nicht entgegen gehalten werden.
d) Falls die Lärmmessungen der Vollzugsbehörde zum Ergebnis führen, dass Nachbesserungsmassnahmen zu ergreifen sind, so wird die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustands angeordnet. Dabei kann es sich aufdrängen, dass der Verpflichtete im Zuge der Ausführung der Arbeiten zusätzlich zur im Rahmen von Art. 35 LSV vorgenommenen Prüfung selbst ergänzende akustische | de | Art. 21 USG, Art. 32-35 LSV; Schutz von neuen Gebäuden gegen Innenlärm, Begriff des Störers. Prüfung der Lärmsituation im Gebäudeinnern mittels Lärmmessungen durch die Vollzugsbehörde (E. 3c und 5).
Eine Baufreigabeverfügung steht einer nachträglichen Lärmprüfung nach Art. 35 LSV nicht entgegen (E. 4).
Nicht nur der Bauherr, sondern sämtliche Störer sind zur Duldung der Prüfung nach Art. 35 LSV verpflichtet (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
Am 12. Juli 1990 erteilte das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt Walter Guldimann die Baubewilligung zur Errichtung eines Neubaus mit sechs Wohnungen auf der Liegenschaft Im Tiefen Boden 26 in Basel. Die Bewilligung enthält die Auflage, dass die Mindestanforderungen der Norm 181 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA-Norm 181, Ausgabe 1988) einzuhalten seien, um den Schallschutz lärmempfindlicher Räume zu gewährleisten (vgl. Art. 32 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986, LSV, SR 814.41). Nach Errichtung des Gebäudes wurden vier der sechs Wohnungen im Stockwerkeigentum verkauft. Am 9. Juni 1992 äusserte Ernst Neukomm als Käufer einer der Wohnungen beim Bauinspektorat Bedenken hinsichtlich des Schallschutzes im Innern des Neubaus. Das Bauinspektorat prüfte die Lärmschutzvorkehren anhand der detaillierten Ausführungspläne und nahm einen Augenschein im Gebäude vor. Am 7. August 1992 wurde die Liegenschaft zur Benützung freigegeben.
Auf Anfrage von Ernst Neukomm hin forderte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) das Bauinspektorat mit Schreiben vom 9. Oktober 1992 auf, eine Prüfung vorzunehmen, wenn Zweifel an der Qualität der Schallschutzmassnahmen bestünden (Art. 35 LSV). Nach Lärmmessungen durch ein Institut für Bauphysik liess Walter Guldimann wegen festgestellter Mängel einige Sanierungen durchführen.
Am 30. März 1994 verfügte das Bauinspektorat gegenüber Walter Guldimann, er habe weitere Lärmmessungen nach einem vorgegebenen Programm durch ein fachlich anerkanntes Unternehmen durchführen zu lassen. Gegen diese Anordnung erhob der Verfügungsadressat Rekurs bei der Baurekurskommission. Diese holte ein Gutachten zu verschiedenen Fragen des Schallschutzes ein.
Am 14. Oktober 1994 wies die Baurekurskommission das Rechtsmittel ab. Gegen diesen Entscheid gelangte Walter Guldimann an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, der den Rekurs mit Beschluss vom 15. August 1995 abwies.
Gegen den Regierungsratsentscheid vom 15. August 1995 führt Walter Guldimann Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Der Schallschutz bei neuen Gebäuden ist in Art. 21 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) geregelt: Wer ein Gebäude erstellen will, welches dem längeren Aufenthalt von Personen dienen soll, muss einen angemessenen baulichen Schutz gegen Aussen- und Innenlärm sowie gegen Erschütterungen vorsehen (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt durch Verordnung den Mindestschutz (Abs. 2). Die Ausführungsvorschriften des Bundes zu dieser Bestimmung befinden sich in Art. 32 ff. LSV. Es ist unbestritten, dass diese Vorschriften auf den Schallschutz im Innern des vom Beschwerdeführer erstellten Neubaus grundsätzlich anzuwenden sind.
b) Nach Art. 32 Abs. 1 LSV sorgt der Bauherr eines neuen Gebäudes dafür, dass der Schallschutz bei Aussenbauteilen und Trennbauteilen lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht. Als solche gelten insbesondere die Mindestanforderungen nach der SIA-Norm 181. Die Einhaltung dieser Norm wurde in der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer wehrt sich im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht gegen die Pflicht zur Einhaltung der SIA-Norm 181, sondern macht insbesondere geltend, er dürfe nicht zur Vornahme von umfangreichen, teuren Lärmmessungen verpflichtet werden, nachdem die zuständige Behörde den Neubau am 7. August 1992 zur Benützung freigegeben habe.
c) Die Vollzugsbehörde prüft nach Abschluss der Bauarbeiten durch Stichproben, ob die Schallschutzmassnahmen die Anforderungen erfüllen. In Zweifelsfällen muss sie die Prüfung vornehmen (Art. 35 LSV). Die Akten des vorliegenden Verfahrens enthalten zahlreiche Unterlagen, aufgrund welcher trotz der vom Beschwerdeführer bereits getroffenen Sanierungsmassnahmen erhebliche Zweifel aufkommen, ob die Anforderungen der SIA-Norm 181 erfüllt sind. Eine genaue Prüfung der konkreten Innenlärmverhältnisse ist somit in Anwendung von Art. 35 LSV unumgänglich. Die Prüfung kann nach den zutreffenden Ausführungen des BUWAL grundsätzlich durch Berechnungen oder durch Messungen erfolgen. Messungen stehen dann im Vordergrund, wenn weder gestützt auf die Erfahrung noch gestützt auf vergleichbare Untersuchungen Analogieschlüsse möglich sind oder wenn zu erwarten ist, dass aufgrund der Prüfung aufwendige Nachbesserungen notwendig werden könnten, deren Umfang präzise festgestellt werden muss. Die bisher durchgeführten Messungen bilden keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Umfangs der lärmschutzrechtlich wohl notwendigen Nachbesserung, weshalb die Anordnung von zusätzlichen Lärmmessungen im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 35 LSV geboten ist.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die nachträgliche Prüfung der Frage, ob der Neubau der SIA-Norm 181 entspreche, laufe auf einen unzulässigen Widerruf bzw. eine Wiedererwägung der Baufreigabe vom 7. August 1992 hinaus und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 4 BV).
Die Bauabnahme erfolgt im Kanton Basel-Stadt gemäss § 30 der kantonalen Bauverordnung vom 27. Januar 1976 (BauV; SG 730.110) nach Eingang der Meldung über die Vollendung einer Baute beim Bauinspektorat. Sie bietet Gewähr dafür, dass nach den bewilligten Plänen und nicht abweichend davon gebaut wurde und dass die grundlegenden feuerpolizeilichen, hygienischen und sicherheitsrelevanten Vorschriften eingehalten sind. Die Baufreigabe dient somit - wie der Regierungsrat richtig darlegt - der Feststellung, ob die fundamentalen Anforderungen an ein Bauwerk erfüllt sind und damit der gefahrlose Aufenthalt im Gebäude möglich ist. Art. 35 LSV bestimmt nicht, dass die Kontrolle der Innenlärmverhältnisse im Zeitpunkt der Bauabnahme zu erfolgen habe. Dieser Zeitpunkt wäre wohl auch häufig verfrüht, da sich Zweifel an den getroffenen Schallschutzmassnahmen gegen Innenlärm meist erst ergeben können, wenn ein neues Gebäude bewohnt wird, also nach der Baufreigabe. Der zuständigen Behörde muss die Möglichkeit offen bleiben, die Einhaltung bundesrechtlicher Lärmschutzbestimmungen auch nach dem Bezug eines Gebäudes zu prüfen, da andernfalls der Vollzug des Bundesrechts in unzulässiger Weise erschwert oder gar verunmöglicht wäre. Im vorliegenden Fall wurde denn auch seitens des Bauinspektorats im Zusammenhang mit der Baufreigabe keine verbindliche Zusicherung abgegeben, dass die SIA-Norm 181 eingehalten sei.
Die Baufreigabe vom 7. August 1992 steht somit einer nachträglichen Kontrolle der Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht entgegen. Unter diesen Umständen kann weder von einem unzulässigen Widerruf bzw. einer Wiedererwägung der Baufreigabeverfügung noch von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 4 BV) die Rede sein.
5. Weiter stellt sich die Frage, wer die Lärmmessungen durchzuführen hat.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid muss der Beschwerdeführer als verantwortlicher Bauherr des Gebäudes Im Tiefen Boden 26 die Lärmmessungen durchführen lassen. Der Regierungsrat nennt indessen keine gesetzliche Grundlage, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verpflichtet werden kann, die zur Prüfung nach Art. 35 LSV erforderlichen Lärmmessungen selbst durchführen zu lassen. Art. 35 LSV bestimmt im Gegenteil, dass die Vollzugsbehörde die Prüfung vornehmen muss. Dass nach Art. 32 LSV der Bauherr für einen hinreichenden Schallschutz im Sinne der SIA-Norm 181 zu sorgen hat, bedeutet noch nicht, dass dieser auch verpflichtet werden kann, die Prüfung der Einhaltung der SIA-Norm selbst vorzunehmen.
b) Auch im kantonalen Ausführungsrecht zur LSV besteht keine Vorschrift, nach welcher der Bauherr zur Vornahme der Messungen verpflichtet werden könnte. § 30 Abs. 2 BauV, wonach die vor Abnahme der Baute notwendigen technischen Prüfungen durch die Bauherrschaft auf ihre Kosten vorzunehmen sind, kommt hier nicht zur Anwendung, da es sich nicht um die Vorbereitung einer Bauabnahme handelt (vgl. E. 4 hiervor). Dass die erwähnte Bestimmung im vorliegenden Verfahren analog anzuwenden wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
c) Da die Prüfungspflicht der Vollzugsbehörde obliegt und mangels einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage nicht dem Bauherrn überbunden werden kann, ergibt sich, dass die hier umstrittene Anordnung an den falschen Adressaten gerichtet wurde. Das richtige Vorgehen würde darin bestehen, dass die zuständige Behörde nach Durchführung der Messungen die Kosten der Prüfung nach Massgabe des Prüfungsergebnisses auf die Kostenpflichtigen verteilt. Dieses Vorgehen entspricht der in Art. 48 USG enthaltenen Gebührenregelung, welche für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen kantonaler und kommunaler Behörden im kantonalen Ausführungsrecht zu präzisieren ist (vgl. BGE 119 Ib 389 E. 4b,e S. 393 ff.; § 12 LSV-BS; vgl. überdies Art. 59 USG). Der Vollzug des für die Kantone verbindlichen Bundesrechts darf im übrigen nicht aufgrund einer kantonalen Vorschrift über die Leistung eines Kostenvorschusses (§ 12 LSV-BS) unterbleiben. Sollte die zuständige Prüfungsbehörde selbst nicht über die für die Messungen erforderlichen Messeinrichtungen etc. verfügen, so bleibt es ihr unbenommen, Spezialisten beizuziehen und die Kosten dafür den für die mutmassliche Störung des rechtmässigen Zustands Verantwortlichen aufzuerlegen (s. dazu im folgenden E. 6).
6. Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid keine Rücksicht darauf genommen, dass der Beschwerdeführer einige Stockwerkeigentumseinheiten nach Errichtung des Gebäudes verkauft hat und damit gar nicht mehr die Verfügungsgewalt über alle Wohnungen ausübt, die von den erforderlichen Lärmmessungen betroffen sind. Der Beschwerdeführer ist zwar grundsätzlich ins Recht zu fassen, weil er nach Art. 32 Abs. 1 LSV als Bauherr des neuen Gebäudes für die Einhaltung der SIA-Norm 181 zu sorgen hat und diese Verpflichtung sich auch aus der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 ergibt. Bei der Durchsetzung umweltschutzrechtlicher Vorschriften wie Art. 21 USG und dem dazu erlassenen Ausführungsrecht, welche auf die Verhinderung oder Behebung polizeiwidriger Zustände gerichtet sind, ist jedoch in Fällen wie dem vorliegenden nach den allgemeinen Grundsätzen über die Behebung polizeiwidriger Zustände vorzugehen (vgl. BGE 118 Ib 407 ff. E. 4 und Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994 in URP 1994 S. 501 ff., je mit Hinweisen).
a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustands erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Der Begriff des Störers wurde entwickelt, um zu bezeichnen, wer polizeirechtlich verpflichtet ist, eine Gefahr oder Störung zu verhindern oder zu beseitigen. An diesen Begriff wird auch angeknüpft, wenn zu bestimmen ist, wer die Kosten für Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands zu tragen hat. Diese Massnahmen umfassen nicht nur diejenigen, welche vom Störer selber hätten vorgekehrt oder veranlasst werden können und lediglich wegen zeitlicher Dringlichkeit direkt von der zuständigen kantonalen Behörde angeordnet worden sind. Sie umfassen auch Vorkehrungen, welche von vornherein technisch und rechtlich nur von den polizeilichen Organen und den ihnen beigeordneten Spezialdiensten vorgenommen oder angeordnet werden können (BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen).
Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zunächst derjenige, der eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltensstörer). Störer ist aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer; BGE 118 Ib 407 E. 4c, 114 Ib 44 E. 2c S. 50 ff., 107 Ia 19 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen fällt hier als Adressat der Anordnung, es seien Lärmmessungen zu dulden, zunächst der Beschwerdeführer in Betracht, der den heutigen, höchstwahrscheinlich ordnungswidrigen Zustand als Bauherr verursacht hat und der zudem Stockwerkeigentümer ist (Verhaltens- und Zustandsstörer). Als Bauherr kommt ihm in bezug auf die durchzuführende Kontrolle eine Mitwirkungs-, insbesondere Auskunftspflicht zu. Als Eigentümer hat er die Kontrolltätigkeit zu dulden. Die weiteren Stockwerkeigentümer, die in bezug auf bestimmte Gebäudeteile die Rechtsnachfolge des früheren Alleineigentümers und Bauherrn angetreten haben und welchen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die betroffenen Wohnungen zusteht, sind ebenfalls zur Duldung der Lärmmessungen zu verpflichten. Soweit gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind, ist die Duldungspflicht auch der Stockwerkeigentümergemeinschaft aufzuerlegen (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2a).
c) Im Interesse eines möglichst reibungslosen Vollzugs des Bundesrechts und zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen empfiehlt es sich somit, die Pflicht zur Duldung der Lärmmessungen sowie allfällige weitere Anordnungen zur Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht nur gegenüber dem heutigen Beschwerdeführer, sondern auch gegenüber den übrigen Stockwerkeigentümern sowie - falls gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind - gegenüber der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszusprechen. Ein solches Vorgehen steht mit dem Bundesrecht, insbesondere auch mit Sinn und Zweck von Art. 32 LSV im Einklang. Die Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt hat zwar eine Verfügung zur Vornahme von Lärmmessungen, die das Bauinspektorat an die Stockwerkeigentümergemeinschaft Im Tiefen Boden 26 gerichtet hatte, als nichtig bezeichnet. Dabei hat sie allerdings ausser acht gelassen, dass sämtliche Stockwerkeigentümer sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Duldung von Lärmmessungen verpflichtet werden können. Der kantonale Entscheid, der selbst nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet, kann einem korrekten Vorgehen im weiteren Verfahren auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Rechtssicherheit nicht entgegen gehalten werden.
d) Falls die Lärmmessungen der Vollzugsbehörde zum Ergebnis führen, dass Nachbesserungsmassnahmen zu ergreifen sind, so wird die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustands angeordnet. Dabei kann es sich aufdrängen, dass der Verpflichtete im Zuge der Ausführung der Arbeiten zusätzlich zur im Rahmen von Art. 35 LSV vorgenommenen Prüfung selbst ergänzende akustische | de | Art. 21 LPE, art. 32-35 OPB; isolation de bâtiments nouveaux contre le bruit intérieur, notion du perturbateur. Contrôle du bruit par l'autorité d'exécution à l'intérieur d'un bâtiment (consid. 3c et 5).
La délivrance d'un permis d'habiter n'exclut pas un contrôle ultérieur du bruit selon l'art. 35 OPB (consid. 4).
Sont assujettis au contrôle selon l'art. 35 OPB non seulement le maître de l'ouvrage, mais tous les perturbateurs (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
Am 12. Juli 1990 erteilte das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt Walter Guldimann die Baubewilligung zur Errichtung eines Neubaus mit sechs Wohnungen auf der Liegenschaft Im Tiefen Boden 26 in Basel. Die Bewilligung enthält die Auflage, dass die Mindestanforderungen der Norm 181 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA-Norm 181, Ausgabe 1988) einzuhalten seien, um den Schallschutz lärmempfindlicher Räume zu gewährleisten (vgl. Art. 32 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986, LSV, SR 814.41). Nach Errichtung des Gebäudes wurden vier der sechs Wohnungen im Stockwerkeigentum verkauft. Am 9. Juni 1992 äusserte Ernst Neukomm als Käufer einer der Wohnungen beim Bauinspektorat Bedenken hinsichtlich des Schallschutzes im Innern des Neubaus. Das Bauinspektorat prüfte die Lärmschutzvorkehren anhand der detaillierten Ausführungspläne und nahm einen Augenschein im Gebäude vor. Am 7. August 1992 wurde die Liegenschaft zur Benützung freigegeben.
Auf Anfrage von Ernst Neukomm hin forderte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) das Bauinspektorat mit Schreiben vom 9. Oktober 1992 auf, eine Prüfung vorzunehmen, wenn Zweifel an der Qualität der Schallschutzmassnahmen bestünden (Art. 35 LSV). Nach Lärmmessungen durch ein Institut für Bauphysik liess Walter Guldimann wegen festgestellter Mängel einige Sanierungen durchführen.
Am 30. März 1994 verfügte das Bauinspektorat gegenüber Walter Guldimann, er habe weitere Lärmmessungen nach einem vorgegebenen Programm durch ein fachlich anerkanntes Unternehmen durchführen zu lassen. Gegen diese Anordnung erhob der Verfügungsadressat Rekurs bei der Baurekurskommission. Diese holte ein Gutachten zu verschiedenen Fragen des Schallschutzes ein.
Am 14. Oktober 1994 wies die Baurekurskommission das Rechtsmittel ab. Gegen diesen Entscheid gelangte Walter Guldimann an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, der den Rekurs mit Beschluss vom 15. August 1995 abwies.
Gegen den Regierungsratsentscheid vom 15. August 1995 führt Walter Guldimann Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Der Schallschutz bei neuen Gebäuden ist in Art. 21 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) geregelt: Wer ein Gebäude erstellen will, welches dem längeren Aufenthalt von Personen dienen soll, muss einen angemessenen baulichen Schutz gegen Aussen- und Innenlärm sowie gegen Erschütterungen vorsehen (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt durch Verordnung den Mindestschutz (Abs. 2). Die Ausführungsvorschriften des Bundes zu dieser Bestimmung befinden sich in Art. 32 ff. LSV. Es ist unbestritten, dass diese Vorschriften auf den Schallschutz im Innern des vom Beschwerdeführer erstellten Neubaus grundsätzlich anzuwenden sind.
b) Nach Art. 32 Abs. 1 LSV sorgt der Bauherr eines neuen Gebäudes dafür, dass der Schallschutz bei Aussenbauteilen und Trennbauteilen lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht. Als solche gelten insbesondere die Mindestanforderungen nach der SIA-Norm 181. Die Einhaltung dieser Norm wurde in der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer wehrt sich im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht gegen die Pflicht zur Einhaltung der SIA-Norm 181, sondern macht insbesondere geltend, er dürfe nicht zur Vornahme von umfangreichen, teuren Lärmmessungen verpflichtet werden, nachdem die zuständige Behörde den Neubau am 7. August 1992 zur Benützung freigegeben habe.
c) Die Vollzugsbehörde prüft nach Abschluss der Bauarbeiten durch Stichproben, ob die Schallschutzmassnahmen die Anforderungen erfüllen. In Zweifelsfällen muss sie die Prüfung vornehmen (Art. 35 LSV). Die Akten des vorliegenden Verfahrens enthalten zahlreiche Unterlagen, aufgrund welcher trotz der vom Beschwerdeführer bereits getroffenen Sanierungsmassnahmen erhebliche Zweifel aufkommen, ob die Anforderungen der SIA-Norm 181 erfüllt sind. Eine genaue Prüfung der konkreten Innenlärmverhältnisse ist somit in Anwendung von Art. 35 LSV unumgänglich. Die Prüfung kann nach den zutreffenden Ausführungen des BUWAL grundsätzlich durch Berechnungen oder durch Messungen erfolgen. Messungen stehen dann im Vordergrund, wenn weder gestützt auf die Erfahrung noch gestützt auf vergleichbare Untersuchungen Analogieschlüsse möglich sind oder wenn zu erwarten ist, dass aufgrund der Prüfung aufwendige Nachbesserungen notwendig werden könnten, deren Umfang präzise festgestellt werden muss. Die bisher durchgeführten Messungen bilden keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Umfangs der lärmschutzrechtlich wohl notwendigen Nachbesserung, weshalb die Anordnung von zusätzlichen Lärmmessungen im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 35 LSV geboten ist.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die nachträgliche Prüfung der Frage, ob der Neubau der SIA-Norm 181 entspreche, laufe auf einen unzulässigen Widerruf bzw. eine Wiedererwägung der Baufreigabe vom 7. August 1992 hinaus und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 4 BV).
Die Bauabnahme erfolgt im Kanton Basel-Stadt gemäss § 30 der kantonalen Bauverordnung vom 27. Januar 1976 (BauV; SG 730.110) nach Eingang der Meldung über die Vollendung einer Baute beim Bauinspektorat. Sie bietet Gewähr dafür, dass nach den bewilligten Plänen und nicht abweichend davon gebaut wurde und dass die grundlegenden feuerpolizeilichen, hygienischen und sicherheitsrelevanten Vorschriften eingehalten sind. Die Baufreigabe dient somit - wie der Regierungsrat richtig darlegt - der Feststellung, ob die fundamentalen Anforderungen an ein Bauwerk erfüllt sind und damit der gefahrlose Aufenthalt im Gebäude möglich ist. Art. 35 LSV bestimmt nicht, dass die Kontrolle der Innenlärmverhältnisse im Zeitpunkt der Bauabnahme zu erfolgen habe. Dieser Zeitpunkt wäre wohl auch häufig verfrüht, da sich Zweifel an den getroffenen Schallschutzmassnahmen gegen Innenlärm meist erst ergeben können, wenn ein neues Gebäude bewohnt wird, also nach der Baufreigabe. Der zuständigen Behörde muss die Möglichkeit offen bleiben, die Einhaltung bundesrechtlicher Lärmschutzbestimmungen auch nach dem Bezug eines Gebäudes zu prüfen, da andernfalls der Vollzug des Bundesrechts in unzulässiger Weise erschwert oder gar verunmöglicht wäre. Im vorliegenden Fall wurde denn auch seitens des Bauinspektorats im Zusammenhang mit der Baufreigabe keine verbindliche Zusicherung abgegeben, dass die SIA-Norm 181 eingehalten sei.
Die Baufreigabe vom 7. August 1992 steht somit einer nachträglichen Kontrolle der Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht entgegen. Unter diesen Umständen kann weder von einem unzulässigen Widerruf bzw. einer Wiedererwägung der Baufreigabeverfügung noch von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 4 BV) die Rede sein.
5. Weiter stellt sich die Frage, wer die Lärmmessungen durchzuführen hat.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid muss der Beschwerdeführer als verantwortlicher Bauherr des Gebäudes Im Tiefen Boden 26 die Lärmmessungen durchführen lassen. Der Regierungsrat nennt indessen keine gesetzliche Grundlage, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verpflichtet werden kann, die zur Prüfung nach Art. 35 LSV erforderlichen Lärmmessungen selbst durchführen zu lassen. Art. 35 LSV bestimmt im Gegenteil, dass die Vollzugsbehörde die Prüfung vornehmen muss. Dass nach Art. 32 LSV der Bauherr für einen hinreichenden Schallschutz im Sinne der SIA-Norm 181 zu sorgen hat, bedeutet noch nicht, dass dieser auch verpflichtet werden kann, die Prüfung der Einhaltung der SIA-Norm selbst vorzunehmen.
b) Auch im kantonalen Ausführungsrecht zur LSV besteht keine Vorschrift, nach welcher der Bauherr zur Vornahme der Messungen verpflichtet werden könnte. § 30 Abs. 2 BauV, wonach die vor Abnahme der Baute notwendigen technischen Prüfungen durch die Bauherrschaft auf ihre Kosten vorzunehmen sind, kommt hier nicht zur Anwendung, da es sich nicht um die Vorbereitung einer Bauabnahme handelt (vgl. E. 4 hiervor). Dass die erwähnte Bestimmung im vorliegenden Verfahren analog anzuwenden wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
c) Da die Prüfungspflicht der Vollzugsbehörde obliegt und mangels einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage nicht dem Bauherrn überbunden werden kann, ergibt sich, dass die hier umstrittene Anordnung an den falschen Adressaten gerichtet wurde. Das richtige Vorgehen würde darin bestehen, dass die zuständige Behörde nach Durchführung der Messungen die Kosten der Prüfung nach Massgabe des Prüfungsergebnisses auf die Kostenpflichtigen verteilt. Dieses Vorgehen entspricht der in Art. 48 USG enthaltenen Gebührenregelung, welche für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen kantonaler und kommunaler Behörden im kantonalen Ausführungsrecht zu präzisieren ist (vgl. BGE 119 Ib 389 E. 4b,e S. 393 ff.; § 12 LSV-BS; vgl. überdies Art. 59 USG). Der Vollzug des für die Kantone verbindlichen Bundesrechts darf im übrigen nicht aufgrund einer kantonalen Vorschrift über die Leistung eines Kostenvorschusses (§ 12 LSV-BS) unterbleiben. Sollte die zuständige Prüfungsbehörde selbst nicht über die für die Messungen erforderlichen Messeinrichtungen etc. verfügen, so bleibt es ihr unbenommen, Spezialisten beizuziehen und die Kosten dafür den für die mutmassliche Störung des rechtmässigen Zustands Verantwortlichen aufzuerlegen (s. dazu im folgenden E. 6).
6. Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid keine Rücksicht darauf genommen, dass der Beschwerdeführer einige Stockwerkeigentumseinheiten nach Errichtung des Gebäudes verkauft hat und damit gar nicht mehr die Verfügungsgewalt über alle Wohnungen ausübt, die von den erforderlichen Lärmmessungen betroffen sind. Der Beschwerdeführer ist zwar grundsätzlich ins Recht zu fassen, weil er nach Art. 32 Abs. 1 LSV als Bauherr des neuen Gebäudes für die Einhaltung der SIA-Norm 181 zu sorgen hat und diese Verpflichtung sich auch aus der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 ergibt. Bei der Durchsetzung umweltschutzrechtlicher Vorschriften wie Art. 21 USG und dem dazu erlassenen Ausführungsrecht, welche auf die Verhinderung oder Behebung polizeiwidriger Zustände gerichtet sind, ist jedoch in Fällen wie dem vorliegenden nach den allgemeinen Grundsätzen über die Behebung polizeiwidriger Zustände vorzugehen (vgl. BGE 118 Ib 407 ff. E. 4 und Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994 in URP 1994 S. 501 ff., je mit Hinweisen).
a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustands erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Der Begriff des Störers wurde entwickelt, um zu bezeichnen, wer polizeirechtlich verpflichtet ist, eine Gefahr oder Störung zu verhindern oder zu beseitigen. An diesen Begriff wird auch angeknüpft, wenn zu bestimmen ist, wer die Kosten für Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands zu tragen hat. Diese Massnahmen umfassen nicht nur diejenigen, welche vom Störer selber hätten vorgekehrt oder veranlasst werden können und lediglich wegen zeitlicher Dringlichkeit direkt von der zuständigen kantonalen Behörde angeordnet worden sind. Sie umfassen auch Vorkehrungen, welche von vornherein technisch und rechtlich nur von den polizeilichen Organen und den ihnen beigeordneten Spezialdiensten vorgenommen oder angeordnet werden können (BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen).
Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zunächst derjenige, der eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltensstörer). Störer ist aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer; BGE 118 Ib 407 E. 4c, 114 Ib 44 E. 2c S. 50 ff., 107 Ia 19 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen fällt hier als Adressat der Anordnung, es seien Lärmmessungen zu dulden, zunächst der Beschwerdeführer in Betracht, der den heutigen, höchstwahrscheinlich ordnungswidrigen Zustand als Bauherr verursacht hat und der zudem Stockwerkeigentümer ist (Verhaltens- und Zustandsstörer). Als Bauherr kommt ihm in bezug auf die durchzuführende Kontrolle eine Mitwirkungs-, insbesondere Auskunftspflicht zu. Als Eigentümer hat er die Kontrolltätigkeit zu dulden. Die weiteren Stockwerkeigentümer, die in bezug auf bestimmte Gebäudeteile die Rechtsnachfolge des früheren Alleineigentümers und Bauherrn angetreten haben und welchen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die betroffenen Wohnungen zusteht, sind ebenfalls zur Duldung der Lärmmessungen zu verpflichten. Soweit gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind, ist die Duldungspflicht auch der Stockwerkeigentümergemeinschaft aufzuerlegen (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2a).
c) Im Interesse eines möglichst reibungslosen Vollzugs des Bundesrechts und zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen empfiehlt es sich somit, die Pflicht zur Duldung der Lärmmessungen sowie allfällige weitere Anordnungen zur Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht nur gegenüber dem heutigen Beschwerdeführer, sondern auch gegenüber den übrigen Stockwerkeigentümern sowie - falls gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind - gegenüber der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszusprechen. Ein solches Vorgehen steht mit dem Bundesrecht, insbesondere auch mit Sinn und Zweck von Art. 32 LSV im Einklang. Die Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt hat zwar eine Verfügung zur Vornahme von Lärmmessungen, die das Bauinspektorat an die Stockwerkeigentümergemeinschaft Im Tiefen Boden 26 gerichtet hatte, als nichtig bezeichnet. Dabei hat sie allerdings ausser acht gelassen, dass sämtliche Stockwerkeigentümer sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Duldung von Lärmmessungen verpflichtet werden können. Der kantonale Entscheid, der selbst nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet, kann einem korrekten Vorgehen im weiteren Verfahren auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Rechtssicherheit nicht entgegen gehalten werden.
d) Falls die Lärmmessungen der Vollzugsbehörde zum Ergebnis führen, dass Nachbesserungsmassnahmen zu ergreifen sind, so wird die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustands angeordnet. Dabei kann es sich aufdrängen, dass der Verpflichtete im Zuge der Ausführung der Arbeiten zusätzlich zur im Rahmen von Art. 35 LSV vorgenommenen Prüfung selbst ergänzende akustische | de | Art. 21 LPAmb, art. 32-35 OIF; isolamento acustico dei nuovi edifici contro i rumori interni, nozione del perturbatore. Controllo da parte dell'autorità esecutiva della situazione di esposizione al rumore all'interno dell'edificio (consid. 3c e 5).
Il rilascio di un permesso di abitabilità non esclude un successivo controllo del rumore ai sensi dell'art. 35 OIF (consid. 4).
Non solo il committente della costruzione ma tutti i perturbatori sono assoggettati al controllo secondo l'art. 35 OIF (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Die Baugesellschaft Breitloo AG, mit der die Erben des Jakob Streuli, nämlich Hulda Suter-Streuli und Jakob Streuli-Schärer, durch einen Erschliessungsvertrag verbunden sind, ist Eigentümerin der unüberbauten Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Gebiet Breitloo in der Gemeinde Kilchberg. Diese lag nach dem Zonenplan 1987 in der eingeschossigen Wohnzone in empfindlichem Gebiet W1E; nach dem am 27. September 1995 vom Regierungsrat genehmigten Zonenplan 1995 liegt sie seither in der eingeschossigen Wohnzone W1. Sie wird von einem Gestaltungsplan-Entwurf aus dem Jahre 1987 erfasst, nach dem sie, zusammen mit dem ganzen umliegenden freien Gebiet, überbaut werden soll.
Mit Verfügung vom 15. Juli 1991 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, dass die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Umfang von 788 m2 Wald im Sinne der Forstgesetzgebung sei. Einen Rekurs der am Grundstück Berechtigten wies der Regierungsrat am 4. November 1992 ab.
Am 9. September 1993 stellten die Baugesellschaft Breitloo AG und die Erben des Jakob Streuli ein Gesuch um Neubeurteilung der Waldfeststellung vom 15. Juli 1991. Mit Verfügung vom 25. März 1994 stellte die Volkswirtschaftsdirektion hierauf fest, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald. Dagegen rekurrierte der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) an den Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 14. Dezember 1994 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, nach den neuen Richtlinien für die Waldfeststellung der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 seien bestockte Flächen unter 800 m2, sofern ihnen keine besonderen Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen zukämen, nicht als Wald im Sinne des WaG zu betrachten. Die Bestockung auf der Kat.-Nr. 3269 würde die Mindestfläche von 800 m2 auf jeden Fall deutlich unterschreiten, da die neuen Richtlinien die Kriterien für die Bestimmung der massgeblichen Waldfläche verschärft hätten, weshalb eine Waldfeststellung auf jeden Fall ein tieferes Ergebnis erbringen müsste als die im ersten Verfahren festgestellte Fläche von 788 m2. Da der Bestockung keine besondere Schutz- und Wohlfahrtswirkung zukomme, sei sie wegen Unterschreitung der Mindestfläche kein Wald.
Gegen diesen Rekursentscheid führt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid und damit auch der erstinstanzliche Entscheid der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 25. März 1994 seien aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend, Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV (Waldverordnung vom 30. November 1992, SR 921.01) sei nicht gesetzeskonform, weil er einen vom Gesetz (Art. 2 WaG; Waldgesetz vom 4. Oktober 1991, SR 921.0) abweichenden, stark quantitativ gesprägten Waldbegriff schaffe. Die neuen Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion seien keine Vorschriften im Sinne von Art. 50 Abs. 1 WaG und könnten damit von vornherein nicht als Rechtsgrundlage für Waldfeststellungen herangezogen werden. überdies komme der Bestockung eine besondere Wohlfahrtswirkung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 WaV zu: Als eine der wenigen verstreuten Waldparzellen auf dem Zimmerbergrücken sei sie sowohl für das Landschaftsbild als auch als Lebensraum für Vogel- und Insektenwelt besonders wichtig. Die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Wiedererwägung der mit Rekursentscheid des Regierungsrates vom 4. November 1992 rechtskräftig gewordenen Waldfeststellung sei willkürlich und verletze das Gebot der Rechtsgleichheit.
Am 20. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen den Entscheid einer obersten kantonalen Instanz (§ 47 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959) über eine Waldfeststellung nach Art. 10 WaG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 46 Abs. 1 WaG, Art. 97 und 98 lit. g OG). Der Schweizerische Naturschutzbund ist zu ihrer Erhebung legitimiert (Art. 46 Abs. 3 WaG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, NHG, SR 451, und Art. 103 lit. c OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG).
2. a) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV).
b) Die Kantone vollziehen gemäss Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die neue Waldgesetzgebung des Bundes und erlassen innert fünf Jahren die notwendigen Ausführungsvorschriften. Der Kanton Zürich will in einem neuen Waldgesetz Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV erlassen; ein Entwurf dafür wurde bereits in die Vernehmlassung geschickt. Die darin enthaltenen Mindestkriterien - 800m2 Fläche, 12m Breite und ein Alter von 20 Jahren - wurden nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Vernehmlassung grossmehrheitlich befürwortet. Zurzeit sind diese Mindestkriterien aber erst in den Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 enthalten, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt.
Der Kanton Zürich sieht somit den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV in einem formellen Gesetz vor. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass nach Zürcher Staatsrecht eine kantonale Direktion befugt wäre, in der Form einer (verwaltungsinternen) Weisung eine in Vorbereitung begriffene formell-gesetzliche Regelung bis zu deren Erlass vorwegzunehmen. Und Art. 1 Abs. 1 WaV lässt klarerweise auch nicht zu, dass die Kantone den darin vorgesehenen Spielraum ohne Erlass von Ausführungsbestimmungen unmittelbar gestützt auf das Bundesrecht einzelfallweise ausschöpfen. Die neuen Richtlinien der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 sind daher keine Rechtssätze, die als Vollzugsbestimmungen zum WaG betrachtet werden könnten. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht auf sie abgestellt.
c) Art. 2 Abs. 4 WaG ermächtigt die Kantone, den vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum auszufüllen. Sie sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Kann-Vorschrift), entgegen der insofern missverständlichen Formulierung in Art. 1 Abs. 1 WaV ("Die Kantone bestimmen..."), aber nicht verpflichtet, entsprechende Vorschriften zu erlassen. Tun sie das nicht, gilt grundsätzlich weiterhin die vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes erarbeitete, bewährte Praxis (BGE BGE 118 Ib 614 E. 4a mit Hinweisen) zum unverändert ins neue Recht überführten (BBl 1988 III 189) Waldbegriff. Daneben können altrechtliche kantonale Waldfeststellungsrichtlinien, die den Vorgaben von Art. 1 WaV und Art. 2 WaG entsprechen, auch weiterhin für die Bestimmung der massgeblichen Hilfskriterien herangezogen werden (BGE 120 Ib 339 E. 5c). Solche Richtlinien verlieren jedoch ihre Geltungskraft, sobald sie durch kantonale Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV abgelöst werden, oder wenn der Kanton von seiner Ermächtigung zum Erlass solcher Vorschriften innert der ihm dafür von Art. 66 WaV eingeräumten Frist keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. PETER KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung in Raum & Umwelt 1995, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1996, S. 17 und die dort erwähnten unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts).
d) Nach den bisherigen Richtlinien des Kantons Zürich gilt eine Bestockung von 300m2 (inkl. 2 m Waldsaum) bzw. von 160 m2 (exkl. Waldsaum) als Wald, wenn auch die übrigen Kriterien (Alter, vorkommende Arten etc.) erfüllt sind. Dass das hier der Fall ist, stellte der Regierungsrat bereits im Rekursentscheid vom 4. November 1992 fest. Daran hat sich seither nichts geändert. Erfüllt sind auch alle quantitativen Hilfskriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu näher unten).
Die fragliche Fläche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3269 ist namentlich mit Erlen, Weiden und Kirschbäumen sowie mit den einheimischen Sträuchern Hartriegel, Hasel und Liguster bestockt. Das Gehölz ist rund 30 Jahre alt. Im südöstlichen Teil ist es zwischen 15 und 25 m, im Nordwesten zwischen 8 und 15 m breit. Die bei der Waldfeststellung vom 4. April 1991 vorgenommene Verpflockung hatte eine Fläche von 788 m2 ergeben. Nach den neuen kantonalen Richtlinien für die Waldfeststellung dürfte sie heute kaum grösser, aber auch nicht wesentlich kleiner sein. Das genaue Mass der bestockten Fläche kann jedoch offenbleiben, da sie offensichtlich 300m2 und auch 500m2 überschreitet. Die typischen Waldelemente: ausschliesslich einheimische Baum- und Straucharten, intakte einheimische Strauch- und Krautschicht sowie Bodenvegetation, gestufter Waldrand und ausgeprägtes Waldinnenklima, wie sie die Vertreter des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft feststellten, fanden am Augenschein Bestätigung und blieben im wesentlichen unbestritten. Der Einwand des kantonalen Oberforstmeisters, bei Biswind könne kaum mehr von einem Waldinnenklima gesprochen werden, mag für den unbelaubten Zustand, wie er am Augenschein vorlag, zutreffen, nicht aber bei voller Laubausbildung. Die Waldqualität, welche die Vorinstanz denn auch im angefochtenen Entscheid implizit bejahte und die Beschwerdegegner nicht ernstlich bestreiten, ist daher ohne weiteres gegeben. Ohne Belang ist nach Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG und der ständigen Bundesgerichtspraxis dabei, dass der Wald nach den Angaben der Bodeneigentümer auf einer Schutthalde bzw. Deponie entstand; ebenso sein geltend gemachter teilweise schlechter Zustand, insbesondere weil an bestimmten Stellen Gartenabfälle deponiert wurden (selbst kranker Wald ist Wald: unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 30. November 1983 i.S. F. gegen Regierung GR, E. 3).
Unter diesen Umständen hat der Regierungsrat, indem er im angefochtenen Entscheid feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald, Bundesrecht verletzt.
3. Selbst wenn die Mindestfläche im Sinne von Art. 1 Abs. 1 WaV im Kanton Zürich, wie in Aussicht genommen, gesetzlich generell auf 800 m2 festgesetzt werden sollte, verletzte es Bundesrecht, der umstrittenen Bestockung, weil sie dieses Mass unterschreitet, die Waldeigenschaft abzusprechen.
a) Der Beschwerdeführer betrachtet Art. 1 Abs. 1 WaV als gesetzwidrig und auch in der Literatur wird nicht ganz zu Unrecht die Frage aufgeworfen, ob der in dieser Bestimmung enthaltene Höchstwert von 800m2 Fläche oder jedenfalls eine darauf gestützte kantonale Ausführungsgesetzgebung, die den dort vorgesehenen Spielraum undifferenziert voll ausschöpft, den gesetzlichen Waldbegriff verletzen (STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürcher Diss., Zürich 1994, S. 65 f.; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, Bern 1993, S. 36; PETER KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 145 f.). Werden die quantitativen Kriterien, welche die Kantone nun in ihrer Ausführungsgesetzgebung innerhalb des Rahmens der bundesrätlichen Verordnung festlegen können, im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstanden und angewendet, so lässt sich Art. 1 Abs. 1 WaV - was das Bundesgericht bei der vorfrageweisen Beurteilung einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates prüft (BGE 119 Ia 241 E. 5a, BGE 118 Ib 367 E. 4, je mit Hinweisen) - indessen mit dem qualitativen Waldbegriff von Art. 2 Abs. 1 WaG vereinbaren.
b) Nach Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldsträuchern oder Waldbäumen bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Diese mit bloss redaktionellen Änderungen aus der Forstpolizeiverordnung (FPolV) übernommene Legaldefinition postuliert einen qualitativen Waldbegriff. Quantitativen Kriterien wie Fläche, Breite, Länge, Alter etc. kommt bei einer solchen qualitativen Begriffsbestimmung immer nur eine Hilfsfunktion zu. Eine Bestockung braucht eine gewisse Grösse und Breite sowie ein gewisses Alter, damit sich ein Waldinnenklima, ein abgestufter Waldsaum und ein charakteristischer Waldboden ausbilden können; entscheidend ist aber nicht die Erfüllung der quantitativen Kriterien, sondern ob die qualitativen Waldmerkmale vorliegen, so dass die Bestockung Waldfunktionen erfüllen kann.
Der Bundesrat hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Botschaft zum Waldgesetz (BBl 1988 III 189) dahingehend zusammengefasst, dass bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen können, währenddem das bei kleineren Bestockungen oft nicht der Fall sei. Dem ist, auch wenn dies in bezug auf die Fläche eine etwas grosszügige Interpretation der Bundesgerichtspraxis darstellt, beizupflichten, nachdem die angeführten Werte die Grundlage für die neue Gesetzgebung bildeten. Diese dürfen indessen, wie das Bundesgericht wiederholt für entsprechende kantonale Richtlinien entschied, bloss als Hilfskriterien für Waldfeststellungen herangezogen sowie nicht zu schematisch und nicht, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen, angewendet werden (vgl. etwa BGE 114 Ib 224 E. 9, BGE 110 Ib 382 E. 3, BGE 110 Ia 91 E. 2c, BGE 108 Ib 509 E. 4 und 5, je mit Hinweisen).
Nicht anders verhält es sich mit quantitativen Kriterien, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz festlegen. Diese dienen dazu, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie haben in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht werden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen ist; sie werden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen darf der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürfen die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssen jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisieren und nicht aushöhlen. Je weiter die Kantone den ihnen von Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum ausschöpfen, um so differenziertere Regelungen müssen sie daher treffen.
aa) Erfüllt eine Bestockung "in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen", sind die quantitativen Mindestkriterien in kantonalen Ausführungsbestimmungen nach dem klaren Gesetzeswortlaut von vornherein nicht massgebend (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG; vgl. dazu BGE 120 Ib 339 E. 5d). Solche Bestockungen stellen von Bundesrechts wegen stets Wald dar.
bb) Schöpft ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er - wie dies im Zürcher Gesetzesentwurf für die Ausführungsbestimmungen derzeit vorgesehen ist - die Höchstwerte von 800 m2, das Alter der Bestockung von 20 Jahren und eine Breite von 12 m als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem dargelegten Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff. Auf eine solche bundesrechtswidrige kantonale Regelung kann nicht abgestellt werden. Wie beim gänzlichen Fehlen einer entsprechenden Ausführungsgesetzgebung müssen in diesen Fällen die in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Mindestkriterien Platz greifen.
Auch wenn das neue Waldgesetz des Kantons Zürich bereits verabschiedet und in Kraft wäre, änderte dies daher nichts daran, dass die Waldqualität der Bestockung auf Parzelle Nr. 3269 in Kilchberg zu bejahen ist. Ob ihr gar eine besondere Schutz- und Wohlfahrtsfunktion zukommt und sie daher schon von Bundesrechts wegen Wald darstellt, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
cc) Dass der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV - in einer etwas überraschenden Abweichung von den in der Botschaft ausdrücklich angeführten Mindestkriterien gemäss der Bundesgerichtspraxis - den Kantonen erlaubt, die Mindestfläche bis auf 800m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, lässt diese Bestimmung selber indessen noch nicht als gesetzwidrig erscheinen. Bei einer genügend differenzierenden kantonalen Regelung ist es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonderen dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden können, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen.
Eine Bestockung wie die hier zu beurteilende weist jedoch eindeutig alle qualitativen Waldmerkmale auf (E. 2d oben). Daran vermögen auch differenzierte kantonale Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV nichts zu ändern.
4. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Feststellung der rechtlichen Waldqualität der Bestockung - gemäss noch vorzunehmender neuer Verpflockung und Vermessung - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Grundstück Kat.-Nr. 3269 liegt gemäss den Ausführungen der Gemeindevertreter am Augenschein und dem nachgereichten Zonenplan der Gemeinde Kilchberg vom 4. April 1995, vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1995, in der Wohnzone 1 mit Gestaltungsplanpflicht. Für die Abgrenzung von Wald und Bauzonen gilt seit dem Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes am 1. Januar 1993 Art. 10 Abs. 2 WaG, wonach in jenem Bereich, wo Bauzonen an den Wald grenzen, beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen von Gesetzes wegen eine Waldfeststellung anzuordnen ist. Gestützt auf die rechtskräftige Waldfeststellung sind gemäss Art. 13 Abs. 1 WaG im Zonenplan der Gemeinde Kilchberg die Waldgrenzen einzutragen. | de | Waldfeststellung. Art. 1, 2 und 3 Waldgesetz (WaG); Art. 1 Waldverordnung (WaV) und kantonales Ausführungsrecht. Waldbegriff (Art. 1, 2 und 3 WaG); Spielraum der Kantone nach Art. 1 Abs. 1 WaV bei dessen Konkretisierung mittels quantitativer Kriterien (E. 2a). Unzulässigkeit von verwaltungsinternen Richtlinien als Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV (E. 2b).
Die Kantone sind nach Art. 2 Abs. 4 WaG ermächtigt, aber nicht verpflichtet, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. Rechtslage, wenn ein Kanton das (noch) nicht getan hat (E. 2c); Beurteilung der konkreten Bestockung danach (E. 2d).
Art. 1 Abs. 1 WaV lässt sich mit dem qualitativen Waldbegriff vereinbaren, nicht aber kantonale Ausführungsbestimmungen, die den bundesrechtlichen Spielraum ganz undifferenziert ausschöpfen; Funktion und Bedeutung der quantitativen Waldfeststellungskriterien (E. 3).
Bestockung in einer Bauzone: Rechtsfolgen der Aufhebung der negativen Waldfeststellung durch das Bundesgericht (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,857 | 122 II 72 | 122 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
Die Baugesellschaft Breitloo AG, mit der die Erben des Jakob Streuli, nämlich Hulda Suter-Streuli und Jakob Streuli-Schärer, durch einen Erschliessungsvertrag verbunden sind, ist Eigentümerin der unüberbauten Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Gebiet Breitloo in der Gemeinde Kilchberg. Diese lag nach dem Zonenplan 1987 in der eingeschossigen Wohnzone in empfindlichem Gebiet W1E; nach dem am 27. September 1995 vom Regierungsrat genehmigten Zonenplan 1995 liegt sie seither in der eingeschossigen Wohnzone W1. Sie wird von einem Gestaltungsplan-Entwurf aus dem Jahre 1987 erfasst, nach dem sie, zusammen mit dem ganzen umliegenden freien Gebiet, überbaut werden soll.
Mit Verfügung vom 15. Juli 1991 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, dass die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Umfang von 788 m2 Wald im Sinne der Forstgesetzgebung sei. Einen Rekurs der am Grundstück Berechtigten wies der Regierungsrat am 4. November 1992 ab.
Am 9. September 1993 stellten die Baugesellschaft Breitloo AG und die Erben des Jakob Streuli ein Gesuch um Neubeurteilung der Waldfeststellung vom 15. Juli 1991. Mit Verfügung vom 25. März 1994 stellte die Volkswirtschaftsdirektion hierauf fest, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald. Dagegen rekurrierte der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) an den Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 14. Dezember 1994 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, nach den neuen Richtlinien für die Waldfeststellung der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 seien bestockte Flächen unter 800 m2, sofern ihnen keine besonderen Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen zukämen, nicht als Wald im Sinne des WaG zu betrachten. Die Bestockung auf der Kat.-Nr. 3269 würde die Mindestfläche von 800 m2 auf jeden Fall deutlich unterschreiten, da die neuen Richtlinien die Kriterien für die Bestimmung der massgeblichen Waldfläche verschärft hätten, weshalb eine Waldfeststellung auf jeden Fall ein tieferes Ergebnis erbringen müsste als die im ersten Verfahren festgestellte Fläche von 788 m2. Da der Bestockung keine besondere Schutz- und Wohlfahrtswirkung zukomme, sei sie wegen Unterschreitung der Mindestfläche kein Wald.
Gegen diesen Rekursentscheid führt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid und damit auch der erstinstanzliche Entscheid der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 25. März 1994 seien aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend, Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV (Waldverordnung vom 30. November 1992, SR 921.01) sei nicht gesetzeskonform, weil er einen vom Gesetz (Art. 2 WaG; Waldgesetz vom 4. Oktober 1991, SR 921.0) abweichenden, stark quantitativ gesprägten Waldbegriff schaffe. Die neuen Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion seien keine Vorschriften im Sinne von Art. 50 Abs. 1 WaG und könnten damit von vornherein nicht als Rechtsgrundlage für Waldfeststellungen herangezogen werden. überdies komme der Bestockung eine besondere Wohlfahrtswirkung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 WaV zu: Als eine der wenigen verstreuten Waldparzellen auf dem Zimmerbergrücken sei sie sowohl für das Landschaftsbild als auch als Lebensraum für Vogel- und Insektenwelt besonders wichtig. Die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Wiedererwägung der mit Rekursentscheid des Regierungsrates vom 4. November 1992 rechtskräftig gewordenen Waldfeststellung sei willkürlich und verletze das Gebot der Rechtsgleichheit.
Am 20. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen den Entscheid einer obersten kantonalen Instanz (§ 47 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959) über eine Waldfeststellung nach Art. 10 WaG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 46 Abs. 1 WaG, Art. 97 und 98 lit. g OG). Der Schweizerische Naturschutzbund ist zu ihrer Erhebung legitimiert (Art. 46 Abs. 3 WaG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, NHG, SR 451, und Art. 103 lit. c OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG).
2. a) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV).
b) Die Kantone vollziehen gemäss Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die neue Waldgesetzgebung des Bundes und erlassen innert fünf Jahren die notwendigen Ausführungsvorschriften. Der Kanton Zürich will in einem neuen Waldgesetz Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV erlassen; ein Entwurf dafür wurde bereits in die Vernehmlassung geschickt. Die darin enthaltenen Mindestkriterien - 800m2 Fläche, 12m Breite und ein Alter von 20 Jahren - wurden nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Vernehmlassung grossmehrheitlich befürwortet. Zurzeit sind diese Mindestkriterien aber erst in den Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 enthalten, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt.
Der Kanton Zürich sieht somit den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV in einem formellen Gesetz vor. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass nach Zürcher Staatsrecht eine kantonale Direktion befugt wäre, in der Form einer (verwaltungsinternen) Weisung eine in Vorbereitung begriffene formell-gesetzliche Regelung bis zu deren Erlass vorwegzunehmen. Und Art. 1 Abs. 1 WaV lässt klarerweise auch nicht zu, dass die Kantone den darin vorgesehenen Spielraum ohne Erlass von Ausführungsbestimmungen unmittelbar gestützt auf das Bundesrecht einzelfallweise ausschöpfen. Die neuen Richtlinien der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 sind daher keine Rechtssätze, die als Vollzugsbestimmungen zum WaG betrachtet werden könnten. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht auf sie abgestellt.
c) Art. 2 Abs. 4 WaG ermächtigt die Kantone, den vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum auszufüllen. Sie sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Kann-Vorschrift), entgegen der insofern missverständlichen Formulierung in Art. 1 Abs. 1 WaV ("Die Kantone bestimmen..."), aber nicht verpflichtet, entsprechende Vorschriften zu erlassen. Tun sie das nicht, gilt grundsätzlich weiterhin die vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes erarbeitete, bewährte Praxis (BGE BGE 118 Ib 614 E. 4a mit Hinweisen) zum unverändert ins neue Recht überführten (BBl 1988 III 189) Waldbegriff. Daneben können altrechtliche kantonale Waldfeststellungsrichtlinien, die den Vorgaben von Art. 1 WaV und Art. 2 WaG entsprechen, auch weiterhin für die Bestimmung der massgeblichen Hilfskriterien herangezogen werden (BGE 120 Ib 339 E. 5c). Solche Richtlinien verlieren jedoch ihre Geltungskraft, sobald sie durch kantonale Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV abgelöst werden, oder wenn der Kanton von seiner Ermächtigung zum Erlass solcher Vorschriften innert der ihm dafür von Art. 66 WaV eingeräumten Frist keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. PETER KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung in Raum & Umwelt 1995, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1996, S. 17 und die dort erwähnten unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts).
d) Nach den bisherigen Richtlinien des Kantons Zürich gilt eine Bestockung von 300m2 (inkl. 2 m Waldsaum) bzw. von 160 m2 (exkl. Waldsaum) als Wald, wenn auch die übrigen Kriterien (Alter, vorkommende Arten etc.) erfüllt sind. Dass das hier der Fall ist, stellte der Regierungsrat bereits im Rekursentscheid vom 4. November 1992 fest. Daran hat sich seither nichts geändert. Erfüllt sind auch alle quantitativen Hilfskriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu näher unten).
Die fragliche Fläche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3269 ist namentlich mit Erlen, Weiden und Kirschbäumen sowie mit den einheimischen Sträuchern Hartriegel, Hasel und Liguster bestockt. Das Gehölz ist rund 30 Jahre alt. Im südöstlichen Teil ist es zwischen 15 und 25 m, im Nordwesten zwischen 8 und 15 m breit. Die bei der Waldfeststellung vom 4. April 1991 vorgenommene Verpflockung hatte eine Fläche von 788 m2 ergeben. Nach den neuen kantonalen Richtlinien für die Waldfeststellung dürfte sie heute kaum grösser, aber auch nicht wesentlich kleiner sein. Das genaue Mass der bestockten Fläche kann jedoch offenbleiben, da sie offensichtlich 300m2 und auch 500m2 überschreitet. Die typischen Waldelemente: ausschliesslich einheimische Baum- und Straucharten, intakte einheimische Strauch- und Krautschicht sowie Bodenvegetation, gestufter Waldrand und ausgeprägtes Waldinnenklima, wie sie die Vertreter des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft feststellten, fanden am Augenschein Bestätigung und blieben im wesentlichen unbestritten. Der Einwand des kantonalen Oberforstmeisters, bei Biswind könne kaum mehr von einem Waldinnenklima gesprochen werden, mag für den unbelaubten Zustand, wie er am Augenschein vorlag, zutreffen, nicht aber bei voller Laubausbildung. Die Waldqualität, welche die Vorinstanz denn auch im angefochtenen Entscheid implizit bejahte und die Beschwerdegegner nicht ernstlich bestreiten, ist daher ohne weiteres gegeben. Ohne Belang ist nach Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG und der ständigen Bundesgerichtspraxis dabei, dass der Wald nach den Angaben der Bodeneigentümer auf einer Schutthalde bzw. Deponie entstand; ebenso sein geltend gemachter teilweise schlechter Zustand, insbesondere weil an bestimmten Stellen Gartenabfälle deponiert wurden (selbst kranker Wald ist Wald: unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 30. November 1983 i.S. F. gegen Regierung GR, E. 3).
Unter diesen Umständen hat der Regierungsrat, indem er im angefochtenen Entscheid feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald, Bundesrecht verletzt.
3. Selbst wenn die Mindestfläche im Sinne von Art. 1 Abs. 1 WaV im Kanton Zürich, wie in Aussicht genommen, gesetzlich generell auf 800 m2 festgesetzt werden sollte, verletzte es Bundesrecht, der umstrittenen Bestockung, weil sie dieses Mass unterschreitet, die Waldeigenschaft abzusprechen.
a) Der Beschwerdeführer betrachtet Art. 1 Abs. 1 WaV als gesetzwidrig und auch in der Literatur wird nicht ganz zu Unrecht die Frage aufgeworfen, ob der in dieser Bestimmung enthaltene Höchstwert von 800m2 Fläche oder jedenfalls eine darauf gestützte kantonale Ausführungsgesetzgebung, die den dort vorgesehenen Spielraum undifferenziert voll ausschöpft, den gesetzlichen Waldbegriff verletzen (STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürcher Diss., Zürich 1994, S. 65 f.; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, Bern 1993, S. 36; PETER KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 145 f.). Werden die quantitativen Kriterien, welche die Kantone nun in ihrer Ausführungsgesetzgebung innerhalb des Rahmens der bundesrätlichen Verordnung festlegen können, im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstanden und angewendet, so lässt sich Art. 1 Abs. 1 WaV - was das Bundesgericht bei der vorfrageweisen Beurteilung einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates prüft (BGE 119 Ia 241 E. 5a, BGE 118 Ib 367 E. 4, je mit Hinweisen) - indessen mit dem qualitativen Waldbegriff von Art. 2 Abs. 1 WaG vereinbaren.
b) Nach Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldsträuchern oder Waldbäumen bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Diese mit bloss redaktionellen Änderungen aus der Forstpolizeiverordnung (FPolV) übernommene Legaldefinition postuliert einen qualitativen Waldbegriff. Quantitativen Kriterien wie Fläche, Breite, Länge, Alter etc. kommt bei einer solchen qualitativen Begriffsbestimmung immer nur eine Hilfsfunktion zu. Eine Bestockung braucht eine gewisse Grösse und Breite sowie ein gewisses Alter, damit sich ein Waldinnenklima, ein abgestufter Waldsaum und ein charakteristischer Waldboden ausbilden können; entscheidend ist aber nicht die Erfüllung der quantitativen Kriterien, sondern ob die qualitativen Waldmerkmale vorliegen, so dass die Bestockung Waldfunktionen erfüllen kann.
Der Bundesrat hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Botschaft zum Waldgesetz (BBl 1988 III 189) dahingehend zusammengefasst, dass bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen können, währenddem das bei kleineren Bestockungen oft nicht der Fall sei. Dem ist, auch wenn dies in bezug auf die Fläche eine etwas grosszügige Interpretation der Bundesgerichtspraxis darstellt, beizupflichten, nachdem die angeführten Werte die Grundlage für die neue Gesetzgebung bildeten. Diese dürfen indessen, wie das Bundesgericht wiederholt für entsprechende kantonale Richtlinien entschied, bloss als Hilfskriterien für Waldfeststellungen herangezogen sowie nicht zu schematisch und nicht, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen, angewendet werden (vgl. etwa BGE 114 Ib 224 E. 9, BGE 110 Ib 382 E. 3, BGE 110 Ia 91 E. 2c, BGE 108 Ib 509 E. 4 und 5, je mit Hinweisen).
Nicht anders verhält es sich mit quantitativen Kriterien, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz festlegen. Diese dienen dazu, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie haben in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht werden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen ist; sie werden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen darf der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürfen die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssen jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisieren und nicht aushöhlen. Je weiter die Kantone den ihnen von Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum ausschöpfen, um so differenziertere Regelungen müssen sie daher treffen.
aa) Erfüllt eine Bestockung "in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen", sind die quantitativen Mindestkriterien in kantonalen Ausführungsbestimmungen nach dem klaren Gesetzeswortlaut von vornherein nicht massgebend (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG; vgl. dazu BGE 120 Ib 339 E. 5d). Solche Bestockungen stellen von Bundesrechts wegen stets Wald dar.
bb) Schöpft ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er - wie dies im Zürcher Gesetzesentwurf für die Ausführungsbestimmungen derzeit vorgesehen ist - die Höchstwerte von 800 m2, das Alter der Bestockung von 20 Jahren und eine Breite von 12 m als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem dargelegten Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff. Auf eine solche bundesrechtswidrige kantonale Regelung kann nicht abgestellt werden. Wie beim gänzlichen Fehlen einer entsprechenden Ausführungsgesetzgebung müssen in diesen Fällen die in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Mindestkriterien Platz greifen.
Auch wenn das neue Waldgesetz des Kantons Zürich bereits verabschiedet und in Kraft wäre, änderte dies daher nichts daran, dass die Waldqualität der Bestockung auf Parzelle Nr. 3269 in Kilchberg zu bejahen ist. Ob ihr gar eine besondere Schutz- und Wohlfahrtsfunktion zukommt und sie daher schon von Bundesrechts wegen Wald darstellt, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
cc) Dass der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV - in einer etwas überraschenden Abweichung von den in der Botschaft ausdrücklich angeführten Mindestkriterien gemäss der Bundesgerichtspraxis - den Kantonen erlaubt, die Mindestfläche bis auf 800m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, lässt diese Bestimmung selber indessen noch nicht als gesetzwidrig erscheinen. Bei einer genügend differenzierenden kantonalen Regelung ist es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonderen dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden können, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen.
Eine Bestockung wie die hier zu beurteilende weist jedoch eindeutig alle qualitativen Waldmerkmale auf (E. 2d oben). Daran vermögen auch differenzierte kantonale Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV nichts zu ändern.
4. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Feststellung der rechtlichen Waldqualität der Bestockung - gemäss noch vorzunehmender neuer Verpflockung und Vermessung - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Grundstück Kat.-Nr. 3269 liegt gemäss den Ausführungen der Gemeindevertreter am Augenschein und dem nachgereichten Zonenplan der Gemeinde Kilchberg vom 4. April 1995, vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1995, in der Wohnzone 1 mit Gestaltungsplanpflicht. Für die Abgrenzung von Wald und Bauzonen gilt seit dem Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes am 1. Januar 1993 Art. 10 Abs. 2 WaG, wonach in jenem Bereich, wo Bauzonen an den Wald grenzen, beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen von Gesetzes wegen eine Waldfeststellung anzuordnen ist. Gestützt auf die rechtskräftige Waldfeststellung sind gemäss Art. 13 Abs. 1 WaG im Zonenplan der Gemeinde Kilchberg die Waldgrenzen einzutragen. | de | Constatation de la nature forestière. Art. 1, 2 et 3 de la loi sur les forêts (LFo), art. 1er de l'ordonnance sur les forêts (OFo) et droit cantonal d'exécution. Notion de forêt (art. 1, 2 et 3 LFo); pouvoir d'appréciation des cantons selon l'art. 1er al. 1 OFo dans la concrétisation de cette notion à l'aide de critères quantitatifs (consid. 2a). Les normes d'exécution de l'art. 1er al. 1 OFo ne peuvent être contenues dans des directives internes de l'administration (consid. 2b).
Conformément à l'art. 2 al. 4 OFo, les cantons sont libres d'adopter ou non des normes d'exécution. Situation juridique lorsqu'un canton ne l'a pas (ou pas encore) fait (consid. 2c); évaluation de la surface boisée considérée dans cette hypothèse (consid. 2d).
L'art. 1er al. 1 OFo est conforme à la notion qualitative de la forêt; tel n'est pas le cas en revanche des normes cantonales d'exécution qui délimitent de manière toute schématique le pouvoir d'appréciation laissé par le droit fédéral; fonction et signification des critères quantitatifs dans la constatation de la nature forestière d'un peuplement (consid. 3).
Surface boisée en zone à bâtir: conséquences de l'annulation d'une constatation négative de la nature forestière par le Tribunal fédéral (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,858 | 122 II 72 | 122 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
Die Baugesellschaft Breitloo AG, mit der die Erben des Jakob Streuli, nämlich Hulda Suter-Streuli und Jakob Streuli-Schärer, durch einen Erschliessungsvertrag verbunden sind, ist Eigentümerin der unüberbauten Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Gebiet Breitloo in der Gemeinde Kilchberg. Diese lag nach dem Zonenplan 1987 in der eingeschossigen Wohnzone in empfindlichem Gebiet W1E; nach dem am 27. September 1995 vom Regierungsrat genehmigten Zonenplan 1995 liegt sie seither in der eingeschossigen Wohnzone W1. Sie wird von einem Gestaltungsplan-Entwurf aus dem Jahre 1987 erfasst, nach dem sie, zusammen mit dem ganzen umliegenden freien Gebiet, überbaut werden soll.
Mit Verfügung vom 15. Juli 1991 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, dass die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Umfang von 788 m2 Wald im Sinne der Forstgesetzgebung sei. Einen Rekurs der am Grundstück Berechtigten wies der Regierungsrat am 4. November 1992 ab.
Am 9. September 1993 stellten die Baugesellschaft Breitloo AG und die Erben des Jakob Streuli ein Gesuch um Neubeurteilung der Waldfeststellung vom 15. Juli 1991. Mit Verfügung vom 25. März 1994 stellte die Volkswirtschaftsdirektion hierauf fest, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald. Dagegen rekurrierte der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) an den Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 14. Dezember 1994 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, nach den neuen Richtlinien für die Waldfeststellung der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 seien bestockte Flächen unter 800 m2, sofern ihnen keine besonderen Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen zukämen, nicht als Wald im Sinne des WaG zu betrachten. Die Bestockung auf der Kat.-Nr. 3269 würde die Mindestfläche von 800 m2 auf jeden Fall deutlich unterschreiten, da die neuen Richtlinien die Kriterien für die Bestimmung der massgeblichen Waldfläche verschärft hätten, weshalb eine Waldfeststellung auf jeden Fall ein tieferes Ergebnis erbringen müsste als die im ersten Verfahren festgestellte Fläche von 788 m2. Da der Bestockung keine besondere Schutz- und Wohlfahrtswirkung zukomme, sei sie wegen Unterschreitung der Mindestfläche kein Wald.
Gegen diesen Rekursentscheid führt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid und damit auch der erstinstanzliche Entscheid der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 25. März 1994 seien aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend, Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV (Waldverordnung vom 30. November 1992, SR 921.01) sei nicht gesetzeskonform, weil er einen vom Gesetz (Art. 2 WaG; Waldgesetz vom 4. Oktober 1991, SR 921.0) abweichenden, stark quantitativ gesprägten Waldbegriff schaffe. Die neuen Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion seien keine Vorschriften im Sinne von Art. 50 Abs. 1 WaG und könnten damit von vornherein nicht als Rechtsgrundlage für Waldfeststellungen herangezogen werden. überdies komme der Bestockung eine besondere Wohlfahrtswirkung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 WaV zu: Als eine der wenigen verstreuten Waldparzellen auf dem Zimmerbergrücken sei sie sowohl für das Landschaftsbild als auch als Lebensraum für Vogel- und Insektenwelt besonders wichtig. Die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Wiedererwägung der mit Rekursentscheid des Regierungsrates vom 4. November 1992 rechtskräftig gewordenen Waldfeststellung sei willkürlich und verletze das Gebot der Rechtsgleichheit.
Am 20. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen den Entscheid einer obersten kantonalen Instanz (§ 47 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959) über eine Waldfeststellung nach Art. 10 WaG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 46 Abs. 1 WaG, Art. 97 und 98 lit. g OG). Der Schweizerische Naturschutzbund ist zu ihrer Erhebung legitimiert (Art. 46 Abs. 3 WaG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, NHG, SR 451, und Art. 103 lit. c OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG).
2. a) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV).
b) Die Kantone vollziehen gemäss Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die neue Waldgesetzgebung des Bundes und erlassen innert fünf Jahren die notwendigen Ausführungsvorschriften. Der Kanton Zürich will in einem neuen Waldgesetz Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV erlassen; ein Entwurf dafür wurde bereits in die Vernehmlassung geschickt. Die darin enthaltenen Mindestkriterien - 800m2 Fläche, 12m Breite und ein Alter von 20 Jahren - wurden nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Vernehmlassung grossmehrheitlich befürwortet. Zurzeit sind diese Mindestkriterien aber erst in den Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 enthalten, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt.
Der Kanton Zürich sieht somit den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV in einem formellen Gesetz vor. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass nach Zürcher Staatsrecht eine kantonale Direktion befugt wäre, in der Form einer (verwaltungsinternen) Weisung eine in Vorbereitung begriffene formell-gesetzliche Regelung bis zu deren Erlass vorwegzunehmen. Und Art. 1 Abs. 1 WaV lässt klarerweise auch nicht zu, dass die Kantone den darin vorgesehenen Spielraum ohne Erlass von Ausführungsbestimmungen unmittelbar gestützt auf das Bundesrecht einzelfallweise ausschöpfen. Die neuen Richtlinien der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 sind daher keine Rechtssätze, die als Vollzugsbestimmungen zum WaG betrachtet werden könnten. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht auf sie abgestellt.
c) Art. 2 Abs. 4 WaG ermächtigt die Kantone, den vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum auszufüllen. Sie sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Kann-Vorschrift), entgegen der insofern missverständlichen Formulierung in Art. 1 Abs. 1 WaV ("Die Kantone bestimmen..."), aber nicht verpflichtet, entsprechende Vorschriften zu erlassen. Tun sie das nicht, gilt grundsätzlich weiterhin die vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes erarbeitete, bewährte Praxis (BGE BGE 118 Ib 614 E. 4a mit Hinweisen) zum unverändert ins neue Recht überführten (BBl 1988 III 189) Waldbegriff. Daneben können altrechtliche kantonale Waldfeststellungsrichtlinien, die den Vorgaben von Art. 1 WaV und Art. 2 WaG entsprechen, auch weiterhin für die Bestimmung der massgeblichen Hilfskriterien herangezogen werden (BGE 120 Ib 339 E. 5c). Solche Richtlinien verlieren jedoch ihre Geltungskraft, sobald sie durch kantonale Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV abgelöst werden, oder wenn der Kanton von seiner Ermächtigung zum Erlass solcher Vorschriften innert der ihm dafür von Art. 66 WaV eingeräumten Frist keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. PETER KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung in Raum & Umwelt 1995, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1996, S. 17 und die dort erwähnten unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts).
d) Nach den bisherigen Richtlinien des Kantons Zürich gilt eine Bestockung von 300m2 (inkl. 2 m Waldsaum) bzw. von 160 m2 (exkl. Waldsaum) als Wald, wenn auch die übrigen Kriterien (Alter, vorkommende Arten etc.) erfüllt sind. Dass das hier der Fall ist, stellte der Regierungsrat bereits im Rekursentscheid vom 4. November 1992 fest. Daran hat sich seither nichts geändert. Erfüllt sind auch alle quantitativen Hilfskriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu näher unten).
Die fragliche Fläche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3269 ist namentlich mit Erlen, Weiden und Kirschbäumen sowie mit den einheimischen Sträuchern Hartriegel, Hasel und Liguster bestockt. Das Gehölz ist rund 30 Jahre alt. Im südöstlichen Teil ist es zwischen 15 und 25 m, im Nordwesten zwischen 8 und 15 m breit. Die bei der Waldfeststellung vom 4. April 1991 vorgenommene Verpflockung hatte eine Fläche von 788 m2 ergeben. Nach den neuen kantonalen Richtlinien für die Waldfeststellung dürfte sie heute kaum grösser, aber auch nicht wesentlich kleiner sein. Das genaue Mass der bestockten Fläche kann jedoch offenbleiben, da sie offensichtlich 300m2 und auch 500m2 überschreitet. Die typischen Waldelemente: ausschliesslich einheimische Baum- und Straucharten, intakte einheimische Strauch- und Krautschicht sowie Bodenvegetation, gestufter Waldrand und ausgeprägtes Waldinnenklima, wie sie die Vertreter des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft feststellten, fanden am Augenschein Bestätigung und blieben im wesentlichen unbestritten. Der Einwand des kantonalen Oberforstmeisters, bei Biswind könne kaum mehr von einem Waldinnenklima gesprochen werden, mag für den unbelaubten Zustand, wie er am Augenschein vorlag, zutreffen, nicht aber bei voller Laubausbildung. Die Waldqualität, welche die Vorinstanz denn auch im angefochtenen Entscheid implizit bejahte und die Beschwerdegegner nicht ernstlich bestreiten, ist daher ohne weiteres gegeben. Ohne Belang ist nach Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG und der ständigen Bundesgerichtspraxis dabei, dass der Wald nach den Angaben der Bodeneigentümer auf einer Schutthalde bzw. Deponie entstand; ebenso sein geltend gemachter teilweise schlechter Zustand, insbesondere weil an bestimmten Stellen Gartenabfälle deponiert wurden (selbst kranker Wald ist Wald: unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 30. November 1983 i.S. F. gegen Regierung GR, E. 3).
Unter diesen Umständen hat der Regierungsrat, indem er im angefochtenen Entscheid feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald, Bundesrecht verletzt.
3. Selbst wenn die Mindestfläche im Sinne von Art. 1 Abs. 1 WaV im Kanton Zürich, wie in Aussicht genommen, gesetzlich generell auf 800 m2 festgesetzt werden sollte, verletzte es Bundesrecht, der umstrittenen Bestockung, weil sie dieses Mass unterschreitet, die Waldeigenschaft abzusprechen.
a) Der Beschwerdeführer betrachtet Art. 1 Abs. 1 WaV als gesetzwidrig und auch in der Literatur wird nicht ganz zu Unrecht die Frage aufgeworfen, ob der in dieser Bestimmung enthaltene Höchstwert von 800m2 Fläche oder jedenfalls eine darauf gestützte kantonale Ausführungsgesetzgebung, die den dort vorgesehenen Spielraum undifferenziert voll ausschöpft, den gesetzlichen Waldbegriff verletzen (STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürcher Diss., Zürich 1994, S. 65 f.; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, Bern 1993, S. 36; PETER KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 145 f.). Werden die quantitativen Kriterien, welche die Kantone nun in ihrer Ausführungsgesetzgebung innerhalb des Rahmens der bundesrätlichen Verordnung festlegen können, im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstanden und angewendet, so lässt sich Art. 1 Abs. 1 WaV - was das Bundesgericht bei der vorfrageweisen Beurteilung einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates prüft (BGE 119 Ia 241 E. 5a, BGE 118 Ib 367 E. 4, je mit Hinweisen) - indessen mit dem qualitativen Waldbegriff von Art. 2 Abs. 1 WaG vereinbaren.
b) Nach Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldsträuchern oder Waldbäumen bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Diese mit bloss redaktionellen Änderungen aus der Forstpolizeiverordnung (FPolV) übernommene Legaldefinition postuliert einen qualitativen Waldbegriff. Quantitativen Kriterien wie Fläche, Breite, Länge, Alter etc. kommt bei einer solchen qualitativen Begriffsbestimmung immer nur eine Hilfsfunktion zu. Eine Bestockung braucht eine gewisse Grösse und Breite sowie ein gewisses Alter, damit sich ein Waldinnenklima, ein abgestufter Waldsaum und ein charakteristischer Waldboden ausbilden können; entscheidend ist aber nicht die Erfüllung der quantitativen Kriterien, sondern ob die qualitativen Waldmerkmale vorliegen, so dass die Bestockung Waldfunktionen erfüllen kann.
Der Bundesrat hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Botschaft zum Waldgesetz (BBl 1988 III 189) dahingehend zusammengefasst, dass bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen können, währenddem das bei kleineren Bestockungen oft nicht der Fall sei. Dem ist, auch wenn dies in bezug auf die Fläche eine etwas grosszügige Interpretation der Bundesgerichtspraxis darstellt, beizupflichten, nachdem die angeführten Werte die Grundlage für die neue Gesetzgebung bildeten. Diese dürfen indessen, wie das Bundesgericht wiederholt für entsprechende kantonale Richtlinien entschied, bloss als Hilfskriterien für Waldfeststellungen herangezogen sowie nicht zu schematisch und nicht, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen, angewendet werden (vgl. etwa BGE 114 Ib 224 E. 9, BGE 110 Ib 382 E. 3, BGE 110 Ia 91 E. 2c, BGE 108 Ib 509 E. 4 und 5, je mit Hinweisen).
Nicht anders verhält es sich mit quantitativen Kriterien, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz festlegen. Diese dienen dazu, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie haben in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht werden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen ist; sie werden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen darf der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürfen die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssen jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisieren und nicht aushöhlen. Je weiter die Kantone den ihnen von Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum ausschöpfen, um so differenziertere Regelungen müssen sie daher treffen.
aa) Erfüllt eine Bestockung "in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen", sind die quantitativen Mindestkriterien in kantonalen Ausführungsbestimmungen nach dem klaren Gesetzeswortlaut von vornherein nicht massgebend (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG; vgl. dazu BGE 120 Ib 339 E. 5d). Solche Bestockungen stellen von Bundesrechts wegen stets Wald dar.
bb) Schöpft ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er - wie dies im Zürcher Gesetzesentwurf für die Ausführungsbestimmungen derzeit vorgesehen ist - die Höchstwerte von 800 m2, das Alter der Bestockung von 20 Jahren und eine Breite von 12 m als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem dargelegten Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff. Auf eine solche bundesrechtswidrige kantonale Regelung kann nicht abgestellt werden. Wie beim gänzlichen Fehlen einer entsprechenden Ausführungsgesetzgebung müssen in diesen Fällen die in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Mindestkriterien Platz greifen.
Auch wenn das neue Waldgesetz des Kantons Zürich bereits verabschiedet und in Kraft wäre, änderte dies daher nichts daran, dass die Waldqualität der Bestockung auf Parzelle Nr. 3269 in Kilchberg zu bejahen ist. Ob ihr gar eine besondere Schutz- und Wohlfahrtsfunktion zukommt und sie daher schon von Bundesrechts wegen Wald darstellt, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
cc) Dass der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV - in einer etwas überraschenden Abweichung von den in der Botschaft ausdrücklich angeführten Mindestkriterien gemäss der Bundesgerichtspraxis - den Kantonen erlaubt, die Mindestfläche bis auf 800m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, lässt diese Bestimmung selber indessen noch nicht als gesetzwidrig erscheinen. Bei einer genügend differenzierenden kantonalen Regelung ist es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonderen dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden können, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen.
Eine Bestockung wie die hier zu beurteilende weist jedoch eindeutig alle qualitativen Waldmerkmale auf (E. 2d oben). Daran vermögen auch differenzierte kantonale Ausführungsbestimmungen zu Art. 1 Abs. 1 WaV nichts zu ändern.
4. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Feststellung der rechtlichen Waldqualität der Bestockung - gemäss noch vorzunehmender neuer Verpflockung und Vermessung - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Grundstück Kat.-Nr. 3269 liegt gemäss den Ausführungen der Gemeindevertreter am Augenschein und dem nachgereichten Zonenplan der Gemeinde Kilchberg vom 4. April 1995, vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1995, in der Wohnzone 1 mit Gestaltungsplanpflicht. Für die Abgrenzung von Wald und Bauzonen gilt seit dem Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes am 1. Januar 1993 Art. 10 Abs. 2 WaG, wonach in jenem Bereich, wo Bauzonen an den Wald grenzen, beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen von Gesetzes wegen eine Waldfeststellung anzuordnen ist. Gestützt auf die rechtskräftige Waldfeststellung sind gemäss Art. 13 Abs. 1 WaG im Zonenplan der Gemeinde Kilchberg die Waldgrenzen einzutragen. | de | Accertamento del carattere forestale. Art. 1, 2 e 3 della legge sulle foreste (LFo), art. 1 dell'ordinanza sulle foreste (OFo) e diritto cantonale d'applicazione. Nozione di foresta (art. 1, 2 e 3 LFo); potere di apprezzamento dei cantoni secondo l'art. 1 cpv. 1 LFo nell'ambito della concretizzazione di questo concetto con criteri quantitativi (consid. 2a). Le norme d'applicazione dell'art. 1 cpv. 1 OFo non possono essere contenute in direttive interne dell'amministrazione (consid. 2b).
Secondo l'art. 2 cpv. 4 LFo i cantoni sono liberi di adottare o meno delle norme di applicazione. Situazione giuridica di un cantone che non vi ha (ancora) provveduto (consid. 2c); valutazione della superficie boschiva nel caso concreto (consid. 2d).
Conformità dell'art. 1 cpv. 1 OFo alla nozione qualitativa di foresta; negata per le norme cantonali che delimitano in modo schematico il potere di apprezzamento concesso dal diritto federale; funzione e significato dei criteri quantitativi nell'ambito dell'accertamento della natura boschiva di un popolamento (consid. 3).
Superficie boschiva in zona edificabile: conseguenze dell'annullamento, da parte del Tribunale federale, di un accertamento che nega la natura boschiva (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,859 | 122 II 81 | 122 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 8. Mai 1991 stimmte der Grosse Rat des Kantons St. Gallen dem Projekt der Umfahrungsstrasse Wagen-Eschenbach-Schmerikon (T8/A8) nach Art. 37 Abs. 1 des St. Galler Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG) zu. Dieser Beschluss wurde nach Annahme in der Volksabstimmung am 8. Dezember 1991 rechtsgültig.
Die T8/A8 soll den südlichen Anschluss der Nordumfahrung Rapperswil/Jona bei St. Dionys mit dem nördlichen Autobahnanschluss des Zubringers Schmerikon (Nationalstrasse 3b) durch eine grösstenteils zweispurige, rund 9 km lange Umfahrungsstrasse verbinden. Im Gebiet Herrenweg-Hinterwis ist eine Verzweigung in nordwestlicher Richtung geplant, welche die T8/A8 unter Umfahrung von Neuhaus mit der Rickenstrasse (Staatsstrasse Nr. 15) verbindet.
B.- Am 28. April 1992 beschloss der Regierungsrat das Ausführungsprojekt 1992. Ausführungsprojekt und Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1992) wurden vom 6. Mai bis 4. Juni 1992 öffentlich aufgelegt. Aufgrund der Stellungnahmen der kantonalen Umweltschutzfachstelle und des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie der Einspracheverhandlungen wurden zahlreiche Änderungen notwendig.
C.- Das am 8. März 1994 vom Regierungsrat beschlossene abgeänderte Projekt (Projekt 1994), der überarbeitete Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1994) und das Rodungsgesuch wurden vom 22. März bis 20. April 1994 öffentlich aufgelegt. Innert der Auflagefrist erhoben u.a. der VCS Schweiz gemeinsam mit der Stiftung WWF Schweiz sowie der St. Gallisch-Appenzellerische Naturschutzbund (SANB) in eigenem Namen sowie namens des Schweizerischen Bundes für Naturschutz (SBN) Einsprache gegen das Projekt 1994.
Das gemäss Art. 12 Abs. 3 und Art. 21 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (SR 814.011; UVPV) angehörte BUWAL beantragte in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 1994 wesentliche Ergänzungen und Projektänderungen; insbesondere verlangte es die Verlängerung des Balmenraintunnels gegen Osten bis km 38,9 unter Verschiebung der Achse nach Süden, um das Flachmoor Balmen-Flachrist ungeschmälert erhalten zu können, sowie den Verzicht auf den Strassenabschnitt zwischen der Verzweigung Neuhaus und der Rickenstrasse mit dem geplanten Aatal-Viadukt. Es hielt die Rodungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 5 WaG nicht für erfüllt, so dass die Rodungsbewilligung noch nicht in Aussicht gestellt werden könne.
Die Umweltschutzfachstelle des Kantons St. Gallen, bestehend aus den Departementssekretären des Volkswirtschafts-, des Finanz- und des Baudepartements, hielt den UVB 1994 für vollständig, umfassend und richtig; sie beantragte mit Stellungnahme vom 14. November 1994, das Projekt mit einer Reihe von Auflagen als umweltverträglich zu genehmigen.
D.- Am 20. Dezember 1994 genehmigte der Regierungsrat das Ausführungsprojekt T8/A8 einschliesslich Projektänderungen mit einer Reihe von Auflagen und Ergänzungen als umweltverträglich (Beschluss Nr. 1849); das Baudepartement wurde beauftragt, die für die Verwirklichung des Ausführungsprojekts erforderlichen fischerei-, naturschutz-, gewässerschutzrechtlichen und wasserbaulichen Bewilligungen einzuholen; bezüglich der nicht in Aussicht gestellten Rodungsbewilligung seien rechtzeitig die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Bewilligung zu erhalten. Die Einsprachen von VCS und WWF, SBN und SANB wies der Regierungsrat gleichentags ab, soweit er auf sie eintrat (Entscheide Nr. 1850 und 1852). VCS und WWF wurde eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 5'000.--, SBN und SANB von gesamthaft Fr. 1'000.-- auferlegt.
E.- Gegen den Genehmigungsentscheid sowie die Einspracheentscheide vom 20. Dezember 1994 erhoben VCS, WWF und SBN am 30. Januar bzw. am 2. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
a) Der SBN beantragt, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 (Nrn. 1849 und 1850) seien aufzuheben, soweit sie Eingriffe in das Flachmoor und den Wald Balmenrain betreffen. Der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) sei beim Bau der T8/A8 zu verpflichten, das Flachmoor Balmenrain ungeschmälert zu erhalten und zu diesem Zweck den Tunnel Balmenrain bis km 38,9 zu verlängern, unter Verschiebung der Achse nach Süden. Eventuell sei der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) zu verpflichten, die Strassenachse soweit nach Süden zu verlegen, dass der Wasserhaushalt des Flachmoors Balmenrain nicht verschlechtert und die Überdeckung des Döltschibachs möglichst kurz gehalten werde. Ergänzend sei der Kanton zu weiteren (in der Beschwerdeschrift näher ausgeführten) Auflagen zum Schutz des Flachmoors zu verpflichten.
b) WWF und VCS beantragen, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 seien aufzuheben. Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, die Mängel im UVB zu korrigieren, den Anschluss Neuhaus zu redimensionieren, auf den Aatal-Viadukt zu verzichten, die flankierenden Massnahmen verbindlich mit dem Projekt der T8/A8 festzusetzen und den integralen Moorschutz sicherzustellen. Eventualiter beantragen sie, die Entscheidgebühr sei angemessen zu reduzieren.
F.- In seiner Vernehmlassung vertritt das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) die Auffassung, die vom Regierungsrat genehmigte Linienführung gefährde die Erhaltung des Gebietswasserhaushaltes des Flachmoors Balmen-Flachrist; die im angefochtenen Entscheid verfügten technischen Massnahmen genügten nicht. Die Rodungsbewilligung könne nach wie vor nicht in Aussicht gestellt werden: Zum einen sei nicht nachgewiesen, weshalb für die Materialablagerung im Aatal zwingend Waldboden zweckentfremdet werden müsse; zum anderen trage das Aatal-Viadukt dem Natur- und Heimatschutz nicht genügend Rechnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Für das Strassenprojekt müssen 5,5 ha Wald gerodet werden, insbesondere in den Gebieten Erlen (ca. 1,7 ha), Balmenrain (ca. 1,1 ha), im Bereich des Nordportals des Uznabergtunnels (ca. 1,4 ha) sowie des Aatal-Viadukts (ca. 1 ha). Das für die Erteilung der Rodungsbewilligung zuständige BUWAL nahm insgesamt dreimal zum Vorhaben Stellung, zuletzt am 21. Oktober 1994. Es war der Auffassung, dem Natur- und Landschaftsschutz werde auch nach den Projektänderungen 1994 nicht ausreichend Rechnung getragen; zudem sei die Standortgebundenheit für die Materialablagerungen am Südbord des Aabachtobels nicht nachgewiesen; die Rodungsbewilligung könne daher noch nicht in Aussicht gestellt werden. Der Regierungsrat kam dagegen in seinem Genehmigungsentscheid zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) seien erfüllt und erteilte die Plangenehmigung.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Koordinationspflicht, weil dem BUWAL die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zugestellt worden seien (E. 6b) und die Umweltschutzfachstelle in ihrem Bericht vom 14. November 1994 die negative Stellungnahme des BUWAL verschwiegen habe (E. 6c). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte (E. 6d).
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (SR 814.011; UVPV) stellt die zuständige Behörde dem BUWAL als Rodungsbewilligungsbehörde die für seine Stellungnahme "nötigen" Unterlagen zu. Für die Beteiligung des BUWAL als Umweltschutzfachstelle des Bundes gemäss Art. 12 Abs. 3 UVPV enthält die im vorliegenden Verfahren anwendbare Fassung der UVPV keine ausdrückliche Bestimmung (vgl. dagegen Art. 13a Abs. 1 UVPV in der Fassung vom 5. September 1995). Bei der Handhabung von Art. 21 Abs. 1 UVPV ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine bindende Stellungnahme nur möglich ist, wenn das BUWAL über die notwendigen Informationen verfügt, um beurteilen zu können, ob die Rodungsvoraussetzungen vorliegen und die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht; andererseits liegen zum Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss Art. 21 UVPV noch nicht alle Unterlagen vor, die für die Fällung eines definitiven Entscheids nötig wären (BGE 116 Ib 260 E. 1d S. 264; vgl. auch PETER M. KELLER, Koordination zwischen Bund und Kantonen, URP 1991, S. 263 f.; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung: Eine Darstellung der Waldgesetzgebung unter raumplanungsrechtlichen Aspekten, Zürich 1994, S. 275). Grundsätzlich ist es Aufgabe des BUWAL zu beurteilen, ob es über ausreichende Informationen verfügt; wenn nötig, muss es weitere Unterlagen anfordern.
Im vorliegenden Fall stützte sich die Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 auf den UVB vom Februar 1994 inklusive Planbeilagen, Ergänzungsberichten und Kurzbericht gemäss Störfallverordnung, das Dossier "Rodungsgesuch und Ersatzaufforstungen" vom März 1994, das Gutachten der Fachgemeinschaft Ökologie und Naturschutz vom 27. Oktober 1993 für die Umfahrung Wagen/Eschenbach im Bereich des Flachmoores Balmenrain, das Schreiben vom 7. Oktober 1994 des Geologiebüros Lienert & Haering AG zur Ersatzwasserbeschaffung für die Grundwasserfassung Rüeggenschlee der Wasserversorgung Eschenbach sowie die Information durch den stellvertretenden Kantonsingenieur anlässlich der Sitzung vom 11. Oktober 1994 in Bern. Das BUWAL teilte zwar mit, ihm seien die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zur Verfügung gestellt worden; dennoch gab es eine Stellungnahme ab. Daraus lässt sich schliessen, dass es die ihm vorliegenden Unterlagen für ausreichend erachtete, jedenfalls für eine vorläufige, negative Stellungnahme. Diese Einschätzung lässt keinen Ermessensmissbrauch erkennen, so dass insoweit kein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vorliegt.
c) Der SBN rügt, die Umweltschutzfachstelle habe in ihrem Bericht vom 14. November 1994 verschwiegen, dass das BUWAL die Erteilung der Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt habe.
In der Tat erweckt der Bericht den Eindruck, das BUWAL habe sich noch nicht geäussert, obwohl dessen negative Stellungnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag. Dies stellt nicht nur einen formellen, sondern auch einen inhaltlichen Mangel des Berichts dar: Die Umweltschutzfachstelle muss gemäss Art. 13 Abs. 3 UVPV beurteilen, ob die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht, zu denen insbesondere auch die Vorschriften über die Walderhaltung zählen (Art. 3 UVPV); die Stellungnahme der zuständigen Bundesbehörde gemäss Art. 21 UVPV ist eine wesentliche Beurteilungsgrundlage, mit der sich die Umweltschutzfachstelle des Kantons auseinandersetzen muss (Art. 14 Abs. 2 UVPV, H. RAUSCH, USG-Kommentar, Art. 9 N. 120).
Dieser Mangel hat sich jedoch in den angefochtenen Verfügungen nicht ausgewirkt: Die negative Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 war allen Verfahrensbeteiligten bekannt und lag insbesondere dem Regierungsrat als der für den Umweltverträglichkeitsentscheid zuständigen Behörde vor. Der Regierungsrat setzte sich mit den Einwendungen des BUWAL auseinander, kam aber zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen lägen vor, d.h. das Waldgesetz stünde dem Projekt nicht entgegen.
d) Schliesslich fragt sich, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte.
aa) Nach dem grundlegenden Entscheid des Bundesgerichts im Fall Chrüzlen (BGE 116 Ib 50 E.4 S. 56 ff.) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese materielle Koordination wird erreicht, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird; die verschiedenen getrennt erlassenen Entscheide müssen sodann in einem einheitlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden können. Das kann etwa so geschehen, dass mehrere getrennt zu treffende Entscheide, in denen materielle Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang beurteilt werden, gleichzeitig eröffnet werden, am besten gesamthaft und zusammengefasst durch die erstinstanzliche Behörde, die für das Leitverfahren bzw. das massgebliche Verfahren nach Art. 5 Abs. 3 UVPV zuständig ist. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit anschliessendem einheitlichen Rechtsmittelverfahren ist indessen dann nicht möglich, wenn die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale Behörden zu beurteilen sind. Wie die Koordination in solchen Fällen im einzelnen erfolgen soll, hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil nicht festgelegt. Es hat jedoch aufgezeigt, wie ein zeitlich gestaffeltes Vorgehen den Anforderungen an die materielle Koordination zu genügen vermöchte: Im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren wären die Stellungnahmen der Bundesbehörden einzuholen, dann wäre das koordinierte kantonale Verfahren durchzuführen, und die Bundesbehörden würden erst nach Abschluss desselben entscheiden, wobei sie vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden wären; möglicherweise könne das Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (vgl. BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 58 f., bestätigt in BGE 116 Ib 321 E. 4a S. 328 f., BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 400).
Diese bundesgerichtlichen Hinweise zur Koordination von Vorhaben, deren Bewilligung zugleich in die Kompetenz von Bundesbehörden und kantonalen Behörden fallen, setzen voraus, dass sich die zuständigen Behörden über die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens grundsätzlich einig sind; das zeitlich gestaffelte Vorgehen beruht auf der Prämisse, dass die Bundesbehörde im kantonalen Verfahren eine positive Stellungnahme abgibt, an die sie anschliessend - vorbehältlich neuer Erkenntnisse - gebunden ist. Der "Chrüzlen"-Rechtsprechung lässt sich jedoch nichts zur Frage entnehmen, wie vorzugehen ist, wenn Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundes- und kantonalen Behörden bestehen, d.h. die Bundesbehörde auf einer negativen Stellungnahme beharrt, während der Kanton das Vorhaben genehmigen will.
bb) In mehreren Entscheiden hat sich das Bundesgericht mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden werden kann. Dies wurde zugelassen, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (BGE 117 Ib 325 E. 2b S. 329, BGE 116 Ib 321 E. 4b S. 329 mit Hinweisen). So hob das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 4. November 1993 in Sachen Kanton Thurgau (E. 6b und 7a) einen Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern auf, der die Rodung für die Erstellung einer Reaktordeponie im Waldgebiet bei Amriswil ablehnte und zugleich eine Rodungsbewilligung zur Realisierung der Deponie an einem Alternativstandort in Aussicht stellte, obwohl noch zahlreiche tatsächliche und rechtliche Fragen offen waren und noch kein Umweltverträglichkeitsbericht vorlag. Unter diesen Umständen verstiess der vorweggenommene Rodungsentscheid sowohl gegen Umweltschutz- und Waldrecht als auch gegen die Koordinationspflicht.
Anders als im Fall Amriswil ist im vorliegenden Fall ein Umweltverträglichkeitsbericht erstellt worden, zu dem alle beteiligten Behörden Stellung nehmen konnten; die im Rahmen des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens getroffenen Abklärungen ermöglichen grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung und mithin die koordinierte Anwendung der in Betracht fallenden materiellen Rechtsnormen. Bei dieser Sachlage wäre es an sich möglich, die Rodungsfrage vorweg zu entscheiden. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geschehen; vielmehr hat der Regierungsrat trotz der negativen Stellungnahme der BUWAL die Plangenehmigung erteilt. Es stellt sich somit die Frage, ob die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde, die das Projekt aufgrund einer Abwägung aller Interessen für genehmigungsfähig hält, sich über eine negative Stellungnahme der Bundes-Rodungsbehörde gemäss Art. 21 UVPV hinwegsetzen darf.
cc) Nach der oben (E. 6d/aa) zusammengefassten Rechtsprechung ist die Verfahrenskoordination grundsätzlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren durchzuführen; damit soll sichergestellt werden, dass primär die für das Vorhaben zuständigen Fachbehörden die sich stellenden Sach- und Rechtsfragen entscheiden und die für die Projektgenehmigung erforderliche umfassende Interessenabwägung vornehmen; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen zuständigen (kantonalen) Fachbehörden ist es Aufgabe der politischen Behörden, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Eine Verlagerung des erstinstanzlichen Entscheids auf die Ebene der Justiz widerspräche deren Funktion, Verwaltungsentscheide nach rechtlichen Kriterien zu überprüfen; zudem fehlt den Gerichten regelmässig das notwendige Spezial-Fachwissen.
Im vorliegenden Fall gibt es jedoch unterhalb der Ebene des Bundesgerichts keine gemeinsame Instanz, in der Differenzen zwischen den kantonalen Bewilligungsbehörden und der für die Rodung zuständigen Bundesbehörde bereinigt werden könnten. Eine mögliche Lösung des aufgezeigten Koordinationsproblems bestünde darin, die Rodungskompetenz projektbezogen - statt wie bisher flächenabhängig - zwischen Bund und Kanton aufzuteilen; diese Lösung wurde von der Mehrheit des Leitungsausschusses der interdepartementalen Arbeitsgruppe "Koordination der Entscheidverfahren" empfohlen (Verwaltungskontrolle des Bundesrates, Koordination der Entscheidverfahren, Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung der Verfahren für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, Bericht des Leitungsausschusses an den Bundesrat vom 13. Dezember 1994, Empfehlung 4 Ziff. 34 S. 18 f.; vgl. auch den Gesamtbericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe zuhanden des Leitungsausschusses vom 27. September 1994, S. 258 ff.). Diese Empfehlung wurde vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 13. September 1995 übernommen. De lege lata ist jedoch vom Nebeneinander des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens und des (ab 5'000 m2 Rodungsfläche) in die Zuständigkeit der Bundesverwaltung fallenden Rodungsverfahrens auszugehen. Es fragt sich daher, wie in einem solchen Fall vorgegangen werden muss, um eine koordinierte Rechtsanwendung zu gewährleisten und gleichzeitig die gesetzlich vorgegebene Kompetenzordnung zwischen Bundes- und Kantonsbehörden zu respektieren. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, enthält das Waldgesetz eine gesetzliche Lösung dieser Frage.
dd) Sowohl im Plangenehmigungsverfahren als auch im Rodungsverfahren ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich: Art. 5 WaG verlangt eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen; die für die Ausnahmebewilligung zuständige Behörde muss das Projekt als Ganzes beurteilen und darf für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten (vgl. BGE 120 Ib 400 E. 2c S. 402 und E. 5 S. 409 f., 119 Ib 397 E. 6a S. 405 f., je mit Hinweisen); gleiches gilt für die im Leitverfahren der UVP zuständige Behörde, die nicht nur das ihr Verfahren betreffende Spezialgesetz, sondern sämtliche bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Natur und Umwelt berücksichtigen muss (vgl. Art. 3 UVPV). Diese umfassende Interessenabwägung hat das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen, ob nun die Plangenehmigung oder der Rodungsentscheid Anfechtungsgegenstand ist. Der Entscheid des Bundesgerichts präjudiziert damit den Entscheid auch im anderen Verfahren, der formal nicht Prozessgegenstand ist: Hat das Bundesgericht die Grundsatzfragen einmal - im einen oder anderen Sinne - entschieden, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass es im zweiten Verfahren zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt.
Dennoch ist es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht ohne Bedeutung, ob zuerst der positive Entscheid der kantonalen Behörde oder der negative Entscheid der Bundesbehörde zu überprüfen ist: Wie oben (E. 1c) ausgeführt wurde, auferlegt sich das Gericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich technische Probleme stellen und die zuständige Fachbehörde (bzw. der Regierungsrat gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen) entschieden hat, wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind oder wenn andere Fragen im Grenzbereich zwischen Recht und Ermessen aufgeworfen werden. Diese Zurückhaltung kann gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo die komplexen Auswirkungen eines technischen Werkes (Strassenbau) auf die Umwelt beurteilt werden müssen, von entscheidender Bedeutung sein. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Bundesgericht, selbst wenn es die Beschwerden gegen den Plangenehmigungsentscheid für unbegründet hielte, einen negativen Rodungsentscheid des BUWAL gleichwohl geschützt hätte, wäre dieser zuerst angefochten worden.
ee) Nach Art. 12 WaG bedarf die Zuweisung von Wald zu einer Nutzungszone einer Rodungsbewilligung. Der Regierungsrat entschied im Plangenehmigungsverfahren nach kantonalem Strassengesetz, was dem Erlass eines Nutzungsplans im Sinne von Art. 14 ff. RPG gleichkommt. Diese Planfestsetzung, die 5,5 ha Wald betrifft und nicht rein forstlichen Zwecken dient, fällt unter Art. 12 WaG (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen Burgergemeinde Zermatt vom 27. Oktober 1995, E. 2c).
aaa) Diese Bestimmung würde ihrem Wortlaut nach an sich voraussetzen, dass die Rodungsbewilligung vor dem Entscheid über die Nutzungsplanung eingeholt wird (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, Zeitschrift für Baurecht 1992, S. 87); es wird aber überwiegend für ausreichend gehalten, wenn der für die Planung verantwortlichen Behörde vor ihrem Entscheid eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid in Sachen CFF vom 9. Dezember 1994, E. 3b/bb; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 148; JAISSLE, a.a.O., S. 239 und 292). Im vorliegenden Fall hat jedoch das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung weder erteilt noch in Aussicht gestellt. In einem solchen Fall darf, wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d entschieden hat, die Plangenehmigung nicht erteilt werden; vielmehr muss die Planungsbehörde, will sie an ihrem Vorhaben festhalten, die Rodungsbewilligungsbehörde auffordern, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen und versuchen, auf dem Rechtsmittelweg die Bewilligung für die Rodung zu erwirken (KELLER, a.a.O. S. 148; JAISSLE, a.a.O. S. 292); eine Genehmigung unter Vorbehalt einer später zu erteilenden Rodungsbewilligung ist nicht mehr zulässig (HANS-PETER JENNY, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt des BUWAL, Bern 1993, S. 47 zu Art. 12 WaG).
bbb) Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte von Art. 12 WaG:
Art. 12 des bundesrätlichen Entwurfs des Waldgesetzes (E-WaG; BBl 1988 III 227) trug die Überschrift "Einbezug von Wald in Richtpläne und Nutzungspläne" und lautete:
1. Besteht nach umfassender Abwägung ein grosses öffentliches Interesse daran, Wald künftig in eine Nutzungszone nach den Artikeln 14-18 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) einzubeziehen, so weisen die Kantone dies in ihren Richtplänen aus.
2. Die Zuweisung solcher Gebiete zu einer Nutzungszone bedarf einer Rodungsbewilligung.
In der Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1988 (BBl I988 III 196) wurde dazu ausgeführt, es gebe immer wieder öffentliche und private Vorhaben, die auf einen Standort im Wald angewiesen seien, und es sei sinnvoll, diese möglichst frühzeitig anzuzeigen. Hierfür seien die kantonalen Richtpläne ein geeignetes Instrument, ohne die im Rodungsverfahren durchzuführende Interessenabwägung im Einzelfall vorwegzunehmen. Konkretisiere sich das Vorhaben, so dass es aus dem Richtplan in den Nutzungsplan umzusetzen sei, so sei der Zeitpunkt gekommen, zu der beabsichtigten anderweitigen Nutzung im Rodungsverfahren die endgültige Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen und die Rodung zu bewilligen oder zu verweigern.
Im Parlament wurde vor allem die in Art. 12 Abs. 1 E-WaG vorgesehene Ausweisung von Wald als künftige Nutzungszone in Richtplänen diskutiert (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 301 ff. und 1519 ff. und Amtl.Bull. SR 1991, 548 f.). Die Gegner dieser Bestimmung befürchteten, die Richtplanung könne, obwohl es sich um eine Planung mit sehr grobem Raster handle, die spätere Rodungsbewilligung präjudizieren, so dass der Waldschutz über die Raumplanung aus den Angeln gehoben werde. Die Befürworter des Bundesratsentwurfs hielten diese Befürchtungen unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 2 E-WaG (dem heutigen Art. 12 WaG) für unbegründet: Die Rodungsbewilligung müsse vorliegen, bevor Wald in eine Bau- oder andere Zone eingezont werden könne (NR Rüttimann, Amtl.Bull. NR 1991 S. 302, NR Houmard, Amtl.Bull. NR 1991 304); dies sei ein taugliches Mittel, um die im Rodungsbewilligungsverfahren vorzunehmende Interessenabwägung sicherzustellen (NR Tschuppert, Amtl.Bull. NR 1991, 303); letzten Endes entscheide die Waldbehörde, ob gerodet werden dürfe oder nicht, auch wenn sie sich im Richtplanentscheid nicht habe durchsetzen können (BR Cotti, Amtl.Bull. NR 1991, 304 und Amtl.Bull. SR 1991, 549). Schliesslich wurde Art. 12 Abs. 1 gestrichen und nur der in beiden Räten unumstrittene Abs. 2 beibehalten (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 S. 804 f. und Amtl.Bull NR 1991 S. 1790 f.).
Sinn und Zweck von Art. 12 WaG (Absatz 2 des bundesrätlichen Entwurfs) ist es somit sicherzustellen, dass beim Einbezug von Wald in eine Nutzungszone die notwendige Koordination von Raumplanung und Rodungsverfahren nicht zulasten des Waldschutzes geht: Die Rodungsbewilligung darf nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt werden, die nicht durch ein vorangegangenes Raumplanungsverfahren präjudiziert werden soll (so auch KELLER, URP 1991, S. 272 f.; JAISSLE, a.a.O. S. 293; SONANINI, a.a.O., S. 87). In diesem Sinne räumt Art. 12 WaG der für das Rodungsverfahren zuständigen Behörde einen verfahrensrechtlichen Vorrang vor den Raumplanungsbehörden ein. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die für die Nutzungsplanung zuständige kantonale Behörde über eine negative Stellungnahme der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde hinwegsetzen und vorab über die Plangenehmigung entscheiden könnte, mit der Folge, dass dieser Entscheid (bzw. ein hierzu ergangener Rechtsmittelentscheid) sich doch präjudiziell auf das Rodungsverfahren auswirken würde.
ccc) Für diese Auslegung spricht schliesslich auch die vom Gesetzgeber getroffene Lösung für Bauvorhaben im Wald, die ohne Zonenplanänderung im Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG genehmigt werden sollen.
Art. 11 Abs. 2 WaG bestimmt, dass die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nur im Einvernehmen mit der nach Artikel 6 WaG zuständigen Behörde erteilt werden darf. Die für Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG zuständige kantonale Behörde darf daher die Bewilligung nur erteilen, wenn eine positive Stellungnahme der Rodungsbehörde vorliegt (SONANINI, a.a.O., S. 87); andernfalls muss sie die Bewilligung versagen, selbst wenn sie das Vorhaben für bewilligungsfähig hält. Auch in diesem Fall darf sich die kantonale Behörde nicht über eine negative Stellungnahme der (Bundes)Forstbehörde hinwegsetzen.
ddd) Auf den ersten Blick scheint dieses Ergebnis in einem gewissen Widerspruch zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung zu stehen: Art. 21 Abs. 1 UVPV verlangt seinem Wortlaut nach nur, dass eine (nicht notwendigerweise positive) Stellungnahme der übrigen Bewilligungsbehörden vorliegt; nach Art. 21 Abs. 2 UVPV entscheiden die Behörden, die für Bewilligungen nach Abs. 1 zuständig sind, grundsätzlich erst nach Abschluss der Prüfung im Leitverfahren. Art. 21 Abs. 2 UVPV geht jedoch von der Erteilung und nicht der Versagung der Bewilligungen aus und setzt damit stillschweigend eine positive Stellungnahme voraus; er trifft keine Aussage, wie im Fall einer negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde vorzugehen ist. Dieser Konflikt ist vielmehr Thema von Art. 12 WaG, welcher der Rodungsbehörde den Vorrang einräumt. Dabei handelt es sich lediglich um einen verfahrensrechtlichen Vorrang: Materiellrechtlich ist das Gut "Wald" nicht höher einzustufen als andere ebenso wichtige Güter, wie z.B. Gewässer; wie bereits oben (vgl. E. 6d/dd) dargelegt wurde, ist sowohl im Rodungs- wie auch im Plangenehmigungsentscheid eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen.
Dieser Lösung lässt sich auch nicht entgegenhalten, sie mache das Rodungsverfahren entgegen Art. 5 UVPV zum Leitverfahren: Sie verlangt nicht generell eine Vorwegnahme der Rodungsbewilligung, sondern bezieht sich nur auf den Fall, in dem die im Leitverfahren zuständige Behörde nach Durchführung des UVP-Verfahrens und nach Anhörung aller Bewilligungsbehörden gemäss Art. 21 UVPV zum Ergebnis kommt, sie wolle das Vorhaben trotz der negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde als umweltverträglich genehmigen. Nur in diesem Fall ist sie gemäss Art. 12 WaG verpflichtet, vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsmittelweg zu erstreiten. Da die gebotene formelle Koordination bereits im UVP-Verfahren erfolgt ist, kann die für die Rodungsverfügung zuständige Behörde sofort entscheiden, ohne nochmals ein UVP-Verfahren durchführen zu müssen.
e) Nach dem Gesagten muss die angefochtene Verfügung ohne nähere Prüfung ihrer materiellen Rechtmässigkeit wegen Verstosses gegen die sich aus Art. 12 WaG ergebenden Koordinationsgrundsätze aufgehoben werden. | de | Koordination von UVP-Leitverfahren (Strassenplanverfahren) gemäss Art. 5 UVPV und Rodungsverfahren: 1. Welche Unterlagen müssen dem BUWAL für seine Stellungnahme gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a UVPV zur Verfügung gestellt werden (E. 6b)?
2. Die kantonale Umweltschutzfachstelle ist verpflichtet, bei ihrer Beurteilung des UVB sich mit der Stellungnahme des BUWAL auseinanderzusetzen (E. 6c).
3. Art. 12 WaG verlangt, dass vor der Zuweisung von Wald in eine Nutzungszone entweder eine Rodungsbewilligung oder eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt. Will die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde die Plangenehmigung erteilen, obwohl das für die Rodungsbewilligung zuständige BUWAL eine negative Stellungnahme abgegeben hat, muss sie vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsweg erstreiten (E. 6d). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,860 | 122 II 81 | 122 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 8. Mai 1991 stimmte der Grosse Rat des Kantons St. Gallen dem Projekt der Umfahrungsstrasse Wagen-Eschenbach-Schmerikon (T8/A8) nach Art. 37 Abs. 1 des St. Galler Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG) zu. Dieser Beschluss wurde nach Annahme in der Volksabstimmung am 8. Dezember 1991 rechtsgültig.
Die T8/A8 soll den südlichen Anschluss der Nordumfahrung Rapperswil/Jona bei St. Dionys mit dem nördlichen Autobahnanschluss des Zubringers Schmerikon (Nationalstrasse 3b) durch eine grösstenteils zweispurige, rund 9 km lange Umfahrungsstrasse verbinden. Im Gebiet Herrenweg-Hinterwis ist eine Verzweigung in nordwestlicher Richtung geplant, welche die T8/A8 unter Umfahrung von Neuhaus mit der Rickenstrasse (Staatsstrasse Nr. 15) verbindet.
B.- Am 28. April 1992 beschloss der Regierungsrat das Ausführungsprojekt 1992. Ausführungsprojekt und Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1992) wurden vom 6. Mai bis 4. Juni 1992 öffentlich aufgelegt. Aufgrund der Stellungnahmen der kantonalen Umweltschutzfachstelle und des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie der Einspracheverhandlungen wurden zahlreiche Änderungen notwendig.
C.- Das am 8. März 1994 vom Regierungsrat beschlossene abgeänderte Projekt (Projekt 1994), der überarbeitete Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1994) und das Rodungsgesuch wurden vom 22. März bis 20. April 1994 öffentlich aufgelegt. Innert der Auflagefrist erhoben u.a. der VCS Schweiz gemeinsam mit der Stiftung WWF Schweiz sowie der St. Gallisch-Appenzellerische Naturschutzbund (SANB) in eigenem Namen sowie namens des Schweizerischen Bundes für Naturschutz (SBN) Einsprache gegen das Projekt 1994.
Das gemäss Art. 12 Abs. 3 und Art. 21 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (SR 814.011; UVPV) angehörte BUWAL beantragte in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 1994 wesentliche Ergänzungen und Projektänderungen; insbesondere verlangte es die Verlängerung des Balmenraintunnels gegen Osten bis km 38,9 unter Verschiebung der Achse nach Süden, um das Flachmoor Balmen-Flachrist ungeschmälert erhalten zu können, sowie den Verzicht auf den Strassenabschnitt zwischen der Verzweigung Neuhaus und der Rickenstrasse mit dem geplanten Aatal-Viadukt. Es hielt die Rodungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 5 WaG nicht für erfüllt, so dass die Rodungsbewilligung noch nicht in Aussicht gestellt werden könne.
Die Umweltschutzfachstelle des Kantons St. Gallen, bestehend aus den Departementssekretären des Volkswirtschafts-, des Finanz- und des Baudepartements, hielt den UVB 1994 für vollständig, umfassend und richtig; sie beantragte mit Stellungnahme vom 14. November 1994, das Projekt mit einer Reihe von Auflagen als umweltverträglich zu genehmigen.
D.- Am 20. Dezember 1994 genehmigte der Regierungsrat das Ausführungsprojekt T8/A8 einschliesslich Projektänderungen mit einer Reihe von Auflagen und Ergänzungen als umweltverträglich (Beschluss Nr. 1849); das Baudepartement wurde beauftragt, die für die Verwirklichung des Ausführungsprojekts erforderlichen fischerei-, naturschutz-, gewässerschutzrechtlichen und wasserbaulichen Bewilligungen einzuholen; bezüglich der nicht in Aussicht gestellten Rodungsbewilligung seien rechtzeitig die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Bewilligung zu erhalten. Die Einsprachen von VCS und WWF, SBN und SANB wies der Regierungsrat gleichentags ab, soweit er auf sie eintrat (Entscheide Nr. 1850 und 1852). VCS und WWF wurde eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 5'000.--, SBN und SANB von gesamthaft Fr. 1'000.-- auferlegt.
E.- Gegen den Genehmigungsentscheid sowie die Einspracheentscheide vom 20. Dezember 1994 erhoben VCS, WWF und SBN am 30. Januar bzw. am 2. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
a) Der SBN beantragt, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 (Nrn. 1849 und 1850) seien aufzuheben, soweit sie Eingriffe in das Flachmoor und den Wald Balmenrain betreffen. Der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) sei beim Bau der T8/A8 zu verpflichten, das Flachmoor Balmenrain ungeschmälert zu erhalten und zu diesem Zweck den Tunnel Balmenrain bis km 38,9 zu verlängern, unter Verschiebung der Achse nach Süden. Eventuell sei der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) zu verpflichten, die Strassenachse soweit nach Süden zu verlegen, dass der Wasserhaushalt des Flachmoors Balmenrain nicht verschlechtert und die Überdeckung des Döltschibachs möglichst kurz gehalten werde. Ergänzend sei der Kanton zu weiteren (in der Beschwerdeschrift näher ausgeführten) Auflagen zum Schutz des Flachmoors zu verpflichten.
b) WWF und VCS beantragen, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 seien aufzuheben. Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, die Mängel im UVB zu korrigieren, den Anschluss Neuhaus zu redimensionieren, auf den Aatal-Viadukt zu verzichten, die flankierenden Massnahmen verbindlich mit dem Projekt der T8/A8 festzusetzen und den integralen Moorschutz sicherzustellen. Eventualiter beantragen sie, die Entscheidgebühr sei angemessen zu reduzieren.
F.- In seiner Vernehmlassung vertritt das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) die Auffassung, die vom Regierungsrat genehmigte Linienführung gefährde die Erhaltung des Gebietswasserhaushaltes des Flachmoors Balmen-Flachrist; die im angefochtenen Entscheid verfügten technischen Massnahmen genügten nicht. Die Rodungsbewilligung könne nach wie vor nicht in Aussicht gestellt werden: Zum einen sei nicht nachgewiesen, weshalb für die Materialablagerung im Aatal zwingend Waldboden zweckentfremdet werden müsse; zum anderen trage das Aatal-Viadukt dem Natur- und Heimatschutz nicht genügend Rechnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Für das Strassenprojekt müssen 5,5 ha Wald gerodet werden, insbesondere in den Gebieten Erlen (ca. 1,7 ha), Balmenrain (ca. 1,1 ha), im Bereich des Nordportals des Uznabergtunnels (ca. 1,4 ha) sowie des Aatal-Viadukts (ca. 1 ha). Das für die Erteilung der Rodungsbewilligung zuständige BUWAL nahm insgesamt dreimal zum Vorhaben Stellung, zuletzt am 21. Oktober 1994. Es war der Auffassung, dem Natur- und Landschaftsschutz werde auch nach den Projektänderungen 1994 nicht ausreichend Rechnung getragen; zudem sei die Standortgebundenheit für die Materialablagerungen am Südbord des Aabachtobels nicht nachgewiesen; die Rodungsbewilligung könne daher noch nicht in Aussicht gestellt werden. Der Regierungsrat kam dagegen in seinem Genehmigungsentscheid zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) seien erfüllt und erteilte die Plangenehmigung.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Koordinationspflicht, weil dem BUWAL die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zugestellt worden seien (E. 6b) und die Umweltschutzfachstelle in ihrem Bericht vom 14. November 1994 die negative Stellungnahme des BUWAL verschwiegen habe (E. 6c). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte (E. 6d).
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (SR 814.011; UVPV) stellt die zuständige Behörde dem BUWAL als Rodungsbewilligungsbehörde die für seine Stellungnahme "nötigen" Unterlagen zu. Für die Beteiligung des BUWAL als Umweltschutzfachstelle des Bundes gemäss Art. 12 Abs. 3 UVPV enthält die im vorliegenden Verfahren anwendbare Fassung der UVPV keine ausdrückliche Bestimmung (vgl. dagegen Art. 13a Abs. 1 UVPV in der Fassung vom 5. September 1995). Bei der Handhabung von Art. 21 Abs. 1 UVPV ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine bindende Stellungnahme nur möglich ist, wenn das BUWAL über die notwendigen Informationen verfügt, um beurteilen zu können, ob die Rodungsvoraussetzungen vorliegen und die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht; andererseits liegen zum Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss Art. 21 UVPV noch nicht alle Unterlagen vor, die für die Fällung eines definitiven Entscheids nötig wären (BGE 116 Ib 260 E. 1d S. 264; vgl. auch PETER M. KELLER, Koordination zwischen Bund und Kantonen, URP 1991, S. 263 f.; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung: Eine Darstellung der Waldgesetzgebung unter raumplanungsrechtlichen Aspekten, Zürich 1994, S. 275). Grundsätzlich ist es Aufgabe des BUWAL zu beurteilen, ob es über ausreichende Informationen verfügt; wenn nötig, muss es weitere Unterlagen anfordern.
Im vorliegenden Fall stützte sich die Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 auf den UVB vom Februar 1994 inklusive Planbeilagen, Ergänzungsberichten und Kurzbericht gemäss Störfallverordnung, das Dossier "Rodungsgesuch und Ersatzaufforstungen" vom März 1994, das Gutachten der Fachgemeinschaft Ökologie und Naturschutz vom 27. Oktober 1993 für die Umfahrung Wagen/Eschenbach im Bereich des Flachmoores Balmenrain, das Schreiben vom 7. Oktober 1994 des Geologiebüros Lienert & Haering AG zur Ersatzwasserbeschaffung für die Grundwasserfassung Rüeggenschlee der Wasserversorgung Eschenbach sowie die Information durch den stellvertretenden Kantonsingenieur anlässlich der Sitzung vom 11. Oktober 1994 in Bern. Das BUWAL teilte zwar mit, ihm seien die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zur Verfügung gestellt worden; dennoch gab es eine Stellungnahme ab. Daraus lässt sich schliessen, dass es die ihm vorliegenden Unterlagen für ausreichend erachtete, jedenfalls für eine vorläufige, negative Stellungnahme. Diese Einschätzung lässt keinen Ermessensmissbrauch erkennen, so dass insoweit kein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vorliegt.
c) Der SBN rügt, die Umweltschutzfachstelle habe in ihrem Bericht vom 14. November 1994 verschwiegen, dass das BUWAL die Erteilung der Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt habe.
In der Tat erweckt der Bericht den Eindruck, das BUWAL habe sich noch nicht geäussert, obwohl dessen negative Stellungnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag. Dies stellt nicht nur einen formellen, sondern auch einen inhaltlichen Mangel des Berichts dar: Die Umweltschutzfachstelle muss gemäss Art. 13 Abs. 3 UVPV beurteilen, ob die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht, zu denen insbesondere auch die Vorschriften über die Walderhaltung zählen (Art. 3 UVPV); die Stellungnahme der zuständigen Bundesbehörde gemäss Art. 21 UVPV ist eine wesentliche Beurteilungsgrundlage, mit der sich die Umweltschutzfachstelle des Kantons auseinandersetzen muss (Art. 14 Abs. 2 UVPV, H. RAUSCH, USG-Kommentar, Art. 9 N. 120).
Dieser Mangel hat sich jedoch in den angefochtenen Verfügungen nicht ausgewirkt: Die negative Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 war allen Verfahrensbeteiligten bekannt und lag insbesondere dem Regierungsrat als der für den Umweltverträglichkeitsentscheid zuständigen Behörde vor. Der Regierungsrat setzte sich mit den Einwendungen des BUWAL auseinander, kam aber zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen lägen vor, d.h. das Waldgesetz stünde dem Projekt nicht entgegen.
d) Schliesslich fragt sich, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte.
aa) Nach dem grundlegenden Entscheid des Bundesgerichts im Fall Chrüzlen (BGE 116 Ib 50 E.4 S. 56 ff.) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese materielle Koordination wird erreicht, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird; die verschiedenen getrennt erlassenen Entscheide müssen sodann in einem einheitlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden können. Das kann etwa so geschehen, dass mehrere getrennt zu treffende Entscheide, in denen materielle Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang beurteilt werden, gleichzeitig eröffnet werden, am besten gesamthaft und zusammengefasst durch die erstinstanzliche Behörde, die für das Leitverfahren bzw. das massgebliche Verfahren nach Art. 5 Abs. 3 UVPV zuständig ist. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit anschliessendem einheitlichen Rechtsmittelverfahren ist indessen dann nicht möglich, wenn die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale Behörden zu beurteilen sind. Wie die Koordination in solchen Fällen im einzelnen erfolgen soll, hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil nicht festgelegt. Es hat jedoch aufgezeigt, wie ein zeitlich gestaffeltes Vorgehen den Anforderungen an die materielle Koordination zu genügen vermöchte: Im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren wären die Stellungnahmen der Bundesbehörden einzuholen, dann wäre das koordinierte kantonale Verfahren durchzuführen, und die Bundesbehörden würden erst nach Abschluss desselben entscheiden, wobei sie vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden wären; möglicherweise könne das Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (vgl. BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 58 f., bestätigt in BGE 116 Ib 321 E. 4a S. 328 f., BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 400).
Diese bundesgerichtlichen Hinweise zur Koordination von Vorhaben, deren Bewilligung zugleich in die Kompetenz von Bundesbehörden und kantonalen Behörden fallen, setzen voraus, dass sich die zuständigen Behörden über die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens grundsätzlich einig sind; das zeitlich gestaffelte Vorgehen beruht auf der Prämisse, dass die Bundesbehörde im kantonalen Verfahren eine positive Stellungnahme abgibt, an die sie anschliessend - vorbehältlich neuer Erkenntnisse - gebunden ist. Der "Chrüzlen"-Rechtsprechung lässt sich jedoch nichts zur Frage entnehmen, wie vorzugehen ist, wenn Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundes- und kantonalen Behörden bestehen, d.h. die Bundesbehörde auf einer negativen Stellungnahme beharrt, während der Kanton das Vorhaben genehmigen will.
bb) In mehreren Entscheiden hat sich das Bundesgericht mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden werden kann. Dies wurde zugelassen, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (BGE 117 Ib 325 E. 2b S. 329, BGE 116 Ib 321 E. 4b S. 329 mit Hinweisen). So hob das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 4. November 1993 in Sachen Kanton Thurgau (E. 6b und 7a) einen Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern auf, der die Rodung für die Erstellung einer Reaktordeponie im Waldgebiet bei Amriswil ablehnte und zugleich eine Rodungsbewilligung zur Realisierung der Deponie an einem Alternativstandort in Aussicht stellte, obwohl noch zahlreiche tatsächliche und rechtliche Fragen offen waren und noch kein Umweltverträglichkeitsbericht vorlag. Unter diesen Umständen verstiess der vorweggenommene Rodungsentscheid sowohl gegen Umweltschutz- und Waldrecht als auch gegen die Koordinationspflicht.
Anders als im Fall Amriswil ist im vorliegenden Fall ein Umweltverträglichkeitsbericht erstellt worden, zu dem alle beteiligten Behörden Stellung nehmen konnten; die im Rahmen des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens getroffenen Abklärungen ermöglichen grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung und mithin die koordinierte Anwendung der in Betracht fallenden materiellen Rechtsnormen. Bei dieser Sachlage wäre es an sich möglich, die Rodungsfrage vorweg zu entscheiden. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geschehen; vielmehr hat der Regierungsrat trotz der negativen Stellungnahme der BUWAL die Plangenehmigung erteilt. Es stellt sich somit die Frage, ob die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde, die das Projekt aufgrund einer Abwägung aller Interessen für genehmigungsfähig hält, sich über eine negative Stellungnahme der Bundes-Rodungsbehörde gemäss Art. 21 UVPV hinwegsetzen darf.
cc) Nach der oben (E. 6d/aa) zusammengefassten Rechtsprechung ist die Verfahrenskoordination grundsätzlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren durchzuführen; damit soll sichergestellt werden, dass primär die für das Vorhaben zuständigen Fachbehörden die sich stellenden Sach- und Rechtsfragen entscheiden und die für die Projektgenehmigung erforderliche umfassende Interessenabwägung vornehmen; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen zuständigen (kantonalen) Fachbehörden ist es Aufgabe der politischen Behörden, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Eine Verlagerung des erstinstanzlichen Entscheids auf die Ebene der Justiz widerspräche deren Funktion, Verwaltungsentscheide nach rechtlichen Kriterien zu überprüfen; zudem fehlt den Gerichten regelmässig das notwendige Spezial-Fachwissen.
Im vorliegenden Fall gibt es jedoch unterhalb der Ebene des Bundesgerichts keine gemeinsame Instanz, in der Differenzen zwischen den kantonalen Bewilligungsbehörden und der für die Rodung zuständigen Bundesbehörde bereinigt werden könnten. Eine mögliche Lösung des aufgezeigten Koordinationsproblems bestünde darin, die Rodungskompetenz projektbezogen - statt wie bisher flächenabhängig - zwischen Bund und Kanton aufzuteilen; diese Lösung wurde von der Mehrheit des Leitungsausschusses der interdepartementalen Arbeitsgruppe "Koordination der Entscheidverfahren" empfohlen (Verwaltungskontrolle des Bundesrates, Koordination der Entscheidverfahren, Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung der Verfahren für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, Bericht des Leitungsausschusses an den Bundesrat vom 13. Dezember 1994, Empfehlung 4 Ziff. 34 S. 18 f.; vgl. auch den Gesamtbericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe zuhanden des Leitungsausschusses vom 27. September 1994, S. 258 ff.). Diese Empfehlung wurde vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 13. September 1995 übernommen. De lege lata ist jedoch vom Nebeneinander des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens und des (ab 5'000 m2 Rodungsfläche) in die Zuständigkeit der Bundesverwaltung fallenden Rodungsverfahrens auszugehen. Es fragt sich daher, wie in einem solchen Fall vorgegangen werden muss, um eine koordinierte Rechtsanwendung zu gewährleisten und gleichzeitig die gesetzlich vorgegebene Kompetenzordnung zwischen Bundes- und Kantonsbehörden zu respektieren. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, enthält das Waldgesetz eine gesetzliche Lösung dieser Frage.
dd) Sowohl im Plangenehmigungsverfahren als auch im Rodungsverfahren ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich: Art. 5 WaG verlangt eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen; die für die Ausnahmebewilligung zuständige Behörde muss das Projekt als Ganzes beurteilen und darf für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten (vgl. BGE 120 Ib 400 E. 2c S. 402 und E. 5 S. 409 f., 119 Ib 397 E. 6a S. 405 f., je mit Hinweisen); gleiches gilt für die im Leitverfahren der UVP zuständige Behörde, die nicht nur das ihr Verfahren betreffende Spezialgesetz, sondern sämtliche bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Natur und Umwelt berücksichtigen muss (vgl. Art. 3 UVPV). Diese umfassende Interessenabwägung hat das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen, ob nun die Plangenehmigung oder der Rodungsentscheid Anfechtungsgegenstand ist. Der Entscheid des Bundesgerichts präjudiziert damit den Entscheid auch im anderen Verfahren, der formal nicht Prozessgegenstand ist: Hat das Bundesgericht die Grundsatzfragen einmal - im einen oder anderen Sinne - entschieden, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass es im zweiten Verfahren zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt.
Dennoch ist es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht ohne Bedeutung, ob zuerst der positive Entscheid der kantonalen Behörde oder der negative Entscheid der Bundesbehörde zu überprüfen ist: Wie oben (E. 1c) ausgeführt wurde, auferlegt sich das Gericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich technische Probleme stellen und die zuständige Fachbehörde (bzw. der Regierungsrat gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen) entschieden hat, wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind oder wenn andere Fragen im Grenzbereich zwischen Recht und Ermessen aufgeworfen werden. Diese Zurückhaltung kann gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo die komplexen Auswirkungen eines technischen Werkes (Strassenbau) auf die Umwelt beurteilt werden müssen, von entscheidender Bedeutung sein. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Bundesgericht, selbst wenn es die Beschwerden gegen den Plangenehmigungsentscheid für unbegründet hielte, einen negativen Rodungsentscheid des BUWAL gleichwohl geschützt hätte, wäre dieser zuerst angefochten worden.
ee) Nach Art. 12 WaG bedarf die Zuweisung von Wald zu einer Nutzungszone einer Rodungsbewilligung. Der Regierungsrat entschied im Plangenehmigungsverfahren nach kantonalem Strassengesetz, was dem Erlass eines Nutzungsplans im Sinne von Art. 14 ff. RPG gleichkommt. Diese Planfestsetzung, die 5,5 ha Wald betrifft und nicht rein forstlichen Zwecken dient, fällt unter Art. 12 WaG (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen Burgergemeinde Zermatt vom 27. Oktober 1995, E. 2c).
aaa) Diese Bestimmung würde ihrem Wortlaut nach an sich voraussetzen, dass die Rodungsbewilligung vor dem Entscheid über die Nutzungsplanung eingeholt wird (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, Zeitschrift für Baurecht 1992, S. 87); es wird aber überwiegend für ausreichend gehalten, wenn der für die Planung verantwortlichen Behörde vor ihrem Entscheid eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid in Sachen CFF vom 9. Dezember 1994, E. 3b/bb; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 148; JAISSLE, a.a.O., S. 239 und 292). Im vorliegenden Fall hat jedoch das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung weder erteilt noch in Aussicht gestellt. In einem solchen Fall darf, wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d entschieden hat, die Plangenehmigung nicht erteilt werden; vielmehr muss die Planungsbehörde, will sie an ihrem Vorhaben festhalten, die Rodungsbewilligungsbehörde auffordern, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen und versuchen, auf dem Rechtsmittelweg die Bewilligung für die Rodung zu erwirken (KELLER, a.a.O. S. 148; JAISSLE, a.a.O. S. 292); eine Genehmigung unter Vorbehalt einer später zu erteilenden Rodungsbewilligung ist nicht mehr zulässig (HANS-PETER JENNY, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt des BUWAL, Bern 1993, S. 47 zu Art. 12 WaG).
bbb) Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte von Art. 12 WaG:
Art. 12 des bundesrätlichen Entwurfs des Waldgesetzes (E-WaG; BBl 1988 III 227) trug die Überschrift "Einbezug von Wald in Richtpläne und Nutzungspläne" und lautete:
1. Besteht nach umfassender Abwägung ein grosses öffentliches Interesse daran, Wald künftig in eine Nutzungszone nach den Artikeln 14-18 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) einzubeziehen, so weisen die Kantone dies in ihren Richtplänen aus.
2. Die Zuweisung solcher Gebiete zu einer Nutzungszone bedarf einer Rodungsbewilligung.
In der Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1988 (BBl I988 III 196) wurde dazu ausgeführt, es gebe immer wieder öffentliche und private Vorhaben, die auf einen Standort im Wald angewiesen seien, und es sei sinnvoll, diese möglichst frühzeitig anzuzeigen. Hierfür seien die kantonalen Richtpläne ein geeignetes Instrument, ohne die im Rodungsverfahren durchzuführende Interessenabwägung im Einzelfall vorwegzunehmen. Konkretisiere sich das Vorhaben, so dass es aus dem Richtplan in den Nutzungsplan umzusetzen sei, so sei der Zeitpunkt gekommen, zu der beabsichtigten anderweitigen Nutzung im Rodungsverfahren die endgültige Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen und die Rodung zu bewilligen oder zu verweigern.
Im Parlament wurde vor allem die in Art. 12 Abs. 1 E-WaG vorgesehene Ausweisung von Wald als künftige Nutzungszone in Richtplänen diskutiert (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 301 ff. und 1519 ff. und Amtl.Bull. SR 1991, 548 f.). Die Gegner dieser Bestimmung befürchteten, die Richtplanung könne, obwohl es sich um eine Planung mit sehr grobem Raster handle, die spätere Rodungsbewilligung präjudizieren, so dass der Waldschutz über die Raumplanung aus den Angeln gehoben werde. Die Befürworter des Bundesratsentwurfs hielten diese Befürchtungen unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 2 E-WaG (dem heutigen Art. 12 WaG) für unbegründet: Die Rodungsbewilligung müsse vorliegen, bevor Wald in eine Bau- oder andere Zone eingezont werden könne (NR Rüttimann, Amtl.Bull. NR 1991 S. 302, NR Houmard, Amtl.Bull. NR 1991 304); dies sei ein taugliches Mittel, um die im Rodungsbewilligungsverfahren vorzunehmende Interessenabwägung sicherzustellen (NR Tschuppert, Amtl.Bull. NR 1991, 303); letzten Endes entscheide die Waldbehörde, ob gerodet werden dürfe oder nicht, auch wenn sie sich im Richtplanentscheid nicht habe durchsetzen können (BR Cotti, Amtl.Bull. NR 1991, 304 und Amtl.Bull. SR 1991, 549). Schliesslich wurde Art. 12 Abs. 1 gestrichen und nur der in beiden Räten unumstrittene Abs. 2 beibehalten (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 S. 804 f. und Amtl.Bull NR 1991 S. 1790 f.).
Sinn und Zweck von Art. 12 WaG (Absatz 2 des bundesrätlichen Entwurfs) ist es somit sicherzustellen, dass beim Einbezug von Wald in eine Nutzungszone die notwendige Koordination von Raumplanung und Rodungsverfahren nicht zulasten des Waldschutzes geht: Die Rodungsbewilligung darf nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt werden, die nicht durch ein vorangegangenes Raumplanungsverfahren präjudiziert werden soll (so auch KELLER, URP 1991, S. 272 f.; JAISSLE, a.a.O. S. 293; SONANINI, a.a.O., S. 87). In diesem Sinne räumt Art. 12 WaG der für das Rodungsverfahren zuständigen Behörde einen verfahrensrechtlichen Vorrang vor den Raumplanungsbehörden ein. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die für die Nutzungsplanung zuständige kantonale Behörde über eine negative Stellungnahme der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde hinwegsetzen und vorab über die Plangenehmigung entscheiden könnte, mit der Folge, dass dieser Entscheid (bzw. ein hierzu ergangener Rechtsmittelentscheid) sich doch präjudiziell auf das Rodungsverfahren auswirken würde.
ccc) Für diese Auslegung spricht schliesslich auch die vom Gesetzgeber getroffene Lösung für Bauvorhaben im Wald, die ohne Zonenplanänderung im Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG genehmigt werden sollen.
Art. 11 Abs. 2 WaG bestimmt, dass die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nur im Einvernehmen mit der nach Artikel 6 WaG zuständigen Behörde erteilt werden darf. Die für Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG zuständige kantonale Behörde darf daher die Bewilligung nur erteilen, wenn eine positive Stellungnahme der Rodungsbehörde vorliegt (SONANINI, a.a.O., S. 87); andernfalls muss sie die Bewilligung versagen, selbst wenn sie das Vorhaben für bewilligungsfähig hält. Auch in diesem Fall darf sich die kantonale Behörde nicht über eine negative Stellungnahme der (Bundes)Forstbehörde hinwegsetzen.
ddd) Auf den ersten Blick scheint dieses Ergebnis in einem gewissen Widerspruch zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung zu stehen: Art. 21 Abs. 1 UVPV verlangt seinem Wortlaut nach nur, dass eine (nicht notwendigerweise positive) Stellungnahme der übrigen Bewilligungsbehörden vorliegt; nach Art. 21 Abs. 2 UVPV entscheiden die Behörden, die für Bewilligungen nach Abs. 1 zuständig sind, grundsätzlich erst nach Abschluss der Prüfung im Leitverfahren. Art. 21 Abs. 2 UVPV geht jedoch von der Erteilung und nicht der Versagung der Bewilligungen aus und setzt damit stillschweigend eine positive Stellungnahme voraus; er trifft keine Aussage, wie im Fall einer negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde vorzugehen ist. Dieser Konflikt ist vielmehr Thema von Art. 12 WaG, welcher der Rodungsbehörde den Vorrang einräumt. Dabei handelt es sich lediglich um einen verfahrensrechtlichen Vorrang: Materiellrechtlich ist das Gut "Wald" nicht höher einzustufen als andere ebenso wichtige Güter, wie z.B. Gewässer; wie bereits oben (vgl. E. 6d/dd) dargelegt wurde, ist sowohl im Rodungs- wie auch im Plangenehmigungsentscheid eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen.
Dieser Lösung lässt sich auch nicht entgegenhalten, sie mache das Rodungsverfahren entgegen Art. 5 UVPV zum Leitverfahren: Sie verlangt nicht generell eine Vorwegnahme der Rodungsbewilligung, sondern bezieht sich nur auf den Fall, in dem die im Leitverfahren zuständige Behörde nach Durchführung des UVP-Verfahrens und nach Anhörung aller Bewilligungsbehörden gemäss Art. 21 UVPV zum Ergebnis kommt, sie wolle das Vorhaben trotz der negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde als umweltverträglich genehmigen. Nur in diesem Fall ist sie gemäss Art. 12 WaG verpflichtet, vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsmittelweg zu erstreiten. Da die gebotene formelle Koordination bereits im UVP-Verfahren erfolgt ist, kann die für die Rodungsverfügung zuständige Behörde sofort entscheiden, ohne nochmals ein UVP-Verfahren durchführen zu müssen.
e) Nach dem Gesagten muss die angefochtene Verfügung ohne nähere Prüfung ihrer materiellen Rechtmässigkeit wegen Verstosses gegen die sich aus Art. 12 WaG ergebenden Koordinationsgrundsätze aufgehoben werden. | de | Coordination entre la procédure décisive selon l'art. 5 OEIE (procédure de planification routière) et la procédure de défrichement: 1. Pièces dont l'OFEFP doit disposer pour donner son avis selon l'art. 21 al. 1 let. a OEIE (consid. 6b).
2. Le service spécialisé de la protection de l'environnement du canton est tenu de prendre position sur l'avis de l'OFEFP dans l'évaluation du rapport d'impact (consid. 6c).
3. L'art. 12 LFo exige une autorisation de défricher ou un avis liant positif de l'autorité compétente pour insérer une forêt dans une zone d'affectation. Si elle entend approuver le plan malgré l'avis négatif de l'OFEFP concernant l'autorisation de défricher, l'autorité cantonale compétente pour mener la procédure décisive selon l'art. 5 OEIE doit d'abord obtenir par la voie juridique une autorisation de défricher (consid. 6d). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,861 | 122 II 81 | 122 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 8. Mai 1991 stimmte der Grosse Rat des Kantons St. Gallen dem Projekt der Umfahrungsstrasse Wagen-Eschenbach-Schmerikon (T8/A8) nach Art. 37 Abs. 1 des St. Galler Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG) zu. Dieser Beschluss wurde nach Annahme in der Volksabstimmung am 8. Dezember 1991 rechtsgültig.
Die T8/A8 soll den südlichen Anschluss der Nordumfahrung Rapperswil/Jona bei St. Dionys mit dem nördlichen Autobahnanschluss des Zubringers Schmerikon (Nationalstrasse 3b) durch eine grösstenteils zweispurige, rund 9 km lange Umfahrungsstrasse verbinden. Im Gebiet Herrenweg-Hinterwis ist eine Verzweigung in nordwestlicher Richtung geplant, welche die T8/A8 unter Umfahrung von Neuhaus mit der Rickenstrasse (Staatsstrasse Nr. 15) verbindet.
B.- Am 28. April 1992 beschloss der Regierungsrat das Ausführungsprojekt 1992. Ausführungsprojekt und Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1992) wurden vom 6. Mai bis 4. Juni 1992 öffentlich aufgelegt. Aufgrund der Stellungnahmen der kantonalen Umweltschutzfachstelle und des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie der Einspracheverhandlungen wurden zahlreiche Änderungen notwendig.
C.- Das am 8. März 1994 vom Regierungsrat beschlossene abgeänderte Projekt (Projekt 1994), der überarbeitete Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1994) und das Rodungsgesuch wurden vom 22. März bis 20. April 1994 öffentlich aufgelegt. Innert der Auflagefrist erhoben u.a. der VCS Schweiz gemeinsam mit der Stiftung WWF Schweiz sowie der St. Gallisch-Appenzellerische Naturschutzbund (SANB) in eigenem Namen sowie namens des Schweizerischen Bundes für Naturschutz (SBN) Einsprache gegen das Projekt 1994.
Das gemäss Art. 12 Abs. 3 und Art. 21 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (SR 814.011; UVPV) angehörte BUWAL beantragte in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 1994 wesentliche Ergänzungen und Projektänderungen; insbesondere verlangte es die Verlängerung des Balmenraintunnels gegen Osten bis km 38,9 unter Verschiebung der Achse nach Süden, um das Flachmoor Balmen-Flachrist ungeschmälert erhalten zu können, sowie den Verzicht auf den Strassenabschnitt zwischen der Verzweigung Neuhaus und der Rickenstrasse mit dem geplanten Aatal-Viadukt. Es hielt die Rodungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 5 WaG nicht für erfüllt, so dass die Rodungsbewilligung noch nicht in Aussicht gestellt werden könne.
Die Umweltschutzfachstelle des Kantons St. Gallen, bestehend aus den Departementssekretären des Volkswirtschafts-, des Finanz- und des Baudepartements, hielt den UVB 1994 für vollständig, umfassend und richtig; sie beantragte mit Stellungnahme vom 14. November 1994, das Projekt mit einer Reihe von Auflagen als umweltverträglich zu genehmigen.
D.- Am 20. Dezember 1994 genehmigte der Regierungsrat das Ausführungsprojekt T8/A8 einschliesslich Projektänderungen mit einer Reihe von Auflagen und Ergänzungen als umweltverträglich (Beschluss Nr. 1849); das Baudepartement wurde beauftragt, die für die Verwirklichung des Ausführungsprojekts erforderlichen fischerei-, naturschutz-, gewässerschutzrechtlichen und wasserbaulichen Bewilligungen einzuholen; bezüglich der nicht in Aussicht gestellten Rodungsbewilligung seien rechtzeitig die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Bewilligung zu erhalten. Die Einsprachen von VCS und WWF, SBN und SANB wies der Regierungsrat gleichentags ab, soweit er auf sie eintrat (Entscheide Nr. 1850 und 1852). VCS und WWF wurde eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 5'000.--, SBN und SANB von gesamthaft Fr. 1'000.-- auferlegt.
E.- Gegen den Genehmigungsentscheid sowie die Einspracheentscheide vom 20. Dezember 1994 erhoben VCS, WWF und SBN am 30. Januar bzw. am 2. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
a) Der SBN beantragt, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 (Nrn. 1849 und 1850) seien aufzuheben, soweit sie Eingriffe in das Flachmoor und den Wald Balmenrain betreffen. Der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) sei beim Bau der T8/A8 zu verpflichten, das Flachmoor Balmenrain ungeschmälert zu erhalten und zu diesem Zweck den Tunnel Balmenrain bis km 38,9 zu verlängern, unter Verschiebung der Achse nach Süden. Eventuell sei der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) zu verpflichten, die Strassenachse soweit nach Süden zu verlegen, dass der Wasserhaushalt des Flachmoors Balmenrain nicht verschlechtert und die Überdeckung des Döltschibachs möglichst kurz gehalten werde. Ergänzend sei der Kanton zu weiteren (in der Beschwerdeschrift näher ausgeführten) Auflagen zum Schutz des Flachmoors zu verpflichten.
b) WWF und VCS beantragen, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 seien aufzuheben. Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, die Mängel im UVB zu korrigieren, den Anschluss Neuhaus zu redimensionieren, auf den Aatal-Viadukt zu verzichten, die flankierenden Massnahmen verbindlich mit dem Projekt der T8/A8 festzusetzen und den integralen Moorschutz sicherzustellen. Eventualiter beantragen sie, die Entscheidgebühr sei angemessen zu reduzieren.
F.- In seiner Vernehmlassung vertritt das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) die Auffassung, die vom Regierungsrat genehmigte Linienführung gefährde die Erhaltung des Gebietswasserhaushaltes des Flachmoors Balmen-Flachrist; die im angefochtenen Entscheid verfügten technischen Massnahmen genügten nicht. Die Rodungsbewilligung könne nach wie vor nicht in Aussicht gestellt werden: Zum einen sei nicht nachgewiesen, weshalb für die Materialablagerung im Aatal zwingend Waldboden zweckentfremdet werden müsse; zum anderen trage das Aatal-Viadukt dem Natur- und Heimatschutz nicht genügend Rechnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Für das Strassenprojekt müssen 5,5 ha Wald gerodet werden, insbesondere in den Gebieten Erlen (ca. 1,7 ha), Balmenrain (ca. 1,1 ha), im Bereich des Nordportals des Uznabergtunnels (ca. 1,4 ha) sowie des Aatal-Viadukts (ca. 1 ha). Das für die Erteilung der Rodungsbewilligung zuständige BUWAL nahm insgesamt dreimal zum Vorhaben Stellung, zuletzt am 21. Oktober 1994. Es war der Auffassung, dem Natur- und Landschaftsschutz werde auch nach den Projektänderungen 1994 nicht ausreichend Rechnung getragen; zudem sei die Standortgebundenheit für die Materialablagerungen am Südbord des Aabachtobels nicht nachgewiesen; die Rodungsbewilligung könne daher noch nicht in Aussicht gestellt werden. Der Regierungsrat kam dagegen in seinem Genehmigungsentscheid zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) seien erfüllt und erteilte die Plangenehmigung.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Koordinationspflicht, weil dem BUWAL die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zugestellt worden seien (E. 6b) und die Umweltschutzfachstelle in ihrem Bericht vom 14. November 1994 die negative Stellungnahme des BUWAL verschwiegen habe (E. 6c). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte (E. 6d).
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (SR 814.011; UVPV) stellt die zuständige Behörde dem BUWAL als Rodungsbewilligungsbehörde die für seine Stellungnahme "nötigen" Unterlagen zu. Für die Beteiligung des BUWAL als Umweltschutzfachstelle des Bundes gemäss Art. 12 Abs. 3 UVPV enthält die im vorliegenden Verfahren anwendbare Fassung der UVPV keine ausdrückliche Bestimmung (vgl. dagegen Art. 13a Abs. 1 UVPV in der Fassung vom 5. September 1995). Bei der Handhabung von Art. 21 Abs. 1 UVPV ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine bindende Stellungnahme nur möglich ist, wenn das BUWAL über die notwendigen Informationen verfügt, um beurteilen zu können, ob die Rodungsvoraussetzungen vorliegen und die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht; andererseits liegen zum Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss Art. 21 UVPV noch nicht alle Unterlagen vor, die für die Fällung eines definitiven Entscheids nötig wären (BGE 116 Ib 260 E. 1d S. 264; vgl. auch PETER M. KELLER, Koordination zwischen Bund und Kantonen, URP 1991, S. 263 f.; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung: Eine Darstellung der Waldgesetzgebung unter raumplanungsrechtlichen Aspekten, Zürich 1994, S. 275). Grundsätzlich ist es Aufgabe des BUWAL zu beurteilen, ob es über ausreichende Informationen verfügt; wenn nötig, muss es weitere Unterlagen anfordern.
Im vorliegenden Fall stützte sich die Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 auf den UVB vom Februar 1994 inklusive Planbeilagen, Ergänzungsberichten und Kurzbericht gemäss Störfallverordnung, das Dossier "Rodungsgesuch und Ersatzaufforstungen" vom März 1994, das Gutachten der Fachgemeinschaft Ökologie und Naturschutz vom 27. Oktober 1993 für die Umfahrung Wagen/Eschenbach im Bereich des Flachmoores Balmenrain, das Schreiben vom 7. Oktober 1994 des Geologiebüros Lienert & Haering AG zur Ersatzwasserbeschaffung für die Grundwasserfassung Rüeggenschlee der Wasserversorgung Eschenbach sowie die Information durch den stellvertretenden Kantonsingenieur anlässlich der Sitzung vom 11. Oktober 1994 in Bern. Das BUWAL teilte zwar mit, ihm seien die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zur Verfügung gestellt worden; dennoch gab es eine Stellungnahme ab. Daraus lässt sich schliessen, dass es die ihm vorliegenden Unterlagen für ausreichend erachtete, jedenfalls für eine vorläufige, negative Stellungnahme. Diese Einschätzung lässt keinen Ermessensmissbrauch erkennen, so dass insoweit kein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vorliegt.
c) Der SBN rügt, die Umweltschutzfachstelle habe in ihrem Bericht vom 14. November 1994 verschwiegen, dass das BUWAL die Erteilung der Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt habe.
In der Tat erweckt der Bericht den Eindruck, das BUWAL habe sich noch nicht geäussert, obwohl dessen negative Stellungnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag. Dies stellt nicht nur einen formellen, sondern auch einen inhaltlichen Mangel des Berichts dar: Die Umweltschutzfachstelle muss gemäss Art. 13 Abs. 3 UVPV beurteilen, ob die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht, zu denen insbesondere auch die Vorschriften über die Walderhaltung zählen (Art. 3 UVPV); die Stellungnahme der zuständigen Bundesbehörde gemäss Art. 21 UVPV ist eine wesentliche Beurteilungsgrundlage, mit der sich die Umweltschutzfachstelle des Kantons auseinandersetzen muss (Art. 14 Abs. 2 UVPV, H. RAUSCH, USG-Kommentar, Art. 9 N. 120).
Dieser Mangel hat sich jedoch in den angefochtenen Verfügungen nicht ausgewirkt: Die negative Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 war allen Verfahrensbeteiligten bekannt und lag insbesondere dem Regierungsrat als der für den Umweltverträglichkeitsentscheid zuständigen Behörde vor. Der Regierungsrat setzte sich mit den Einwendungen des BUWAL auseinander, kam aber zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen lägen vor, d.h. das Waldgesetz stünde dem Projekt nicht entgegen.
d) Schliesslich fragt sich, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte.
aa) Nach dem grundlegenden Entscheid des Bundesgerichts im Fall Chrüzlen (BGE 116 Ib 50 E.4 S. 56 ff.) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese materielle Koordination wird erreicht, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird; die verschiedenen getrennt erlassenen Entscheide müssen sodann in einem einheitlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden können. Das kann etwa so geschehen, dass mehrere getrennt zu treffende Entscheide, in denen materielle Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang beurteilt werden, gleichzeitig eröffnet werden, am besten gesamthaft und zusammengefasst durch die erstinstanzliche Behörde, die für das Leitverfahren bzw. das massgebliche Verfahren nach Art. 5 Abs. 3 UVPV zuständig ist. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit anschliessendem einheitlichen Rechtsmittelverfahren ist indessen dann nicht möglich, wenn die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale Behörden zu beurteilen sind. Wie die Koordination in solchen Fällen im einzelnen erfolgen soll, hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil nicht festgelegt. Es hat jedoch aufgezeigt, wie ein zeitlich gestaffeltes Vorgehen den Anforderungen an die materielle Koordination zu genügen vermöchte: Im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren wären die Stellungnahmen der Bundesbehörden einzuholen, dann wäre das koordinierte kantonale Verfahren durchzuführen, und die Bundesbehörden würden erst nach Abschluss desselben entscheiden, wobei sie vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden wären; möglicherweise könne das Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (vgl. BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 58 f., bestätigt in BGE 116 Ib 321 E. 4a S. 328 f., BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 400).
Diese bundesgerichtlichen Hinweise zur Koordination von Vorhaben, deren Bewilligung zugleich in die Kompetenz von Bundesbehörden und kantonalen Behörden fallen, setzen voraus, dass sich die zuständigen Behörden über die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens grundsätzlich einig sind; das zeitlich gestaffelte Vorgehen beruht auf der Prämisse, dass die Bundesbehörde im kantonalen Verfahren eine positive Stellungnahme abgibt, an die sie anschliessend - vorbehältlich neuer Erkenntnisse - gebunden ist. Der "Chrüzlen"-Rechtsprechung lässt sich jedoch nichts zur Frage entnehmen, wie vorzugehen ist, wenn Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundes- und kantonalen Behörden bestehen, d.h. die Bundesbehörde auf einer negativen Stellungnahme beharrt, während der Kanton das Vorhaben genehmigen will.
bb) In mehreren Entscheiden hat sich das Bundesgericht mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden werden kann. Dies wurde zugelassen, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (BGE 117 Ib 325 E. 2b S. 329, BGE 116 Ib 321 E. 4b S. 329 mit Hinweisen). So hob das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 4. November 1993 in Sachen Kanton Thurgau (E. 6b und 7a) einen Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern auf, der die Rodung für die Erstellung einer Reaktordeponie im Waldgebiet bei Amriswil ablehnte und zugleich eine Rodungsbewilligung zur Realisierung der Deponie an einem Alternativstandort in Aussicht stellte, obwohl noch zahlreiche tatsächliche und rechtliche Fragen offen waren und noch kein Umweltverträglichkeitsbericht vorlag. Unter diesen Umständen verstiess der vorweggenommene Rodungsentscheid sowohl gegen Umweltschutz- und Waldrecht als auch gegen die Koordinationspflicht.
Anders als im Fall Amriswil ist im vorliegenden Fall ein Umweltverträglichkeitsbericht erstellt worden, zu dem alle beteiligten Behörden Stellung nehmen konnten; die im Rahmen des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens getroffenen Abklärungen ermöglichen grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung und mithin die koordinierte Anwendung der in Betracht fallenden materiellen Rechtsnormen. Bei dieser Sachlage wäre es an sich möglich, die Rodungsfrage vorweg zu entscheiden. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geschehen; vielmehr hat der Regierungsrat trotz der negativen Stellungnahme der BUWAL die Plangenehmigung erteilt. Es stellt sich somit die Frage, ob die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde, die das Projekt aufgrund einer Abwägung aller Interessen für genehmigungsfähig hält, sich über eine negative Stellungnahme der Bundes-Rodungsbehörde gemäss Art. 21 UVPV hinwegsetzen darf.
cc) Nach der oben (E. 6d/aa) zusammengefassten Rechtsprechung ist die Verfahrenskoordination grundsätzlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren durchzuführen; damit soll sichergestellt werden, dass primär die für das Vorhaben zuständigen Fachbehörden die sich stellenden Sach- und Rechtsfragen entscheiden und die für die Projektgenehmigung erforderliche umfassende Interessenabwägung vornehmen; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen zuständigen (kantonalen) Fachbehörden ist es Aufgabe der politischen Behörden, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Eine Verlagerung des erstinstanzlichen Entscheids auf die Ebene der Justiz widerspräche deren Funktion, Verwaltungsentscheide nach rechtlichen Kriterien zu überprüfen; zudem fehlt den Gerichten regelmässig das notwendige Spezial-Fachwissen.
Im vorliegenden Fall gibt es jedoch unterhalb der Ebene des Bundesgerichts keine gemeinsame Instanz, in der Differenzen zwischen den kantonalen Bewilligungsbehörden und der für die Rodung zuständigen Bundesbehörde bereinigt werden könnten. Eine mögliche Lösung des aufgezeigten Koordinationsproblems bestünde darin, die Rodungskompetenz projektbezogen - statt wie bisher flächenabhängig - zwischen Bund und Kanton aufzuteilen; diese Lösung wurde von der Mehrheit des Leitungsausschusses der interdepartementalen Arbeitsgruppe "Koordination der Entscheidverfahren" empfohlen (Verwaltungskontrolle des Bundesrates, Koordination der Entscheidverfahren, Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung der Verfahren für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, Bericht des Leitungsausschusses an den Bundesrat vom 13. Dezember 1994, Empfehlung 4 Ziff. 34 S. 18 f.; vgl. auch den Gesamtbericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe zuhanden des Leitungsausschusses vom 27. September 1994, S. 258 ff.). Diese Empfehlung wurde vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 13. September 1995 übernommen. De lege lata ist jedoch vom Nebeneinander des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens und des (ab 5'000 m2 Rodungsfläche) in die Zuständigkeit der Bundesverwaltung fallenden Rodungsverfahrens auszugehen. Es fragt sich daher, wie in einem solchen Fall vorgegangen werden muss, um eine koordinierte Rechtsanwendung zu gewährleisten und gleichzeitig die gesetzlich vorgegebene Kompetenzordnung zwischen Bundes- und Kantonsbehörden zu respektieren. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, enthält das Waldgesetz eine gesetzliche Lösung dieser Frage.
dd) Sowohl im Plangenehmigungsverfahren als auch im Rodungsverfahren ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich: Art. 5 WaG verlangt eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen; die für die Ausnahmebewilligung zuständige Behörde muss das Projekt als Ganzes beurteilen und darf für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten (vgl. BGE 120 Ib 400 E. 2c S. 402 und E. 5 S. 409 f., 119 Ib 397 E. 6a S. 405 f., je mit Hinweisen); gleiches gilt für die im Leitverfahren der UVP zuständige Behörde, die nicht nur das ihr Verfahren betreffende Spezialgesetz, sondern sämtliche bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Natur und Umwelt berücksichtigen muss (vgl. Art. 3 UVPV). Diese umfassende Interessenabwägung hat das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen, ob nun die Plangenehmigung oder der Rodungsentscheid Anfechtungsgegenstand ist. Der Entscheid des Bundesgerichts präjudiziert damit den Entscheid auch im anderen Verfahren, der formal nicht Prozessgegenstand ist: Hat das Bundesgericht die Grundsatzfragen einmal - im einen oder anderen Sinne - entschieden, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass es im zweiten Verfahren zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt.
Dennoch ist es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht ohne Bedeutung, ob zuerst der positive Entscheid der kantonalen Behörde oder der negative Entscheid der Bundesbehörde zu überprüfen ist: Wie oben (E. 1c) ausgeführt wurde, auferlegt sich das Gericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich technische Probleme stellen und die zuständige Fachbehörde (bzw. der Regierungsrat gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen) entschieden hat, wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind oder wenn andere Fragen im Grenzbereich zwischen Recht und Ermessen aufgeworfen werden. Diese Zurückhaltung kann gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo die komplexen Auswirkungen eines technischen Werkes (Strassenbau) auf die Umwelt beurteilt werden müssen, von entscheidender Bedeutung sein. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Bundesgericht, selbst wenn es die Beschwerden gegen den Plangenehmigungsentscheid für unbegründet hielte, einen negativen Rodungsentscheid des BUWAL gleichwohl geschützt hätte, wäre dieser zuerst angefochten worden.
ee) Nach Art. 12 WaG bedarf die Zuweisung von Wald zu einer Nutzungszone einer Rodungsbewilligung. Der Regierungsrat entschied im Plangenehmigungsverfahren nach kantonalem Strassengesetz, was dem Erlass eines Nutzungsplans im Sinne von Art. 14 ff. RPG gleichkommt. Diese Planfestsetzung, die 5,5 ha Wald betrifft und nicht rein forstlichen Zwecken dient, fällt unter Art. 12 WaG (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen Burgergemeinde Zermatt vom 27. Oktober 1995, E. 2c).
aaa) Diese Bestimmung würde ihrem Wortlaut nach an sich voraussetzen, dass die Rodungsbewilligung vor dem Entscheid über die Nutzungsplanung eingeholt wird (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, Zeitschrift für Baurecht 1992, S. 87); es wird aber überwiegend für ausreichend gehalten, wenn der für die Planung verantwortlichen Behörde vor ihrem Entscheid eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid in Sachen CFF vom 9. Dezember 1994, E. 3b/bb; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 148; JAISSLE, a.a.O., S. 239 und 292). Im vorliegenden Fall hat jedoch das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung weder erteilt noch in Aussicht gestellt. In einem solchen Fall darf, wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d entschieden hat, die Plangenehmigung nicht erteilt werden; vielmehr muss die Planungsbehörde, will sie an ihrem Vorhaben festhalten, die Rodungsbewilligungsbehörde auffordern, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen und versuchen, auf dem Rechtsmittelweg die Bewilligung für die Rodung zu erwirken (KELLER, a.a.O. S. 148; JAISSLE, a.a.O. S. 292); eine Genehmigung unter Vorbehalt einer später zu erteilenden Rodungsbewilligung ist nicht mehr zulässig (HANS-PETER JENNY, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt des BUWAL, Bern 1993, S. 47 zu Art. 12 WaG).
bbb) Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte von Art. 12 WaG:
Art. 12 des bundesrätlichen Entwurfs des Waldgesetzes (E-WaG; BBl 1988 III 227) trug die Überschrift "Einbezug von Wald in Richtpläne und Nutzungspläne" und lautete:
1. Besteht nach umfassender Abwägung ein grosses öffentliches Interesse daran, Wald künftig in eine Nutzungszone nach den Artikeln 14-18 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) einzubeziehen, so weisen die Kantone dies in ihren Richtplänen aus.
2. Die Zuweisung solcher Gebiete zu einer Nutzungszone bedarf einer Rodungsbewilligung.
In der Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1988 (BBl I988 III 196) wurde dazu ausgeführt, es gebe immer wieder öffentliche und private Vorhaben, die auf einen Standort im Wald angewiesen seien, und es sei sinnvoll, diese möglichst frühzeitig anzuzeigen. Hierfür seien die kantonalen Richtpläne ein geeignetes Instrument, ohne die im Rodungsverfahren durchzuführende Interessenabwägung im Einzelfall vorwegzunehmen. Konkretisiere sich das Vorhaben, so dass es aus dem Richtplan in den Nutzungsplan umzusetzen sei, so sei der Zeitpunkt gekommen, zu der beabsichtigten anderweitigen Nutzung im Rodungsverfahren die endgültige Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen und die Rodung zu bewilligen oder zu verweigern.
Im Parlament wurde vor allem die in Art. 12 Abs. 1 E-WaG vorgesehene Ausweisung von Wald als künftige Nutzungszone in Richtplänen diskutiert (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 301 ff. und 1519 ff. und Amtl.Bull. SR 1991, 548 f.). Die Gegner dieser Bestimmung befürchteten, die Richtplanung könne, obwohl es sich um eine Planung mit sehr grobem Raster handle, die spätere Rodungsbewilligung präjudizieren, so dass der Waldschutz über die Raumplanung aus den Angeln gehoben werde. Die Befürworter des Bundesratsentwurfs hielten diese Befürchtungen unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 2 E-WaG (dem heutigen Art. 12 WaG) für unbegründet: Die Rodungsbewilligung müsse vorliegen, bevor Wald in eine Bau- oder andere Zone eingezont werden könne (NR Rüttimann, Amtl.Bull. NR 1991 S. 302, NR Houmard, Amtl.Bull. NR 1991 304); dies sei ein taugliches Mittel, um die im Rodungsbewilligungsverfahren vorzunehmende Interessenabwägung sicherzustellen (NR Tschuppert, Amtl.Bull. NR 1991, 303); letzten Endes entscheide die Waldbehörde, ob gerodet werden dürfe oder nicht, auch wenn sie sich im Richtplanentscheid nicht habe durchsetzen können (BR Cotti, Amtl.Bull. NR 1991, 304 und Amtl.Bull. SR 1991, 549). Schliesslich wurde Art. 12 Abs. 1 gestrichen und nur der in beiden Räten unumstrittene Abs. 2 beibehalten (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 S. 804 f. und Amtl.Bull NR 1991 S. 1790 f.).
Sinn und Zweck von Art. 12 WaG (Absatz 2 des bundesrätlichen Entwurfs) ist es somit sicherzustellen, dass beim Einbezug von Wald in eine Nutzungszone die notwendige Koordination von Raumplanung und Rodungsverfahren nicht zulasten des Waldschutzes geht: Die Rodungsbewilligung darf nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt werden, die nicht durch ein vorangegangenes Raumplanungsverfahren präjudiziert werden soll (so auch KELLER, URP 1991, S. 272 f.; JAISSLE, a.a.O. S. 293; SONANINI, a.a.O., S. 87). In diesem Sinne räumt Art. 12 WaG der für das Rodungsverfahren zuständigen Behörde einen verfahrensrechtlichen Vorrang vor den Raumplanungsbehörden ein. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die für die Nutzungsplanung zuständige kantonale Behörde über eine negative Stellungnahme der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde hinwegsetzen und vorab über die Plangenehmigung entscheiden könnte, mit der Folge, dass dieser Entscheid (bzw. ein hierzu ergangener Rechtsmittelentscheid) sich doch präjudiziell auf das Rodungsverfahren auswirken würde.
ccc) Für diese Auslegung spricht schliesslich auch die vom Gesetzgeber getroffene Lösung für Bauvorhaben im Wald, die ohne Zonenplanänderung im Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG genehmigt werden sollen.
Art. 11 Abs. 2 WaG bestimmt, dass die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nur im Einvernehmen mit der nach Artikel 6 WaG zuständigen Behörde erteilt werden darf. Die für Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG zuständige kantonale Behörde darf daher die Bewilligung nur erteilen, wenn eine positive Stellungnahme der Rodungsbehörde vorliegt (SONANINI, a.a.O., S. 87); andernfalls muss sie die Bewilligung versagen, selbst wenn sie das Vorhaben für bewilligungsfähig hält. Auch in diesem Fall darf sich die kantonale Behörde nicht über eine negative Stellungnahme der (Bundes)Forstbehörde hinwegsetzen.
ddd) Auf den ersten Blick scheint dieses Ergebnis in einem gewissen Widerspruch zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung zu stehen: Art. 21 Abs. 1 UVPV verlangt seinem Wortlaut nach nur, dass eine (nicht notwendigerweise positive) Stellungnahme der übrigen Bewilligungsbehörden vorliegt; nach Art. 21 Abs. 2 UVPV entscheiden die Behörden, die für Bewilligungen nach Abs. 1 zuständig sind, grundsätzlich erst nach Abschluss der Prüfung im Leitverfahren. Art. 21 Abs. 2 UVPV geht jedoch von der Erteilung und nicht der Versagung der Bewilligungen aus und setzt damit stillschweigend eine positive Stellungnahme voraus; er trifft keine Aussage, wie im Fall einer negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde vorzugehen ist. Dieser Konflikt ist vielmehr Thema von Art. 12 WaG, welcher der Rodungsbehörde den Vorrang einräumt. Dabei handelt es sich lediglich um einen verfahrensrechtlichen Vorrang: Materiellrechtlich ist das Gut "Wald" nicht höher einzustufen als andere ebenso wichtige Güter, wie z.B. Gewässer; wie bereits oben (vgl. E. 6d/dd) dargelegt wurde, ist sowohl im Rodungs- wie auch im Plangenehmigungsentscheid eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen.
Dieser Lösung lässt sich auch nicht entgegenhalten, sie mache das Rodungsverfahren entgegen Art. 5 UVPV zum Leitverfahren: Sie verlangt nicht generell eine Vorwegnahme der Rodungsbewilligung, sondern bezieht sich nur auf den Fall, in dem die im Leitverfahren zuständige Behörde nach Durchführung des UVP-Verfahrens und nach Anhörung aller Bewilligungsbehörden gemäss Art. 21 UVPV zum Ergebnis kommt, sie wolle das Vorhaben trotz der negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde als umweltverträglich genehmigen. Nur in diesem Fall ist sie gemäss Art. 12 WaG verpflichtet, vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsmittelweg zu erstreiten. Da die gebotene formelle Koordination bereits im UVP-Verfahren erfolgt ist, kann die für die Rodungsverfügung zuständige Behörde sofort entscheiden, ohne nochmals ein UVP-Verfahren durchführen zu müssen.
e) Nach dem Gesagten muss die angefochtene Verfügung ohne nähere Prüfung ihrer materiellen Rechtmässigkeit wegen Verstosses gegen die sich aus Art. 12 WaG ergebenden Koordinationsgrundsätze aufgehoben werden. | de | Coordinazione tra la procedura decisiva secondo l'art. 5 OEIA (procedura di pianificazione stradale) e la procedura di dissodamento: 1. Documenti di cui deve disporre l'UFAFP per presentare il proprio parere secondo l'art. 21 cpv. 1 lett. a OEIA (consid. 6b).
2. Nella propria valutazione del rapporto sull'esame dell'impatto sull'ambiente, il servizio cantonale della protezione dell'ambiente è tenuto a prendere posizione sul parere dell'UFAFP (consid. 6c).
3. L'art. 12 LFo subordina l'inclusione di una foresta in una zona d'utilizzazione ad un'autorizzazione di dissodamento o a un parere positivo dell'autorità competente. Se l'autorità cantonale competente per la procedura decisiva secondo l'art. 5 OEIA intende approvare il piano nonostante il parere negativo espresso dall'UFAFP riguardo all'autorizzazione di dissodamento, essa deve ottenere dapprima un'autorizzazione di dissodamento adendo le vie legali (consid. 6d). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,862 | 122 II 97 | 122 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Mit Beschluss vom 16. November 1994 stimmte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Ausführungsprojekt für den Nationalstrassenabschnitt N 4.2.8, das heisst für den Ausbau der 3,55 km langen Umfahrungsstrasse Andelfingen zur kreuzungsfreien Autostrasse, zu. Gleichzeitig wies er die Einsprache des Verkehrsclub der Schweiz (VCS) im wesentlichen ab. Gegen diesen Entscheid hat der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und mehrere Anträge, vor allem auf Anordnung verkehrslenkender und -beschränkender Massnahmen, gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer formuliert neben dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auch ein Begehren um Feststellung, dass der Einspracheentscheid die Bestimmungen von Art. 11 f. und 18 f. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in Verbindung mit Art. 19 und 33 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) verletze. Diesem Antrag kann kaum selbständige Bedeutung zugemessen werden. Soweit ihm jedoch der Beschwerdeführer eine solche beilegen wollte, wäre die Zulässigkeit des Begehrens im vorliegenden Verfahren nach Art. 25 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG zu bestimmen. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches und aktuelles Interesse an sofortiger Feststellung hat. Dieses konkrete Interesse ist vom Kläger bzw. vom Beschwerdeführer darzulegen, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so wenig wie die Klage dazu dienen kann, Feststellungen zu bloss abstrakten Fragen des objektiven Rechts zu erlangen (BGE 100 Ib 325 E. 2 und 3a, BGE 107 Ib 250, BGE 108 Ib 19 E. 1). An einer solchen Substantiierung des aktuellen Interesses des Beschwerdeführers fehlt es hier jedoch und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ein solches bestünde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insofern, als sie ein Feststellungsbegehren enthält und diesem eine selbständige Bedeutung beizumessen ist, nicht einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer verlangt, dass bereits heute für die ganze N 4 Winterthur-Schaffhausen und insbesondere für den Abschnitt N 4.2.8 verkehrslenkende Massnahmen in den Massnahmenplan aufgenommen würden. Vor allem sei bereits im Rahmen der Plangenehmigung die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h festzusetzen.
Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verkehrslenkende und -beschränkende Massnahmen nicht schon bei der Ausführungsprojektierung vorgesehen werden müssten, sondern im Rahmen der Massnahmenplanung geprüft und angeordnet werden könnten. Der zürcherische Massnahmenplan werde zur Zeit überarbeitet. Die Massnahmen sollten so weit konkretisiert und ergänzt werden, dass unter Berücksichtigung der Massnahmen des Bundes die Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2000 erreicht würden. Ein spezieller Massnahmenplan Lufthygiene für das Projekt N 4.2.8 erübrige sich somit, weil die gegebenenfalls erforderlichen Vorkehren im Rahmen des revidierten generellen Massnahmenplans Lufthygiene getroffen werden könnten. Diese Auffassung lasse sich um so mehr vertreten, als es sich beim Projekt der N 4.2.8 um den Umbau eines bestehenden Strassenteilstücks von nur 3,55 km Länge handle, dessen Auswirkungen auf die Lufthygiene relativ gering seien.
a) Der Regierungsrat weist zu Recht darauf hin, dass nach der gesetzlichen Ordnung, deren Tragweite in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon verschiedentlich aufgezeigt worden ist (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 5a-c, BGE 118 Ib 206 E. 11a-c), beim Bau und der Erweiterung von Strassen zunächst alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen vorzusehen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von Art. 31 und 33 LRV einbezogen wird. In dieser sind die zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV).
Im Baubewilligungs- und Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Rahmen des Nationalstrassen-Ausführungsprojekts vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit anderen Anlagen übermässige Immissionen verursacht werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von Art. 31 und 33 LRV einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Einschränkung der Luftverunreinigung zu beschliessen ist.
Im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren kann demnach gefordert werden, dass die dem Gebot von Art. 18 LRV entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden und gewährleistet bleibt, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (BGE 117 Ib 425 E. 5d, BGE 118 Ib 206 E. 11d; nicht publizierte Erwägung 8b von BGE 119 Ib 458).
b) Wie dargelegt verlangen der Beschwerdeführer und auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), dass im vorliegenden Fall entgegen der Praxis die im Interesse der Luftreinhaltung liegenden verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen bereits bei der Beurteilung des Nationalstrassen-Ausführungsprojektes verfügt würden. Es besteht jedoch kein Grund, hier anders als gesetzlich vorgesehen zu verfahren; insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb schon im Plangenehmigungsverfahren, also lange vor Inbetriebnahme der ausgebauten Strasse, Geschwindigkeitsbeschränkungen angeordnet werden müssten. Im weiteren steht der Genehmigung des Projektes auch nicht entgegen, dass der Massnahmenplan Lufthygiene des Kantons Zürich vom 25. April 1990 noch keine projektbezogenen Vorkehren enthält. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, steht der Massnahmenplan in Überarbeitung und wird den neuen Gegebenheiten angepasst werden. Hierbei werden allerdings, wie in der Beschwerdeantwort zu Recht festgehalten wird, wohl keine besonderen, auf das vorliegende Ausführungsprojekt für einen derart kurzen Nationalstrassenabschnitt zugeschnittenen Massnahmen getroffen werden müssen, sondern sind weiträumigere Vorkehren für grössere Teilstrecken oder die ganze N 4 ins Auge zu fassen. Ob übrigens die projektbezogenen Vorkehren allein im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene oder ergänzend in einer separaten Planung festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von Art. 31 ff. LRV keine Rolle.
c) Was im speziellen die Änderung der Höchstgeschwindigkeit anbelangt, so kann diese entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht einfach gestützt auf das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung vorgenommen werden, sondern richtet sich das Verfahren wie erwähnt nach den einschlägigen eidgenössischen Vorschriften (Art. 33 Abs. 2 LRV).
Gemäss Art. 32 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) kann die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde hinab- oder hinaufgesetzt werden, wobei Änderungen auf Nationalstrassen der Bewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) bedürfen. Eine solche Änderung der Höchstgeschwindigkeit darf weiter nach Art. 32 Abs. 4 SVG nur aufgrund eines Gutachtens angeordnet werden, soweit der Bundesrat keine Ausnahme vorsieht. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über derartige Massnahmen unterliegen der Beschwerde an den Bundesrat.
Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt auf Autostrassen 100 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Nach Art. 108 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kann die Behörde zur Vermeidung oder Verminderung besonderer Gefahren im Strassenverkehr, zur Reduktion einer übermässigen Umweltbelastung oder zur Verbesserung des Verkehrsablaufs für bestimmte Strassenstrecken Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten (Art. 4a VRV) anordnen. Auf Nationalstrassen 1. und 2. Klasse muss die Behörde vor dem Erlass der Verfügung die Bewilligung des EJPD einholen, ausgenommen für abweichende Höchstgeschwindigkeiten im Zusammenhang mit dem Bau oder Unterhalt, die nicht länger als ein Jahr dauern. Verweigert das EJPD die Bewilligung, so unterliegt dieser Entscheid der Beschwerde an den Bundesrat. Die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten können nach Abs. 2 lit. d der genannten Vorschrift u.a. herabgesetzt werden, wenn eine übermässige, durch andere Massnahmen nicht vermeidbare Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) erheblich vermindert werden kann. Vor der Festlegung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist - wie schon in Art. 32 Abs. 4 SVG vorgesehen - durch ein Gutachten abzuklären, ob die Massnahme im Sinne von Art. 108 Abs. 2 SSV nötig sei, ob sie zweck- und verhältnismässig sei oder ob andere Massnahmen angezeigt seien (Art. 108 Abs. 4 SSV).
Wie diese gesetzliche Regelung zeigt, könnte die vom Beschwerdeführer geforderte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit im vorliegenden Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren gar nicht angeordnet werden. Ebenso ist es dem Bundesgericht nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern generell verwehrt, die kantonalen Behörden zu Geschwindigkeitsbeschränkungen anzuhalten. Soweit der Beschwerdeführer offenbar befürchtet, die zuständigen Instanzen könnten bei Inbetriebnahme der Autobahn eine Geschwindigkeitsbeschränkung ablehnen, ist seine Sorge zwar verständlich, doch hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von Ausführungsprojekten davon auszugehen, dass die für den Betrieb der Nationalstrassen zuständigen Behörden das von ihnen zu vollziehende Recht korrekt anwenden. In jedem Fall kann sich das Gericht nicht über die klare Kompetenzordnung hinwegsetzen und an Stelle des letztinstanzlich zuständigen Bundesrates über Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten entscheiden. | de | Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt. Zulässigkeit von Feststellungsbegehren (E. 3).
Verkehrslenkende Massnahmen, insbesondere Geschwindigkeitsbeschränkungen, sind nicht im nationalstrassenrechtlichen Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren anzuordnen (E. 6a, b). Verfahren für die Änderung der Höchstgeschwindigkeit (E. 6c). | de | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 98
Mit Beschluss vom 16. November 1994 stimmte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Ausführungsprojekt für den Nationalstrassenabschnitt N 4.2.8, das heisst für den Ausbau der 3,55 km langen Umfahrungsstrasse Andelfingen zur kreuzungsfreien Autostrasse, zu. Gleichzeitig wies er die Einsprache des Verkehrsclub der Schweiz (VCS) im wesentlichen ab. Gegen diesen Entscheid hat der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und mehrere Anträge, vor allem auf Anordnung verkehrslenkender und -beschränkender Massnahmen, gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer formuliert neben dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auch ein Begehren um Feststellung, dass der Einspracheentscheid die Bestimmungen von Art. 11 f. und 18 f. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in Verbindung mit Art. 19 und 33 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) verletze. Diesem Antrag kann kaum selbständige Bedeutung zugemessen werden. Soweit ihm jedoch der Beschwerdeführer eine solche beilegen wollte, wäre die Zulässigkeit des Begehrens im vorliegenden Verfahren nach Art. 25 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG zu bestimmen. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches und aktuelles Interesse an sofortiger Feststellung hat. Dieses konkrete Interesse ist vom Kläger bzw. vom Beschwerdeführer darzulegen, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so wenig wie die Klage dazu dienen kann, Feststellungen zu bloss abstrakten Fragen des objektiven Rechts zu erlangen (BGE 100 Ib 325 E. 2 und 3a, BGE 107 Ib 250, BGE 108 Ib 19 E. 1). An einer solchen Substantiierung des aktuellen Interesses des Beschwerdeführers fehlt es hier jedoch und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ein solches bestünde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insofern, als sie ein Feststellungsbegehren enthält und diesem eine selbständige Bedeutung beizumessen ist, nicht einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer verlangt, dass bereits heute für die ganze N 4 Winterthur-Schaffhausen und insbesondere für den Abschnitt N 4.2.8 verkehrslenkende Massnahmen in den Massnahmenplan aufgenommen würden. Vor allem sei bereits im Rahmen der Plangenehmigung die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h festzusetzen.
Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verkehrslenkende und -beschränkende Massnahmen nicht schon bei der Ausführungsprojektierung vorgesehen werden müssten, sondern im Rahmen der Massnahmenplanung geprüft und angeordnet werden könnten. Der zürcherische Massnahmenplan werde zur Zeit überarbeitet. Die Massnahmen sollten so weit konkretisiert und ergänzt werden, dass unter Berücksichtigung der Massnahmen des Bundes die Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2000 erreicht würden. Ein spezieller Massnahmenplan Lufthygiene für das Projekt N 4.2.8 erübrige sich somit, weil die gegebenenfalls erforderlichen Vorkehren im Rahmen des revidierten generellen Massnahmenplans Lufthygiene getroffen werden könnten. Diese Auffassung lasse sich um so mehr vertreten, als es sich beim Projekt der N 4.2.8 um den Umbau eines bestehenden Strassenteilstücks von nur 3,55 km Länge handle, dessen Auswirkungen auf die Lufthygiene relativ gering seien.
a) Der Regierungsrat weist zu Recht darauf hin, dass nach der gesetzlichen Ordnung, deren Tragweite in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon verschiedentlich aufgezeigt worden ist (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 5a-c, BGE 118 Ib 206 E. 11a-c), beim Bau und der Erweiterung von Strassen zunächst alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen vorzusehen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von Art. 31 und 33 LRV einbezogen wird. In dieser sind die zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV).
Im Baubewilligungs- und Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Rahmen des Nationalstrassen-Ausführungsprojekts vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit anderen Anlagen übermässige Immissionen verursacht werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von Art. 31 und 33 LRV einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Einschränkung der Luftverunreinigung zu beschliessen ist.
Im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren kann demnach gefordert werden, dass die dem Gebot von Art. 18 LRV entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden und gewährleistet bleibt, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (BGE 117 Ib 425 E. 5d, BGE 118 Ib 206 E. 11d; nicht publizierte Erwägung 8b von BGE 119 Ib 458).
b) Wie dargelegt verlangen der Beschwerdeführer und auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), dass im vorliegenden Fall entgegen der Praxis die im Interesse der Luftreinhaltung liegenden verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen bereits bei der Beurteilung des Nationalstrassen-Ausführungsprojektes verfügt würden. Es besteht jedoch kein Grund, hier anders als gesetzlich vorgesehen zu verfahren; insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb schon im Plangenehmigungsverfahren, also lange vor Inbetriebnahme der ausgebauten Strasse, Geschwindigkeitsbeschränkungen angeordnet werden müssten. Im weiteren steht der Genehmigung des Projektes auch nicht entgegen, dass der Massnahmenplan Lufthygiene des Kantons Zürich vom 25. April 1990 noch keine projektbezogenen Vorkehren enthält. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, steht der Massnahmenplan in Überarbeitung und wird den neuen Gegebenheiten angepasst werden. Hierbei werden allerdings, wie in der Beschwerdeantwort zu Recht festgehalten wird, wohl keine besonderen, auf das vorliegende Ausführungsprojekt für einen derart kurzen Nationalstrassenabschnitt zugeschnittenen Massnahmen getroffen werden müssen, sondern sind weiträumigere Vorkehren für grössere Teilstrecken oder die ganze N 4 ins Auge zu fassen. Ob übrigens die projektbezogenen Vorkehren allein im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene oder ergänzend in einer separaten Planung festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von Art. 31 ff. LRV keine Rolle.
c) Was im speziellen die Änderung der Höchstgeschwindigkeit anbelangt, so kann diese entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht einfach gestützt auf das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung vorgenommen werden, sondern richtet sich das Verfahren wie erwähnt nach den einschlägigen eidgenössischen Vorschriften (Art. 33 Abs. 2 LRV).
Gemäss Art. 32 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) kann die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde hinab- oder hinaufgesetzt werden, wobei Änderungen auf Nationalstrassen der Bewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) bedürfen. Eine solche Änderung der Höchstgeschwindigkeit darf weiter nach Art. 32 Abs. 4 SVG nur aufgrund eines Gutachtens angeordnet werden, soweit der Bundesrat keine Ausnahme vorsieht. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über derartige Massnahmen unterliegen der Beschwerde an den Bundesrat.
Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt auf Autostrassen 100 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Nach Art. 108 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kann die Behörde zur Vermeidung oder Verminderung besonderer Gefahren im Strassenverkehr, zur Reduktion einer übermässigen Umweltbelastung oder zur Verbesserung des Verkehrsablaufs für bestimmte Strassenstrecken Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten (Art. 4a VRV) anordnen. Auf Nationalstrassen 1. und 2. Klasse muss die Behörde vor dem Erlass der Verfügung die Bewilligung des EJPD einholen, ausgenommen für abweichende Höchstgeschwindigkeiten im Zusammenhang mit dem Bau oder Unterhalt, die nicht länger als ein Jahr dauern. Verweigert das EJPD die Bewilligung, so unterliegt dieser Entscheid der Beschwerde an den Bundesrat. Die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten können nach Abs. 2 lit. d der genannten Vorschrift u.a. herabgesetzt werden, wenn eine übermässige, durch andere Massnahmen nicht vermeidbare Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) erheblich vermindert werden kann. Vor der Festlegung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist - wie schon in Art. 32 Abs. 4 SVG vorgesehen - durch ein Gutachten abzuklären, ob die Massnahme im Sinne von Art. 108 Abs. 2 SSV nötig sei, ob sie zweck- und verhältnismässig sei oder ob andere Massnahmen angezeigt seien (Art. 108 Abs. 4 SSV).
Wie diese gesetzliche Regelung zeigt, könnte die vom Beschwerdeführer geforderte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit im vorliegenden Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren gar nicht angeordnet werden. Ebenso ist es dem Bundesgericht nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern generell verwehrt, die kantonalen Behörden zu Geschwindigkeitsbeschränkungen anzuhalten. Soweit der Beschwerdeführer offenbar befürchtet, die zuständigen Instanzen könnten bei Inbetriebnahme der Autobahn eine Geschwindigkeitsbeschränkung ablehnen, ist seine Sorge zwar verständlich, doch hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von Ausführungsprojekten davon auszugehen, dass die für den Betrieb der Nationalstrassen zuständigen Behörden das von ihnen zu vollziehende Recht korrekt anwenden. In jedem Fall kann sich das Gericht nicht über die klare Kompetenzordnung hinwegsetzen und an Stelle des letztinstanzlich zuständigen Bundesrates über Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten entscheiden. | de | Opposition au projet définitif d'une route nationale. Recevabilité de conclusions en constatation de droit (consid. 3).
Les mesures de régulation du trafic, en particulier les limitations de vitesse, ne peuvent pas être adoptées dans la procédure d'opposition et d'approbation des plans instituée par la législation sur les routes nationales (consid. 6a, b). Procédure de modification de la vitesse maximum autorisée (consid. 6c). | fr | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,864 | 122 II 97 | 122 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Mit Beschluss vom 16. November 1994 stimmte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Ausführungsprojekt für den Nationalstrassenabschnitt N 4.2.8, das heisst für den Ausbau der 3,55 km langen Umfahrungsstrasse Andelfingen zur kreuzungsfreien Autostrasse, zu. Gleichzeitig wies er die Einsprache des Verkehrsclub der Schweiz (VCS) im wesentlichen ab. Gegen diesen Entscheid hat der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und mehrere Anträge, vor allem auf Anordnung verkehrslenkender und -beschränkender Massnahmen, gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer formuliert neben dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auch ein Begehren um Feststellung, dass der Einspracheentscheid die Bestimmungen von Art. 11 f. und 18 f. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in Verbindung mit Art. 19 und 33 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) verletze. Diesem Antrag kann kaum selbständige Bedeutung zugemessen werden. Soweit ihm jedoch der Beschwerdeführer eine solche beilegen wollte, wäre die Zulässigkeit des Begehrens im vorliegenden Verfahren nach Art. 25 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG zu bestimmen. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches und aktuelles Interesse an sofortiger Feststellung hat. Dieses konkrete Interesse ist vom Kläger bzw. vom Beschwerdeführer darzulegen, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so wenig wie die Klage dazu dienen kann, Feststellungen zu bloss abstrakten Fragen des objektiven Rechts zu erlangen (BGE 100 Ib 325 E. 2 und 3a, BGE 107 Ib 250, BGE 108 Ib 19 E. 1). An einer solchen Substantiierung des aktuellen Interesses des Beschwerdeführers fehlt es hier jedoch und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ein solches bestünde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insofern, als sie ein Feststellungsbegehren enthält und diesem eine selbständige Bedeutung beizumessen ist, nicht einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer verlangt, dass bereits heute für die ganze N 4 Winterthur-Schaffhausen und insbesondere für den Abschnitt N 4.2.8 verkehrslenkende Massnahmen in den Massnahmenplan aufgenommen würden. Vor allem sei bereits im Rahmen der Plangenehmigung die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h festzusetzen.
Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verkehrslenkende und -beschränkende Massnahmen nicht schon bei der Ausführungsprojektierung vorgesehen werden müssten, sondern im Rahmen der Massnahmenplanung geprüft und angeordnet werden könnten. Der zürcherische Massnahmenplan werde zur Zeit überarbeitet. Die Massnahmen sollten so weit konkretisiert und ergänzt werden, dass unter Berücksichtigung der Massnahmen des Bundes die Ziele der Luftreinhalte-Verordnung bis zum Jahr 2000 erreicht würden. Ein spezieller Massnahmenplan Lufthygiene für das Projekt N 4.2.8 erübrige sich somit, weil die gegebenenfalls erforderlichen Vorkehren im Rahmen des revidierten generellen Massnahmenplans Lufthygiene getroffen werden könnten. Diese Auffassung lasse sich um so mehr vertreten, als es sich beim Projekt der N 4.2.8 um den Umbau eines bestehenden Strassenteilstücks von nur 3,55 km Länge handle, dessen Auswirkungen auf die Lufthygiene relativ gering seien.
a) Der Regierungsrat weist zu Recht darauf hin, dass nach der gesetzlichen Ordnung, deren Tragweite in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon verschiedentlich aufgezeigt worden ist (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 5a-c, BGE 118 Ib 206 E. 11a-c), beim Bau und der Erweiterung von Strassen zunächst alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen vorzusehen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei Fahrzeugen und Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von Art. 31 und 33 LRV einbezogen wird. In dieser sind die zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV).
Im Baubewilligungs- und Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Rahmen des Nationalstrassen-Ausführungsprojekts vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit anderen Anlagen übermässige Immissionen verursacht werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von Art. 31 und 33 LRV einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Einschränkung der Luftverunreinigung zu beschliessen ist.
Im nationalstrassenrechtlichen Einspracheverfahren kann demnach gefordert werden, dass die dem Gebot von Art. 18 LRV entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden und gewährleistet bleibt, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (BGE 117 Ib 425 E. 5d, BGE 118 Ib 206 E. 11d; nicht publizierte Erwägung 8b von BGE 119 Ib 458).
b) Wie dargelegt verlangen der Beschwerdeführer und auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), dass im vorliegenden Fall entgegen der Praxis die im Interesse der Luftreinhaltung liegenden verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen bereits bei der Beurteilung des Nationalstrassen-Ausführungsprojektes verfügt würden. Es besteht jedoch kein Grund, hier anders als gesetzlich vorgesehen zu verfahren; insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb schon im Plangenehmigungsverfahren, also lange vor Inbetriebnahme der ausgebauten Strasse, Geschwindigkeitsbeschränkungen angeordnet werden müssten. Im weiteren steht der Genehmigung des Projektes auch nicht entgegen, dass der Massnahmenplan Lufthygiene des Kantons Zürich vom 25. April 1990 noch keine projektbezogenen Vorkehren enthält. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, steht der Massnahmenplan in Überarbeitung und wird den neuen Gegebenheiten angepasst werden. Hierbei werden allerdings, wie in der Beschwerdeantwort zu Recht festgehalten wird, wohl keine besonderen, auf das vorliegende Ausführungsprojekt für einen derart kurzen Nationalstrassenabschnitt zugeschnittenen Massnahmen getroffen werden müssen, sondern sind weiträumigere Vorkehren für grössere Teilstrecken oder die ganze N 4 ins Auge zu fassen. Ob übrigens die projektbezogenen Vorkehren allein im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene oder ergänzend in einer separaten Planung festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von Art. 31 ff. LRV keine Rolle.
c) Was im speziellen die Änderung der Höchstgeschwindigkeit anbelangt, so kann diese entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht einfach gestützt auf das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung vorgenommen werden, sondern richtet sich das Verfahren wie erwähnt nach den einschlägigen eidgenössischen Vorschriften (Art. 33 Abs. 2 LRV).
Gemäss Art. 32 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) kann die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde hinab- oder hinaufgesetzt werden, wobei Änderungen auf Nationalstrassen der Bewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) bedürfen. Eine solche Änderung der Höchstgeschwindigkeit darf weiter nach Art. 32 Abs. 4 SVG nur aufgrund eines Gutachtens angeordnet werden, soweit der Bundesrat keine Ausnahme vorsieht. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über derartige Massnahmen unterliegen der Beschwerde an den Bundesrat.
Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt auf Autostrassen 100 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Nach Art. 108 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kann die Behörde zur Vermeidung oder Verminderung besonderer Gefahren im Strassenverkehr, zur Reduktion einer übermässigen Umweltbelastung oder zur Verbesserung des Verkehrsablaufs für bestimmte Strassenstrecken Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten (Art. 4a VRV) anordnen. Auf Nationalstrassen 1. und 2. Klasse muss die Behörde vor dem Erlass der Verfügung die Bewilligung des EJPD einholen, ausgenommen für abweichende Höchstgeschwindigkeiten im Zusammenhang mit dem Bau oder Unterhalt, die nicht länger als ein Jahr dauern. Verweigert das EJPD die Bewilligung, so unterliegt dieser Entscheid der Beschwerde an den Bundesrat. Die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten können nach Abs. 2 lit. d der genannten Vorschrift u.a. herabgesetzt werden, wenn eine übermässige, durch andere Massnahmen nicht vermeidbare Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) erheblich vermindert werden kann. Vor der Festlegung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist - wie schon in Art. 32 Abs. 4 SVG vorgesehen - durch ein Gutachten abzuklären, ob die Massnahme im Sinne von Art. 108 Abs. 2 SSV nötig sei, ob sie zweck- und verhältnismässig sei oder ob andere Massnahmen angezeigt seien (Art. 108 Abs. 4 SSV).
Wie diese gesetzliche Regelung zeigt, könnte die vom Beschwerdeführer geforderte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit im vorliegenden Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren gar nicht angeordnet werden. Ebenso ist es dem Bundesgericht nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern generell verwehrt, die kantonalen Behörden zu Geschwindigkeitsbeschränkungen anzuhalten. Soweit der Beschwerdeführer offenbar befürchtet, die zuständigen Instanzen könnten bei Inbetriebnahme der Autobahn eine Geschwindigkeitsbeschränkung ablehnen, ist seine Sorge zwar verständlich, doch hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von Ausführungsprojekten davon auszugehen, dass die für den Betrieb der Nationalstrassen zuständigen Behörden das von ihnen zu vollziehende Recht korrekt anwenden. In jedem Fall kann sich das Gericht nicht über die klare Kompetenzordnung hinwegsetzen und an Stelle des letztinstanzlich zuständigen Bundesrates über Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten entscheiden. | de | Opposizione al progetto esecutivo di una strada nazionale. Ammissibilità di conclusioni tendenti a un accertamento (consid. 3).
Misure di regolazione del traffico, in particolare limitazioni della velocità, non possono essere adottate nell'ambito della procedura di opposizione e di approvazione dei piani istituita dalla legislazione in materia di strade nazionali (consid. 6a, b). Procedura per la modificazione della velocità massima consentita (consid. 6c). | it | administrative law and public international law | 1,996 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,865 | 122 III 1 | 122 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im April 1979 wurde aus der Villa von R. M. in Versoix (GE) eine antike Waffensammlung gestohlen. C. F. übernahm die Beute von den Dieben und übergab die Waffensammlung A. R., welcher sie im Oktober 1979 an A. M. verkaufte. Die Versicherung X. bezahlte R. M. für die gestohlene Waffensammlung eine Entschädigung von Fr. 553'045.--. Im Gegenzug wurden ihr sämtliche Rechte am Deliktsgut abgetreten.
Am 21. Dezember 1992 erhob die Versicherung X. Klage gegen A. M. und verlangte die Herausgabe sämtlicher Waffen, die aus dem Diebstahl bei R. M. stammten. Mit Urteil vom 2. Dezember 1994 wurde die Herausgabeklage vom Amtsgericht Luzern-Land gutgeheissen. Die von A. M. dagegen erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 7. September 1995 gut und wies die Herausgabeklage der Versicherung X. ab.
Mit Berufung vom 6. November 1995 beantragt die Versicherung X. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern aufzuheben und ihre Herausgabeklage gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist zwischen den Parteien nicht mehr strittig, dass die Klägerin durch die Abtretung der Rechte am Deliktsgut berechtigt ist, die Eigentumsherausgabeklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB zu erheben. Umstritten ist nur noch, ob der Beklagte beim Erwerb der Waffen von A. R. gutgläubig gewesen und damit Eigentümer geworden sei (Art. 714 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 936 ZGB). Das Obergericht hat den gutgläubigen Besitzes- und Eigentumserwerb des Beklagten bejaht und die klägerische Eigentumsansprache mit dem Hinweis auf das bessere Recht des Beklagten abgewiesen. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig und wirft dem Obergericht im wesentlichen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor.
a) Art. 936 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass derjenige, der den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden kann.
Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn die Unkenntnis des Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach dem Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit (BGE 121 III 345 E. 2b S. 348 mit Hinweis; EMIL W. STARK, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 933 ZGB). Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 100 II 8 E. 4b S. 16 mit Hinweisen; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB).
aa) Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 100 II 8 E. 4a S. 14 f., BGE 83 II 126 E. 1 S. 133, BGE 77 II 138 E. 3 S. 147 f., je mit Hinweisen). In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in bezug auf Rechtsgeschäfte, die mit besonderen Risiken behaftet sind, dahingehend präzisiert, dass an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse besonders hohe Anforderungen zu stellen seien (BGE 113 II 397 E. 2b/c S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht.
bb) Diese erhöhte Sorgfaltspflicht ist nicht auf die Branche des Auto-Occasionshandels beschränkt. Vielmehr hielt das Bundesgericht fest, dass höhere Anforderungen an diejenigen Geschäftszweige zu stellen sind, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Ebensowenig ist die erhöhte Sorgfaltspflicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr beschränkt. Für das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt kommt es nicht darauf an, ob ein Handelskauf - d.h. ein Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs (BGE 65 II 171 E. 2 S. 173) - vorliegt; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des betreffenden Erwerbers. Bei einem Kaufmann werden vertiefte Branchenkenntnisse regelmässig vorausgesetzt und unterstellt. Trifft ihn insoweit eine erhöhte Sorgfaltspflicht, kommt nichts darauf an, ob er eine Ware zum Weiterverkauf oder ausnahmsweise für den eigenen Bedarf erwirbt.
b) Im vorliegenden Fall geht das Obergericht davon aus, dass die konkreten Umstände des Erwerbs der Waffensammlung den Beklagten zu keiner besonderen Aufmerksamkeit hätten veranlassen müssen. Eine generelle Erkundigungspflicht nach der Herkunft der Waffen bestehe nicht, es sei denn, äussere Umstände würden Verdachtsmomente an der Lauterkeit des Händlers oder der "Sauberkeit" der Ware nahelegen. Anders als in BGE 113 II 397 gelte im vorliegenden Fall der Grundsatz uneingeschränkt, dass eine Erkundigungspflicht nur beim Bestehen eines Verdachtes bestehe, da das Antiquitätengeschäft nicht mit dem Auto-Occasionshandel verglichen werden könne und da es sich vorliegend um den Geschäftsverkehr zwischen Händler und Endabnehmer handle. Da keine allzuhohen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden dürften, habe der Beklagte die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet, so dass er in seinem guten Glauben zu schützen sei.
aa) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Einerseits sind die erhöhten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht wie erläutert nicht nur auf den Auto-Occasionshandel beschränkt, sondern erstrecken sich generell auf Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft in besonderem Masse ausgesetzt sind, und bei denen infolgedessen ein erhöhtes Risiko besteht, dass Waren mit Rechtsmängeln behaftet sind. Diese Rechtsprechung, die sich auf den Handel mit Gebrauchtwaren aller Art bezieht, gilt auch für den Antiquitätenhandel. Anderseits ist die erhöhte Sorgfaltspflicht nicht auf den kaufmännischen Verkehr beschränkt. In diesem Zusammenhang hat das Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte Kaufmann sei, der zunächst mit Automobilen und später mit Immobilien gehandelt habe; seit Jahren sammle er Antiquitäten, aber auch Zinnkannen und gelegentlich Waffen. Vor dem Untersuchungsrichter in Neuenburg habe der Beklagte ausgesagt, er kenne sich auf dem Gebiet der Waffen aus. In der Klageantwort bestritt der Beklagte lediglich, "zur Zeit des Erwerbs des Streitgegenstandes im Antiquitätenhandel tätig gewesen zu sein", gab aber zu, dass es zwischen ihm und A. R. "zu Geschäften über Autos und vereinzelt auch über Antiquitäten" gekommen sei. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es sich beim Beklagten nicht nur um einen Kaufmann, sondern auch um eine Person handelt, die im Antiquitätenhandel keineswegs unerfahren ist. Es rechtfertigt sich daher, im vorliegenden Fall an die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB gebotene Aufmerksamkeit erhöhte Anforderungen zu stellen. | de | Art. 936 und 3 Abs. 2 ZGB; Gutgläubigkeit des Erwerbers einer abhandengekommenen Sache. In Geschäftsbereichen, in denen oft Waren zweifelhafter Herkunft angeboten werden, sind bei einem Erwerber mit einschlägigen Branchenkenntnissen hohe Anforderungen an die zu verlangende Aufmerksamkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB zu stellen. Auch der Antiquitätenhandel zählt zu diesen Geschäftsbereichen; ob ein Gegenstand zum Eigengebrauch erworben wird oder ob ein Handelskauf vorliegt, ist unerheblich. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,866 | 122 III 1 | 122 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im April 1979 wurde aus der Villa von R. M. in Versoix (GE) eine antike Waffensammlung gestohlen. C. F. übernahm die Beute von den Dieben und übergab die Waffensammlung A. R., welcher sie im Oktober 1979 an A. M. verkaufte. Die Versicherung X. bezahlte R. M. für die gestohlene Waffensammlung eine Entschädigung von Fr. 553'045.--. Im Gegenzug wurden ihr sämtliche Rechte am Deliktsgut abgetreten.
Am 21. Dezember 1992 erhob die Versicherung X. Klage gegen A. M. und verlangte die Herausgabe sämtlicher Waffen, die aus dem Diebstahl bei R. M. stammten. Mit Urteil vom 2. Dezember 1994 wurde die Herausgabeklage vom Amtsgericht Luzern-Land gutgeheissen. Die von A. M. dagegen erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 7. September 1995 gut und wies die Herausgabeklage der Versicherung X. ab.
Mit Berufung vom 6. November 1995 beantragt die Versicherung X. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern aufzuheben und ihre Herausgabeklage gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist zwischen den Parteien nicht mehr strittig, dass die Klägerin durch die Abtretung der Rechte am Deliktsgut berechtigt ist, die Eigentumsherausgabeklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB zu erheben. Umstritten ist nur noch, ob der Beklagte beim Erwerb der Waffen von A. R. gutgläubig gewesen und damit Eigentümer geworden sei (Art. 714 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 936 ZGB). Das Obergericht hat den gutgläubigen Besitzes- und Eigentumserwerb des Beklagten bejaht und die klägerische Eigentumsansprache mit dem Hinweis auf das bessere Recht des Beklagten abgewiesen. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig und wirft dem Obergericht im wesentlichen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor.
a) Art. 936 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass derjenige, der den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden kann.
Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn die Unkenntnis des Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach dem Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit (BGE 121 III 345 E. 2b S. 348 mit Hinweis; EMIL W. STARK, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 933 ZGB). Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 100 II 8 E. 4b S. 16 mit Hinweisen; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB).
aa) Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 100 II 8 E. 4a S. 14 f., BGE 83 II 126 E. 1 S. 133, BGE 77 II 138 E. 3 S. 147 f., je mit Hinweisen). In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in bezug auf Rechtsgeschäfte, die mit besonderen Risiken behaftet sind, dahingehend präzisiert, dass an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse besonders hohe Anforderungen zu stellen seien (BGE 113 II 397 E. 2b/c S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht.
bb) Diese erhöhte Sorgfaltspflicht ist nicht auf die Branche des Auto-Occasionshandels beschränkt. Vielmehr hielt das Bundesgericht fest, dass höhere Anforderungen an diejenigen Geschäftszweige zu stellen sind, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Ebensowenig ist die erhöhte Sorgfaltspflicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr beschränkt. Für das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt kommt es nicht darauf an, ob ein Handelskauf - d.h. ein Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs (BGE 65 II 171 E. 2 S. 173) - vorliegt; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des betreffenden Erwerbers. Bei einem Kaufmann werden vertiefte Branchenkenntnisse regelmässig vorausgesetzt und unterstellt. Trifft ihn insoweit eine erhöhte Sorgfaltspflicht, kommt nichts darauf an, ob er eine Ware zum Weiterverkauf oder ausnahmsweise für den eigenen Bedarf erwirbt.
b) Im vorliegenden Fall geht das Obergericht davon aus, dass die konkreten Umstände des Erwerbs der Waffensammlung den Beklagten zu keiner besonderen Aufmerksamkeit hätten veranlassen müssen. Eine generelle Erkundigungspflicht nach der Herkunft der Waffen bestehe nicht, es sei denn, äussere Umstände würden Verdachtsmomente an der Lauterkeit des Händlers oder der "Sauberkeit" der Ware nahelegen. Anders als in BGE 113 II 397 gelte im vorliegenden Fall der Grundsatz uneingeschränkt, dass eine Erkundigungspflicht nur beim Bestehen eines Verdachtes bestehe, da das Antiquitätengeschäft nicht mit dem Auto-Occasionshandel verglichen werden könne und da es sich vorliegend um den Geschäftsverkehr zwischen Händler und Endabnehmer handle. Da keine allzuhohen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden dürften, habe der Beklagte die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet, so dass er in seinem guten Glauben zu schützen sei.
aa) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Einerseits sind die erhöhten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht wie erläutert nicht nur auf den Auto-Occasionshandel beschränkt, sondern erstrecken sich generell auf Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft in besonderem Masse ausgesetzt sind, und bei denen infolgedessen ein erhöhtes Risiko besteht, dass Waren mit Rechtsmängeln behaftet sind. Diese Rechtsprechung, die sich auf den Handel mit Gebrauchtwaren aller Art bezieht, gilt auch für den Antiquitätenhandel. Anderseits ist die erhöhte Sorgfaltspflicht nicht auf den kaufmännischen Verkehr beschränkt. In diesem Zusammenhang hat das Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte Kaufmann sei, der zunächst mit Automobilen und später mit Immobilien gehandelt habe; seit Jahren sammle er Antiquitäten, aber auch Zinnkannen und gelegentlich Waffen. Vor dem Untersuchungsrichter in Neuenburg habe der Beklagte ausgesagt, er kenne sich auf dem Gebiet der Waffen aus. In der Klageantwort bestritt der Beklagte lediglich, "zur Zeit des Erwerbs des Streitgegenstandes im Antiquitätenhandel tätig gewesen zu sein", gab aber zu, dass es zwischen ihm und A. R. "zu Geschäften über Autos und vereinzelt auch über Antiquitäten" gekommen sei. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es sich beim Beklagten nicht nur um einen Kaufmann, sondern auch um eine Person handelt, die im Antiquitätenhandel keineswegs unerfahren ist. Es rechtfertigt sich daher, im vorliegenden Fall an die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB gebotene Aufmerksamkeit erhöhte Anforderungen zu stellen. | de | Art. 936 et 3 al. 2 CC; bonne foi de l'acquéreur d'une chose volée. Dans les branches d'activité où des marchandises de provenance douteuse sont fréquemment offertes, il est exigé de l'acquéreur, qui a des connaissances en la matière, un degré élevé d'attention au sens de l'art. 3 al. 2 CC; le commerce d'antiquités fait partie de ces domaines. Il importe peu que l'objet soit acquis pour un usage personnel ou pour être revendu. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Im April 1979 wurde aus der Villa von R. M. in Versoix (GE) eine antike Waffensammlung gestohlen. C. F. übernahm die Beute von den Dieben und übergab die Waffensammlung A. R., welcher sie im Oktober 1979 an A. M. verkaufte. Die Versicherung X. bezahlte R. M. für die gestohlene Waffensammlung eine Entschädigung von Fr. 553'045.--. Im Gegenzug wurden ihr sämtliche Rechte am Deliktsgut abgetreten.
Am 21. Dezember 1992 erhob die Versicherung X. Klage gegen A. M. und verlangte die Herausgabe sämtlicher Waffen, die aus dem Diebstahl bei R. M. stammten. Mit Urteil vom 2. Dezember 1994 wurde die Herausgabeklage vom Amtsgericht Luzern-Land gutgeheissen. Die von A. M. dagegen erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 7. September 1995 gut und wies die Herausgabeklage der Versicherung X. ab.
Mit Berufung vom 6. November 1995 beantragt die Versicherung X. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern aufzuheben und ihre Herausgabeklage gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist zwischen den Parteien nicht mehr strittig, dass die Klägerin durch die Abtretung der Rechte am Deliktsgut berechtigt ist, die Eigentumsherausgabeklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB zu erheben. Umstritten ist nur noch, ob der Beklagte beim Erwerb der Waffen von A. R. gutgläubig gewesen und damit Eigentümer geworden sei (Art. 714 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 936 ZGB). Das Obergericht hat den gutgläubigen Besitzes- und Eigentumserwerb des Beklagten bejaht und die klägerische Eigentumsansprache mit dem Hinweis auf das bessere Recht des Beklagten abgewiesen. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig und wirft dem Obergericht im wesentlichen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor.
a) Art. 936 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass derjenige, der den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden kann.
Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn die Unkenntnis des Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach dem Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit (BGE 121 III 345 E. 2b S. 348 mit Hinweis; EMIL W. STARK, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 933 ZGB). Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 100 II 8 E. 4b S. 16 mit Hinweisen; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB).
aa) Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 100 II 8 E. 4a S. 14 f., BGE 83 II 126 E. 1 S. 133, BGE 77 II 138 E. 3 S. 147 f., je mit Hinweisen). In einem jüngeren Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in bezug auf Rechtsgeschäfte, die mit besonderen Risiken behaftet sind, dahingehend präzisiert, dass an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse besonders hohe Anforderungen zu stellen seien (BGE 113 II 397 E. 2b/c S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht.
bb) Diese erhöhte Sorgfaltspflicht ist nicht auf die Branche des Auto-Occasionshandels beschränkt. Vielmehr hielt das Bundesgericht fest, dass höhere Anforderungen an diejenigen Geschäftszweige zu stellen sind, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Ebensowenig ist die erhöhte Sorgfaltspflicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr beschränkt. Für das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt kommt es nicht darauf an, ob ein Handelskauf - d.h. ein Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs (BGE 65 II 171 E. 2 S. 173) - vorliegt; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des betreffenden Erwerbers. Bei einem Kaufmann werden vertiefte Branchenkenntnisse regelmässig vorausgesetzt und unterstellt. Trifft ihn insoweit eine erhöhte Sorgfaltspflicht, kommt nichts darauf an, ob er eine Ware zum Weiterverkauf oder ausnahmsweise für den eigenen Bedarf erwirbt.
b) Im vorliegenden Fall geht das Obergericht davon aus, dass die konkreten Umstände des Erwerbs der Waffensammlung den Beklagten zu keiner besonderen Aufmerksamkeit hätten veranlassen müssen. Eine generelle Erkundigungspflicht nach der Herkunft der Waffen bestehe nicht, es sei denn, äussere Umstände würden Verdachtsmomente an der Lauterkeit des Händlers oder der "Sauberkeit" der Ware nahelegen. Anders als in BGE 113 II 397 gelte im vorliegenden Fall der Grundsatz uneingeschränkt, dass eine Erkundigungspflicht nur beim Bestehen eines Verdachtes bestehe, da das Antiquitätengeschäft nicht mit dem Auto-Occasionshandel verglichen werden könne und da es sich vorliegend um den Geschäftsverkehr zwischen Händler und Endabnehmer handle. Da keine allzuhohen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden dürften, habe der Beklagte die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet, so dass er in seinem guten Glauben zu schützen sei.
aa) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Einerseits sind die erhöhten Anforderungen an die Sorgfaltspflicht wie erläutert nicht nur auf den Auto-Occasionshandel beschränkt, sondern erstrecken sich generell auf Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft in besonderem Masse ausgesetzt sind, und bei denen infolgedessen ein erhöhtes Risiko besteht, dass Waren mit Rechtsmängeln behaftet sind. Diese Rechtsprechung, die sich auf den Handel mit Gebrauchtwaren aller Art bezieht, gilt auch für den Antiquitätenhandel. Anderseits ist die erhöhte Sorgfaltspflicht nicht auf den kaufmännischen Verkehr beschränkt. In diesem Zusammenhang hat das Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte Kaufmann sei, der zunächst mit Automobilen und später mit Immobilien gehandelt habe; seit Jahren sammle er Antiquitäten, aber auch Zinnkannen und gelegentlich Waffen. Vor dem Untersuchungsrichter in Neuenburg habe der Beklagte ausgesagt, er kenne sich auf dem Gebiet der Waffen aus. In der Klageantwort bestritt der Beklagte lediglich, "zur Zeit des Erwerbs des Streitgegenstandes im Antiquitätenhandel tätig gewesen zu sein", gab aber zu, dass es zwischen ihm und A. R. "zu Geschäften über Autos und vereinzelt auch über Antiquitäten" gekommen sei. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es sich beim Beklagten nicht nur um einen Kaufmann, sondern auch um eine Person handelt, die im Antiquitätenhandel keineswegs unerfahren ist. Es rechtfertigt sich daher, im vorliegenden Fall an die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB gebotene Aufmerksamkeit erhöhte Anforderungen zu stellen. | de | Art. 936 e 3 cpv. 2 CC; buona fede dell'acquirente di una cosa rubata. Nei settori in cui vengono spesso offerte merci di dubbia provenienza, viene esatto dall'acquirente, che conosce il ramo, un elevato grado di attenzione ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 CC. Anche il commercio di antichità fa parte di tali settori. È irrilevante sapere se un oggetto viene acquistato per uso proprio o per essere rivenduto. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 24. November 1971 verkaufte Willy Schuchter der Ulrich Steinemann AG ein Grundstück, welches Teil eines zur gewerblichen Nutzung vorgesehenen Geländes bildet, das zwei weitere Parzellen umfasst, wovon eine immer noch im Eigentum des Verkäufers steht. Im Kaufvertrag wurde unter der Überschrift "Industriegeleise" festgehalten:
"Die Käuferin hat Kenntnis vom Situationsplan 1:1000 des Architekturbüros W. Schuchter und vom Projektplan Nr. 71.38.25.3 des Ingenieurbüros Zähner + Wenk vom Juni/Juli 1971 für die Erstellung einer Industriegeleiseanlage sowie vom Schreiben der Kreisdirektion III SBB an Willy Schuchter vom 9. Juli 1971. Die Anlage besteht aus einem Stammgeleise als gemeinsame Verbindung zur Station St. Gallen-Winkeln und einem parallel dazu verlaufenden Anschlussgeleise mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken für den individuellen Anschluss der Anlieger.
Die Käuferin verpflichtet sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Teilstück in eigenen Kosten projektgemäss auszuführen und dasselbe zur Mitbenützung durch die Hinterlieger freizugeben. Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Stammgeleiseanlage sind jährlich nach Massgabe der Jahresachskilometer zwischen den Beteiligten aufzuteilen. ... Erstellung, Verzinsung, Amortisation und Unterhalt des Anschlussgeleises mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken gehen vollständig zulasten der betreffenden Anschliesser.
Der Bau und die Benützung der Stammgeleiseanlage ist durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen. Überdies verpflichtet sich die Käuferin, die sich aus diesen Abmachungen ergebenden Verpflichtungen ihren allfälligen Rechtsnachfolgern zu überbinden."
Im Dienstbarkeitsvertrag vom 24. November 1971, aufgrund dessen entsprechende Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen wurden, räumten sich die Eigentümer der betroffenen Grundstücke soweit nötig das Recht ein, die Geleiseanlage mitzubenützen, und legten - in Übereinstimmung mit den Abmachungen des Kaufvertrags - die Einzelheiten der Ausübung der Dienstbarkeit fest. In diesem Zusammenhang wurde namentlich festgehalten, die Eigentümer der belasteten Grundstücke verpflichteten sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf eigene Kosten zu erstellen.
B.- Nachdem rund achtzehn Jahre vergangen waren, berief sich Willy Schuchter mit Brief vom 12. März 1990 gegenüber der Ulrich Steinemann AG unter Hinweis auf den Kaufvertrag vom 24. November 1971 auf sein Recht, die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen, das er jetzt auszuüben erklärte. Die Ulrich Steinemann AG anerkannte in ihrem Antwortschreiben vom 4. April 1990 grundsätzlich den Anspruch Schuchters, machte die Erstellung des Stammgeleises aber von dessen Beteiligung an den Kosten abhängig, die eine damit nötig werdende Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit sich bringe. An diesem von der Gegenseite abgelehnten Standpunkt hielt sie in der Folge fest, was dazu führte, dass die von Willy Schuchter für die Erstellung der Geleiseanlage eingereichten Baugesuche vorläufig erfolglos blieben.
Am 30. September 1992 erhob Willy Schuchter beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen die Ulrich Steinemann AG. Mit den Rechtsbegehren verlangte der Kläger im wesentlichen, die Beklagte sei zur Erstellung der Geleiseanlage auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten sowie zur Unterzeichnung der Baugesuche zu verpflichten. Die Beklagte widersetzte sich der Klage unter anderem mit der Begründung, der Erfüllungsanspruch des Klägers sei gemäss Art. 127 OR verjährt. Mit Urteil vom 19. August 1993 hiess das Bezirksgericht die Klage vollumfänglich gut.
Die Beklagte reichte beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung ein, mit der sie lediglich noch die Verjährungseinrede erhob. Das Kantonsgericht verwarf die Einrede und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 9. November 1994 in teilweiser Gutheissung der Klage, die Geleiseanlage auf ihrem Grundstück nach erfolgter rechtskräftiger Baubewilligung auf eigene Kosten unverzüglich zu erstellen sowie die Baugesuche zu unterzeichnen und alle Handlungen vorzunehmen, die für den Fortgang des Baubewilligungsverfahrens notwendig seien.
C.- Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht auch im bundesgerichtlichen Verfahren geltend, die Forderung des Klägers sei verjährt, weil sie der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR unterliege, die mit Abschluss des Kaufvertrags vom 24. November 1971 zu laufen begonnen habe und unbenutzt verstrichen sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Frage geprüft, ob die Forderung des Klägers nicht verjähre, weil sie als nebensächliche Leistungspflicht im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB aufzufassen sei, welche wie die Grunddienstbarkeit selbst nicht verjähren könne (vgl. zur Unverjährbarkeit von Grunddienstbarkeiten: LIVER, Zürcher Kommentar, N. 186 ff. zu Art. 734 ZGB). Eine solche Pflicht zur Vornahme von Handlungen darf mit der Dienstbarkeit nur verbunden werden, wenn jene im Verhältnis zur Dienstbarkeit sowohl dem Inhalt wie dem Umfang nach von nebensächlicher Bedeutung sind. Dem Inhalt nach ist eine Handlung dann von nebensächlicher Bedeutung, wenn sie lediglich dazu dient, die Ausübung der Dienstbarkeit zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu sichern. Dem Umfang nach ist sie es, wenn die Leistungspflicht nicht die hauptsächliche Last darstellt (BGE 106 II 315 E. 2e S. 320; vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N. 194 ff. zu Art. 730 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 171 ff. zu Art. 730 ZGB). Die zweite dieser Voraussetzungen ist jedenfalls nicht gegeben, da der Bau des Stammgeleises im Vergleich zur Duldung der Benützung durch die Hinterlieger nicht als nebensächliche Last betrachtet werden kann. Dazu kommt, dass auf Forderungen aus einer nebensächlichen Leistungspflicht die gewöhnlichen Verjährungsregeln anzuwenden sind. Es handelt sich um realobligatorische Forderungen, deren Erfüllung sich nach Art. 97 ff. OR richtet und für welche das Grundstück nicht haftet, weshalb sie verjährungsrechtlich ausschliesslich Art. 127 ff. OR, nicht aber Art. 807 ZGB unterstehen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 225 ff. zu Art. 730 ZGB). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass die Forderung des Klägers den gewöhnlichen Verjährungsregeln unterliege.
2. Die kantonalen Gerichte haben die Verjährungseinrede mit unterschiedlichen Begründungen verworfen. Das Bezirksgericht ging von einem zeitlich unbefristeten Optionsvertrag aus, welcher dem Kläger aufgrund eines unverjährbaren Gestaltungsrechts die Befugnis verleihe, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen. Die Fälligkeit der Forderung trat nach seiner Auffassung erst mit der Ausübung des Gestaltungsrechts ein. Das Kantonsgericht vertrat seinerseits die Meinung, die auf begrifflicher Unterscheidung beruhende, unter den Parteien streitige Frage, ob durch die Gestaltungserklärung eine bestehende Forderung fällig geworden sei, oder ob dadurch erst eine Forderung entstanden sei, führe zu keiner tauglichen Lösung. Es hielt im weitern fest, zwar gelte der Grundsatz, dass die Verjährung beginne, sobald die Forderung fällig oder die Fälligkeit herbeizuführen dem Gläubiger überlassen sei (Art. 130 OR). Im zweiten Fall sei indessen auch zu berücksichtigen, ob der Gläubiger Anlass habe, die Leistung zu verlangen. Daraus ergebe sich ein gewisser Ermessensspielraum, um im Einzelfall den Interessen von Gläubiger und Schuldner Rechnung tragen zu können. Im vorliegenden Fall zeige der Passus im Kaufvertrag, Bau und Benützung des Stammgeleises seien durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen, den Willen der Parteien, den Bau ebenso wie die Benützung nicht auf zehn Jahre nach Vertragsunterzeichnung, sondern auf unbegrenzte Zeit zu sichern. Mit der komplizierten vertraglichen Regelung habe offenbar einer bei Vertragsschluss noch nicht im einzelnen bestimmbaren wirtschaftlichen Entwicklung des ganzen Industriegeländes Rechnung getragen werden sollen. Würde man in solchen Fällen Art. 130 Abs. 1 OR ohne weiteres anwenden, nähme man den Parteien die Möglichkeit, vertraglich auf solche wirtschaftlichen Entwicklungen Rücksicht nehmen zu können, da mit Vertragsschluss die Zehnjahresfrist zu laufen begänne und eine Abänderung zum voraus nicht möglich sei (Art. 129 OR).
3. Nicht geäussert haben sich die kantonalen Gerichte zur rechtlichen Einordnung der vertraglichen Abmachung, womit sich die Beklagte verpflichtet hat, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Frage, welchem Vertragstypus eine solche Vereinbarung zugehört, ist zwar für den Ausgang des Verfahrens letztlich nicht von Bedeutung. Die Einordnung vermag jedoch die Interessenlage der Parteien zu verdeutlichen.
Nach dem Gegenstand des Vertrages, der Verpflichtung zum Bau des Stammgeleises, würde die Einordnung beim Werkvertrag naheliegen. Gesetzliches Merkmal des Werkvertrags ist indessen die Entgeltlichkeit (Art. 363 OR), wobei zwischen der Leistung des Bestellers, dem Werklohn, und der Gegenleistung des Unternehmers, der Herstellung des Werkes, ein Austauschverhältnis bestehen muss. Aufgrund der vertraglichen Abmachungen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Beklagte für den Bau des Stammgeleises entschädigen wollte. Die Beklagte hat zwar im kantonalen Verfahren behauptet, der Verpflichtung zur Erstellung des Stammgeleises sei durch eine Herabsetzung des Grundstückkaufpreises Rechnung getragen worden. Eine entsprechende tatsächliche Feststellung fehlt jedoch im vorinstanzlichen Urteil, so dass im bundesgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden muss, die Beklagte habe sich zur unentgeltlichen Erstellung des Stammgeleises verpflichtet (Art. 63 Abs. 2 OG). Das steht denn auch im Einklang mit den kaufvertraglichen Vereinbarungen in bezug auf die projektierte Geleiseanlage, die mit jenen im Dienstbarkeitsvertrag übereinstimmen. Daraus lässt sich die Vorstellung entnehmen, dass jeder der betroffenen Grundeigentümer das Stammgeleise auf seinem Grundstück zunächst auf eigene Kosten erstellen sollte und erst die danach mit der Stammgeleisbenützung anfallenden Aufwendungen nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die Grundeigentümer aufzuteilen waren. Dieser Gesichtspunkt zeigt auch die Richtung der gegenseitigen Interessen auf, die mit jenen der an einem Werkvertrag beteiligten Parteien nicht übereinstimmen. Die eigene Leistung des Klägers sollte nicht aus einem Entgelt für die Erstellung des Stammgeleises bestehen, sondern darin, dass er seinerseits das Stammgeleise auf seinem Grundstück als Teil der gesamten Geleiseanlage bauen würde. Charakteristisch für die Vertragskonstellation ist der Umstand, dass die Interessen und Leistungen der Grundeigentümer in die gleiche Richtung gehen, weil sie wenigstens teilweise einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Neben werkvertraglichen enthält der Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstypus entspricht, demnach auch gesellschaftsrechtliche Bestandteile. Es handelt sich um einen werkvertragsähnlichen Innominatvertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen.
4. Zu prüfen bleibt die Rechtsnatur der dem Kläger vertraglich eingeräumten Befugnis, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises auf ihrem Grundstück zu verlangen.
a) Ausser Betracht fällt die Annahme, diese Befugnis bilde Teil eines blossen Vorvertrags im Sinne von Art. 22 Abs. 1 OR. Nach den insoweit klaren vertraglichen Vereinbarungen der Parteien besteht die Verpflichtung der Beklagten in der unmittelbaren Erbringung der versprochenen Leistung und nicht darin, mit dem Kläger vorgängig einen Vertrag darüber abzuschliessen.
b) Fraglich ist sodann, ob die Befugnis des Klägers als Optionsrecht verstanden werden kann. Ein solches Recht gibt der betreffenden Partei die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (BGE 113 II 31 E. 2a S. 34 f. mit Zitaten). Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft (BUCHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 22 zu Art. 22 OR; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., S. 170). Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Partei ab, ihn gelten zu lassen. Die Lehre sieht darin eine besondere Form der Potestativbedingung, die als Wollensbedingung bezeichnet wird (GAUCH/SCHLUEP, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4099 f.; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 257 f.; MERZ, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 151-157 OR; BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; vgl. zur deutschen Lehre: LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, S. 494; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, S. 684 ff.; MünchKomm-WESTERMANN, N. 21 ff. zu § 158 BGB).
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 50; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 1 Vorbemerkungen zu Art. 151-157 OR). Steht dagegen die Vertragswirkung fest und ist bloss der Zeitpunkt noch ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine Bedingung vor.
Weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Parteivorbringen ist zu entnehmen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sind, die Erstellung der Geleiseanlage sei im Grundsatz noch ungewiss und ihre diesbezüglichen Vereinbarungen seien im erwähnten rechtlichen Sinne bedingt. Der Wortlaut des Kaufvertrags deutet in die gleiche Richtung. Dort wird auf einen Situationsplan und einen Projektplan betreffend die Erstellung der Geleiseanlage sowie ein Schreiben der Eisenbahnverwaltung Bezug genommen, das sich zu Detailfragen des Projekts äussert. Daraus kann abgeleitet werden, dass den Vereinbarungen die gemeinsame Vorstellung der Parteien zugrunde lag, die Anlage werde in näherer Zukunft verwirklicht werden. Entsprechendes ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlage sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten im Grundbuch zu sichern. Auch daraus kann geschlossen werden, die Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Erstellung der Anlage als sicher angenommen.
c) Eine Suspensivbedingung mit der damit verbundenen Aufschiebung der Fälligkeit der Forderung (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 461; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 218) steht somit ausser Frage (vgl. aber E. 6 hinten). Auszugehen ist vielmehr von einer auf Abruf oder Fälligkeitskündigung gestellten unbedingten Pflicht der Beklagten, das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Pflicht als solche wurde mit dem Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag wirksam und unbedingt begründet, lediglich die Bestimmung der Fälligkeit wurde in den Willensentschluss des Klägers gestellt.
5. Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag zu laufen, auf den die Kündigung zulässig ist (Art. 130 Abs. 2 OR). Die Bestimmung gilt grundsätzlich für alle Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers abhängt (BGE 91 II 442 E. 5b S. 451 unten). Sie bezieht sich sowohl auf Fälligkeits- wie auf Beendigungskündigungen (BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 12 zu Art. 130 OR mit Hinweisen). Forderungen, welche nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforderung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die nach dem Vertragsschluss vom 24. November 1971 beginnende zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) bereits abgelaufen war, als der Kläger die Beklagte zum Bau des Stammgeleises aufforderte.
a) Aus BGE 91 II 442 ff., auf welchen die Vorinstanz Bezug nimmt, lässt sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt, der wesentlich anders gelagert ist, nichts Gegenteiliges ableiten. Dort ging es um den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers im Fall der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Bei solchen Verträgen liegt der eigentliche Vertragszweck in der Bewahrung und Verwaltung des anvertrauten Vermögens. Typischer Vertragsinhalt ist daher die auf die Erreichung dieses Zweckes gerichtete Tätigkeit des Beauftragten und nicht dessen Verpflichtung zur Rückerstattung. Die Erstattungspflicht entsteht erst mit der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und ist nicht Gegenstand der vorher erfolgenden Geschäftsbesorgung. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Erstellungspflicht kann dagegen nicht in den Rahmen der Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses gestellt werden. Mit dem Bau des Stammgeleises wäre die schuldnerische Leistung erbracht und der Anspruch erfüllt worden. Mit einem Vertragsverhältnis, wie es in BGE 91 II 442 ff. zu beurteilen war, hat dies nichts zu tun. Damit erübrigt sich hier auch eine Auseinandersetzung mit der Kritik, die in der Literatur gegen diesen Entscheid erhoben worden ist (vgl. insbesondere SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 55 ff.).
b) Durch die Bezugnahme auf BGE 91 II 442 ff. wollte die Vorinstanz allerdings vor allem ihrer Auffassung Ausdruck geben, dass im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille entscheiderheblich sein müsse, wonach die Leistungspflicht der Beklagten auf Dauer begründet werden sollte, was sich aus den Umständen und der Verknüpfung mit der Dienstbarkeit ergebe.
Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht indessen ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen der Rückerstattung bei der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Dort lässt sich die Beurteilung der Verjährungsfrage auf den allgemeinen Grundsatz stützen, dass einem befriedigten Anspruch keine Verjährung läuft. Das zeigt sich am deutlichsten bei negativen Ansprüchen, die auf ein Unterlassen gerichtet sind, und bei positiven, die auf das Bewirken eines dauernden Zustands ausgelegt sind. Solange der vom Anspruch geforderte tatsächliche Zustand andauert, unterliegt er keiner Verjährung (SPIRO, a.a.O., S. 91 ff.; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8. Auflage, S. 476). Dieser Grundsatz lässt sich zwangslos auf die treuhänderische Vermögensverwaltung anwenden, wo der nach Vertrag vorgeschriebene Zustand besteht, solange das Vermögen vertragskonform fremdverwahrt und fremdverwaltet wird. Deshalb unterliegt der Rückerstattungsanspruch während der Dauer dieses Zustandes keiner Verjährung. Demgegenüber kann im vorliegenden Fall von einem befriedigten Anspruch bis zum Abruf der Leistung keine Rede sein.
Der Umstand sodann, dass im vorliegenden Fall das durch die Dienstbarkeit gesicherte Recht auf Benützung des Stammgeleises auf Dauer ausgelegt ist, macht die Erstellungspflicht nicht zu einem Dauerschuldverhältnis. Zum einen ist in Erinnerung zu rufen, dass die Geleiserstellung eine von der Dienstbarkeit unabhängige obligatorische Verpflichtung darstellt. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch auf Dauer angelegte Ansprüche verjähren können, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Verspricht beispielsweise der Schuldner, dem Gläubiger auf erstes Begehren ein Darlehen für die Dauer von zwanzig Jahren zu gewähren oder ihm für die gleiche Zeit eine Wohnung zur Verfügung zu stellen, so verjährt der Anspruch des Gläubigers auf Hingabe des Geldes oder Bereitstellung der Wohnung nach zehn Jahren seit seiner Entstehung, falls in der Zwischenzeit keine Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR erfolgen. Das gilt trotz des Umstandes, dass die Darlehens- oder Benützungsdauer eine längere ist. Diese Befristung kommt erst mit dem Abruf der Leistung zum Zuge und hat mit der erwähnten Verjährungsfrist nichts zu tun.
Schliesslich ist festzuhalten, dass im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen fehlen, welche den Willen oder die Absicht der Parteien belegen würden, für die Ausübung des Rechts auf Erstellung des Stammgeleises eine längere als die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR festzusetzen. Ein solcher Wille lässt sich auch nicht aus den vertraglichen Abmachungen der Parteien ableiten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Der Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlagen sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten zu sichern, deutet nicht zwingend auf einen gemeinsamen Willen hin, die zehnjährige Verjährungsfrist zu verlängern (vgl. dazu vorangehende E. 4b). Die Annahme einer nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu füllenden Vertragslücke fällt aus diesem Grund ausser Betracht (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 4 S. 487 ff.). Nicht geprüft zu werden braucht zudem die Frage, ob ein Vertrag, in welchem dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der nächsten 20 oder 25 Jahre zu verlangen, vor Art. 129 OR standzuhalten vermöchte, sofern das Gesetz eine solche Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 216a OR: Vorkaufs- und Rückkaufsrecht).
6. An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn anzunehmen wäre, es liege eine suspensive Potestativbedingung in der Form der Wollensbedingung vor. Bei Verträgen, die einer solchen Bedingung unterstehen, beginnen die vertraglichen Forderungen bereits mit Vertragsschluss zu verjähren, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen (SPIRO, a.a.O., S. 69 ff.; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 295; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung der Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte, in: Ausgewählte Abhandlungen, S. 199 ff.; WINDSCHEID/KIPP, a.a.O., S. 480; anders die heutige deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 47 Nr. 57; STAUDINGER/PETERS, N. 4 f. zu § 198 BGB; BGB-RGRK/JOHANNSEN, N. 5 zu § 198 BGB; SOERGEL/WOLF, N. 71 vor § 145 BGB: Optionsrecht). Die Interessenlage ist im übrigen dieselbe, ob der Gläubiger die bereits wirksame Forderung durch Kündigung zur Fälligkeit oder die schwebende Forderung durch Ausübung der Wollensbedingung zur Entstehung bringen kann. Entsprechend sind die beiden Tatbestände auch rechtlich gleich zu behandeln. Ein nicht befristeter vertraglicher Anspruch, der vom Eintritt einer voraussetzungslosen Wollensbedingung abhängt, verjährt deshalb im Regelfall mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Vertragsschluss.
7. Die anwendbare Verjährungsfrist von Art. 127 OR, die unstreitig in den zehn Jahren nach Vertragsschluss nicht unterbrochen worden ist, endete im November 1981. Der Kläger wendet zwar ein, die Verjährung sei am 4. April 1990 durch Anerkennung von seiten der Beklagten unterbrochen worden. Unterbrochen werden kann indessen nur die laufende, nicht aber die bereits eingetretene Verjährung. Das gilt auch für die schuldnerseitige Unterbrechung durch Anerkennung (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, Rz. 1637). Eine spätere Anerkennung der Forderung kann daher höchstens als neue Schuldbegründung oder als Einredeverzicht Bedeutung erlangen (vgl. GAUCH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihre Erklärung, den Anspruch des Klägers anzuerkennen, nicht unbedingt abgegeben, sondern ihre Leistungspflicht von der gleichzeitigen Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit Kostenbeteiligung des Klägers abhängig gemacht. Von einer unbedingten Schuldanerkennung oder einem unbedingten Einredeverzicht kann daher nicht die Rede sein, so dass sich die Beklagte unter den heute gegebenen Umständen erfolgreich auf die Verjährungseinrede beruft.
8. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgericht St. Gallen vom 9. November 1994 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Verjährung einer auf Kündigung gestellten (Art. 130 Abs. 2 OR) oder von einer Wollensbedingung abhängigen Forderung. Keine Unverjährbarkeit der Forderung gestützt auf Art. 730 Abs. 2 ZGB (E. 1).
Verjährungsbeginn für die auf Kündigung gestellte oder von einer Wollensbedingung abhängigen Forderung ab Vertragsschluss (E. 4-6).
Bedeutung einer nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgenden bedingten Forderungsanerkennung durch den Schuldner (E. 7). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,869 | 122 III 10 | 122 III 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 24. November 1971 verkaufte Willy Schuchter der Ulrich Steinemann AG ein Grundstück, welches Teil eines zur gewerblichen Nutzung vorgesehenen Geländes bildet, das zwei weitere Parzellen umfasst, wovon eine immer noch im Eigentum des Verkäufers steht. Im Kaufvertrag wurde unter der Überschrift "Industriegeleise" festgehalten:
"Die Käuferin hat Kenntnis vom Situationsplan 1:1000 des Architekturbüros W. Schuchter und vom Projektplan Nr. 71.38.25.3 des Ingenieurbüros Zähner + Wenk vom Juni/Juli 1971 für die Erstellung einer Industriegeleiseanlage sowie vom Schreiben der Kreisdirektion III SBB an Willy Schuchter vom 9. Juli 1971. Die Anlage besteht aus einem Stammgeleise als gemeinsame Verbindung zur Station St. Gallen-Winkeln und einem parallel dazu verlaufenden Anschlussgeleise mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken für den individuellen Anschluss der Anlieger.
Die Käuferin verpflichtet sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Teilstück in eigenen Kosten projektgemäss auszuführen und dasselbe zur Mitbenützung durch die Hinterlieger freizugeben. Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Stammgeleiseanlage sind jährlich nach Massgabe der Jahresachskilometer zwischen den Beteiligten aufzuteilen. ... Erstellung, Verzinsung, Amortisation und Unterhalt des Anschlussgeleises mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken gehen vollständig zulasten der betreffenden Anschliesser.
Der Bau und die Benützung der Stammgeleiseanlage ist durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen. Überdies verpflichtet sich die Käuferin, die sich aus diesen Abmachungen ergebenden Verpflichtungen ihren allfälligen Rechtsnachfolgern zu überbinden."
Im Dienstbarkeitsvertrag vom 24. November 1971, aufgrund dessen entsprechende Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen wurden, räumten sich die Eigentümer der betroffenen Grundstücke soweit nötig das Recht ein, die Geleiseanlage mitzubenützen, und legten - in Übereinstimmung mit den Abmachungen des Kaufvertrags - die Einzelheiten der Ausübung der Dienstbarkeit fest. In diesem Zusammenhang wurde namentlich festgehalten, die Eigentümer der belasteten Grundstücke verpflichteten sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf eigene Kosten zu erstellen.
B.- Nachdem rund achtzehn Jahre vergangen waren, berief sich Willy Schuchter mit Brief vom 12. März 1990 gegenüber der Ulrich Steinemann AG unter Hinweis auf den Kaufvertrag vom 24. November 1971 auf sein Recht, die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen, das er jetzt auszuüben erklärte. Die Ulrich Steinemann AG anerkannte in ihrem Antwortschreiben vom 4. April 1990 grundsätzlich den Anspruch Schuchters, machte die Erstellung des Stammgeleises aber von dessen Beteiligung an den Kosten abhängig, die eine damit nötig werdende Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit sich bringe. An diesem von der Gegenseite abgelehnten Standpunkt hielt sie in der Folge fest, was dazu führte, dass die von Willy Schuchter für die Erstellung der Geleiseanlage eingereichten Baugesuche vorläufig erfolglos blieben.
Am 30. September 1992 erhob Willy Schuchter beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen die Ulrich Steinemann AG. Mit den Rechtsbegehren verlangte der Kläger im wesentlichen, die Beklagte sei zur Erstellung der Geleiseanlage auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten sowie zur Unterzeichnung der Baugesuche zu verpflichten. Die Beklagte widersetzte sich der Klage unter anderem mit der Begründung, der Erfüllungsanspruch des Klägers sei gemäss Art. 127 OR verjährt. Mit Urteil vom 19. August 1993 hiess das Bezirksgericht die Klage vollumfänglich gut.
Die Beklagte reichte beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung ein, mit der sie lediglich noch die Verjährungseinrede erhob. Das Kantonsgericht verwarf die Einrede und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 9. November 1994 in teilweiser Gutheissung der Klage, die Geleiseanlage auf ihrem Grundstück nach erfolgter rechtskräftiger Baubewilligung auf eigene Kosten unverzüglich zu erstellen sowie die Baugesuche zu unterzeichnen und alle Handlungen vorzunehmen, die für den Fortgang des Baubewilligungsverfahrens notwendig seien.
C.- Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht auch im bundesgerichtlichen Verfahren geltend, die Forderung des Klägers sei verjährt, weil sie der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR unterliege, die mit Abschluss des Kaufvertrags vom 24. November 1971 zu laufen begonnen habe und unbenutzt verstrichen sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Frage geprüft, ob die Forderung des Klägers nicht verjähre, weil sie als nebensächliche Leistungspflicht im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB aufzufassen sei, welche wie die Grunddienstbarkeit selbst nicht verjähren könne (vgl. zur Unverjährbarkeit von Grunddienstbarkeiten: LIVER, Zürcher Kommentar, N. 186 ff. zu Art. 734 ZGB). Eine solche Pflicht zur Vornahme von Handlungen darf mit der Dienstbarkeit nur verbunden werden, wenn jene im Verhältnis zur Dienstbarkeit sowohl dem Inhalt wie dem Umfang nach von nebensächlicher Bedeutung sind. Dem Inhalt nach ist eine Handlung dann von nebensächlicher Bedeutung, wenn sie lediglich dazu dient, die Ausübung der Dienstbarkeit zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu sichern. Dem Umfang nach ist sie es, wenn die Leistungspflicht nicht die hauptsächliche Last darstellt (BGE 106 II 315 E. 2e S. 320; vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N. 194 ff. zu Art. 730 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 171 ff. zu Art. 730 ZGB). Die zweite dieser Voraussetzungen ist jedenfalls nicht gegeben, da der Bau des Stammgeleises im Vergleich zur Duldung der Benützung durch die Hinterlieger nicht als nebensächliche Last betrachtet werden kann. Dazu kommt, dass auf Forderungen aus einer nebensächlichen Leistungspflicht die gewöhnlichen Verjährungsregeln anzuwenden sind. Es handelt sich um realobligatorische Forderungen, deren Erfüllung sich nach Art. 97 ff. OR richtet und für welche das Grundstück nicht haftet, weshalb sie verjährungsrechtlich ausschliesslich Art. 127 ff. OR, nicht aber Art. 807 ZGB unterstehen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 225 ff. zu Art. 730 ZGB). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass die Forderung des Klägers den gewöhnlichen Verjährungsregeln unterliege.
2. Die kantonalen Gerichte haben die Verjährungseinrede mit unterschiedlichen Begründungen verworfen. Das Bezirksgericht ging von einem zeitlich unbefristeten Optionsvertrag aus, welcher dem Kläger aufgrund eines unverjährbaren Gestaltungsrechts die Befugnis verleihe, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen. Die Fälligkeit der Forderung trat nach seiner Auffassung erst mit der Ausübung des Gestaltungsrechts ein. Das Kantonsgericht vertrat seinerseits die Meinung, die auf begrifflicher Unterscheidung beruhende, unter den Parteien streitige Frage, ob durch die Gestaltungserklärung eine bestehende Forderung fällig geworden sei, oder ob dadurch erst eine Forderung entstanden sei, führe zu keiner tauglichen Lösung. Es hielt im weitern fest, zwar gelte der Grundsatz, dass die Verjährung beginne, sobald die Forderung fällig oder die Fälligkeit herbeizuführen dem Gläubiger überlassen sei (Art. 130 OR). Im zweiten Fall sei indessen auch zu berücksichtigen, ob der Gläubiger Anlass habe, die Leistung zu verlangen. Daraus ergebe sich ein gewisser Ermessensspielraum, um im Einzelfall den Interessen von Gläubiger und Schuldner Rechnung tragen zu können. Im vorliegenden Fall zeige der Passus im Kaufvertrag, Bau und Benützung des Stammgeleises seien durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen, den Willen der Parteien, den Bau ebenso wie die Benützung nicht auf zehn Jahre nach Vertragsunterzeichnung, sondern auf unbegrenzte Zeit zu sichern. Mit der komplizierten vertraglichen Regelung habe offenbar einer bei Vertragsschluss noch nicht im einzelnen bestimmbaren wirtschaftlichen Entwicklung des ganzen Industriegeländes Rechnung getragen werden sollen. Würde man in solchen Fällen Art. 130 Abs. 1 OR ohne weiteres anwenden, nähme man den Parteien die Möglichkeit, vertraglich auf solche wirtschaftlichen Entwicklungen Rücksicht nehmen zu können, da mit Vertragsschluss die Zehnjahresfrist zu laufen begänne und eine Abänderung zum voraus nicht möglich sei (Art. 129 OR).
3. Nicht geäussert haben sich die kantonalen Gerichte zur rechtlichen Einordnung der vertraglichen Abmachung, womit sich die Beklagte verpflichtet hat, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Frage, welchem Vertragstypus eine solche Vereinbarung zugehört, ist zwar für den Ausgang des Verfahrens letztlich nicht von Bedeutung. Die Einordnung vermag jedoch die Interessenlage der Parteien zu verdeutlichen.
Nach dem Gegenstand des Vertrages, der Verpflichtung zum Bau des Stammgeleises, würde die Einordnung beim Werkvertrag naheliegen. Gesetzliches Merkmal des Werkvertrags ist indessen die Entgeltlichkeit (Art. 363 OR), wobei zwischen der Leistung des Bestellers, dem Werklohn, und der Gegenleistung des Unternehmers, der Herstellung des Werkes, ein Austauschverhältnis bestehen muss. Aufgrund der vertraglichen Abmachungen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Beklagte für den Bau des Stammgeleises entschädigen wollte. Die Beklagte hat zwar im kantonalen Verfahren behauptet, der Verpflichtung zur Erstellung des Stammgeleises sei durch eine Herabsetzung des Grundstückkaufpreises Rechnung getragen worden. Eine entsprechende tatsächliche Feststellung fehlt jedoch im vorinstanzlichen Urteil, so dass im bundesgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden muss, die Beklagte habe sich zur unentgeltlichen Erstellung des Stammgeleises verpflichtet (Art. 63 Abs. 2 OG). Das steht denn auch im Einklang mit den kaufvertraglichen Vereinbarungen in bezug auf die projektierte Geleiseanlage, die mit jenen im Dienstbarkeitsvertrag übereinstimmen. Daraus lässt sich die Vorstellung entnehmen, dass jeder der betroffenen Grundeigentümer das Stammgeleise auf seinem Grundstück zunächst auf eigene Kosten erstellen sollte und erst die danach mit der Stammgeleisbenützung anfallenden Aufwendungen nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die Grundeigentümer aufzuteilen waren. Dieser Gesichtspunkt zeigt auch die Richtung der gegenseitigen Interessen auf, die mit jenen der an einem Werkvertrag beteiligten Parteien nicht übereinstimmen. Die eigene Leistung des Klägers sollte nicht aus einem Entgelt für die Erstellung des Stammgeleises bestehen, sondern darin, dass er seinerseits das Stammgeleise auf seinem Grundstück als Teil der gesamten Geleiseanlage bauen würde. Charakteristisch für die Vertragskonstellation ist der Umstand, dass die Interessen und Leistungen der Grundeigentümer in die gleiche Richtung gehen, weil sie wenigstens teilweise einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Neben werkvertraglichen enthält der Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstypus entspricht, demnach auch gesellschaftsrechtliche Bestandteile. Es handelt sich um einen werkvertragsähnlichen Innominatvertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen.
4. Zu prüfen bleibt die Rechtsnatur der dem Kläger vertraglich eingeräumten Befugnis, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises auf ihrem Grundstück zu verlangen.
a) Ausser Betracht fällt die Annahme, diese Befugnis bilde Teil eines blossen Vorvertrags im Sinne von Art. 22 Abs. 1 OR. Nach den insoweit klaren vertraglichen Vereinbarungen der Parteien besteht die Verpflichtung der Beklagten in der unmittelbaren Erbringung der versprochenen Leistung und nicht darin, mit dem Kläger vorgängig einen Vertrag darüber abzuschliessen.
b) Fraglich ist sodann, ob die Befugnis des Klägers als Optionsrecht verstanden werden kann. Ein solches Recht gibt der betreffenden Partei die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (BGE 113 II 31 E. 2a S. 34 f. mit Zitaten). Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft (BUCHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 22 zu Art. 22 OR; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., S. 170). Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Partei ab, ihn gelten zu lassen. Die Lehre sieht darin eine besondere Form der Potestativbedingung, die als Wollensbedingung bezeichnet wird (GAUCH/SCHLUEP, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4099 f.; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 257 f.; MERZ, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 151-157 OR; BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; vgl. zur deutschen Lehre: LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, S. 494; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, S. 684 ff.; MünchKomm-WESTERMANN, N. 21 ff. zu § 158 BGB).
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 50; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 1 Vorbemerkungen zu Art. 151-157 OR). Steht dagegen die Vertragswirkung fest und ist bloss der Zeitpunkt noch ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine Bedingung vor.
Weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Parteivorbringen ist zu entnehmen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sind, die Erstellung der Geleiseanlage sei im Grundsatz noch ungewiss und ihre diesbezüglichen Vereinbarungen seien im erwähnten rechtlichen Sinne bedingt. Der Wortlaut des Kaufvertrags deutet in die gleiche Richtung. Dort wird auf einen Situationsplan und einen Projektplan betreffend die Erstellung der Geleiseanlage sowie ein Schreiben der Eisenbahnverwaltung Bezug genommen, das sich zu Detailfragen des Projekts äussert. Daraus kann abgeleitet werden, dass den Vereinbarungen die gemeinsame Vorstellung der Parteien zugrunde lag, die Anlage werde in näherer Zukunft verwirklicht werden. Entsprechendes ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlage sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten im Grundbuch zu sichern. Auch daraus kann geschlossen werden, die Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Erstellung der Anlage als sicher angenommen.
c) Eine Suspensivbedingung mit der damit verbundenen Aufschiebung der Fälligkeit der Forderung (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 461; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 218) steht somit ausser Frage (vgl. aber E. 6 hinten). Auszugehen ist vielmehr von einer auf Abruf oder Fälligkeitskündigung gestellten unbedingten Pflicht der Beklagten, das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Pflicht als solche wurde mit dem Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag wirksam und unbedingt begründet, lediglich die Bestimmung der Fälligkeit wurde in den Willensentschluss des Klägers gestellt.
5. Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag zu laufen, auf den die Kündigung zulässig ist (Art. 130 Abs. 2 OR). Die Bestimmung gilt grundsätzlich für alle Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers abhängt (BGE 91 II 442 E. 5b S. 451 unten). Sie bezieht sich sowohl auf Fälligkeits- wie auf Beendigungskündigungen (BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 12 zu Art. 130 OR mit Hinweisen). Forderungen, welche nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforderung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die nach dem Vertragsschluss vom 24. November 1971 beginnende zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) bereits abgelaufen war, als der Kläger die Beklagte zum Bau des Stammgeleises aufforderte.
a) Aus BGE 91 II 442 ff., auf welchen die Vorinstanz Bezug nimmt, lässt sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt, der wesentlich anders gelagert ist, nichts Gegenteiliges ableiten. Dort ging es um den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers im Fall der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Bei solchen Verträgen liegt der eigentliche Vertragszweck in der Bewahrung und Verwaltung des anvertrauten Vermögens. Typischer Vertragsinhalt ist daher die auf die Erreichung dieses Zweckes gerichtete Tätigkeit des Beauftragten und nicht dessen Verpflichtung zur Rückerstattung. Die Erstattungspflicht entsteht erst mit der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und ist nicht Gegenstand der vorher erfolgenden Geschäftsbesorgung. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Erstellungspflicht kann dagegen nicht in den Rahmen der Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses gestellt werden. Mit dem Bau des Stammgeleises wäre die schuldnerische Leistung erbracht und der Anspruch erfüllt worden. Mit einem Vertragsverhältnis, wie es in BGE 91 II 442 ff. zu beurteilen war, hat dies nichts zu tun. Damit erübrigt sich hier auch eine Auseinandersetzung mit der Kritik, die in der Literatur gegen diesen Entscheid erhoben worden ist (vgl. insbesondere SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 55 ff.).
b) Durch die Bezugnahme auf BGE 91 II 442 ff. wollte die Vorinstanz allerdings vor allem ihrer Auffassung Ausdruck geben, dass im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille entscheiderheblich sein müsse, wonach die Leistungspflicht der Beklagten auf Dauer begründet werden sollte, was sich aus den Umständen und der Verknüpfung mit der Dienstbarkeit ergebe.
Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht indessen ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen der Rückerstattung bei der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Dort lässt sich die Beurteilung der Verjährungsfrage auf den allgemeinen Grundsatz stützen, dass einem befriedigten Anspruch keine Verjährung läuft. Das zeigt sich am deutlichsten bei negativen Ansprüchen, die auf ein Unterlassen gerichtet sind, und bei positiven, die auf das Bewirken eines dauernden Zustands ausgelegt sind. Solange der vom Anspruch geforderte tatsächliche Zustand andauert, unterliegt er keiner Verjährung (SPIRO, a.a.O., S. 91 ff.; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8. Auflage, S. 476). Dieser Grundsatz lässt sich zwangslos auf die treuhänderische Vermögensverwaltung anwenden, wo der nach Vertrag vorgeschriebene Zustand besteht, solange das Vermögen vertragskonform fremdverwahrt und fremdverwaltet wird. Deshalb unterliegt der Rückerstattungsanspruch während der Dauer dieses Zustandes keiner Verjährung. Demgegenüber kann im vorliegenden Fall von einem befriedigten Anspruch bis zum Abruf der Leistung keine Rede sein.
Der Umstand sodann, dass im vorliegenden Fall das durch die Dienstbarkeit gesicherte Recht auf Benützung des Stammgeleises auf Dauer ausgelegt ist, macht die Erstellungspflicht nicht zu einem Dauerschuldverhältnis. Zum einen ist in Erinnerung zu rufen, dass die Geleiserstellung eine von der Dienstbarkeit unabhängige obligatorische Verpflichtung darstellt. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch auf Dauer angelegte Ansprüche verjähren können, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Verspricht beispielsweise der Schuldner, dem Gläubiger auf erstes Begehren ein Darlehen für die Dauer von zwanzig Jahren zu gewähren oder ihm für die gleiche Zeit eine Wohnung zur Verfügung zu stellen, so verjährt der Anspruch des Gläubigers auf Hingabe des Geldes oder Bereitstellung der Wohnung nach zehn Jahren seit seiner Entstehung, falls in der Zwischenzeit keine Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR erfolgen. Das gilt trotz des Umstandes, dass die Darlehens- oder Benützungsdauer eine längere ist. Diese Befristung kommt erst mit dem Abruf der Leistung zum Zuge und hat mit der erwähnten Verjährungsfrist nichts zu tun.
Schliesslich ist festzuhalten, dass im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen fehlen, welche den Willen oder die Absicht der Parteien belegen würden, für die Ausübung des Rechts auf Erstellung des Stammgeleises eine längere als die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR festzusetzen. Ein solcher Wille lässt sich auch nicht aus den vertraglichen Abmachungen der Parteien ableiten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Der Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlagen sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten zu sichern, deutet nicht zwingend auf einen gemeinsamen Willen hin, die zehnjährige Verjährungsfrist zu verlängern (vgl. dazu vorangehende E. 4b). Die Annahme einer nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu füllenden Vertragslücke fällt aus diesem Grund ausser Betracht (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 4 S. 487 ff.). Nicht geprüft zu werden braucht zudem die Frage, ob ein Vertrag, in welchem dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der nächsten 20 oder 25 Jahre zu verlangen, vor Art. 129 OR standzuhalten vermöchte, sofern das Gesetz eine solche Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 216a OR: Vorkaufs- und Rückkaufsrecht).
6. An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn anzunehmen wäre, es liege eine suspensive Potestativbedingung in der Form der Wollensbedingung vor. Bei Verträgen, die einer solchen Bedingung unterstehen, beginnen die vertraglichen Forderungen bereits mit Vertragsschluss zu verjähren, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen (SPIRO, a.a.O., S. 69 ff.; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 295; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung der Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte, in: Ausgewählte Abhandlungen, S. 199 ff.; WINDSCHEID/KIPP, a.a.O., S. 480; anders die heutige deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 47 Nr. 57; STAUDINGER/PETERS, N. 4 f. zu § 198 BGB; BGB-RGRK/JOHANNSEN, N. 5 zu § 198 BGB; SOERGEL/WOLF, N. 71 vor § 145 BGB: Optionsrecht). Die Interessenlage ist im übrigen dieselbe, ob der Gläubiger die bereits wirksame Forderung durch Kündigung zur Fälligkeit oder die schwebende Forderung durch Ausübung der Wollensbedingung zur Entstehung bringen kann. Entsprechend sind die beiden Tatbestände auch rechtlich gleich zu behandeln. Ein nicht befristeter vertraglicher Anspruch, der vom Eintritt einer voraussetzungslosen Wollensbedingung abhängt, verjährt deshalb im Regelfall mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Vertragsschluss.
7. Die anwendbare Verjährungsfrist von Art. 127 OR, die unstreitig in den zehn Jahren nach Vertragsschluss nicht unterbrochen worden ist, endete im November 1981. Der Kläger wendet zwar ein, die Verjährung sei am 4. April 1990 durch Anerkennung von seiten der Beklagten unterbrochen worden. Unterbrochen werden kann indessen nur die laufende, nicht aber die bereits eingetretene Verjährung. Das gilt auch für die schuldnerseitige Unterbrechung durch Anerkennung (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, Rz. 1637). Eine spätere Anerkennung der Forderung kann daher höchstens als neue Schuldbegründung oder als Einredeverzicht Bedeutung erlangen (vgl. GAUCH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihre Erklärung, den Anspruch des Klägers anzuerkennen, nicht unbedingt abgegeben, sondern ihre Leistungspflicht von der gleichzeitigen Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit Kostenbeteiligung des Klägers abhängig gemacht. Von einer unbedingten Schuldanerkennung oder einem unbedingten Einredeverzicht kann daher nicht die Rede sein, so dass sich die Beklagte unter den heute gegebenen Umständen erfolgreich auf die Verjährungseinrede beruft.
8. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgericht St. Gallen vom 9. November 1994 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Prescription d'une créance dont l'exigibilité est subordonnée à un avertissement (art. 130 al. 2 CO) ou à une condition potestative. Pas d'imprescriptibilité de la créance fondée sur l'art. 730 al. 2 CC (consid. 1).
Le délai de prescription d'une créance dont l'exigibilité est subordonnée à un avertissement ou à une condition potestative court dès la conclusion du contrat (consid. 4-6).
Portée de la reconnaissance conditionnelle d'une créance par le débiteur après l'écoulement du délai de prescription (consid. 7). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,870 | 122 III 10 | 122 III 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 24. November 1971 verkaufte Willy Schuchter der Ulrich Steinemann AG ein Grundstück, welches Teil eines zur gewerblichen Nutzung vorgesehenen Geländes bildet, das zwei weitere Parzellen umfasst, wovon eine immer noch im Eigentum des Verkäufers steht. Im Kaufvertrag wurde unter der Überschrift "Industriegeleise" festgehalten:
"Die Käuferin hat Kenntnis vom Situationsplan 1:1000 des Architekturbüros W. Schuchter und vom Projektplan Nr. 71.38.25.3 des Ingenieurbüros Zähner + Wenk vom Juni/Juli 1971 für die Erstellung einer Industriegeleiseanlage sowie vom Schreiben der Kreisdirektion III SBB an Willy Schuchter vom 9. Juli 1971. Die Anlage besteht aus einem Stammgeleise als gemeinsame Verbindung zur Station St. Gallen-Winkeln und einem parallel dazu verlaufenden Anschlussgeleise mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken für den individuellen Anschluss der Anlieger.
Die Käuferin verpflichtet sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Teilstück in eigenen Kosten projektgemäss auszuführen und dasselbe zur Mitbenützung durch die Hinterlieger freizugeben. Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Stammgeleiseanlage sind jährlich nach Massgabe der Jahresachskilometer zwischen den Beteiligten aufzuteilen. ... Erstellung, Verzinsung, Amortisation und Unterhalt des Anschlussgeleises mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken gehen vollständig zulasten der betreffenden Anschliesser.
Der Bau und die Benützung der Stammgeleiseanlage ist durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen. Überdies verpflichtet sich die Käuferin, die sich aus diesen Abmachungen ergebenden Verpflichtungen ihren allfälligen Rechtsnachfolgern zu überbinden."
Im Dienstbarkeitsvertrag vom 24. November 1971, aufgrund dessen entsprechende Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen wurden, räumten sich die Eigentümer der betroffenen Grundstücke soweit nötig das Recht ein, die Geleiseanlage mitzubenützen, und legten - in Übereinstimmung mit den Abmachungen des Kaufvertrags - die Einzelheiten der Ausübung der Dienstbarkeit fest. In diesem Zusammenhang wurde namentlich festgehalten, die Eigentümer der belasteten Grundstücke verpflichteten sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf eigene Kosten zu erstellen.
B.- Nachdem rund achtzehn Jahre vergangen waren, berief sich Willy Schuchter mit Brief vom 12. März 1990 gegenüber der Ulrich Steinemann AG unter Hinweis auf den Kaufvertrag vom 24. November 1971 auf sein Recht, die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen, das er jetzt auszuüben erklärte. Die Ulrich Steinemann AG anerkannte in ihrem Antwortschreiben vom 4. April 1990 grundsätzlich den Anspruch Schuchters, machte die Erstellung des Stammgeleises aber von dessen Beteiligung an den Kosten abhängig, die eine damit nötig werdende Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit sich bringe. An diesem von der Gegenseite abgelehnten Standpunkt hielt sie in der Folge fest, was dazu führte, dass die von Willy Schuchter für die Erstellung der Geleiseanlage eingereichten Baugesuche vorläufig erfolglos blieben.
Am 30. September 1992 erhob Willy Schuchter beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen die Ulrich Steinemann AG. Mit den Rechtsbegehren verlangte der Kläger im wesentlichen, die Beklagte sei zur Erstellung der Geleiseanlage auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten sowie zur Unterzeichnung der Baugesuche zu verpflichten. Die Beklagte widersetzte sich der Klage unter anderem mit der Begründung, der Erfüllungsanspruch des Klägers sei gemäss Art. 127 OR verjährt. Mit Urteil vom 19. August 1993 hiess das Bezirksgericht die Klage vollumfänglich gut.
Die Beklagte reichte beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung ein, mit der sie lediglich noch die Verjährungseinrede erhob. Das Kantonsgericht verwarf die Einrede und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 9. November 1994 in teilweiser Gutheissung der Klage, die Geleiseanlage auf ihrem Grundstück nach erfolgter rechtskräftiger Baubewilligung auf eigene Kosten unverzüglich zu erstellen sowie die Baugesuche zu unterzeichnen und alle Handlungen vorzunehmen, die für den Fortgang des Baubewilligungsverfahrens notwendig seien.
C.- Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht auch im bundesgerichtlichen Verfahren geltend, die Forderung des Klägers sei verjährt, weil sie der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR unterliege, die mit Abschluss des Kaufvertrags vom 24. November 1971 zu laufen begonnen habe und unbenutzt verstrichen sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Frage geprüft, ob die Forderung des Klägers nicht verjähre, weil sie als nebensächliche Leistungspflicht im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB aufzufassen sei, welche wie die Grunddienstbarkeit selbst nicht verjähren könne (vgl. zur Unverjährbarkeit von Grunddienstbarkeiten: LIVER, Zürcher Kommentar, N. 186 ff. zu Art. 734 ZGB). Eine solche Pflicht zur Vornahme von Handlungen darf mit der Dienstbarkeit nur verbunden werden, wenn jene im Verhältnis zur Dienstbarkeit sowohl dem Inhalt wie dem Umfang nach von nebensächlicher Bedeutung sind. Dem Inhalt nach ist eine Handlung dann von nebensächlicher Bedeutung, wenn sie lediglich dazu dient, die Ausübung der Dienstbarkeit zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu sichern. Dem Umfang nach ist sie es, wenn die Leistungspflicht nicht die hauptsächliche Last darstellt (BGE 106 II 315 E. 2e S. 320; vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N. 194 ff. zu Art. 730 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 171 ff. zu Art. 730 ZGB). Die zweite dieser Voraussetzungen ist jedenfalls nicht gegeben, da der Bau des Stammgeleises im Vergleich zur Duldung der Benützung durch die Hinterlieger nicht als nebensächliche Last betrachtet werden kann. Dazu kommt, dass auf Forderungen aus einer nebensächlichen Leistungspflicht die gewöhnlichen Verjährungsregeln anzuwenden sind. Es handelt sich um realobligatorische Forderungen, deren Erfüllung sich nach Art. 97 ff. OR richtet und für welche das Grundstück nicht haftet, weshalb sie verjährungsrechtlich ausschliesslich Art. 127 ff. OR, nicht aber Art. 807 ZGB unterstehen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 225 ff. zu Art. 730 ZGB). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass die Forderung des Klägers den gewöhnlichen Verjährungsregeln unterliege.
2. Die kantonalen Gerichte haben die Verjährungseinrede mit unterschiedlichen Begründungen verworfen. Das Bezirksgericht ging von einem zeitlich unbefristeten Optionsvertrag aus, welcher dem Kläger aufgrund eines unverjährbaren Gestaltungsrechts die Befugnis verleihe, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen. Die Fälligkeit der Forderung trat nach seiner Auffassung erst mit der Ausübung des Gestaltungsrechts ein. Das Kantonsgericht vertrat seinerseits die Meinung, die auf begrifflicher Unterscheidung beruhende, unter den Parteien streitige Frage, ob durch die Gestaltungserklärung eine bestehende Forderung fällig geworden sei, oder ob dadurch erst eine Forderung entstanden sei, führe zu keiner tauglichen Lösung. Es hielt im weitern fest, zwar gelte der Grundsatz, dass die Verjährung beginne, sobald die Forderung fällig oder die Fälligkeit herbeizuführen dem Gläubiger überlassen sei (Art. 130 OR). Im zweiten Fall sei indessen auch zu berücksichtigen, ob der Gläubiger Anlass habe, die Leistung zu verlangen. Daraus ergebe sich ein gewisser Ermessensspielraum, um im Einzelfall den Interessen von Gläubiger und Schuldner Rechnung tragen zu können. Im vorliegenden Fall zeige der Passus im Kaufvertrag, Bau und Benützung des Stammgeleises seien durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen, den Willen der Parteien, den Bau ebenso wie die Benützung nicht auf zehn Jahre nach Vertragsunterzeichnung, sondern auf unbegrenzte Zeit zu sichern. Mit der komplizierten vertraglichen Regelung habe offenbar einer bei Vertragsschluss noch nicht im einzelnen bestimmbaren wirtschaftlichen Entwicklung des ganzen Industriegeländes Rechnung getragen werden sollen. Würde man in solchen Fällen Art. 130 Abs. 1 OR ohne weiteres anwenden, nähme man den Parteien die Möglichkeit, vertraglich auf solche wirtschaftlichen Entwicklungen Rücksicht nehmen zu können, da mit Vertragsschluss die Zehnjahresfrist zu laufen begänne und eine Abänderung zum voraus nicht möglich sei (Art. 129 OR).
3. Nicht geäussert haben sich die kantonalen Gerichte zur rechtlichen Einordnung der vertraglichen Abmachung, womit sich die Beklagte verpflichtet hat, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Frage, welchem Vertragstypus eine solche Vereinbarung zugehört, ist zwar für den Ausgang des Verfahrens letztlich nicht von Bedeutung. Die Einordnung vermag jedoch die Interessenlage der Parteien zu verdeutlichen.
Nach dem Gegenstand des Vertrages, der Verpflichtung zum Bau des Stammgeleises, würde die Einordnung beim Werkvertrag naheliegen. Gesetzliches Merkmal des Werkvertrags ist indessen die Entgeltlichkeit (Art. 363 OR), wobei zwischen der Leistung des Bestellers, dem Werklohn, und der Gegenleistung des Unternehmers, der Herstellung des Werkes, ein Austauschverhältnis bestehen muss. Aufgrund der vertraglichen Abmachungen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Beklagte für den Bau des Stammgeleises entschädigen wollte. Die Beklagte hat zwar im kantonalen Verfahren behauptet, der Verpflichtung zur Erstellung des Stammgeleises sei durch eine Herabsetzung des Grundstückkaufpreises Rechnung getragen worden. Eine entsprechende tatsächliche Feststellung fehlt jedoch im vorinstanzlichen Urteil, so dass im bundesgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden muss, die Beklagte habe sich zur unentgeltlichen Erstellung des Stammgeleises verpflichtet (Art. 63 Abs. 2 OG). Das steht denn auch im Einklang mit den kaufvertraglichen Vereinbarungen in bezug auf die projektierte Geleiseanlage, die mit jenen im Dienstbarkeitsvertrag übereinstimmen. Daraus lässt sich die Vorstellung entnehmen, dass jeder der betroffenen Grundeigentümer das Stammgeleise auf seinem Grundstück zunächst auf eigene Kosten erstellen sollte und erst die danach mit der Stammgeleisbenützung anfallenden Aufwendungen nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die Grundeigentümer aufzuteilen waren. Dieser Gesichtspunkt zeigt auch die Richtung der gegenseitigen Interessen auf, die mit jenen der an einem Werkvertrag beteiligten Parteien nicht übereinstimmen. Die eigene Leistung des Klägers sollte nicht aus einem Entgelt für die Erstellung des Stammgeleises bestehen, sondern darin, dass er seinerseits das Stammgeleise auf seinem Grundstück als Teil der gesamten Geleiseanlage bauen würde. Charakteristisch für die Vertragskonstellation ist der Umstand, dass die Interessen und Leistungen der Grundeigentümer in die gleiche Richtung gehen, weil sie wenigstens teilweise einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Neben werkvertraglichen enthält der Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstypus entspricht, demnach auch gesellschaftsrechtliche Bestandteile. Es handelt sich um einen werkvertragsähnlichen Innominatvertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen.
4. Zu prüfen bleibt die Rechtsnatur der dem Kläger vertraglich eingeräumten Befugnis, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises auf ihrem Grundstück zu verlangen.
a) Ausser Betracht fällt die Annahme, diese Befugnis bilde Teil eines blossen Vorvertrags im Sinne von Art. 22 Abs. 1 OR. Nach den insoweit klaren vertraglichen Vereinbarungen der Parteien besteht die Verpflichtung der Beklagten in der unmittelbaren Erbringung der versprochenen Leistung und nicht darin, mit dem Kläger vorgängig einen Vertrag darüber abzuschliessen.
b) Fraglich ist sodann, ob die Befugnis des Klägers als Optionsrecht verstanden werden kann. Ein solches Recht gibt der betreffenden Partei die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (BGE 113 II 31 E. 2a S. 34 f. mit Zitaten). Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft (BUCHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 22 zu Art. 22 OR; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., S. 170). Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Partei ab, ihn gelten zu lassen. Die Lehre sieht darin eine besondere Form der Potestativbedingung, die als Wollensbedingung bezeichnet wird (GAUCH/SCHLUEP, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4099 f.; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 257 f.; MERZ, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 151-157 OR; BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; vgl. zur deutschen Lehre: LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, S. 494; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, S. 684 ff.; MünchKomm-WESTERMANN, N. 21 ff. zu § 158 BGB).
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 50; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 1 Vorbemerkungen zu Art. 151-157 OR). Steht dagegen die Vertragswirkung fest und ist bloss der Zeitpunkt noch ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine Bedingung vor.
Weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Parteivorbringen ist zu entnehmen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sind, die Erstellung der Geleiseanlage sei im Grundsatz noch ungewiss und ihre diesbezüglichen Vereinbarungen seien im erwähnten rechtlichen Sinne bedingt. Der Wortlaut des Kaufvertrags deutet in die gleiche Richtung. Dort wird auf einen Situationsplan und einen Projektplan betreffend die Erstellung der Geleiseanlage sowie ein Schreiben der Eisenbahnverwaltung Bezug genommen, das sich zu Detailfragen des Projekts äussert. Daraus kann abgeleitet werden, dass den Vereinbarungen die gemeinsame Vorstellung der Parteien zugrunde lag, die Anlage werde in näherer Zukunft verwirklicht werden. Entsprechendes ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlage sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten im Grundbuch zu sichern. Auch daraus kann geschlossen werden, die Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Erstellung der Anlage als sicher angenommen.
c) Eine Suspensivbedingung mit der damit verbundenen Aufschiebung der Fälligkeit der Forderung (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 461; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 218) steht somit ausser Frage (vgl. aber E. 6 hinten). Auszugehen ist vielmehr von einer auf Abruf oder Fälligkeitskündigung gestellten unbedingten Pflicht der Beklagten, das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Pflicht als solche wurde mit dem Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag wirksam und unbedingt begründet, lediglich die Bestimmung der Fälligkeit wurde in den Willensentschluss des Klägers gestellt.
5. Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag zu laufen, auf den die Kündigung zulässig ist (Art. 130 Abs. 2 OR). Die Bestimmung gilt grundsätzlich für alle Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers abhängt (BGE 91 II 442 E. 5b S. 451 unten). Sie bezieht sich sowohl auf Fälligkeits- wie auf Beendigungskündigungen (BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 12 zu Art. 130 OR mit Hinweisen). Forderungen, welche nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforderung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die nach dem Vertragsschluss vom 24. November 1971 beginnende zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) bereits abgelaufen war, als der Kläger die Beklagte zum Bau des Stammgeleises aufforderte.
a) Aus BGE 91 II 442 ff., auf welchen die Vorinstanz Bezug nimmt, lässt sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt, der wesentlich anders gelagert ist, nichts Gegenteiliges ableiten. Dort ging es um den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers im Fall der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Bei solchen Verträgen liegt der eigentliche Vertragszweck in der Bewahrung und Verwaltung des anvertrauten Vermögens. Typischer Vertragsinhalt ist daher die auf die Erreichung dieses Zweckes gerichtete Tätigkeit des Beauftragten und nicht dessen Verpflichtung zur Rückerstattung. Die Erstattungspflicht entsteht erst mit der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und ist nicht Gegenstand der vorher erfolgenden Geschäftsbesorgung. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Erstellungspflicht kann dagegen nicht in den Rahmen der Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses gestellt werden. Mit dem Bau des Stammgeleises wäre die schuldnerische Leistung erbracht und der Anspruch erfüllt worden. Mit einem Vertragsverhältnis, wie es in BGE 91 II 442 ff. zu beurteilen war, hat dies nichts zu tun. Damit erübrigt sich hier auch eine Auseinandersetzung mit der Kritik, die in der Literatur gegen diesen Entscheid erhoben worden ist (vgl. insbesondere SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 55 ff.).
b) Durch die Bezugnahme auf BGE 91 II 442 ff. wollte die Vorinstanz allerdings vor allem ihrer Auffassung Ausdruck geben, dass im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille entscheiderheblich sein müsse, wonach die Leistungspflicht der Beklagten auf Dauer begründet werden sollte, was sich aus den Umständen und der Verknüpfung mit der Dienstbarkeit ergebe.
Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht indessen ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen der Rückerstattung bei der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Dort lässt sich die Beurteilung der Verjährungsfrage auf den allgemeinen Grundsatz stützen, dass einem befriedigten Anspruch keine Verjährung läuft. Das zeigt sich am deutlichsten bei negativen Ansprüchen, die auf ein Unterlassen gerichtet sind, und bei positiven, die auf das Bewirken eines dauernden Zustands ausgelegt sind. Solange der vom Anspruch geforderte tatsächliche Zustand andauert, unterliegt er keiner Verjährung (SPIRO, a.a.O., S. 91 ff.; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8. Auflage, S. 476). Dieser Grundsatz lässt sich zwangslos auf die treuhänderische Vermögensverwaltung anwenden, wo der nach Vertrag vorgeschriebene Zustand besteht, solange das Vermögen vertragskonform fremdverwahrt und fremdverwaltet wird. Deshalb unterliegt der Rückerstattungsanspruch während der Dauer dieses Zustandes keiner Verjährung. Demgegenüber kann im vorliegenden Fall von einem befriedigten Anspruch bis zum Abruf der Leistung keine Rede sein.
Der Umstand sodann, dass im vorliegenden Fall das durch die Dienstbarkeit gesicherte Recht auf Benützung des Stammgeleises auf Dauer ausgelegt ist, macht die Erstellungspflicht nicht zu einem Dauerschuldverhältnis. Zum einen ist in Erinnerung zu rufen, dass die Geleiserstellung eine von der Dienstbarkeit unabhängige obligatorische Verpflichtung darstellt. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch auf Dauer angelegte Ansprüche verjähren können, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Verspricht beispielsweise der Schuldner, dem Gläubiger auf erstes Begehren ein Darlehen für die Dauer von zwanzig Jahren zu gewähren oder ihm für die gleiche Zeit eine Wohnung zur Verfügung zu stellen, so verjährt der Anspruch des Gläubigers auf Hingabe des Geldes oder Bereitstellung der Wohnung nach zehn Jahren seit seiner Entstehung, falls in der Zwischenzeit keine Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR erfolgen. Das gilt trotz des Umstandes, dass die Darlehens- oder Benützungsdauer eine längere ist. Diese Befristung kommt erst mit dem Abruf der Leistung zum Zuge und hat mit der erwähnten Verjährungsfrist nichts zu tun.
Schliesslich ist festzuhalten, dass im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen fehlen, welche den Willen oder die Absicht der Parteien belegen würden, für die Ausübung des Rechts auf Erstellung des Stammgeleises eine längere als die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR festzusetzen. Ein solcher Wille lässt sich auch nicht aus den vertraglichen Abmachungen der Parteien ableiten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Der Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlagen sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten zu sichern, deutet nicht zwingend auf einen gemeinsamen Willen hin, die zehnjährige Verjährungsfrist zu verlängern (vgl. dazu vorangehende E. 4b). Die Annahme einer nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu füllenden Vertragslücke fällt aus diesem Grund ausser Betracht (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 4 S. 487 ff.). Nicht geprüft zu werden braucht zudem die Frage, ob ein Vertrag, in welchem dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der nächsten 20 oder 25 Jahre zu verlangen, vor Art. 129 OR standzuhalten vermöchte, sofern das Gesetz eine solche Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 216a OR: Vorkaufs- und Rückkaufsrecht).
6. An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn anzunehmen wäre, es liege eine suspensive Potestativbedingung in der Form der Wollensbedingung vor. Bei Verträgen, die einer solchen Bedingung unterstehen, beginnen die vertraglichen Forderungen bereits mit Vertragsschluss zu verjähren, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen (SPIRO, a.a.O., S. 69 ff.; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 295; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung der Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte, in: Ausgewählte Abhandlungen, S. 199 ff.; WINDSCHEID/KIPP, a.a.O., S. 480; anders die heutige deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 47 Nr. 57; STAUDINGER/PETERS, N. 4 f. zu § 198 BGB; BGB-RGRK/JOHANNSEN, N. 5 zu § 198 BGB; SOERGEL/WOLF, N. 71 vor § 145 BGB: Optionsrecht). Die Interessenlage ist im übrigen dieselbe, ob der Gläubiger die bereits wirksame Forderung durch Kündigung zur Fälligkeit oder die schwebende Forderung durch Ausübung der Wollensbedingung zur Entstehung bringen kann. Entsprechend sind die beiden Tatbestände auch rechtlich gleich zu behandeln. Ein nicht befristeter vertraglicher Anspruch, der vom Eintritt einer voraussetzungslosen Wollensbedingung abhängt, verjährt deshalb im Regelfall mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Vertragsschluss.
7. Die anwendbare Verjährungsfrist von Art. 127 OR, die unstreitig in den zehn Jahren nach Vertragsschluss nicht unterbrochen worden ist, endete im November 1981. Der Kläger wendet zwar ein, die Verjährung sei am 4. April 1990 durch Anerkennung von seiten der Beklagten unterbrochen worden. Unterbrochen werden kann indessen nur die laufende, nicht aber die bereits eingetretene Verjährung. Das gilt auch für die schuldnerseitige Unterbrechung durch Anerkennung (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, Rz. 1637). Eine spätere Anerkennung der Forderung kann daher höchstens als neue Schuldbegründung oder als Einredeverzicht Bedeutung erlangen (vgl. GAUCH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihre Erklärung, den Anspruch des Klägers anzuerkennen, nicht unbedingt abgegeben, sondern ihre Leistungspflicht von der gleichzeitigen Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit Kostenbeteiligung des Klägers abhängig gemacht. Von einer unbedingten Schuldanerkennung oder einem unbedingten Einredeverzicht kann daher nicht die Rede sein, so dass sich die Beklagte unter den heute gegebenen Umständen erfolgreich auf die Verjährungseinrede beruft.
8. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgericht St. Gallen vom 9. November 1994 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Prescrizione di un credito la cui esigibilità è subordinata a una disdetta (art. 130 cpv. 2 CO) o a una condizione potestativa. Nessuna imprescrittibilità del credito fondato sull'art. 730 cpv. 2 CC (consid. 1).
La decorrenza del termine della prescrizione di un credito la cui esigibilità è subordinata a una disdetta o a una condizione potestativa inizia alla conclusione del contratto (consid. 4-6).
Portata del riconoscimento condizionale di un credito da parte del debitore dopo la scadenza del termine di prescrizione (consid. 7). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 102
F. a consulté, en tant que patiente privée, le professeur X., médecin-chef de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève. Devant être opérée pour une maladie héréditaire à transmission dominante, elle a demandé par écrit à celui-ci de lui ligaturer les trompes utérines au cours de cette opération. Près de dix ans plus tard, F. a reproché au professeur X. d'avoir procédé à sa stérilisation sans que celle-ci ait été justifiée du point de vue médical et sans s'être préalablement assuré qu'elle y avait consenti librement et en toute connaissance de cause.
F. a ouvert action en paiement contre X. pour un montant de 336'000 fr., comprenant notamment le remboursement de ses frais de psychothérapie, une indemnité pour perte de gain et la réparation de son tort moral. Considérant que l'action était prescrite en vertu de l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande. Saisie d'un appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué.
Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette, contre l'arrêt de la Cour de justice, un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à ce que ses prétentions soient déclarées non prescrites et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur le fond. Le défendeur conclut, à la forme, à l'irrecevabilité du recours et, au fond, au rejet de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demanderesse a ouvert action contre le défendeur devant le Tribunal de première instance du canton de Genève et a fondé sa prétention sur les art. 394 ss et 127 CO. Considérant que la cause était de nature publique, les juges genevois, qui, en vertu des règles d'organisation judiciaire genevoises, sont également compétents pour trancher les litiges relevant de la responsabilité de l'Etat pour les actes de ses fonctionnaires, l'ont jugée en faisant application du droit public cantonal. Dans son recours en réforme, la demanderesse reproche à la Cour de justice d'avoir appliqué à tort le droit public cantonal au lieu du droit privé fédéral.
Dans la mesure où la demanderesse soutient que son action est de nature civile et qu'elle se plaint d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), le Tribunal fédéral doit examiner son grief dans la procédure sur le recours en réforme (POUDRET, COJ, n. 1.6.1. ad art. 43 OJ). Le choix de la voie de recours ne saurait dépendre de la nature du droit appliqué par la cour cantonale, en l'occurrence le droit public cantonal. La juridiction de réforme doit donc vérifier si la Cour de justice a violé le droit privé fédéral en admettant que le défendeur a agi comme fonctionnaire dans l'exercice de sa charge officielle et, partant, en appliquant le droit public cantonal à la responsabilité de celui-ci.
2. Selon la cour cantonale, la responsabilité du défendeur découle du droit public cantonal car, même à l'égard de ses patients privés, le médecin-chef d'un hôpital public agit comme fonctionnaire. L'acte prétendument dommageable ayant été exécuté en 1981, la responsabilité du défendeur est régie par l'ancienne loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900 (ci-après: aLR), qui prévoit une responsabilité concurrente de l'Etat et des fonctionnaires envers le lésé. Comme l'art. 3 aLR renvoie aux dispositions générales du code des obligations, le délai de prescription est de un an selon l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, et l'action de la demanderesse est prescrite. Celle-ci critique cette argumentation. Elle soutient que, puisqu'elle était une patiente privée, son action ne vise pas l'activité officielle, mais l'activité médicale exercée à titre privé du défendeur. La responsabilité de celui-ci devrait donc être jugée selon le droit privé fédéral, soit selon les règles du mandat des art. 394 ss CO, et, partant, le délai de prescription serait de dix ans en vertu de l'art. 127 CO.
a) En principe, les fonctionnaires et employés publics répondent du dommage qu'ils causent selon le droit fédéral (art. 41 ss CO). En vertu de l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions sur les obligations résultant des actes illicites des art. 41 ss CO en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (al. 1); elle ne peut y déroger, toutefois, s'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie (al. 2).
Il s'agit donc de déterminer dans quelle mesure les cantons peuvent déroger aux règles de la responsabilité délictuelle, quels actes ils peuvent soumettre à leur propre droit. En particulier, il faut examiner si, sans violer le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, ils peuvent régler la responsabilité des médecins autorisés à avoir une clientèle privée pour les actes que ceux-ci accomplissent à l'égard de leurs patients privés.
aa) Selon la jurisprudence, le traitement des malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l'exercice d'une industrie, mais bien de l'exécution d'une tâche publique. Les dommages qui peuvent y survenir sont causés dans l'exercice d'une activité de puissance publique; ils ne constituent pas la violation d'un contrat de droit privé, et ce même si la relation nouée entre le patient et l'hôpital est semblable à un rapport contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui verse une rémunération (ATF 115 Ib 175 consid. 2, ATF 111 II 149 consid. 3a). Par conséquent, c'est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 115 Ib 175 consid. 2). Dans les ATF 82 II 324, ATF 102 II 45 et ATF 112 Ib 334, le Tribunal fédéral a aussi qualifié la relation entre le patient privé et le médecin-chef de l'hôpital en se basant d'abord sur le droit cantonal. Dans le dernier de ces arrêts, alors qu'il s'agissait pour lui d'interpréter, en en précisant l'étendue, une disposition légale cantonale, il a en outre jugé que l'on ne saurait parler d'une activité de médecin privé lorsque plusieurs médecins participent à une opération. La loi sur la responsabilité de l'Etat serait vidée de sa substance si on admettait que le dommage, dont toute une équipe de médecins de l'hôpital doit répondre, n'engage pas la responsabilité de l'Etat en raison du caractère prétendument privé de l'activité du médecin-chef; la victime ou ses successeurs ne sont, en règle générale, pas en mesure de déterminer le rôle joué par chacune des personnes qui participent à une opération. Tout en laissant ouverte la question de la qualification des soins ambulatoires donnés aux patients privés et des expertises effectuées par les médecins-chefs, le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'une réglementation différenciée semble incompatible avec l'esprit de la loi sur la responsabilité de l'Etat dans le cas de patients hospitalisés, qu'en d'autres termes une réglementation globale s'impose (ATF 112 Ib 334 consid. 2c p. 337-338).
bb) L'art. 61 al. 1 CO contient une réserve facultative ou habilitante en faveur du droit public cantonal (HUBER, Berner Kommentar, n. 103 ad art. 6 CC; LIVER, Berner Kommentar, n. 18 ad art. 5 CC; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, Fribourg 1969, p. 38). Les cantons sont donc libres de soumettre les actes des médecins fonctionnaires au droit public cantonal et ils peuvent le faire également pour les actes des médecins à l'égard de leurs patients privés. Si les cantons ne font pas usage de cette faculté, les actes des médecins sont régis directement par les art. 41 ss CO, à titre subsidiaire.
Dans l'arrêt non publié du 18 avril 1989, dans la cause R. contre le canton de Schaffhouse, le Tribunal fédéral s'est montré favorable à une réglementation globale, en particulier sous l'angle de la responsabilité, pour tous les soins et traitements médicaux donnés aux patients hospitalisés dans un hôpital public, sans égard à la personne du patient ou à la section dans laquelle celui-ci est hospitalisé. Il ne se justifie donc nullement d'interdire aux cantons d'adopter, en dérogation à l'art. 61 al. 1 CO, une réglementation uniforme de ce type. L'activité privée des médecins-chefs est une occupation accessoire que le canton doit pouvoir qualifier d'activité officielle et soumettre à une réglementation uniforme, et ce sans distinguer si elle est exercée à titre individuel ou en collaboration avec d'autres fonctionnaires. Une telle réglementation est manifestement dans l'intérêt des patients.
cc) Par conséquent, la délimitation dans un cas particulier entre droit privé et droit public ne s'effectue pas selon les théories habituelles, notamment de la subordination, de l'intérêt en cause ou des personnes impliquées, mais selon l'usage que le canton a fait de la réserve de l'art. 61 al. 1 CO. Le droit cantonal détermine donc si le rapport juridique entre l'hôpital et ses usagers est exclusivement de nature publique ou s'il a partiellement un caractère privé. C'est lui qui fixe si et dans quelle mesure les médecins-chefs autorisés à exercer une activité privée répondent des dommages causés à leurs patients privés. Le droit cantonal et, cas échéant, son interprétation n'ont cependant pas à être examinés dans la procédure de recours en réforme. Ce n'est que s'il devait se révéler que le canton n'a pas fait usage de la faculté que lui laisse l'art. 61 al. 1 CO, qu'il n'a pas soumis l'acte dommageable litigieux du médecin au droit public cantonal, que la violation des art. 41 ss CO devrait être examinée par la juridiction de réforme.
b) Par arrêt séparé de ce jour, le recours de droit public interjeté par la demanderesse a été rejeté dans la mesure où il était recevable. La cour cantonale n'ayant pas arbitrairement appliqué le droit public cantonal genevois à la présente cause, l'application à titre subsidiaire des art. 41 ss CO ne peut intervenir. Aucune violation du droit privé fédéral n'étant avérée, le présent recours en réforme doit être rejeté et l'arrêt attaqué confirmé. | fr | Art. 61 Abs. 1 OR und Art. 2 ÜbBest. BV. Haftung der an öffentlichen Spitälern arbeitenden Ärzte für die Behandlung von Privatpatienten; Abgrenzung zwischen öffentlicher und privater Tätigkeit. Zulässigkeit der Berufung (E. 1).
Art. 61 Abs. 1 OR erlaubt den Kantonen, alle in einem öffentlichen Spital an den Patienten vorgenommenen medizinischen Pflege- und Behandlungsmassnahmen einer einheitlichen Regelung zu unterstellen. Im Einzelfall ist deshalb in erster Linie aufgrund des kantonalen öffentlichen Rechts zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und gegen wen ein Patient eine Haftungsklage erheben kann (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 102
F. a consulté, en tant que patiente privée, le professeur X., médecin-chef de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève. Devant être opérée pour une maladie héréditaire à transmission dominante, elle a demandé par écrit à celui-ci de lui ligaturer les trompes utérines au cours de cette opération. Près de dix ans plus tard, F. a reproché au professeur X. d'avoir procédé à sa stérilisation sans que celle-ci ait été justifiée du point de vue médical et sans s'être préalablement assuré qu'elle y avait consenti librement et en toute connaissance de cause.
F. a ouvert action en paiement contre X. pour un montant de 336'000 fr., comprenant notamment le remboursement de ses frais de psychothérapie, une indemnité pour perte de gain et la réparation de son tort moral. Considérant que l'action était prescrite en vertu de l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande. Saisie d'un appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué.
Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette, contre l'arrêt de la Cour de justice, un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à ce que ses prétentions soient déclarées non prescrites et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur le fond. Le défendeur conclut, à la forme, à l'irrecevabilité du recours et, au fond, au rejet de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demanderesse a ouvert action contre le défendeur devant le Tribunal de première instance du canton de Genève et a fondé sa prétention sur les art. 394 ss et 127 CO. Considérant que la cause était de nature publique, les juges genevois, qui, en vertu des règles d'organisation judiciaire genevoises, sont également compétents pour trancher les litiges relevant de la responsabilité de l'Etat pour les actes de ses fonctionnaires, l'ont jugée en faisant application du droit public cantonal. Dans son recours en réforme, la demanderesse reproche à la Cour de justice d'avoir appliqué à tort le droit public cantonal au lieu du droit privé fédéral.
Dans la mesure où la demanderesse soutient que son action est de nature civile et qu'elle se plaint d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), le Tribunal fédéral doit examiner son grief dans la procédure sur le recours en réforme (POUDRET, COJ, n. 1.6.1. ad art. 43 OJ). Le choix de la voie de recours ne saurait dépendre de la nature du droit appliqué par la cour cantonale, en l'occurrence le droit public cantonal. La juridiction de réforme doit donc vérifier si la Cour de justice a violé le droit privé fédéral en admettant que le défendeur a agi comme fonctionnaire dans l'exercice de sa charge officielle et, partant, en appliquant le droit public cantonal à la responsabilité de celui-ci.
2. Selon la cour cantonale, la responsabilité du défendeur découle du droit public cantonal car, même à l'égard de ses patients privés, le médecin-chef d'un hôpital public agit comme fonctionnaire. L'acte prétendument dommageable ayant été exécuté en 1981, la responsabilité du défendeur est régie par l'ancienne loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900 (ci-après: aLR), qui prévoit une responsabilité concurrente de l'Etat et des fonctionnaires envers le lésé. Comme l'art. 3 aLR renvoie aux dispositions générales du code des obligations, le délai de prescription est de un an selon l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, et l'action de la demanderesse est prescrite. Celle-ci critique cette argumentation. Elle soutient que, puisqu'elle était une patiente privée, son action ne vise pas l'activité officielle, mais l'activité médicale exercée à titre privé du défendeur. La responsabilité de celui-ci devrait donc être jugée selon le droit privé fédéral, soit selon les règles du mandat des art. 394 ss CO, et, partant, le délai de prescription serait de dix ans en vertu de l'art. 127 CO.
a) En principe, les fonctionnaires et employés publics répondent du dommage qu'ils causent selon le droit fédéral (art. 41 ss CO). En vertu de l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions sur les obligations résultant des actes illicites des art. 41 ss CO en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (al. 1); elle ne peut y déroger, toutefois, s'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie (al. 2).
Il s'agit donc de déterminer dans quelle mesure les cantons peuvent déroger aux règles de la responsabilité délictuelle, quels actes ils peuvent soumettre à leur propre droit. En particulier, il faut examiner si, sans violer le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, ils peuvent régler la responsabilité des médecins autorisés à avoir une clientèle privée pour les actes que ceux-ci accomplissent à l'égard de leurs patients privés.
aa) Selon la jurisprudence, le traitement des malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l'exercice d'une industrie, mais bien de l'exécution d'une tâche publique. Les dommages qui peuvent y survenir sont causés dans l'exercice d'une activité de puissance publique; ils ne constituent pas la violation d'un contrat de droit privé, et ce même si la relation nouée entre le patient et l'hôpital est semblable à un rapport contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui verse une rémunération (ATF 115 Ib 175 consid. 2, ATF 111 II 149 consid. 3a). Par conséquent, c'est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 115 Ib 175 consid. 2). Dans les ATF 82 II 324, ATF 102 II 45 et ATF 112 Ib 334, le Tribunal fédéral a aussi qualifié la relation entre le patient privé et le médecin-chef de l'hôpital en se basant d'abord sur le droit cantonal. Dans le dernier de ces arrêts, alors qu'il s'agissait pour lui d'interpréter, en en précisant l'étendue, une disposition légale cantonale, il a en outre jugé que l'on ne saurait parler d'une activité de médecin privé lorsque plusieurs médecins participent à une opération. La loi sur la responsabilité de l'Etat serait vidée de sa substance si on admettait que le dommage, dont toute une équipe de médecins de l'hôpital doit répondre, n'engage pas la responsabilité de l'Etat en raison du caractère prétendument privé de l'activité du médecin-chef; la victime ou ses successeurs ne sont, en règle générale, pas en mesure de déterminer le rôle joué par chacune des personnes qui participent à une opération. Tout en laissant ouverte la question de la qualification des soins ambulatoires donnés aux patients privés et des expertises effectuées par les médecins-chefs, le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'une réglementation différenciée semble incompatible avec l'esprit de la loi sur la responsabilité de l'Etat dans le cas de patients hospitalisés, qu'en d'autres termes une réglementation globale s'impose (ATF 112 Ib 334 consid. 2c p. 337-338).
bb) L'art. 61 al. 1 CO contient une réserve facultative ou habilitante en faveur du droit public cantonal (HUBER, Berner Kommentar, n. 103 ad art. 6 CC; LIVER, Berner Kommentar, n. 18 ad art. 5 CC; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, Fribourg 1969, p. 38). Les cantons sont donc libres de soumettre les actes des médecins fonctionnaires au droit public cantonal et ils peuvent le faire également pour les actes des médecins à l'égard de leurs patients privés. Si les cantons ne font pas usage de cette faculté, les actes des médecins sont régis directement par les art. 41 ss CO, à titre subsidiaire.
Dans l'arrêt non publié du 18 avril 1989, dans la cause R. contre le canton de Schaffhouse, le Tribunal fédéral s'est montré favorable à une réglementation globale, en particulier sous l'angle de la responsabilité, pour tous les soins et traitements médicaux donnés aux patients hospitalisés dans un hôpital public, sans égard à la personne du patient ou à la section dans laquelle celui-ci est hospitalisé. Il ne se justifie donc nullement d'interdire aux cantons d'adopter, en dérogation à l'art. 61 al. 1 CO, une réglementation uniforme de ce type. L'activité privée des médecins-chefs est une occupation accessoire que le canton doit pouvoir qualifier d'activité officielle et soumettre à une réglementation uniforme, et ce sans distinguer si elle est exercée à titre individuel ou en collaboration avec d'autres fonctionnaires. Une telle réglementation est manifestement dans l'intérêt des patients.
cc) Par conséquent, la délimitation dans un cas particulier entre droit privé et droit public ne s'effectue pas selon les théories habituelles, notamment de la subordination, de l'intérêt en cause ou des personnes impliquées, mais selon l'usage que le canton a fait de la réserve de l'art. 61 al. 1 CO. Le droit cantonal détermine donc si le rapport juridique entre l'hôpital et ses usagers est exclusivement de nature publique ou s'il a partiellement un caractère privé. C'est lui qui fixe si et dans quelle mesure les médecins-chefs autorisés à exercer une activité privée répondent des dommages causés à leurs patients privés. Le droit cantonal et, cas échéant, son interprétation n'ont cependant pas à être examinés dans la procédure de recours en réforme. Ce n'est que s'il devait se révéler que le canton n'a pas fait usage de la faculté que lui laisse l'art. 61 al. 1 CO, qu'il n'a pas soumis l'acte dommageable litigieux du médecin au droit public cantonal, que la violation des art. 41 ss CO devrait être examinée par la juridiction de réforme.
b) Par arrêt séparé de ce jour, le recours de droit public interjeté par la demanderesse a été rejeté dans la mesure où il était recevable. La cour cantonale n'ayant pas arbitrairement appliqué le droit public cantonal genevois à la présente cause, l'application à titre subsidiaire des art. 41 ss CO ne peut intervenir. Aucune violation du droit privé fédéral n'étant avérée, le présent recours en réforme doit être rejeté et l'arrêt attaqué confirmé. | fr | Art. 61 al. 1 CO et art. 2 Disp. trans. Cst. Responsabilité des médecins d'hôpitaux publics pour les soins apportés à des patients privés; délimitation entre leur activité officielle et leur activité privée. Recevabilité du recours en réforme (consid. 1).
L'art. 61 al. 1 CO permet aux cantons de soumettre à une réglementation uniforme tous les soins et traitements médicaux donnés aux patients dans un hôpital public. Dans un cas particulier, c'est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en responsabilité (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 102
F. a consulté, en tant que patiente privée, le professeur X., médecin-chef de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève. Devant être opérée pour une maladie héréditaire à transmission dominante, elle a demandé par écrit à celui-ci de lui ligaturer les trompes utérines au cours de cette opération. Près de dix ans plus tard, F. a reproché au professeur X. d'avoir procédé à sa stérilisation sans que celle-ci ait été justifiée du point de vue médical et sans s'être préalablement assuré qu'elle y avait consenti librement et en toute connaissance de cause.
F. a ouvert action en paiement contre X. pour un montant de 336'000 fr., comprenant notamment le remboursement de ses frais de psychothérapie, une indemnité pour perte de gain et la réparation de son tort moral. Considérant que l'action était prescrite en vertu de l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande. Saisie d'un appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué.
Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette, contre l'arrêt de la Cour de justice, un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à ce que ses prétentions soient déclarées non prescrites et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur le fond. Le défendeur conclut, à la forme, à l'irrecevabilité du recours et, au fond, au rejet de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demanderesse a ouvert action contre le défendeur devant le Tribunal de première instance du canton de Genève et a fondé sa prétention sur les art. 394 ss et 127 CO. Considérant que la cause était de nature publique, les juges genevois, qui, en vertu des règles d'organisation judiciaire genevoises, sont également compétents pour trancher les litiges relevant de la responsabilité de l'Etat pour les actes de ses fonctionnaires, l'ont jugée en faisant application du droit public cantonal. Dans son recours en réforme, la demanderesse reproche à la Cour de justice d'avoir appliqué à tort le droit public cantonal au lieu du droit privé fédéral.
Dans la mesure où la demanderesse soutient que son action est de nature civile et qu'elle se plaint d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), le Tribunal fédéral doit examiner son grief dans la procédure sur le recours en réforme (POUDRET, COJ, n. 1.6.1. ad art. 43 OJ). Le choix de la voie de recours ne saurait dépendre de la nature du droit appliqué par la cour cantonale, en l'occurrence le droit public cantonal. La juridiction de réforme doit donc vérifier si la Cour de justice a violé le droit privé fédéral en admettant que le défendeur a agi comme fonctionnaire dans l'exercice de sa charge officielle et, partant, en appliquant le droit public cantonal à la responsabilité de celui-ci.
2. Selon la cour cantonale, la responsabilité du défendeur découle du droit public cantonal car, même à l'égard de ses patients privés, le médecin-chef d'un hôpital public agit comme fonctionnaire. L'acte prétendument dommageable ayant été exécuté en 1981, la responsabilité du défendeur est régie par l'ancienne loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900 (ci-après: aLR), qui prévoit une responsabilité concurrente de l'Etat et des fonctionnaires envers le lésé. Comme l'art. 3 aLR renvoie aux dispositions générales du code des obligations, le délai de prescription est de un an selon l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, et l'action de la demanderesse est prescrite. Celle-ci critique cette argumentation. Elle soutient que, puisqu'elle était une patiente privée, son action ne vise pas l'activité officielle, mais l'activité médicale exercée à titre privé du défendeur. La responsabilité de celui-ci devrait donc être jugée selon le droit privé fédéral, soit selon les règles du mandat des art. 394 ss CO, et, partant, le délai de prescription serait de dix ans en vertu de l'art. 127 CO.
a) En principe, les fonctionnaires et employés publics répondent du dommage qu'ils causent selon le droit fédéral (art. 41 ss CO). En vertu de l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions sur les obligations résultant des actes illicites des art. 41 ss CO en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (al. 1); elle ne peut y déroger, toutefois, s'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie (al. 2).
Il s'agit donc de déterminer dans quelle mesure les cantons peuvent déroger aux règles de la responsabilité délictuelle, quels actes ils peuvent soumettre à leur propre droit. En particulier, il faut examiner si, sans violer le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, ils peuvent régler la responsabilité des médecins autorisés à avoir une clientèle privée pour les actes que ceux-ci accomplissent à l'égard de leurs patients privés.
aa) Selon la jurisprudence, le traitement des malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l'exercice d'une industrie, mais bien de l'exécution d'une tâche publique. Les dommages qui peuvent y survenir sont causés dans l'exercice d'une activité de puissance publique; ils ne constituent pas la violation d'un contrat de droit privé, et ce même si la relation nouée entre le patient et l'hôpital est semblable à un rapport contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui verse une rémunération (ATF 115 Ib 175 consid. 2, ATF 111 II 149 consid. 3a). Par conséquent, c'est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 115 Ib 175 consid. 2). Dans les ATF 82 II 324, ATF 102 II 45 et ATF 112 Ib 334, le Tribunal fédéral a aussi qualifié la relation entre le patient privé et le médecin-chef de l'hôpital en se basant d'abord sur le droit cantonal. Dans le dernier de ces arrêts, alors qu'il s'agissait pour lui d'interpréter, en en précisant l'étendue, une disposition légale cantonale, il a en outre jugé que l'on ne saurait parler d'une activité de médecin privé lorsque plusieurs médecins participent à une opération. La loi sur la responsabilité de l'Etat serait vidée de sa substance si on admettait que le dommage, dont toute une équipe de médecins de l'hôpital doit répondre, n'engage pas la responsabilité de l'Etat en raison du caractère prétendument privé de l'activité du médecin-chef; la victime ou ses successeurs ne sont, en règle générale, pas en mesure de déterminer le rôle joué par chacune des personnes qui participent à une opération. Tout en laissant ouverte la question de la qualification des soins ambulatoires donnés aux patients privés et des expertises effectuées par les médecins-chefs, le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'une réglementation différenciée semble incompatible avec l'esprit de la loi sur la responsabilité de l'Etat dans le cas de patients hospitalisés, qu'en d'autres termes une réglementation globale s'impose (ATF 112 Ib 334 consid. 2c p. 337-338).
bb) L'art. 61 al. 1 CO contient une réserve facultative ou habilitante en faveur du droit public cantonal (HUBER, Berner Kommentar, n. 103 ad art. 6 CC; LIVER, Berner Kommentar, n. 18 ad art. 5 CC; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, Fribourg 1969, p. 38). Les cantons sont donc libres de soumettre les actes des médecins fonctionnaires au droit public cantonal et ils peuvent le faire également pour les actes des médecins à l'égard de leurs patients privés. Si les cantons ne font pas usage de cette faculté, les actes des médecins sont régis directement par les art. 41 ss CO, à titre subsidiaire.
Dans l'arrêt non publié du 18 avril 1989, dans la cause R. contre le canton de Schaffhouse, le Tribunal fédéral s'est montré favorable à une réglementation globale, en particulier sous l'angle de la responsabilité, pour tous les soins et traitements médicaux donnés aux patients hospitalisés dans un hôpital public, sans égard à la personne du patient ou à la section dans laquelle celui-ci est hospitalisé. Il ne se justifie donc nullement d'interdire aux cantons d'adopter, en dérogation à l'art. 61 al. 1 CO, une réglementation uniforme de ce type. L'activité privée des médecins-chefs est une occupation accessoire que le canton doit pouvoir qualifier d'activité officielle et soumettre à une réglementation uniforme, et ce sans distinguer si elle est exercée à titre individuel ou en collaboration avec d'autres fonctionnaires. Une telle réglementation est manifestement dans l'intérêt des patients.
cc) Par conséquent, la délimitation dans un cas particulier entre droit privé et droit public ne s'effectue pas selon les théories habituelles, notamment de la subordination, de l'intérêt en cause ou des personnes impliquées, mais selon l'usage que le canton a fait de la réserve de l'art. 61 al. 1 CO. Le droit cantonal détermine donc si le rapport juridique entre l'hôpital et ses usagers est exclusivement de nature publique ou s'il a partiellement un caractère privé. C'est lui qui fixe si et dans quelle mesure les médecins-chefs autorisés à exercer une activité privée répondent des dommages causés à leurs patients privés. Le droit cantonal et, cas échéant, son interprétation n'ont cependant pas à être examinés dans la procédure de recours en réforme. Ce n'est que s'il devait se révéler que le canton n'a pas fait usage de la faculté que lui laisse l'art. 61 al. 1 CO, qu'il n'a pas soumis l'acte dommageable litigieux du médecin au droit public cantonal, que la violation des art. 41 ss CO devrait être examinée par la juridiction de réforme.
b) Par arrêt séparé de ce jour, le recours de droit public interjeté par la demanderesse a été rejeté dans la mesure où il était recevable. La cour cantonale n'ayant pas arbitrairement appliqué le droit public cantonal genevois à la présente cause, l'application à titre subsidiaire des art. 41 ss CO ne peut intervenir. Aucune violation du droit privé fédéral n'étant avérée, le présent recours en réforme doit être rejeté et l'arrêt attaqué confirmé. | fr | Art. 61 cpv. 1 CO e art. 2 Disp. trans. Cost. Responsabilità dei medici operanti in ospedali pubblici per le cure prestate a pazienti privati; delimitazione fra attività ufficiale e attività privata. Ricevibilità del ricorso per riforma (consid. 1).
L'art. 61 cpv. 1 CO consente ai cantoni di sottoporre ad un'unica regolamentazione tutte le cure e tutti i trattamenti medicali prestati ai pazienti in un ospedale pubblico. Pertanto è innanzi tutto il diritto pubblico cantonale che determina contro chi e a quali condizioni il paziente può introdurre un'azione in responsabilità (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,874 | 122 III 106 | 122 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
Die Firma Y. A.S. in Istanbul schloss am 1. Oktober 1990 mit der Firma O. in Vaduz und der Firma F. AG in St. Gallen einen - in türkischer Sprache abgefassten - Vertrag über den Kauf von 5'000 Personenwagen FSM 650 polnischer Herkunft. Die Fahrzeuge waren "CIF Kapikule" zu liefern (Kapikule ist ein bulgarisch-türkischer Grenzort). Für alle im Vertragstext nicht geregelten Fragen wurde auf das liechtensteinische Recht und auf die "Incoterms 1980" verwiesen.
Die Firma Y. A.S. rief im Rahmen dieses Vertrags umgehend 640 Automobile ab, zum Stückpreis von US$ 2'430.-- einschliesslich Fracht und Versicherung. Nachdem die Firma Y. A.S. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Akkreditiv über US$ 777'600.-- gestellt hatte, veranlasste die Verkäuferschaft eine erste Lieferung von 320 Automobilen. Mit der Spedition beauftragte sie die Firma T. AG. Diese zog ihrerseits die Firma G. AG bei.
Die in Bielsko-Biala (Polen) hergestellten Fahrzeuge wurden in Tychy (Polen) auf Eisenbahnwaggons verladen. Daraufhin löste die Firma O. unter Vorlage der benötigten Dokumente das Akkreditiv bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein und nahm den Kaufpreis von US$ 777'600.-- in Empfang. Der Bahntransport ging über die Tschechoslowakei, Ungarn, Jugoslawien und Bulgarien. Zur Käuferin gelangten jedoch lediglich 16 Personenwagen; die übrigen 304 wurden an eine Firma C. Ltd. in Istanbul geschickt und dort von Gläubigern dieser Firma verarrestiert. Der Fehllieferung lag offenbar ein Irrtum der Firma G. AG und der von ihr beauftragten Speditionsfirma D. in Sofia zugrunde, der dazu führte, dass die in Bulgarien ausgestellten Frachtbriefe für die betreffenden Bahnwaggons falsch adressiert wurden.
Im November 1990 stellte die Firma Y. A.S. ein weiteres Akkreditiv über US$ 291'600.-- für eine zweite Lieferung von 120 Automobilen. Erneut wurde die Spedition der Firma T. AG übertragen, die auch diesmal die Firma G. AG einschaltete. Nach Verlad der Fahrzeuge nahm die Firma F. AG gegen Vorlage der Dokumente den Kaufpreis entgegen. Indessen trafen bei der Käuferin im Dezember 1990 nur 112 Personenwagen ein; acht Fahrzeuge wurden wiederum der Firma C. Ltd. in Istanbul zugestellt, weil der Firma D. für den betreffenden Bahnwaggon nochmals der gleiche Adressierungsfehler unterlaufen war.
Mit Klage vom 14. März 1992 erklärte die Firma Y. A.S., auf eine nachträgliche Lieferung zu verzichten, und forderte statt dessen von der Firma O. und der Firma F. AG Ersatz des ihr entstandenen Schadens in der Höhe von US$ 1'538'404.-- nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies mit Urteil vom 21. November 1994 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gegen diesen Entscheid teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Bedeutung der CIF-Klausel ist zunächst aufgrund der von den Parteien in ihrem Vertrag für anwendbar erklärten "Incoterms 1980" zu ermitteln, d.h. aufgrund der unter dieser Bezeichnung von der Internationalen Handelskammer veröffentlichten standardisierten Lieferbedingungen. Die "Incoterms 1980" sehen vor, dass der Verkäufer beim CIF-Kauf unter anderem auf eigene Rechnung den Vertrag über die Beförderung der Ware in einem Seeschiff bis zum vereinbarten Bestimmungshafen abzuschliessen (Ziff. A.3), die Ware im Verschiffungshafen an Bord des Schiffes zu verladen (Ziff. A.4) und bis zur Verladung alle Gefahren zu tragen hat (Ziff. A.6). Im weiteren hat der Verkäufer dem Käufer unverzüglich auf eigene Kosten ein sogenanntes Konnossement, d.h. ein Warenpapier zu beschaffen, das auf die vereinbarte Ware lautet, deren Verschiffung bestätigt, den vereinbarten Bestimmungshafen nennt und mittels Indossament übertragen werden kann (Ziff. A.7). Der Käufer trägt die Warengefahr vom Zeitpunkt an, in dem die Ware die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat (Ziff. B.3).
Aus diesen Bestimmungen geht zunächst hervor, dass der CIF-Vertrag grundsätzlich einen Seetransport voraussetzt (CAROL XUEREF, Les Incoterms 1990, in: Les contrats de vente internationale de marchandises, hrsg. von François Dessemontet, S. 140). Sodann ergibt sich aus den "Incoterms", dass die CIF-Klausel beim Verkäufer eine Bringschuld bis zum Verlad und von dort eine Schickschuld bis zum Bestimmungsort begründet (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 77 zu Art. 185 OR). Die Versendungspflicht des Verkäufers ist eine selbständige Nebenpflicht, deren Nicht- oder Schlechterfüllung, soweit die "gehörige Bewirkung" nicht mehr möglich ist, Schadenersatzansprüche des Käufers nach Art. 97 Abs. 1 OR auslöst (a.a.O., N. 76-78 zu Art. 184 OR). Zur Erfüllung seiner Versendungspflicht muss der Verkäufer unter genauer Angabe der Empfängeranschrift einen Frachtvertrag mit einem Frachtführer abschliessen (a.a.O., N. 93 zu Art. 185 OR). Bedient er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Spediteurs, so hat er für dessen Verhalten nach Art. 101 OR einzustehen (vgl. a.a.O., N. 98 zu Art. 185 OR).
Zur Versendungspflicht tritt beim CIF-Vertrag die Pflicht des Verkäufers, ein Konnossement ausstellen und dem Käufer unverzüglich zukommen zu lassen. Dem Konnossement kommt bei der Vertragsabwicklung zentrale Bedeutung zu (vgl. FRÉDÉRIC EISENMANN, Die Incoterms heute und morgen, 2. Aufl. 1980, S. 176 ff.; FRÉDÉRIC EISENMANN/YVES DÉRAINS, La pratique des incoterms, 3. Aufl. 1988, S. 145 ff.; JOSEPH BRÄNDLE, Die Überseeklauseln cif und fob, Diss. Bern 1936, S. 94 ff.). Es dient insbesondere auch dazu, den Käufer - oder dessen Rechtsnachfolger - bei der Ankunft der Ware als deren berechtigten Empfänger auszuweisen und ihn auf diese Weise in die Lage zu versetzen, unangefochten in den Besitz der Ware zu gelangen (EISENMANN/DÉRAINS, a.a.O., S. 145 f. N. 3; BRÄNDLE, a.a.O., S. 96).
5. a) Im vorliegenden Fall sahen die Parteien keinen Seetransport, sondern einen Eisenbahntransport vor. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der vereinbarten CIF-Klausel unter diesen Umständen beizumessen ist. Da der eigentliche CIF-Vertrag nur für Waren, die mit Seeschiffen befördert werden, in Betracht kommt, ist vorweg festzuhalten, dass die Meinung der Parteien zum vornherein bloss auf eine analoge Anwendbarkeit der "Incoterms" gegangen sein kann.
Das Handelsgericht hat keinen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien über den konkreten Inhalt ihrer Vereinbarung festgestellt, wie er nach Art. 18 Abs. 1 OR in erster Linie massgebend wäre; es hat vielmehr - mit der Einvernahme des Zeugen H. - lediglich Beweis darüber erhoben, wie eine der an den Vertragsverhandlungen beteiligten Personen die CIF-Klausel rückblickend interpretiert. Im nachhinein lässt sich wohl auch kaum mehr mit hinreichender Gewissheit feststellen, was die Parteien mit der Klausel "CIF Kapikule" im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Bahntransport im einzelnen zum Ausdruck bringen wollten. Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung auf den Vertrauensgrundsatz zurückzugreifen. Danach ist massgebend, wie die Parteien die vereinbarte CIF-Klausel aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 119 II 449 E. 3a S. 451, mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht geht davon aus, dass die Gefahr auf die Klägerin überging, sobald sich die Automobile auf den Bahnwaggons befanden; Liefer- bzw. Erfüllungsort sei für die Beklagten die polnische Abgangsstation Tychy gewesen. Die Frage des Gefahrenübergangs ist jedoch für die Beurteilung der Streitsache nicht entscheidend. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beklagten ihre vertragliche Nebenpflicht zur Versendung der Ware an die Klägerin erfüllt haben. Das aber ist nicht der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die von der Beklagten beauftragten Spediteure die Automobile in Sofia zum Teil mit falscher Angabe des Empfängers in die Türkei verfrachtet. Für dieses Fehlverhalten ihrer Erfüllungsgehilfen haften die Beklagten nach dem Gesagten gemäss Art. 101 Abs. 1 OR.
Im weiteren ist die in den "Incoterms" vorgesehene Pflicht des Verkäufers zu beachten, dem Käufer unverzüglich ein - korrekt ausgestelltes - Konnossement zu beschaffen. Im Eisenbahnverkehr entsprechen dem Seekonnossement am ehesten die Frachtbriefe bzw. ihre dem Absender ausgehändigten Doppel, obschon sie dem Empfänger, wenn sie ihm übergeben werden, nicht die gleiche Stellung zu verleihen vermögen wie ein Seekonnossement (vgl. JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 15, 19, 31 ff. und 46 f. Vorbem. vor Art. 1153 OR). Gestützt auf eine analoge Anwendung der CIF-Bestimmungen auf das vorliegende Handelsgeschäft ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten als Verkäuferinnen verpflichtet waren, für die korrekte Ausstellung der Frachtbriefe zu sorgen und deren Doppel unverzüglich der Klägerin weiterzuleiten. Dieser Pflicht aber sind sie jedenfalls insofern nicht nachgekommen, als die Frachtbriefe für die letzte Etappe des Transportes zum Teil mit falscher Adresse ausgestellt worden sind. Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagten überhaupt befugt waren, die Frachtbriefe länderweise ausstellen zu lassen, oder ob sie der Klägerin - wie es deren Prozessstandpunkt entspricht - bereits im Anschluss an den Verlad in Tychy unverzüglich Doppel von Frachtbriefen für den ganzen Transport hätten beschaffen müssen.
c) Haben die Beklagten somit ihre vertraglichen Nebenpflichten mangelhaft erfüllt, so sind sie zum Ersatz des der Klägerin daraus entstandenen Schadens verpflichtet (E. 4 hievor). Zur Ermittlung der Höhe dieses Schadens und zur Bemessung des Ersatzanspruchs der Klägerin fehlen die tatbeständlichen Grundlagen im angefochtenen Urteil. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OR). | de | Incoterms 1980. CIF-Klausel. Pflichten des Verkäufers bei Kaufverträgen mit CIF-Klausel (E. 4).
Sonderfall der Vereinbarung einer CIF-Klausel in einem Kaufvertrag über Waren, die mit der Eisenbahn transportiert werden (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 106
Die Firma Y. A.S. in Istanbul schloss am 1. Oktober 1990 mit der Firma O. in Vaduz und der Firma F. AG in St. Gallen einen - in türkischer Sprache abgefassten - Vertrag über den Kauf von 5'000 Personenwagen FSM 650 polnischer Herkunft. Die Fahrzeuge waren "CIF Kapikule" zu liefern (Kapikule ist ein bulgarisch-türkischer Grenzort). Für alle im Vertragstext nicht geregelten Fragen wurde auf das liechtensteinische Recht und auf die "Incoterms 1980" verwiesen.
Die Firma Y. A.S. rief im Rahmen dieses Vertrags umgehend 640 Automobile ab, zum Stückpreis von US$ 2'430.-- einschliesslich Fracht und Versicherung. Nachdem die Firma Y. A.S. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Akkreditiv über US$ 777'600.-- gestellt hatte, veranlasste die Verkäuferschaft eine erste Lieferung von 320 Automobilen. Mit der Spedition beauftragte sie die Firma T. AG. Diese zog ihrerseits die Firma G. AG bei.
Die in Bielsko-Biala (Polen) hergestellten Fahrzeuge wurden in Tychy (Polen) auf Eisenbahnwaggons verladen. Daraufhin löste die Firma O. unter Vorlage der benötigten Dokumente das Akkreditiv bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein und nahm den Kaufpreis von US$ 777'600.-- in Empfang. Der Bahntransport ging über die Tschechoslowakei, Ungarn, Jugoslawien und Bulgarien. Zur Käuferin gelangten jedoch lediglich 16 Personenwagen; die übrigen 304 wurden an eine Firma C. Ltd. in Istanbul geschickt und dort von Gläubigern dieser Firma verarrestiert. Der Fehllieferung lag offenbar ein Irrtum der Firma G. AG und der von ihr beauftragten Speditionsfirma D. in Sofia zugrunde, der dazu führte, dass die in Bulgarien ausgestellten Frachtbriefe für die betreffenden Bahnwaggons falsch adressiert wurden.
Im November 1990 stellte die Firma Y. A.S. ein weiteres Akkreditiv über US$ 291'600.-- für eine zweite Lieferung von 120 Automobilen. Erneut wurde die Spedition der Firma T. AG übertragen, die auch diesmal die Firma G. AG einschaltete. Nach Verlad der Fahrzeuge nahm die Firma F. AG gegen Vorlage der Dokumente den Kaufpreis entgegen. Indessen trafen bei der Käuferin im Dezember 1990 nur 112 Personenwagen ein; acht Fahrzeuge wurden wiederum der Firma C. Ltd. in Istanbul zugestellt, weil der Firma D. für den betreffenden Bahnwaggon nochmals der gleiche Adressierungsfehler unterlaufen war.
Mit Klage vom 14. März 1992 erklärte die Firma Y. A.S., auf eine nachträgliche Lieferung zu verzichten, und forderte statt dessen von der Firma O. und der Firma F. AG Ersatz des ihr entstandenen Schadens in der Höhe von US$ 1'538'404.-- nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies mit Urteil vom 21. November 1994 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gegen diesen Entscheid teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Bedeutung der CIF-Klausel ist zunächst aufgrund der von den Parteien in ihrem Vertrag für anwendbar erklärten "Incoterms 1980" zu ermitteln, d.h. aufgrund der unter dieser Bezeichnung von der Internationalen Handelskammer veröffentlichten standardisierten Lieferbedingungen. Die "Incoterms 1980" sehen vor, dass der Verkäufer beim CIF-Kauf unter anderem auf eigene Rechnung den Vertrag über die Beförderung der Ware in einem Seeschiff bis zum vereinbarten Bestimmungshafen abzuschliessen (Ziff. A.3), die Ware im Verschiffungshafen an Bord des Schiffes zu verladen (Ziff. A.4) und bis zur Verladung alle Gefahren zu tragen hat (Ziff. A.6). Im weiteren hat der Verkäufer dem Käufer unverzüglich auf eigene Kosten ein sogenanntes Konnossement, d.h. ein Warenpapier zu beschaffen, das auf die vereinbarte Ware lautet, deren Verschiffung bestätigt, den vereinbarten Bestimmungshafen nennt und mittels Indossament übertragen werden kann (Ziff. A.7). Der Käufer trägt die Warengefahr vom Zeitpunkt an, in dem die Ware die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat (Ziff. B.3).
Aus diesen Bestimmungen geht zunächst hervor, dass der CIF-Vertrag grundsätzlich einen Seetransport voraussetzt (CAROL XUEREF, Les Incoterms 1990, in: Les contrats de vente internationale de marchandises, hrsg. von François Dessemontet, S. 140). Sodann ergibt sich aus den "Incoterms", dass die CIF-Klausel beim Verkäufer eine Bringschuld bis zum Verlad und von dort eine Schickschuld bis zum Bestimmungsort begründet (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 77 zu Art. 185 OR). Die Versendungspflicht des Verkäufers ist eine selbständige Nebenpflicht, deren Nicht- oder Schlechterfüllung, soweit die "gehörige Bewirkung" nicht mehr möglich ist, Schadenersatzansprüche des Käufers nach Art. 97 Abs. 1 OR auslöst (a.a.O., N. 76-78 zu Art. 184 OR). Zur Erfüllung seiner Versendungspflicht muss der Verkäufer unter genauer Angabe der Empfängeranschrift einen Frachtvertrag mit einem Frachtführer abschliessen (a.a.O., N. 93 zu Art. 185 OR). Bedient er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Spediteurs, so hat er für dessen Verhalten nach Art. 101 OR einzustehen (vgl. a.a.O., N. 98 zu Art. 185 OR).
Zur Versendungspflicht tritt beim CIF-Vertrag die Pflicht des Verkäufers, ein Konnossement ausstellen und dem Käufer unverzüglich zukommen zu lassen. Dem Konnossement kommt bei der Vertragsabwicklung zentrale Bedeutung zu (vgl. FRÉDÉRIC EISENMANN, Die Incoterms heute und morgen, 2. Aufl. 1980, S. 176 ff.; FRÉDÉRIC EISENMANN/YVES DÉRAINS, La pratique des incoterms, 3. Aufl. 1988, S. 145 ff.; JOSEPH BRÄNDLE, Die Überseeklauseln cif und fob, Diss. Bern 1936, S. 94 ff.). Es dient insbesondere auch dazu, den Käufer - oder dessen Rechtsnachfolger - bei der Ankunft der Ware als deren berechtigten Empfänger auszuweisen und ihn auf diese Weise in die Lage zu versetzen, unangefochten in den Besitz der Ware zu gelangen (EISENMANN/DÉRAINS, a.a.O., S. 145 f. N. 3; BRÄNDLE, a.a.O., S. 96).
5. a) Im vorliegenden Fall sahen die Parteien keinen Seetransport, sondern einen Eisenbahntransport vor. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der vereinbarten CIF-Klausel unter diesen Umständen beizumessen ist. Da der eigentliche CIF-Vertrag nur für Waren, die mit Seeschiffen befördert werden, in Betracht kommt, ist vorweg festzuhalten, dass die Meinung der Parteien zum vornherein bloss auf eine analoge Anwendbarkeit der "Incoterms" gegangen sein kann.
Das Handelsgericht hat keinen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien über den konkreten Inhalt ihrer Vereinbarung festgestellt, wie er nach Art. 18 Abs. 1 OR in erster Linie massgebend wäre; es hat vielmehr - mit der Einvernahme des Zeugen H. - lediglich Beweis darüber erhoben, wie eine der an den Vertragsverhandlungen beteiligten Personen die CIF-Klausel rückblickend interpretiert. Im nachhinein lässt sich wohl auch kaum mehr mit hinreichender Gewissheit feststellen, was die Parteien mit der Klausel "CIF Kapikule" im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Bahntransport im einzelnen zum Ausdruck bringen wollten. Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung auf den Vertrauensgrundsatz zurückzugreifen. Danach ist massgebend, wie die Parteien die vereinbarte CIF-Klausel aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 119 II 449 E. 3a S. 451, mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht geht davon aus, dass die Gefahr auf die Klägerin überging, sobald sich die Automobile auf den Bahnwaggons befanden; Liefer- bzw. Erfüllungsort sei für die Beklagten die polnische Abgangsstation Tychy gewesen. Die Frage des Gefahrenübergangs ist jedoch für die Beurteilung der Streitsache nicht entscheidend. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beklagten ihre vertragliche Nebenpflicht zur Versendung der Ware an die Klägerin erfüllt haben. Das aber ist nicht der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die von der Beklagten beauftragten Spediteure die Automobile in Sofia zum Teil mit falscher Angabe des Empfängers in die Türkei verfrachtet. Für dieses Fehlverhalten ihrer Erfüllungsgehilfen haften die Beklagten nach dem Gesagten gemäss Art. 101 Abs. 1 OR.
Im weiteren ist die in den "Incoterms" vorgesehene Pflicht des Verkäufers zu beachten, dem Käufer unverzüglich ein - korrekt ausgestelltes - Konnossement zu beschaffen. Im Eisenbahnverkehr entsprechen dem Seekonnossement am ehesten die Frachtbriefe bzw. ihre dem Absender ausgehändigten Doppel, obschon sie dem Empfänger, wenn sie ihm übergeben werden, nicht die gleiche Stellung zu verleihen vermögen wie ein Seekonnossement (vgl. JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 15, 19, 31 ff. und 46 f. Vorbem. vor Art. 1153 OR). Gestützt auf eine analoge Anwendung der CIF-Bestimmungen auf das vorliegende Handelsgeschäft ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten als Verkäuferinnen verpflichtet waren, für die korrekte Ausstellung der Frachtbriefe zu sorgen und deren Doppel unverzüglich der Klägerin weiterzuleiten. Dieser Pflicht aber sind sie jedenfalls insofern nicht nachgekommen, als die Frachtbriefe für die letzte Etappe des Transportes zum Teil mit falscher Adresse ausgestellt worden sind. Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagten überhaupt befugt waren, die Frachtbriefe länderweise ausstellen zu lassen, oder ob sie der Klägerin - wie es deren Prozessstandpunkt entspricht - bereits im Anschluss an den Verlad in Tychy unverzüglich Doppel von Frachtbriefen für den ganzen Transport hätten beschaffen müssen.
c) Haben die Beklagten somit ihre vertraglichen Nebenpflichten mangelhaft erfüllt, so sind sie zum Ersatz des der Klägerin daraus entstandenen Schadens verpflichtet (E. 4 hievor). Zur Ermittlung der Höhe dieses Schadens und zur Bemessung des Ersatzanspruchs der Klägerin fehlen die tatbeständlichen Grundlagen im angefochtenen Urteil. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OR). | de | Incoterms 1980. Clause CIF. Obligations du vendeur dans les contrats de vente avec clause CIF (consid. 4).
Cas particulier d'une clause CIF incorporée dans un contrat de vente de marchandises transportées par chemin de fer (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,876 | 122 III 106 | 122 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
Die Firma Y. A.S. in Istanbul schloss am 1. Oktober 1990 mit der Firma O. in Vaduz und der Firma F. AG in St. Gallen einen - in türkischer Sprache abgefassten - Vertrag über den Kauf von 5'000 Personenwagen FSM 650 polnischer Herkunft. Die Fahrzeuge waren "CIF Kapikule" zu liefern (Kapikule ist ein bulgarisch-türkischer Grenzort). Für alle im Vertragstext nicht geregelten Fragen wurde auf das liechtensteinische Recht und auf die "Incoterms 1980" verwiesen.
Die Firma Y. A.S. rief im Rahmen dieses Vertrags umgehend 640 Automobile ab, zum Stückpreis von US$ 2'430.-- einschliesslich Fracht und Versicherung. Nachdem die Firma Y. A.S. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Akkreditiv über US$ 777'600.-- gestellt hatte, veranlasste die Verkäuferschaft eine erste Lieferung von 320 Automobilen. Mit der Spedition beauftragte sie die Firma T. AG. Diese zog ihrerseits die Firma G. AG bei.
Die in Bielsko-Biala (Polen) hergestellten Fahrzeuge wurden in Tychy (Polen) auf Eisenbahnwaggons verladen. Daraufhin löste die Firma O. unter Vorlage der benötigten Dokumente das Akkreditiv bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein und nahm den Kaufpreis von US$ 777'600.-- in Empfang. Der Bahntransport ging über die Tschechoslowakei, Ungarn, Jugoslawien und Bulgarien. Zur Käuferin gelangten jedoch lediglich 16 Personenwagen; die übrigen 304 wurden an eine Firma C. Ltd. in Istanbul geschickt und dort von Gläubigern dieser Firma verarrestiert. Der Fehllieferung lag offenbar ein Irrtum der Firma G. AG und der von ihr beauftragten Speditionsfirma D. in Sofia zugrunde, der dazu führte, dass die in Bulgarien ausgestellten Frachtbriefe für die betreffenden Bahnwaggons falsch adressiert wurden.
Im November 1990 stellte die Firma Y. A.S. ein weiteres Akkreditiv über US$ 291'600.-- für eine zweite Lieferung von 120 Automobilen. Erneut wurde die Spedition der Firma T. AG übertragen, die auch diesmal die Firma G. AG einschaltete. Nach Verlad der Fahrzeuge nahm die Firma F. AG gegen Vorlage der Dokumente den Kaufpreis entgegen. Indessen trafen bei der Käuferin im Dezember 1990 nur 112 Personenwagen ein; acht Fahrzeuge wurden wiederum der Firma C. Ltd. in Istanbul zugestellt, weil der Firma D. für den betreffenden Bahnwaggon nochmals der gleiche Adressierungsfehler unterlaufen war.
Mit Klage vom 14. März 1992 erklärte die Firma Y. A.S., auf eine nachträgliche Lieferung zu verzichten, und forderte statt dessen von der Firma O. und der Firma F. AG Ersatz des ihr entstandenen Schadens in der Höhe von US$ 1'538'404.-- nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies mit Urteil vom 21. November 1994 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gegen diesen Entscheid teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Bedeutung der CIF-Klausel ist zunächst aufgrund der von den Parteien in ihrem Vertrag für anwendbar erklärten "Incoterms 1980" zu ermitteln, d.h. aufgrund der unter dieser Bezeichnung von der Internationalen Handelskammer veröffentlichten standardisierten Lieferbedingungen. Die "Incoterms 1980" sehen vor, dass der Verkäufer beim CIF-Kauf unter anderem auf eigene Rechnung den Vertrag über die Beförderung der Ware in einem Seeschiff bis zum vereinbarten Bestimmungshafen abzuschliessen (Ziff. A.3), die Ware im Verschiffungshafen an Bord des Schiffes zu verladen (Ziff. A.4) und bis zur Verladung alle Gefahren zu tragen hat (Ziff. A.6). Im weiteren hat der Verkäufer dem Käufer unverzüglich auf eigene Kosten ein sogenanntes Konnossement, d.h. ein Warenpapier zu beschaffen, das auf die vereinbarte Ware lautet, deren Verschiffung bestätigt, den vereinbarten Bestimmungshafen nennt und mittels Indossament übertragen werden kann (Ziff. A.7). Der Käufer trägt die Warengefahr vom Zeitpunkt an, in dem die Ware die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat (Ziff. B.3).
Aus diesen Bestimmungen geht zunächst hervor, dass der CIF-Vertrag grundsätzlich einen Seetransport voraussetzt (CAROL XUEREF, Les Incoterms 1990, in: Les contrats de vente internationale de marchandises, hrsg. von François Dessemontet, S. 140). Sodann ergibt sich aus den "Incoterms", dass die CIF-Klausel beim Verkäufer eine Bringschuld bis zum Verlad und von dort eine Schickschuld bis zum Bestimmungsort begründet (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 77 zu Art. 185 OR). Die Versendungspflicht des Verkäufers ist eine selbständige Nebenpflicht, deren Nicht- oder Schlechterfüllung, soweit die "gehörige Bewirkung" nicht mehr möglich ist, Schadenersatzansprüche des Käufers nach Art. 97 Abs. 1 OR auslöst (a.a.O., N. 76-78 zu Art. 184 OR). Zur Erfüllung seiner Versendungspflicht muss der Verkäufer unter genauer Angabe der Empfängeranschrift einen Frachtvertrag mit einem Frachtführer abschliessen (a.a.O., N. 93 zu Art. 185 OR). Bedient er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Spediteurs, so hat er für dessen Verhalten nach Art. 101 OR einzustehen (vgl. a.a.O., N. 98 zu Art. 185 OR).
Zur Versendungspflicht tritt beim CIF-Vertrag die Pflicht des Verkäufers, ein Konnossement ausstellen und dem Käufer unverzüglich zukommen zu lassen. Dem Konnossement kommt bei der Vertragsabwicklung zentrale Bedeutung zu (vgl. FRÉDÉRIC EISENMANN, Die Incoterms heute und morgen, 2. Aufl. 1980, S. 176 ff.; FRÉDÉRIC EISENMANN/YVES DÉRAINS, La pratique des incoterms, 3. Aufl. 1988, S. 145 ff.; JOSEPH BRÄNDLE, Die Überseeklauseln cif und fob, Diss. Bern 1936, S. 94 ff.). Es dient insbesondere auch dazu, den Käufer - oder dessen Rechtsnachfolger - bei der Ankunft der Ware als deren berechtigten Empfänger auszuweisen und ihn auf diese Weise in die Lage zu versetzen, unangefochten in den Besitz der Ware zu gelangen (EISENMANN/DÉRAINS, a.a.O., S. 145 f. N. 3; BRÄNDLE, a.a.O., S. 96).
5. a) Im vorliegenden Fall sahen die Parteien keinen Seetransport, sondern einen Eisenbahntransport vor. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der vereinbarten CIF-Klausel unter diesen Umständen beizumessen ist. Da der eigentliche CIF-Vertrag nur für Waren, die mit Seeschiffen befördert werden, in Betracht kommt, ist vorweg festzuhalten, dass die Meinung der Parteien zum vornherein bloss auf eine analoge Anwendbarkeit der "Incoterms" gegangen sein kann.
Das Handelsgericht hat keinen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien über den konkreten Inhalt ihrer Vereinbarung festgestellt, wie er nach Art. 18 Abs. 1 OR in erster Linie massgebend wäre; es hat vielmehr - mit der Einvernahme des Zeugen H. - lediglich Beweis darüber erhoben, wie eine der an den Vertragsverhandlungen beteiligten Personen die CIF-Klausel rückblickend interpretiert. Im nachhinein lässt sich wohl auch kaum mehr mit hinreichender Gewissheit feststellen, was die Parteien mit der Klausel "CIF Kapikule" im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Bahntransport im einzelnen zum Ausdruck bringen wollten. Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung auf den Vertrauensgrundsatz zurückzugreifen. Danach ist massgebend, wie die Parteien die vereinbarte CIF-Klausel aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 119 II 449 E. 3a S. 451, mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht geht davon aus, dass die Gefahr auf die Klägerin überging, sobald sich die Automobile auf den Bahnwaggons befanden; Liefer- bzw. Erfüllungsort sei für die Beklagten die polnische Abgangsstation Tychy gewesen. Die Frage des Gefahrenübergangs ist jedoch für die Beurteilung der Streitsache nicht entscheidend. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beklagten ihre vertragliche Nebenpflicht zur Versendung der Ware an die Klägerin erfüllt haben. Das aber ist nicht der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die von der Beklagten beauftragten Spediteure die Automobile in Sofia zum Teil mit falscher Angabe des Empfängers in die Türkei verfrachtet. Für dieses Fehlverhalten ihrer Erfüllungsgehilfen haften die Beklagten nach dem Gesagten gemäss Art. 101 Abs. 1 OR.
Im weiteren ist die in den "Incoterms" vorgesehene Pflicht des Verkäufers zu beachten, dem Käufer unverzüglich ein - korrekt ausgestelltes - Konnossement zu beschaffen. Im Eisenbahnverkehr entsprechen dem Seekonnossement am ehesten die Frachtbriefe bzw. ihre dem Absender ausgehändigten Doppel, obschon sie dem Empfänger, wenn sie ihm übergeben werden, nicht die gleiche Stellung zu verleihen vermögen wie ein Seekonnossement (vgl. JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 15, 19, 31 ff. und 46 f. Vorbem. vor Art. 1153 OR). Gestützt auf eine analoge Anwendung der CIF-Bestimmungen auf das vorliegende Handelsgeschäft ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten als Verkäuferinnen verpflichtet waren, für die korrekte Ausstellung der Frachtbriefe zu sorgen und deren Doppel unverzüglich der Klägerin weiterzuleiten. Dieser Pflicht aber sind sie jedenfalls insofern nicht nachgekommen, als die Frachtbriefe für die letzte Etappe des Transportes zum Teil mit falscher Adresse ausgestellt worden sind. Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagten überhaupt befugt waren, die Frachtbriefe länderweise ausstellen zu lassen, oder ob sie der Klägerin - wie es deren Prozessstandpunkt entspricht - bereits im Anschluss an den Verlad in Tychy unverzüglich Doppel von Frachtbriefen für den ganzen Transport hätten beschaffen müssen.
c) Haben die Beklagten somit ihre vertraglichen Nebenpflichten mangelhaft erfüllt, so sind sie zum Ersatz des der Klägerin daraus entstandenen Schadens verpflichtet (E. 4 hievor). Zur Ermittlung der Höhe dieses Schadens und zur Bemessung des Ersatzanspruchs der Klägerin fehlen die tatbeständlichen Grundlagen im angefochtenen Urteil. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OR). | de | Incoterms 1980. Clausola CIF. Obblighi del venditore nei contratti di vendita con clausola CIF (consid. 4).
Caso particolare di una clausola CIF inglobata in un contratto di vendita di merci trasportate per ferrovia (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,877 | 122 III 110 | 122 III 110
Sachverhalt ab Seite 111
A.- B. exploite une entreprise de maraîchers en raison individuelle. En juillet 1987, il a engagé C., saisonnier, en qualité d'ouvrier maraîcher pour un salaire mensuel de 2'247 fr. 60.
Les autorisations de séjour pour prise d'emploi délivrées à C. ont toujours mentionné qu'il travaillait chez B. comme ouvrier maraîcher. Cependant, le 1er mars 1988, l'épouse de l'employeur a fait signer à C. une déclaration selon laquelle il acceptait, pour le même salaire de base, de travailler en qualité d'aide-jardinier lorsque l'occupation comme ouvrier maraîcher était insuffisante.
B. n'a pas réengagé C. pour 1992.
B.- Par demande du 5 août 1994, C. a assigné B. en paiement de 22'588 fr. 47. Il alléguait avoir consacré une partie de son activité au service de B. - de 50% à 70% selon les années - à des travaux d'aide-jardinier, mieux rémunérés que l'activité d'ouvrier maraîcher selon les usages professionnels des parcs et jardins valables dans le canton de Genève; le montant réclamé correspondait à la différence, pro rata temporis, entre un salaire d'aide-jardinier et le salaire versé de 1989 à 1991.
Par jugement du 26 octobre 1994, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté C. de toutes ses conclusions. Il a jugé que les prétentions antérieures au 5 août 1989 étaient prescrites et, au surplus, qu'il était lié par le salaire figurant dans l'autorisation de séjour. Statuant le 7 novembre 1995 sur appel de C., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement de première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par C. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En second lieu, le demandeur reproche à la cour cantonale une appréciation juridique erronée des faits au sens de l'art. 43 al. 4 OJ et une violation du droit fédéral, singulièrement de l'art. 9 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). A son avis, la Chambre d'appel aurait dû établir les activités réelles qu'il exerçait au service du défendeur; elle aurait ainsi constaté qu'il avait consacré, en 1989 et en 1990/1991, 70%, respectivement 50% de son temps de travail à une activité d'aide-jardinier, qui devait être rémunérée au tarif prévu par les usages professionnels des entreprises des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
a) La cour cantonale ne nie pas que le demandeur ait travaillé partiellement comme aide-jardinier pour le défendeur. Les parties ont du reste passé une convention à ce sujet le 1er mars 1988. La Chambre d'appel se borne à retenir en fait que la preuve d'une activité prépondérante en cette qualité n'a pas été rapportée. Cette constatation, qui lie le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c, art. 63 al. 2 OJ), n'exclut pas que le demandeur ait exercé une activité horticole à temps partiel, mais au plus à 50%.
La question qui se pose est dès lors la suivante: à supposer qu'il ait exécuté des travaux d'aide-jardinier, le demandeur dispose-t-il contre le défendeur d'une créance en paiement de la différence entre le salaire usuel d'un aide-jardinier et le salaire convenu, approuvé par l'autorité administrative? Seule une réponse positive commanderait de renvoyer l'affaire à la cour cantonale afin qu'elle examine si et, le cas échéant, à quel taux d'occupation le travailleur exerçait des activités de jardinage.
b) En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi. Il n'en ira toutefois pas ainsi si les parties sont soumises, de quelque manière que ce soit, à une convention collective de travail et que celle-ci prévoit, pour l'emploi occupé par le travailleur, un salaire supérieur au montant figurant dans le contrat; dans ce cas-là, le salaire conventionnel prévaudra sur le salaire convenu (cf. art. 322 al. 1, art. 357 CO).
En l'espèce, le demandeur ne conteste pas avoir reçu le salaire fixé contractuellement. En particulier, il n'a pas attaqué, par un recours de droit public, la constatation selon laquelle il ne se trouvait pas sous l'empire d'un vice du consentement lors de la signature de l'acte du 1er mars 1988. Le travailleur ne fait pas valoir non plus que l'employeur et lui-même seraient liés par les règles normatives d'une convention collective de travail stipulant un salaire supérieur à celui qui a été versé. En revanche, il entend être mis au bénéfice, par le biais de l'art. 9 OLE, des usages professionnels des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
c) L'une des exigences posées par l'art. 9 al. 1 OLE à l'octroi d'une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative est que "l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses". Pour ce faire, l'autorité administrative se fondera sur les prescriptions légales, sur les salaires et les conditions accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, sur les conventions collectives et les contrats-types de travail, ainsi que sur les relevés statistiques annuels sur les salaires et traitements effectués par l'OFIAMT (art. 9 al. 2 OLE).
Le travailleur étranger peut-il se fonder directement sur l'art. 9 OLE pour obtenir, devant le juge civil, une rémunération conforme aux exigences énumérées ci-dessus? Pour répondre à cette question, il convient de se référer à l'art. 342 al. 2 CO. Cette disposition autorise une partie au contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des règles fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Ainsi, par exemple, l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale sur le travail à domicile (LTrD; RS 822.31) oblige l'employeur à verser au travailleur à domicile un salaire identique à la rétribution d'un emploi équivalent dans l'entreprise; fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur à domicile pourra ouvrir action contre l'employeur en paiement d'une éventuelle différence de salaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 342 CO, p. 278). De même, le travailleur dispose envers son employeur d'une prétention en indemnisation du travail supplémentaire conformément à l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, n. 14 ad art. 342 CO, p. 809, qui donnent une liste d'exemples; HUG, Die staatlichen Einwirkungen auf die Festsetzung des Lohnes im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1986, p. 71; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 28).
En ce qui concerne l'art. 9 al. 1 et 2 OLE (précédemment art. 21 al. 3 de l'ordonnance du 26 octobre 1983 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative et art. 9 al. 1 de l'ordonnance de la même date du Département fédéral de l'économie publique), le Tribunal fédéral semble, dans un arrêt succinct et controversé rendu sur recours de droit public, avoir nié tout effet de droit civil aux prescriptions de la police des étrangers qui fixent le salaire minimum de l'étranger autorisé à prendre un emploi en Suisse (ATF 112 II 507; cf. commentaire de GABRIEL AUBERT in SJ 1987 p. 570). Plus récemment, toujours sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a mis en doute la conclusion tirée de l' ATF 112 II 507, tout en observant que cet arrêt ne mentionnait même pas l'art. 342 al. 2 CO; il a ainsi admis qu'en cas d'absence d'accord des parties au sujet du salaire, le juge pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, se référer aux prescriptions de la police des étrangers touchant le salaire minimum et, par ce biais-là, aux dispositions topiques de la convention collective de la branche considérée (arrêt non publié du 4 novembre 1991 dans la cause 4P.106/1991, consid. 3c/aa et 3c/bb).
Le problème à résoudre dans le cas présent est différent. Contrairement à l'état de fait de l'arrêt non publié précité, il existe un accord sur le salaire. En effet, les parties ont convenu, tant pour l'activité maraîchère que pour les travaux horticoles, une rémunération unique, correspondant au salaire usuel d'un ouvrier maraîcher. Or, l'autorité administrative a délivré une autorisation pour un travail d'ouvrier maraîcher uniquement. Il s'agit donc de déterminer si, devant le juge civil, le travailleur peut se prévaloir, pour l'activité d'aide-jardinier, du salaire qu'il estime conforme aux principes inscrits à l'art. 9 OLE.
d) En vue d'assurer la paix sociale, l'art. 9 al. 1 OLE tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes (ATF 109 Ib 238 consid. 4a p. 244, ATF 106 Ib 125 consid. 4b p. 135; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 14 ad art. 342 CO; HUG, op.cit., p. 52; VISCHER, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung, in Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, p. 288). L'art. 9 OLE s'adresse en premier lieu à l'autorité administrative: celle-ci n'accordera l'autorisation avec prise d'emploi que si le travailleur est assuré de bénéficier des conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et la profession en question (REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad art. 342 CO; FRITZ RAPP, Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 282). Pour ce faire, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur un contrat de travail ou une proposition de contrat, ce qui est obligatoire lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une autorisation saisonnière (art. 9 al. 3 OLE); dans tous les cas, le formulaire de demande d'autorisation comprendra les indications nécessaires sur les conditions d'engagement qui sont garanties par l'employeur (REHBINDER, op.cit., n. 14 ad art. 342 CO, p. 295).
La doctrine dominante et maints tribunaux cantonaux admettent avec raison que, une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'art. 342 al. 2 CO (jugements cantonaux in JAR 1991 p. 310, 1989 p. 135 et p. 137, 1987 p. 293, 1986 p. 181, 1985 p. 130; in SJ 1990 p. 659, 1987 p. 570 et 1986 p. 307 avec notes de AUBERT; in BJM 1985 p. 302; REHBINDER, op.cit., n. 14 ad art. 342 CO; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO; RAPP, op.cit., p. 283; contra: jugement zurichois in JAR 1995 p. 94, selon lequel le salaire fixé dans l'autorisation est dépourvu d'effets de droit civil).
En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si le travailleur peut déduire directement de l'art. 9 OLE une prétention à un salaire conforme à cette disposition. Avec la plupart des auteurs, il faut admettre, en tout cas, que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné; en particulier, le travailleur qui prétend que l'autorisation a été accordée à des conditions inférieures aux conditions usuelles applicables à l'emploi en question, ne peut pas agir en paiement de la différence de salaire par la voie civile instituée par l'art. 342 al. 2 CO (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad art. 342 CO, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO; note de AUBERT in SJ 1990 p. 662; RAPP, op.cit., p. 282). En effet, il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative en recherchant et, le cas échéant, en fixant, pour un emploi déterminé, le salaire conforme à l'art. 9 OLE, indépendamment de la rémunération approuvée dans la décision administrative pour ledit travail.
e) En l'espèce, les juridictions des prud'hommes n'étaient toutefois liées par l'autorisation administrative que dans la mesure où celle-ci concernait le travail d'ouvrier maraîcher pour lequel elle avait été délivrée. Or, l'état de fait cantonal n'exclut pas que le demandeur ait été en partie occupé, sans autorisation, à des activités de jardinage, apparemment mieux rémunérées usuellement que le travail d'ouvrier maraîcher. Il y a lieu de relever à cet égard que l'exercice d'une activité à temps partiel par un travailleur étranger est également soumis à autorisation (cf. art. 6 OLE). La situation ici en cause se rapproche donc du travail au noir, par lequel l'employeur utilise les services d'un travailleur étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation de travail.
Selon la jurisprudence, le défaut de l'autorisation imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail. Une telle issue n'est justifiée qu'en cas d'intérêt public prépondérant; or, cette condition n'est pas réalisée lorsque, comme en l'occurrence, l'emploi en cause n'exige une autorisation officielle qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (ATF 114 II 279 consid. 2d/aa p. 283). A priori, la convention du 1er mars 1988 liant les parties apparaît donc comme valable malgré l'absence d'autorisation pour le travail d'aide-jardinier effectué par le demandeur. Par ailleurs, à ce stade de la procédure, ce dernier n'invoque plus un vice du consentement. Il ne se plaint pas non plus d'une lésion au sens de l'art. 21 CO. Il reste par conséquent à examiner si l'accord des parties ne devrait pas être tenu pour invalide dans l'hypothèse où la rémunération prévue n'atteindrait pas le niveau du salaire usuel d'un aide-jardinier à Genève. En d'autres termes, cela revient à se demander si, pour l'activité déployée sans autorisation, le travailleur peut invoquer directement l'art. 9 OLE afin d'obtenir, par le biais de l'art. 342 al. 2 CO, un salaire plus élevé que celui qui a été convenu.
Selon les commentateurs, l'art. 9 OLE n'emporte aucun effet direct de droit civil et n'impose pas à l'employeur l'obligation d'assurer au travailleur étranger sans permis le salaire usuel dans la branche et la localité considérées (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad art. 342 CO, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295). Au contraire, AUBERT reconnaît l'effet impératif de droit civil de l'art. 9 OLE en cas de travail au noir; à son avis, il appartient au juge civil, en l'absence d'autorisation de travail, de fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes à l'art. 9 OLE (SJ 1990 p. 662; dans le même sens, BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 342 CO, p. 279). Les motifs invoqués à l'appui de cette opinion sont pleinement convaincants (cf. STREIFF/VON KAENEL, qui, tout en écartant l'opinion d'AUBERT, reconnaissent la pertinence de sa motivation, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO, p. 465). En effet, comme déjà relevé, la réglementation des conditions de travail des étrangers tend au premier chef à garantir l'égalité de traitement avec la main-d'oeuvre suisse. De plus, indépendamment des considérations économiques ou relatives au marché de l'emploi, l'art. 9 OLE vise également à protéger les travailleurs étrangers. Or, ces deux objectifs seraient clairement détournés s'il suffisait aux employeurs peu scrupuleux et aux travailleurs en position de faiblesse de s'abstenir de requérir un permis de travail pour échapper aux conditions de travail et de rémunération exigées par l'art. 9 OLE. L'application directe de cette disposition par le juge civil en cas de travail clandestin est le seul moyen d'éviter que le travail sans permis, effectué en violation du droit fédéral, bénéficie, de manière totalement injustifiée, d'un traitement plus favorable que le travail dûment déclaré.
Logiquement, les mêmes considérations s'imposent lorsque, comme en l'espèce, l'employeur a certes sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais que le travail exécuté en réalité ne correspond pas, en partie, à l'activité décrite dans la demande de permis.
En conclusion, l'art. 9 OLE oblige directement l'employeur - qu'il ait requis ou non une autorisation - à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la localité pour la profession considérée. Si l'employeur a demandé un permis de travail, il appartient à l'autorité administrative compétente de fixer définitivement le salaire conforme à l'art. 9 OLE. Si aucune autorisation n'a été sollicitée ou que les tâches exercées effectivement ne correspondent pas ou pas totalement à l'activité qui a été autorisée, le juge civil doit alors déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite de l'obligation de droit public consacrée à l'art. 9 OLE.
f) Sur le vu de ce qui précède, la Chambre d'appel a violé le droit fédéral en se considérant comme liée, en tout état de cause, par la décision administrative entérinant le salaire d'ouvrier maraîcher convenu entre les parties.
Cela étant, le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments de fait qui lui permettraient de se prononcer sur la prétention du demandeur. Dans ces conditions, il convient d'admettre les conclusions subsidiaires du recours, en annulant l'arrêt attaqué et en renvoyant la cause à la Chambre d'appel. Il appartiendra à cette autorité de déterminer tout d'abord quel pourcentage de son activité globale le demandeur a consacré à des travaux d'aide-jardinier depuis le 5 août 1989, puis de fixer le salaire usuel à Genève pour cette activité et enfin, le cas échéant, de condamner le défendeur, sur la base de l'art. 342 al. 2 CO en liaison avec l'art. 9 OLE, à payer au demandeur la différence entre le salaire conforme et le salaire réellement versé. | fr | Lohn eines ausländischen Arbeitnehmers - zivilrechtliche Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung (Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 9 BVO). Art. 9 Abs. 1 BVO verpflichtet den Arbeitgeber unmittelbar - ob er eine Arbeitsbewilligung verlangt hat oder nicht -, dem ausländischen Arbeitnehmer die ortsübliche Vergütung für den entsprechenden Beruf auszurichten. Bei Schwarzarbeit oder wenn die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nicht der bewilligten entspricht, hat der Zivilrichter den üblichen Lohn vorfrageweise zu bestimmen, falls der Arbeitnehmer gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR einen Anspruch geltend macht, den er aus der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gemäss Art. 9 BVO ableitet. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 111
A.- B. exploite une entreprise de maraîchers en raison individuelle. En juillet 1987, il a engagé C., saisonnier, en qualité d'ouvrier maraîcher pour un salaire mensuel de 2'247 fr. 60.
Les autorisations de séjour pour prise d'emploi délivrées à C. ont toujours mentionné qu'il travaillait chez B. comme ouvrier maraîcher. Cependant, le 1er mars 1988, l'épouse de l'employeur a fait signer à C. une déclaration selon laquelle il acceptait, pour le même salaire de base, de travailler en qualité d'aide-jardinier lorsque l'occupation comme ouvrier maraîcher était insuffisante.
B. n'a pas réengagé C. pour 1992.
B.- Par demande du 5 août 1994, C. a assigné B. en paiement de 22'588 fr. 47. Il alléguait avoir consacré une partie de son activité au service de B. - de 50% à 70% selon les années - à des travaux d'aide-jardinier, mieux rémunérés que l'activité d'ouvrier maraîcher selon les usages professionnels des parcs et jardins valables dans le canton de Genève; le montant réclamé correspondait à la différence, pro rata temporis, entre un salaire d'aide-jardinier et le salaire versé de 1989 à 1991.
Par jugement du 26 octobre 1994, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté C. de toutes ses conclusions. Il a jugé que les prétentions antérieures au 5 août 1989 étaient prescrites et, au surplus, qu'il était lié par le salaire figurant dans l'autorisation de séjour. Statuant le 7 novembre 1995 sur appel de C., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement de première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par C. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En second lieu, le demandeur reproche à la cour cantonale une appréciation juridique erronée des faits au sens de l'art. 43 al. 4 OJ et une violation du droit fédéral, singulièrement de l'art. 9 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). A son avis, la Chambre d'appel aurait dû établir les activités réelles qu'il exerçait au service du défendeur; elle aurait ainsi constaté qu'il avait consacré, en 1989 et en 1990/1991, 70%, respectivement 50% de son temps de travail à une activité d'aide-jardinier, qui devait être rémunérée au tarif prévu par les usages professionnels des entreprises des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
a) La cour cantonale ne nie pas que le demandeur ait travaillé partiellement comme aide-jardinier pour le défendeur. Les parties ont du reste passé une convention à ce sujet le 1er mars 1988. La Chambre d'appel se borne à retenir en fait que la preuve d'une activité prépondérante en cette qualité n'a pas été rapportée. Cette constatation, qui lie le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c, art. 63 al. 2 OJ), n'exclut pas que le demandeur ait exercé une activité horticole à temps partiel, mais au plus à 50%.
La question qui se pose est dès lors la suivante: à supposer qu'il ait exécuté des travaux d'aide-jardinier, le demandeur dispose-t-il contre le défendeur d'une créance en paiement de la différence entre le salaire usuel d'un aide-jardinier et le salaire convenu, approuvé par l'autorité administrative? Seule une réponse positive commanderait de renvoyer l'affaire à la cour cantonale afin qu'elle examine si et, le cas échéant, à quel taux d'occupation le travailleur exerçait des activités de jardinage.
b) En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi. Il n'en ira toutefois pas ainsi si les parties sont soumises, de quelque manière que ce soit, à une convention collective de travail et que celle-ci prévoit, pour l'emploi occupé par le travailleur, un salaire supérieur au montant figurant dans le contrat; dans ce cas-là, le salaire conventionnel prévaudra sur le salaire convenu (cf. art. 322 al. 1, art. 357 CO).
En l'espèce, le demandeur ne conteste pas avoir reçu le salaire fixé contractuellement. En particulier, il n'a pas attaqué, par un recours de droit public, la constatation selon laquelle il ne se trouvait pas sous l'empire d'un vice du consentement lors de la signature de l'acte du 1er mars 1988. Le travailleur ne fait pas valoir non plus que l'employeur et lui-même seraient liés par les règles normatives d'une convention collective de travail stipulant un salaire supérieur à celui qui a été versé. En revanche, il entend être mis au bénéfice, par le biais de l'art. 9 OLE, des usages professionnels des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
c) L'une des exigences posées par l'art. 9 al. 1 OLE à l'octroi d'une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative est que "l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses". Pour ce faire, l'autorité administrative se fondera sur les prescriptions légales, sur les salaires et les conditions accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, sur les conventions collectives et les contrats-types de travail, ainsi que sur les relevés statistiques annuels sur les salaires et traitements effectués par l'OFIAMT (art. 9 al. 2 OLE).
Le travailleur étranger peut-il se fonder directement sur l'art. 9 OLE pour obtenir, devant le juge civil, une rémunération conforme aux exigences énumérées ci-dessus? Pour répondre à cette question, il convient de se référer à l'art. 342 al. 2 CO. Cette disposition autorise une partie au contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des règles fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Ainsi, par exemple, l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale sur le travail à domicile (LTrD; RS 822.31) oblige l'employeur à verser au travailleur à domicile un salaire identique à la rétribution d'un emploi équivalent dans l'entreprise; fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur à domicile pourra ouvrir action contre l'employeur en paiement d'une éventuelle différence de salaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 342 CO, p. 278). De même, le travailleur dispose envers son employeur d'une prétention en indemnisation du travail supplémentaire conformément à l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, n. 14 ad art. 342 CO, p. 809, qui donnent une liste d'exemples; HUG, Die staatlichen Einwirkungen auf die Festsetzung des Lohnes im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1986, p. 71; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 28).
En ce qui concerne l'art. 9 al. 1 et 2 OLE (précédemment art. 21 al. 3 de l'ordonnance du 26 octobre 1983 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative et art. 9 al. 1 de l'ordonnance de la même date du Département fédéral de l'économie publique), le Tribunal fédéral semble, dans un arrêt succinct et controversé rendu sur recours de droit public, avoir nié tout effet de droit civil aux prescriptions de la police des étrangers qui fixent le salaire minimum de l'étranger autorisé à prendre un emploi en Suisse (ATF 112 II 507; cf. commentaire de GABRIEL AUBERT in SJ 1987 p. 570). Plus récemment, toujours sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a mis en doute la conclusion tirée de l' ATF 112 II 507, tout en observant que cet arrêt ne mentionnait même pas l'art. 342 al. 2 CO; il a ainsi admis qu'en cas d'absence d'accord des parties au sujet du salaire, le juge pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, se référer aux prescriptions de la police des étrangers touchant le salaire minimum et, par ce biais-là, aux dispositions topiques de la convention collective de la branche considérée (arrêt non publié du 4 novembre 1991 dans la cause 4P.106/1991, consid. 3c/aa et 3c/bb).
Le problème à résoudre dans le cas présent est différent. Contrairement à l'état de fait de l'arrêt non publié précité, il existe un accord sur le salaire. En effet, les parties ont convenu, tant pour l'activité maraîchère que pour les travaux horticoles, une rémunération unique, correspondant au salaire usuel d'un ouvrier maraîcher. Or, l'autorité administrative a délivré une autorisation pour un travail d'ouvrier maraîcher uniquement. Il s'agit donc de déterminer si, devant le juge civil, le travailleur peut se prévaloir, pour l'activité d'aide-jardinier, du salaire qu'il estime conforme aux principes inscrits à l'art. 9 OLE.
d) En vue d'assurer la paix sociale, l'art. 9 al. 1 OLE tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes (ATF 109 Ib 238 consid. 4a p. 244, ATF 106 Ib 125 consid. 4b p. 135; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 14 ad art. 342 CO; HUG, op.cit., p. 52; VISCHER, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung, in Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, p. 288). L'art. 9 OLE s'adresse en premier lieu à l'autorité administrative: celle-ci n'accordera l'autorisation avec prise d'emploi que si le travailleur est assuré de bénéficier des conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et la profession en question (REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad art. 342 CO; FRITZ RAPP, Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 282). Pour ce faire, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur un contrat de travail ou une proposition de contrat, ce qui est obligatoire lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une autorisation saisonnière (art. 9 al. 3 OLE); dans tous les cas, le formulaire de demande d'autorisation comprendra les indications nécessaires sur les conditions d'engagement qui sont garanties par l'employeur (REHBINDER, op.cit., n. 14 ad art. 342 CO, p. 295).
La doctrine dominante et maints tribunaux cantonaux admettent avec raison que, une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'art. 342 al. 2 CO (jugements cantonaux in JAR 1991 p. 310, 1989 p. 135 et p. 137, 1987 p. 293, 1986 p. 181, 1985 p. 130; in SJ 1990 p. 659, 1987 p. 570 et 1986 p. 307 avec notes de AUBERT; in BJM 1985 p. 302; REHBINDER, op.cit., n. 14 ad art. 342 CO; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO; RAPP, op.cit., p. 283; contra: jugement zurichois in JAR 1995 p. 94, selon lequel le salaire fixé dans l'autorisation est dépourvu d'effets de droit civil).
En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si le travailleur peut déduire directement de l'art. 9 OLE une prétention à un salaire conforme à cette disposition. Avec la plupart des auteurs, il faut admettre, en tout cas, que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné; en particulier, le travailleur qui prétend que l'autorisation a été accordée à des conditions inférieures aux conditions usuelles applicables à l'emploi en question, ne peut pas agir en paiement de la différence de salaire par la voie civile instituée par l'art. 342 al. 2 CO (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad art. 342 CO, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO; note de AUBERT in SJ 1990 p. 662; RAPP, op.cit., p. 282). En effet, il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative en recherchant et, le cas échéant, en fixant, pour un emploi déterminé, le salaire conforme à l'art. 9 OLE, indépendamment de la rémunération approuvée dans la décision administrative pour ledit travail.
e) En l'espèce, les juridictions des prud'hommes n'étaient toutefois liées par l'autorisation administrative que dans la mesure où celle-ci concernait le travail d'ouvrier maraîcher pour lequel elle avait été délivrée. Or, l'état de fait cantonal n'exclut pas que le demandeur ait été en partie occupé, sans autorisation, à des activités de jardinage, apparemment mieux rémunérées usuellement que le travail d'ouvrier maraîcher. Il y a lieu de relever à cet égard que l'exercice d'une activité à temps partiel par un travailleur étranger est également soumis à autorisation (cf. art. 6 OLE). La situation ici en cause se rapproche donc du travail au noir, par lequel l'employeur utilise les services d'un travailleur étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation de travail.
Selon la jurisprudence, le défaut de l'autorisation imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail. Une telle issue n'est justifiée qu'en cas d'intérêt public prépondérant; or, cette condition n'est pas réalisée lorsque, comme en l'occurrence, l'emploi en cause n'exige une autorisation officielle qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (ATF 114 II 279 consid. 2d/aa p. 283). A priori, la convention du 1er mars 1988 liant les parties apparaît donc comme valable malgré l'absence d'autorisation pour le travail d'aide-jardinier effectué par le demandeur. Par ailleurs, à ce stade de la procédure, ce dernier n'invoque plus un vice du consentement. Il ne se plaint pas non plus d'une lésion au sens de l'art. 21 CO. Il reste par conséquent à examiner si l'accord des parties ne devrait pas être tenu pour invalide dans l'hypothèse où la rémunération prévue n'atteindrait pas le niveau du salaire usuel d'un aide-jardinier à Genève. En d'autres termes, cela revient à se demander si, pour l'activité déployée sans autorisation, le travailleur peut invoquer directement l'art. 9 OLE afin d'obtenir, par le biais de l'art. 342 al. 2 CO, un salaire plus élevé que celui qui a été convenu.
Selon les commentateurs, l'art. 9 OLE n'emporte aucun effet direct de droit civil et n'impose pas à l'employeur l'obligation d'assurer au travailleur étranger sans permis le salaire usuel dans la branche et la localité considérées (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad art. 342 CO, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295). Au contraire, AUBERT reconnaît l'effet impératif de droit civil de l'art. 9 OLE en cas de travail au noir; à son avis, il appartient au juge civil, en l'absence d'autorisation de travail, de fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes à l'art. 9 OLE (SJ 1990 p. 662; dans le même sens, BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 342 CO, p. 279). Les motifs invoqués à l'appui de cette opinion sont pleinement convaincants (cf. STREIFF/VON KAENEL, qui, tout en écartant l'opinion d'AUBERT, reconnaissent la pertinence de sa motivation, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO, p. 465). En effet, comme déjà relevé, la réglementation des conditions de travail des étrangers tend au premier chef à garantir l'égalité de traitement avec la main-d'oeuvre suisse. De plus, indépendamment des considérations économiques ou relatives au marché de l'emploi, l'art. 9 OLE vise également à protéger les travailleurs étrangers. Or, ces deux objectifs seraient clairement détournés s'il suffisait aux employeurs peu scrupuleux et aux travailleurs en position de faiblesse de s'abstenir de requérir un permis de travail pour échapper aux conditions de travail et de rémunération exigées par l'art. 9 OLE. L'application directe de cette disposition par le juge civil en cas de travail clandestin est le seul moyen d'éviter que le travail sans permis, effectué en violation du droit fédéral, bénéficie, de manière totalement injustifiée, d'un traitement plus favorable que le travail dûment déclaré.
Logiquement, les mêmes considérations s'imposent lorsque, comme en l'espèce, l'employeur a certes sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais que le travail exécuté en réalité ne correspond pas, en partie, à l'activité décrite dans la demande de permis.
En conclusion, l'art. 9 OLE oblige directement l'employeur - qu'il ait requis ou non une autorisation - à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la localité pour la profession considérée. Si l'employeur a demandé un permis de travail, il appartient à l'autorité administrative compétente de fixer définitivement le salaire conforme à l'art. 9 OLE. Si aucune autorisation n'a été sollicitée ou que les tâches exercées effectivement ne correspondent pas ou pas totalement à l'activité qui a été autorisée, le juge civil doit alors déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite de l'obligation de droit public consacrée à l'art. 9 OLE.
f) Sur le vu de ce qui précède, la Chambre d'appel a violé le droit fédéral en se considérant comme liée, en tout état de cause, par la décision administrative entérinant le salaire d'ouvrier maraîcher convenu entre les parties.
Cela étant, le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments de fait qui lui permettraient de se prononcer sur la prétention du demandeur. Dans ces conditions, il convient d'admettre les conclusions subsidiaires du recours, en annulant l'arrêt attaqué et en renvoyant la cause à la Chambre d'appel. Il appartiendra à cette autorité de déterminer tout d'abord quel pourcentage de son activité globale le demandeur a consacré à des travaux d'aide-jardinier depuis le 5 août 1989, puis de fixer le salaire usuel à Genève pour cette activité et enfin, le cas échéant, de condamner le défendeur, sur la base de l'art. 342 al. 2 CO en liaison avec l'art. 9 OLE, à payer au demandeur la différence entre le salaire conforme et le salaire réellement versé. | fr | Salaire d'un travailleur étranger - effets de droit civil d'une disposition de droit public (art. 342 al. 2 CO, art. 9 OLE). L'art. 9 al. 1 OLE oblige directement l'employeur - qu'il ait requis ou non un permis de travail - à verser au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la localité pour la profession considérée. En cas de travail au noir ou si l'activité exercée en réalité n'est pas celle qui a été autorisée, le juge civil doit déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur fait valoir une prétention déduite de l'obligation de droit public consacrée à l'art. 9 OLE. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 111
A.- B. exploite une entreprise de maraîchers en raison individuelle. En juillet 1987, il a engagé C., saisonnier, en qualité d'ouvrier maraîcher pour un salaire mensuel de 2'247 fr. 60.
Les autorisations de séjour pour prise d'emploi délivrées à C. ont toujours mentionné qu'il travaillait chez B. comme ouvrier maraîcher. Cependant, le 1er mars 1988, l'épouse de l'employeur a fait signer à C. une déclaration selon laquelle il acceptait, pour le même salaire de base, de travailler en qualité d'aide-jardinier lorsque l'occupation comme ouvrier maraîcher était insuffisante.
B. n'a pas réengagé C. pour 1992.
B.- Par demande du 5 août 1994, C. a assigné B. en paiement de 22'588 fr. 47. Il alléguait avoir consacré une partie de son activité au service de B. - de 50% à 70% selon les années - à des travaux d'aide-jardinier, mieux rémunérés que l'activité d'ouvrier maraîcher selon les usages professionnels des parcs et jardins valables dans le canton de Genève; le montant réclamé correspondait à la différence, pro rata temporis, entre un salaire d'aide-jardinier et le salaire versé de 1989 à 1991.
Par jugement du 26 octobre 1994, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté C. de toutes ses conclusions. Il a jugé que les prétentions antérieures au 5 août 1989 étaient prescrites et, au surplus, qu'il était lié par le salaire figurant dans l'autorisation de séjour. Statuant le 7 novembre 1995 sur appel de C., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement de première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par C. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En second lieu, le demandeur reproche à la cour cantonale une appréciation juridique erronée des faits au sens de l'art. 43 al. 4 OJ et une violation du droit fédéral, singulièrement de l'art. 9 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). A son avis, la Chambre d'appel aurait dû établir les activités réelles qu'il exerçait au service du défendeur; elle aurait ainsi constaté qu'il avait consacré, en 1989 et en 1990/1991, 70%, respectivement 50% de son temps de travail à une activité d'aide-jardinier, qui devait être rémunérée au tarif prévu par les usages professionnels des entreprises des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
a) La cour cantonale ne nie pas que le demandeur ait travaillé partiellement comme aide-jardinier pour le défendeur. Les parties ont du reste passé une convention à ce sujet le 1er mars 1988. La Chambre d'appel se borne à retenir en fait que la preuve d'une activité prépondérante en cette qualité n'a pas été rapportée. Cette constatation, qui lie le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c, art. 63 al. 2 OJ), n'exclut pas que le demandeur ait exercé une activité horticole à temps partiel, mais au plus à 50%.
La question qui se pose est dès lors la suivante: à supposer qu'il ait exécuté des travaux d'aide-jardinier, le demandeur dispose-t-il contre le défendeur d'une créance en paiement de la différence entre le salaire usuel d'un aide-jardinier et le salaire convenu, approuvé par l'autorité administrative? Seule une réponse positive commanderait de renvoyer l'affaire à la cour cantonale afin qu'elle examine si et, le cas échéant, à quel taux d'occupation le travailleur exerçait des activités de jardinage.
b) En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi. Il n'en ira toutefois pas ainsi si les parties sont soumises, de quelque manière que ce soit, à une convention collective de travail et que celle-ci prévoit, pour l'emploi occupé par le travailleur, un salaire supérieur au montant figurant dans le contrat; dans ce cas-là, le salaire conventionnel prévaudra sur le salaire convenu (cf. art. 322 al. 1, art. 357 CO).
En l'espèce, le demandeur ne conteste pas avoir reçu le salaire fixé contractuellement. En particulier, il n'a pas attaqué, par un recours de droit public, la constatation selon laquelle il ne se trouvait pas sous l'empire d'un vice du consentement lors de la signature de l'acte du 1er mars 1988. Le travailleur ne fait pas valoir non plus que l'employeur et lui-même seraient liés par les règles normatives d'une convention collective de travail stipulant un salaire supérieur à celui qui a été versé. En revanche, il entend être mis au bénéfice, par le biais de l'art. 9 OLE, des usages professionnels des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
c) L'une des exigences posées par l'art. 9 al. 1 OLE à l'octroi d'une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative est que "l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses". Pour ce faire, l'autorité administrative se fondera sur les prescriptions légales, sur les salaires et les conditions accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, sur les conventions collectives et les contrats-types de travail, ainsi que sur les relevés statistiques annuels sur les salaires et traitements effectués par l'OFIAMT (art. 9 al. 2 OLE).
Le travailleur étranger peut-il se fonder directement sur l'art. 9 OLE pour obtenir, devant le juge civil, une rémunération conforme aux exigences énumérées ci-dessus? Pour répondre à cette question, il convient de se référer à l'art. 342 al. 2 CO. Cette disposition autorise une partie au contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des règles fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Ainsi, par exemple, l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale sur le travail à domicile (LTrD; RS 822.31) oblige l'employeur à verser au travailleur à domicile un salaire identique à la rétribution d'un emploi équivalent dans l'entreprise; fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur à domicile pourra ouvrir action contre l'employeur en paiement d'une éventuelle différence de salaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 342 CO, p. 278). De même, le travailleur dispose envers son employeur d'une prétention en indemnisation du travail supplémentaire conformément à l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, n. 14 ad art. 342 CO, p. 809, qui donnent une liste d'exemples; HUG, Die staatlichen Einwirkungen auf die Festsetzung des Lohnes im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1986, p. 71; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 28).
En ce qui concerne l'art. 9 al. 1 et 2 OLE (précédemment art. 21 al. 3 de l'ordonnance du 26 octobre 1983 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative et art. 9 al. 1 de l'ordonnance de la même date du Département fédéral de l'économie publique), le Tribunal fédéral semble, dans un arrêt succinct et controversé rendu sur recours de droit public, avoir nié tout effet de droit civil aux prescriptions de la police des étrangers qui fixent le salaire minimum de l'étranger autorisé à prendre un emploi en Suisse (ATF 112 II 507; cf. commentaire de GABRIEL AUBERT in SJ 1987 p. 570). Plus récemment, toujours sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a mis en doute la conclusion tirée de l' ATF 112 II 507, tout en observant que cet arrêt ne mentionnait même pas l'art. 342 al. 2 CO; il a ainsi admis qu'en cas d'absence d'accord des parties au sujet du salaire, le juge pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, se référer aux prescriptions de la police des étrangers touchant le salaire minimum et, par ce biais-là, aux dispositions topiques de la convention collective de la branche considérée (arrêt non publié du 4 novembre 1991 dans la cause 4P.106/1991, consid. 3c/aa et 3c/bb).
Le problème à résoudre dans le cas présent est différent. Contrairement à l'état de fait de l'arrêt non publié précité, il existe un accord sur le salaire. En effet, les parties ont convenu, tant pour l'activité maraîchère que pour les travaux horticoles, une rémunération unique, correspondant au salaire usuel d'un ouvrier maraîcher. Or, l'autorité administrative a délivré une autorisation pour un travail d'ouvrier maraîcher uniquement. Il s'agit donc de déterminer si, devant le juge civil, le travailleur peut se prévaloir, pour l'activité d'aide-jardinier, du salaire qu'il estime conforme aux principes inscrits à l'art. 9 OLE.
d) En vue d'assurer la paix sociale, l'art. 9 al. 1 OLE tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes (ATF 109 Ib 238 consid. 4a p. 244, ATF 106 Ib 125 consid. 4b p. 135; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 14 ad art. 342 CO; HUG, op.cit., p. 52; VISCHER, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung, in Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, p. 288). L'art. 9 OLE s'adresse en premier lieu à l'autorité administrative: celle-ci n'accordera l'autorisation avec prise d'emploi que si le travailleur est assuré de bénéficier des conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et la profession en question (REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad art. 342 CO; FRITZ RAPP, Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 282). Pour ce faire, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur un contrat de travail ou une proposition de contrat, ce qui est obligatoire lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une autorisation saisonnière (art. 9 al. 3 OLE); dans tous les cas, le formulaire de demande d'autorisation comprendra les indications nécessaires sur les conditions d'engagement qui sont garanties par l'employeur (REHBINDER, op.cit., n. 14 ad art. 342 CO, p. 295).
La doctrine dominante et maints tribunaux cantonaux admettent avec raison que, une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'art. 342 al. 2 CO (jugements cantonaux in JAR 1991 p. 310, 1989 p. 135 et p. 137, 1987 p. 293, 1986 p. 181, 1985 p. 130; in SJ 1990 p. 659, 1987 p. 570 et 1986 p. 307 avec notes de AUBERT; in BJM 1985 p. 302; REHBINDER, op.cit., n. 14 ad art. 342 CO; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO; RAPP, op.cit., p. 283; contra: jugement zurichois in JAR 1995 p. 94, selon lequel le salaire fixé dans l'autorisation est dépourvu d'effets de droit civil).
En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si le travailleur peut déduire directement de l'art. 9 OLE une prétention à un salaire conforme à cette disposition. Avec la plupart des auteurs, il faut admettre, en tout cas, que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné; en particulier, le travailleur qui prétend que l'autorisation a été accordée à des conditions inférieures aux conditions usuelles applicables à l'emploi en question, ne peut pas agir en paiement de la différence de salaire par la voie civile instituée par l'art. 342 al. 2 CO (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad art. 342 CO, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO; note de AUBERT in SJ 1990 p. 662; RAPP, op.cit., p. 282). En effet, il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative en recherchant et, le cas échéant, en fixant, pour un emploi déterminé, le salaire conforme à l'art. 9 OLE, indépendamment de la rémunération approuvée dans la décision administrative pour ledit travail.
e) En l'espèce, les juridictions des prud'hommes n'étaient toutefois liées par l'autorisation administrative que dans la mesure où celle-ci concernait le travail d'ouvrier maraîcher pour lequel elle avait été délivrée. Or, l'état de fait cantonal n'exclut pas que le demandeur ait été en partie occupé, sans autorisation, à des activités de jardinage, apparemment mieux rémunérées usuellement que le travail d'ouvrier maraîcher. Il y a lieu de relever à cet égard que l'exercice d'une activité à temps partiel par un travailleur étranger est également soumis à autorisation (cf. art. 6 OLE). La situation ici en cause se rapproche donc du travail au noir, par lequel l'employeur utilise les services d'un travailleur étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation de travail.
Selon la jurisprudence, le défaut de l'autorisation imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail. Une telle issue n'est justifiée qu'en cas d'intérêt public prépondérant; or, cette condition n'est pas réalisée lorsque, comme en l'occurrence, l'emploi en cause n'exige une autorisation officielle qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (ATF 114 II 279 consid. 2d/aa p. 283). A priori, la convention du 1er mars 1988 liant les parties apparaît donc comme valable malgré l'absence d'autorisation pour le travail d'aide-jardinier effectué par le demandeur. Par ailleurs, à ce stade de la procédure, ce dernier n'invoque plus un vice du consentement. Il ne se plaint pas non plus d'une lésion au sens de l'art. 21 CO. Il reste par conséquent à examiner si l'accord des parties ne devrait pas être tenu pour invalide dans l'hypothèse où la rémunération prévue n'atteindrait pas le niveau du salaire usuel d'un aide-jardinier à Genève. En d'autres termes, cela revient à se demander si, pour l'activité déployée sans autorisation, le travailleur peut invoquer directement l'art. 9 OLE afin d'obtenir, par le biais de l'art. 342 al. 2 CO, un salaire plus élevé que celui qui a été convenu.
Selon les commentateurs, l'art. 9 OLE n'emporte aucun effet direct de droit civil et n'impose pas à l'employeur l'obligation d'assurer au travailleur étranger sans permis le salaire usuel dans la branche et la localité considérées (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad art. 342 CO, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad art. 342 CO, p. 295). Au contraire, AUBERT reconnaît l'effet impératif de droit civil de l'art. 9 OLE en cas de travail au noir; à son avis, il appartient au juge civil, en l'absence d'autorisation de travail, de fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes à l'art. 9 OLE (SJ 1990 p. 662; dans le même sens, BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 342 CO, p. 279). Les motifs invoqués à l'appui de cette opinion sont pleinement convaincants (cf. STREIFF/VON KAENEL, qui, tout en écartant l'opinion d'AUBERT, reconnaissent la pertinence de sa motivation, op.cit., n. 6 ad art. 342 CO, p. 465). En effet, comme déjà relevé, la réglementation des conditions de travail des étrangers tend au premier chef à garantir l'égalité de traitement avec la main-d'oeuvre suisse. De plus, indépendamment des considérations économiques ou relatives au marché de l'emploi, l'art. 9 OLE vise également à protéger les travailleurs étrangers. Or, ces deux objectifs seraient clairement détournés s'il suffisait aux employeurs peu scrupuleux et aux travailleurs en position de faiblesse de s'abstenir de requérir un permis de travail pour échapper aux conditions de travail et de rémunération exigées par l'art. 9 OLE. L'application directe de cette disposition par le juge civil en cas de travail clandestin est le seul moyen d'éviter que le travail sans permis, effectué en violation du droit fédéral, bénéficie, de manière totalement injustifiée, d'un traitement plus favorable que le travail dûment déclaré.
Logiquement, les mêmes considérations s'imposent lorsque, comme en l'espèce, l'employeur a certes sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais que le travail exécuté en réalité ne correspond pas, en partie, à l'activité décrite dans la demande de permis.
En conclusion, l'art. 9 OLE oblige directement l'employeur - qu'il ait requis ou non une autorisation - à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la localité pour la profession considérée. Si l'employeur a demandé un permis de travail, il appartient à l'autorité administrative compétente de fixer définitivement le salaire conforme à l'art. 9 OLE. Si aucune autorisation n'a été sollicitée ou que les tâches exercées effectivement ne correspondent pas ou pas totalement à l'activité qui a été autorisée, le juge civil doit alors déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, fondé sur l'art. 342 al. 2 CO, le travailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite de l'obligation de droit public consacrée à l'art. 9 OLE.
f) Sur le vu de ce qui précède, la Chambre d'appel a violé le droit fédéral en se considérant comme liée, en tout état de cause, par la décision administrative entérinant le salaire d'ouvrier maraîcher convenu entre les parties.
Cela étant, le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments de fait qui lui permettraient de se prononcer sur la prétention du demandeur. Dans ces conditions, il convient d'admettre les conclusions subsidiaires du recours, en annulant l'arrêt attaqué et en renvoyant la cause à la Chambre d'appel. Il appartiendra à cette autorité de déterminer tout d'abord quel pourcentage de son activité globale le demandeur a consacré à des travaux d'aide-jardinier depuis le 5 août 1989, puis de fixer le salaire usuel à Genève pour cette activité et enfin, le cas échéant, de condamner le défendeur, sur la base de l'art. 342 al. 2 CO en liaison avec l'art. 9 OLE, à payer au demandeur la différence entre le salaire conforme et le salaire réellement versé. | fr | Salario di un lavoratore estero - effetti di diritto civile di una norma di diritto pubblico (art. 342 cpv. 2 CO, art. 9 OLS). L'art. 9 cpv. 1 OLS impone al datore di lavoro, che abbia richiesto o meno un permesso di lavoro, di versare al lavoratore estero la rimunerazione usuale nella località per la corrispondente professione. In casi di lavoro nero o se l'attività svolta non corrisponde a quella autorizzata, il giudice civile deve stabilire il salario usuale pregiudizialmente se il lavoratore fondandosi sull'art. 342 cpv. 2 CO fa valere una pretesa dedotta da un obbligo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 9 OLS. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
Roger Y. stellte im August 1992 für die X. AG schriftlich Antrag auf Abschluss einer Haftpflicht-, Vollkasko- und Unfallversicherung für ein Mercedes-Cabriolet 500 SL. Die Z. Versicherungsgesellschaft fertigte die entsprechende Police im Oktober 1992 aus. Wegen Diebstahls des versicherten Autos im April 1993 verlangte die X. AG die Versicherungssumme. Im Juli 1993 teilte die Z. Versicherungsgesellschaft der X. AG mit, sie verweigere die Auszahlung, weil im Antragsformular die Frage nach dem häufigsten Lenker falsch beantwortet worden sei. Die X. AG bestritt das nicht, machte aber geltend, der Verkaufsagent der Versicherungsgesellschaft habe erklärt, er bringe den Antrag schneller durch, wenn statt des damals 24 Jahre alten Roger Y. eine ältere Person als häufigster Lenker angegeben werde.
Auf Klage der X. AG verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Z. Versicherungsgesellschaft mit Urteil vom 22. September 1995 zum Ersatz des Zeitwertes des Autos im Betrag von Fr. 120'000.--.
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zwecks Abklärung noch offener Punkte an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss des Versicherungsvertrages eine erhebliche Gefahrstatsache unrichtig mitgeteilt hat und der Versicherer binnen vier Wochen nach Kenntnisnahme von der Verletzung der Anzeigepflicht den Rücktritt erklärt, ist er an den Vertrag nicht gebunden (Art. 6 VVG; SR 221.229.1). Auf der Rückseite des Antragsformulars verwies die Beklagte auf diese Bestimmung und informierte die Klägerin, dass sie bei Verschweigung von wesentlichen Gefahrstatsachen "vom Vertrag zurücktreten kann". Die "Gemeinsamen Bestimmungen" der allgemeinen Versicherungsbedingungen für Motorwagen (AVB) regeln nebst anderem Beginn, Geltungsbereich und Dauer des Vertrages und gelten für alle Varianten der Fahrzeugversicherung (Art. 2 AVB). Art. 5 AVB, der die Überschrift "Gefahrsveränderung" trägt, verpflichtet den Versicherungsnehmer, während des laufenden Vertrages eine Gefahrserhöhung oder -verminderung schriftlich mitzuteilen. Kündigt die Versicherungsgesellschaft darauf den Vertrag nicht binnen 14 Tagen, erstreckt sich die Versicherung auch auf das mitgeteilte Risiko (Abs. 1). Unterlässt der Versicherungsnehmer die Mitteilung der Risikozunahme, ist die Gesellschaft an den Vertrag nicht gebunden (Abs. 2). Umgekehrt sichert diese für den Fall der angezeigten Risikoverminderung eine Prämienreduktion zu (Abs. 3). Art. 13 AVB mit dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten" lautet wie folgt: "Verletzt der Versicherte die Anzeigepflicht oder verstösst er gegen das Gebot der Vertragstreue, so entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, es sei denn, der Versicherte weise nach, dass die Vertragsverletzung unverschuldet gewesen sei oder auf den Schaden bzw. die Rechtsstellung der Gesellschaft keinen Einfluss ausgeübt habe". Nebst den gemeinsamen Bestimmungen enthält der geschlossene Versicherungsvertrag noch besondere Klauseln zur Haftpflichtversicherung (Art. 101 ff. AVB), zur Kaskoversicherung (Art. 201 ff. AVB) und zur Unfallversicherung (Art. 301 ff. AVB).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist Art. 13 AVB unklar formuliert und muss daher zu Lasten der Beklagten als deren Verfasserin interpretiert werden. Weil sich diese Bestimmung somit auch auf die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Abschluss des Vertrages beziehe und das Rücktrittsrecht somit davon abhängig mache, dass die Verschweigung der Gefahrstatsache durch die Klägerin sich nicht auf den Diebstahlsschaden ausgewirkt habe, scheitere der Rücktritt der Beklagten an den allgemeinen Versicherungsbedingungen. Denn das in Art. 6 VVG enthaltene Rücktrittsrecht dürfe in Übereinstimmung mit Art. 98 Abs. 1 VVG zu Gunsten der Klägerin eingeschränkt werden. Daher habe die Beklagte die Versicherungsleistung zu erbringen, weshalb weitere strittige Punkte nicht geklärt werden müssten. Die Beklagte macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend mit der Begründung, die Unklarheitsregel sei vor den anderen Auslegungsmitteln angewendet worden. Bei richtiger Auslegung von Art. 13 AVB und unter Berücksichtigung weiterer Vertragsbestimmungen werde klar, dass mit Art. 13 AVB nur die Anzeigepflicht nach Eintritt des Schadens geregelt worden, mithin Art. 6 VVG im Gegensatz zu der im angefochtenen Entscheid vertretenen Ansicht durch den Vertrag nicht verdrängt worden sei. Weil sich die Beklagte den Rücktritt bei falschen Angaben zu erheblichen Gefahrstatsachen auf der Rückseite des Antragsformulars unter Hinweis auf Art. 6 VVG vorbehalten habe, sei es unsinnig anzunehmen, sie habe mit Art. 13 AVB dieses Recht einschränken wollen; die Vorinstanz verkenne, dass dieser Vermerk auch Vertragsinhalt geworden sei.
a) Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. So erfolgt denn auch bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Er orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 119 II 368 E. 4b, BGE 118 II 342 E. 1a, BGE 117 II 609 E. 6c, BGE 115 II 264 E. 5a, BGE 112 II 245 E. II/1c S. 253 f., BGE 109 II 213 E. 2b und c).
b) Art. 5 Abs. 2 AVB statuiert für den Fall der nicht mitgeteilten Risikozunahme während des laufenden Vertrages nichts anderes, als was Art. 6 VVG für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages vorsieht, wobei die Beklagte im ersten Fall und anders als nach Art. 6 VVG offenbar den Rücktritt nicht erklären muss. Art. 5 Abs. 2 AVB ergänzt offensichtlich Art. 6 VVG für während der Vertragsdauer eingetretene Veränderungen von Gefahrstatsachen. Dass auf diese Bestimmung bereits auf dem Antragsformular hingewiesen wird, leuchtet ein, enthält doch der Antrag die Willenserklärung der Klägerin auf Abschluss des Vertrages, weshalb es sachrichtig ist, sie als Versicherungsnehmerin schon in diesem Stadium darauf hinzuweisen, dass erhebliche Gefahrstatsachen anzuzeigen sind. Die Ansicht des Handelsgerichts, der Inhalt des Versicherungsvertrages dürfe bloss auf Grund der Police und der darin vorbehaltenen AVB ermittelt werden, macht daher schon aus praktischen Gründen wenig Sinn, würde doch ein Hinweis auf Art. 6 VVG in den AVB nichts mehr nützen, weil vorbestehende Gefahrstatsachen in der Phase des Vertragsschlusses angegeben werden müssen. Überdies zieht die Vorinstanz den Antrag zu Unrecht nicht in ihre Betrachtungen ein. Denn der Versicherungsvertrag kommt spätestens mit der Zustellung der Police (konkludente Annahme) zustande mit der Folge, dass der Antrag jedenfalls dann Vertragsbestandteil wird, wenn er wie hier alle wesentlichen Vertragspunkte enthielt und diese auch in die Police aufgenommen wurden, die infolgedessen keiner Berichtigung bedurfte (Art. 1 OR sowie Art. 1 Abs. 4, Art. 4 Abs. 1, Art. 11 f. und 100 VVG; BGE 112 II 245 E. II/1 S. 251 ff.; ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 211 bis 217 und 220 f.; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I: Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 1968, S. 30 ff., 34, 44 f., 46 und 51 f.; MORITZ KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 85 und 123; BERNARD VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1991, S. 87 ff. und 97; WILLY KOENIG, SPR VII/2, S. 497 ff., 505 f., 508 und 512 f.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 67 ff. und 76 f.). Auch wenn hier der Hinweis im Antragsformular auf Art. 6 VVG für die Auslegung beachtet werden muss, ist damit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Klägerin in den AVB im nachhinein Konzessionen für den Fall nicht angezeigter Gefahrstatsachen gemacht worden sind.
c) Bei der Interpretation breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung erhebliches Gewicht beigemessen werden (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 462 bei Fn. 3; allgemein KRAMER/SCHMIDLIN, N. 219 zu Art. 1 OR und GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 1995, Rz. 1'210 und 1'241 S. 230 und 235).
aa) Das Handelsgericht findet Art. 5 AVB keiner Erwähnung wert und begründet die Pflicht der Beklagten, den Schaden zu decken, damit, der unklar abgefasste Art. 13 AVB müsse auch auf die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages angewendet werden. Weil die Tatsache, wer häufigster Lenker eines Autos sei, keinen Einfluss auf den Schaden wegen Diebstahls habe, sei der Beklagten der Rücktritt verbaut.
Betrachtet man den Hinweis im Antragsformular auf Art. 6 VVG und Art. 5 AVB (vgl. Art. 28 VVG) im Zusammenhang, so ergibt sich für die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei und nach Abschluss des Vertrages ein einheitliches und schlüssiges Bild. Die Beklagte soll sich von der Pflicht der Schadloshaltung befreien können, wenn die Klägerin eine Gefahrstatsache, die das Versicherungsrisiko erhöht, unabhängig davon verschweigt, ob diese bei Abschluss des Vertrages bestand oder erst nachher eintrat. Warum bei diesem Befund für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages in Abweichung von Art. 6 VVG und im Gegensatz zu Art. 5 AVB etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich; der Vertrag enthält keinen Hinweis, der den Schluss zuliesse, die Parteien hätten das im Antrag unter Hinweis auf Art. 6 VVG erwähnte Rücktrittsrecht nachträglich einschränken wollen. Weltfremd erscheint das Argument des Handelsgerichts, es stehe der Beklagten etwa aus sozialpolitischen oder werbetechnischen Gründen frei, der Klägerin eine gegenüber dem Gesetz verbesserte Stellung einzuräumen. Erstens lässt sich der Rechtsprechung entnehmen, dass erfahrungsgemäss Verfasser allgemeiner Vertragsbestimmungen dazu neigen, die eigene Position zu Lasten des weniger gewandten Vertragspartners zu verbessern (BGE 119 II 443 E. 1 und 2). Zweitens ist Werbung durch Entgegenkommen in allgemeinen Vertragsbestimmungen von vornherein kaum wirksam, ist doch notorisch, dass diese häufig nicht gelesen werden (ZELLER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR Bd. I/1, herausgegeben von Honsell/Vogt/Wiegand, N. 60 zu Art. 18 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, N. 210 zu Art. 1 OR).
bb) Auch die Ansicht des Handelsgerichts, Art. 13 AVB regle die Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers von Gefahren sowohl bei Abschluss des Vertrages als auch bei Eintritt eines Schadens, überzeugt nicht, ist doch nicht einzusehen, warum die Vorinstanz auch in diesem Punkt entgegen der Rechtsprechung und ohne Beachtung anderer Auslegungsmittel direkt die Unklarheitsregel anwendet, indem sie sich fast ausschliesslich mit der Bedeutung des Wortes "Anzeigepflicht" befasst.
Art. 13 AVB steht am Schluss der den Vertragsinhalt allgemein umschreibenden Bestimmungen unter dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten". In dieser Klausel selbst ist vom "Versicherten", von "Vertragsverletzung", von "Vertragstreue" und von "Schaden" die Rede; alles Elemente, die einen abgeschlossenen Vertrag und im Kontext den Eintritt des versicherten Ereignisses voraussetzen. Einzig das Wort "Anzeigepflicht" lässt sich im Sinne von Art. 6 VVG verstehen. Gerade das darf aber nicht überbewertet werden, weil auch Art. 38 VVG von der "Anzeigepflicht" bei Eintritt des versicherten Ereignisses spricht und in den AVB zu den einzelnen Leistungsbündeln des Versicherungsvertrags im Zusammenhang mit der Schadenmeldepflicht an die Beklagte konsequent auch das Wort "Anzeige" gebraucht wird (je Abs. 1 von Art. 109, 216 und 311 AVB). Dabei springt ins Auge, dass auch diese Bestimmungen am Schluss der jeweiligen materiellen Regelungen, jedoch unter dem Titel "Obliegenheiten im Schadenfall" stehen; ferner dass in ihnen, mit Ausnahme von Art. 216 Abs. 1 und 3 AVB, keine Sanktionen für eine Verletzung der Schadenanzeigepflicht vorgesehen sind, wofür gerade Art. 13 AVB in offensichtlicher Anlehnung an Art. 38 VVG die Rechtsfolgen regelt. Dafür, dass Art. 13 AVB nicht nur primär, sondern sogar ausschliesslich die Sanktionen im Fall der Verletzung der Anzeigepflicht nach Abschluss des Versicherungsvertrages normiert, spricht ferner, dass sowohl in dieser Bestimmung als auch in Art. 109 Abs. 4 AVB von "Vertragstreue" die Rede ist.
d) Die systematische Auslegung der AVB nach dem Vertrauensprinzip muss somit zum Schluss führen, dass der Beklagten das Rücktrittsrecht nach Art. 6 VVG zusteht. Indem sich das Handelsgericht nicht an die Stufenfolge der Auslegungsgrundsätze gehalten hat, wonach die Unklarheitsregel erst bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsätze herangezogen werden darf, hat es Bundesrecht verletzt (BGE 118 II 342 E. 1a, BGE 112 II 245 E. II/1c S. 254, 109 II 213 E. 2c S. 219). Muss der angefochtene Entscheid somit aufgehoben werden, braucht zur Auslegungsregel, wonach eine Vertragsklausel bei Zweifeln über ihren Sinn nach Massgabe des dispositiven Rechts auszulegen ist, nicht Stellung genommen zu werden; dies auch deshalb, weil das Handelsgericht mit seiner Auslegung der AVB die rechtliche Stellung der Klägerin im Vergleich zum dispositiven Recht nicht eingeschränkt, sondern verbessert hatte (KRAMER/SCHMIDLIN, N. 109 zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1'230 und 1'232 S. 233; ZELLER, a.a.O., N. 54 zu Art. 18 OR; ebenfalls dort BUCHER, N. 64 zu Art. 1 OR; MAURER, a.a.O., 162 f.; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 456 ff., insbes. 463). | de | Art. 6 VVG; Auslegung vorformulierter Bestimmungen eines Versicherungsvertrags. Das Antragsformular kann Bestandteil des Versicherungsvertrags werden (E. 2b). Wird in diesem Formular auf die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Vertragsschluss hingewiesen und enthalten die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) eine Klausel, welche die Folgen der Verletzung der Anzeigepflicht von während des laufenden Vertrages veränderten Gefahrstatsachen mit Art. 6 VVG vergleichbar regelt, kann nur eine klar verfasste Vertragsbestimmung die Folgen der Verletzung der anfänglichen Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer nachträglich mildern (E. 2c/aa).
Äussert sich eine Norm der AVB zur Verletzung der Anzeigepflicht, ist anhand ihres Inhalts und ihrer systematischen Stellung im Regelwerk zu prüfen, ob damit die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Abschluss des Vertrages oder danach geregelt wurde (E. 2c).
Bundesrecht ist verletzt, wenn für die Auslegung von AVB direkt die auf Zweifelsfälle zugeschnittene Unklarheitsregel herangezogen wird (E. 2d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,881 | 122 III 118 | 122 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
Roger Y. stellte im August 1992 für die X. AG schriftlich Antrag auf Abschluss einer Haftpflicht-, Vollkasko- und Unfallversicherung für ein Mercedes-Cabriolet 500 SL. Die Z. Versicherungsgesellschaft fertigte die entsprechende Police im Oktober 1992 aus. Wegen Diebstahls des versicherten Autos im April 1993 verlangte die X. AG die Versicherungssumme. Im Juli 1993 teilte die Z. Versicherungsgesellschaft der X. AG mit, sie verweigere die Auszahlung, weil im Antragsformular die Frage nach dem häufigsten Lenker falsch beantwortet worden sei. Die X. AG bestritt das nicht, machte aber geltend, der Verkaufsagent der Versicherungsgesellschaft habe erklärt, er bringe den Antrag schneller durch, wenn statt des damals 24 Jahre alten Roger Y. eine ältere Person als häufigster Lenker angegeben werde.
Auf Klage der X. AG verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Z. Versicherungsgesellschaft mit Urteil vom 22. September 1995 zum Ersatz des Zeitwertes des Autos im Betrag von Fr. 120'000.--.
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zwecks Abklärung noch offener Punkte an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss des Versicherungsvertrages eine erhebliche Gefahrstatsache unrichtig mitgeteilt hat und der Versicherer binnen vier Wochen nach Kenntnisnahme von der Verletzung der Anzeigepflicht den Rücktritt erklärt, ist er an den Vertrag nicht gebunden (Art. 6 VVG; SR 221.229.1). Auf der Rückseite des Antragsformulars verwies die Beklagte auf diese Bestimmung und informierte die Klägerin, dass sie bei Verschweigung von wesentlichen Gefahrstatsachen "vom Vertrag zurücktreten kann". Die "Gemeinsamen Bestimmungen" der allgemeinen Versicherungsbedingungen für Motorwagen (AVB) regeln nebst anderem Beginn, Geltungsbereich und Dauer des Vertrages und gelten für alle Varianten der Fahrzeugversicherung (Art. 2 AVB). Art. 5 AVB, der die Überschrift "Gefahrsveränderung" trägt, verpflichtet den Versicherungsnehmer, während des laufenden Vertrages eine Gefahrserhöhung oder -verminderung schriftlich mitzuteilen. Kündigt die Versicherungsgesellschaft darauf den Vertrag nicht binnen 14 Tagen, erstreckt sich die Versicherung auch auf das mitgeteilte Risiko (Abs. 1). Unterlässt der Versicherungsnehmer die Mitteilung der Risikozunahme, ist die Gesellschaft an den Vertrag nicht gebunden (Abs. 2). Umgekehrt sichert diese für den Fall der angezeigten Risikoverminderung eine Prämienreduktion zu (Abs. 3). Art. 13 AVB mit dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten" lautet wie folgt: "Verletzt der Versicherte die Anzeigepflicht oder verstösst er gegen das Gebot der Vertragstreue, so entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, es sei denn, der Versicherte weise nach, dass die Vertragsverletzung unverschuldet gewesen sei oder auf den Schaden bzw. die Rechtsstellung der Gesellschaft keinen Einfluss ausgeübt habe". Nebst den gemeinsamen Bestimmungen enthält der geschlossene Versicherungsvertrag noch besondere Klauseln zur Haftpflichtversicherung (Art. 101 ff. AVB), zur Kaskoversicherung (Art. 201 ff. AVB) und zur Unfallversicherung (Art. 301 ff. AVB).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist Art. 13 AVB unklar formuliert und muss daher zu Lasten der Beklagten als deren Verfasserin interpretiert werden. Weil sich diese Bestimmung somit auch auf die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Abschluss des Vertrages beziehe und das Rücktrittsrecht somit davon abhängig mache, dass die Verschweigung der Gefahrstatsache durch die Klägerin sich nicht auf den Diebstahlsschaden ausgewirkt habe, scheitere der Rücktritt der Beklagten an den allgemeinen Versicherungsbedingungen. Denn das in Art. 6 VVG enthaltene Rücktrittsrecht dürfe in Übereinstimmung mit Art. 98 Abs. 1 VVG zu Gunsten der Klägerin eingeschränkt werden. Daher habe die Beklagte die Versicherungsleistung zu erbringen, weshalb weitere strittige Punkte nicht geklärt werden müssten. Die Beklagte macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend mit der Begründung, die Unklarheitsregel sei vor den anderen Auslegungsmitteln angewendet worden. Bei richtiger Auslegung von Art. 13 AVB und unter Berücksichtigung weiterer Vertragsbestimmungen werde klar, dass mit Art. 13 AVB nur die Anzeigepflicht nach Eintritt des Schadens geregelt worden, mithin Art. 6 VVG im Gegensatz zu der im angefochtenen Entscheid vertretenen Ansicht durch den Vertrag nicht verdrängt worden sei. Weil sich die Beklagte den Rücktritt bei falschen Angaben zu erheblichen Gefahrstatsachen auf der Rückseite des Antragsformulars unter Hinweis auf Art. 6 VVG vorbehalten habe, sei es unsinnig anzunehmen, sie habe mit Art. 13 AVB dieses Recht einschränken wollen; die Vorinstanz verkenne, dass dieser Vermerk auch Vertragsinhalt geworden sei.
a) Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. So erfolgt denn auch bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Er orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 119 II 368 E. 4b, BGE 118 II 342 E. 1a, BGE 117 II 609 E. 6c, BGE 115 II 264 E. 5a, BGE 112 II 245 E. II/1c S. 253 f., BGE 109 II 213 E. 2b und c).
b) Art. 5 Abs. 2 AVB statuiert für den Fall der nicht mitgeteilten Risikozunahme während des laufenden Vertrages nichts anderes, als was Art. 6 VVG für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages vorsieht, wobei die Beklagte im ersten Fall und anders als nach Art. 6 VVG offenbar den Rücktritt nicht erklären muss. Art. 5 Abs. 2 AVB ergänzt offensichtlich Art. 6 VVG für während der Vertragsdauer eingetretene Veränderungen von Gefahrstatsachen. Dass auf diese Bestimmung bereits auf dem Antragsformular hingewiesen wird, leuchtet ein, enthält doch der Antrag die Willenserklärung der Klägerin auf Abschluss des Vertrages, weshalb es sachrichtig ist, sie als Versicherungsnehmerin schon in diesem Stadium darauf hinzuweisen, dass erhebliche Gefahrstatsachen anzuzeigen sind. Die Ansicht des Handelsgerichts, der Inhalt des Versicherungsvertrages dürfe bloss auf Grund der Police und der darin vorbehaltenen AVB ermittelt werden, macht daher schon aus praktischen Gründen wenig Sinn, würde doch ein Hinweis auf Art. 6 VVG in den AVB nichts mehr nützen, weil vorbestehende Gefahrstatsachen in der Phase des Vertragsschlusses angegeben werden müssen. Überdies zieht die Vorinstanz den Antrag zu Unrecht nicht in ihre Betrachtungen ein. Denn der Versicherungsvertrag kommt spätestens mit der Zustellung der Police (konkludente Annahme) zustande mit der Folge, dass der Antrag jedenfalls dann Vertragsbestandteil wird, wenn er wie hier alle wesentlichen Vertragspunkte enthielt und diese auch in die Police aufgenommen wurden, die infolgedessen keiner Berichtigung bedurfte (Art. 1 OR sowie Art. 1 Abs. 4, Art. 4 Abs. 1, Art. 11 f. und 100 VVG; BGE 112 II 245 E. II/1 S. 251 ff.; ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 211 bis 217 und 220 f.; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I: Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 1968, S. 30 ff., 34, 44 f., 46 und 51 f.; MORITZ KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 85 und 123; BERNARD VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1991, S. 87 ff. und 97; WILLY KOENIG, SPR VII/2, S. 497 ff., 505 f., 508 und 512 f.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 67 ff. und 76 f.). Auch wenn hier der Hinweis im Antragsformular auf Art. 6 VVG für die Auslegung beachtet werden muss, ist damit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Klägerin in den AVB im nachhinein Konzessionen für den Fall nicht angezeigter Gefahrstatsachen gemacht worden sind.
c) Bei der Interpretation breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung erhebliches Gewicht beigemessen werden (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 462 bei Fn. 3; allgemein KRAMER/SCHMIDLIN, N. 219 zu Art. 1 OR und GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 1995, Rz. 1'210 und 1'241 S. 230 und 235).
aa) Das Handelsgericht findet Art. 5 AVB keiner Erwähnung wert und begründet die Pflicht der Beklagten, den Schaden zu decken, damit, der unklar abgefasste Art. 13 AVB müsse auch auf die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages angewendet werden. Weil die Tatsache, wer häufigster Lenker eines Autos sei, keinen Einfluss auf den Schaden wegen Diebstahls habe, sei der Beklagten der Rücktritt verbaut.
Betrachtet man den Hinweis im Antragsformular auf Art. 6 VVG und Art. 5 AVB (vgl. Art. 28 VVG) im Zusammenhang, so ergibt sich für die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei und nach Abschluss des Vertrages ein einheitliches und schlüssiges Bild. Die Beklagte soll sich von der Pflicht der Schadloshaltung befreien können, wenn die Klägerin eine Gefahrstatsache, die das Versicherungsrisiko erhöht, unabhängig davon verschweigt, ob diese bei Abschluss des Vertrages bestand oder erst nachher eintrat. Warum bei diesem Befund für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages in Abweichung von Art. 6 VVG und im Gegensatz zu Art. 5 AVB etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich; der Vertrag enthält keinen Hinweis, der den Schluss zuliesse, die Parteien hätten das im Antrag unter Hinweis auf Art. 6 VVG erwähnte Rücktrittsrecht nachträglich einschränken wollen. Weltfremd erscheint das Argument des Handelsgerichts, es stehe der Beklagten etwa aus sozialpolitischen oder werbetechnischen Gründen frei, der Klägerin eine gegenüber dem Gesetz verbesserte Stellung einzuräumen. Erstens lässt sich der Rechtsprechung entnehmen, dass erfahrungsgemäss Verfasser allgemeiner Vertragsbestimmungen dazu neigen, die eigene Position zu Lasten des weniger gewandten Vertragspartners zu verbessern (BGE 119 II 443 E. 1 und 2). Zweitens ist Werbung durch Entgegenkommen in allgemeinen Vertragsbestimmungen von vornherein kaum wirksam, ist doch notorisch, dass diese häufig nicht gelesen werden (ZELLER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR Bd. I/1, herausgegeben von Honsell/Vogt/Wiegand, N. 60 zu Art. 18 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, N. 210 zu Art. 1 OR).
bb) Auch die Ansicht des Handelsgerichts, Art. 13 AVB regle die Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers von Gefahren sowohl bei Abschluss des Vertrages als auch bei Eintritt eines Schadens, überzeugt nicht, ist doch nicht einzusehen, warum die Vorinstanz auch in diesem Punkt entgegen der Rechtsprechung und ohne Beachtung anderer Auslegungsmittel direkt die Unklarheitsregel anwendet, indem sie sich fast ausschliesslich mit der Bedeutung des Wortes "Anzeigepflicht" befasst.
Art. 13 AVB steht am Schluss der den Vertragsinhalt allgemein umschreibenden Bestimmungen unter dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten". In dieser Klausel selbst ist vom "Versicherten", von "Vertragsverletzung", von "Vertragstreue" und von "Schaden" die Rede; alles Elemente, die einen abgeschlossenen Vertrag und im Kontext den Eintritt des versicherten Ereignisses voraussetzen. Einzig das Wort "Anzeigepflicht" lässt sich im Sinne von Art. 6 VVG verstehen. Gerade das darf aber nicht überbewertet werden, weil auch Art. 38 VVG von der "Anzeigepflicht" bei Eintritt des versicherten Ereignisses spricht und in den AVB zu den einzelnen Leistungsbündeln des Versicherungsvertrags im Zusammenhang mit der Schadenmeldepflicht an die Beklagte konsequent auch das Wort "Anzeige" gebraucht wird (je Abs. 1 von Art. 109, 216 und 311 AVB). Dabei springt ins Auge, dass auch diese Bestimmungen am Schluss der jeweiligen materiellen Regelungen, jedoch unter dem Titel "Obliegenheiten im Schadenfall" stehen; ferner dass in ihnen, mit Ausnahme von Art. 216 Abs. 1 und 3 AVB, keine Sanktionen für eine Verletzung der Schadenanzeigepflicht vorgesehen sind, wofür gerade Art. 13 AVB in offensichtlicher Anlehnung an Art. 38 VVG die Rechtsfolgen regelt. Dafür, dass Art. 13 AVB nicht nur primär, sondern sogar ausschliesslich die Sanktionen im Fall der Verletzung der Anzeigepflicht nach Abschluss des Versicherungsvertrages normiert, spricht ferner, dass sowohl in dieser Bestimmung als auch in Art. 109 Abs. 4 AVB von "Vertragstreue" die Rede ist.
d) Die systematische Auslegung der AVB nach dem Vertrauensprinzip muss somit zum Schluss führen, dass der Beklagten das Rücktrittsrecht nach Art. 6 VVG zusteht. Indem sich das Handelsgericht nicht an die Stufenfolge der Auslegungsgrundsätze gehalten hat, wonach die Unklarheitsregel erst bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsätze herangezogen werden darf, hat es Bundesrecht verletzt (BGE 118 II 342 E. 1a, BGE 112 II 245 E. II/1c S. 254, 109 II 213 E. 2c S. 219). Muss der angefochtene Entscheid somit aufgehoben werden, braucht zur Auslegungsregel, wonach eine Vertragsklausel bei Zweifeln über ihren Sinn nach Massgabe des dispositiven Rechts auszulegen ist, nicht Stellung genommen zu werden; dies auch deshalb, weil das Handelsgericht mit seiner Auslegung der AVB die rechtliche Stellung der Klägerin im Vergleich zum dispositiven Recht nicht eingeschränkt, sondern verbessert hatte (KRAMER/SCHMIDLIN, N. 109 zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1'230 und 1'232 S. 233; ZELLER, a.a.O., N. 54 zu Art. 18 OR; ebenfalls dort BUCHER, N. 64 zu Art. 1 OR; MAURER, a.a.O., 162 f.; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 456 ff., insbes. 463). | de | Art. 6 LCA; interprétation des conditions préformulées d'un contrat d'assurance. Le formulaire de proposition peut devenir partie intégrante du contrat d'assurance (consid. 2b). S'il prévoit l'obligation de déclarer lors de la conclusion du contrat les faits importants pour l'appréciation du risque et si les conditions générales d'assurance (CGA) contiennent une clause qui régit, de façon semblable à l'art. 6 LCA, les conséquences de la violation de l'obligation de déclarer en cours de contrat les modifications relatives à ces faits, seule une disposition rédigée de façon claire peut ultérieurement atténuer les conséquences des réticences initiales du preneur d'assurance (consid. 2c/aa).
Lorsqu'une disposition des CGA régit les conséquences des réticences, il faut examiner, en se fondant sur la teneur de cette norme et sa relation avec les autres clauses, si l'assuré a l'obligation de déclarer les faits lors de la conclusion du contrat ou en cours de contrat (consid. 2c).
Le droit fédéral est violé, lorsque, pour interpréter des CGA, on recourt directement au principe "in dubio contra stipulatorem", lequel est applicable en cas de doute sur le sens d'une clause (consid. 2d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
Roger Y. stellte im August 1992 für die X. AG schriftlich Antrag auf Abschluss einer Haftpflicht-, Vollkasko- und Unfallversicherung für ein Mercedes-Cabriolet 500 SL. Die Z. Versicherungsgesellschaft fertigte die entsprechende Police im Oktober 1992 aus. Wegen Diebstahls des versicherten Autos im April 1993 verlangte die X. AG die Versicherungssumme. Im Juli 1993 teilte die Z. Versicherungsgesellschaft der X. AG mit, sie verweigere die Auszahlung, weil im Antragsformular die Frage nach dem häufigsten Lenker falsch beantwortet worden sei. Die X. AG bestritt das nicht, machte aber geltend, der Verkaufsagent der Versicherungsgesellschaft habe erklärt, er bringe den Antrag schneller durch, wenn statt des damals 24 Jahre alten Roger Y. eine ältere Person als häufigster Lenker angegeben werde.
Auf Klage der X. AG verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Z. Versicherungsgesellschaft mit Urteil vom 22. September 1995 zum Ersatz des Zeitwertes des Autos im Betrag von Fr. 120'000.--.
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zwecks Abklärung noch offener Punkte an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss des Versicherungsvertrages eine erhebliche Gefahrstatsache unrichtig mitgeteilt hat und der Versicherer binnen vier Wochen nach Kenntnisnahme von der Verletzung der Anzeigepflicht den Rücktritt erklärt, ist er an den Vertrag nicht gebunden (Art. 6 VVG; SR 221.229.1). Auf der Rückseite des Antragsformulars verwies die Beklagte auf diese Bestimmung und informierte die Klägerin, dass sie bei Verschweigung von wesentlichen Gefahrstatsachen "vom Vertrag zurücktreten kann". Die "Gemeinsamen Bestimmungen" der allgemeinen Versicherungsbedingungen für Motorwagen (AVB) regeln nebst anderem Beginn, Geltungsbereich und Dauer des Vertrages und gelten für alle Varianten der Fahrzeugversicherung (Art. 2 AVB). Art. 5 AVB, der die Überschrift "Gefahrsveränderung" trägt, verpflichtet den Versicherungsnehmer, während des laufenden Vertrages eine Gefahrserhöhung oder -verminderung schriftlich mitzuteilen. Kündigt die Versicherungsgesellschaft darauf den Vertrag nicht binnen 14 Tagen, erstreckt sich die Versicherung auch auf das mitgeteilte Risiko (Abs. 1). Unterlässt der Versicherungsnehmer die Mitteilung der Risikozunahme, ist die Gesellschaft an den Vertrag nicht gebunden (Abs. 2). Umgekehrt sichert diese für den Fall der angezeigten Risikoverminderung eine Prämienreduktion zu (Abs. 3). Art. 13 AVB mit dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten" lautet wie folgt: "Verletzt der Versicherte die Anzeigepflicht oder verstösst er gegen das Gebot der Vertragstreue, so entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, es sei denn, der Versicherte weise nach, dass die Vertragsverletzung unverschuldet gewesen sei oder auf den Schaden bzw. die Rechtsstellung der Gesellschaft keinen Einfluss ausgeübt habe". Nebst den gemeinsamen Bestimmungen enthält der geschlossene Versicherungsvertrag noch besondere Klauseln zur Haftpflichtversicherung (Art. 101 ff. AVB), zur Kaskoversicherung (Art. 201 ff. AVB) und zur Unfallversicherung (Art. 301 ff. AVB).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist Art. 13 AVB unklar formuliert und muss daher zu Lasten der Beklagten als deren Verfasserin interpretiert werden. Weil sich diese Bestimmung somit auch auf die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei Abschluss des Vertrages beziehe und das Rücktrittsrecht somit davon abhängig mache, dass die Verschweigung der Gefahrstatsache durch die Klägerin sich nicht auf den Diebstahlsschaden ausgewirkt habe, scheitere der Rücktritt der Beklagten an den allgemeinen Versicherungsbedingungen. Denn das in Art. 6 VVG enthaltene Rücktrittsrecht dürfe in Übereinstimmung mit Art. 98 Abs. 1 VVG zu Gunsten der Klägerin eingeschränkt werden. Daher habe die Beklagte die Versicherungsleistung zu erbringen, weshalb weitere strittige Punkte nicht geklärt werden müssten. Die Beklagte macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend mit der Begründung, die Unklarheitsregel sei vor den anderen Auslegungsmitteln angewendet worden. Bei richtiger Auslegung von Art. 13 AVB und unter Berücksichtigung weiterer Vertragsbestimmungen werde klar, dass mit Art. 13 AVB nur die Anzeigepflicht nach Eintritt des Schadens geregelt worden, mithin Art. 6 VVG im Gegensatz zu der im angefochtenen Entscheid vertretenen Ansicht durch den Vertrag nicht verdrängt worden sei. Weil sich die Beklagte den Rücktritt bei falschen Angaben zu erheblichen Gefahrstatsachen auf der Rückseite des Antragsformulars unter Hinweis auf Art. 6 VVG vorbehalten habe, sei es unsinnig anzunehmen, sie habe mit Art. 13 AVB dieses Recht einschränken wollen; die Vorinstanz verkenne, dass dieser Vermerk auch Vertragsinhalt geworden sei.
a) Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. So erfolgt denn auch bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Er orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 119 II 368 E. 4b, BGE 118 II 342 E. 1a, BGE 117 II 609 E. 6c, BGE 115 II 264 E. 5a, BGE 112 II 245 E. II/1c S. 253 f., BGE 109 II 213 E. 2b und c).
b) Art. 5 Abs. 2 AVB statuiert für den Fall der nicht mitgeteilten Risikozunahme während des laufenden Vertrages nichts anderes, als was Art. 6 VVG für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages vorsieht, wobei die Beklagte im ersten Fall und anders als nach Art. 6 VVG offenbar den Rücktritt nicht erklären muss. Art. 5 Abs. 2 AVB ergänzt offensichtlich Art. 6 VVG für während der Vertragsdauer eingetretene Veränderungen von Gefahrstatsachen. Dass auf diese Bestimmung bereits auf dem Antragsformular hingewiesen wird, leuchtet ein, enthält doch der Antrag die Willenserklärung der Klägerin auf Abschluss des Vertrages, weshalb es sachrichtig ist, sie als Versicherungsnehmerin schon in diesem Stadium darauf hinzuweisen, dass erhebliche Gefahrstatsachen anzuzeigen sind. Die Ansicht des Handelsgerichts, der Inhalt des Versicherungsvertrages dürfe bloss auf Grund der Police und der darin vorbehaltenen AVB ermittelt werden, macht daher schon aus praktischen Gründen wenig Sinn, würde doch ein Hinweis auf Art. 6 VVG in den AVB nichts mehr nützen, weil vorbestehende Gefahrstatsachen in der Phase des Vertragsschlusses angegeben werden müssen. Überdies zieht die Vorinstanz den Antrag zu Unrecht nicht in ihre Betrachtungen ein. Denn der Versicherungsvertrag kommt spätestens mit der Zustellung der Police (konkludente Annahme) zustande mit der Folge, dass der Antrag jedenfalls dann Vertragsbestandteil wird, wenn er wie hier alle wesentlichen Vertragspunkte enthielt und diese auch in die Police aufgenommen wurden, die infolgedessen keiner Berichtigung bedurfte (Art. 1 OR sowie Art. 1 Abs. 4, Art. 4 Abs. 1, Art. 11 f. und 100 VVG; BGE 112 II 245 E. II/1 S. 251 ff.; ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 211 bis 217 und 220 f.; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I: Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 1968, S. 30 ff., 34, 44 f., 46 und 51 f.; MORITZ KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 85 und 123; BERNARD VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1991, S. 87 ff. und 97; WILLY KOENIG, SPR VII/2, S. 497 ff., 505 f., 508 und 512 f.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 67 ff. und 76 f.). Auch wenn hier der Hinweis im Antragsformular auf Art. 6 VVG für die Auslegung beachtet werden muss, ist damit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Klägerin in den AVB im nachhinein Konzessionen für den Fall nicht angezeigter Gefahrstatsachen gemacht worden sind.
c) Bei der Interpretation breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung erhebliches Gewicht beigemessen werden (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 462 bei Fn. 3; allgemein KRAMER/SCHMIDLIN, N. 219 zu Art. 1 OR und GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 1995, Rz. 1'210 und 1'241 S. 230 und 235).
aa) Das Handelsgericht findet Art. 5 AVB keiner Erwähnung wert und begründet die Pflicht der Beklagten, den Schaden zu decken, damit, der unklar abgefasste Art. 13 AVB müsse auch auf die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages angewendet werden. Weil die Tatsache, wer häufigster Lenker eines Autos sei, keinen Einfluss auf den Schaden wegen Diebstahls habe, sei der Beklagten der Rücktritt verbaut.
Betrachtet man den Hinweis im Antragsformular auf Art. 6 VVG und Art. 5 AVB (vgl. Art. 28 VVG) im Zusammenhang, so ergibt sich für die Anzeigepflicht von Gefahrstatsachen bei und nach Abschluss des Vertrages ein einheitliches und schlüssiges Bild. Die Beklagte soll sich von der Pflicht der Schadloshaltung befreien können, wenn die Klägerin eine Gefahrstatsache, die das Versicherungsrisiko erhöht, unabhängig davon verschweigt, ob diese bei Abschluss des Vertrages bestand oder erst nachher eintrat. Warum bei diesem Befund für die Anzeigepflicht bei Abschluss des Vertrages in Abweichung von Art. 6 VVG und im Gegensatz zu Art. 5 AVB etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich; der Vertrag enthält keinen Hinweis, der den Schluss zuliesse, die Parteien hätten das im Antrag unter Hinweis auf Art. 6 VVG erwähnte Rücktrittsrecht nachträglich einschränken wollen. Weltfremd erscheint das Argument des Handelsgerichts, es stehe der Beklagten etwa aus sozialpolitischen oder werbetechnischen Gründen frei, der Klägerin eine gegenüber dem Gesetz verbesserte Stellung einzuräumen. Erstens lässt sich der Rechtsprechung entnehmen, dass erfahrungsgemäss Verfasser allgemeiner Vertragsbestimmungen dazu neigen, die eigene Position zu Lasten des weniger gewandten Vertragspartners zu verbessern (BGE 119 II 443 E. 1 und 2). Zweitens ist Werbung durch Entgegenkommen in allgemeinen Vertragsbestimmungen von vornherein kaum wirksam, ist doch notorisch, dass diese häufig nicht gelesen werden (ZELLER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR Bd. I/1, herausgegeben von Honsell/Vogt/Wiegand, N. 60 zu Art. 18 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, N. 210 zu Art. 1 OR).
bb) Auch die Ansicht des Handelsgerichts, Art. 13 AVB regle die Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers von Gefahren sowohl bei Abschluss des Vertrages als auch bei Eintritt eines Schadens, überzeugt nicht, ist doch nicht einzusehen, warum die Vorinstanz auch in diesem Punkt entgegen der Rechtsprechung und ohne Beachtung anderer Auslegungsmittel direkt die Unklarheitsregel anwendet, indem sie sich fast ausschliesslich mit der Bedeutung des Wortes "Anzeigepflicht" befasst.
Art. 13 AVB steht am Schluss der den Vertragsinhalt allgemein umschreibenden Bestimmungen unter dem Titel "Folgen bei vertragswidrigem Verhalten". In dieser Klausel selbst ist vom "Versicherten", von "Vertragsverletzung", von "Vertragstreue" und von "Schaden" die Rede; alles Elemente, die einen abgeschlossenen Vertrag und im Kontext den Eintritt des versicherten Ereignisses voraussetzen. Einzig das Wort "Anzeigepflicht" lässt sich im Sinne von Art. 6 VVG verstehen. Gerade das darf aber nicht überbewertet werden, weil auch Art. 38 VVG von der "Anzeigepflicht" bei Eintritt des versicherten Ereignisses spricht und in den AVB zu den einzelnen Leistungsbündeln des Versicherungsvertrags im Zusammenhang mit der Schadenmeldepflicht an die Beklagte konsequent auch das Wort "Anzeige" gebraucht wird (je Abs. 1 von Art. 109, 216 und 311 AVB). Dabei springt ins Auge, dass auch diese Bestimmungen am Schluss der jeweiligen materiellen Regelungen, jedoch unter dem Titel "Obliegenheiten im Schadenfall" stehen; ferner dass in ihnen, mit Ausnahme von Art. 216 Abs. 1 und 3 AVB, keine Sanktionen für eine Verletzung der Schadenanzeigepflicht vorgesehen sind, wofür gerade Art. 13 AVB in offensichtlicher Anlehnung an Art. 38 VVG die Rechtsfolgen regelt. Dafür, dass Art. 13 AVB nicht nur primär, sondern sogar ausschliesslich die Sanktionen im Fall der Verletzung der Anzeigepflicht nach Abschluss des Versicherungsvertrages normiert, spricht ferner, dass sowohl in dieser Bestimmung als auch in Art. 109 Abs. 4 AVB von "Vertragstreue" die Rede ist.
d) Die systematische Auslegung der AVB nach dem Vertrauensprinzip muss somit zum Schluss führen, dass der Beklagten das Rücktrittsrecht nach Art. 6 VVG zusteht. Indem sich das Handelsgericht nicht an die Stufenfolge der Auslegungsgrundsätze gehalten hat, wonach die Unklarheitsregel erst bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsätze herangezogen werden darf, hat es Bundesrecht verletzt (BGE 118 II 342 E. 1a, BGE 112 II 245 E. II/1c S. 254, 109 II 213 E. 2c S. 219). Muss der angefochtene Entscheid somit aufgehoben werden, braucht zur Auslegungsregel, wonach eine Vertragsklausel bei Zweifeln über ihren Sinn nach Massgabe des dispositiven Rechts auszulegen ist, nicht Stellung genommen zu werden; dies auch deshalb, weil das Handelsgericht mit seiner Auslegung der AVB die rechtliche Stellung der Klägerin im Vergleich zum dispositiven Recht nicht eingeschränkt, sondern verbessert hatte (KRAMER/SCHMIDLIN, N. 109 zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1'230 und 1'232 S. 233; ZELLER, a.a.O., N. 54 zu Art. 18 OR; ebenfalls dort BUCHER, N. 64 zu Art. 1 OR; MAURER, a.a.O., 162 f.; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 456 ff., insbes. 463). | de | Art. 6 LCA; interpretazione di condizioni preformulate di un contratto di assicurazione. Il formulario di proposta può diventare parte integrante del contratto di assicurazione (consid. 2b). Se in questo formulario è menzionato l'obbligo di indicare al momento della conclusione del contratto i fatti rilevanti per la valutazione del rischio e se le condizioni generali d'assicurazione (CGA) contengono una clausola che regola in modo analogo all'art. 6 LCA le conseguenze di una violazione dell'obbligo di dichiarare le modifiche concernenti tali fatti mentre il contratto è in corso, unicamente una disposizione contrattuale redatta in modo chiaro può attenuare posteriormente le conseguenze di una reticenza iniziale (consid. 2c/aa).
Se una norma delle CGA si riferisce alle conseguenze di una reticenza, occorre esaminare, sulla base del tenore di tale norma e della sistematica delle CGA, se essa regola l'obbligo di dichiarare i fatti rilevanti per la valutazione del rischio al momento della conclusione o mentre il contratto è in corso (consid. 2c).
Il diritto federale è violato se per l'interpretazione delle CGA si ricorre direttamente al principio, applicabile a casi dubbi, "in dubio contra stipulatorem" (consid. 2d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 125
Le 25 mai 1992, la banque X. a accordé à la société G. SA une limite de crédit en compte courant de 100'000 fr., moyennant le cautionnement conjoint et solidaire, à concurrence de 120'000 fr., de G. et de A.; l'acte de cautionnement a été instrumenté le 9 juin suivant.
La faillite de G. SA a été déclarée le 14 juillet 1994, suspendue faute d'actif, puis clôturée à défaut d'avance de frais. Au jour de l'ouverture de la faillite, le compte courant présentait un solde de 100'680 fr. 69 en faveur de la banque.
Le 14 décembre 1994, celle-ci a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 100'680 fr. 69, plus intérêts à 7,5% l'an dès le 14 juillet 1994, auquel le poursuivi a formé opposition totale. Par jugement du 10 mai 1995, le Tribunal de première instance de Genève a refusé la mainlevée provisoire; statuant le 20 juillet 1995 sur appel de la poursuivante, la Cour de justice l'a en revanche prononcée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant (cf. ATF 112 III 88) - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable (ATF 114 III 71 consid. 2 p. 73), et échue (PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., §§ 1 et 3; SJ 1980 p. 577/578). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces (ibidem, § 6), autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 106 III 97 consid. 3 p. 99).
a) Aux termes de l'acte de cautionnement passé le 9 juin 1992, le recourant - avec le consentement de son épouse (art. 494 al. 1 CO) - et G. se sont portés "conjointement cautions solidaires" envers l'intimée, à concurrence de 120'000 fr. au maximum, "pour le remboursement de toutes les créances (...) que la banque possède déjà actuellement ou pourra posséder ultérieurement contre la société G. SA". Bien que cette question ne soit pas discutée par les parties, on doit admettre qu'il s'agit là d'un cautionnement conjoint solidaire avec le débiteur, au sens de l'art. 497 al. 2 CO, ce qui est d'ailleurs présumé (SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in TDPS VII/2, p. 103 n. 18; PESTALOZZI, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bd. I [Art. 1-529 OR], n. 10 ad art. 497 CO et les références citées par ces auteurs). Le recourant ne soutient pas qu'il aurait été recherché en l'absence des conditions prévues par cette disposition (bénéfice de discussion limité des 2e et 3e phrases; cf. sur ce point: SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 40 ss ad art. 497 CO et les citations). En qualité de caution solidaire (SCYBOZ, op.cit., p. 111 let. a), il pouvait être poursuivi avant la débitrice principale, à condition que cette dernière soit en retard dans le paiement de sa dette ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO; ATF 81 II 60 consid. 2 p. 65; PESTALOZZI, op.cit., n. 7 ad art. 497 CO), ce qui n'est pas non plus contesté en l'espèce (cf. sur ce point: PESTALOZZI, op.cit., n. 9/10 ad art. 496 CO et les références).
b) Le cautionnement, même solidaire (Rep. 1970 p. 86 et les références; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad art. 492 CO), a un caractère accessoire, c'est-à-dire que l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 120 II 35 consid. 3a p. 37). Il s'ensuit que, dans l'action introduite contre la caution, le créancier doit prouver l'existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 23 I 349 consid. 2 p. 361; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21, et PESTALOZZI, op.cit., n. 37 ad art. 492 CO). De même, dans la poursuite contre la caution solidaire, le poursuivant ne peut obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition que si l'acte de cautionnement est accompagné d'une reconnaissance de dette du débiteur principal (BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 48 ad Einl., p. 22; COMETTA, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 p. 340 en haut; Rep. 1970 p. 88/89 consid. 4; ZBJV 1968 p. 356 et la doctrine citée; cf. implicitement: LGVE 1982 I no 45; BlSchK 1959 p. 177; ZBJV 1942 p. 90 consid. 6, 1934 p. 235; Extraits FR 1928-1930 p. 210/211; RSJ 1928/29 p. 351/352); le Tribunal fédéral se fonde sur la même opinion (arrêt non publié du 26 août 1985 en la cause G. c. Sparkasse X., consid. 2).
La Cour de justice genevoise admet, elle aussi, que le contrat de cautionnement solidaire doit, en principe, être accompagné "d'une reconnaissance de dette liant le débiteur principal"; s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle estime que la mainlevée provisoire peut néanmoins être prononcée "lorsqu'il est établi en fait que le crédit a été accordé" (SJ 1979 p. 490 consid. 6b, et les arrêts cités par SCHMIDT, Jurisprudences récentes du Tribunal fédéral et de la Cour de justice en matière de mainlevée provisoire, in SJ 1995 p. 325 no 31). Il est vrai que, dans un arrêt Meunier c/Hoirs Fontanel, du 19 janvier 1942 (in SJ 1942 p. 449 ss, spéc. 451 consid. 1 in fine), le Tribunal fédéral a exprimé cette opinion, laquelle doit cependant être replacée dans son contexte. Après avoir rappelé que certaines autorités cantonales "ne regardaient point comme une reconnaissance de dette suffisante le compte accompagné du bien-trouvé signé du débiteur, mais exigeaient la déclaration expresse de la caution, dans l'acte de cautionnement, que le bien-trouvé devait aussi valoir à son encontre", cet arrêt se rallie à la conception "admettant, qu'en vertu d'un compte de crédit garanti par un cautionnement solidaire, la mainlevée devait être prononcée aussi à l'égard de la caution solidaire lorsqu'il est établi en fait (par ex. par le bien-trouvé portant la signature de l'emprunteur) que le crédit avait été accordé". Le Tribunal fédéral n'a ainsi nullement affirmé qu'une reconnaissance de la dette par le débiteur principal n'était plus exigée - ce qui serait en contradiction avec l'exemple cité -, mais qu'un bien-trouvé signé par la caution n'était pas une condition de la mainlevée. Les références citées éclairent aussi la portée de cette jurisprudence: la mainlevée peut être prononcée même contre la caution solidaire sur la base d'un contrat d'ouverture de crédit lorsque le montant accordé a fait l'objet d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, t. I, n. 4g in fine ad art. 82 LP; RSJ 1928/29 p. 351). Du reste, c'est pour pallier l'absence d'un bien-trouvé signé par la caution que les actes de cautionnement prévoyaient, comme dans le cas présent, que le bien-trouvé signé par le débiteur principal vaut également reconnaissance de dette à l'égard de la caution (RSJ 1928/29 p. 351); si cette clause est désormais superfétatoire, elle n'en confirme pas moins la nécessité d'une reconnaissance de dette du débiteur principal.
c) En l'espèce, la créance de la banque poursuivante correspond au solde négatif du compte courant de la débitrice principale; la garantie porte ainsi sur le solde de ce compte (ATF 120 II 35 consid. 5 p. 42 et les citations), à savoir un montant qui n'est pas déterminé d'emblée, mais seulement une fois que le solde a été arrêté et reconnu (LGVE 1982 I no 45 p. 76/77). Or, le dossier ne renferme aucun bien-trouvé signé par la débitrice principale, exigence qui, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, n'a pas été "abandonnée par la jurisprudence" (let. b, supra); une reconnaissance tacite de la dette, faute de contestation du solde dans le délai de "4 semaines" figurant au pied des extraits de compte, ne saurait entrer en considération (ATF 106 III 97 consid. 4 p. 99/100; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 1 n. 13 et 79 n. 8).
Certes, la jurisprudence est d'avis que, nonobstant sa dénomination de "compte courant", le contrat par lequel la banque procède à un seul et unique versement à concurrence du crédit mis à la disposition du débiteur justifie la mainlevée provisoire, même à défaut de bien-trouvé signé, lorsque cette opération est exécutée, et sans que le poursuivi ne soutienne que la banque n'aurait pas satisfait à ses obligations (arrêt non publié L. c. Caisse d'Epargne X. du 5 juin 1991, cité par SCHMIDT, op.cit., p. 322/323 no 22). Toutefois, ce principe n'est pas applicable en l'espèce; en effet, rien ne démontre que la convention qui lie l'intimée à la débitrice principale soit une "avance ferme", et non un véritable crédit en compte courant (cf. sur cette distinction: SCHMIDT, op.cit., p. 325 no 33). En admettant même que le contrat de base doive être qualifié d'avance ferme, il eût fallu, à tout le moins, que ce contrat fût signé par la débitrice principale. Si une reconnaissance de dette peut résulter d'un ensemble de pièces, encore faut-il que les éléments nécessaires en découlent, notamment une signature engageant valablement le débiteur (ATF 112 III 88 consid. 2b in fine); or, tel n'est pas le cas en l'occurrence.
Récemment, le Tribunal fédéral aurait aussi renoncé à l'exigence d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal dans la poursuite contre la caution solidaire, pour le motif que l'administration de la faillite du débiteur (liquidation judiciaire en France) avait admis la production du créancier (arrêt non publié V. c. Banque X. du 6 avril 1993, résumé par SCHMIDT, op.cit., p. 323 no 23). En réalité, il a uniquement affirmé que la caution "n'avait pas démontré en quoi" la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire pour avoir considéré sans importance l'absence d'un tel bien-trouvé, dès lors que l'administration de la faillite avait admis la production de la banque; ce motif ressortit donc à la recevabilité du grief de la caution (art. 90 al. 1 let. b OJ), non à l'exactitude de l'opinion émise dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, l'acte d'ouverture de crédit avait été signé par le gérant de la débitrice principale, qui était en même temps caution solidaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Au demeurant, en droit suisse (cf. art. 244 ss LP), une reconnaissance de la dette par le débiteur principal en faillite ne saurait se fonder sur la seule admission de la créance garantie à l'état de collocation (arrêt non publié G. c. Sparkasse X. précité, consid. 2c; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 2 n. 2, 80 n. 6).
d) La Cour de justice s'est également fondée sur le fait que "le débiteur principal", à savoir G., avait été poursuivi pour le même montant et n'avait pas formé opposition au commandement de payer, "reconnaissant ainsi devoir la somme" en poursuite. C'est à juste titre que le recourant soutient que cette opinion est arbitraire. En effet, l'acte de cautionnement indique clairement que G. n'est pas le débiteur principal, mais bien l'autre caution conjointe et solidaire. De toute manière, l'absence d'opposition à un commandement de payer n'implique aucune reconnaissance de dette (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 3 in fine ad art. 78 LP; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 136 § 8), en particulier du débiteur principal dans la poursuite contre la caution (SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad art. 492 CO et l'arrêt cité).
e) Dès lors, c'est avec raison que le recourant fait valoir que la mainlevée provisoire ne pouvait être accordée à l'intimée qu'en présence d'une reconnaissance de la dette par la débitrice principale, laquelle fait toutefois défaut dans le cas particulier: la requérante devait donc être renvoyée à saisir le juge ordinaire (art. 79 LP). | fr | Art. 82 SchKG, Art. 492 ff. OR; Betreibung gegen den Solidarbürgen, provisorische Rechtsöffnung. In der Betreibung gegen den Solidarbürgen kann dem Betreibenden nur dann provisorische Rechtsöffnung gewährt werden, wenn nebst der Bürgschaftsurkunde eine Schuldanerkennung des Hauptschuldners vorliegt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 25 mai 1992, la banque X. a accordé à la société G. SA une limite de crédit en compte courant de 100'000 fr., moyennant le cautionnement conjoint et solidaire, à concurrence de 120'000 fr., de G. et de A.; l'acte de cautionnement a été instrumenté le 9 juin suivant.
La faillite de G. SA a été déclarée le 14 juillet 1994, suspendue faute d'actif, puis clôturée à défaut d'avance de frais. Au jour de l'ouverture de la faillite, le compte courant présentait un solde de 100'680 fr. 69 en faveur de la banque.
Le 14 décembre 1994, celle-ci a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 100'680 fr. 69, plus intérêts à 7,5% l'an dès le 14 juillet 1994, auquel le poursuivi a formé opposition totale. Par jugement du 10 mai 1995, le Tribunal de première instance de Genève a refusé la mainlevée provisoire; statuant le 20 juillet 1995 sur appel de la poursuivante, la Cour de justice l'a en revanche prononcée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant (cf. ATF 112 III 88) - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable (ATF 114 III 71 consid. 2 p. 73), et échue (PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., §§ 1 et 3; SJ 1980 p. 577/578). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces (ibidem, § 6), autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 106 III 97 consid. 3 p. 99).
a) Aux termes de l'acte de cautionnement passé le 9 juin 1992, le recourant - avec le consentement de son épouse (art. 494 al. 1 CO) - et G. se sont portés "conjointement cautions solidaires" envers l'intimée, à concurrence de 120'000 fr. au maximum, "pour le remboursement de toutes les créances (...) que la banque possède déjà actuellement ou pourra posséder ultérieurement contre la société G. SA". Bien que cette question ne soit pas discutée par les parties, on doit admettre qu'il s'agit là d'un cautionnement conjoint solidaire avec le débiteur, au sens de l'art. 497 al. 2 CO, ce qui est d'ailleurs présumé (SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in TDPS VII/2, p. 103 n. 18; PESTALOZZI, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bd. I [Art. 1-529 OR], n. 10 ad art. 497 CO et les références citées par ces auteurs). Le recourant ne soutient pas qu'il aurait été recherché en l'absence des conditions prévues par cette disposition (bénéfice de discussion limité des 2e et 3e phrases; cf. sur ce point: SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 40 ss ad art. 497 CO et les citations). En qualité de caution solidaire (SCYBOZ, op.cit., p. 111 let. a), il pouvait être poursuivi avant la débitrice principale, à condition que cette dernière soit en retard dans le paiement de sa dette ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO; ATF 81 II 60 consid. 2 p. 65; PESTALOZZI, op.cit., n. 7 ad art. 497 CO), ce qui n'est pas non plus contesté en l'espèce (cf. sur ce point: PESTALOZZI, op.cit., n. 9/10 ad art. 496 CO et les références).
b) Le cautionnement, même solidaire (Rep. 1970 p. 86 et les références; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad art. 492 CO), a un caractère accessoire, c'est-à-dire que l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 120 II 35 consid. 3a p. 37). Il s'ensuit que, dans l'action introduite contre la caution, le créancier doit prouver l'existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 23 I 349 consid. 2 p. 361; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21, et PESTALOZZI, op.cit., n. 37 ad art. 492 CO). De même, dans la poursuite contre la caution solidaire, le poursuivant ne peut obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition que si l'acte de cautionnement est accompagné d'une reconnaissance de dette du débiteur principal (BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 48 ad Einl., p. 22; COMETTA, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 p. 340 en haut; Rep. 1970 p. 88/89 consid. 4; ZBJV 1968 p. 356 et la doctrine citée; cf. implicitement: LGVE 1982 I no 45; BlSchK 1959 p. 177; ZBJV 1942 p. 90 consid. 6, 1934 p. 235; Extraits FR 1928-1930 p. 210/211; RSJ 1928/29 p. 351/352); le Tribunal fédéral se fonde sur la même opinion (arrêt non publié du 26 août 1985 en la cause G. c. Sparkasse X., consid. 2).
La Cour de justice genevoise admet, elle aussi, que le contrat de cautionnement solidaire doit, en principe, être accompagné "d'une reconnaissance de dette liant le débiteur principal"; s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle estime que la mainlevée provisoire peut néanmoins être prononcée "lorsqu'il est établi en fait que le crédit a été accordé" (SJ 1979 p. 490 consid. 6b, et les arrêts cités par SCHMIDT, Jurisprudences récentes du Tribunal fédéral et de la Cour de justice en matière de mainlevée provisoire, in SJ 1995 p. 325 no 31). Il est vrai que, dans un arrêt Meunier c/Hoirs Fontanel, du 19 janvier 1942 (in SJ 1942 p. 449 ss, spéc. 451 consid. 1 in fine), le Tribunal fédéral a exprimé cette opinion, laquelle doit cependant être replacée dans son contexte. Après avoir rappelé que certaines autorités cantonales "ne regardaient point comme une reconnaissance de dette suffisante le compte accompagné du bien-trouvé signé du débiteur, mais exigeaient la déclaration expresse de la caution, dans l'acte de cautionnement, que le bien-trouvé devait aussi valoir à son encontre", cet arrêt se rallie à la conception "admettant, qu'en vertu d'un compte de crédit garanti par un cautionnement solidaire, la mainlevée devait être prononcée aussi à l'égard de la caution solidaire lorsqu'il est établi en fait (par ex. par le bien-trouvé portant la signature de l'emprunteur) que le crédit avait été accordé". Le Tribunal fédéral n'a ainsi nullement affirmé qu'une reconnaissance de la dette par le débiteur principal n'était plus exigée - ce qui serait en contradiction avec l'exemple cité -, mais qu'un bien-trouvé signé par la caution n'était pas une condition de la mainlevée. Les références citées éclairent aussi la portée de cette jurisprudence: la mainlevée peut être prononcée même contre la caution solidaire sur la base d'un contrat d'ouverture de crédit lorsque le montant accordé a fait l'objet d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, t. I, n. 4g in fine ad art. 82 LP; RSJ 1928/29 p. 351). Du reste, c'est pour pallier l'absence d'un bien-trouvé signé par la caution que les actes de cautionnement prévoyaient, comme dans le cas présent, que le bien-trouvé signé par le débiteur principal vaut également reconnaissance de dette à l'égard de la caution (RSJ 1928/29 p. 351); si cette clause est désormais superfétatoire, elle n'en confirme pas moins la nécessité d'une reconnaissance de dette du débiteur principal.
c) En l'espèce, la créance de la banque poursuivante correspond au solde négatif du compte courant de la débitrice principale; la garantie porte ainsi sur le solde de ce compte (ATF 120 II 35 consid. 5 p. 42 et les citations), à savoir un montant qui n'est pas déterminé d'emblée, mais seulement une fois que le solde a été arrêté et reconnu (LGVE 1982 I no 45 p. 76/77). Or, le dossier ne renferme aucun bien-trouvé signé par la débitrice principale, exigence qui, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, n'a pas été "abandonnée par la jurisprudence" (let. b, supra); une reconnaissance tacite de la dette, faute de contestation du solde dans le délai de "4 semaines" figurant au pied des extraits de compte, ne saurait entrer en considération (ATF 106 III 97 consid. 4 p. 99/100; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 1 n. 13 et 79 n. 8).
Certes, la jurisprudence est d'avis que, nonobstant sa dénomination de "compte courant", le contrat par lequel la banque procède à un seul et unique versement à concurrence du crédit mis à la disposition du débiteur justifie la mainlevée provisoire, même à défaut de bien-trouvé signé, lorsque cette opération est exécutée, et sans que le poursuivi ne soutienne que la banque n'aurait pas satisfait à ses obligations (arrêt non publié L. c. Caisse d'Epargne X. du 5 juin 1991, cité par SCHMIDT, op.cit., p. 322/323 no 22). Toutefois, ce principe n'est pas applicable en l'espèce; en effet, rien ne démontre que la convention qui lie l'intimée à la débitrice principale soit une "avance ferme", et non un véritable crédit en compte courant (cf. sur cette distinction: SCHMIDT, op.cit., p. 325 no 33). En admettant même que le contrat de base doive être qualifié d'avance ferme, il eût fallu, à tout le moins, que ce contrat fût signé par la débitrice principale. Si une reconnaissance de dette peut résulter d'un ensemble de pièces, encore faut-il que les éléments nécessaires en découlent, notamment une signature engageant valablement le débiteur (ATF 112 III 88 consid. 2b in fine); or, tel n'est pas le cas en l'occurrence.
Récemment, le Tribunal fédéral aurait aussi renoncé à l'exigence d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal dans la poursuite contre la caution solidaire, pour le motif que l'administration de la faillite du débiteur (liquidation judiciaire en France) avait admis la production du créancier (arrêt non publié V. c. Banque X. du 6 avril 1993, résumé par SCHMIDT, op.cit., p. 323 no 23). En réalité, il a uniquement affirmé que la caution "n'avait pas démontré en quoi" la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire pour avoir considéré sans importance l'absence d'un tel bien-trouvé, dès lors que l'administration de la faillite avait admis la production de la banque; ce motif ressortit donc à la recevabilité du grief de la caution (art. 90 al. 1 let. b OJ), non à l'exactitude de l'opinion émise dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, l'acte d'ouverture de crédit avait été signé par le gérant de la débitrice principale, qui était en même temps caution solidaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Au demeurant, en droit suisse (cf. art. 244 ss LP), une reconnaissance de la dette par le débiteur principal en faillite ne saurait se fonder sur la seule admission de la créance garantie à l'état de collocation (arrêt non publié G. c. Sparkasse X. précité, consid. 2c; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 2 n. 2, 80 n. 6).
d) La Cour de justice s'est également fondée sur le fait que "le débiteur principal", à savoir G., avait été poursuivi pour le même montant et n'avait pas formé opposition au commandement de payer, "reconnaissant ainsi devoir la somme" en poursuite. C'est à juste titre que le recourant soutient que cette opinion est arbitraire. En effet, l'acte de cautionnement indique clairement que G. n'est pas le débiteur principal, mais bien l'autre caution conjointe et solidaire. De toute manière, l'absence d'opposition à un commandement de payer n'implique aucune reconnaissance de dette (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 3 in fine ad art. 78 LP; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 136 § 8), en particulier du débiteur principal dans la poursuite contre la caution (SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad art. 492 CO et l'arrêt cité).
e) Dès lors, c'est avec raison que le recourant fait valoir que la mainlevée provisoire ne pouvait être accordée à l'intimée qu'en présence d'une reconnaissance de la dette par la débitrice principale, laquelle fait toutefois défaut dans le cas particulier: la requérante devait donc être renvoyée à saisir le juge ordinaire (art. 79 LP). | fr | Art. 82 LP, art. 492 ss CO; poursuite contre la caution solidaire, mainlevée provisoire de l'opposition. Dans la poursuite contre la caution solidaire, le poursuivant ne peut obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition que si l'acte de cautionnement est accompagné d'une reconnaissance de dette du débiteur principal. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,885 | 122 III 125 | 122 III 125
Sachverhalt ab Seite 125
Le 25 mai 1992, la banque X. a accordé à la société G. SA une limite de crédit en compte courant de 100'000 fr., moyennant le cautionnement conjoint et solidaire, à concurrence de 120'000 fr., de G. et de A.; l'acte de cautionnement a été instrumenté le 9 juin suivant.
La faillite de G. SA a été déclarée le 14 juillet 1994, suspendue faute d'actif, puis clôturée à défaut d'avance de frais. Au jour de l'ouverture de la faillite, le compte courant présentait un solde de 100'680 fr. 69 en faveur de la banque.
Le 14 décembre 1994, celle-ci a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 100'680 fr. 69, plus intérêts à 7,5% l'an dès le 14 juillet 1994, auquel le poursuivi a formé opposition totale. Par jugement du 10 mai 1995, le Tribunal de première instance de Genève a refusé la mainlevée provisoire; statuant le 20 juillet 1995 sur appel de la poursuivante, la Cour de justice l'a en revanche prononcée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant (cf. ATF 112 III 88) - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable (ATF 114 III 71 consid. 2 p. 73), et échue (PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., §§ 1 et 3; SJ 1980 p. 577/578). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces (ibidem, § 6), autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 106 III 97 consid. 3 p. 99).
a) Aux termes de l'acte de cautionnement passé le 9 juin 1992, le recourant - avec le consentement de son épouse (art. 494 al. 1 CO) - et G. se sont portés "conjointement cautions solidaires" envers l'intimée, à concurrence de 120'000 fr. au maximum, "pour le remboursement de toutes les créances (...) que la banque possède déjà actuellement ou pourra posséder ultérieurement contre la société G. SA". Bien que cette question ne soit pas discutée par les parties, on doit admettre qu'il s'agit là d'un cautionnement conjoint solidaire avec le débiteur, au sens de l'art. 497 al. 2 CO, ce qui est d'ailleurs présumé (SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in TDPS VII/2, p. 103 n. 18; PESTALOZZI, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bd. I [Art. 1-529 OR], n. 10 ad art. 497 CO et les références citées par ces auteurs). Le recourant ne soutient pas qu'il aurait été recherché en l'absence des conditions prévues par cette disposition (bénéfice de discussion limité des 2e et 3e phrases; cf. sur ce point: SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 40 ss ad art. 497 CO et les citations). En qualité de caution solidaire (SCYBOZ, op.cit., p. 111 let. a), il pouvait être poursuivi avant la débitrice principale, à condition que cette dernière soit en retard dans le paiement de sa dette ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO; ATF 81 II 60 consid. 2 p. 65; PESTALOZZI, op.cit., n. 7 ad art. 497 CO), ce qui n'est pas non plus contesté en l'espèce (cf. sur ce point: PESTALOZZI, op.cit., n. 9/10 ad art. 496 CO et les références).
b) Le cautionnement, même solidaire (Rep. 1970 p. 86 et les références; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad art. 492 CO), a un caractère accessoire, c'est-à-dire que l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 120 II 35 consid. 3a p. 37). Il s'ensuit que, dans l'action introduite contre la caution, le créancier doit prouver l'existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 23 I 349 consid. 2 p. 361; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21, et PESTALOZZI, op.cit., n. 37 ad art. 492 CO). De même, dans la poursuite contre la caution solidaire, le poursuivant ne peut obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition que si l'acte de cautionnement est accompagné d'une reconnaissance de dette du débiteur principal (BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 48 ad Einl., p. 22; COMETTA, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 p. 340 en haut; Rep. 1970 p. 88/89 consid. 4; ZBJV 1968 p. 356 et la doctrine citée; cf. implicitement: LGVE 1982 I no 45; BlSchK 1959 p. 177; ZBJV 1942 p. 90 consid. 6, 1934 p. 235; Extraits FR 1928-1930 p. 210/211; RSJ 1928/29 p. 351/352); le Tribunal fédéral se fonde sur la même opinion (arrêt non publié du 26 août 1985 en la cause G. c. Sparkasse X., consid. 2).
La Cour de justice genevoise admet, elle aussi, que le contrat de cautionnement solidaire doit, en principe, être accompagné "d'une reconnaissance de dette liant le débiteur principal"; s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle estime que la mainlevée provisoire peut néanmoins être prononcée "lorsqu'il est établi en fait que le crédit a été accordé" (SJ 1979 p. 490 consid. 6b, et les arrêts cités par SCHMIDT, Jurisprudences récentes du Tribunal fédéral et de la Cour de justice en matière de mainlevée provisoire, in SJ 1995 p. 325 no 31). Il est vrai que, dans un arrêt Meunier c/Hoirs Fontanel, du 19 janvier 1942 (in SJ 1942 p. 449 ss, spéc. 451 consid. 1 in fine), le Tribunal fédéral a exprimé cette opinion, laquelle doit cependant être replacée dans son contexte. Après avoir rappelé que certaines autorités cantonales "ne regardaient point comme une reconnaissance de dette suffisante le compte accompagné du bien-trouvé signé du débiteur, mais exigeaient la déclaration expresse de la caution, dans l'acte de cautionnement, que le bien-trouvé devait aussi valoir à son encontre", cet arrêt se rallie à la conception "admettant, qu'en vertu d'un compte de crédit garanti par un cautionnement solidaire, la mainlevée devait être prononcée aussi à l'égard de la caution solidaire lorsqu'il est établi en fait (par ex. par le bien-trouvé portant la signature de l'emprunteur) que le crédit avait été accordé". Le Tribunal fédéral n'a ainsi nullement affirmé qu'une reconnaissance de la dette par le débiteur principal n'était plus exigée - ce qui serait en contradiction avec l'exemple cité -, mais qu'un bien-trouvé signé par la caution n'était pas une condition de la mainlevée. Les références citées éclairent aussi la portée de cette jurisprudence: la mainlevée peut être prononcée même contre la caution solidaire sur la base d'un contrat d'ouverture de crédit lorsque le montant accordé a fait l'objet d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, t. I, n. 4g in fine ad art. 82 LP; RSJ 1928/29 p. 351). Du reste, c'est pour pallier l'absence d'un bien-trouvé signé par la caution que les actes de cautionnement prévoyaient, comme dans le cas présent, que le bien-trouvé signé par le débiteur principal vaut également reconnaissance de dette à l'égard de la caution (RSJ 1928/29 p. 351); si cette clause est désormais superfétatoire, elle n'en confirme pas moins la nécessité d'une reconnaissance de dette du débiteur principal.
c) En l'espèce, la créance de la banque poursuivante correspond au solde négatif du compte courant de la débitrice principale; la garantie porte ainsi sur le solde de ce compte (ATF 120 II 35 consid. 5 p. 42 et les citations), à savoir un montant qui n'est pas déterminé d'emblée, mais seulement une fois que le solde a été arrêté et reconnu (LGVE 1982 I no 45 p. 76/77). Or, le dossier ne renferme aucun bien-trouvé signé par la débitrice principale, exigence qui, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, n'a pas été "abandonnée par la jurisprudence" (let. b, supra); une reconnaissance tacite de la dette, faute de contestation du solde dans le délai de "4 semaines" figurant au pied des extraits de compte, ne saurait entrer en considération (ATF 106 III 97 consid. 4 p. 99/100; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 1 n. 13 et 79 n. 8).
Certes, la jurisprudence est d'avis que, nonobstant sa dénomination de "compte courant", le contrat par lequel la banque procède à un seul et unique versement à concurrence du crédit mis à la disposition du débiteur justifie la mainlevée provisoire, même à défaut de bien-trouvé signé, lorsque cette opération est exécutée, et sans que le poursuivi ne soutienne que la banque n'aurait pas satisfait à ses obligations (arrêt non publié L. c. Caisse d'Epargne X. du 5 juin 1991, cité par SCHMIDT, op.cit., p. 322/323 no 22). Toutefois, ce principe n'est pas applicable en l'espèce; en effet, rien ne démontre que la convention qui lie l'intimée à la débitrice principale soit une "avance ferme", et non un véritable crédit en compte courant (cf. sur cette distinction: SCHMIDT, op.cit., p. 325 no 33). En admettant même que le contrat de base doive être qualifié d'avance ferme, il eût fallu, à tout le moins, que ce contrat fût signé par la débitrice principale. Si une reconnaissance de dette peut résulter d'un ensemble de pièces, encore faut-il que les éléments nécessaires en découlent, notamment une signature engageant valablement le débiteur (ATF 112 III 88 consid. 2b in fine); or, tel n'est pas le cas en l'occurrence.
Récemment, le Tribunal fédéral aurait aussi renoncé à l'exigence d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal dans la poursuite contre la caution solidaire, pour le motif que l'administration de la faillite du débiteur (liquidation judiciaire en France) avait admis la production du créancier (arrêt non publié V. c. Banque X. du 6 avril 1993, résumé par SCHMIDT, op.cit., p. 323 no 23). En réalité, il a uniquement affirmé que la caution "n'avait pas démontré en quoi" la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire pour avoir considéré sans importance l'absence d'un tel bien-trouvé, dès lors que l'administration de la faillite avait admis la production de la banque; ce motif ressortit donc à la recevabilité du grief de la caution (art. 90 al. 1 let. b OJ), non à l'exactitude de l'opinion émise dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, l'acte d'ouverture de crédit avait été signé par le gérant de la débitrice principale, qui était en même temps caution solidaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Au demeurant, en droit suisse (cf. art. 244 ss LP), une reconnaissance de la dette par le débiteur principal en faillite ne saurait se fonder sur la seule admission de la créance garantie à l'état de collocation (arrêt non publié G. c. Sparkasse X. précité, consid. 2c; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 2 n. 2, 80 n. 6).
d) La Cour de justice s'est également fondée sur le fait que "le débiteur principal", à savoir G., avait été poursuivi pour le même montant et n'avait pas formé opposition au commandement de payer, "reconnaissant ainsi devoir la somme" en poursuite. C'est à juste titre que le recourant soutient que cette opinion est arbitraire. En effet, l'acte de cautionnement indique clairement que G. n'est pas le débiteur principal, mais bien l'autre caution conjointe et solidaire. De toute manière, l'absence d'opposition à un commandement de payer n'implique aucune reconnaissance de dette (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 3 in fine ad art. 78 LP; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 136 § 8), en particulier du débiteur principal dans la poursuite contre la caution (SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad art. 492 CO et l'arrêt cité).
e) Dès lors, c'est avec raison que le recourant fait valoir que la mainlevée provisoire ne pouvait être accordée à l'intimée qu'en présence d'une reconnaissance de la dette par la débitrice principale, laquelle fait toutefois défaut dans le cas particulier: la requérante devait donc être renvoyée à saisir le juge ordinaire (art. 79 LP). | fr | Art. 82 LEF, art. 492 segg. CO; esecuzione contro un fideiussore solidale, rigetto provvisorio dell'opposizione. Nell'esecuzione contro un fideiussore solidale, il procedente può unicamente ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione quando l'atto di fideiussione è accompagnato da un riconoscimento di debito del debitore principale. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,886 | 122 III 130 | 122 III 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Le 17 octobre 1995, l'office des poursuites d'Aubonne a notifié à D., sur réquisition de la Banque X., une commination de faillite dans la poursuite no xxxxx en paiement de 2'584'798 fr. 50.
Par requête du 6 novembre 1995, parvenue au greffe du Tribunal du district d'Aubonne le 8 novembre 1995, la créancière a sollicité la faillite du débiteur.
Le 17 janvier 1996, le Président du tribunal a prononcé la faillite de D. avec effet au même jour à 9 heures.
Par arrêt du 25 mars 1996, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours du débiteur et dit que la faillite prenait effet le 28 février 1996 à 9 heures.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., D. sollicite du Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt.
L'intimée conclut au rejet du recours.
L'autorité cantonale se réfère à son arrêt.
C.- Par ordonnance du 3 mai 1996, le juge présidant la IIe Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale une application arbitraire de l'art. 166 al. 1 LP, selon lequel le créancier peut, à l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, requérir du juge qu'il prononce la faillite.
a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 120 Ia 369 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 119 Ia 433 consid. 4). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 120 Ia 369 consid. 3a et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain (ATF 121 I 113 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 120 Ia 31 consid. 4b et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 121 I 113 consid. 3a).
b) Selon l'art. 29 de l'Ordonnance no 1 pour l'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.31), les réquisitions de continuer la poursuite et de vente qui, étant arrivées avant le délai légal, ne peuvent pas être accueillies au moment où elles sont présentées ne sont pas inscrites, mais retournées à l'expéditeur (al. 2); il est fait une exception pour les réquisitions arrivant au maximum deux jours trop tôt, qui sont acceptées avec l'indication du jour à partir duquel elles sont admissibles (al. 3). Ainsi, la réquisition tendant à la notification de la commination de faillite (art. 159 LP) doit, si elle est anticipée, être renvoyée à l'expéditeur par l'office, sauf si elle arrive avec deux jours d'avance au maximum, auquel cas elle est acceptée mais ne prendra effet que lorsqu'elle sera formellement admissible (arrêt non publié du 30 novembre 1990, in Rep. 1991 p. 386, consid. 3).
L'art. 29 de l'ordonnance précitée ne concerne que les réquisitions de continuer la poursuite et de vente, adressées à l'office; il ne saurait donc être appliqué directement, comme l'a fait à tort l'autorité cantonale, à la requête de faillite (art. 166 al. 1 LP). Toutefois, à l'instar des délais prévus aux art. 88 al. 1 et 159 LP pour requérir la continuation de la poursuite (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p. 161), le délai de l'art. 166 al. 1 LP constitue un délai d'atermoiement (cf. ATF 106 III 51 consid. 2), accordant un dernier sursis au débiteur pour s'acquitter de la créance déduite en poursuite ainsi que des frais (cf. art. 69 al. 2 ch. 2 LP; GILLIÉRON, op.cit., p. 90 et 251; WALDER, Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zurich 1981, p. 7; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 1984, no 48 p. 135; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5e éd., 1993, p. 287, no 10; cf. ATF 106 III 51 consid. 2). Or le respect des délais d'atermoiement impose uniquement aux organes de la poursuite de ne pas continuer la procédure d'exécution forcée tant que le sursis accordé par la loi au débiteur n'est pas échu. Il s'ensuit que lorsqu'une réquisition de faillite est remise à la poste par anticipation, mais parvient en mains de l'autorité compétente après l'écoulement du délai d'atermoiement de vingt jours, elle doit être admise; en effet, le sursis accordé au débiteur est alors échu et la procédure peut continuer. A cet égard, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance précitée, dans la mesure où il prescrit - a contrario - que les réquisitions arrivées après l'expiration du délai légal doivent être acceptées, exprime un principe qui vaut également pour le délai prévu par l'art. 166 al. 1 LP.
c) En l'occurrence, selon les constatations de l'autorité cantonale, la requête de faillite est parvenue au greffe du tribunal après l'échéance du délai de vingt jours prévu par l'art. 166 al. 1 LP. Ainsi, au moment où le juge de la faillite a été saisi, la requête de faillite était admissible, de sorte que la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant que la condition temporelle posée par l'art. 166 al. 1 LP était réalisée. | fr | Art. 4 BV; Bedeutung der Frist gemäss Art. 166 Abs. 1 SchKG. Wird das Konkursbegehren zwar vor Ablauf der in Art. 166 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Frist von zwanzig Tagen der Post übergeben, geht es aber erst nach Ablauf der Frist bei der zuständigen Behörde ein, muss es zugelassen werden. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,887 | 122 III 130 | 122 III 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Le 17 octobre 1995, l'office des poursuites d'Aubonne a notifié à D., sur réquisition de la Banque X., une commination de faillite dans la poursuite no xxxxx en paiement de 2'584'798 fr. 50.
Par requête du 6 novembre 1995, parvenue au greffe du Tribunal du district d'Aubonne le 8 novembre 1995, la créancière a sollicité la faillite du débiteur.
Le 17 janvier 1996, le Président du tribunal a prononcé la faillite de D. avec effet au même jour à 9 heures.
Par arrêt du 25 mars 1996, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours du débiteur et dit que la faillite prenait effet le 28 février 1996 à 9 heures.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., D. sollicite du Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt.
L'intimée conclut au rejet du recours.
L'autorité cantonale se réfère à son arrêt.
C.- Par ordonnance du 3 mai 1996, le juge présidant la IIe Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale une application arbitraire de l'art. 166 al. 1 LP, selon lequel le créancier peut, à l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, requérir du juge qu'il prononce la faillite.
a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 120 Ia 369 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 119 Ia 433 consid. 4). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 120 Ia 369 consid. 3a et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain (ATF 121 I 113 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 120 Ia 31 consid. 4b et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 121 I 113 consid. 3a).
b) Selon l'art. 29 de l'Ordonnance no 1 pour l'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.31), les réquisitions de continuer la poursuite et de vente qui, étant arrivées avant le délai légal, ne peuvent pas être accueillies au moment où elles sont présentées ne sont pas inscrites, mais retournées à l'expéditeur (al. 2); il est fait une exception pour les réquisitions arrivant au maximum deux jours trop tôt, qui sont acceptées avec l'indication du jour à partir duquel elles sont admissibles (al. 3). Ainsi, la réquisition tendant à la notification de la commination de faillite (art. 159 LP) doit, si elle est anticipée, être renvoyée à l'expéditeur par l'office, sauf si elle arrive avec deux jours d'avance au maximum, auquel cas elle est acceptée mais ne prendra effet que lorsqu'elle sera formellement admissible (arrêt non publié du 30 novembre 1990, in Rep. 1991 p. 386, consid. 3).
L'art. 29 de l'ordonnance précitée ne concerne que les réquisitions de continuer la poursuite et de vente, adressées à l'office; il ne saurait donc être appliqué directement, comme l'a fait à tort l'autorité cantonale, à la requête de faillite (art. 166 al. 1 LP). Toutefois, à l'instar des délais prévus aux art. 88 al. 1 et 159 LP pour requérir la continuation de la poursuite (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p. 161), le délai de l'art. 166 al. 1 LP constitue un délai d'atermoiement (cf. ATF 106 III 51 consid. 2), accordant un dernier sursis au débiteur pour s'acquitter de la créance déduite en poursuite ainsi que des frais (cf. art. 69 al. 2 ch. 2 LP; GILLIÉRON, op.cit., p. 90 et 251; WALDER, Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zurich 1981, p. 7; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 1984, no 48 p. 135; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5e éd., 1993, p. 287, no 10; cf. ATF 106 III 51 consid. 2). Or le respect des délais d'atermoiement impose uniquement aux organes de la poursuite de ne pas continuer la procédure d'exécution forcée tant que le sursis accordé par la loi au débiteur n'est pas échu. Il s'ensuit que lorsqu'une réquisition de faillite est remise à la poste par anticipation, mais parvient en mains de l'autorité compétente après l'écoulement du délai d'atermoiement de vingt jours, elle doit être admise; en effet, le sursis accordé au débiteur est alors échu et la procédure peut continuer. A cet égard, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance précitée, dans la mesure où il prescrit - a contrario - que les réquisitions arrivées après l'expiration du délai légal doivent être acceptées, exprime un principe qui vaut également pour le délai prévu par l'art. 166 al. 1 LP.
c) En l'occurrence, selon les constatations de l'autorité cantonale, la requête de faillite est parvenue au greffe du tribunal après l'échéance du délai de vingt jours prévu par l'art. 166 al. 1 LP. Ainsi, au moment où le juge de la faillite a été saisi, la requête de faillite était admissible, de sorte que la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant que la condition temporelle posée par l'art. 166 al. 1 LP était réalisée. | fr | Art. 4 Cst.; portée du délai d'atermoiement de l'art. 166 al. 1 LP. Lorsqu'une réquisition de faillite est remise à la poste avant l'expiration du délai d'atermoiement de vingt jours prévu par l'art. 166 al. 1 LP, mais parvient en mains de l'autorité compétente après cette date, elle doit être admise. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,888 | 122 III 130 | 122 III 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Le 17 octobre 1995, l'office des poursuites d'Aubonne a notifié à D., sur réquisition de la Banque X., une commination de faillite dans la poursuite no xxxxx en paiement de 2'584'798 fr. 50.
Par requête du 6 novembre 1995, parvenue au greffe du Tribunal du district d'Aubonne le 8 novembre 1995, la créancière a sollicité la faillite du débiteur.
Le 17 janvier 1996, le Président du tribunal a prononcé la faillite de D. avec effet au même jour à 9 heures.
Par arrêt du 25 mars 1996, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours du débiteur et dit que la faillite prenait effet le 28 février 1996 à 9 heures.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., D. sollicite du Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt.
L'intimée conclut au rejet du recours.
L'autorité cantonale se réfère à son arrêt.
C.- Par ordonnance du 3 mai 1996, le juge présidant la IIe Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale une application arbitraire de l'art. 166 al. 1 LP, selon lequel le créancier peut, à l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, requérir du juge qu'il prononce la faillite.
a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 120 Ia 369 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 119 Ia 433 consid. 4). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 120 Ia 369 consid. 3a et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain (ATF 121 I 113 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 120 Ia 31 consid. 4b et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 121 I 113 consid. 3a).
b) Selon l'art. 29 de l'Ordonnance no 1 pour l'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.31), les réquisitions de continuer la poursuite et de vente qui, étant arrivées avant le délai légal, ne peuvent pas être accueillies au moment où elles sont présentées ne sont pas inscrites, mais retournées à l'expéditeur (al. 2); il est fait une exception pour les réquisitions arrivant au maximum deux jours trop tôt, qui sont acceptées avec l'indication du jour à partir duquel elles sont admissibles (al. 3). Ainsi, la réquisition tendant à la notification de la commination de faillite (art. 159 LP) doit, si elle est anticipée, être renvoyée à l'expéditeur par l'office, sauf si elle arrive avec deux jours d'avance au maximum, auquel cas elle est acceptée mais ne prendra effet que lorsqu'elle sera formellement admissible (arrêt non publié du 30 novembre 1990, in Rep. 1991 p. 386, consid. 3).
L'art. 29 de l'ordonnance précitée ne concerne que les réquisitions de continuer la poursuite et de vente, adressées à l'office; il ne saurait donc être appliqué directement, comme l'a fait à tort l'autorité cantonale, à la requête de faillite (art. 166 al. 1 LP). Toutefois, à l'instar des délais prévus aux art. 88 al. 1 et 159 LP pour requérir la continuation de la poursuite (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p. 161), le délai de l'art. 166 al. 1 LP constitue un délai d'atermoiement (cf. ATF 106 III 51 consid. 2), accordant un dernier sursis au débiteur pour s'acquitter de la créance déduite en poursuite ainsi que des frais (cf. art. 69 al. 2 ch. 2 LP; GILLIÉRON, op.cit., p. 90 et 251; WALDER, Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zurich 1981, p. 7; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 1984, no 48 p. 135; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5e éd., 1993, p. 287, no 10; cf. ATF 106 III 51 consid. 2). Or le respect des délais d'atermoiement impose uniquement aux organes de la poursuite de ne pas continuer la procédure d'exécution forcée tant que le sursis accordé par la loi au débiteur n'est pas échu. Il s'ensuit que lorsqu'une réquisition de faillite est remise à la poste par anticipation, mais parvient en mains de l'autorité compétente après l'écoulement du délai d'atermoiement de vingt jours, elle doit être admise; en effet, le sursis accordé au débiteur est alors échu et la procédure peut continuer. A cet égard, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance précitée, dans la mesure où il prescrit - a contrario - que les réquisitions arrivées après l'expiration du délai légal doivent être acceptées, exprime un principe qui vaut également pour le délai prévu par l'art. 166 al. 1 LP.
c) En l'occurrence, selon les constatations de l'autorité cantonale, la requête de faillite est parvenue au greffe du tribunal après l'échéance du délai de vingt jours prévu par l'art. 166 al. 1 LP. Ainsi, au moment où le juge de la faillite a été saisi, la requête de faillite était admissible, de sorte que la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant que la condition temporelle posée par l'art. 166 al. 1 LP était réalisée. | fr | Art. 4 Cost.; portata del termine previsto dall'art. 166 cpv. 1 LEF. Una domanda di fallimento, consegnata alla posta prima dello scadere del termine di venti giorni previsto dall'art. 166 cpv. 1 LEF, ma giunta nelle mani dell'autorità competente dopo questa data, dev'essere ammessa. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,889 | 122 III 133 | 122 III 133
Sachverhalt ab Seite 133
Die Bank X. macht als Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG aus dem Konkurs der Y. AG gegen die Gebrüder S. geltend, diese hätten sich in der fraudulösen Absicht eigener Bevorteilung gegenüber andern Gläubigern einer Schuld gegenüber der Kridarin durch Verrechnung mit einer eigens dazu erworbenen Forderung entledigt. Die Bank X. focht diese Verrechnung durch Klage an und forderte von den Beklagten die Zahlung von Fr. 4'872'782.15. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Klage in zweiter Instanz mit Urteil vom 24./30. Oktober 1995 ab mit der Begründung, eine fraudulöse Absicht lasse sich nicht nachweisen.
Das Bundesgericht heisst die von der Bank X. dagegen erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Laut den Feststellungen des Obergerichts erwarb die den Beklagten gehörende Y. AG mit Mitteln aus zwei Darlehen sämtliche Aktien der M. AG; das eine Darlehen stammte von der den Beklagten nahestehenden K. AG, das andere von der Klägerin, die sich dafür die Aktien der M. AG zum Pfand geben liess. Die nunmehr von der Y. AG und daher mittelbar von den Beklagten beherrschte M. AG verkaufte ihr Hauptaktivum, eine Liegenschaft, am 22. März 1990 für Fr. 7'000'000.-- an die Beklagten, welche die Hypothekarbelastung von Fr. 2'100'000.-- übernahmen und den Restkaufpreis von Fr. 4'900'000.-- der Verkäuferin schuldig blieben. Gleichentags liessen sie sich von der K. AG von deren Guthaben bei der Y. AG einen Teil im Betrage von Fr. 4'900'000.-- abtreten, womit sie also der M. AG (ungefähr, weil unbedeutende Änderungen in der Höhe eingetreten waren) gleich viel schuldeten wie sie von der Y. AG zu fordern hatten. An der Generalversammlung der M. AG vom 30. Mai 1990 wurde eine Ausschüttung an die Y. AG in der Form beschlossen, dass die Forderung von Fr. 4'900'000.-- aus dem Kaufgeschäft auf diese übertragen wurde. Die Beklagten und die Y. AG waren damit gegenseitig Gläubiger und Schuldner für Beträge in dieser Höhe geworden; noch am gleichen Tag erklärten die Beklagten die Verrechnung. Am 6. Dezember des gleichen Jahres meldete die Y. AG dem Richter ihre Überschuldung, und am 13. Dezember fiel sie in Konkurs. Die Forderung der Klägerin aus dem gewährten Darlehen wurde mit Fr. 4'442'620.90 zugelassen; den Wert des Pfandes schätzte das Konkursamt noch auf Fr. 100'000.--.
Unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Abfolge hielt das Obergericht die Anfechtung der Verrechnung für zulässig, obwohl die Beklagten, anders als in Art. 214 SchKG vorausgesetzt, Gläubiger der Y. AG gewesen waren, bevor sie auch ihre Schuldner wurden. Es bejahte auch das Wissen der Beklagten um die Zahlungsunfähigkeit in dem von Art. 214 SchKG gemeinten Sinne der Unausweichlichkeit des Konkurses und erachtete die mit der Verrechnung erreichte Vorteilsverschaffung auf Kosten der übrigen Gläubiger als gegeben. Jedoch verneinte es das für die Anfechtbarkeit vorausgesetzte Erfordernis einer Benachteiligungs- und Täuschungsabsicht, weil das Vorgehen sich an einen von der Treuhänderin vorgeschlagenen Plan gehalten habe, dem andere als die von Art. 214 SchKG geforderten Motive zugrunde gelegen hätten.
4. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil sie gestützt auf BGE 106 III 114 ff. annehme, die Anwendung von Art. 214 SchKG setze eine Täuschungsabsicht voraus.
a) In Art. 213 Abs. 1 SchKG wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn zustehenden Forderung verrechnen kann. Nach Ausbruch des Konkurses über den Gemeinschuldner besteht für seine Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen ein absolutes Verrechnungsverbot (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG). Vor der Konkurseröffnung vorgenommene Verrechnungen sind hingegen lediglich anfechtbar, und auch das nur dann, wenn der Schuldner des Gemeinschuldners eine Forderung gegen diesen in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit in der Absicht erworben hat, sich oder einem andern durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zu verschaffen (Art. 214 SchKG). Diese Bestimmung geht auf Art. 137 aOR zurück und will wie dieser (BGE 14 S. 637 E. 4) einem Gläubiger die Möglichkeit nehmen, angesichts des erwarteten Konkurses seine Forderung durch Schaffung einer neuen Rechtsbeziehung mit dem Schuldner auf Kosten der Mitgläubiger zu retten. Insbesondere, aber keineswegs ausschliesslich, soll eine als stossend empfundene Gewinnerzielung durch Forderungserwerb unter pari und nachfolgende Verrechnung zum Nominalwert verhindert werden (BGE 106 III 117 E. 4; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 42 Rz. 32 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 40 Rz. 54 f.).
Nach dem klaren Gehalt dieser Regelung ist einzig der Verrechnungsvorgang, also die Verrechnungserklärung des seine Bevorzugung anstrebenden Gläubigers und Schuldners des Kridars, Gegenstand der Anfechtung. Diese Erklärung ist eine einseitige. Sie setzt keine durch sie ausgelöste Mitwirkung einer Drittperson, sei es des Gemeinschuldners oder eines Mitgläubigers, voraus. Daher braucht auch niemand getäuscht zu werden, wie das fehlerhaft übersetzte deutsche Regest von BGE 106 III 114 glauben macht (falsch daher auch der entsprechende Hinweis bei FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., Fn. 64). Irreführend mag auch wirken, wenn an die mit der Verrechnung verfolgte Absicht das qualifizierende Erfordernis der Arglist geknüpft wird, wie das laut Praxisübersetzung von BGE 106 III 114 (Pr. 70/1981, Nr. 116, S. 301) und AMONN (a.a.O., Rz. 54) gefordert sein soll. Dass der Verrechnende sich auf Kosten der Mitgläubiger einen in der gegebenen Situation nicht mehr gerechtfertigten Vorteil verschaffen will, muss nach dem unmissverständlichen Gesetzestext genügen. Der vom Bundesgericht im Originaltext (a.a.O. S. 118 oben) verwendete französische Ausdruck "intention frauduleuse" wie auch die deutsche Übersetzung "fraudulöse Absicht" (AMONN, a.a.O., Rz. 55) bringen den Umgehungscharakter des eigennützigen Vorgehens, das Vordrängen und Zuvorkommen, plastischer zum Ausdruck und kommen damit dem Sinn der Vorschrift näher. Was das dabei vorausgesetzte Wissen betrifft, reicht hier wie sonst (BGE 83 III 82 E. 3a) das Erkennenmüssen der normalerweise aus dem Verhalten erwachsenden Folgen.
b) Bei richtigem Verständnis des Gesetzes lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht halten. Richtig ist jedoch, dass die Beklagten aus dem Umstand, dass sie zuerst Gläubiger und dann erst Schuldner der Y. AG geworden sind, nichts für sich ableiten können. Dass sie sich bereits am Tage des Liegenschaftskaufes im Ausmass des noch geschuldeten Kaufpreises zu Gläubigern gegenüber der Y. AG gemacht haben, beweist planmässiges Vorgehen, das ihnen bei gleichzeitig massgeblichem Einfluss auf die beteiligten Gesellschaften die Wahl der zeitlichen Abläufe liess. Daraus Vorteile zu ziehen, wäre Rechtsmissbrauch.
Zutreffend ist auch, dass das Vorgehen der Beklagten zum Ziel und zur Folge gehabt hat, dass ihnen auf Kosten der Mitgläubiger ein Vorteil zukam, und das in einer Situation, in der sie als Alleinaktionäre der Y. AG über deren Verhältnisse im Bilde sein und den Konkurs voraussehen mussten, welches auch immer der von ihnen selber zu verantwortende Stand der Buchhaltung gewesen sein mag (BGE 111 II 72 E. 3a). Nur diese Voraussehbarkeit und ihr Inkaufnehmen können mit der von Art. 214 SchKG geforderten "Zahlungsunfähigkeit" gemeint sein. Hätte der Gesetzgeber bloss an das zeitweilige Fehlen ausreichender liquider Mittel bei im übrigen intaktem Vermögensbestand gedacht, so hätte er keinen Anlass gehabt, diesen Tatbestand mit der Konkurseröffnung in Zusammenhang zu bringen. Die Beklagten konnten und mussten sich nach dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt Rechenschaft darüber geben, dass ihr Verhalten die Gleichheit unter den Konkursgläubigern beeinträchtigen werde (BGE BGE 106 III 114 E. 4), was genügt (BGE 83 III 82 E. 3a).
Warum das Verhalten der Beklagten für die Anfechtbarkeit der Verrechnung nicht genügen sollte, ist nicht einzusehen. Auch wenn die Regieabläufe von der Treuhänderin geplant gewesen sein und anfänglich andern Zwecken gedient haben mochten, sind die Beklagten dem Plan in Kenntnis des zur Anwendung von Art. 214 SchKG führenden Sachverhalts gefolgt. Mehr war nicht nötig. Auch ist unerheblich, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zum Verhalten der Klägerin anführt. Diese brauchte nach dem Gesagten nicht getäuscht zu werden, und dass sie angeblich Sicherung für ihre Forderung hätte erhalten können, wenn sie sich zu einer Änderung des bestehenden Darlehensvertrages bereitgefunden hätte, ist ebenso belanglos. Das gleich aus zwei Gründen: Zum einen vermochte das berechtigte Festhalten der Klägerin am Vertrag das verpönte Verrechnungsmanöver der Beklagten ihr gegenüber nicht zu rechtfertigen, und zweitens war das schädigende Verhalten nicht gegen sie als einzelne Gläubigerin gerichtet, sondern gegen die Konkursmasse als solche (Art. 214 SchKG), welcher denn auch der Anfechtungsanspruch zusteht (Art. 200 SchKG). Die Klägerin tritt im Prozess als deren Zessionarin auf. | de | Verrechnung im Konkurs (Art. 214 SchKG). Art. 214 SchKG setzt keine Täuschungsabsicht voraus; es genügt die Absicht des Verrechnenden, sich auf Kosten der Mitgläubiger einen in der gegebenen Situation nicht mehr gerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (E. 4a/b. Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,890 | 122 III 133 | 122 III 133
Sachverhalt ab Seite 133
Die Bank X. macht als Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG aus dem Konkurs der Y. AG gegen die Gebrüder S. geltend, diese hätten sich in der fraudulösen Absicht eigener Bevorteilung gegenüber andern Gläubigern einer Schuld gegenüber der Kridarin durch Verrechnung mit einer eigens dazu erworbenen Forderung entledigt. Die Bank X. focht diese Verrechnung durch Klage an und forderte von den Beklagten die Zahlung von Fr. 4'872'782.15. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Klage in zweiter Instanz mit Urteil vom 24./30. Oktober 1995 ab mit der Begründung, eine fraudulöse Absicht lasse sich nicht nachweisen.
Das Bundesgericht heisst die von der Bank X. dagegen erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Laut den Feststellungen des Obergerichts erwarb die den Beklagten gehörende Y. AG mit Mitteln aus zwei Darlehen sämtliche Aktien der M. AG; das eine Darlehen stammte von der den Beklagten nahestehenden K. AG, das andere von der Klägerin, die sich dafür die Aktien der M. AG zum Pfand geben liess. Die nunmehr von der Y. AG und daher mittelbar von den Beklagten beherrschte M. AG verkaufte ihr Hauptaktivum, eine Liegenschaft, am 22. März 1990 für Fr. 7'000'000.-- an die Beklagten, welche die Hypothekarbelastung von Fr. 2'100'000.-- übernahmen und den Restkaufpreis von Fr. 4'900'000.-- der Verkäuferin schuldig blieben. Gleichentags liessen sie sich von der K. AG von deren Guthaben bei der Y. AG einen Teil im Betrage von Fr. 4'900'000.-- abtreten, womit sie also der M. AG (ungefähr, weil unbedeutende Änderungen in der Höhe eingetreten waren) gleich viel schuldeten wie sie von der Y. AG zu fordern hatten. An der Generalversammlung der M. AG vom 30. Mai 1990 wurde eine Ausschüttung an die Y. AG in der Form beschlossen, dass die Forderung von Fr. 4'900'000.-- aus dem Kaufgeschäft auf diese übertragen wurde. Die Beklagten und die Y. AG waren damit gegenseitig Gläubiger und Schuldner für Beträge in dieser Höhe geworden; noch am gleichen Tag erklärten die Beklagten die Verrechnung. Am 6. Dezember des gleichen Jahres meldete die Y. AG dem Richter ihre Überschuldung, und am 13. Dezember fiel sie in Konkurs. Die Forderung der Klägerin aus dem gewährten Darlehen wurde mit Fr. 4'442'620.90 zugelassen; den Wert des Pfandes schätzte das Konkursamt noch auf Fr. 100'000.--.
Unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Abfolge hielt das Obergericht die Anfechtung der Verrechnung für zulässig, obwohl die Beklagten, anders als in Art. 214 SchKG vorausgesetzt, Gläubiger der Y. AG gewesen waren, bevor sie auch ihre Schuldner wurden. Es bejahte auch das Wissen der Beklagten um die Zahlungsunfähigkeit in dem von Art. 214 SchKG gemeinten Sinne der Unausweichlichkeit des Konkurses und erachtete die mit der Verrechnung erreichte Vorteilsverschaffung auf Kosten der übrigen Gläubiger als gegeben. Jedoch verneinte es das für die Anfechtbarkeit vorausgesetzte Erfordernis einer Benachteiligungs- und Täuschungsabsicht, weil das Vorgehen sich an einen von der Treuhänderin vorgeschlagenen Plan gehalten habe, dem andere als die von Art. 214 SchKG geforderten Motive zugrunde gelegen hätten.
4. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil sie gestützt auf BGE 106 III 114 ff. annehme, die Anwendung von Art. 214 SchKG setze eine Täuschungsabsicht voraus.
a) In Art. 213 Abs. 1 SchKG wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn zustehenden Forderung verrechnen kann. Nach Ausbruch des Konkurses über den Gemeinschuldner besteht für seine Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen ein absolutes Verrechnungsverbot (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG). Vor der Konkurseröffnung vorgenommene Verrechnungen sind hingegen lediglich anfechtbar, und auch das nur dann, wenn der Schuldner des Gemeinschuldners eine Forderung gegen diesen in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit in der Absicht erworben hat, sich oder einem andern durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zu verschaffen (Art. 214 SchKG). Diese Bestimmung geht auf Art. 137 aOR zurück und will wie dieser (BGE 14 S. 637 E. 4) einem Gläubiger die Möglichkeit nehmen, angesichts des erwarteten Konkurses seine Forderung durch Schaffung einer neuen Rechtsbeziehung mit dem Schuldner auf Kosten der Mitgläubiger zu retten. Insbesondere, aber keineswegs ausschliesslich, soll eine als stossend empfundene Gewinnerzielung durch Forderungserwerb unter pari und nachfolgende Verrechnung zum Nominalwert verhindert werden (BGE 106 III 117 E. 4; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 42 Rz. 32 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 40 Rz. 54 f.).
Nach dem klaren Gehalt dieser Regelung ist einzig der Verrechnungsvorgang, also die Verrechnungserklärung des seine Bevorzugung anstrebenden Gläubigers und Schuldners des Kridars, Gegenstand der Anfechtung. Diese Erklärung ist eine einseitige. Sie setzt keine durch sie ausgelöste Mitwirkung einer Drittperson, sei es des Gemeinschuldners oder eines Mitgläubigers, voraus. Daher braucht auch niemand getäuscht zu werden, wie das fehlerhaft übersetzte deutsche Regest von BGE 106 III 114 glauben macht (falsch daher auch der entsprechende Hinweis bei FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., Fn. 64). Irreführend mag auch wirken, wenn an die mit der Verrechnung verfolgte Absicht das qualifizierende Erfordernis der Arglist geknüpft wird, wie das laut Praxisübersetzung von BGE 106 III 114 (Pr. 70/1981, Nr. 116, S. 301) und AMONN (a.a.O., Rz. 54) gefordert sein soll. Dass der Verrechnende sich auf Kosten der Mitgläubiger einen in der gegebenen Situation nicht mehr gerechtfertigten Vorteil verschaffen will, muss nach dem unmissverständlichen Gesetzestext genügen. Der vom Bundesgericht im Originaltext (a.a.O. S. 118 oben) verwendete französische Ausdruck "intention frauduleuse" wie auch die deutsche Übersetzung "fraudulöse Absicht" (AMONN, a.a.O., Rz. 55) bringen den Umgehungscharakter des eigennützigen Vorgehens, das Vordrängen und Zuvorkommen, plastischer zum Ausdruck und kommen damit dem Sinn der Vorschrift näher. Was das dabei vorausgesetzte Wissen betrifft, reicht hier wie sonst (BGE 83 III 82 E. 3a) das Erkennenmüssen der normalerweise aus dem Verhalten erwachsenden Folgen.
b) Bei richtigem Verständnis des Gesetzes lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht halten. Richtig ist jedoch, dass die Beklagten aus dem Umstand, dass sie zuerst Gläubiger und dann erst Schuldner der Y. AG geworden sind, nichts für sich ableiten können. Dass sie sich bereits am Tage des Liegenschaftskaufes im Ausmass des noch geschuldeten Kaufpreises zu Gläubigern gegenüber der Y. AG gemacht haben, beweist planmässiges Vorgehen, das ihnen bei gleichzeitig massgeblichem Einfluss auf die beteiligten Gesellschaften die Wahl der zeitlichen Abläufe liess. Daraus Vorteile zu ziehen, wäre Rechtsmissbrauch.
Zutreffend ist auch, dass das Vorgehen der Beklagten zum Ziel und zur Folge gehabt hat, dass ihnen auf Kosten der Mitgläubiger ein Vorteil zukam, und das in einer Situation, in der sie als Alleinaktionäre der Y. AG über deren Verhältnisse im Bilde sein und den Konkurs voraussehen mussten, welches auch immer der von ihnen selber zu verantwortende Stand der Buchhaltung gewesen sein mag (BGE 111 II 72 E. 3a). Nur diese Voraussehbarkeit und ihr Inkaufnehmen können mit der von Art. 214 SchKG geforderten "Zahlungsunfähigkeit" gemeint sein. Hätte der Gesetzgeber bloss an das zeitweilige Fehlen ausreichender liquider Mittel bei im übrigen intaktem Vermögensbestand gedacht, so hätte er keinen Anlass gehabt, diesen Tatbestand mit der Konkurseröffnung in Zusammenhang zu bringen. Die Beklagten konnten und mussten sich nach dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt Rechenschaft darüber geben, dass ihr Verhalten die Gleichheit unter den Konkursgläubigern beeinträchtigen werde (BGE BGE 106 III 114 E. 4), was genügt (BGE 83 III 82 E. 3a).
Warum das Verhalten der Beklagten für die Anfechtbarkeit der Verrechnung nicht genügen sollte, ist nicht einzusehen. Auch wenn die Regieabläufe von der Treuhänderin geplant gewesen sein und anfänglich andern Zwecken gedient haben mochten, sind die Beklagten dem Plan in Kenntnis des zur Anwendung von Art. 214 SchKG führenden Sachverhalts gefolgt. Mehr war nicht nötig. Auch ist unerheblich, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zum Verhalten der Klägerin anführt. Diese brauchte nach dem Gesagten nicht getäuscht zu werden, und dass sie angeblich Sicherung für ihre Forderung hätte erhalten können, wenn sie sich zu einer Änderung des bestehenden Darlehensvertrages bereitgefunden hätte, ist ebenso belanglos. Das gleich aus zwei Gründen: Zum einen vermochte das berechtigte Festhalten der Klägerin am Vertrag das verpönte Verrechnungsmanöver der Beklagten ihr gegenüber nicht zu rechtfertigen, und zweitens war das schädigende Verhalten nicht gegen sie als einzelne Gläubigerin gerichtet, sondern gegen die Konkursmasse als solche (Art. 214 SchKG), welcher denn auch der Anfechtungsanspruch zusteht (Art. 200 SchKG). Die Klägerin tritt im Prozess als deren Zessionarin auf. | de | Compensation dans la faillite (art. 214 LP). L'application de l'art. 214 LP ne suppose pas une intention de tromper quelqu'un; il suffit que l'auteur de la compensation ait voulu se procurer, au préjudice de la masse, un avantage qui s'avère injustifié dans la situation donnée (consid. 4a/b. Précision de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,891 | 122 III 133 | 122 III 133
Sachverhalt ab Seite 133
Die Bank X. macht als Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG aus dem Konkurs der Y. AG gegen die Gebrüder S. geltend, diese hätten sich in der fraudulösen Absicht eigener Bevorteilung gegenüber andern Gläubigern einer Schuld gegenüber der Kridarin durch Verrechnung mit einer eigens dazu erworbenen Forderung entledigt. Die Bank X. focht diese Verrechnung durch Klage an und forderte von den Beklagten die Zahlung von Fr. 4'872'782.15. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Klage in zweiter Instanz mit Urteil vom 24./30. Oktober 1995 ab mit der Begründung, eine fraudulöse Absicht lasse sich nicht nachweisen.
Das Bundesgericht heisst die von der Bank X. dagegen erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Laut den Feststellungen des Obergerichts erwarb die den Beklagten gehörende Y. AG mit Mitteln aus zwei Darlehen sämtliche Aktien der M. AG; das eine Darlehen stammte von der den Beklagten nahestehenden K. AG, das andere von der Klägerin, die sich dafür die Aktien der M. AG zum Pfand geben liess. Die nunmehr von der Y. AG und daher mittelbar von den Beklagten beherrschte M. AG verkaufte ihr Hauptaktivum, eine Liegenschaft, am 22. März 1990 für Fr. 7'000'000.-- an die Beklagten, welche die Hypothekarbelastung von Fr. 2'100'000.-- übernahmen und den Restkaufpreis von Fr. 4'900'000.-- der Verkäuferin schuldig blieben. Gleichentags liessen sie sich von der K. AG von deren Guthaben bei der Y. AG einen Teil im Betrage von Fr. 4'900'000.-- abtreten, womit sie also der M. AG (ungefähr, weil unbedeutende Änderungen in der Höhe eingetreten waren) gleich viel schuldeten wie sie von der Y. AG zu fordern hatten. An der Generalversammlung der M. AG vom 30. Mai 1990 wurde eine Ausschüttung an die Y. AG in der Form beschlossen, dass die Forderung von Fr. 4'900'000.-- aus dem Kaufgeschäft auf diese übertragen wurde. Die Beklagten und die Y. AG waren damit gegenseitig Gläubiger und Schuldner für Beträge in dieser Höhe geworden; noch am gleichen Tag erklärten die Beklagten die Verrechnung. Am 6. Dezember des gleichen Jahres meldete die Y. AG dem Richter ihre Überschuldung, und am 13. Dezember fiel sie in Konkurs. Die Forderung der Klägerin aus dem gewährten Darlehen wurde mit Fr. 4'442'620.90 zugelassen; den Wert des Pfandes schätzte das Konkursamt noch auf Fr. 100'000.--.
Unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Abfolge hielt das Obergericht die Anfechtung der Verrechnung für zulässig, obwohl die Beklagten, anders als in Art. 214 SchKG vorausgesetzt, Gläubiger der Y. AG gewesen waren, bevor sie auch ihre Schuldner wurden. Es bejahte auch das Wissen der Beklagten um die Zahlungsunfähigkeit in dem von Art. 214 SchKG gemeinten Sinne der Unausweichlichkeit des Konkurses und erachtete die mit der Verrechnung erreichte Vorteilsverschaffung auf Kosten der übrigen Gläubiger als gegeben. Jedoch verneinte es das für die Anfechtbarkeit vorausgesetzte Erfordernis einer Benachteiligungs- und Täuschungsabsicht, weil das Vorgehen sich an einen von der Treuhänderin vorgeschlagenen Plan gehalten habe, dem andere als die von Art. 214 SchKG geforderten Motive zugrunde gelegen hätten.
4. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil sie gestützt auf BGE 106 III 114 ff. annehme, die Anwendung von Art. 214 SchKG setze eine Täuschungsabsicht voraus.
a) In Art. 213 Abs. 1 SchKG wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn zustehenden Forderung verrechnen kann. Nach Ausbruch des Konkurses über den Gemeinschuldner besteht für seine Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen ein absolutes Verrechnungsverbot (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG). Vor der Konkurseröffnung vorgenommene Verrechnungen sind hingegen lediglich anfechtbar, und auch das nur dann, wenn der Schuldner des Gemeinschuldners eine Forderung gegen diesen in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit in der Absicht erworben hat, sich oder einem andern durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zu verschaffen (Art. 214 SchKG). Diese Bestimmung geht auf Art. 137 aOR zurück und will wie dieser (BGE 14 S. 637 E. 4) einem Gläubiger die Möglichkeit nehmen, angesichts des erwarteten Konkurses seine Forderung durch Schaffung einer neuen Rechtsbeziehung mit dem Schuldner auf Kosten der Mitgläubiger zu retten. Insbesondere, aber keineswegs ausschliesslich, soll eine als stossend empfundene Gewinnerzielung durch Forderungserwerb unter pari und nachfolgende Verrechnung zum Nominalwert verhindert werden (BGE 106 III 117 E. 4; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 42 Rz. 32 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 40 Rz. 54 f.).
Nach dem klaren Gehalt dieser Regelung ist einzig der Verrechnungsvorgang, also die Verrechnungserklärung des seine Bevorzugung anstrebenden Gläubigers und Schuldners des Kridars, Gegenstand der Anfechtung. Diese Erklärung ist eine einseitige. Sie setzt keine durch sie ausgelöste Mitwirkung einer Drittperson, sei es des Gemeinschuldners oder eines Mitgläubigers, voraus. Daher braucht auch niemand getäuscht zu werden, wie das fehlerhaft übersetzte deutsche Regest von BGE 106 III 114 glauben macht (falsch daher auch der entsprechende Hinweis bei FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., Fn. 64). Irreführend mag auch wirken, wenn an die mit der Verrechnung verfolgte Absicht das qualifizierende Erfordernis der Arglist geknüpft wird, wie das laut Praxisübersetzung von BGE 106 III 114 (Pr. 70/1981, Nr. 116, S. 301) und AMONN (a.a.O., Rz. 54) gefordert sein soll. Dass der Verrechnende sich auf Kosten der Mitgläubiger einen in der gegebenen Situation nicht mehr gerechtfertigten Vorteil verschaffen will, muss nach dem unmissverständlichen Gesetzestext genügen. Der vom Bundesgericht im Originaltext (a.a.O. S. 118 oben) verwendete französische Ausdruck "intention frauduleuse" wie auch die deutsche Übersetzung "fraudulöse Absicht" (AMONN, a.a.O., Rz. 55) bringen den Umgehungscharakter des eigennützigen Vorgehens, das Vordrängen und Zuvorkommen, plastischer zum Ausdruck und kommen damit dem Sinn der Vorschrift näher. Was das dabei vorausgesetzte Wissen betrifft, reicht hier wie sonst (BGE 83 III 82 E. 3a) das Erkennenmüssen der normalerweise aus dem Verhalten erwachsenden Folgen.
b) Bei richtigem Verständnis des Gesetzes lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht halten. Richtig ist jedoch, dass die Beklagten aus dem Umstand, dass sie zuerst Gläubiger und dann erst Schuldner der Y. AG geworden sind, nichts für sich ableiten können. Dass sie sich bereits am Tage des Liegenschaftskaufes im Ausmass des noch geschuldeten Kaufpreises zu Gläubigern gegenüber der Y. AG gemacht haben, beweist planmässiges Vorgehen, das ihnen bei gleichzeitig massgeblichem Einfluss auf die beteiligten Gesellschaften die Wahl der zeitlichen Abläufe liess. Daraus Vorteile zu ziehen, wäre Rechtsmissbrauch.
Zutreffend ist auch, dass das Vorgehen der Beklagten zum Ziel und zur Folge gehabt hat, dass ihnen auf Kosten der Mitgläubiger ein Vorteil zukam, und das in einer Situation, in der sie als Alleinaktionäre der Y. AG über deren Verhältnisse im Bilde sein und den Konkurs voraussehen mussten, welches auch immer der von ihnen selber zu verantwortende Stand der Buchhaltung gewesen sein mag (BGE 111 II 72 E. 3a). Nur diese Voraussehbarkeit und ihr Inkaufnehmen können mit der von Art. 214 SchKG geforderten "Zahlungsunfähigkeit" gemeint sein. Hätte der Gesetzgeber bloss an das zeitweilige Fehlen ausreichender liquider Mittel bei im übrigen intaktem Vermögensbestand gedacht, so hätte er keinen Anlass gehabt, diesen Tatbestand mit der Konkurseröffnung in Zusammenhang zu bringen. Die Beklagten konnten und mussten sich nach dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt Rechenschaft darüber geben, dass ihr Verhalten die Gleichheit unter den Konkursgläubigern beeinträchtigen werde (BGE BGE 106 III 114 E. 4), was genügt (BGE 83 III 82 E. 3a).
Warum das Verhalten der Beklagten für die Anfechtbarkeit der Verrechnung nicht genügen sollte, ist nicht einzusehen. Auch wenn die Regieabläufe von der Treuhänderin geplant gewesen sein und anfänglich andern Zwecken gedient haben mochten, sind die Beklagten dem Plan in Kenntnis des zur Anwendung von Art. 214 SchKG führenden Sachverhalts gefolgt. Mehr war nicht nötig. Auch ist unerheblich, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zum Verhalten der Klägerin anführt. Diese brauchte nach dem Gesagten nicht getäuscht zu werden, und dass sie angeblich Sicherung für ihre Forderung hätte erhalten können, wenn sie sich zu einer Änderung des bestehenden Darlehensvertrages bereitgefunden hätte, ist ebenso belanglos. Das gleich aus zwei Gründen: Zum einen vermochte das berechtigte Festhalten der Klägerin am Vertrag das verpönte Verrechnungsmanöver der Beklagten ihr gegenüber nicht zu rechtfertigen, und zweitens war das schädigende Verhalten nicht gegen sie als einzelne Gläubigerin gerichtet, sondern gegen die Konkursmasse als solche (Art. 214 SchKG), welcher denn auch der Anfechtungsanspruch zusteht (Art. 200 SchKG). Die Klägerin tritt im Prozess als deren Zessionarin auf. | de | Compensazione nel fallimento (art. 214 LEF). L'art. 214 LEF non presuppone l'intenzione di ingannare: è sufficiente l'intenzione di colui che compensa di ottenere in pregiudizio della massa un vantaggio non più giustificato dalla situazione concreta (consid. 4a/b. Precisazione della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,892 | 122 III 137 | 122 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
Dans la faillite d'une société dont ils étaient les administrateurs, C. et consorts ont porté plainte le même jour à la fois contre l'inventaire, l'état de collocation et le tableau de distribution, en faisant valoir notamment que l'office des faillites n'avait pas procédé à l'interrogatoire des organes de la faillie (art. 244 LP).
Déboutés, ils ont recouru au Tribunal fédéral afin de faire admettre que, contrairement à ce qu'avait retenu l'autorité cantonale de surveillance, la disposition de l'art. 244 LP prescrivant la consultation du failli sur chaque production est une règle d'ordre public, savoir une règle impérative dont la violation serait frappée de nullité absolue pouvant être constatée en tout temps; ce qui aurait dû conduire en l'espèce à l'établissement d'un nouvel état de collocation et d'un nouveau tableau de distribution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants s'appuient essentiellement sur BLUMENSTEIN (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, n. 1 p. 770), pour qui l'omission d'entendre le failli n'affecte pas la validité de l'état de collocation, mais le débiteur commun pourrait porter plainte en tout temps aux autorités de surveillance. Cette opinion, qui n'est pas exempte d'une certaine contradiction (SIEGFRIED WETTSTEIN, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1935, p. 179), n'a cependant pas prévalu. L'art. 244 LP n'est en effet pas considéré comme une règle d'ordre public (ATF 35 I 864 consid. 1; JÄGER, Commentaire de la LP, n. 5 ad art. 244; ALOÏS DE GUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie, thèse Lausanne 1913, p. 47; cf. également ATF 103 III 13 consid. 8, où il est question d'annulation, non de nullité).
La décision attaquée étant conforme à la jurisprudence, soutenue par l'opinion dominante, le recours ne peut qu'être rejeté. | fr | Art. 244 SchKG. Die Bestimmung, wonach über jede Konkurseingabe die Erklärung des Gemeinschuldners einzuholen ist, ist nicht eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Rechts, deren Verletzung die jederzeit mögliche Feststellung der Nichtigkeit zur Folge hätte (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,893 | 122 III 137 | 122 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
Dans la faillite d'une société dont ils étaient les administrateurs, C. et consorts ont porté plainte le même jour à la fois contre l'inventaire, l'état de collocation et le tableau de distribution, en faisant valoir notamment que l'office des faillites n'avait pas procédé à l'interrogatoire des organes de la faillie (art. 244 LP).
Déboutés, ils ont recouru au Tribunal fédéral afin de faire admettre que, contrairement à ce qu'avait retenu l'autorité cantonale de surveillance, la disposition de l'art. 244 LP prescrivant la consultation du failli sur chaque production est une règle d'ordre public, savoir une règle impérative dont la violation serait frappée de nullité absolue pouvant être constatée en tout temps; ce qui aurait dû conduire en l'espèce à l'établissement d'un nouvel état de collocation et d'un nouveau tableau de distribution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants s'appuient essentiellement sur BLUMENSTEIN (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, n. 1 p. 770), pour qui l'omission d'entendre le failli n'affecte pas la validité de l'état de collocation, mais le débiteur commun pourrait porter plainte en tout temps aux autorités de surveillance. Cette opinion, qui n'est pas exempte d'une certaine contradiction (SIEGFRIED WETTSTEIN, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1935, p. 179), n'a cependant pas prévalu. L'art. 244 LP n'est en effet pas considéré comme une règle d'ordre public (ATF 35 I 864 consid. 1; JÄGER, Commentaire de la LP, n. 5 ad art. 244; ALOÏS DE GUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie, thèse Lausanne 1913, p. 47; cf. également ATF 103 III 13 consid. 8, où il est question d'annulation, non de nullité).
La décision attaquée étant conforme à la jurisprudence, soutenue par l'opinion dominante, le recours ne peut qu'être rejeté. | fr | Art. 244 LP. L'obligation de consulter le failli sur chaque production n'est pas une règle d'ordre public dont la violation serait frappée de nullité absolue pouvant être constatée en tout temps (confirmation de jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,894 | 122 III 137 | 122 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
Dans la faillite d'une société dont ils étaient les administrateurs, C. et consorts ont porté plainte le même jour à la fois contre l'inventaire, l'état de collocation et le tableau de distribution, en faisant valoir notamment que l'office des faillites n'avait pas procédé à l'interrogatoire des organes de la faillie (art. 244 LP).
Déboutés, ils ont recouru au Tribunal fédéral afin de faire admettre que, contrairement à ce qu'avait retenu l'autorité cantonale de surveillance, la disposition de l'art. 244 LP prescrivant la consultation du failli sur chaque production est une règle d'ordre public, savoir une règle impérative dont la violation serait frappée de nullité absolue pouvant être constatée en tout temps; ce qui aurait dû conduire en l'espèce à l'établissement d'un nouvel état de collocation et d'un nouveau tableau de distribution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants s'appuient essentiellement sur BLUMENSTEIN (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, n. 1 p. 770), pour qui l'omission d'entendre le failli n'affecte pas la validité de l'état de collocation, mais le débiteur commun pourrait porter plainte en tout temps aux autorités de surveillance. Cette opinion, qui n'est pas exempte d'une certaine contradiction (SIEGFRIED WETTSTEIN, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1935, p. 179), n'a cependant pas prévalu. L'art. 244 LP n'est en effet pas considéré comme une règle d'ordre public (ATF 35 I 864 consid. 1; JÄGER, Commentaire de la LP, n. 5 ad art. 244; ALOÏS DE GUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie, thèse Lausanne 1913, p. 47; cf. également ATF 103 III 13 consid. 8, où il est question d'annulation, non de nullité).
La décision attaquée étant conforme à la jurisprudence, soutenue par l'opinion dominante, le recours ne peut qu'être rejeté. | fr | Art. 244 LEF. L'obbligo di consultare il fallito per ogni insinuazione non è un principio d'ordine pubblico la cui violazione implicherebbe la nullità assoluta che può essere constatata in ogni momento (conferma della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,895 | 122 III 139 | 122 III 139
Sachverhalt ab Seite 139
Le 23 janvier 1990, les héritiers de feu C. ont signé une convention relative aux fonds du défunt, détenus par deux fondations de droit liechtensteinois, qui avaient été transférés à la Banque X., à Genève. Par cet acte, ils sont convenus de répartir en deux parts égales les avoirs de l'une de ces deux fondations et d'attribuer l'une de ces parts à une nouvelle fondation de droit liechtensteinois, la Fondation M., dont le bénéficiaire serait M. C., fils du de cujus.
Selon l'art. 6 de ladite convention, Me L., avocat à Genève et administrateur de la Banque X. depuis janvier 1989, serait chargé, entre autres opérations, de procéder à la constitution de la Fondation M. L'art. IV des statuts auxiliaires de celle-ci prévoyait la désignation de ladite banque en tant qu'organe de contrôle de la fondation.
Par contrat de mandat passé à la même date entre les deux représentants des hoirs précités et Me L., ce dernier a été invité à constituer la Fondation M. et à désigner la Banque X. comme organe de contrôle. L'art. VI du contrat soumettait l'exécution du mandat aux règles de l'Ordre des avocats genevois figurant sur la procuration signée par les représentants des hoirs.
La Fondation M. en formation, représentée par Me L., et la Banque X. ont signé, le 25 janvier 1990, un accord aux termes duquel la banque était désignée comme organe de contrôle et percevrait, en rémunération de son activité, la somme de 6'000 fr. par an à débiter du compte de la Fondation M. La convention du 25 janvier 1990 contenait, en outre, la clause suivante:
"Pour tout litige les parties conviennent de s'en remettre à un arbitre
unique désigné d'un commun accord et, à défaut, désigné par le Président de
la Cour de justice du canton de Genève. Le droit suisse est applicable."
En février 1993, l'avocat des membres du conseil de la Fondation M. a sommé la Banque X. de transférer la totalité des actifs de la fondation à la Banque Y., à Genève. La banque s'est exécutée à la fin du mois en question. Le relevé de compte de la Fondation M. auprès de la Banque X. révèle que des débits ont été effectués pour un montant total de 44'605 fr., dont 24'000 fr. à titre de frais de l'organe de contrôle. La fondation a contesté la validité de ces opérations et demandé - en vain - à la Banque X. de lui verser la susdite somme.
Le 9 mars 1994, la Fondation M. a assigné la Banque X. devant les tribunaux étatiques genevois afin d'obtenir le paiement des 44'605 fr. précités, plus intérêts. Dans sa réponse, la défenderesse a soulevé une exception d'arbitrage en concluant à ce que le tribunal saisi se déclare incompétent ratione materiae pour statuer sur la conclusion visant à la restitution des 24'000 fr. correspondant à la rémunération de l'organe de contrôle et inclus dans la prétention globale déduite en justice.
Par jugement du 1er mars 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève s'est prononcé dans le sens voulu par la défenderesse. Statuant sur appel de la Fondation M., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 28 septembre 1995.
La Fondation M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le droit liechtensteinois est exclusivement applicable à la question de savoir si elle est liée par la convention du 25 janvier 1990 contenant la clause compromissoire et à ce que l'affaire soit renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle examine la validité de ladite clause au regard de ce droit avant de statuer sur sa compétence ratione materiae. A titre subsidiaire, la demanderesse conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas liée par la convention incluant la clause compromissoire, de sorte que les tribunaux étatiques genevois sont compétents ratione materiae pour connaître de l'intégralité du litige, et, partant, à ce que la cause soit renvoyée à la Cour de justice afin qu'elle en ordonne l'instruction au fond.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt entrepris a été rendu par le tribunal suprême du canton dans le cadre d'une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr. Le prononcé incriminé, qui met fin au procès sans statuer sur l'action de la demanderesse, constitue une décision incidente prise séparément du fond, au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (consid. 1, non publié, de l' ATF 121 III 38; POUDRET, COJ, n. 1.2 ad art. 49, p. 327 in fine). Dès lors que la demanderesse invoque la violation d'une prescription de droit fédéral sur la compétence à raison de la matière (art. 7 let. b LDIP; RS 291), son recours en réforme est recevable en vertu de la disposition citée.
2. a) La cour cantonale s'est fondée à bon droit sur l'art. 7 let. b LDIP pour statuer sur sa compétence. En effet, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) n'est pas applicable en l'espèce puisque le tribunal arbitral à constituer aurait son siège en Suisse (cf., à ce sujet, WERNER WENGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle, n. 7 ad art. 7 LDIP). Quant à la Convention entre la Suisse et le Liechtenstein sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales en matière civile (RS 0.276.195.141), elle ne contient pas de disposition spécifique sur l'exception d'arbitrage, contrairement à celle de New York (art. II al. 3). C'est donc bien la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé qui s'applique à l'exception d'arbitrage soulevée par la défenderesse (art. 1er al. 1 LDIP).
b) Aux termes de l'art. 7 let. b LDIP, si les parties ont conclu une convention d'arbitrage visant un différend arbitrable, le tribunal suisse déclinera sa compétence à moins qu'il ne constate que la convention d'arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Cette disposition habilite le juge ordinaire à examiner, à titre préjudiciel, la validité de la convention d'arbitrage pour statuer sur sa propre compétence. Se pose ainsi la question, controversée, de l'étendue du pouvoir d'examen du juge étatique.
Il est généralement admis que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 1 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 16 ad art. 186 LDIP). Ce point de vue est partagé par le Tribunal fédéral. En effet, dans un récent arrêt, la Ire Cour civile a posé que, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer avec plein pouvoir d'examen; et elle a précisé que l'avis des auteurs précités ne peut être suivi que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au concordat suisse sur l'arbitrage ou à la loi fédérale sur le droit international privé (ATF 121 III 38 consid. 2b p. 42, qui se réfère à l'opinion de PAUL VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 26/27 ad art. 7).
WERNER WENGER (op.cit., n. 6/7 ad art. 186 LDIP) estime, contrairement à l'avis des auteurs précités et à celui du Tribunal fédéral, que le juge étatique devant lequel est soulevée une exception d'arbitrage, en application de l'art. 7 LDIP, doit examiner sans restriction la validité et la portée de la convention d'arbitrage, et cela même dans l'hypothèse où le tribunal arbitral à former aurait son siège en Suisse. Cet auteur précise que la décision par laquelle le juge étatique décline sa compétence ne constitue pas pour autant une décision positive de compétence pour le tribunal arbitral, car la reconnaissance de la validité de la convention d'arbitrage n'est que le motif de la décision d'incompétence du juge étatique et ne bénéficie pas de la force de chose jugée.
Aucune raison déterminante n'impose au Tribunal fédéral de modifier son point de vue, même s'il a été exprimé dans un obiter dictum. Non seulement ce point de vue correspond à l'avis de la doctrine dominante, mais il est conforme au sens de l'art. 7 let. b LDIP (ainsi qu'à celui de l'art. II al. 3 de la Convention de New York), qui impose ("déclinera") au juge étatique de décliner sa compétence en présence d'une convention d'arbitrage, sauf s'il constate qu'elle est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Or, une telle constatation ne peut être raisonnablement faite que si elle apparaît comme évidente, sans qu'il soit nécessaire d'approfondir la question, puisque de toute façon, à défaut de pareille évidence, le tribunal arbitral sera habilité à statuer, au besoin, sur sa propre compétence en vertu de l'art. 186 LDIP, en tout cas si le tribunal arbitral a son siège en Suisse.
Force est, dès lors, d'admettre, en confirmation de l'avis exprimé dans l'arrêt précité, que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
c) La convention d'arbitrage litigieuse a toutes les apparences de la validité, sans que se manifestent, avec une certaine évidence pouvant ressortir d'un examen prima facie, des éléments permettant de la qualifier de caduque, d'inopérante ou d'inapplicable. De fait, les personnes physiques désireuses de créer la Fondation M. ont confié à Me L., par contrat du 23 janvier 1990, le mandat de procéder à la constitution de ladite fondation et de désigner la Banque X. comme organe de contrôle de celle-ci. Elles ont précisé, dans ce contrat, que l'exécution du mandat était soumise aux règles de l'Ordre des avocats de Genève, telles que reproduites sur l'exemplaire de "procuration" annexé audit contrat; ces règles, qui figurent dans la procuration datée du même jour, confèrent à Me L. des pouvoirs très étendus, dont celui de compromettre. Puis, par contrat du 25 janvier 1990 passé avec la Banque X., cet avocat, agissant pour la Fondation M. en formation sur la base du contrat de mandat, a désigné la Banque X. comme organe de contrôle de la fondation et fixé la façon dont cet organe serait rémunéré. C'est dans ce dernier contrat qu'a été introduite, en lettres majuscules, la clause arbitrale contestée.
En présence d'une telle clause, parfaitement claire et signée par un mandataire dûment habilité à compromettre, le juge étatique saisi pouvait admettre sans hésitation l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage; il n'avait pas à examiner de surcroît si le droit liechtensteinois invoqué par la Fondation M. restreignait les pouvoirs conférés expressément au mandataire en vertu d'une procuration soumise par ailleurs au droit suisse, d'après son texte même. Exiger davantage de la part du juge étatique reviendrait à faire de l'art. 7 LDIP un instrument de paralysie de la procédure arbitrale.
C'est donc à juste titre, et sans violer cette disposition, que le premier juge a décliné sa compétence et que la cour cantonale a approuvé sa décision. Le recours de la demanderesse ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Zuständigkeit im internationalen Verhältnis; Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 7 lit. b IPRG). Der staatliche Richter, vor welchem die Einrede seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben wird, hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung nicht deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,896 | 122 III 139 | 122 III 139
Sachverhalt ab Seite 139
Le 23 janvier 1990, les héritiers de feu C. ont signé une convention relative aux fonds du défunt, détenus par deux fondations de droit liechtensteinois, qui avaient été transférés à la Banque X., à Genève. Par cet acte, ils sont convenus de répartir en deux parts égales les avoirs de l'une de ces deux fondations et d'attribuer l'une de ces parts à une nouvelle fondation de droit liechtensteinois, la Fondation M., dont le bénéficiaire serait M. C., fils du de cujus.
Selon l'art. 6 de ladite convention, Me L., avocat à Genève et administrateur de la Banque X. depuis janvier 1989, serait chargé, entre autres opérations, de procéder à la constitution de la Fondation M. L'art. IV des statuts auxiliaires de celle-ci prévoyait la désignation de ladite banque en tant qu'organe de contrôle de la fondation.
Par contrat de mandat passé à la même date entre les deux représentants des hoirs précités et Me L., ce dernier a été invité à constituer la Fondation M. et à désigner la Banque X. comme organe de contrôle. L'art. VI du contrat soumettait l'exécution du mandat aux règles de l'Ordre des avocats genevois figurant sur la procuration signée par les représentants des hoirs.
La Fondation M. en formation, représentée par Me L., et la Banque X. ont signé, le 25 janvier 1990, un accord aux termes duquel la banque était désignée comme organe de contrôle et percevrait, en rémunération de son activité, la somme de 6'000 fr. par an à débiter du compte de la Fondation M. La convention du 25 janvier 1990 contenait, en outre, la clause suivante:
"Pour tout litige les parties conviennent de s'en remettre à un arbitre
unique désigné d'un commun accord et, à défaut, désigné par le Président de
la Cour de justice du canton de Genève. Le droit suisse est applicable."
En février 1993, l'avocat des membres du conseil de la Fondation M. a sommé la Banque X. de transférer la totalité des actifs de la fondation à la Banque Y., à Genève. La banque s'est exécutée à la fin du mois en question. Le relevé de compte de la Fondation M. auprès de la Banque X. révèle que des débits ont été effectués pour un montant total de 44'605 fr., dont 24'000 fr. à titre de frais de l'organe de contrôle. La fondation a contesté la validité de ces opérations et demandé - en vain - à la Banque X. de lui verser la susdite somme.
Le 9 mars 1994, la Fondation M. a assigné la Banque X. devant les tribunaux étatiques genevois afin d'obtenir le paiement des 44'605 fr. précités, plus intérêts. Dans sa réponse, la défenderesse a soulevé une exception d'arbitrage en concluant à ce que le tribunal saisi se déclare incompétent ratione materiae pour statuer sur la conclusion visant à la restitution des 24'000 fr. correspondant à la rémunération de l'organe de contrôle et inclus dans la prétention globale déduite en justice.
Par jugement du 1er mars 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève s'est prononcé dans le sens voulu par la défenderesse. Statuant sur appel de la Fondation M., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 28 septembre 1995.
La Fondation M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le droit liechtensteinois est exclusivement applicable à la question de savoir si elle est liée par la convention du 25 janvier 1990 contenant la clause compromissoire et à ce que l'affaire soit renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle examine la validité de ladite clause au regard de ce droit avant de statuer sur sa compétence ratione materiae. A titre subsidiaire, la demanderesse conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas liée par la convention incluant la clause compromissoire, de sorte que les tribunaux étatiques genevois sont compétents ratione materiae pour connaître de l'intégralité du litige, et, partant, à ce que la cause soit renvoyée à la Cour de justice afin qu'elle en ordonne l'instruction au fond.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt entrepris a été rendu par le tribunal suprême du canton dans le cadre d'une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr. Le prononcé incriminé, qui met fin au procès sans statuer sur l'action de la demanderesse, constitue une décision incidente prise séparément du fond, au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (consid. 1, non publié, de l' ATF 121 III 38; POUDRET, COJ, n. 1.2 ad art. 49, p. 327 in fine). Dès lors que la demanderesse invoque la violation d'une prescription de droit fédéral sur la compétence à raison de la matière (art. 7 let. b LDIP; RS 291), son recours en réforme est recevable en vertu de la disposition citée.
2. a) La cour cantonale s'est fondée à bon droit sur l'art. 7 let. b LDIP pour statuer sur sa compétence. En effet, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) n'est pas applicable en l'espèce puisque le tribunal arbitral à constituer aurait son siège en Suisse (cf., à ce sujet, WERNER WENGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle, n. 7 ad art. 7 LDIP). Quant à la Convention entre la Suisse et le Liechtenstein sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales en matière civile (RS 0.276.195.141), elle ne contient pas de disposition spécifique sur l'exception d'arbitrage, contrairement à celle de New York (art. II al. 3). C'est donc bien la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé qui s'applique à l'exception d'arbitrage soulevée par la défenderesse (art. 1er al. 1 LDIP).
b) Aux termes de l'art. 7 let. b LDIP, si les parties ont conclu une convention d'arbitrage visant un différend arbitrable, le tribunal suisse déclinera sa compétence à moins qu'il ne constate que la convention d'arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Cette disposition habilite le juge ordinaire à examiner, à titre préjudiciel, la validité de la convention d'arbitrage pour statuer sur sa propre compétence. Se pose ainsi la question, controversée, de l'étendue du pouvoir d'examen du juge étatique.
Il est généralement admis que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 1 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 16 ad art. 186 LDIP). Ce point de vue est partagé par le Tribunal fédéral. En effet, dans un récent arrêt, la Ire Cour civile a posé que, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer avec plein pouvoir d'examen; et elle a précisé que l'avis des auteurs précités ne peut être suivi que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au concordat suisse sur l'arbitrage ou à la loi fédérale sur le droit international privé (ATF 121 III 38 consid. 2b p. 42, qui se réfère à l'opinion de PAUL VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 26/27 ad art. 7).
WERNER WENGER (op.cit., n. 6/7 ad art. 186 LDIP) estime, contrairement à l'avis des auteurs précités et à celui du Tribunal fédéral, que le juge étatique devant lequel est soulevée une exception d'arbitrage, en application de l'art. 7 LDIP, doit examiner sans restriction la validité et la portée de la convention d'arbitrage, et cela même dans l'hypothèse où le tribunal arbitral à former aurait son siège en Suisse. Cet auteur précise que la décision par laquelle le juge étatique décline sa compétence ne constitue pas pour autant une décision positive de compétence pour le tribunal arbitral, car la reconnaissance de la validité de la convention d'arbitrage n'est que le motif de la décision d'incompétence du juge étatique et ne bénéficie pas de la force de chose jugée.
Aucune raison déterminante n'impose au Tribunal fédéral de modifier son point de vue, même s'il a été exprimé dans un obiter dictum. Non seulement ce point de vue correspond à l'avis de la doctrine dominante, mais il est conforme au sens de l'art. 7 let. b LDIP (ainsi qu'à celui de l'art. II al. 3 de la Convention de New York), qui impose ("déclinera") au juge étatique de décliner sa compétence en présence d'une convention d'arbitrage, sauf s'il constate qu'elle est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Or, une telle constatation ne peut être raisonnablement faite que si elle apparaît comme évidente, sans qu'il soit nécessaire d'approfondir la question, puisque de toute façon, à défaut de pareille évidence, le tribunal arbitral sera habilité à statuer, au besoin, sur sa propre compétence en vertu de l'art. 186 LDIP, en tout cas si le tribunal arbitral a son siège en Suisse.
Force est, dès lors, d'admettre, en confirmation de l'avis exprimé dans l'arrêt précité, que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
c) La convention d'arbitrage litigieuse a toutes les apparences de la validité, sans que se manifestent, avec une certaine évidence pouvant ressortir d'un examen prima facie, des éléments permettant de la qualifier de caduque, d'inopérante ou d'inapplicable. De fait, les personnes physiques désireuses de créer la Fondation M. ont confié à Me L., par contrat du 23 janvier 1990, le mandat de procéder à la constitution de ladite fondation et de désigner la Banque X. comme organe de contrôle de celle-ci. Elles ont précisé, dans ce contrat, que l'exécution du mandat était soumise aux règles de l'Ordre des avocats de Genève, telles que reproduites sur l'exemplaire de "procuration" annexé audit contrat; ces règles, qui figurent dans la procuration datée du même jour, confèrent à Me L. des pouvoirs très étendus, dont celui de compromettre. Puis, par contrat du 25 janvier 1990 passé avec la Banque X., cet avocat, agissant pour la Fondation M. en formation sur la base du contrat de mandat, a désigné la Banque X. comme organe de contrôle de la fondation et fixé la façon dont cet organe serait rémunéré. C'est dans ce dernier contrat qu'a été introduite, en lettres majuscules, la clause arbitrale contestée.
En présence d'une telle clause, parfaitement claire et signée par un mandataire dûment habilité à compromettre, le juge étatique saisi pouvait admettre sans hésitation l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage; il n'avait pas à examiner de surcroît si le droit liechtensteinois invoqué par la Fondation M. restreignait les pouvoirs conférés expressément au mandataire en vertu d'une procuration soumise par ailleurs au droit suisse, d'après son texte même. Exiger davantage de la part du juge étatique reviendrait à faire de l'art. 7 LDIP un instrument de paralysie de la procédure arbitrale.
C'est donc à juste titre, et sans violer cette disposition, que le premier juge a décliné sa compétence et que la cour cantonale a approuvé sa décision. Le recours de la demanderesse ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Compétence en matière internationale; exception d'arbitrage (art. 7 let. b LDIP). Le juge étatique, devant lequel est soulevée une exception d'incompétence au profit d'un tribunal arbitral dont le siège devrait se trouver en Suisse, doit décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,897 | 122 III 139 | 122 III 139
Sachverhalt ab Seite 139
Le 23 janvier 1990, les héritiers de feu C. ont signé une convention relative aux fonds du défunt, détenus par deux fondations de droit liechtensteinois, qui avaient été transférés à la Banque X., à Genève. Par cet acte, ils sont convenus de répartir en deux parts égales les avoirs de l'une de ces deux fondations et d'attribuer l'une de ces parts à une nouvelle fondation de droit liechtensteinois, la Fondation M., dont le bénéficiaire serait M. C., fils du de cujus.
Selon l'art. 6 de ladite convention, Me L., avocat à Genève et administrateur de la Banque X. depuis janvier 1989, serait chargé, entre autres opérations, de procéder à la constitution de la Fondation M. L'art. IV des statuts auxiliaires de celle-ci prévoyait la désignation de ladite banque en tant qu'organe de contrôle de la fondation.
Par contrat de mandat passé à la même date entre les deux représentants des hoirs précités et Me L., ce dernier a été invité à constituer la Fondation M. et à désigner la Banque X. comme organe de contrôle. L'art. VI du contrat soumettait l'exécution du mandat aux règles de l'Ordre des avocats genevois figurant sur la procuration signée par les représentants des hoirs.
La Fondation M. en formation, représentée par Me L., et la Banque X. ont signé, le 25 janvier 1990, un accord aux termes duquel la banque était désignée comme organe de contrôle et percevrait, en rémunération de son activité, la somme de 6'000 fr. par an à débiter du compte de la Fondation M. La convention du 25 janvier 1990 contenait, en outre, la clause suivante:
"Pour tout litige les parties conviennent de s'en remettre à un arbitre
unique désigné d'un commun accord et, à défaut, désigné par le Président de
la Cour de justice du canton de Genève. Le droit suisse est applicable."
En février 1993, l'avocat des membres du conseil de la Fondation M. a sommé la Banque X. de transférer la totalité des actifs de la fondation à la Banque Y., à Genève. La banque s'est exécutée à la fin du mois en question. Le relevé de compte de la Fondation M. auprès de la Banque X. révèle que des débits ont été effectués pour un montant total de 44'605 fr., dont 24'000 fr. à titre de frais de l'organe de contrôle. La fondation a contesté la validité de ces opérations et demandé - en vain - à la Banque X. de lui verser la susdite somme.
Le 9 mars 1994, la Fondation M. a assigné la Banque X. devant les tribunaux étatiques genevois afin d'obtenir le paiement des 44'605 fr. précités, plus intérêts. Dans sa réponse, la défenderesse a soulevé une exception d'arbitrage en concluant à ce que le tribunal saisi se déclare incompétent ratione materiae pour statuer sur la conclusion visant à la restitution des 24'000 fr. correspondant à la rémunération de l'organe de contrôle et inclus dans la prétention globale déduite en justice.
Par jugement du 1er mars 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève s'est prononcé dans le sens voulu par la défenderesse. Statuant sur appel de la Fondation M., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 28 septembre 1995.
La Fondation M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le droit liechtensteinois est exclusivement applicable à la question de savoir si elle est liée par la convention du 25 janvier 1990 contenant la clause compromissoire et à ce que l'affaire soit renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle examine la validité de ladite clause au regard de ce droit avant de statuer sur sa compétence ratione materiae. A titre subsidiaire, la demanderesse conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas liée par la convention incluant la clause compromissoire, de sorte que les tribunaux étatiques genevois sont compétents ratione materiae pour connaître de l'intégralité du litige, et, partant, à ce que la cause soit renvoyée à la Cour de justice afin qu'elle en ordonne l'instruction au fond.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt entrepris a été rendu par le tribunal suprême du canton dans le cadre d'une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr. Le prononcé incriminé, qui met fin au procès sans statuer sur l'action de la demanderesse, constitue une décision incidente prise séparément du fond, au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (consid. 1, non publié, de l' ATF 121 III 38; POUDRET, COJ, n. 1.2 ad art. 49, p. 327 in fine). Dès lors que la demanderesse invoque la violation d'une prescription de droit fédéral sur la compétence à raison de la matière (art. 7 let. b LDIP; RS 291), son recours en réforme est recevable en vertu de la disposition citée.
2. a) La cour cantonale s'est fondée à bon droit sur l'art. 7 let. b LDIP pour statuer sur sa compétence. En effet, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) n'est pas applicable en l'espèce puisque le tribunal arbitral à constituer aurait son siège en Suisse (cf., à ce sujet, WERNER WENGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle, n. 7 ad art. 7 LDIP). Quant à la Convention entre la Suisse et le Liechtenstein sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales en matière civile (RS 0.276.195.141), elle ne contient pas de disposition spécifique sur l'exception d'arbitrage, contrairement à celle de New York (art. II al. 3). C'est donc bien la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé qui s'applique à l'exception d'arbitrage soulevée par la défenderesse (art. 1er al. 1 LDIP).
b) Aux termes de l'art. 7 let. b LDIP, si les parties ont conclu une convention d'arbitrage visant un différend arbitrable, le tribunal suisse déclinera sa compétence à moins qu'il ne constate que la convention d'arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Cette disposition habilite le juge ordinaire à examiner, à titre préjudiciel, la validité de la convention d'arbitrage pour statuer sur sa propre compétence. Se pose ainsi la question, controversée, de l'étendue du pouvoir d'examen du juge étatique.
Il est généralement admis que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 1 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 16 ad art. 186 LDIP). Ce point de vue est partagé par le Tribunal fédéral. En effet, dans un récent arrêt, la Ire Cour civile a posé que, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer avec plein pouvoir d'examen; et elle a précisé que l'avis des auteurs précités ne peut être suivi que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au concordat suisse sur l'arbitrage ou à la loi fédérale sur le droit international privé (ATF 121 III 38 consid. 2b p. 42, qui se réfère à l'opinion de PAUL VOLKEN, IPRG-Kommentar, n. 26/27 ad art. 7).
WERNER WENGER (op.cit., n. 6/7 ad art. 186 LDIP) estime, contrairement à l'avis des auteurs précités et à celui du Tribunal fédéral, que le juge étatique devant lequel est soulevée une exception d'arbitrage, en application de l'art. 7 LDIP, doit examiner sans restriction la validité et la portée de la convention d'arbitrage, et cela même dans l'hypothèse où le tribunal arbitral à former aurait son siège en Suisse. Cet auteur précise que la décision par laquelle le juge étatique décline sa compétence ne constitue pas pour autant une décision positive de compétence pour le tribunal arbitral, car la reconnaissance de la validité de la convention d'arbitrage n'est que le motif de la décision d'incompétence du juge étatique et ne bénéficie pas de la force de chose jugée.
Aucune raison déterminante n'impose au Tribunal fédéral de modifier son point de vue, même s'il a été exprimé dans un obiter dictum. Non seulement ce point de vue correspond à l'avis de la doctrine dominante, mais il est conforme au sens de l'art. 7 let. b LDIP (ainsi qu'à celui de l'art. II al. 3 de la Convention de New York), qui impose ("déclinera") au juge étatique de décliner sa compétence en présence d'une convention d'arbitrage, sauf s'il constate qu'elle est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Or, une telle constatation ne peut être raisonnablement faite que si elle apparaît comme évidente, sans qu'il soit nécessaire d'approfondir la question, puisque de toute façon, à défaut de pareille évidence, le tribunal arbitral sera habilité à statuer, au besoin, sur sa propre compétence en vertu de l'art. 186 LDIP, en tout cas si le tribunal arbitral a son siège en Suisse.
Force est, dès lors, d'admettre, en confirmation de l'avis exprimé dans l'arrêt précité, que, si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
c) La convention d'arbitrage litigieuse a toutes les apparences de la validité, sans que se manifestent, avec une certaine évidence pouvant ressortir d'un examen prima facie, des éléments permettant de la qualifier de caduque, d'inopérante ou d'inapplicable. De fait, les personnes physiques désireuses de créer la Fondation M. ont confié à Me L., par contrat du 23 janvier 1990, le mandat de procéder à la constitution de ladite fondation et de désigner la Banque X. comme organe de contrôle de celle-ci. Elles ont précisé, dans ce contrat, que l'exécution du mandat était soumise aux règles de l'Ordre des avocats de Genève, telles que reproduites sur l'exemplaire de "procuration" annexé audit contrat; ces règles, qui figurent dans la procuration datée du même jour, confèrent à Me L. des pouvoirs très étendus, dont celui de compromettre. Puis, par contrat du 25 janvier 1990 passé avec la Banque X., cet avocat, agissant pour la Fondation M. en formation sur la base du contrat de mandat, a désigné la Banque X. comme organe de contrôle de la fondation et fixé la façon dont cet organe serait rémunéré. C'est dans ce dernier contrat qu'a été introduite, en lettres majuscules, la clause arbitrale contestée.
En présence d'une telle clause, parfaitement claire et signée par un mandataire dûment habilité à compromettre, le juge étatique saisi pouvait admettre sans hésitation l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage; il n'avait pas à examiner de surcroît si le droit liechtensteinois invoqué par la Fondation M. restreignait les pouvoirs conférés expressément au mandataire en vertu d'une procuration soumise par ailleurs au droit suisse, d'après son texte même. Exiger davantage de la part du juge étatique reviendrait à faire de l'art. 7 LDIP un instrument de paralysie de la procédure arbitrale.
C'est donc à juste titre, et sans violer cette disposition, que le premier juge a décliné sa compétence et que la cour cantonale a approuvé sa décision. Le recours de la demanderesse ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Competenza nell'ambito internazionale; eccezione di patto d'arbitrato (art. 7 lett. b LDIP). Il giudice statale, davanti al quale viene sollevata un'eccezione d'incompetenza a favore di un tribunale arbitrale che dovrebbe avere sede in Svizzera, deve declinare la propria competenza qualora da un esame sommario non risulti che il patto d'arbitrato sia caduco, inefficace o inadempibile. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,898 | 122 III 145 | 122 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Nel 1983 la B. SA ha costituito in proprietà per piani (PPP) la sua particella n. XX RFD di Bellinzona, su cui sorge uno stabile di appartamenti. Tutti i posteggi siti sul fondo base, ossia dieci coperti e quattordici scoperti, sono stati concessi in diritto d'uso particolare alla quota di comproprietà per piani n. YY, conformemente all'atto di costituzione e alla tabella di assegnazione planimetrica annessa al regolamento per l'uso e l'amministrazione della proprietà per piani, menzionato a registro fondiario.
La B. SA ha poi venduto tutte le unità di PPP, attribuendo, agli acquirenti che lo desideravano, uno o più posteggi in uso particolare scorporandoli dal foglio PPP n. YY cui erano inizialmente attribuiti e trasferendoli sulla quota venduta. Al momento della vendita, il foglio PPP n. YY è stato svincolato dai rimanenti diritti d'uso particolare sui posteggi, che sono stati trasferiti sul foglio PPP n. XX e, in seguito, sul foglio PPP n. ZZ, rimasto di proprietà della B. SA. Nel 1986 la società ha venduto quest'ultima quota di PPP ancora di sua proprietà - comprensiva di tutti i posteggi non ancora assegnati fino ad allora, ossia quattro posteggi coperti e dieci scoperti - a A. Tutte le nuove assegnazioni dei posteggi sono state menzionate a registro fondiario con riferimento ai documenti giustificativi.
B.- Con petizione 30 ottobre 1990 la comunione dei comproprietari ha promosso nei confronti dei condomini titolari di diritti d'uso particolare su posteggi, dei loro successori in diritto e della citata società, un'azione volta a ordinare all'ufficiale del registro fondiario - accertata la nullità dei singoli contratti di compravendita dei posteggi - di correggere le avvenute menzioni nel senso che tutti i posteggi siano assegnati al foglio PPP n. YY, subordinatamente di accertare che i trapassi dei posteggi sono avvenuti in violazione del regolamento. Con sentenza 29 novembre 1993, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha respinto la petizione. Statuendo il 31 ottobre 1995, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dall'attrice, ha accolto l'appello assegnandole quanto chiesto nelle conclusioni principali.
C.- Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, A. postula che la petizione sia respinta. L'attrice conclude per la reiezione del gravame e la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. a) I posteggi all'aperto non possono essere oggetto di un diritto esclusivo dal momento ch'essi costituiscono imperativamente parti comuni in virtù dell'art. 712b cpv. 2 n. 1 CC (PAUL-HENRI STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence, 25/1991 pag. 285 segg., in particolare 291; ARTHUR MEIER-HAYOZ/HEINZ REY, Commentario bernese, vol. IV/1/5, 1988, n. 56 ad art. 712b CC; ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi Zurigo 1979, pag. 169; DIETER ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung von Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in Mélanges Jacques-Michel Grossen, 1992, pag. 285 segg., in particolare 285; JEAN RUEDIN, Fragen um Autoabstellplätze, in Diggelmann/Kunz/Peter-Ruetschi, Aktuelles Stockwerkeigentum, 1984, pag. 162 segg., in particolare pag. 163). I posteggi coperti possono essere oggetto di un diritto esclusivo soltanto se costituiscono un tutto (art. 712b cpv. 1 CC), ossia unicamente se essi sono isolati gli uni dagli altri mediante muri o per lo meno con grate che possono essere chiuse (STEINAUER, loc.cit., pag. 293; MEIER-HAYOZ/REY, loc.cit.; WEBER, op.cit., pag. 118; ZOBL, loc.cit.; RUEDIN, loc.cit.).
b) Nella realtà accade spesso che il promotore di uno stabile destinato a proprietà per piani si riservi, all'atto della costituzione della PPP, parecchi diritti di posteggio in uso particolare, che trasferirà poi a seconda delle richieste degli interessati e di regola mediante controprestazione, al momento della vendita delle singole unità di PPP. Il diritto d'uso particolare sul posteggio viene così determinato all'atto della vendita di ogni singola unità di PPP. Secondo la dottrina non occorre che all'atto della costituzione della PPP tutti questi diritti d'uso particolare siano attribuiti a un'unità di PPP, come in concreto avvenuto, ma basta che tale facoltà venga prevista nel regolamento (ZOBL, op.cit., pag. 292 n. 4; WEBER, op.cit., pag. 182). Un siffatto sistema permette di tener conto, man mano che si procede alla vendita delle singole unità di PPP, dei bisogni individuali degli acquirenti (WEBER, loc.cit.); ciò ha come conseguenza, tuttavia, che tutti i posteggi non ancora assegnati il giorno della vendita dell'ultima unità di PPP rimangono, come nella presente fattispecie, all'acquirente di tale unità condominiale.
4. a) Il Tribunale federale non ha invece ancora avuto occasione di decidere se un diritto d'uso particolare possa essere ceduto anche da un singolo comproprietario e, all'occorrenza, se una cessione del genere richieda il consenso dell'assemblea dei comproprietari. In DTF 115 II 340 esso ha lasciato aperta la questione di sapere se, per principio, un comproprietario possa cedere un tale diritto a terzi estranei alla comunione dei condomini senza la contemporanea alienazione allo stesso soggetto giuridico della propria quota di comproprietà. Ha nondimeno sottolineato che un'operazione del genere non potrebbe avvenire senza il permesso dell'assemblea dei comproprietari. Si tratta infatti di evitare che terzi estranei alla comunione dei comproprietari possano acquisire diritti con efficacia reale da esercitare su parti comuni mediante l'accordo di un solo condomino. In effetti, secondo l'art. 648 cpv. 2 CC, occorre l'assenso di tutti per costituire tali diritti, a meno che i comproprietari abbiano unanimemente stabilito un'altra disciplina (consid. 2c).
b) I diritti d'uso particolare sono diritti d'utilizzazione su una parte comune che hanno una funzione esclusiva nei confronti degli altri comproprietari non autorizzati; questi sono tenuti, sulla base di un'obbligazione personale, a rispettare il diritto d'uso particolare e a permetterne l'utilizzazione prevista (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 45 ad art. 712g CC). I diritti d'uso particolare non sono dei diritti reali, ma diritti personali rafforzati, poiché fissati nel regolamento di una comproprietà e risultando, pertanto, nei loro effetti, assai simili ai diritti reali (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 46 ad art. 712g CC; ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29; HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2a ed. 1972, pag. 54). Quando, come nella fattispecie concreta, la titolarità di un diritto d'uso particolare è stabilita in relazione alla proprietà di taluna o talaltra unità di PPP, si è in presenza di un'obbligazione reale, o un'obbligazione propter rem (WEBER, op.cit., pag. 190). In caso di trasferimento del diritto reale di cui la titolarità determina il beneficiario di un diritto personale propter rem, la cessione di questo non risulta dagli art. 164 segg. CO, poiché il credito propter rem, in quel caso, segue il diritto reale (EUGEN SPIRIG, Commentario zurighese, vol. V/1k, 1993, premessa ad art. 164-174, n. 219; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed. 1988, pag. 536). Gli art. 164 segg. CO sono applicabili, per contro, in caso di cessione di un credito propter rem senza trasferimento del diritto reale al quale questo è collegato.
c) Secondo l'art. 164 cpv. 1 CO, il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Nessuna norma legale impedisce la cessione tra comproprietari per piani di un diritto d'uso particolare su una parte comune. Nemmeno dagli accertamenti dell'autorità cantonale risulta che una tale cessione sia vietata dal regolamento per l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani. Occorre quindi esaminare se una tale cessione è esclusa dalla natura del rapporto giuridico. Secondo la giurisprudenza, la cessione di un diritto senza il consenso del debitore è vietata con riferimento a quest'ultimo aspetto qualora il credito sia intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione; in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (DTF 109 II 445 e riferimenti; cfr. SPIRIG, op.cit., n. 161 ad art. 164).
Un diritto d'uso particolare concesso al proprietario di una specifica unità condominiale su una parte comune ha come unico effetto di escluderne - nella misura fissata dall'estensione di questo diritto - l'utilizzazione da parte degli altri comproprietari, in deroga all'art. 648 cpv. 1 CC. Un cambiamento della titolarità di un tale diritto nell'ambito della comunità della PPP non modifica né la natura, né il contenuto, né lo scopo dell'obbligazione degli altri membri della comunione dei comproprietari per piani; questi rimangono esclusi nella stessa misura dall'uso particolare riservato al solo comproprietario autorizzato (cfr. la decisione del "Bundesgerichtshof" del 24 novembre 1978 citata da WEBER, op.cit., pag. 171 seg.). La circostanza che la cessione di un diritto d'uso particolare a un altro comproprietario potrebbe perturbare l'equilibrio all'interno della comunione dei comproprietari (cfr. ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29) non è decisiva. In effetti, se è vero che la comproprietà per piani presenta, oltre a una componente reale, anche una componente personale o comunitaria (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 43), è altrettanto vero che la sua funzione si limita alla disposizione, all'utilizzazione, all'amministrazione e al mantenimento del valore economico del bene immobile comune (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 50). Il vincolo istituito dalla legge tra i comproprietari per piani non è così stretto da implicare l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari di ogni atto idoneo a modificare l'equilibrio all'interno della comunione. Inoltre, contrariamente all'alienazione parziale di un'unità condominiale, che presuppone necessariamente - dato il legame indissolubile tra la quota di comproprietà e il diritto esclusivo - l'alienazione simultanea di una quota di comproprietà (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 32 ad art. 712e; WEBER, op.cit., pag. 156), la cessione di un diritto d'uso particolare di natura personale non richiede l'alienazione di una quota di comproprietà. Pertanto, essa non comporta imperativamente una modificazione delle quote di valore che richiederebbe, per la sua validità, oltre al consenso di tutti gli interessati diretti, l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (art. 712e cpv. 2 CC).
d) Da queste considerazioni discende che il proprietario di un'unità condominiale titolare, propter rem, di un diritto d'uso particolare su una parte comune può cedere questo diritto a un comproprietario per piani senza il consenso dell'assemblea dei comproprietari, salvo convenzione contraria. Una cessione del genere non è vietata né dalla legge, né dalla natura dei rapporti tra comproprietari per piani. È quindi a torto che la Corte cantonale ha accolto la petizione dell'attrice e ordinato all'Ufficiale dei registri di Bellinzona di cancellare dai fogli delle singole quote di PPP del fondo base n. XX RFD di Bellinzona le menzioni relative ai diritti d'uso particolare sui posteggi. La sentenza impugnata deve quindi essere riformata nel senso che la petizione è respinta. Diventa di conseguenza superfluo esaminare le ulteriori censure sollevate dalla ricorrente, segnatamente quelle inerenti all'asserita carenza della legittimazione attiva dell'attrice e all'abuso di diritto della stessa. | it | Stockwerkeigentum: Abtretung von Sondernutzungsrechten an Parkplätzen an einzelne Miteigentümer (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 und 712g in Verbindung mit Art. 648 ZGB und 164 OR). Rechte an Parkplätzen: Sondernutzungsrecht und ausschliessliches Recht (E. 3).
Ein Sondernutzungsrecht mit realobligatorischem Charakter, das einem Eigentümer einer Stockwerkeigentumseinheit zusteht, kann unter Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung einem anderen Miteigentümer ohne die Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung abgetreten werden (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Nel 1983 la B. SA ha costituito in proprietà per piani (PPP) la sua particella n. XX RFD di Bellinzona, su cui sorge uno stabile di appartamenti. Tutti i posteggi siti sul fondo base, ossia dieci coperti e quattordici scoperti, sono stati concessi in diritto d'uso particolare alla quota di comproprietà per piani n. YY, conformemente all'atto di costituzione e alla tabella di assegnazione planimetrica annessa al regolamento per l'uso e l'amministrazione della proprietà per piani, menzionato a registro fondiario.
La B. SA ha poi venduto tutte le unità di PPP, attribuendo, agli acquirenti che lo desideravano, uno o più posteggi in uso particolare scorporandoli dal foglio PPP n. YY cui erano inizialmente attribuiti e trasferendoli sulla quota venduta. Al momento della vendita, il foglio PPP n. YY è stato svincolato dai rimanenti diritti d'uso particolare sui posteggi, che sono stati trasferiti sul foglio PPP n. XX e, in seguito, sul foglio PPP n. ZZ, rimasto di proprietà della B. SA. Nel 1986 la società ha venduto quest'ultima quota di PPP ancora di sua proprietà - comprensiva di tutti i posteggi non ancora assegnati fino ad allora, ossia quattro posteggi coperti e dieci scoperti - a A. Tutte le nuove assegnazioni dei posteggi sono state menzionate a registro fondiario con riferimento ai documenti giustificativi.
B.- Con petizione 30 ottobre 1990 la comunione dei comproprietari ha promosso nei confronti dei condomini titolari di diritti d'uso particolare su posteggi, dei loro successori in diritto e della citata società, un'azione volta a ordinare all'ufficiale del registro fondiario - accertata la nullità dei singoli contratti di compravendita dei posteggi - di correggere le avvenute menzioni nel senso che tutti i posteggi siano assegnati al foglio PPP n. YY, subordinatamente di accertare che i trapassi dei posteggi sono avvenuti in violazione del regolamento. Con sentenza 29 novembre 1993, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha respinto la petizione. Statuendo il 31 ottobre 1995, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dall'attrice, ha accolto l'appello assegnandole quanto chiesto nelle conclusioni principali.
C.- Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, A. postula che la petizione sia respinta. L'attrice conclude per la reiezione del gravame e la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. a) I posteggi all'aperto non possono essere oggetto di un diritto esclusivo dal momento ch'essi costituiscono imperativamente parti comuni in virtù dell'art. 712b cpv. 2 n. 1 CC (PAUL-HENRI STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence, 25/1991 pag. 285 segg., in particolare 291; ARTHUR MEIER-HAYOZ/HEINZ REY, Commentario bernese, vol. IV/1/5, 1988, n. 56 ad art. 712b CC; ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi Zurigo 1979, pag. 169; DIETER ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung von Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in Mélanges Jacques-Michel Grossen, 1992, pag. 285 segg., in particolare 285; JEAN RUEDIN, Fragen um Autoabstellplätze, in Diggelmann/Kunz/Peter-Ruetschi, Aktuelles Stockwerkeigentum, 1984, pag. 162 segg., in particolare pag. 163). I posteggi coperti possono essere oggetto di un diritto esclusivo soltanto se costituiscono un tutto (art. 712b cpv. 1 CC), ossia unicamente se essi sono isolati gli uni dagli altri mediante muri o per lo meno con grate che possono essere chiuse (STEINAUER, loc.cit., pag. 293; MEIER-HAYOZ/REY, loc.cit.; WEBER, op.cit., pag. 118; ZOBL, loc.cit.; RUEDIN, loc.cit.).
b) Nella realtà accade spesso che il promotore di uno stabile destinato a proprietà per piani si riservi, all'atto della costituzione della PPP, parecchi diritti di posteggio in uso particolare, che trasferirà poi a seconda delle richieste degli interessati e di regola mediante controprestazione, al momento della vendita delle singole unità di PPP. Il diritto d'uso particolare sul posteggio viene così determinato all'atto della vendita di ogni singola unità di PPP. Secondo la dottrina non occorre che all'atto della costituzione della PPP tutti questi diritti d'uso particolare siano attribuiti a un'unità di PPP, come in concreto avvenuto, ma basta che tale facoltà venga prevista nel regolamento (ZOBL, op.cit., pag. 292 n. 4; WEBER, op.cit., pag. 182). Un siffatto sistema permette di tener conto, man mano che si procede alla vendita delle singole unità di PPP, dei bisogni individuali degli acquirenti (WEBER, loc.cit.); ciò ha come conseguenza, tuttavia, che tutti i posteggi non ancora assegnati il giorno della vendita dell'ultima unità di PPP rimangono, come nella presente fattispecie, all'acquirente di tale unità condominiale.
4. a) Il Tribunale federale non ha invece ancora avuto occasione di decidere se un diritto d'uso particolare possa essere ceduto anche da un singolo comproprietario e, all'occorrenza, se una cessione del genere richieda il consenso dell'assemblea dei comproprietari. In DTF 115 II 340 esso ha lasciato aperta la questione di sapere se, per principio, un comproprietario possa cedere un tale diritto a terzi estranei alla comunione dei condomini senza la contemporanea alienazione allo stesso soggetto giuridico della propria quota di comproprietà. Ha nondimeno sottolineato che un'operazione del genere non potrebbe avvenire senza il permesso dell'assemblea dei comproprietari. Si tratta infatti di evitare che terzi estranei alla comunione dei comproprietari possano acquisire diritti con efficacia reale da esercitare su parti comuni mediante l'accordo di un solo condomino. In effetti, secondo l'art. 648 cpv. 2 CC, occorre l'assenso di tutti per costituire tali diritti, a meno che i comproprietari abbiano unanimemente stabilito un'altra disciplina (consid. 2c).
b) I diritti d'uso particolare sono diritti d'utilizzazione su una parte comune che hanno una funzione esclusiva nei confronti degli altri comproprietari non autorizzati; questi sono tenuti, sulla base di un'obbligazione personale, a rispettare il diritto d'uso particolare e a permetterne l'utilizzazione prevista (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 45 ad art. 712g CC). I diritti d'uso particolare non sono dei diritti reali, ma diritti personali rafforzati, poiché fissati nel regolamento di una comproprietà e risultando, pertanto, nei loro effetti, assai simili ai diritti reali (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 46 ad art. 712g CC; ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29; HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2a ed. 1972, pag. 54). Quando, come nella fattispecie concreta, la titolarità di un diritto d'uso particolare è stabilita in relazione alla proprietà di taluna o talaltra unità di PPP, si è in presenza di un'obbligazione reale, o un'obbligazione propter rem (WEBER, op.cit., pag. 190). In caso di trasferimento del diritto reale di cui la titolarità determina il beneficiario di un diritto personale propter rem, la cessione di questo non risulta dagli art. 164 segg. CO, poiché il credito propter rem, in quel caso, segue il diritto reale (EUGEN SPIRIG, Commentario zurighese, vol. V/1k, 1993, premessa ad art. 164-174, n. 219; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed. 1988, pag. 536). Gli art. 164 segg. CO sono applicabili, per contro, in caso di cessione di un credito propter rem senza trasferimento del diritto reale al quale questo è collegato.
c) Secondo l'art. 164 cpv. 1 CO, il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Nessuna norma legale impedisce la cessione tra comproprietari per piani di un diritto d'uso particolare su una parte comune. Nemmeno dagli accertamenti dell'autorità cantonale risulta che una tale cessione sia vietata dal regolamento per l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani. Occorre quindi esaminare se una tale cessione è esclusa dalla natura del rapporto giuridico. Secondo la giurisprudenza, la cessione di un diritto senza il consenso del debitore è vietata con riferimento a quest'ultimo aspetto qualora il credito sia intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione; in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (DTF 109 II 445 e riferimenti; cfr. SPIRIG, op.cit., n. 161 ad art. 164).
Un diritto d'uso particolare concesso al proprietario di una specifica unità condominiale su una parte comune ha come unico effetto di escluderne - nella misura fissata dall'estensione di questo diritto - l'utilizzazione da parte degli altri comproprietari, in deroga all'art. 648 cpv. 1 CC. Un cambiamento della titolarità di un tale diritto nell'ambito della comunità della PPP non modifica né la natura, né il contenuto, né lo scopo dell'obbligazione degli altri membri della comunione dei comproprietari per piani; questi rimangono esclusi nella stessa misura dall'uso particolare riservato al solo comproprietario autorizzato (cfr. la decisione del "Bundesgerichtshof" del 24 novembre 1978 citata da WEBER, op.cit., pag. 171 seg.). La circostanza che la cessione di un diritto d'uso particolare a un altro comproprietario potrebbe perturbare l'equilibrio all'interno della comunione dei comproprietari (cfr. ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29) non è decisiva. In effetti, se è vero che la comproprietà per piani presenta, oltre a una componente reale, anche una componente personale o comunitaria (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 43), è altrettanto vero che la sua funzione si limita alla disposizione, all'utilizzazione, all'amministrazione e al mantenimento del valore economico del bene immobile comune (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 50). Il vincolo istituito dalla legge tra i comproprietari per piani non è così stretto da implicare l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari di ogni atto idoneo a modificare l'equilibrio all'interno della comunione. Inoltre, contrariamente all'alienazione parziale di un'unità condominiale, che presuppone necessariamente - dato il legame indissolubile tra la quota di comproprietà e il diritto esclusivo - l'alienazione simultanea di una quota di comproprietà (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 32 ad art. 712e; WEBER, op.cit., pag. 156), la cessione di un diritto d'uso particolare di natura personale non richiede l'alienazione di una quota di comproprietà. Pertanto, essa non comporta imperativamente una modificazione delle quote di valore che richiederebbe, per la sua validità, oltre al consenso di tutti gli interessati diretti, l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (art. 712e cpv. 2 CC).
d) Da queste considerazioni discende che il proprietario di un'unità condominiale titolare, propter rem, di un diritto d'uso particolare su una parte comune può cedere questo diritto a un comproprietario per piani senza il consenso dell'assemblea dei comproprietari, salvo convenzione contraria. Una cessione del genere non è vietata né dalla legge, né dalla natura dei rapporti tra comproprietari per piani. È quindi a torto che la Corte cantonale ha accolto la petizione dell'attrice e ordinato all'Ufficiale dei registri di Bellinzona di cancellare dai fogli delle singole quote di PPP del fondo base n. XX RFD di Bellinzona le menzioni relative ai diritti d'uso particolare sui posteggi. La sentenza impugnata deve quindi essere riformata nel senso che la petizione è respinta. Diventa di conseguenza superfluo esaminare le ulteriori censure sollevate dalla ricorrente, segnatamente quelle inerenti all'asserita carenza della legittimazione attiva dell'attrice e all'abuso di diritto della stessa. | it | Propriété par étages: cession des droits de stationnement à usage particulier à des copropriétaires individuels (art. 712b al. 2 ch. 1 et 712g, en relation avec les art. 648 CC et 164 CO). Droits de stationnement: droit d'usage particulier et droit exclusif (consid. 3).
Un droit d'usage particulier qui appartient, propter rem, au propriétaire d'une unité d'étage peut, sauf convention contraire, être cédé à un autre copropriétaire sans le consentement de l'assemblée des copropriétaires (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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