sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
38,900 | 122 III 145 | 122 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Nel 1983 la B. SA ha costituito in proprietà per piani (PPP) la sua particella n. XX RFD di Bellinzona, su cui sorge uno stabile di appartamenti. Tutti i posteggi siti sul fondo base, ossia dieci coperti e quattordici scoperti, sono stati concessi in diritto d'uso particolare alla quota di comproprietà per piani n. YY, conformemente all'atto di costituzione e alla tabella di assegnazione planimetrica annessa al regolamento per l'uso e l'amministrazione della proprietà per piani, menzionato a registro fondiario.
La B. SA ha poi venduto tutte le unità di PPP, attribuendo, agli acquirenti che lo desideravano, uno o più posteggi in uso particolare scorporandoli dal foglio PPP n. YY cui erano inizialmente attribuiti e trasferendoli sulla quota venduta. Al momento della vendita, il foglio PPP n. YY è stato svincolato dai rimanenti diritti d'uso particolare sui posteggi, che sono stati trasferiti sul foglio PPP n. XX e, in seguito, sul foglio PPP n. ZZ, rimasto di proprietà della B. SA. Nel 1986 la società ha venduto quest'ultima quota di PPP ancora di sua proprietà - comprensiva di tutti i posteggi non ancora assegnati fino ad allora, ossia quattro posteggi coperti e dieci scoperti - a A. Tutte le nuove assegnazioni dei posteggi sono state menzionate a registro fondiario con riferimento ai documenti giustificativi.
B.- Con petizione 30 ottobre 1990 la comunione dei comproprietari ha promosso nei confronti dei condomini titolari di diritti d'uso particolare su posteggi, dei loro successori in diritto e della citata società, un'azione volta a ordinare all'ufficiale del registro fondiario - accertata la nullità dei singoli contratti di compravendita dei posteggi - di correggere le avvenute menzioni nel senso che tutti i posteggi siano assegnati al foglio PPP n. YY, subordinatamente di accertare che i trapassi dei posteggi sono avvenuti in violazione del regolamento. Con sentenza 29 novembre 1993, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha respinto la petizione. Statuendo il 31 ottobre 1995, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dall'attrice, ha accolto l'appello assegnandole quanto chiesto nelle conclusioni principali.
C.- Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, A. postula che la petizione sia respinta. L'attrice conclude per la reiezione del gravame e la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. a) I posteggi all'aperto non possono essere oggetto di un diritto esclusivo dal momento ch'essi costituiscono imperativamente parti comuni in virtù dell'art. 712b cpv. 2 n. 1 CC (PAUL-HENRI STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence, 25/1991 pag. 285 segg., in particolare 291; ARTHUR MEIER-HAYOZ/HEINZ REY, Commentario bernese, vol. IV/1/5, 1988, n. 56 ad art. 712b CC; ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi Zurigo 1979, pag. 169; DIETER ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung von Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in Mélanges Jacques-Michel Grossen, 1992, pag. 285 segg., in particolare 285; JEAN RUEDIN, Fragen um Autoabstellplätze, in Diggelmann/Kunz/Peter-Ruetschi, Aktuelles Stockwerkeigentum, 1984, pag. 162 segg., in particolare pag. 163). I posteggi coperti possono essere oggetto di un diritto esclusivo soltanto se costituiscono un tutto (art. 712b cpv. 1 CC), ossia unicamente se essi sono isolati gli uni dagli altri mediante muri o per lo meno con grate che possono essere chiuse (STEINAUER, loc.cit., pag. 293; MEIER-HAYOZ/REY, loc.cit.; WEBER, op.cit., pag. 118; ZOBL, loc.cit.; RUEDIN, loc.cit.).
b) Nella realtà accade spesso che il promotore di uno stabile destinato a proprietà per piani si riservi, all'atto della costituzione della PPP, parecchi diritti di posteggio in uso particolare, che trasferirà poi a seconda delle richieste degli interessati e di regola mediante controprestazione, al momento della vendita delle singole unità di PPP. Il diritto d'uso particolare sul posteggio viene così determinato all'atto della vendita di ogni singola unità di PPP. Secondo la dottrina non occorre che all'atto della costituzione della PPP tutti questi diritti d'uso particolare siano attribuiti a un'unità di PPP, come in concreto avvenuto, ma basta che tale facoltà venga prevista nel regolamento (ZOBL, op.cit., pag. 292 n. 4; WEBER, op.cit., pag. 182). Un siffatto sistema permette di tener conto, man mano che si procede alla vendita delle singole unità di PPP, dei bisogni individuali degli acquirenti (WEBER, loc.cit.); ciò ha come conseguenza, tuttavia, che tutti i posteggi non ancora assegnati il giorno della vendita dell'ultima unità di PPP rimangono, come nella presente fattispecie, all'acquirente di tale unità condominiale.
4. a) Il Tribunale federale non ha invece ancora avuto occasione di decidere se un diritto d'uso particolare possa essere ceduto anche da un singolo comproprietario e, all'occorrenza, se una cessione del genere richieda il consenso dell'assemblea dei comproprietari. In DTF 115 II 340 esso ha lasciato aperta la questione di sapere se, per principio, un comproprietario possa cedere un tale diritto a terzi estranei alla comunione dei condomini senza la contemporanea alienazione allo stesso soggetto giuridico della propria quota di comproprietà. Ha nondimeno sottolineato che un'operazione del genere non potrebbe avvenire senza il permesso dell'assemblea dei comproprietari. Si tratta infatti di evitare che terzi estranei alla comunione dei comproprietari possano acquisire diritti con efficacia reale da esercitare su parti comuni mediante l'accordo di un solo condomino. In effetti, secondo l'art. 648 cpv. 2 CC, occorre l'assenso di tutti per costituire tali diritti, a meno che i comproprietari abbiano unanimemente stabilito un'altra disciplina (consid. 2c).
b) I diritti d'uso particolare sono diritti d'utilizzazione su una parte comune che hanno una funzione esclusiva nei confronti degli altri comproprietari non autorizzati; questi sono tenuti, sulla base di un'obbligazione personale, a rispettare il diritto d'uso particolare e a permetterne l'utilizzazione prevista (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 45 ad art. 712g CC). I diritti d'uso particolare non sono dei diritti reali, ma diritti personali rafforzati, poiché fissati nel regolamento di una comproprietà e risultando, pertanto, nei loro effetti, assai simili ai diritti reali (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 46 ad art. 712g CC; ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29; HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2a ed. 1972, pag. 54). Quando, come nella fattispecie concreta, la titolarità di un diritto d'uso particolare è stabilita in relazione alla proprietà di taluna o talaltra unità di PPP, si è in presenza di un'obbligazione reale, o un'obbligazione propter rem (WEBER, op.cit., pag. 190). In caso di trasferimento del diritto reale di cui la titolarità determina il beneficiario di un diritto personale propter rem, la cessione di questo non risulta dagli art. 164 segg. CO, poiché il credito propter rem, in quel caso, segue il diritto reale (EUGEN SPIRIG, Commentario zurighese, vol. V/1k, 1993, premessa ad art. 164-174, n. 219; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed. 1988, pag. 536). Gli art. 164 segg. CO sono applicabili, per contro, in caso di cessione di un credito propter rem senza trasferimento del diritto reale al quale questo è collegato.
c) Secondo l'art. 164 cpv. 1 CO, il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Nessuna norma legale impedisce la cessione tra comproprietari per piani di un diritto d'uso particolare su una parte comune. Nemmeno dagli accertamenti dell'autorità cantonale risulta che una tale cessione sia vietata dal regolamento per l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani. Occorre quindi esaminare se una tale cessione è esclusa dalla natura del rapporto giuridico. Secondo la giurisprudenza, la cessione di un diritto senza il consenso del debitore è vietata con riferimento a quest'ultimo aspetto qualora il credito sia intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione; in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (DTF 109 II 445 e riferimenti; cfr. SPIRIG, op.cit., n. 161 ad art. 164).
Un diritto d'uso particolare concesso al proprietario di una specifica unità condominiale su una parte comune ha come unico effetto di escluderne - nella misura fissata dall'estensione di questo diritto - l'utilizzazione da parte degli altri comproprietari, in deroga all'art. 648 cpv. 1 CC. Un cambiamento della titolarità di un tale diritto nell'ambito della comunità della PPP non modifica né la natura, né il contenuto, né lo scopo dell'obbligazione degli altri membri della comunione dei comproprietari per piani; questi rimangono esclusi nella stessa misura dall'uso particolare riservato al solo comproprietario autorizzato (cfr. la decisione del "Bundesgerichtshof" del 24 novembre 1978 citata da WEBER, op.cit., pag. 171 seg.). La circostanza che la cessione di un diritto d'uso particolare a un altro comproprietario potrebbe perturbare l'equilibrio all'interno della comunione dei comproprietari (cfr. ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29) non è decisiva. In effetti, se è vero che la comproprietà per piani presenta, oltre a una componente reale, anche una componente personale o comunitaria (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 43), è altrettanto vero che la sua funzione si limita alla disposizione, all'utilizzazione, all'amministrazione e al mantenimento del valore economico del bene immobile comune (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 50). Il vincolo istituito dalla legge tra i comproprietari per piani non è così stretto da implicare l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari di ogni atto idoneo a modificare l'equilibrio all'interno della comunione. Inoltre, contrariamente all'alienazione parziale di un'unità condominiale, che presuppone necessariamente - dato il legame indissolubile tra la quota di comproprietà e il diritto esclusivo - l'alienazione simultanea di una quota di comproprietà (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 32 ad art. 712e; WEBER, op.cit., pag. 156), la cessione di un diritto d'uso particolare di natura personale non richiede l'alienazione di una quota di comproprietà. Pertanto, essa non comporta imperativamente una modificazione delle quote di valore che richiederebbe, per la sua validità, oltre al consenso di tutti gli interessati diretti, l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (art. 712e cpv. 2 CC).
d) Da queste considerazioni discende che il proprietario di un'unità condominiale titolare, propter rem, di un diritto d'uso particolare su una parte comune può cedere questo diritto a un comproprietario per piani senza il consenso dell'assemblea dei comproprietari, salvo convenzione contraria. Una cessione del genere non è vietata né dalla legge, né dalla natura dei rapporti tra comproprietari per piani. È quindi a torto che la Corte cantonale ha accolto la petizione dell'attrice e ordinato all'Ufficiale dei registri di Bellinzona di cancellare dai fogli delle singole quote di PPP del fondo base n. XX RFD di Bellinzona le menzioni relative ai diritti d'uso particolare sui posteggi. La sentenza impugnata deve quindi essere riformata nel senso che la petizione è respinta. Diventa di conseguenza superfluo esaminare le ulteriori censure sollevate dalla ricorrente, segnatamente quelle inerenti all'asserita carenza della legittimazione attiva dell'attrice e all'abuso di diritto della stessa. | it | Proprietà per piani: cessione di diritti di posteggio in uso particolare a singoli comproprietari (art. 712b cpv. 2 n. 1 e 712g con rinvio agli art. 648 CC e 164 CO). Diritti di posteggio: diritto d'uso particolare e diritto esclusivo (consid. 3).
Un diritto d'uso particolare che compete, propter rem, a un proprietario di un'unità di proprietà per piani, può essere ceduto a un'altro comproprietario, salvo convenzione contraria, senza il consenso dell'assemblea dei comproprietari (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,901 | 122 III 150 | 122 III 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Auf den Grundstücken Parzellen Nr. 204 und 205 in Flims-Dorf steht ein altes Bündner Haus, welches seinerzeit Placidus S. gehörte. Bei seinem Tod im Jahr 1912 hinterliess Placidus S. vier Töchter. Am 18. Januar 1913 schlossen die vier Töchtern des Placidus S. die folgende Vereinbarung ab:
"Entelgienscha
Denter las soras S. ei sentelgiu il savundont.
1. L'Agnes ha il dretg da cumprar anavos la mezzadat dil
curtgin della purteglia engiu, per fr. Duamilli sche quei
daventa enteifer il temps da Diesch onns.
2. Tiers la part casa dadens sauda.
a. La stiva cun combra,
b. la combra sura gronda cun la combra visavi,
c. la combra sisum davart dadens e la combra da carn,
d. ils dus tschalèrs della part dadens cun comunabel della
gudiment veulta (Vorplatz),
e. il locus (Abtritt) sut,
f. igl "Estrich" dadens,
g. la part pastrin della "fanteuna Gliott"
h. ils vaus en casa e la veulta vegnen gudi comunablamein
[ganze Litera durchgestrichen]
h. il nuel sut,
i. en clavau la foppa et ils dus ladritschs gronds entadim
cun ina teuna da paglia oradim clavau davart dadens,
3. La part dador compeglia
tut ils locals ch'ein sura buc manai si.
4. Ils vaus en casa e la veulta, sco era il curtgin e tut posses
enturn ils bagetgs vegnien gudi comunablamein.
Quella partgida eis fatgia en preschienscha e cun cuntentienscha dellas
suttascrittas soras S. entras igl incombensan
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Y.)
N.B. Per partiala midada e definaziun da quei chei cunteneu sut Ziff.1
ei fatg ina speziala entelgienscha denter las soras Agnes, Anna e
Christina, tenor la quala il temps ei fixaus definitiv sin quindisch onns.
L'Agnes sa dentont haver il platz mo per seza baghegiar sin quel.
[Letzter Satz durchgestrichen.]
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Anna S.
Christina S.
Maria C.-S.
Agnes S.)."
In der Folge wurde der Hausteil West von Christina R.-S. und der Hausteil Ost von Anna M.-S. übernommen; im seinerzeitigen Kauf- und Pfandprotokoll der Gemeinde Flims wurde diesbezüglich nichts verurkundet. Kurz vor Einführung des Liegenschaften- und Servitutenregisters am 1. Mai 1956 wurden kraft einer Verfügung des Kreisamtes Trins vom 7. Februar 1955 "im Ersitzungsverfahren" Christina R.-S. als Eigentümerin der Parzelle 204 (Hausteil West) und Anna M.-S. als Eigentümerin der Parzelle 205 (Hausteil Ost) im Grundbuch Flims eingetragen.
Nach dem Tod von Christina R.-S. ging der Hausteil West im Jahr 1973 durch Erbteilung auf Guido R. über; seit 1980 steht dieser Hausteil infolge Begründung des Ehegüterstandes der Gütergemeinschaft im gemeinschaftlichen Eigentum von Guido und Frida R. In bezug auf den Hausteil Ost wurden nach dem Tod von Anna M.-S. die Geschwister Reto und Christina M. im Jahr 1973 aufgrund eines Erbteilungsvertrages als Miteigentümer eingetragen.
B.- Im Erdgeschoss des Hauses befinden sich zwei Hauseingänge, nämlich der Nordeingang im Hausteil Ost und der Westeingang im Hausteil West. Die beiden Eingänge sind durch einen Korridor verbunden, der auf der Grenze zwischen den Hausteilen West und Ost durch eine Verbindungstür unterbrochen wird. Von jenem Teil des Korridors, welcher sich im Hausteil Ost befindet, führt eine erste Treppe hinunter in die Veulta und eine zweite Treppe hinauf ins erste Obergeschoss. Eine dritte, sehr schmale und steile Treppe führt direkt von der Stube des Hausteils West in ein darüber liegendes Schlafzimmer. Zwischen den Parteien herrscht Streit darüber, ob die Bewohner des Hausteils West den Korridor im Hausteil Ost benützen dürfen, um über den Hauseingang im Norden ins Freie und um über die beiden ersterwähnten Treppen ins erste Obergeschoss bzw. in die Veulta gelangen zu können; umstritten ist ferner, ob den Bewohnern des Hausteils West ein Nutzungsrecht an der Veulta zustehe. In bezug auf die Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta bestehen im Grundbuch keine Eintragungen. Die Eheleute Guido und Frida R. machen geltend, ihnen stünden entsprechende Rechte kraft ausserordentlicher Ersitzung einer Grunddienstbarkeit zu.
C.- Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 stellte das Bezirksgericht Imboden fest, dass zugunsten des Grundstückes der Eheleute Guido und Frida R. und zulasten des Grundstückes der Geschwister Reto und Christina M. eine Grunddienstbarkeit "in Form eines Durchgangsrechtes durch die Korridore und die Veulta sowie eines Nutzungsrechtes an der Veulta" bestehe; das Grundbuchamt Flims/Trin wurde angewiesen, eine entsprechende Grunddienstbarkeit im Liegenschaften- und Servitutenregister einzutragen. Eine dagegen von den Geschwistern Reto und Christina M. erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 17. Oktober 1995 abgewiesen.
D.- Mit Berufung vom 31. Januar 1996 beantragen die Geschwister Reto und Christina M. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 17. Oktober 1995 aufzuheben und die Klage auf Feststellung des Bestehens und auf Eintragung einer Dienstbarkeit zulasten ihres Grundstückes abzuweisen.
Die Eheleute Guido und Frida R. beantragen dem Bundesgericht die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht geht in seiner Begründung davon aus, dass die Mutter des Klägers 1 - Christina R.S. - die Parzelle Nr. 204 (Hausteil West) durch Ersitzung erworben habe. Während der Dauer der Eigentumsersitzung habe Christina R.-S. auch den Korridor und die Veulta im Hausteil Ost unangefochten und ununterbrochen als Dienstbarkeitsberechtigte benutzt. Gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 Abs. 1 ZGB schliesst das Kantonsgericht daraus, dass Christina R.-S. nicht nur das Eigentum am Grundstück Nr. 204 mit dem darauf stehenden Hausteil West, sondern auch die Dienstbarkeit zur Nutzung der genannten Gebäudeteile des Hausteils Ost vor dem 1. Mai 1956 ersessen habe. Die Beklagten halten die Auffassung des Kantonsgerichtes in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig. Sie wenden im wesentlichen ein, die Ersitzung einer Dienstbarkeit scheitere bereits daran, dass während der angeblichen Ersitzungsdauer nur ein Grundstück und nicht deren zwei - nämlich ein belastetes und ein berechtigtes - bestanden hätten. Abgesehen davon sei das (altrechtliche) Kauf- und Pfandprotokoll mit negativer Rechtskraft ausgestattet, weshalb Grunddienstbarkeiten nur durch Registereintrag und nicht auch durch (ausserordentliche) Ersitzung rechtsgültig entstehen könnten.
a) Gemäss Art. 731 Abs. 3 ZGB ist die Ersitzung einer Dienstbarkeit nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Für die hier zu beurteilende Frage der Ersitzung einer Dienstbarkeit ist daher vorweg zu prüfen, ob die Ersitzung des Eigentums durch Christina R.-S. und Anna M.-S. an den jeweiligen Hausteilen möglich war.
Gehört ein Grundstück zum unverteilten Nachlass, ist eine Ersitzung des Alleineigentums durch einen Erben ausgeschlossen, da der Erbteilungsanspruch einer Ersitzung zum vornherein entgegensteht (BGE 116 II 267 mit weiteren Hinweisen). In bezug auf das seinerzeit Placidus S. gehörende Grundstück fand keine rechtsgültige Teilung statt. Einerseits kann die anscheinend nach der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 erfolgte Übertragung der beiden Haushälften in den Eigenbesitz von Christina R.-S. und Anna M.-S. nicht als Realteilung qualifiziert werden. Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum gilt das absolute Eintragungsprinzip, weshalb ein Erbe durch blosse Besitzübertragung kein Alleineigentum erwerben kann (BGE 102 II 197 E.3 S. 203 ff.). Andererseits kann die von den damaligen Erbinnen am 18. Januar 1913 unterzeichnete Vereinbarung, die zwar als Erbteilung konzipiert war - sie wird ausdrücklich als das bezeichnet ("partgida") -, nicht als gültiger Teilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB qualifiziert werden, da ihr nicht zu entnehmen ist, welchen der vier Erbinnen die beiden Hausteile zuzuweisen sind. Damit entbehrt sie eines unabdingbaren Elementes (BGE 100 Ib 121 E. 2 S. 124 mit Hinweis). Daher stand das Grundstück des Placidus S. (bzw. standen im Falle einer vorgängigen Parzellierung die beiden Grundstücke Nr. 204 und 205) bis zur kreisamtlichen Ersitzungsverfügung im Gesamteigentum der vier Töchter des Placidus S. (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten ergibt sich, ob vor der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung - und gegebenenfalls wann - das Grundstück in die beiden Parzellen 204 und 205 aufgeteilt wurde. Ist aber ein Grundstück der Ersitzung nicht zugänglich, folgt aus Art. 731 Abs. 3 ZGB ohne weiteres, dass auch die Ersitzung einer Dienstbarkeit zulasten eines solchen Grundstückes nicht möglich ist. Die Ersitzung der in Frage stehenden Dienstbarkeit war daher nicht möglich.
b) Daran ändert auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts, das der Grundbucheintrag gemäss Art. 9 ZGB den Nachweis für die Eigentumsersitzung erbringe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann dieser Bestimmung keineswegs entnommen werden, dass mit der Verurkundung der Ersitzung des Eigentums die Frage der ausserordentlichen Ersitzung von Grunddienstbarkeiten präjudiziert werde. Art. 9 ZGB bezieht sich nur auf den Beweis von Tatsachen, während sich die Rechtswirkungen des Grundbucheintrages nicht aus Art. 9 ZGB, sondern aus den Art. 972 ff. ZGB ergeben; diesen Bestimmungen kann für die mit der Anwendung von Art. 731 Abs. 3 ZGB verbundene Fragestellung nichts entnommen werden. Im übrigen handelt es sich bei der im Auskündungsverfahren gemäss Art. 662 Abs. 3 ZGB ergangenen Verfügung des Kreisamts Trins vom 7. Februar 1955, Anna M.-S. und Christina R.-S. als Eigentümerinnen der beiden Grundstücke 204 und 205 im Grundbuch einzutragen, nicht um einen Entscheid, der bei der Anwendung von Art. 731 Abs. 3 ZGB zu berücksichtigen ist. Das Auskündungsverfahren ist ein nichtstreitiges Verfahren, in welchem die Voraussetzungen der Ersitzung nicht geprüft werden, sondern nur allfällige Mängel am Ersitzungstatbestand mangels Einsprache geheilt werden (HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, Bern 1991, N. 1634 ff.; PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 155). Wenn die Behörde aber keine Kognition zur Prüfung der materiellen Rechtsfragen hat, kann ihr Entscheid auch keine Bindungswirkung in einem späteren Verfahren haben, in dem der Richter über volle Kognition verfügt (OSKAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 4. Auflage, Zürich 1995, 8. Kapitel, Rz. 75). Der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung kommt somit keine präjudizielle Wirkung zu.
c) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass eine Ersitzung der Grunddienstbarkeit auch für den Zeitraum nach Erlass der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung ausser Betracht fällt. Erkennt ein Kanton bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zu (Art. 48 SchlT ZGB), so kommt dem provisorischen Grundbuch für die Zeit nach Inkrafttreten desselben - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - die negative Grundbuchwirkung zu (BGE 114 II 318 E.4 S. 322 ff.). Zwar versagt das Kantonsgericht Graubünden in ständiger Praxis den in bezug auf Bestand oder Nichtbestand von Dienstbarkeiten unzuverlässigen Kauf- und Pfandprotokollen die negative Grundbuchwirkung. Hingegen erkennt es den Liegenschafts- und Servitutenregistern hinsichtlich der Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft zu, weil diese Register bereits wie das eidgenössische Grundbuch nach dem Realfolienprinzip aufgebaut sind und ihrer Einführung ein umfassendes Bereinigungs- und Einspracheverfahren vorausgegangen ist (PKG 1991, Nr. 16; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1992, publiziert in ZGBR 75/1994, S. 80 ff.). Das Liegenschafts- und Servitutenregisters trat für die Gemeinde Flims am 1. Mai 1956 in Kraft.
3. Ist die Ersitzung der beanspruchten Grunddienstbarkeiten ausgeschlossen, stellt sich die Frage, ob deren Eintragung nicht direkt gestützt auf die von den Töchtern des Placidus S. getroffene Vereinbarung vom 18. Januar 1913 verlangt werden kann. Dabei steht namentlich dessen Ziff. 4 im Vordergrund. Darin wurde vereinbart, die Durchgänge im Haus und die Veulta gemeinsam zu benutzen. Zu prüfen ist dabei einerseits, ob Ziff. 4 als selbständiger Teil der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 Bestand haben kann; anderseits ist zu beurteilen, ob sie den Anforderungen an Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages genüge. Zu diesen Fragen hat sich die Vorinstanz zwar nicht geäussert; doch wendet das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen an und hat insoweit die Befugnis, den verbindlich festgestellten Sachverhalt im Rahmen von Art. 43 OG frei zu würdigen (Art. 63 Abs. 3 OG).
a) Der von den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 schriftlich geschlossene Vertrag war als Erbteilungsvertrag konzipiert; als solcher war er indessen nicht gültig, weil ihm nicht zu entnehmen ist, wem die beiden Hausteile zu Alleineigentum zuzuweisen sind (siehe E. 2a). Es stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung einer gemeinsamen Nutzung bestimmter Teile des Hauses - für sich allein genommen - Bestand haben kann, war sie doch mit der gleichzeitig vorgesehenen erbrechtlichen Teilung des ursprünglichen Grundstückes und der Zuweisung der zu bildenden Parzellen zu Alleineigentum verbunden.
Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Erbinnen und Gesamteigentümerinnen mit der in Ziff. 4 der Vereinbarung getroffenen Regelung im Hinblick auf die Teilung ("partgida") und Parzellierung der Liegenschaft die gemeinsame Nutzung ("gudi comunablamein") bestimmter Teile des Hauses durch deren Alleineigentümer ordnen wollten. Die Zuweisung der beiden Hausteile bzw. der Parzellen, auf der diese stehen, zu Alleineigentum erfolgte zwar nicht aufgrund der Vereinbarung vom 18. Januar 1913, sondern durch Verfügung im amtlichen Auskündungsverfahren. Der Umstand allein, dass keine Erbteilung zustande gekommen ist und in der Folge die Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum schliesslich unter einem andern Titel als von den Vertragsparteien ursprünglich vorgesehen erfolgte, kann der Verbindlichkeit der 1913 vereinbarten Nutzungsordnung nicht entgegenstehen. Es gibt keine Anhaltspunkte, die Vereinbarung so auszulegen, dass sie dann nicht gelten sollte, wenn die Eigentumszuweisung nicht wie vorgesehen aufgrund des Erbteilungsvertrages, sondern eines anderen Titels erfolgen würde. Für die Vereinbarung der in Frage stehenden Nutzungsordnung konnte daher nur entscheidend sein, dass die aufzuteilende Liegenschaft ins Alleineigentum übergehen würde, nicht aber, kraft welchen Titels dies geschehen würde. Im Ergebnis wurde mit der Eigentumseinweisung im amtlichen Auskündungsverfahren denn auch keine andere Rechtslage - nämlich Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum - bewirkt als jene, für welche die Vertragsparteien seinerzeit die gemeinsame Nutzungsordnung für bestimmte Teile des Hauses vereinbart hatten. Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 hat somit als selbständiger Vertrag Bestand.
b) Zu prüfen ist des weiteren, ob die Vereinbarung den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages entspricht. Ziff. 4 entspricht ohne weiteres der gesetzlichen Formvorschrift gemäss Art. 732 ZGB, da die Vereinbarung schriftlich abgefasst ist und die Unterschrift aller durch sie verpflichteten Gesamteigentümerinnen trägt. In bezug auf den Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages ist zunächst festzuhalten, dass Grunddienstbarkeiten zwei Grundstücke - ein berechtigtes und ein belastetes - voraussetzen. Freilich ist nicht erforderlich, dass diese bereits bei Abschluss des Vertrages bestehen; vielmehr kann ein Grunddienstbarkeitsvertrag auch im Hinblick auf erst noch zu bildende Grundstücke vereinbart werden; vorausgesetzt ist allerdings, dass aufgrund des Vertrages das belastete und das berechtigte Grundstück bestimmt oder bestimmbar sind (BGE 44 II 394S. 397; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 732 ZGB). Weiter müssen dem Dienstbarkeitsvertrag der Inhalt und der Umfang der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, wobei an die Umschreibung des Inhalts keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (BGE 87 I 311 E. 1 S. 313 f.; P. LIVER, N. 25 zu Art. 732 ZGB). Schliesslich muss der Dienstbarkeitsvertrag auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts enthalten (P. LIVER, N. 32 zu Art. 732 ZGB).
Die zwischen den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 abgeschlossene Vereinbarung genügt den Anforderungen an den Inhalt eines Grunddienstbarkeitsvertrages. Die beteiligten Grundstücke sind zumindest bestimmbar, da der Hausteil West genau bezeichnet wird und die übrigen Räume dem Hausteil Ost zugewiesen werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die den beiden Schwestern im Auskündungsverfahren zu Eigentum zugewiesenen Grundstücke, soweit das Wohnhaus betreffend, anders gebildet wurden als gemäss der in der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 vorgesehenen räumlichen Ausscheidung. Auch der Inhalt der Dienstbarkeit lässt sich der Vereinbarung genügend klar entnehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wie die Nutzung seit der im Anschluss an die Übertragung zu Eigenbesitz der Hausteile West und Ost auf die beiden Schwestern Christina R.-S. und Anna M.-S. seit 1913 tatsächlich erfolgte; den vom Kantonsgericht im Zusammenhang mit der Behandlung der Ersitzungsfrage getroffenen verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ist zu entnehmen, dass der Nordeingang, der Korridor und die Veulta von den Bewohnern des Hausteils West im Bewusstsein genutzt wurden, dass ihnen diese Nutzung dauernd und ohne Einschränkung zustehe. Schliesslich ist der Vereinbarung auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts zu entnehmen. Es wurde nicht etwa bloss ein gegenseitiges Benutzungsrecht zugunsten bestimmter Personen vereinbart; vielmehr einigten sich die Parteien im Hinblick auf die Teilung des Hauses unter Zuweisung der dabei zu bildenden Teile zu Alleineigentum - mithin im Bewusstsein, dass die beiden Hausteile verschiedenen Eigentümern gehören würden - auf die gemeinsame Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta.
c) Dies kann nichts anderes heissen, als dass der jeweilige Eigentümer des Hauses West - heute auf Parzelle 204 - berechtigt ist, das Haus Ost - heute auf Parzelle 205 - zu betreten bzw. dass ihm eine Grunddienstbarkeit nach Massgabe der Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Imboden vom 14. Dezember 1994 eingeräumt wurde. Gestützt auf die Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 können die Kläger daher die Eintragung der Grunddienstbarkeit verlangen. Das angefochtene Urteil erweist sich somit im Ergebnis als richtig. Die Berufung wird deshalb abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 731 Abs. 3 ZGB; Ersitzung einer Grunddienstbarkeit. Gehört ein Grundstück zum unverteilten Nachlass, ist eine Ersitzung des Alleineigentums durch einen Erben ausgeschlossen. Fällt eine Eigentumsersitzung ausser Betracht, kann nach Art. 731 Abs. 3 ZGB auch eine Ersitzung einer Grunddienstbarkeit nicht in Frage kommen. Daran ändert nichts, dass die Eigentumsersitzung im Grundbuch vollzogen wurde (E. 2).
Ein Teil eines ungültigen Erbteilungsvertrages kann als Dienstbarkeitsvertrag selbständigen Bestand haben, wenn dieser Teil hinsichtlich Form und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen an einen Dienstbarkeitsvertrag entspricht (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,902 | 122 III 150 | 122 III 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Auf den Grundstücken Parzellen Nr. 204 und 205 in Flims-Dorf steht ein altes Bündner Haus, welches seinerzeit Placidus S. gehörte. Bei seinem Tod im Jahr 1912 hinterliess Placidus S. vier Töchter. Am 18. Januar 1913 schlossen die vier Töchtern des Placidus S. die folgende Vereinbarung ab:
"Entelgienscha
Denter las soras S. ei sentelgiu il savundont.
1. L'Agnes ha il dretg da cumprar anavos la mezzadat dil
curtgin della purteglia engiu, per fr. Duamilli sche quei
daventa enteifer il temps da Diesch onns.
2. Tiers la part casa dadens sauda.
a. La stiva cun combra,
b. la combra sura gronda cun la combra visavi,
c. la combra sisum davart dadens e la combra da carn,
d. ils dus tschalèrs della part dadens cun comunabel della
gudiment veulta (Vorplatz),
e. il locus (Abtritt) sut,
f. igl "Estrich" dadens,
g. la part pastrin della "fanteuna Gliott"
h. ils vaus en casa e la veulta vegnen gudi comunablamein
[ganze Litera durchgestrichen]
h. il nuel sut,
i. en clavau la foppa et ils dus ladritschs gronds entadim
cun ina teuna da paglia oradim clavau davart dadens,
3. La part dador compeglia
tut ils locals ch'ein sura buc manai si.
4. Ils vaus en casa e la veulta, sco era il curtgin e tut posses
enturn ils bagetgs vegnien gudi comunablamein.
Quella partgida eis fatgia en preschienscha e cun cuntentienscha dellas
suttascrittas soras S. entras igl incombensan
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Y.)
N.B. Per partiala midada e definaziun da quei chei cunteneu sut Ziff.1
ei fatg ina speziala entelgienscha denter las soras Agnes, Anna e
Christina, tenor la quala il temps ei fixaus definitiv sin quindisch onns.
L'Agnes sa dentont haver il platz mo per seza baghegiar sin quel.
[Letzter Satz durchgestrichen.]
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Anna S.
Christina S.
Maria C.-S.
Agnes S.)."
In der Folge wurde der Hausteil West von Christina R.-S. und der Hausteil Ost von Anna M.-S. übernommen; im seinerzeitigen Kauf- und Pfandprotokoll der Gemeinde Flims wurde diesbezüglich nichts verurkundet. Kurz vor Einführung des Liegenschaften- und Servitutenregisters am 1. Mai 1956 wurden kraft einer Verfügung des Kreisamtes Trins vom 7. Februar 1955 "im Ersitzungsverfahren" Christina R.-S. als Eigentümerin der Parzelle 204 (Hausteil West) und Anna M.-S. als Eigentümerin der Parzelle 205 (Hausteil Ost) im Grundbuch Flims eingetragen.
Nach dem Tod von Christina R.-S. ging der Hausteil West im Jahr 1973 durch Erbteilung auf Guido R. über; seit 1980 steht dieser Hausteil infolge Begründung des Ehegüterstandes der Gütergemeinschaft im gemeinschaftlichen Eigentum von Guido und Frida R. In bezug auf den Hausteil Ost wurden nach dem Tod von Anna M.-S. die Geschwister Reto und Christina M. im Jahr 1973 aufgrund eines Erbteilungsvertrages als Miteigentümer eingetragen.
B.- Im Erdgeschoss des Hauses befinden sich zwei Hauseingänge, nämlich der Nordeingang im Hausteil Ost und der Westeingang im Hausteil West. Die beiden Eingänge sind durch einen Korridor verbunden, der auf der Grenze zwischen den Hausteilen West und Ost durch eine Verbindungstür unterbrochen wird. Von jenem Teil des Korridors, welcher sich im Hausteil Ost befindet, führt eine erste Treppe hinunter in die Veulta und eine zweite Treppe hinauf ins erste Obergeschoss. Eine dritte, sehr schmale und steile Treppe führt direkt von der Stube des Hausteils West in ein darüber liegendes Schlafzimmer. Zwischen den Parteien herrscht Streit darüber, ob die Bewohner des Hausteils West den Korridor im Hausteil Ost benützen dürfen, um über den Hauseingang im Norden ins Freie und um über die beiden ersterwähnten Treppen ins erste Obergeschoss bzw. in die Veulta gelangen zu können; umstritten ist ferner, ob den Bewohnern des Hausteils West ein Nutzungsrecht an der Veulta zustehe. In bezug auf die Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta bestehen im Grundbuch keine Eintragungen. Die Eheleute Guido und Frida R. machen geltend, ihnen stünden entsprechende Rechte kraft ausserordentlicher Ersitzung einer Grunddienstbarkeit zu.
C.- Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 stellte das Bezirksgericht Imboden fest, dass zugunsten des Grundstückes der Eheleute Guido und Frida R. und zulasten des Grundstückes der Geschwister Reto und Christina M. eine Grunddienstbarkeit "in Form eines Durchgangsrechtes durch die Korridore und die Veulta sowie eines Nutzungsrechtes an der Veulta" bestehe; das Grundbuchamt Flims/Trin wurde angewiesen, eine entsprechende Grunddienstbarkeit im Liegenschaften- und Servitutenregister einzutragen. Eine dagegen von den Geschwistern Reto und Christina M. erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 17. Oktober 1995 abgewiesen.
D.- Mit Berufung vom 31. Januar 1996 beantragen die Geschwister Reto und Christina M. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 17. Oktober 1995 aufzuheben und die Klage auf Feststellung des Bestehens und auf Eintragung einer Dienstbarkeit zulasten ihres Grundstückes abzuweisen.
Die Eheleute Guido und Frida R. beantragen dem Bundesgericht die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht geht in seiner Begründung davon aus, dass die Mutter des Klägers 1 - Christina R.S. - die Parzelle Nr. 204 (Hausteil West) durch Ersitzung erworben habe. Während der Dauer der Eigentumsersitzung habe Christina R.-S. auch den Korridor und die Veulta im Hausteil Ost unangefochten und ununterbrochen als Dienstbarkeitsberechtigte benutzt. Gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 Abs. 1 ZGB schliesst das Kantonsgericht daraus, dass Christina R.-S. nicht nur das Eigentum am Grundstück Nr. 204 mit dem darauf stehenden Hausteil West, sondern auch die Dienstbarkeit zur Nutzung der genannten Gebäudeteile des Hausteils Ost vor dem 1. Mai 1956 ersessen habe. Die Beklagten halten die Auffassung des Kantonsgerichtes in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig. Sie wenden im wesentlichen ein, die Ersitzung einer Dienstbarkeit scheitere bereits daran, dass während der angeblichen Ersitzungsdauer nur ein Grundstück und nicht deren zwei - nämlich ein belastetes und ein berechtigtes - bestanden hätten. Abgesehen davon sei das (altrechtliche) Kauf- und Pfandprotokoll mit negativer Rechtskraft ausgestattet, weshalb Grunddienstbarkeiten nur durch Registereintrag und nicht auch durch (ausserordentliche) Ersitzung rechtsgültig entstehen könnten.
a) Gemäss Art. 731 Abs. 3 ZGB ist die Ersitzung einer Dienstbarkeit nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Für die hier zu beurteilende Frage der Ersitzung einer Dienstbarkeit ist daher vorweg zu prüfen, ob die Ersitzung des Eigentums durch Christina R.-S. und Anna M.-S. an den jeweiligen Hausteilen möglich war.
Gehört ein Grundstück zum unverteilten Nachlass, ist eine Ersitzung des Alleineigentums durch einen Erben ausgeschlossen, da der Erbteilungsanspruch einer Ersitzung zum vornherein entgegensteht (BGE 116 II 267 mit weiteren Hinweisen). In bezug auf das seinerzeit Placidus S. gehörende Grundstück fand keine rechtsgültige Teilung statt. Einerseits kann die anscheinend nach der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 erfolgte Übertragung der beiden Haushälften in den Eigenbesitz von Christina R.-S. und Anna M.-S. nicht als Realteilung qualifiziert werden. Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum gilt das absolute Eintragungsprinzip, weshalb ein Erbe durch blosse Besitzübertragung kein Alleineigentum erwerben kann (BGE 102 II 197 E.3 S. 203 ff.). Andererseits kann die von den damaligen Erbinnen am 18. Januar 1913 unterzeichnete Vereinbarung, die zwar als Erbteilung konzipiert war - sie wird ausdrücklich als das bezeichnet ("partgida") -, nicht als gültiger Teilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB qualifiziert werden, da ihr nicht zu entnehmen ist, welchen der vier Erbinnen die beiden Hausteile zuzuweisen sind. Damit entbehrt sie eines unabdingbaren Elementes (BGE 100 Ib 121 E. 2 S. 124 mit Hinweis). Daher stand das Grundstück des Placidus S. (bzw. standen im Falle einer vorgängigen Parzellierung die beiden Grundstücke Nr. 204 und 205) bis zur kreisamtlichen Ersitzungsverfügung im Gesamteigentum der vier Töchter des Placidus S. (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten ergibt sich, ob vor der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung - und gegebenenfalls wann - das Grundstück in die beiden Parzellen 204 und 205 aufgeteilt wurde. Ist aber ein Grundstück der Ersitzung nicht zugänglich, folgt aus Art. 731 Abs. 3 ZGB ohne weiteres, dass auch die Ersitzung einer Dienstbarkeit zulasten eines solchen Grundstückes nicht möglich ist. Die Ersitzung der in Frage stehenden Dienstbarkeit war daher nicht möglich.
b) Daran ändert auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts, das der Grundbucheintrag gemäss Art. 9 ZGB den Nachweis für die Eigentumsersitzung erbringe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann dieser Bestimmung keineswegs entnommen werden, dass mit der Verurkundung der Ersitzung des Eigentums die Frage der ausserordentlichen Ersitzung von Grunddienstbarkeiten präjudiziert werde. Art. 9 ZGB bezieht sich nur auf den Beweis von Tatsachen, während sich die Rechtswirkungen des Grundbucheintrages nicht aus Art. 9 ZGB, sondern aus den Art. 972 ff. ZGB ergeben; diesen Bestimmungen kann für die mit der Anwendung von Art. 731 Abs. 3 ZGB verbundene Fragestellung nichts entnommen werden. Im übrigen handelt es sich bei der im Auskündungsverfahren gemäss Art. 662 Abs. 3 ZGB ergangenen Verfügung des Kreisamts Trins vom 7. Februar 1955, Anna M.-S. und Christina R.-S. als Eigentümerinnen der beiden Grundstücke 204 und 205 im Grundbuch einzutragen, nicht um einen Entscheid, der bei der Anwendung von Art. 731 Abs. 3 ZGB zu berücksichtigen ist. Das Auskündungsverfahren ist ein nichtstreitiges Verfahren, in welchem die Voraussetzungen der Ersitzung nicht geprüft werden, sondern nur allfällige Mängel am Ersitzungstatbestand mangels Einsprache geheilt werden (HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, Bern 1991, N. 1634 ff.; PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 155). Wenn die Behörde aber keine Kognition zur Prüfung der materiellen Rechtsfragen hat, kann ihr Entscheid auch keine Bindungswirkung in einem späteren Verfahren haben, in dem der Richter über volle Kognition verfügt (OSKAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 4. Auflage, Zürich 1995, 8. Kapitel, Rz. 75). Der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung kommt somit keine präjudizielle Wirkung zu.
c) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass eine Ersitzung der Grunddienstbarkeit auch für den Zeitraum nach Erlass der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung ausser Betracht fällt. Erkennt ein Kanton bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zu (Art. 48 SchlT ZGB), so kommt dem provisorischen Grundbuch für die Zeit nach Inkrafttreten desselben - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - die negative Grundbuchwirkung zu (BGE 114 II 318 E.4 S. 322 ff.). Zwar versagt das Kantonsgericht Graubünden in ständiger Praxis den in bezug auf Bestand oder Nichtbestand von Dienstbarkeiten unzuverlässigen Kauf- und Pfandprotokollen die negative Grundbuchwirkung. Hingegen erkennt es den Liegenschafts- und Servitutenregistern hinsichtlich der Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft zu, weil diese Register bereits wie das eidgenössische Grundbuch nach dem Realfolienprinzip aufgebaut sind und ihrer Einführung ein umfassendes Bereinigungs- und Einspracheverfahren vorausgegangen ist (PKG 1991, Nr. 16; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1992, publiziert in ZGBR 75/1994, S. 80 ff.). Das Liegenschafts- und Servitutenregisters trat für die Gemeinde Flims am 1. Mai 1956 in Kraft.
3. Ist die Ersitzung der beanspruchten Grunddienstbarkeiten ausgeschlossen, stellt sich die Frage, ob deren Eintragung nicht direkt gestützt auf die von den Töchtern des Placidus S. getroffene Vereinbarung vom 18. Januar 1913 verlangt werden kann. Dabei steht namentlich dessen Ziff. 4 im Vordergrund. Darin wurde vereinbart, die Durchgänge im Haus und die Veulta gemeinsam zu benutzen. Zu prüfen ist dabei einerseits, ob Ziff. 4 als selbständiger Teil der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 Bestand haben kann; anderseits ist zu beurteilen, ob sie den Anforderungen an Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages genüge. Zu diesen Fragen hat sich die Vorinstanz zwar nicht geäussert; doch wendet das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen an und hat insoweit die Befugnis, den verbindlich festgestellten Sachverhalt im Rahmen von Art. 43 OG frei zu würdigen (Art. 63 Abs. 3 OG).
a) Der von den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 schriftlich geschlossene Vertrag war als Erbteilungsvertrag konzipiert; als solcher war er indessen nicht gültig, weil ihm nicht zu entnehmen ist, wem die beiden Hausteile zu Alleineigentum zuzuweisen sind (siehe E. 2a). Es stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung einer gemeinsamen Nutzung bestimmter Teile des Hauses - für sich allein genommen - Bestand haben kann, war sie doch mit der gleichzeitig vorgesehenen erbrechtlichen Teilung des ursprünglichen Grundstückes und der Zuweisung der zu bildenden Parzellen zu Alleineigentum verbunden.
Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Erbinnen und Gesamteigentümerinnen mit der in Ziff. 4 der Vereinbarung getroffenen Regelung im Hinblick auf die Teilung ("partgida") und Parzellierung der Liegenschaft die gemeinsame Nutzung ("gudi comunablamein") bestimmter Teile des Hauses durch deren Alleineigentümer ordnen wollten. Die Zuweisung der beiden Hausteile bzw. der Parzellen, auf der diese stehen, zu Alleineigentum erfolgte zwar nicht aufgrund der Vereinbarung vom 18. Januar 1913, sondern durch Verfügung im amtlichen Auskündungsverfahren. Der Umstand allein, dass keine Erbteilung zustande gekommen ist und in der Folge die Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum schliesslich unter einem andern Titel als von den Vertragsparteien ursprünglich vorgesehen erfolgte, kann der Verbindlichkeit der 1913 vereinbarten Nutzungsordnung nicht entgegenstehen. Es gibt keine Anhaltspunkte, die Vereinbarung so auszulegen, dass sie dann nicht gelten sollte, wenn die Eigentumszuweisung nicht wie vorgesehen aufgrund des Erbteilungsvertrages, sondern eines anderen Titels erfolgen würde. Für die Vereinbarung der in Frage stehenden Nutzungsordnung konnte daher nur entscheidend sein, dass die aufzuteilende Liegenschaft ins Alleineigentum übergehen würde, nicht aber, kraft welchen Titels dies geschehen würde. Im Ergebnis wurde mit der Eigentumseinweisung im amtlichen Auskündungsverfahren denn auch keine andere Rechtslage - nämlich Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum - bewirkt als jene, für welche die Vertragsparteien seinerzeit die gemeinsame Nutzungsordnung für bestimmte Teile des Hauses vereinbart hatten. Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 hat somit als selbständiger Vertrag Bestand.
b) Zu prüfen ist des weiteren, ob die Vereinbarung den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages entspricht. Ziff. 4 entspricht ohne weiteres der gesetzlichen Formvorschrift gemäss Art. 732 ZGB, da die Vereinbarung schriftlich abgefasst ist und die Unterschrift aller durch sie verpflichteten Gesamteigentümerinnen trägt. In bezug auf den Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages ist zunächst festzuhalten, dass Grunddienstbarkeiten zwei Grundstücke - ein berechtigtes und ein belastetes - voraussetzen. Freilich ist nicht erforderlich, dass diese bereits bei Abschluss des Vertrages bestehen; vielmehr kann ein Grunddienstbarkeitsvertrag auch im Hinblick auf erst noch zu bildende Grundstücke vereinbart werden; vorausgesetzt ist allerdings, dass aufgrund des Vertrages das belastete und das berechtigte Grundstück bestimmt oder bestimmbar sind (BGE 44 II 394S. 397; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 732 ZGB). Weiter müssen dem Dienstbarkeitsvertrag der Inhalt und der Umfang der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, wobei an die Umschreibung des Inhalts keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (BGE 87 I 311 E. 1 S. 313 f.; P. LIVER, N. 25 zu Art. 732 ZGB). Schliesslich muss der Dienstbarkeitsvertrag auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts enthalten (P. LIVER, N. 32 zu Art. 732 ZGB).
Die zwischen den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 abgeschlossene Vereinbarung genügt den Anforderungen an den Inhalt eines Grunddienstbarkeitsvertrages. Die beteiligten Grundstücke sind zumindest bestimmbar, da der Hausteil West genau bezeichnet wird und die übrigen Räume dem Hausteil Ost zugewiesen werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die den beiden Schwestern im Auskündungsverfahren zu Eigentum zugewiesenen Grundstücke, soweit das Wohnhaus betreffend, anders gebildet wurden als gemäss der in der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 vorgesehenen räumlichen Ausscheidung. Auch der Inhalt der Dienstbarkeit lässt sich der Vereinbarung genügend klar entnehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wie die Nutzung seit der im Anschluss an die Übertragung zu Eigenbesitz der Hausteile West und Ost auf die beiden Schwestern Christina R.-S. und Anna M.-S. seit 1913 tatsächlich erfolgte; den vom Kantonsgericht im Zusammenhang mit der Behandlung der Ersitzungsfrage getroffenen verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ist zu entnehmen, dass der Nordeingang, der Korridor und die Veulta von den Bewohnern des Hausteils West im Bewusstsein genutzt wurden, dass ihnen diese Nutzung dauernd und ohne Einschränkung zustehe. Schliesslich ist der Vereinbarung auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts zu entnehmen. Es wurde nicht etwa bloss ein gegenseitiges Benutzungsrecht zugunsten bestimmter Personen vereinbart; vielmehr einigten sich die Parteien im Hinblick auf die Teilung des Hauses unter Zuweisung der dabei zu bildenden Teile zu Alleineigentum - mithin im Bewusstsein, dass die beiden Hausteile verschiedenen Eigentümern gehören würden - auf die gemeinsame Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta.
c) Dies kann nichts anderes heissen, als dass der jeweilige Eigentümer des Hauses West - heute auf Parzelle 204 - berechtigt ist, das Haus Ost - heute auf Parzelle 205 - zu betreten bzw. dass ihm eine Grunddienstbarkeit nach Massgabe der Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Imboden vom 14. Dezember 1994 eingeräumt wurde. Gestützt auf die Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 können die Kläger daher die Eintragung der Grunddienstbarkeit verlangen. Das angefochtene Urteil erweist sich somit im Ergebnis als richtig. Die Berufung wird deshalb abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 731 al. 3 CC; prescription acquisitive d'une servitude foncière. Si un immeuble fait partie d'une succession non partagée, un héritier ne peut en acquérir la propriété exclusive par prescription. Si une prescription acquisitive de la propriété est exclue, celle d'une servitude foncière selon l'art. 731 al. 3 CC l'est aussi. Peu importe que l'acquisition par prescription de la propriété ait été portée au registre foncier (consid. 2).
La partie d'un contrat de partage qui est nul peut être considérée comme un contrat de servitude foncière, si elle en remplit formellement et matériellement les conditions légales (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,903 | 122 III 150 | 122 III 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Auf den Grundstücken Parzellen Nr. 204 und 205 in Flims-Dorf steht ein altes Bündner Haus, welches seinerzeit Placidus S. gehörte. Bei seinem Tod im Jahr 1912 hinterliess Placidus S. vier Töchter. Am 18. Januar 1913 schlossen die vier Töchtern des Placidus S. die folgende Vereinbarung ab:
"Entelgienscha
Denter las soras S. ei sentelgiu il savundont.
1. L'Agnes ha il dretg da cumprar anavos la mezzadat dil
curtgin della purteglia engiu, per fr. Duamilli sche quei
daventa enteifer il temps da Diesch onns.
2. Tiers la part casa dadens sauda.
a. La stiva cun combra,
b. la combra sura gronda cun la combra visavi,
c. la combra sisum davart dadens e la combra da carn,
d. ils dus tschalèrs della part dadens cun comunabel della
gudiment veulta (Vorplatz),
e. il locus (Abtritt) sut,
f. igl "Estrich" dadens,
g. la part pastrin della "fanteuna Gliott"
h. ils vaus en casa e la veulta vegnen gudi comunablamein
[ganze Litera durchgestrichen]
h. il nuel sut,
i. en clavau la foppa et ils dus ladritschs gronds entadim
cun ina teuna da paglia oradim clavau davart dadens,
3. La part dador compeglia
tut ils locals ch'ein sura buc manai si.
4. Ils vaus en casa e la veulta, sco era il curtgin e tut posses
enturn ils bagetgs vegnien gudi comunablamein.
Quella partgida eis fatgia en preschienscha e cun cuntentienscha dellas
suttascrittas soras S. entras igl incombensan
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Y.)
N.B. Per partiala midada e definaziun da quei chei cunteneu sut Ziff.1
ei fatg ina speziala entelgienscha denter las soras Agnes, Anna e
Christina, tenor la quala il temps ei fixaus definitiv sin quindisch onns.
L'Agnes sa dentont haver il platz mo per seza baghegiar sin quel.
[Letzter Satz durchgestrichen.]
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Anna S.
Christina S.
Maria C.-S.
Agnes S.)."
In der Folge wurde der Hausteil West von Christina R.-S. und der Hausteil Ost von Anna M.-S. übernommen; im seinerzeitigen Kauf- und Pfandprotokoll der Gemeinde Flims wurde diesbezüglich nichts verurkundet. Kurz vor Einführung des Liegenschaften- und Servitutenregisters am 1. Mai 1956 wurden kraft einer Verfügung des Kreisamtes Trins vom 7. Februar 1955 "im Ersitzungsverfahren" Christina R.-S. als Eigentümerin der Parzelle 204 (Hausteil West) und Anna M.-S. als Eigentümerin der Parzelle 205 (Hausteil Ost) im Grundbuch Flims eingetragen.
Nach dem Tod von Christina R.-S. ging der Hausteil West im Jahr 1973 durch Erbteilung auf Guido R. über; seit 1980 steht dieser Hausteil infolge Begründung des Ehegüterstandes der Gütergemeinschaft im gemeinschaftlichen Eigentum von Guido und Frida R. In bezug auf den Hausteil Ost wurden nach dem Tod von Anna M.-S. die Geschwister Reto und Christina M. im Jahr 1973 aufgrund eines Erbteilungsvertrages als Miteigentümer eingetragen.
B.- Im Erdgeschoss des Hauses befinden sich zwei Hauseingänge, nämlich der Nordeingang im Hausteil Ost und der Westeingang im Hausteil West. Die beiden Eingänge sind durch einen Korridor verbunden, der auf der Grenze zwischen den Hausteilen West und Ost durch eine Verbindungstür unterbrochen wird. Von jenem Teil des Korridors, welcher sich im Hausteil Ost befindet, führt eine erste Treppe hinunter in die Veulta und eine zweite Treppe hinauf ins erste Obergeschoss. Eine dritte, sehr schmale und steile Treppe führt direkt von der Stube des Hausteils West in ein darüber liegendes Schlafzimmer. Zwischen den Parteien herrscht Streit darüber, ob die Bewohner des Hausteils West den Korridor im Hausteil Ost benützen dürfen, um über den Hauseingang im Norden ins Freie und um über die beiden ersterwähnten Treppen ins erste Obergeschoss bzw. in die Veulta gelangen zu können; umstritten ist ferner, ob den Bewohnern des Hausteils West ein Nutzungsrecht an der Veulta zustehe. In bezug auf die Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta bestehen im Grundbuch keine Eintragungen. Die Eheleute Guido und Frida R. machen geltend, ihnen stünden entsprechende Rechte kraft ausserordentlicher Ersitzung einer Grunddienstbarkeit zu.
C.- Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 stellte das Bezirksgericht Imboden fest, dass zugunsten des Grundstückes der Eheleute Guido und Frida R. und zulasten des Grundstückes der Geschwister Reto und Christina M. eine Grunddienstbarkeit "in Form eines Durchgangsrechtes durch die Korridore und die Veulta sowie eines Nutzungsrechtes an der Veulta" bestehe; das Grundbuchamt Flims/Trin wurde angewiesen, eine entsprechende Grunddienstbarkeit im Liegenschaften- und Servitutenregister einzutragen. Eine dagegen von den Geschwistern Reto und Christina M. erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 17. Oktober 1995 abgewiesen.
D.- Mit Berufung vom 31. Januar 1996 beantragen die Geschwister Reto und Christina M. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 17. Oktober 1995 aufzuheben und die Klage auf Feststellung des Bestehens und auf Eintragung einer Dienstbarkeit zulasten ihres Grundstückes abzuweisen.
Die Eheleute Guido und Frida R. beantragen dem Bundesgericht die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht geht in seiner Begründung davon aus, dass die Mutter des Klägers 1 - Christina R.S. - die Parzelle Nr. 204 (Hausteil West) durch Ersitzung erworben habe. Während der Dauer der Eigentumsersitzung habe Christina R.-S. auch den Korridor und die Veulta im Hausteil Ost unangefochten und ununterbrochen als Dienstbarkeitsberechtigte benutzt. Gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 Abs. 1 ZGB schliesst das Kantonsgericht daraus, dass Christina R.-S. nicht nur das Eigentum am Grundstück Nr. 204 mit dem darauf stehenden Hausteil West, sondern auch die Dienstbarkeit zur Nutzung der genannten Gebäudeteile des Hausteils Ost vor dem 1. Mai 1956 ersessen habe. Die Beklagten halten die Auffassung des Kantonsgerichtes in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig. Sie wenden im wesentlichen ein, die Ersitzung einer Dienstbarkeit scheitere bereits daran, dass während der angeblichen Ersitzungsdauer nur ein Grundstück und nicht deren zwei - nämlich ein belastetes und ein berechtigtes - bestanden hätten. Abgesehen davon sei das (altrechtliche) Kauf- und Pfandprotokoll mit negativer Rechtskraft ausgestattet, weshalb Grunddienstbarkeiten nur durch Registereintrag und nicht auch durch (ausserordentliche) Ersitzung rechtsgültig entstehen könnten.
a) Gemäss Art. 731 Abs. 3 ZGB ist die Ersitzung einer Dienstbarkeit nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Für die hier zu beurteilende Frage der Ersitzung einer Dienstbarkeit ist daher vorweg zu prüfen, ob die Ersitzung des Eigentums durch Christina R.-S. und Anna M.-S. an den jeweiligen Hausteilen möglich war.
Gehört ein Grundstück zum unverteilten Nachlass, ist eine Ersitzung des Alleineigentums durch einen Erben ausgeschlossen, da der Erbteilungsanspruch einer Ersitzung zum vornherein entgegensteht (BGE 116 II 267 mit weiteren Hinweisen). In bezug auf das seinerzeit Placidus S. gehörende Grundstück fand keine rechtsgültige Teilung statt. Einerseits kann die anscheinend nach der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 erfolgte Übertragung der beiden Haushälften in den Eigenbesitz von Christina R.-S. und Anna M.-S. nicht als Realteilung qualifiziert werden. Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum gilt das absolute Eintragungsprinzip, weshalb ein Erbe durch blosse Besitzübertragung kein Alleineigentum erwerben kann (BGE 102 II 197 E.3 S. 203 ff.). Andererseits kann die von den damaligen Erbinnen am 18. Januar 1913 unterzeichnete Vereinbarung, die zwar als Erbteilung konzipiert war - sie wird ausdrücklich als das bezeichnet ("partgida") -, nicht als gültiger Teilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB qualifiziert werden, da ihr nicht zu entnehmen ist, welchen der vier Erbinnen die beiden Hausteile zuzuweisen sind. Damit entbehrt sie eines unabdingbaren Elementes (BGE 100 Ib 121 E. 2 S. 124 mit Hinweis). Daher stand das Grundstück des Placidus S. (bzw. standen im Falle einer vorgängigen Parzellierung die beiden Grundstücke Nr. 204 und 205) bis zur kreisamtlichen Ersitzungsverfügung im Gesamteigentum der vier Töchter des Placidus S. (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten ergibt sich, ob vor der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung - und gegebenenfalls wann - das Grundstück in die beiden Parzellen 204 und 205 aufgeteilt wurde. Ist aber ein Grundstück der Ersitzung nicht zugänglich, folgt aus Art. 731 Abs. 3 ZGB ohne weiteres, dass auch die Ersitzung einer Dienstbarkeit zulasten eines solchen Grundstückes nicht möglich ist. Die Ersitzung der in Frage stehenden Dienstbarkeit war daher nicht möglich.
b) Daran ändert auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts, das der Grundbucheintrag gemäss Art. 9 ZGB den Nachweis für die Eigentumsersitzung erbringe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann dieser Bestimmung keineswegs entnommen werden, dass mit der Verurkundung der Ersitzung des Eigentums die Frage der ausserordentlichen Ersitzung von Grunddienstbarkeiten präjudiziert werde. Art. 9 ZGB bezieht sich nur auf den Beweis von Tatsachen, während sich die Rechtswirkungen des Grundbucheintrages nicht aus Art. 9 ZGB, sondern aus den Art. 972 ff. ZGB ergeben; diesen Bestimmungen kann für die mit der Anwendung von Art. 731 Abs. 3 ZGB verbundene Fragestellung nichts entnommen werden. Im übrigen handelt es sich bei der im Auskündungsverfahren gemäss Art. 662 Abs. 3 ZGB ergangenen Verfügung des Kreisamts Trins vom 7. Februar 1955, Anna M.-S. und Christina R.-S. als Eigentümerinnen der beiden Grundstücke 204 und 205 im Grundbuch einzutragen, nicht um einen Entscheid, der bei der Anwendung von Art. 731 Abs. 3 ZGB zu berücksichtigen ist. Das Auskündungsverfahren ist ein nichtstreitiges Verfahren, in welchem die Voraussetzungen der Ersitzung nicht geprüft werden, sondern nur allfällige Mängel am Ersitzungstatbestand mangels Einsprache geheilt werden (HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, Bern 1991, N. 1634 ff.; PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 155). Wenn die Behörde aber keine Kognition zur Prüfung der materiellen Rechtsfragen hat, kann ihr Entscheid auch keine Bindungswirkung in einem späteren Verfahren haben, in dem der Richter über volle Kognition verfügt (OSKAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 4. Auflage, Zürich 1995, 8. Kapitel, Rz. 75). Der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung kommt somit keine präjudizielle Wirkung zu.
c) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass eine Ersitzung der Grunddienstbarkeit auch für den Zeitraum nach Erlass der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung ausser Betracht fällt. Erkennt ein Kanton bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zu (Art. 48 SchlT ZGB), so kommt dem provisorischen Grundbuch für die Zeit nach Inkrafttreten desselben - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - die negative Grundbuchwirkung zu (BGE 114 II 318 E.4 S. 322 ff.). Zwar versagt das Kantonsgericht Graubünden in ständiger Praxis den in bezug auf Bestand oder Nichtbestand von Dienstbarkeiten unzuverlässigen Kauf- und Pfandprotokollen die negative Grundbuchwirkung. Hingegen erkennt es den Liegenschafts- und Servitutenregistern hinsichtlich der Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft zu, weil diese Register bereits wie das eidgenössische Grundbuch nach dem Realfolienprinzip aufgebaut sind und ihrer Einführung ein umfassendes Bereinigungs- und Einspracheverfahren vorausgegangen ist (PKG 1991, Nr. 16; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1992, publiziert in ZGBR 75/1994, S. 80 ff.). Das Liegenschafts- und Servitutenregisters trat für die Gemeinde Flims am 1. Mai 1956 in Kraft.
3. Ist die Ersitzung der beanspruchten Grunddienstbarkeiten ausgeschlossen, stellt sich die Frage, ob deren Eintragung nicht direkt gestützt auf die von den Töchtern des Placidus S. getroffene Vereinbarung vom 18. Januar 1913 verlangt werden kann. Dabei steht namentlich dessen Ziff. 4 im Vordergrund. Darin wurde vereinbart, die Durchgänge im Haus und die Veulta gemeinsam zu benutzen. Zu prüfen ist dabei einerseits, ob Ziff. 4 als selbständiger Teil der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 Bestand haben kann; anderseits ist zu beurteilen, ob sie den Anforderungen an Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages genüge. Zu diesen Fragen hat sich die Vorinstanz zwar nicht geäussert; doch wendet das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen an und hat insoweit die Befugnis, den verbindlich festgestellten Sachverhalt im Rahmen von Art. 43 OG frei zu würdigen (Art. 63 Abs. 3 OG).
a) Der von den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 schriftlich geschlossene Vertrag war als Erbteilungsvertrag konzipiert; als solcher war er indessen nicht gültig, weil ihm nicht zu entnehmen ist, wem die beiden Hausteile zu Alleineigentum zuzuweisen sind (siehe E. 2a). Es stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung einer gemeinsamen Nutzung bestimmter Teile des Hauses - für sich allein genommen - Bestand haben kann, war sie doch mit der gleichzeitig vorgesehenen erbrechtlichen Teilung des ursprünglichen Grundstückes und der Zuweisung der zu bildenden Parzellen zu Alleineigentum verbunden.
Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Erbinnen und Gesamteigentümerinnen mit der in Ziff. 4 der Vereinbarung getroffenen Regelung im Hinblick auf die Teilung ("partgida") und Parzellierung der Liegenschaft die gemeinsame Nutzung ("gudi comunablamein") bestimmter Teile des Hauses durch deren Alleineigentümer ordnen wollten. Die Zuweisung der beiden Hausteile bzw. der Parzellen, auf der diese stehen, zu Alleineigentum erfolgte zwar nicht aufgrund der Vereinbarung vom 18. Januar 1913, sondern durch Verfügung im amtlichen Auskündungsverfahren. Der Umstand allein, dass keine Erbteilung zustande gekommen ist und in der Folge die Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum schliesslich unter einem andern Titel als von den Vertragsparteien ursprünglich vorgesehen erfolgte, kann der Verbindlichkeit der 1913 vereinbarten Nutzungsordnung nicht entgegenstehen. Es gibt keine Anhaltspunkte, die Vereinbarung so auszulegen, dass sie dann nicht gelten sollte, wenn die Eigentumszuweisung nicht wie vorgesehen aufgrund des Erbteilungsvertrages, sondern eines anderen Titels erfolgen würde. Für die Vereinbarung der in Frage stehenden Nutzungsordnung konnte daher nur entscheidend sein, dass die aufzuteilende Liegenschaft ins Alleineigentum übergehen würde, nicht aber, kraft welchen Titels dies geschehen würde. Im Ergebnis wurde mit der Eigentumseinweisung im amtlichen Auskündungsverfahren denn auch keine andere Rechtslage - nämlich Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum - bewirkt als jene, für welche die Vertragsparteien seinerzeit die gemeinsame Nutzungsordnung für bestimmte Teile des Hauses vereinbart hatten. Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 hat somit als selbständiger Vertrag Bestand.
b) Zu prüfen ist des weiteren, ob die Vereinbarung den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages entspricht. Ziff. 4 entspricht ohne weiteres der gesetzlichen Formvorschrift gemäss Art. 732 ZGB, da die Vereinbarung schriftlich abgefasst ist und die Unterschrift aller durch sie verpflichteten Gesamteigentümerinnen trägt. In bezug auf den Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages ist zunächst festzuhalten, dass Grunddienstbarkeiten zwei Grundstücke - ein berechtigtes und ein belastetes - voraussetzen. Freilich ist nicht erforderlich, dass diese bereits bei Abschluss des Vertrages bestehen; vielmehr kann ein Grunddienstbarkeitsvertrag auch im Hinblick auf erst noch zu bildende Grundstücke vereinbart werden; vorausgesetzt ist allerdings, dass aufgrund des Vertrages das belastete und das berechtigte Grundstück bestimmt oder bestimmbar sind (BGE 44 II 394S. 397; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 732 ZGB). Weiter müssen dem Dienstbarkeitsvertrag der Inhalt und der Umfang der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, wobei an die Umschreibung des Inhalts keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (BGE 87 I 311 E. 1 S. 313 f.; P. LIVER, N. 25 zu Art. 732 ZGB). Schliesslich muss der Dienstbarkeitsvertrag auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts enthalten (P. LIVER, N. 32 zu Art. 732 ZGB).
Die zwischen den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 abgeschlossene Vereinbarung genügt den Anforderungen an den Inhalt eines Grunddienstbarkeitsvertrages. Die beteiligten Grundstücke sind zumindest bestimmbar, da der Hausteil West genau bezeichnet wird und die übrigen Räume dem Hausteil Ost zugewiesen werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die den beiden Schwestern im Auskündungsverfahren zu Eigentum zugewiesenen Grundstücke, soweit das Wohnhaus betreffend, anders gebildet wurden als gemäss der in der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 vorgesehenen räumlichen Ausscheidung. Auch der Inhalt der Dienstbarkeit lässt sich der Vereinbarung genügend klar entnehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wie die Nutzung seit der im Anschluss an die Übertragung zu Eigenbesitz der Hausteile West und Ost auf die beiden Schwestern Christina R.-S. und Anna M.-S. seit 1913 tatsächlich erfolgte; den vom Kantonsgericht im Zusammenhang mit der Behandlung der Ersitzungsfrage getroffenen verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ist zu entnehmen, dass der Nordeingang, der Korridor und die Veulta von den Bewohnern des Hausteils West im Bewusstsein genutzt wurden, dass ihnen diese Nutzung dauernd und ohne Einschränkung zustehe. Schliesslich ist der Vereinbarung auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts zu entnehmen. Es wurde nicht etwa bloss ein gegenseitiges Benutzungsrecht zugunsten bestimmter Personen vereinbart; vielmehr einigten sich die Parteien im Hinblick auf die Teilung des Hauses unter Zuweisung der dabei zu bildenden Teile zu Alleineigentum - mithin im Bewusstsein, dass die beiden Hausteile verschiedenen Eigentümern gehören würden - auf die gemeinsame Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta.
c) Dies kann nichts anderes heissen, als dass der jeweilige Eigentümer des Hauses West - heute auf Parzelle 204 - berechtigt ist, das Haus Ost - heute auf Parzelle 205 - zu betreten bzw. dass ihm eine Grunddienstbarkeit nach Massgabe der Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Imboden vom 14. Dezember 1994 eingeräumt wurde. Gestützt auf die Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 können die Kläger daher die Eintragung der Grunddienstbarkeit verlangen. Das angefochtene Urteil erweist sich somit im Ergebnis als richtig. Die Berufung wird deshalb abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 731 cpv. 3 CC; prescrizione acquisitiva di una servitù prediale. Se un fondo fa parte di una successione indivisa, un erede non può acquistarne la proprietà esclusiva per prescrizione. Se la prescrizione acquisitiva della proprietà non entra in linea di conto, pure l'acquisto di una servitù mediante prescrizione secondo l'art. 731 cpv. 3 CC è esclusa. Poco importa che l'acquisto della proprietà mediante prescrizione acquisitiva sia stato iscritto a registro fondiario (consid. 2).
Una parte di un contratto di divisione nullo può costituire un contratto indipendente di servitù, se essa corrisponde, per quanto concerne la forma e il contenuto, ai presupposti legali di un siffatto contratto (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,904 | 122 III 160 | 122 III 160
Sachverhalt ab Seite 161
R. bot für Fr. 30'300.-- einen Personenwagen der Marke Porsche, Modell 928 S, zum Verkauf an. K. besichtigte diesen Porsche am 2. Juni 1990 und erklärte, er wolle ihn kaufen, könne jedoch den Kaufpreis nicht sofort aufbringen. R. anerbot daraufhin, K. bei der Vermittlung eines Kredites behilflich zu sein. K. verzichtete jedoch vorläufig auf dieses Angebot, weil er hoffte, bei seiner Hausbank ein Darlehen erhalten zu können, und unterzeichnete noch am selben Tag einen Kaufvertrag bezüglich des genannten Porsches, worin die Zahlungsmodalitäten mit "36 Mt./oder bar" umschrieben wurden. Da K. von seiner Hausbank kein Darlehen erhielt, begab er sich am 6. Juni 1990 wiederum zu R., welcher ihm ein Kreditantragsformular der Bank X. (nachstehend: Bank) übergab und ihm beim Ausfüllen desselben behilflich war. Auf dem Formular wurde der Zweck des Darlehens mit "Autokauf" bezeichnet. In der Folge gewährte die Bank K. das beantragte Darlehen in der Höhe des Kaufpreises und bezahlte dieses zuzüglich einer Vermittlungsprovision direkt an R. aus.
Im Juli 1991 klagte K. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen R. mit dem Begehren, es sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages festzustellen und R. sei zu verurteilen, ihm gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis zuzüglich Fr. 8'182.-- als Kostenersatz nebst Verzugszins von 5% zu bezahlen. Zudem sei R. zu verpflichten, ihm die monatlichen Zinsen für die Garagenmiete von Fr. 100.-- ab 1. Januar 1991 bis zur Rücknahme des Fahrzeuges zu ersetzen.
Das Amtsgericht trat auf die Feststellungsklage nicht ein und verpflichtete R., Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Porsches Fr. 36'579.-- nebst 5% Zins auf Fr. 30'300.-- seit dem 6. Juni 1990 und auf Fr. 6'279.-- seit dem 1. November 1990 an K. zu bezahlen. Es verpflichtete R. zudem, K. die Garagenmiete in der Höhe von monatlich Fr. 100.-- zuzüglich 5% Zins je seit Verfall (1. jeden Monats) vom 4. April 1991 bis zur Rücknahme des Kaufgegenstandes zu ersetzen.
R. appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, welches das Urteil des Amtsgerichts am 18. Februar 1994 bestätigte. Es erhöhte lediglich die von K. geschuldete Entschädigung für die Benützung des Personenwagens um einen Franken.
Gegen das Urteil des Obergerichts erhob R. eine Kassationsbeschwerde. Diese wurde vom Gesamtobergericht des Kantons Luzern am 10. Januar 1995 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
R. hat gegen den Entscheid des Gesamtobergerichts vom 10. Januar 1995 eine staatsrechtliche Beschwerde und gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Februar 1994 eine eidgenössische Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 1996 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit seiner Berufung beantragt R., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ging davon aus, der Beklagte habe mit der Bank im Sinne von Art. 226m Abs. 2 OR zusammengewirkt, wobei der Kauf- und der Darlehensvertrag wirtschaftlich eine Einheit darstellten, die dem Kläger die Position eines Abzahlungsschuldners verschaffe. Die Vorinstanz leitete daraus ab, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag und sei nichtig, weil er die Gültigkeitserfordernisse gemäss Art. 226a ff. OR in mehrfacher Hinsicht nicht erfülle.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Kaufvertrag zu Unrecht dem Abzahlungsrecht unterstellt. Er begründet dies damit, dass der Vertrag als Barkauf gewollt gewesen sei, weil sich der Kläger dazu entschieden habe, die Finanzierung unabhängig vom Beklagten mit seiner Hausbank zu regeln. Wenn der Verkäufer dem Käufer erst nach dem Vertragsabschluss bei der Finanzierung helfe, so fände Art. 226m Abs. 2 OR keine Anwendung. Das Zusammenwirken könne diesfalls keinen Einfluss auf den Kaufentschluss des Käufers haben. Es diene damit auch nicht dem wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufes. Im übrigen habe die Vorinstanz bei der Beurteilung der Einhaltung der Formvorschriften den zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag nicht einbezogen, was für die korrekte Anwendung des Bundesrechts notwendig gewesen sei. Diesbezüglich seien noch Abklärungen nötig.
a) Der Abzahlungsvertrag wird in den Art. 226a bis 226m OR geregelt. Diese Bestimmungen wurden durch eine Gesetzesnovelle vom 23. März 1962 ins Obligationenrecht eingefügt, um den Abzahlungskäufer vor Missbräuchen im Abzahlungswesen und vor unüberlegten Vertragsabschlüssen, welche seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, zu schützen (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 324 f.; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, S. 143; Botschaft des Bundesrats vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, nachstehend: Botschaft, BBl 1960 I 523 ff., S. 538 f.). So verlangt zum Beispiel Art. 226a OR als Gültigkeitsvoraussetzung eines Abzahlungsvertrages die Schriftform und die Angabe der Höhe der Anzahlung, des Barkaufpreises, des Gesamtkaufpreises und des Rechts des Käufers, unter den in Art. 226c genannten Bedingungen auf den Abschluss zu verzichten. Art. 226c OR sieht insbesondere vor, dass der Abzahlungsvertrag für den Käufer erst fünf Tage nach Erhalt eines beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft tritt und der Käufer innerhalb dieser Frist dem Verkäufer schriftlich seinen Verzicht auf den Vertragsabschluss erklären kann.
Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bestimmt Art. 226m Abs. 1 OR, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen gelten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen (HONSELL, a.a.O., S. 143 f.; Botschaft, a.a.O., S. 568). Dieser Zweck besteht darin, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (BGE 118 II 150 E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch Art. 226m Abs. 2 OR). Art. 226m Abs. 1 OR erfasst somit insbesondere den Fall, dass der Käufer mit dem Verkäufer neben dem Kauf- auch einen Darlehensvertrag abschliesst und der Käufer dadurch die wirtschaftliche Stellung eines Abzahlungskäufers erhält (Botschaft, a.a.O., S. 544). Schliesst der Käufer aber unabhängig vom Verkäufer mit einem Dritten einen Darlehensvertrag ab, um den Kauf zu finanzieren, so wird der wirtschaftliche Zweck des Abzahlungskaufs zwar vom Käufer, nicht aber vom Verkäufer verfolgt, welcher diesfalls mit dem Darlehen zwischen dem Käufer und dem Darleiher nichts zu tun hat. Unter diesen Umständen unterstehen weder der Kauf- noch der Darlehensvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (GIGER, Das drittfinanzierte Abzahlungsgeschäft, S. 152 f.). Wirken der Verkäufer und der Darleiher jedoch zusammen, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so sind gemäss Art. 226m Abs. 2 OR die Bestimmungen des Abzahlungskaufs auf den Darlehensvertrag sinngemäss anwendbar. Das Zusammenwirken kann dabei durch die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Darleiher oder in anderer Weise erfolgen (Art. 226m Abs. 2 Satz 1 OR). Das Gesetz verlangt somit nicht eine bestimmte Art des Zusammenwirkens. Es genügt vielmehr, wenn der Verkäufer und der Darleiher in irgendeiner Weise zusammenwirken (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; vgl. ferner: HONSELL, a.a.O., S. 144; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, SJZ 74/1978 S. 269 ff., S. 272 f.; a.M. GIGER, a.a.O., S. 137 ff., der ein "qualifiziertes" Zusammenwirken verlangt). Als im Gesetz nicht genanntes Beispiel des Zusammenwirkens sei insbesondere die Vermittlung des Darlehens durch den Verkäufer genannt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 562 und 569). Gemäss Art. 226m Abs. 2 OR ist aber erforderlich, dass das Zusammenwirken erfolgt, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Verkäufer und Darleiher müssen mit anderen Worten durch ihr Zusammenwirken dem Käufer den wirtschaftlichen Zweck eines Kaufs auf Abzahlung ermöglichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Darleiher weiss, dass der Borger das Darlehen zum Erwerb beweglicher Sachen verwendet, und der Verkäufer sich bewusst ist, dass der Käufer den Kauf durch ein Darlehen finanziert. Wirken Verkäufer und Darleiher in diesem Bewusstsein zusammen, so führt dies gemäss Art. 226m Abs. 2 OR dazu, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden sind. Das heisst, dass insbesondere die Formvorschriften des Abzahlungsvertrages ihrem Sinn entsprechend auf den Darlehensvertrag zu übertragen sind (Botschaft, a.a.O., S. 569). So ist zum Beispiel beim Darlehensvertrag anstelle des Bar- und Gesamtkaufpreises der Nennwert und der Gesamtbetrag des Darlehens anzugeben (Art. 226m Abs. 2 Satz 2 OR; STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 159 f.).
Untersteht ein Darlehensvertrag gemäss Art. 226m Abs. 2 OR den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, so geht das Gesetz stillschweigend davon aus, dies gelte auch für den damit zusammenhängenden Kaufvertrag (GIGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu Art. 226m OR; Botschaft, a.a.O., S. 570). Von dieser Regel sieht das Gesetz in Art. 226m Abs. 3 OR allerdings eine Ausnahme vor, indem es Barkäufe in Verbindung mit Teilzahlungsdarlehen nicht den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag unterstellt, wenn der Kaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird und die gesetzliche Mindestanzahlung beim Darleiher geleistet bzw. das Darlehen um den entsprechenden Betrag gekürzt worden ist (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; STOFER, a.a.O., S. 166 f.; Botschaft, a.a.O., S. 570; vgl. ferner die Kritik an dieser Bestimmung bei: GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, S. 66; HONSELL, a.a.O., S. 144 f.).
b) Im vorliegenden Fall vermittelte der Beklagte dem Kläger für den Autokauf einen Kredit bei einer Bank, welche jenem dafür eine Vermittlungsprovision bezahlte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass im Kreditantrag als Zweck ein Autokauf angegeben und der Darlehensbetrag direkt an den Beklagten ausbezahlt wurde. Die Bank wusste somit, dass der Kläger das Darlehen für den Kauf eines Autos verwendete. Der Beklagte und die Bank wirkten demnach im Bewusstsein zusammen, dem Kläger als Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Gemäss Art. 226m Abs. 2 OR sind daher die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden. Daraus folgt, dass auch der Kaufvertrag dem Abzahlungsrecht untersteht, sofern keine Ausnahme gemäss Art. 226m Abs. 3 OR vorliegt. Dies ist nicht der Fall, da der Kläger bei der Bank auf das Darlehen keine Mindestanzahlung leistete und der Barkaufpreis nicht schon bei, sondern erst nach dem Abschluss des Kaufvertrages von der Bank an den Beklagten überwiesen wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beklagten auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kaufvertrag dem Kläger die Möglichkeit einräumte, den Kaufpreis in bar zu bezahlen, und der Kläger hoffte, er könne das für den Kauf erforderliche Darlehen ohne die Hilfe des Beklagten erhalten. Für die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts ist allein entscheidend, dass der Beklagte das Darlehen tatsächlich vermittelte und er dabei mit der Bank zusammenwirkte, um dem Kläger den wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufs zu ermöglichen. Dieser nach Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Umstand verlangte daher eine Anpassung des Vertrages an die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Der Kaufvertrag hätte somit, weil kein Fall von Art. 226m Abs. 4 OR vorlag, insbesondere mit einem Hinweis auf das Verzichtsrecht des Käufers ergänzt werden müssen (Art. 226a Abs. 3 OR). Da dies nicht geschah und der Kaufvertrag auch in anderer Hinsicht den Gültigkeitsvoraussetzungen eines Abzahlungsvertrages nicht entsprach, hat ihn die Vorinstanz zu Recht als nichtig erklärt. Sie musste dabei entgegen der Auffassung des Beklagten den Darlehensvertrag nicht berücksichtigen, weil die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben - auch wenn sie sinngemäss dem separaten Darlehensvertrag anzupassen sind - im Kaufvertrag selber enthalten sein müssen und nicht durch Angaben im Darlehensvertrag ersetzt werden können. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, wie der Darlehensvertrag abgefasst wurde. | de | Art. 226m OR. Anwendungsbereich der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, wenn ein Kauf durch ein Darlehen eines Dritten finanziert wird. Wenn ein Verkäufer und ein Darleiher zusammenwirken, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so untersteht nicht nur der Darlehens-, sondern auch der Kaufvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, sofern kein Barkauf vorliegt, bei dem die gesetzliche Mindestzahlung beim Darleiher geleistet und der Barkaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird (E. 1). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,905 | 122 III 160 | 122 III 160
Sachverhalt ab Seite 161
R. bot für Fr. 30'300.-- einen Personenwagen der Marke Porsche, Modell 928 S, zum Verkauf an. K. besichtigte diesen Porsche am 2. Juni 1990 und erklärte, er wolle ihn kaufen, könne jedoch den Kaufpreis nicht sofort aufbringen. R. anerbot daraufhin, K. bei der Vermittlung eines Kredites behilflich zu sein. K. verzichtete jedoch vorläufig auf dieses Angebot, weil er hoffte, bei seiner Hausbank ein Darlehen erhalten zu können, und unterzeichnete noch am selben Tag einen Kaufvertrag bezüglich des genannten Porsches, worin die Zahlungsmodalitäten mit "36 Mt./oder bar" umschrieben wurden. Da K. von seiner Hausbank kein Darlehen erhielt, begab er sich am 6. Juni 1990 wiederum zu R., welcher ihm ein Kreditantragsformular der Bank X. (nachstehend: Bank) übergab und ihm beim Ausfüllen desselben behilflich war. Auf dem Formular wurde der Zweck des Darlehens mit "Autokauf" bezeichnet. In der Folge gewährte die Bank K. das beantragte Darlehen in der Höhe des Kaufpreises und bezahlte dieses zuzüglich einer Vermittlungsprovision direkt an R. aus.
Im Juli 1991 klagte K. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen R. mit dem Begehren, es sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages festzustellen und R. sei zu verurteilen, ihm gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis zuzüglich Fr. 8'182.-- als Kostenersatz nebst Verzugszins von 5% zu bezahlen. Zudem sei R. zu verpflichten, ihm die monatlichen Zinsen für die Garagenmiete von Fr. 100.-- ab 1. Januar 1991 bis zur Rücknahme des Fahrzeuges zu ersetzen.
Das Amtsgericht trat auf die Feststellungsklage nicht ein und verpflichtete R., Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Porsches Fr. 36'579.-- nebst 5% Zins auf Fr. 30'300.-- seit dem 6. Juni 1990 und auf Fr. 6'279.-- seit dem 1. November 1990 an K. zu bezahlen. Es verpflichtete R. zudem, K. die Garagenmiete in der Höhe von monatlich Fr. 100.-- zuzüglich 5% Zins je seit Verfall (1. jeden Monats) vom 4. April 1991 bis zur Rücknahme des Kaufgegenstandes zu ersetzen.
R. appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, welches das Urteil des Amtsgerichts am 18. Februar 1994 bestätigte. Es erhöhte lediglich die von K. geschuldete Entschädigung für die Benützung des Personenwagens um einen Franken.
Gegen das Urteil des Obergerichts erhob R. eine Kassationsbeschwerde. Diese wurde vom Gesamtobergericht des Kantons Luzern am 10. Januar 1995 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
R. hat gegen den Entscheid des Gesamtobergerichts vom 10. Januar 1995 eine staatsrechtliche Beschwerde und gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Februar 1994 eine eidgenössische Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 1996 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit seiner Berufung beantragt R., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ging davon aus, der Beklagte habe mit der Bank im Sinne von Art. 226m Abs. 2 OR zusammengewirkt, wobei der Kauf- und der Darlehensvertrag wirtschaftlich eine Einheit darstellten, die dem Kläger die Position eines Abzahlungsschuldners verschaffe. Die Vorinstanz leitete daraus ab, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag und sei nichtig, weil er die Gültigkeitserfordernisse gemäss Art. 226a ff. OR in mehrfacher Hinsicht nicht erfülle.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Kaufvertrag zu Unrecht dem Abzahlungsrecht unterstellt. Er begründet dies damit, dass der Vertrag als Barkauf gewollt gewesen sei, weil sich der Kläger dazu entschieden habe, die Finanzierung unabhängig vom Beklagten mit seiner Hausbank zu regeln. Wenn der Verkäufer dem Käufer erst nach dem Vertragsabschluss bei der Finanzierung helfe, so fände Art. 226m Abs. 2 OR keine Anwendung. Das Zusammenwirken könne diesfalls keinen Einfluss auf den Kaufentschluss des Käufers haben. Es diene damit auch nicht dem wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufes. Im übrigen habe die Vorinstanz bei der Beurteilung der Einhaltung der Formvorschriften den zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag nicht einbezogen, was für die korrekte Anwendung des Bundesrechts notwendig gewesen sei. Diesbezüglich seien noch Abklärungen nötig.
a) Der Abzahlungsvertrag wird in den Art. 226a bis 226m OR geregelt. Diese Bestimmungen wurden durch eine Gesetzesnovelle vom 23. März 1962 ins Obligationenrecht eingefügt, um den Abzahlungskäufer vor Missbräuchen im Abzahlungswesen und vor unüberlegten Vertragsabschlüssen, welche seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, zu schützen (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 324 f.; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, S. 143; Botschaft des Bundesrats vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, nachstehend: Botschaft, BBl 1960 I 523 ff., S. 538 f.). So verlangt zum Beispiel Art. 226a OR als Gültigkeitsvoraussetzung eines Abzahlungsvertrages die Schriftform und die Angabe der Höhe der Anzahlung, des Barkaufpreises, des Gesamtkaufpreises und des Rechts des Käufers, unter den in Art. 226c genannten Bedingungen auf den Abschluss zu verzichten. Art. 226c OR sieht insbesondere vor, dass der Abzahlungsvertrag für den Käufer erst fünf Tage nach Erhalt eines beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft tritt und der Käufer innerhalb dieser Frist dem Verkäufer schriftlich seinen Verzicht auf den Vertragsabschluss erklären kann.
Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bestimmt Art. 226m Abs. 1 OR, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen gelten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen (HONSELL, a.a.O., S. 143 f.; Botschaft, a.a.O., S. 568). Dieser Zweck besteht darin, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (BGE 118 II 150 E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch Art. 226m Abs. 2 OR). Art. 226m Abs. 1 OR erfasst somit insbesondere den Fall, dass der Käufer mit dem Verkäufer neben dem Kauf- auch einen Darlehensvertrag abschliesst und der Käufer dadurch die wirtschaftliche Stellung eines Abzahlungskäufers erhält (Botschaft, a.a.O., S. 544). Schliesst der Käufer aber unabhängig vom Verkäufer mit einem Dritten einen Darlehensvertrag ab, um den Kauf zu finanzieren, so wird der wirtschaftliche Zweck des Abzahlungskaufs zwar vom Käufer, nicht aber vom Verkäufer verfolgt, welcher diesfalls mit dem Darlehen zwischen dem Käufer und dem Darleiher nichts zu tun hat. Unter diesen Umständen unterstehen weder der Kauf- noch der Darlehensvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (GIGER, Das drittfinanzierte Abzahlungsgeschäft, S. 152 f.). Wirken der Verkäufer und der Darleiher jedoch zusammen, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so sind gemäss Art. 226m Abs. 2 OR die Bestimmungen des Abzahlungskaufs auf den Darlehensvertrag sinngemäss anwendbar. Das Zusammenwirken kann dabei durch die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Darleiher oder in anderer Weise erfolgen (Art. 226m Abs. 2 Satz 1 OR). Das Gesetz verlangt somit nicht eine bestimmte Art des Zusammenwirkens. Es genügt vielmehr, wenn der Verkäufer und der Darleiher in irgendeiner Weise zusammenwirken (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; vgl. ferner: HONSELL, a.a.O., S. 144; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, SJZ 74/1978 S. 269 ff., S. 272 f.; a.M. GIGER, a.a.O., S. 137 ff., der ein "qualifiziertes" Zusammenwirken verlangt). Als im Gesetz nicht genanntes Beispiel des Zusammenwirkens sei insbesondere die Vermittlung des Darlehens durch den Verkäufer genannt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 562 und 569). Gemäss Art. 226m Abs. 2 OR ist aber erforderlich, dass das Zusammenwirken erfolgt, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Verkäufer und Darleiher müssen mit anderen Worten durch ihr Zusammenwirken dem Käufer den wirtschaftlichen Zweck eines Kaufs auf Abzahlung ermöglichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Darleiher weiss, dass der Borger das Darlehen zum Erwerb beweglicher Sachen verwendet, und der Verkäufer sich bewusst ist, dass der Käufer den Kauf durch ein Darlehen finanziert. Wirken Verkäufer und Darleiher in diesem Bewusstsein zusammen, so führt dies gemäss Art. 226m Abs. 2 OR dazu, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden sind. Das heisst, dass insbesondere die Formvorschriften des Abzahlungsvertrages ihrem Sinn entsprechend auf den Darlehensvertrag zu übertragen sind (Botschaft, a.a.O., S. 569). So ist zum Beispiel beim Darlehensvertrag anstelle des Bar- und Gesamtkaufpreises der Nennwert und der Gesamtbetrag des Darlehens anzugeben (Art. 226m Abs. 2 Satz 2 OR; STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 159 f.).
Untersteht ein Darlehensvertrag gemäss Art. 226m Abs. 2 OR den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, so geht das Gesetz stillschweigend davon aus, dies gelte auch für den damit zusammenhängenden Kaufvertrag (GIGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu Art. 226m OR; Botschaft, a.a.O., S. 570). Von dieser Regel sieht das Gesetz in Art. 226m Abs. 3 OR allerdings eine Ausnahme vor, indem es Barkäufe in Verbindung mit Teilzahlungsdarlehen nicht den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag unterstellt, wenn der Kaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird und die gesetzliche Mindestanzahlung beim Darleiher geleistet bzw. das Darlehen um den entsprechenden Betrag gekürzt worden ist (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; STOFER, a.a.O., S. 166 f.; Botschaft, a.a.O., S. 570; vgl. ferner die Kritik an dieser Bestimmung bei: GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, S. 66; HONSELL, a.a.O., S. 144 f.).
b) Im vorliegenden Fall vermittelte der Beklagte dem Kläger für den Autokauf einen Kredit bei einer Bank, welche jenem dafür eine Vermittlungsprovision bezahlte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass im Kreditantrag als Zweck ein Autokauf angegeben und der Darlehensbetrag direkt an den Beklagten ausbezahlt wurde. Die Bank wusste somit, dass der Kläger das Darlehen für den Kauf eines Autos verwendete. Der Beklagte und die Bank wirkten demnach im Bewusstsein zusammen, dem Kläger als Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Gemäss Art. 226m Abs. 2 OR sind daher die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden. Daraus folgt, dass auch der Kaufvertrag dem Abzahlungsrecht untersteht, sofern keine Ausnahme gemäss Art. 226m Abs. 3 OR vorliegt. Dies ist nicht der Fall, da der Kläger bei der Bank auf das Darlehen keine Mindestanzahlung leistete und der Barkaufpreis nicht schon bei, sondern erst nach dem Abschluss des Kaufvertrages von der Bank an den Beklagten überwiesen wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beklagten auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kaufvertrag dem Kläger die Möglichkeit einräumte, den Kaufpreis in bar zu bezahlen, und der Kläger hoffte, er könne das für den Kauf erforderliche Darlehen ohne die Hilfe des Beklagten erhalten. Für die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts ist allein entscheidend, dass der Beklagte das Darlehen tatsächlich vermittelte und er dabei mit der Bank zusammenwirkte, um dem Kläger den wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufs zu ermöglichen. Dieser nach Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Umstand verlangte daher eine Anpassung des Vertrages an die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Der Kaufvertrag hätte somit, weil kein Fall von Art. 226m Abs. 4 OR vorlag, insbesondere mit einem Hinweis auf das Verzichtsrecht des Käufers ergänzt werden müssen (Art. 226a Abs. 3 OR). Da dies nicht geschah und der Kaufvertrag auch in anderer Hinsicht den Gültigkeitsvoraussetzungen eines Abzahlungsvertrages nicht entsprach, hat ihn die Vorinstanz zu Recht als nichtig erklärt. Sie musste dabei entgegen der Auffassung des Beklagten den Darlehensvertrag nicht berücksichtigen, weil die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben - auch wenn sie sinngemäss dem separaten Darlehensvertrag anzupassen sind - im Kaufvertrag selber enthalten sein müssen und nicht durch Angaben im Darlehensvertrag ersetzt werden können. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, wie der Darlehensvertrag abgefasst wurde. | de | Art. 226m CO. Champ d'application des dispositions sur la vente par acomptes, lorsqu'une acquisition est financée au moyen d'un prêt accordé par un tiers. Lorsque le vendeur et un tiers s'entendent pour procurer la chose à l'acheteur contre paiement ultérieur du prix par acomptes, les dispositions sur la vente par acomptes régissent non seulement le contrat de prêt mais également le contrat de vente, à moins qu'il ne s'agisse d'un achat au comptant pour lequel le versement initial minimum fixé par la loi a été fait en mains du prêteur et le prix de vente au comptant acquitté sans supplément lors de la conclusion de la vente (consid. 1). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,906 | 122 III 160 | 122 III 160
Sachverhalt ab Seite 161
R. bot für Fr. 30'300.-- einen Personenwagen der Marke Porsche, Modell 928 S, zum Verkauf an. K. besichtigte diesen Porsche am 2. Juni 1990 und erklärte, er wolle ihn kaufen, könne jedoch den Kaufpreis nicht sofort aufbringen. R. anerbot daraufhin, K. bei der Vermittlung eines Kredites behilflich zu sein. K. verzichtete jedoch vorläufig auf dieses Angebot, weil er hoffte, bei seiner Hausbank ein Darlehen erhalten zu können, und unterzeichnete noch am selben Tag einen Kaufvertrag bezüglich des genannten Porsches, worin die Zahlungsmodalitäten mit "36 Mt./oder bar" umschrieben wurden. Da K. von seiner Hausbank kein Darlehen erhielt, begab er sich am 6. Juni 1990 wiederum zu R., welcher ihm ein Kreditantragsformular der Bank X. (nachstehend: Bank) übergab und ihm beim Ausfüllen desselben behilflich war. Auf dem Formular wurde der Zweck des Darlehens mit "Autokauf" bezeichnet. In der Folge gewährte die Bank K. das beantragte Darlehen in der Höhe des Kaufpreises und bezahlte dieses zuzüglich einer Vermittlungsprovision direkt an R. aus.
Im Juli 1991 klagte K. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen R. mit dem Begehren, es sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages festzustellen und R. sei zu verurteilen, ihm gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis zuzüglich Fr. 8'182.-- als Kostenersatz nebst Verzugszins von 5% zu bezahlen. Zudem sei R. zu verpflichten, ihm die monatlichen Zinsen für die Garagenmiete von Fr. 100.-- ab 1. Januar 1991 bis zur Rücknahme des Fahrzeuges zu ersetzen.
Das Amtsgericht trat auf die Feststellungsklage nicht ein und verpflichtete R., Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Porsches Fr. 36'579.-- nebst 5% Zins auf Fr. 30'300.-- seit dem 6. Juni 1990 und auf Fr. 6'279.-- seit dem 1. November 1990 an K. zu bezahlen. Es verpflichtete R. zudem, K. die Garagenmiete in der Höhe von monatlich Fr. 100.-- zuzüglich 5% Zins je seit Verfall (1. jeden Monats) vom 4. April 1991 bis zur Rücknahme des Kaufgegenstandes zu ersetzen.
R. appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, welches das Urteil des Amtsgerichts am 18. Februar 1994 bestätigte. Es erhöhte lediglich die von K. geschuldete Entschädigung für die Benützung des Personenwagens um einen Franken.
Gegen das Urteil des Obergerichts erhob R. eine Kassationsbeschwerde. Diese wurde vom Gesamtobergericht des Kantons Luzern am 10. Januar 1995 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
R. hat gegen den Entscheid des Gesamtobergerichts vom 10. Januar 1995 eine staatsrechtliche Beschwerde und gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Februar 1994 eine eidgenössische Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 1996 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit seiner Berufung beantragt R., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ging davon aus, der Beklagte habe mit der Bank im Sinne von Art. 226m Abs. 2 OR zusammengewirkt, wobei der Kauf- und der Darlehensvertrag wirtschaftlich eine Einheit darstellten, die dem Kläger die Position eines Abzahlungsschuldners verschaffe. Die Vorinstanz leitete daraus ab, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag und sei nichtig, weil er die Gültigkeitserfordernisse gemäss Art. 226a ff. OR in mehrfacher Hinsicht nicht erfülle.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Kaufvertrag zu Unrecht dem Abzahlungsrecht unterstellt. Er begründet dies damit, dass der Vertrag als Barkauf gewollt gewesen sei, weil sich der Kläger dazu entschieden habe, die Finanzierung unabhängig vom Beklagten mit seiner Hausbank zu regeln. Wenn der Verkäufer dem Käufer erst nach dem Vertragsabschluss bei der Finanzierung helfe, so fände Art. 226m Abs. 2 OR keine Anwendung. Das Zusammenwirken könne diesfalls keinen Einfluss auf den Kaufentschluss des Käufers haben. Es diene damit auch nicht dem wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufes. Im übrigen habe die Vorinstanz bei der Beurteilung der Einhaltung der Formvorschriften den zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag nicht einbezogen, was für die korrekte Anwendung des Bundesrechts notwendig gewesen sei. Diesbezüglich seien noch Abklärungen nötig.
a) Der Abzahlungsvertrag wird in den Art. 226a bis 226m OR geregelt. Diese Bestimmungen wurden durch eine Gesetzesnovelle vom 23. März 1962 ins Obligationenrecht eingefügt, um den Abzahlungskäufer vor Missbräuchen im Abzahlungswesen und vor unüberlegten Vertragsabschlüssen, welche seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, zu schützen (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 324 f.; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, S. 143; Botschaft des Bundesrats vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, nachstehend: Botschaft, BBl 1960 I 523 ff., S. 538 f.). So verlangt zum Beispiel Art. 226a OR als Gültigkeitsvoraussetzung eines Abzahlungsvertrages die Schriftform und die Angabe der Höhe der Anzahlung, des Barkaufpreises, des Gesamtkaufpreises und des Rechts des Käufers, unter den in Art. 226c genannten Bedingungen auf den Abschluss zu verzichten. Art. 226c OR sieht insbesondere vor, dass der Abzahlungsvertrag für den Käufer erst fünf Tage nach Erhalt eines beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft tritt und der Käufer innerhalb dieser Frist dem Verkäufer schriftlich seinen Verzicht auf den Vertragsabschluss erklären kann.
Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bestimmt Art. 226m Abs. 1 OR, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen gelten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen (HONSELL, a.a.O., S. 143 f.; Botschaft, a.a.O., S. 568). Dieser Zweck besteht darin, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (BGE 118 II 150 E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch Art. 226m Abs. 2 OR). Art. 226m Abs. 1 OR erfasst somit insbesondere den Fall, dass der Käufer mit dem Verkäufer neben dem Kauf- auch einen Darlehensvertrag abschliesst und der Käufer dadurch die wirtschaftliche Stellung eines Abzahlungskäufers erhält (Botschaft, a.a.O., S. 544). Schliesst der Käufer aber unabhängig vom Verkäufer mit einem Dritten einen Darlehensvertrag ab, um den Kauf zu finanzieren, so wird der wirtschaftliche Zweck des Abzahlungskaufs zwar vom Käufer, nicht aber vom Verkäufer verfolgt, welcher diesfalls mit dem Darlehen zwischen dem Käufer und dem Darleiher nichts zu tun hat. Unter diesen Umständen unterstehen weder der Kauf- noch der Darlehensvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (GIGER, Das drittfinanzierte Abzahlungsgeschäft, S. 152 f.). Wirken der Verkäufer und der Darleiher jedoch zusammen, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so sind gemäss Art. 226m Abs. 2 OR die Bestimmungen des Abzahlungskaufs auf den Darlehensvertrag sinngemäss anwendbar. Das Zusammenwirken kann dabei durch die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Darleiher oder in anderer Weise erfolgen (Art. 226m Abs. 2 Satz 1 OR). Das Gesetz verlangt somit nicht eine bestimmte Art des Zusammenwirkens. Es genügt vielmehr, wenn der Verkäufer und der Darleiher in irgendeiner Weise zusammenwirken (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; vgl. ferner: HONSELL, a.a.O., S. 144; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, SJZ 74/1978 S. 269 ff., S. 272 f.; a.M. GIGER, a.a.O., S. 137 ff., der ein "qualifiziertes" Zusammenwirken verlangt). Als im Gesetz nicht genanntes Beispiel des Zusammenwirkens sei insbesondere die Vermittlung des Darlehens durch den Verkäufer genannt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 562 und 569). Gemäss Art. 226m Abs. 2 OR ist aber erforderlich, dass das Zusammenwirken erfolgt, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Verkäufer und Darleiher müssen mit anderen Worten durch ihr Zusammenwirken dem Käufer den wirtschaftlichen Zweck eines Kaufs auf Abzahlung ermöglichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Darleiher weiss, dass der Borger das Darlehen zum Erwerb beweglicher Sachen verwendet, und der Verkäufer sich bewusst ist, dass der Käufer den Kauf durch ein Darlehen finanziert. Wirken Verkäufer und Darleiher in diesem Bewusstsein zusammen, so führt dies gemäss Art. 226m Abs. 2 OR dazu, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden sind. Das heisst, dass insbesondere die Formvorschriften des Abzahlungsvertrages ihrem Sinn entsprechend auf den Darlehensvertrag zu übertragen sind (Botschaft, a.a.O., S. 569). So ist zum Beispiel beim Darlehensvertrag anstelle des Bar- und Gesamtkaufpreises der Nennwert und der Gesamtbetrag des Darlehens anzugeben (Art. 226m Abs. 2 Satz 2 OR; STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 159 f.).
Untersteht ein Darlehensvertrag gemäss Art. 226m Abs. 2 OR den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, so geht das Gesetz stillschweigend davon aus, dies gelte auch für den damit zusammenhängenden Kaufvertrag (GIGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu Art. 226m OR; Botschaft, a.a.O., S. 570). Von dieser Regel sieht das Gesetz in Art. 226m Abs. 3 OR allerdings eine Ausnahme vor, indem es Barkäufe in Verbindung mit Teilzahlungsdarlehen nicht den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag unterstellt, wenn der Kaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird und die gesetzliche Mindestanzahlung beim Darleiher geleistet bzw. das Darlehen um den entsprechenden Betrag gekürzt worden ist (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; STOFER, a.a.O., S. 166 f.; Botschaft, a.a.O., S. 570; vgl. ferner die Kritik an dieser Bestimmung bei: GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, S. 66; HONSELL, a.a.O., S. 144 f.).
b) Im vorliegenden Fall vermittelte der Beklagte dem Kläger für den Autokauf einen Kredit bei einer Bank, welche jenem dafür eine Vermittlungsprovision bezahlte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass im Kreditantrag als Zweck ein Autokauf angegeben und der Darlehensbetrag direkt an den Beklagten ausbezahlt wurde. Die Bank wusste somit, dass der Kläger das Darlehen für den Kauf eines Autos verwendete. Der Beklagte und die Bank wirkten demnach im Bewusstsein zusammen, dem Kläger als Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Gemäss Art. 226m Abs. 2 OR sind daher die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden. Daraus folgt, dass auch der Kaufvertrag dem Abzahlungsrecht untersteht, sofern keine Ausnahme gemäss Art. 226m Abs. 3 OR vorliegt. Dies ist nicht der Fall, da der Kläger bei der Bank auf das Darlehen keine Mindestanzahlung leistete und der Barkaufpreis nicht schon bei, sondern erst nach dem Abschluss des Kaufvertrages von der Bank an den Beklagten überwiesen wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beklagten auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kaufvertrag dem Kläger die Möglichkeit einräumte, den Kaufpreis in bar zu bezahlen, und der Kläger hoffte, er könne das für den Kauf erforderliche Darlehen ohne die Hilfe des Beklagten erhalten. Für die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts ist allein entscheidend, dass der Beklagte das Darlehen tatsächlich vermittelte und er dabei mit der Bank zusammenwirkte, um dem Kläger den wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufs zu ermöglichen. Dieser nach Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Umstand verlangte daher eine Anpassung des Vertrages an die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Der Kaufvertrag hätte somit, weil kein Fall von Art. 226m Abs. 4 OR vorlag, insbesondere mit einem Hinweis auf das Verzichtsrecht des Käufers ergänzt werden müssen (Art. 226a Abs. 3 OR). Da dies nicht geschah und der Kaufvertrag auch in anderer Hinsicht den Gültigkeitsvoraussetzungen eines Abzahlungsvertrages nicht entsprach, hat ihn die Vorinstanz zu Recht als nichtig erklärt. Sie musste dabei entgegen der Auffassung des Beklagten den Darlehensvertrag nicht berücksichtigen, weil die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben - auch wenn sie sinngemäss dem separaten Darlehensvertrag anzupassen sind - im Kaufvertrag selber enthalten sein müssen und nicht durch Angaben im Darlehensvertrag ersetzt werden können. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, wie der Darlehensvertrag abgefasst wurde. | de | Art. 226m CO. Campo d'applicazione delle disposizioni sulla vendita a rate, nel caso in cui un acquisto venga finanziato mediante un prestito accordato da un terzo. Se il venditore e una terza persona cooperano per procurare la cosa all'acquirente contro pagamento ulteriore del prezzo mediante rate, i disposti sulla vendita a rate si applicano non solo al contratto di prestito ma anche al contratto di vendita, salvo il caso in cui trattasi di un acquisto a contanti per il quale è stato fatto il pagamento minimo iniziale previsto dalla legge al mutuante e il prezzo è stato pagato a contanti e senza soprapprezzo all'atto della vendita (consid. 1). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,907 | 122 III 166 | 122 III 166
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Y. war vom 13. Januar 1966 bis 19. Mai 1982 Mitglied des Verwaltungsrates der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin einen Teil ihres Vermögens den Gläubigern zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.- Mit Klage vom 14. September 1987 beim Amtsgericht Luzern-Stadt belangte die X. Corporation Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Mit Urteil vom 4. Oktober 1993 wies das Amtsgericht die Klage ab. Dieses Urteil bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Juni 1995 unter Abweisung der Berufung der Klägerin.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht hat in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubigergesamtheit verneint mit der Begründung, dass Art. 758 aOR nicht anwendbar sei im Fall eines Nachlassvertrags, mit welchem nur ein Teil der Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation übertragen wird und die Gesellschaft mit den übrigen Mitteln ihr Geschäft weiterbetreibt. Damit habe die Liquidatorin gar keinen solchen Anspruch gemäss Art. 260 SchKG abtreten können. Nach dem klaren Wortlaut und den einzelnen Bestimmungen beinhalte die Abtretung vom 20. August 1985 auch keine zivilrechtliche Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen; zudem hätte eine solche nur durch die Gesellschaftsorgane der Z. AG erfolgen können. Mit der Berufung rügt die Klägerin, diese Auffassung verletze Art. 758 aOR.
a) Mit BGE 117 II 432 ff. hat das Bundesgericht bei der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch die Gläubiger im Konkurs die Unterscheidung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger aufgegeben. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (E. 1a/cc, S. 438). Ein Anspruch von Aktionären ist nach der Konkurseröffnung, sofern nicht infolge vollständiger Deckung aller Gläubigerforderungen ein Widerruf erfolgen kann, nicht mehr denkbar (E. 1a/ee, S. 439). Nach der Konkurseröffnung ist deshalb einzig noch die Konkursmasse befugt, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Sie stützt sich dabei nicht auf die individuellen Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt damit neben diesem im Konkurs kein Raum mehr (E. 1a/ee, S. 439). Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 aOR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen, was lediglich einen Anwendungsfall der Abtretung eines streitigen Anspruchs der Konkursmasse gemäss Art. 260 SchKG darstellt. Auch der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig aus dem Recht der Gläubigergesamtheit (S. 440). Damit kann auch er den Ersatz des gesamten Schadens fordern, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und mittelbar der Gesamtheit der Gläubiger zugefügt haben. Gegenüber dem Anspruch der Gläubigergesamtheit sind die Einreden, welche bis zur Konkurseröffnung dem Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft entgegengehalten werden konnten, ausgeschlossen (E. 1a/gg, S. 440).
b) Die Konkurseröffnung bewirkt somit gemäss Art. 758 aOR, dass der bis dahin bestehende Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Damit stellt sich die Frage, ob diese Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit allein im Falle des Konkurses eintritt oder auch in anderen Fällen, wo die Verantwortlichkeitsansprüche wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger herangezogen werden müssen.
aa) Bereits in BGE 49 II 241 E. 2 S. 244 f. hat das Bundesgericht unter der Herrschaft des Obligationenrechts von 1881/1911 die Bestimmungen über das Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger auf einen Zwangsnachlassvertrag angewandt, bei dem sämtliche Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation abgetreten worden waren. In späteren Urteilen wurde diese Rechtsprechung bestätigt, wobei auch die Legitimation der Liquidationsmasse anerkannt wurde (BGE 65 II 2 E. 2 S. 5, BGE 67 II 167 E. 1 S. 171 ff., BGE 86 II 171 E. 3a S. 185 und BGE 93 II 22 E. 2 S. 24). Diese Rechtsprechung beruhte zwar noch auf der Unterscheidung zwischen der Klage aus dem Recht der Gesellschaft und dem Anspruch des einzelnen Gläubigers aus mittelbarem Schaden. Es besteht indessen kein Anlass, davon abzuweichen, wenn nun nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Konkurs vom einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden ausgegangen wird. Auch in der Lehre wird hinsichtlich der Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche durch die Gläubiger der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung generell den für den Konkurs geltenden Bestimmungen unterstellt (RASCHEIN, Die Abtretung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen im Konkurs, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, S. 358; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Rz. 77 f., 100 und 116; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Auflage, S. 275 Anm. 357; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 756 aOR; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, S. 206 zu Art. 756 aOR).
bb) Die Klägerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche durch die Gesellschaftsgläubiger im Konkurs seien auch in allen anderen Fällen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft anzuwenden. Zur Begründung führt sie an, der Ausschluss des Klagerechts der Gläubiger sei nur gerechtfertigt, solange die Gesellschaft aufrechtstehend sei. Falle diese Voraussetzung dahin, so müsse das Klagerecht der Gläubiger aktualisiert werden, ohne dass dafür eine Konkurseröffnung oder der Abschluss eines Nachlassvertrags erforderlich wäre.
Für ihre Auffassung beruft sich die Klägerin zu Unrecht auf verschiedene Literatur- und Judikaturstellen. Diese befassen sich einzig mit der Darlegung der Gründe, welche den Gesetzgeber dazu bewogen haben, bei aufrechtstehender Gesellschaft ein Klagerecht der Gläubiger auszuschliessen und ihnen ein solches dann im Konkurs zuzugestehen. Wenn dort von der aufrechtstehenden Gesellschaft die Rede ist, bedeutet dies einfach das Gegenteil zur Gesellschaft im Konkurs ohne nähere Ausführungen darüber, welche anderen Sachverhalte einem Konkurs gleichzustellen sind. An keiner Stelle wird hingegen die These der Klägerin vertreten, dass ein Klagerecht der Gläubiger auch ohne Konkurseröffnung oder Abschluss eines Nachlassvertrags bereits bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit bestehen soll. Das gilt auch für MAYA SCHIESS (Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 68 ff.), die zu Beginn ihrer Ausführungen festhält, dass gemäss Art. 758 aOR der Gläubigeranspruch mit der Konkurseröffnung entsteht, und die dann lediglich mit Blick auf ausländische Rechtsordnungen darlegt, dass dieser Entscheid des schweizerischen Gesetzgebers objektiv nicht zwingend sei. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen, dass sie gegen den klaren Wortlaut von Art. 758 aOR verstösst. Dazu kommt, dass der blosse Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ein zu unbestimmtes und damit untaugliches Kriterium darstellt, um damit ein Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche entstehen zu lassen. Schliesslich wäre eine solche Regelung unvereinbar mit dem Konzept des einheitlichen Anspruchs der Gläubigergesamtheit, welcher ihren gesamten mittelbaren Schaden umfasst und den Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft ablöst. Ein solcher Anspruch der Gläubigergesamtheit setzt zwingend voraus, dass diese organisiert ist, was nur beim Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zutrifft. In BGE 82 II 48 ff. wurde demgemäss auch nicht etwa Art. 758 aOR angewendet, sondern es wurden die Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft aufgrund einer zivilrechtlichen Abtretung geltend gemacht, obwohl die Gesellschaft angesichts der in der Zwischenzeit erfolgten Eröffnung und Einstellung des Konkurses offensichtlich zahlungsunfähig war.
Die für den Konkursfall geltende Regelung lässt sich sodann auch nicht auf den Stundungs- oder Prozentvergleich übertragen. Bei diesem verbleibt die schuldnerische Gesellschaft (unter Vorbehalt der Sicherstellung für den Vollzug des Nachlassvertrags) im vollen Verfügungsrecht über ihre gesamte Vermögenssubstanz. Für eine Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch einen Anspruch der Gläubigergesamtheit bleibt damit kein Raum. Der Gläubigergesamtheit würde auch die erforderliche Organisation fehlen, um einen solchen Anspruch geltend machen zu können. Zudem würde die zusätzliche Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber den Organen gegen den Grundsatz verstossen, dass die Gläubiger beim Prozentvergleich auf ihre ganzen Forderungen verzichten, soweit diese die im Nachlassvertrag festgelegten Leistungen des Nachlassschuldners übersteigen.
cc) Zu prüfen bleibt die Frage, wie Nachlassverträge zu behandeln sind, bei welchen nur ein Teil der Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, während weitere Vermögenswerte der Nachlassschuldnerin verbleiben und sie mit diesen (allenfalls unter Einbezug der seinerzeitigen Gläubiger als Aktionäre, Partizipanten oder Inhaber von Genussscheinen) fortbesteht. Die Lehre äussert sich zu dieser Frage nicht, da bei den Ausführungen über die Behandlung der Verantwortlichkeitsansprüche im Nachlassvertrag jeweils nicht unterschieden wird, ob alle oder nur einzelne Vermögenswerte den Gläubigern überlassen werden (vgl. die in E. 3b/aa zitierten Autoren). Wie das Kantonsgericht Schwyz in seinem ersten Beschluss vom 15. März 1983, mit welchem es die ursprüngliche Fassung des Nachlassvertrags zur entsprechenden Anpassung zurückwies, zutreffend feststellte, untersteht ein solcher Zwangsvergleich ebenfalls den Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 316a ff. SchKG). Die Gläubigergesamtheit ist damit organisiert, womit die Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen aus einem Recht der Gläubigergesamtheit möglich wird.
Gehören bei einem Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Gesellschaftsorganen zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, so rechtfertigt es sich, auch in diesem Fall in analoger Anwendung von Art. 758 aOR eine Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch einen Anspruch der Gläubigergesamtheit anzunehmen. Hinsichtlich der Haftungsvoraussetzungen und des betragsmässigen Umfangs sind diese beiden Ansprüche ja deckungsgleich. Für die weitere Anwendung der Einredenordnung, welche für den Anspruch der Gesellschaft galt, entfällt mit dem Abschluss eines solchen Nachlassvertrags die sachliche Rechtfertigung. Wie beim Konkurs ist die Gesellschaft zahlungsunfähig, und die Gläubiger müssen auf einen Teil ihrer Forderung verzichten oder sich zumindest die Umwandlung in andere Rechte gefallen lassen. Hinsichtlich der den Gläubigern zur Liquidation überlassenen Vermögenswerte sind dann einzig noch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger massgeblich. Die Lebensfähigkeit der mit einem Teil der Vermögenswerte weiterexistierenden Gesellschaft steht auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den (früheren) Organen bzw. mit den Einreden, welche diesen Ansprüchen entgegengehalten werden können. Wäre dies ausnahmsweise der Fall, so könnten auch die Verantwortlichkeitsansprüche im Nachlassvertrag von der Übertragung auf die Gläubiger ausgeklammert werden.
Die Gründe, aus welchen die Vorinstanz eine analoge Anwendung von Art. 758 aOR verneint hat, erweisen sich demgegenüber nicht als stichhaltig. Ob die Gesellschaft aufgelöst und im Handelsregister gelöscht wird, hat keinen erkennbaren Bezug zur Frage, unter welchen Modalitäten die auf die Gläubigergesamtheit übergegangenen Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen sind. In BGE 49 II 241 E. 2 S. 244 f. hat das Bundesgericht die analoge Anwendung von Art. 675 Abs. 2 aOR (Fassung 1881/1911) auf den Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte auch nicht etwa ausschliesslich mit der Auflösung der Gesellschaft begründet, sondern gleichzeitig die einschneidenden Beschränkungen der Gläubigerrechte erwähnt. In BGE 86 II 171 E. 3a S. 185 wurde der Aspekt der Auflösung der Gesellschaft nicht erwähnt, und es wurde statt dessen auf die Liquidation des überlassenen Vermögens nach den Regeln des Konkurses abgestellt. Auch wenn nur ein Teil der schuldnerischen Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, gilt dabei das Prinzip der Totalität der Vollstreckungsansprüche (concursus omnium creditorum). Entgegen der bei der Vorinstanz offenbar bestehenden Meinung geht es beim Entscheid über die analoge Anwendbarkeit von Art. 758 aOR nicht etwa um die Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche zu den Vermögenswerten gehören, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden, sondern einzig darum, welchen Modalitäten die Geltendmachung der überlassenen Verantwortlichkeitsansprüche untersteht, das heisst, ob der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit mit der entsprechenden Ordnung der Einreden. In diesem Zusammenhang ist zudem unerheblich, dass die mit einem Teil der Vermögenswerte weiterexistierende Gesellschaft nie den Zusatz "in Nachlassliquidation" führt und deshalb die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte mit geringerer Publizität verbunden ist. Der Wert des bei der Gesellschaft verbliebenen Vermögens kann allenfalls ein Element sein, welches zu beachten ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen wurden oder bei der Gesellschaft verblieben. Gleiches gilt für das Argument, dass die Gläubiger auf jenen Teil der Forderung, der aus der Liquidation der überlassenen Vermögenswerte nicht befriedigt werden konnte, nicht etwa ersatzlos verzichten mussten, sondern dafür in Form der Genussscheine noch eine Beteiligung an der weiterexistierenden Gesellschaft erhielten.
In Abweichung von der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass Art. 758 aOR analog anzuwenden ist auf gerichtliche Nachlassverträge, mit welchen den Gläubigern nur ein Teil der Vermögenswerte zur Liquidation überlassen wird, soweit die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche zu diesen überlassenen Vermögenswerten gehören.
c) Eine Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubigergesamtheit lässt sich aus der auf Art. 260 SchKG gestützten Abtretung vom 20. August 1985 indessen nur ableiten, wenn diese Verantwortlichkeitsansprüche tatsächlich zu den Vermögenswerten gehörten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dies keineswegs zwingend. Dies belegt schon die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71 ff., BGE 60 III 99 ff.). Mit der Praxisänderung in BGE 64 III 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II 167 E. 1 S. 171; FORSTMOSER, a.a.O., S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Ein solcher zwingender Charakter lässt sich entgegen einem Teil der Lehre (ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125) auch nicht aus Art. 260 SchKG ableiten. Dieser Bestimmung unterstehen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt diese Bestimmung hingegen nichts aus.
Ob die Verantwortlichkeitsansprüche zur Liquidationsmasse gehören, ist damit eine Frage der Auslegung des Nachlassvertrags. Darüber enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen. Es fehlen auch die tatsächlichen Feststellungen, welche es dem Bundesgericht erlauben würden, diese Frage selbst zu beurteilen. Eine Vervollständigung des Sachverhalts durch das Bundesgericht anhand der Akten (Art. 64 Abs. 2 OG) ist ausgeschlossen, da es sich dabei nicht bloss um einen nebensächlichen Punkt handelt. Zudem gibt auch der Wortlaut des Nachlassvertrags keinen klaren Aufschluss, da die Verantwortlichkeitsansprüche dort ausdrücklich weder unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten noch unter den davon ausgenommenen Vermögenswerten aufgeführt sind. Die Streitsache ist deshalb zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
d) Anzufügen bleibt im übrigen, dass die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts im vorstehend genannten Punkt selbst dann erforderlich wäre, wenn eine analoge Anwendbarkeit von Art. 758 aOR verneint würde. Wie ausgeführt regelt diese Bestimmung nur die Modalitäten für die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche. Gehörten diese nach der Auslegung des Nachlassvertrags zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden, so würde damit bei verneinter analoger Anwendbarkeit von Art. 758 aOR den Gläubigern einfach das Verfügungsrecht eingeräumt über den unverändert fortbestehenden Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft. Auch dieser Anspruch wäre dann von der Liquidatorin zu verwerten gewesen, sei es durch eigene Geltendmachung im Namen der Liquidationsmasse bzw. der Abwicklungsgesellschaft oder durch Abtretung an einzelne Gläubiger gemäss Art. 260 SchKG. Zentrale Frage bliebe damit auch bei dieser Rechtsauffassung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aufgrund des Nachlassvertrags zu den Vermögenswerten gehören, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden.
e) Die vom Obergericht ebenfalls aufgeworfene Frage der zivilrechtlichen Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche erweist sich demgegenüber als irrelevant. Falls diese Ansprüche zu den den Gläubigern übertragenen Vermögenswerten gehörten, so hatten die Liquidationsorgane diese im Falle des Verzichts auf eine eigene Geltendmachung gemäss Art. 316 Art. 260 SchKG den Gläubigern zur Abtretung anzubieten. Für eine zivilrechtliche Abtretung gemäss Art. 164 ff. OR bleibt in diesem Fall kein Raum. Wären die Verantwortlichkeitsansprüche dagegen bei der Gesellschaft verblieben, so hätten sie in der Folge nur durch deren Organe gemäss Art. 164 ff. OR abgetreten werden können (vgl. BGE 82 II 48 E. 3 S. 55 ff.). Das Vorliegen einer solchen Abtretung wurde indessen nie behauptet. | de | Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Klagerecht des Gesellschaftsgläubigers beim Vorliegen eines Nachlassvertrags mit teilweiser Vermögensabtretung. Dem Gesellschaftsgläubiger steht beim gerichtlichen Nachlassvertrag mit (teilweiser) Vermögensabtretung - nicht aber beim Prozentvergleich - das Klagerecht gemäss Art. 758 aOR zu, soweit die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche zu den Nachlasswerten gehören (E. 3a und b).
Die Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gehören beim gerichtlichen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung nicht zwingend zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden. Massgebend sind vielmehr die entsprechenden Anordnungen im Nachlassvertrag (E. 3c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,908 | 122 III 166 | 122 III 166
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Y. war vom 13. Januar 1966 bis 19. Mai 1982 Mitglied des Verwaltungsrates der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin einen Teil ihres Vermögens den Gläubigern zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.- Mit Klage vom 14. September 1987 beim Amtsgericht Luzern-Stadt belangte die X. Corporation Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Mit Urteil vom 4. Oktober 1993 wies das Amtsgericht die Klage ab. Dieses Urteil bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Juni 1995 unter Abweisung der Berufung der Klägerin.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht hat in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubigergesamtheit verneint mit der Begründung, dass Art. 758 aOR nicht anwendbar sei im Fall eines Nachlassvertrags, mit welchem nur ein Teil der Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation übertragen wird und die Gesellschaft mit den übrigen Mitteln ihr Geschäft weiterbetreibt. Damit habe die Liquidatorin gar keinen solchen Anspruch gemäss Art. 260 SchKG abtreten können. Nach dem klaren Wortlaut und den einzelnen Bestimmungen beinhalte die Abtretung vom 20. August 1985 auch keine zivilrechtliche Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen; zudem hätte eine solche nur durch die Gesellschaftsorgane der Z. AG erfolgen können. Mit der Berufung rügt die Klägerin, diese Auffassung verletze Art. 758 aOR.
a) Mit BGE 117 II 432 ff. hat das Bundesgericht bei der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch die Gläubiger im Konkurs die Unterscheidung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger aufgegeben. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (E. 1a/cc, S. 438). Ein Anspruch von Aktionären ist nach der Konkurseröffnung, sofern nicht infolge vollständiger Deckung aller Gläubigerforderungen ein Widerruf erfolgen kann, nicht mehr denkbar (E. 1a/ee, S. 439). Nach der Konkurseröffnung ist deshalb einzig noch die Konkursmasse befugt, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Sie stützt sich dabei nicht auf die individuellen Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt damit neben diesem im Konkurs kein Raum mehr (E. 1a/ee, S. 439). Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 aOR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen, was lediglich einen Anwendungsfall der Abtretung eines streitigen Anspruchs der Konkursmasse gemäss Art. 260 SchKG darstellt. Auch der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig aus dem Recht der Gläubigergesamtheit (S. 440). Damit kann auch er den Ersatz des gesamten Schadens fordern, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und mittelbar der Gesamtheit der Gläubiger zugefügt haben. Gegenüber dem Anspruch der Gläubigergesamtheit sind die Einreden, welche bis zur Konkurseröffnung dem Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft entgegengehalten werden konnten, ausgeschlossen (E. 1a/gg, S. 440).
b) Die Konkurseröffnung bewirkt somit gemäss Art. 758 aOR, dass der bis dahin bestehende Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Damit stellt sich die Frage, ob diese Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit allein im Falle des Konkurses eintritt oder auch in anderen Fällen, wo die Verantwortlichkeitsansprüche wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger herangezogen werden müssen.
aa) Bereits in BGE 49 II 241 E. 2 S. 244 f. hat das Bundesgericht unter der Herrschaft des Obligationenrechts von 1881/1911 die Bestimmungen über das Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger auf einen Zwangsnachlassvertrag angewandt, bei dem sämtliche Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation abgetreten worden waren. In späteren Urteilen wurde diese Rechtsprechung bestätigt, wobei auch die Legitimation der Liquidationsmasse anerkannt wurde (BGE 65 II 2 E. 2 S. 5, BGE 67 II 167 E. 1 S. 171 ff., BGE 86 II 171 E. 3a S. 185 und BGE 93 II 22 E. 2 S. 24). Diese Rechtsprechung beruhte zwar noch auf der Unterscheidung zwischen der Klage aus dem Recht der Gesellschaft und dem Anspruch des einzelnen Gläubigers aus mittelbarem Schaden. Es besteht indessen kein Anlass, davon abzuweichen, wenn nun nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Konkurs vom einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden ausgegangen wird. Auch in der Lehre wird hinsichtlich der Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche durch die Gläubiger der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung generell den für den Konkurs geltenden Bestimmungen unterstellt (RASCHEIN, Die Abtretung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen im Konkurs, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, S. 358; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Rz. 77 f., 100 und 116; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Auflage, S. 275 Anm. 357; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 756 aOR; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, S. 206 zu Art. 756 aOR).
bb) Die Klägerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche durch die Gesellschaftsgläubiger im Konkurs seien auch in allen anderen Fällen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft anzuwenden. Zur Begründung führt sie an, der Ausschluss des Klagerechts der Gläubiger sei nur gerechtfertigt, solange die Gesellschaft aufrechtstehend sei. Falle diese Voraussetzung dahin, so müsse das Klagerecht der Gläubiger aktualisiert werden, ohne dass dafür eine Konkurseröffnung oder der Abschluss eines Nachlassvertrags erforderlich wäre.
Für ihre Auffassung beruft sich die Klägerin zu Unrecht auf verschiedene Literatur- und Judikaturstellen. Diese befassen sich einzig mit der Darlegung der Gründe, welche den Gesetzgeber dazu bewogen haben, bei aufrechtstehender Gesellschaft ein Klagerecht der Gläubiger auszuschliessen und ihnen ein solches dann im Konkurs zuzugestehen. Wenn dort von der aufrechtstehenden Gesellschaft die Rede ist, bedeutet dies einfach das Gegenteil zur Gesellschaft im Konkurs ohne nähere Ausführungen darüber, welche anderen Sachverhalte einem Konkurs gleichzustellen sind. An keiner Stelle wird hingegen die These der Klägerin vertreten, dass ein Klagerecht der Gläubiger auch ohne Konkurseröffnung oder Abschluss eines Nachlassvertrags bereits bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit bestehen soll. Das gilt auch für MAYA SCHIESS (Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 68 ff.), die zu Beginn ihrer Ausführungen festhält, dass gemäss Art. 758 aOR der Gläubigeranspruch mit der Konkurseröffnung entsteht, und die dann lediglich mit Blick auf ausländische Rechtsordnungen darlegt, dass dieser Entscheid des schweizerischen Gesetzgebers objektiv nicht zwingend sei. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen, dass sie gegen den klaren Wortlaut von Art. 758 aOR verstösst. Dazu kommt, dass der blosse Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ein zu unbestimmtes und damit untaugliches Kriterium darstellt, um damit ein Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche entstehen zu lassen. Schliesslich wäre eine solche Regelung unvereinbar mit dem Konzept des einheitlichen Anspruchs der Gläubigergesamtheit, welcher ihren gesamten mittelbaren Schaden umfasst und den Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft ablöst. Ein solcher Anspruch der Gläubigergesamtheit setzt zwingend voraus, dass diese organisiert ist, was nur beim Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zutrifft. In BGE 82 II 48 ff. wurde demgemäss auch nicht etwa Art. 758 aOR angewendet, sondern es wurden die Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft aufgrund einer zivilrechtlichen Abtretung geltend gemacht, obwohl die Gesellschaft angesichts der in der Zwischenzeit erfolgten Eröffnung und Einstellung des Konkurses offensichtlich zahlungsunfähig war.
Die für den Konkursfall geltende Regelung lässt sich sodann auch nicht auf den Stundungs- oder Prozentvergleich übertragen. Bei diesem verbleibt die schuldnerische Gesellschaft (unter Vorbehalt der Sicherstellung für den Vollzug des Nachlassvertrags) im vollen Verfügungsrecht über ihre gesamte Vermögenssubstanz. Für eine Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch einen Anspruch der Gläubigergesamtheit bleibt damit kein Raum. Der Gläubigergesamtheit würde auch die erforderliche Organisation fehlen, um einen solchen Anspruch geltend machen zu können. Zudem würde die zusätzliche Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber den Organen gegen den Grundsatz verstossen, dass die Gläubiger beim Prozentvergleich auf ihre ganzen Forderungen verzichten, soweit diese die im Nachlassvertrag festgelegten Leistungen des Nachlassschuldners übersteigen.
cc) Zu prüfen bleibt die Frage, wie Nachlassverträge zu behandeln sind, bei welchen nur ein Teil der Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, während weitere Vermögenswerte der Nachlassschuldnerin verbleiben und sie mit diesen (allenfalls unter Einbezug der seinerzeitigen Gläubiger als Aktionäre, Partizipanten oder Inhaber von Genussscheinen) fortbesteht. Die Lehre äussert sich zu dieser Frage nicht, da bei den Ausführungen über die Behandlung der Verantwortlichkeitsansprüche im Nachlassvertrag jeweils nicht unterschieden wird, ob alle oder nur einzelne Vermögenswerte den Gläubigern überlassen werden (vgl. die in E. 3b/aa zitierten Autoren). Wie das Kantonsgericht Schwyz in seinem ersten Beschluss vom 15. März 1983, mit welchem es die ursprüngliche Fassung des Nachlassvertrags zur entsprechenden Anpassung zurückwies, zutreffend feststellte, untersteht ein solcher Zwangsvergleich ebenfalls den Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 316a ff. SchKG). Die Gläubigergesamtheit ist damit organisiert, womit die Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen aus einem Recht der Gläubigergesamtheit möglich wird.
Gehören bei einem Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Gesellschaftsorganen zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, so rechtfertigt es sich, auch in diesem Fall in analoger Anwendung von Art. 758 aOR eine Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch einen Anspruch der Gläubigergesamtheit anzunehmen. Hinsichtlich der Haftungsvoraussetzungen und des betragsmässigen Umfangs sind diese beiden Ansprüche ja deckungsgleich. Für die weitere Anwendung der Einredenordnung, welche für den Anspruch der Gesellschaft galt, entfällt mit dem Abschluss eines solchen Nachlassvertrags die sachliche Rechtfertigung. Wie beim Konkurs ist die Gesellschaft zahlungsunfähig, und die Gläubiger müssen auf einen Teil ihrer Forderung verzichten oder sich zumindest die Umwandlung in andere Rechte gefallen lassen. Hinsichtlich der den Gläubigern zur Liquidation überlassenen Vermögenswerte sind dann einzig noch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger massgeblich. Die Lebensfähigkeit der mit einem Teil der Vermögenswerte weiterexistierenden Gesellschaft steht auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den (früheren) Organen bzw. mit den Einreden, welche diesen Ansprüchen entgegengehalten werden können. Wäre dies ausnahmsweise der Fall, so könnten auch die Verantwortlichkeitsansprüche im Nachlassvertrag von der Übertragung auf die Gläubiger ausgeklammert werden.
Die Gründe, aus welchen die Vorinstanz eine analoge Anwendung von Art. 758 aOR verneint hat, erweisen sich demgegenüber nicht als stichhaltig. Ob die Gesellschaft aufgelöst und im Handelsregister gelöscht wird, hat keinen erkennbaren Bezug zur Frage, unter welchen Modalitäten die auf die Gläubigergesamtheit übergegangenen Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen sind. In BGE 49 II 241 E. 2 S. 244 f. hat das Bundesgericht die analoge Anwendung von Art. 675 Abs. 2 aOR (Fassung 1881/1911) auf den Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte auch nicht etwa ausschliesslich mit der Auflösung der Gesellschaft begründet, sondern gleichzeitig die einschneidenden Beschränkungen der Gläubigerrechte erwähnt. In BGE 86 II 171 E. 3a S. 185 wurde der Aspekt der Auflösung der Gesellschaft nicht erwähnt, und es wurde statt dessen auf die Liquidation des überlassenen Vermögens nach den Regeln des Konkurses abgestellt. Auch wenn nur ein Teil der schuldnerischen Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, gilt dabei das Prinzip der Totalität der Vollstreckungsansprüche (concursus omnium creditorum). Entgegen der bei der Vorinstanz offenbar bestehenden Meinung geht es beim Entscheid über die analoge Anwendbarkeit von Art. 758 aOR nicht etwa um die Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche zu den Vermögenswerten gehören, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden, sondern einzig darum, welchen Modalitäten die Geltendmachung der überlassenen Verantwortlichkeitsansprüche untersteht, das heisst, ob der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit mit der entsprechenden Ordnung der Einreden. In diesem Zusammenhang ist zudem unerheblich, dass die mit einem Teil der Vermögenswerte weiterexistierende Gesellschaft nie den Zusatz "in Nachlassliquidation" führt und deshalb die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte mit geringerer Publizität verbunden ist. Der Wert des bei der Gesellschaft verbliebenen Vermögens kann allenfalls ein Element sein, welches zu beachten ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen wurden oder bei der Gesellschaft verblieben. Gleiches gilt für das Argument, dass die Gläubiger auf jenen Teil der Forderung, der aus der Liquidation der überlassenen Vermögenswerte nicht befriedigt werden konnte, nicht etwa ersatzlos verzichten mussten, sondern dafür in Form der Genussscheine noch eine Beteiligung an der weiterexistierenden Gesellschaft erhielten.
In Abweichung von der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass Art. 758 aOR analog anzuwenden ist auf gerichtliche Nachlassverträge, mit welchen den Gläubigern nur ein Teil der Vermögenswerte zur Liquidation überlassen wird, soweit die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche zu diesen überlassenen Vermögenswerten gehören.
c) Eine Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubigergesamtheit lässt sich aus der auf Art. 260 SchKG gestützten Abtretung vom 20. August 1985 indessen nur ableiten, wenn diese Verantwortlichkeitsansprüche tatsächlich zu den Vermögenswerten gehörten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dies keineswegs zwingend. Dies belegt schon die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71 ff., BGE 60 III 99 ff.). Mit der Praxisänderung in BGE 64 III 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II 167 E. 1 S. 171; FORSTMOSER, a.a.O., S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Ein solcher zwingender Charakter lässt sich entgegen einem Teil der Lehre (ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125) auch nicht aus Art. 260 SchKG ableiten. Dieser Bestimmung unterstehen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt diese Bestimmung hingegen nichts aus.
Ob die Verantwortlichkeitsansprüche zur Liquidationsmasse gehören, ist damit eine Frage der Auslegung des Nachlassvertrags. Darüber enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen. Es fehlen auch die tatsächlichen Feststellungen, welche es dem Bundesgericht erlauben würden, diese Frage selbst zu beurteilen. Eine Vervollständigung des Sachverhalts durch das Bundesgericht anhand der Akten (Art. 64 Abs. 2 OG) ist ausgeschlossen, da es sich dabei nicht bloss um einen nebensächlichen Punkt handelt. Zudem gibt auch der Wortlaut des Nachlassvertrags keinen klaren Aufschluss, da die Verantwortlichkeitsansprüche dort ausdrücklich weder unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten noch unter den davon ausgenommenen Vermögenswerten aufgeführt sind. Die Streitsache ist deshalb zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
d) Anzufügen bleibt im übrigen, dass die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts im vorstehend genannten Punkt selbst dann erforderlich wäre, wenn eine analoge Anwendbarkeit von Art. 758 aOR verneint würde. Wie ausgeführt regelt diese Bestimmung nur die Modalitäten für die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche. Gehörten diese nach der Auslegung des Nachlassvertrags zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden, so würde damit bei verneinter analoger Anwendbarkeit von Art. 758 aOR den Gläubigern einfach das Verfügungsrecht eingeräumt über den unverändert fortbestehenden Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft. Auch dieser Anspruch wäre dann von der Liquidatorin zu verwerten gewesen, sei es durch eigene Geltendmachung im Namen der Liquidationsmasse bzw. der Abwicklungsgesellschaft oder durch Abtretung an einzelne Gläubiger gemäss Art. 260 SchKG. Zentrale Frage bliebe damit auch bei dieser Rechtsauffassung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aufgrund des Nachlassvertrags zu den Vermögenswerten gehören, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden.
e) Die vom Obergericht ebenfalls aufgeworfene Frage der zivilrechtlichen Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche erweist sich demgegenüber als irrelevant. Falls diese Ansprüche zu den den Gläubigern übertragenen Vermögenswerten gehörten, so hatten die Liquidationsorgane diese im Falle des Verzichts auf eine eigene Geltendmachung gemäss Art. 316 Art. 260 SchKG den Gläubigern zur Abtretung anzubieten. Für eine zivilrechtliche Abtretung gemäss Art. 164 ff. OR bleibt in diesem Fall kein Raum. Wären die Verantwortlichkeitsansprüche dagegen bei der Gesellschaft verblieben, so hätten sie in der Folge nur durch deren Organe gemäss Art. 164 ff. OR abgetreten werden können (vgl. BGE 82 II 48 E. 3 S. 55 ff.). Das Vorliegen einer solchen Abtretung wurde indessen nie behauptet. | de | Responsabilité dans le droit de la société anonyme; qualité pour agir du créancier de la société en cas de concordat par abandon partiel d'actif. En cas de concordat judiciaire par abandon (partiel) d'actif - mais non pas en cas de concordat-dividende - le créancier de la société a qualité pour agir selon l'art. 758 aCO, autant que les prétentions en responsabilité du droit de la société anonyme font partie de la masse concordataire (consid. 3a et b).
Les prétentions en responsabilité du droit de la société anonyme n'appartiennent pas obligatoirement, lorsqu'il y a concordat judiciaire par abandon partiel d'actif, aux valeurs patrimoniales qui sont cédées aux créanciers dans la liquidation. Sont au contraire déterminantes les dispositions correspondantes du concordat (consid. 3c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,909 | 122 III 166 | 122 III 166
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Y. war vom 13. Januar 1966 bis 19. Mai 1982 Mitglied des Verwaltungsrates der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin einen Teil ihres Vermögens den Gläubigern zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.- Mit Klage vom 14. September 1987 beim Amtsgericht Luzern-Stadt belangte die X. Corporation Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Mit Urteil vom 4. Oktober 1993 wies das Amtsgericht die Klage ab. Dieses Urteil bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Juni 1995 unter Abweisung der Berufung der Klägerin.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht hat in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubigergesamtheit verneint mit der Begründung, dass Art. 758 aOR nicht anwendbar sei im Fall eines Nachlassvertrags, mit welchem nur ein Teil der Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation übertragen wird und die Gesellschaft mit den übrigen Mitteln ihr Geschäft weiterbetreibt. Damit habe die Liquidatorin gar keinen solchen Anspruch gemäss Art. 260 SchKG abtreten können. Nach dem klaren Wortlaut und den einzelnen Bestimmungen beinhalte die Abtretung vom 20. August 1985 auch keine zivilrechtliche Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen; zudem hätte eine solche nur durch die Gesellschaftsorgane der Z. AG erfolgen können. Mit der Berufung rügt die Klägerin, diese Auffassung verletze Art. 758 aOR.
a) Mit BGE 117 II 432 ff. hat das Bundesgericht bei der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch die Gläubiger im Konkurs die Unterscheidung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger aufgegeben. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (E. 1a/cc, S. 438). Ein Anspruch von Aktionären ist nach der Konkurseröffnung, sofern nicht infolge vollständiger Deckung aller Gläubigerforderungen ein Widerruf erfolgen kann, nicht mehr denkbar (E. 1a/ee, S. 439). Nach der Konkurseröffnung ist deshalb einzig noch die Konkursmasse befugt, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Sie stützt sich dabei nicht auf die individuellen Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt damit neben diesem im Konkurs kein Raum mehr (E. 1a/ee, S. 439). Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 aOR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen, was lediglich einen Anwendungsfall der Abtretung eines streitigen Anspruchs der Konkursmasse gemäss Art. 260 SchKG darstellt. Auch der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig aus dem Recht der Gläubigergesamtheit (S. 440). Damit kann auch er den Ersatz des gesamten Schadens fordern, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und mittelbar der Gesamtheit der Gläubiger zugefügt haben. Gegenüber dem Anspruch der Gläubigergesamtheit sind die Einreden, welche bis zur Konkurseröffnung dem Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft entgegengehalten werden konnten, ausgeschlossen (E. 1a/gg, S. 440).
b) Die Konkurseröffnung bewirkt somit gemäss Art. 758 aOR, dass der bis dahin bestehende Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Damit stellt sich die Frage, ob diese Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit allein im Falle des Konkurses eintritt oder auch in anderen Fällen, wo die Verantwortlichkeitsansprüche wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger herangezogen werden müssen.
aa) Bereits in BGE 49 II 241 E. 2 S. 244 f. hat das Bundesgericht unter der Herrschaft des Obligationenrechts von 1881/1911 die Bestimmungen über das Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger auf einen Zwangsnachlassvertrag angewandt, bei dem sämtliche Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation abgetreten worden waren. In späteren Urteilen wurde diese Rechtsprechung bestätigt, wobei auch die Legitimation der Liquidationsmasse anerkannt wurde (BGE 65 II 2 E. 2 S. 5, BGE 67 II 167 E. 1 S. 171 ff., BGE 86 II 171 E. 3a S. 185 und BGE 93 II 22 E. 2 S. 24). Diese Rechtsprechung beruhte zwar noch auf der Unterscheidung zwischen der Klage aus dem Recht der Gesellschaft und dem Anspruch des einzelnen Gläubigers aus mittelbarem Schaden. Es besteht indessen kein Anlass, davon abzuweichen, wenn nun nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Konkurs vom einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden ausgegangen wird. Auch in der Lehre wird hinsichtlich der Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche durch die Gläubiger der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung generell den für den Konkurs geltenden Bestimmungen unterstellt (RASCHEIN, Die Abtretung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen im Konkurs, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, S. 358; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Rz. 77 f., 100 und 116; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Auflage, S. 275 Anm. 357; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 756 aOR; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, S. 206 zu Art. 756 aOR).
bb) Die Klägerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche durch die Gesellschaftsgläubiger im Konkurs seien auch in allen anderen Fällen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft anzuwenden. Zur Begründung führt sie an, der Ausschluss des Klagerechts der Gläubiger sei nur gerechtfertigt, solange die Gesellschaft aufrechtstehend sei. Falle diese Voraussetzung dahin, so müsse das Klagerecht der Gläubiger aktualisiert werden, ohne dass dafür eine Konkurseröffnung oder der Abschluss eines Nachlassvertrags erforderlich wäre.
Für ihre Auffassung beruft sich die Klägerin zu Unrecht auf verschiedene Literatur- und Judikaturstellen. Diese befassen sich einzig mit der Darlegung der Gründe, welche den Gesetzgeber dazu bewogen haben, bei aufrechtstehender Gesellschaft ein Klagerecht der Gläubiger auszuschliessen und ihnen ein solches dann im Konkurs zuzugestehen. Wenn dort von der aufrechtstehenden Gesellschaft die Rede ist, bedeutet dies einfach das Gegenteil zur Gesellschaft im Konkurs ohne nähere Ausführungen darüber, welche anderen Sachverhalte einem Konkurs gleichzustellen sind. An keiner Stelle wird hingegen die These der Klägerin vertreten, dass ein Klagerecht der Gläubiger auch ohne Konkurseröffnung oder Abschluss eines Nachlassvertrags bereits bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit bestehen soll. Das gilt auch für MAYA SCHIESS (Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 68 ff.), die zu Beginn ihrer Ausführungen festhält, dass gemäss Art. 758 aOR der Gläubigeranspruch mit der Konkurseröffnung entsteht, und die dann lediglich mit Blick auf ausländische Rechtsordnungen darlegt, dass dieser Entscheid des schweizerischen Gesetzgebers objektiv nicht zwingend sei. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen, dass sie gegen den klaren Wortlaut von Art. 758 aOR verstösst. Dazu kommt, dass der blosse Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ein zu unbestimmtes und damit untaugliches Kriterium darstellt, um damit ein Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche entstehen zu lassen. Schliesslich wäre eine solche Regelung unvereinbar mit dem Konzept des einheitlichen Anspruchs der Gläubigergesamtheit, welcher ihren gesamten mittelbaren Schaden umfasst und den Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft ablöst. Ein solcher Anspruch der Gläubigergesamtheit setzt zwingend voraus, dass diese organisiert ist, was nur beim Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zutrifft. In BGE 82 II 48 ff. wurde demgemäss auch nicht etwa Art. 758 aOR angewendet, sondern es wurden die Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft aufgrund einer zivilrechtlichen Abtretung geltend gemacht, obwohl die Gesellschaft angesichts der in der Zwischenzeit erfolgten Eröffnung und Einstellung des Konkurses offensichtlich zahlungsunfähig war.
Die für den Konkursfall geltende Regelung lässt sich sodann auch nicht auf den Stundungs- oder Prozentvergleich übertragen. Bei diesem verbleibt die schuldnerische Gesellschaft (unter Vorbehalt der Sicherstellung für den Vollzug des Nachlassvertrags) im vollen Verfügungsrecht über ihre gesamte Vermögenssubstanz. Für eine Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch einen Anspruch der Gläubigergesamtheit bleibt damit kein Raum. Der Gläubigergesamtheit würde auch die erforderliche Organisation fehlen, um einen solchen Anspruch geltend machen zu können. Zudem würde die zusätzliche Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber den Organen gegen den Grundsatz verstossen, dass die Gläubiger beim Prozentvergleich auf ihre ganzen Forderungen verzichten, soweit diese die im Nachlassvertrag festgelegten Leistungen des Nachlassschuldners übersteigen.
cc) Zu prüfen bleibt die Frage, wie Nachlassverträge zu behandeln sind, bei welchen nur ein Teil der Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, während weitere Vermögenswerte der Nachlassschuldnerin verbleiben und sie mit diesen (allenfalls unter Einbezug der seinerzeitigen Gläubiger als Aktionäre, Partizipanten oder Inhaber von Genussscheinen) fortbesteht. Die Lehre äussert sich zu dieser Frage nicht, da bei den Ausführungen über die Behandlung der Verantwortlichkeitsansprüche im Nachlassvertrag jeweils nicht unterschieden wird, ob alle oder nur einzelne Vermögenswerte den Gläubigern überlassen werden (vgl. die in E. 3b/aa zitierten Autoren). Wie das Kantonsgericht Schwyz in seinem ersten Beschluss vom 15. März 1983, mit welchem es die ursprüngliche Fassung des Nachlassvertrags zur entsprechenden Anpassung zurückwies, zutreffend feststellte, untersteht ein solcher Zwangsvergleich ebenfalls den Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 316a ff. SchKG). Die Gläubigergesamtheit ist damit organisiert, womit die Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen aus einem Recht der Gläubigergesamtheit möglich wird.
Gehören bei einem Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Gesellschaftsorganen zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, so rechtfertigt es sich, auch in diesem Fall in analoger Anwendung von Art. 758 aOR eine Ablösung des Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch einen Anspruch der Gläubigergesamtheit anzunehmen. Hinsichtlich der Haftungsvoraussetzungen und des betragsmässigen Umfangs sind diese beiden Ansprüche ja deckungsgleich. Für die weitere Anwendung der Einredenordnung, welche für den Anspruch der Gesellschaft galt, entfällt mit dem Abschluss eines solchen Nachlassvertrags die sachliche Rechtfertigung. Wie beim Konkurs ist die Gesellschaft zahlungsunfähig, und die Gläubiger müssen auf einen Teil ihrer Forderung verzichten oder sich zumindest die Umwandlung in andere Rechte gefallen lassen. Hinsichtlich der den Gläubigern zur Liquidation überlassenen Vermögenswerte sind dann einzig noch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger massgeblich. Die Lebensfähigkeit der mit einem Teil der Vermögenswerte weiterexistierenden Gesellschaft steht auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den (früheren) Organen bzw. mit den Einreden, welche diesen Ansprüchen entgegengehalten werden können. Wäre dies ausnahmsweise der Fall, so könnten auch die Verantwortlichkeitsansprüche im Nachlassvertrag von der Übertragung auf die Gläubiger ausgeklammert werden.
Die Gründe, aus welchen die Vorinstanz eine analoge Anwendung von Art. 758 aOR verneint hat, erweisen sich demgegenüber nicht als stichhaltig. Ob die Gesellschaft aufgelöst und im Handelsregister gelöscht wird, hat keinen erkennbaren Bezug zur Frage, unter welchen Modalitäten die auf die Gläubigergesamtheit übergegangenen Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen sind. In BGE 49 II 241 E. 2 S. 244 f. hat das Bundesgericht die analoge Anwendung von Art. 675 Abs. 2 aOR (Fassung 1881/1911) auf den Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte auch nicht etwa ausschliesslich mit der Auflösung der Gesellschaft begründet, sondern gleichzeitig die einschneidenden Beschränkungen der Gläubigerrechte erwähnt. In BGE 86 II 171 E. 3a S. 185 wurde der Aspekt der Auflösung der Gesellschaft nicht erwähnt, und es wurde statt dessen auf die Liquidation des überlassenen Vermögens nach den Regeln des Konkurses abgestellt. Auch wenn nur ein Teil der schuldnerischen Vermögenswerte den Gläubigern zur Liquidation überlassen werden, gilt dabei das Prinzip der Totalität der Vollstreckungsansprüche (concursus omnium creditorum). Entgegen der bei der Vorinstanz offenbar bestehenden Meinung geht es beim Entscheid über die analoge Anwendbarkeit von Art. 758 aOR nicht etwa um die Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche zu den Vermögenswerten gehören, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden, sondern einzig darum, welchen Modalitäten die Geltendmachung der überlassenen Verantwortlichkeitsansprüche untersteht, das heisst, ob der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit mit der entsprechenden Ordnung der Einreden. In diesem Zusammenhang ist zudem unerheblich, dass die mit einem Teil der Vermögenswerte weiterexistierende Gesellschaft nie den Zusatz "in Nachlassliquidation" führt und deshalb die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte mit geringerer Publizität verbunden ist. Der Wert des bei der Gesellschaft verbliebenen Vermögens kann allenfalls ein Element sein, welches zu beachten ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen wurden oder bei der Gesellschaft verblieben. Gleiches gilt für das Argument, dass die Gläubiger auf jenen Teil der Forderung, der aus der Liquidation der überlassenen Vermögenswerte nicht befriedigt werden konnte, nicht etwa ersatzlos verzichten mussten, sondern dafür in Form der Genussscheine noch eine Beteiligung an der weiterexistierenden Gesellschaft erhielten.
In Abweichung von der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass Art. 758 aOR analog anzuwenden ist auf gerichtliche Nachlassverträge, mit welchen den Gläubigern nur ein Teil der Vermögenswerte zur Liquidation überlassen wird, soweit die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche zu diesen überlassenen Vermögenswerten gehören.
c) Eine Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubigergesamtheit lässt sich aus der auf Art. 260 SchKG gestützten Abtretung vom 20. August 1985 indessen nur ableiten, wenn diese Verantwortlichkeitsansprüche tatsächlich zu den Vermögenswerten gehörten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dies keineswegs zwingend. Dies belegt schon die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71 ff., BGE 60 III 99 ff.). Mit der Praxisänderung in BGE 64 III 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II 167 E. 1 S. 171; FORSTMOSER, a.a.O., S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Ein solcher zwingender Charakter lässt sich entgegen einem Teil der Lehre (ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125) auch nicht aus Art. 260 SchKG ableiten. Dieser Bestimmung unterstehen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt diese Bestimmung hingegen nichts aus.
Ob die Verantwortlichkeitsansprüche zur Liquidationsmasse gehören, ist damit eine Frage der Auslegung des Nachlassvertrags. Darüber enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen. Es fehlen auch die tatsächlichen Feststellungen, welche es dem Bundesgericht erlauben würden, diese Frage selbst zu beurteilen. Eine Vervollständigung des Sachverhalts durch das Bundesgericht anhand der Akten (Art. 64 Abs. 2 OG) ist ausgeschlossen, da es sich dabei nicht bloss um einen nebensächlichen Punkt handelt. Zudem gibt auch der Wortlaut des Nachlassvertrags keinen klaren Aufschluss, da die Verantwortlichkeitsansprüche dort ausdrücklich weder unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten noch unter den davon ausgenommenen Vermögenswerten aufgeführt sind. Die Streitsache ist deshalb zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
d) Anzufügen bleibt im übrigen, dass die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts im vorstehend genannten Punkt selbst dann erforderlich wäre, wenn eine analoge Anwendbarkeit von Art. 758 aOR verneint würde. Wie ausgeführt regelt diese Bestimmung nur die Modalitäten für die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche. Gehörten diese nach der Auslegung des Nachlassvertrags zu den Vermögenswerten, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden, so würde damit bei verneinter analoger Anwendbarkeit von Art. 758 aOR den Gläubigern einfach das Verfügungsrecht eingeräumt über den unverändert fortbestehenden Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft. Auch dieser Anspruch wäre dann von der Liquidatorin zu verwerten gewesen, sei es durch eigene Geltendmachung im Namen der Liquidationsmasse bzw. der Abwicklungsgesellschaft oder durch Abtretung an einzelne Gläubiger gemäss Art. 260 SchKG. Zentrale Frage bliebe damit auch bei dieser Rechtsauffassung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aufgrund des Nachlassvertrags zu den Vermögenswerten gehören, welche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden.
e) Die vom Obergericht ebenfalls aufgeworfene Frage der zivilrechtlichen Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche erweist sich demgegenüber als irrelevant. Falls diese Ansprüche zu den den Gläubigern übertragenen Vermögenswerten gehörten, so hatten die Liquidationsorgane diese im Falle des Verzichts auf eine eigene Geltendmachung gemäss Art. 316 Art. 260 SchKG den Gläubigern zur Abtretung anzubieten. Für eine zivilrechtliche Abtretung gemäss Art. 164 ff. OR bleibt in diesem Fall kein Raum. Wären die Verantwortlichkeitsansprüche dagegen bei der Gesellschaft verblieben, so hätten sie in der Folge nur durch deren Organe gemäss Art. 164 ff. OR abgetreten werden können (vgl. BGE 82 II 48 E. 3 S. 55 ff.). Das Vorliegen einer solchen Abtretung wurde indessen nie behauptet. | de | Responsabilità nella società anonima; legittimazione attiva del creditore della società nel caso di un concordato con abbandono parziale dell'attivo. Nel caso di concordato giudiziario con abbandono (parziale) dell'attivo - ma non nel caso di concordato dividendo - il creditore della società ha la legittimazione attiva giusta l'art. 758 vCO, purché le pretese fondate sulla responsabilità nella società anonima facciano parte della massa concordataria (consid. 3a e b).
Nell'ambito di un concordato con abbandono parziale dell'attivo, le pretese fondate sulla responsabilità nella società anonima non rientrano obbligatoriamente nei beni patrimoniali che sono ceduti ai creditori nella liquidazione. Sono invece determinanti le corrispondenti disposizioni del concordato (consid. 3c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,910 | 122 III 176 | 122 III 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Q. war in den Jahren 1978 bis 1982 Mitglied der Kontrollstelle der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.- Am 18. Dezember 1987 klagte die X. Corporation beim Bezirksgericht Zürich gegen Q. auf Zahlung eines Betrags von Fr. 500'000.-- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, welchen sie in der Replik auf Fr. 1'000'000.-- nebst Zins erhöhte. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit Vorentscheid vom 17. August 1990 fest, dass die Klägerin zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche im Klagebetrag von Fr. 1'000'000.-- aktivlegitimiert sei und diese Ansprüche nicht verjährt seien. Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Juni 1991 die Klage mangels Aktivlegitimation insoweit ab, als sie sich auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR stützte. Dagegen stellte es fest, die Klägerin sei insoweit aktivlegitimiert, aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche im Betrag von Fr. 1'000'000.-- geltend zu machen, als sie einen direkten Gläubigerschaden behaupte. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. Dezember 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Obergerichts trat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. August 1992 nicht ein.
Mit Urteil vom 15. März 1993 wies darauf das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juni 1994 dieses Urteil insoweit auf, als damit die auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützten Ansprüche erneut abgewiesen wurden; hinsichtlich des direkten Gläubigerschadens bestätigte das Obergericht die Abweisung der Klage.
C.- Gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni 1991 und 14. Juni 1994 hat die Klägerin Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht hat im Urteil vom 18. Juni 1991 hinsichtlich der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden der Gläubiger, welche auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützt werden, die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da diese Ansprüche nicht zu den Vermögenswerten gehörten, welche im Nachlassvertrag den Gläubigern zur Liquidation überlassen worden seien. In der Berufung beanstandet die Klägerin, diese Auffassung verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Vorerst macht die Klägerin geltend, bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gehörten die Verantwortlichkeitsansprüche zwingend zu den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten und könnten nicht von der Abtretung ausgeschlossen werden. Diese Auffassung wird tatsächlich in einem Teil der Lehre vertreten (so ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 88/1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125). Die genannten Autoren leiten, soweit sie sich nicht mit einem Verweis auf die früheren Lehrmeinungen begnügen, den zwingenden Charakter aus Art. 260 SchKG ab. Dieser Bestimmung unterstehen indessen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt die Bestimmung hingegen nichts aus. Verzichten die zuständigen Organe darauf, einen Anspruch zur Masse zu ziehen, so ist damit Art. 316 l SchKG über die Abtretung von Ansprüchen an die Gläubiger ausgeschlossen (BGE 80 III 41 E. 1b S. 51). Nicht zu entscheiden ist hier die Frage, ob es angesichts der ausdrücklichen Erwähnung der Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüche in Art. 316 l SchKG zulässig wäre, bei einem Nachlassvertrag mit Abtretung des gesamten übrigen Vermögens allein diese Ansprüche von der Überlassung an die Gläubiger auszuklammern. Auch Art. 756 und 758 aOR vermögen nicht eine zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung zu begründen. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 II 432 ff.) regeln diese Bestimmungen vielmehr die Ablösung des bis zur Konkurseröffnung bestehenden Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Ebensowenig vermag für die Begründung eines zwingenden Charakters zu genügen, dass eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche häufig unterbleiben würde, wenn sie im Rahmen eines Nachlassvertrags mit teilweiser Vermögensabtretung bei der weiterexistierenden Gesellschaft verblieben (so HURTER, a.a.O., S. 124 f.). Wollen die Gläubiger dies verhindern, so können sie ihre Zustimmung zum Nachlassvertrag davon abhängig machen, dass ihnen auch diese Ansprüche überlassen werden.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung hat das Bundesgericht bisher nie eine solche zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger bejaht. Die angeführten BGE 86 II 171 ff. und BGE 93 II 22 ff. äussern sich dazu nicht. Bejaht wurde dort lediglich die Anwendbarkeit von Art. 756 aOR beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 86 II 185 E. 3a, BGE 93 II 24 E. 2), wobei jeweils ein Nachlassvertrag mit umfassender Vermögensabtretung vorlag. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71, BGE 60 III 99). Mit der Praxisänderung in BGE 64 III 19 E. 2 S. 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II 171; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2 Auflage, S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Auch die Revision des SchKG vom 28. September 1949, mit welcher der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gesetzlich geregelt wurde, hat diesbezüglich keine Änderung gebracht. In einem nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juli 1994 (i.S. Ponti AG Bauunternehmung) wurde schliesslich nur festgehalten, die in Art. 316 l SchKG ausdrücklich genannten Verantwortlichkeitsansprüche müssten den Gläubigern zwingend zur Abtretung angeboten werden, wenn diese nicht im Rahmen eines Teilliquidationsvergleichs von vornherein von der Abtretung ausgeschlossen seien oder die zuständigen Organe auf die Admassierung dieser Ansprüche verzichteten (E. 3c). Der Übergang der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Liquidationsmasse, welche dann mit der Abtretung gemäss Art. 260/316 l SchKG der Klägerin die Aktivlegitimation verschafft hätte, lässt sich also nicht auf diesem Weg herleiten.
b) Das Obergericht hat den Übergang der Ansprüche auf die Liquidationsmasse mit der Begründung verneint, dass Art. 316b Abs. 3 SchKG im Nachlassvertrag eine genaue Ausscheidung verlange, wenn nicht das gesamte Vermögen des Schuldners den Gläubigern zur Liquidation überlassen werde. Die Rechtssicherheit gebiete, dass die den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte einzeln aufgeführt würden, womit alle nicht aufgeführten Vermögenswerte bei der Gesellschaft verblieben. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass mit dieser Auslegung Art. 316b Abs. 3 SchKG eine zu weitreichende Bedeutung zugemessen werde. Die verlangte klare Ausscheidung sei auch gegeben, wenn die eine Vermögensmasse mit einer Generalklausel ("ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme von ...") umschrieben und die andere Vermögensmasse durch eine limitative Aufzählung dieser Ausnahmen bestimmt werde.
Nach den Grundsätzen der Logik kann eine vollständige und lückenlose Aufteilung eines Vermögens in zwei Teilkomplexe nur derart vorgenommen werden, dass die dem einen Teilkomplex zugehörenden Vermögenswerte limitativ aufgezählt werden, während der andere Teilkomplex als Gesamtheit des Vermögens abzüglich diese ausgeklammerten Vermögenswerte umschrieben wird. Andernfalls bleibt die Zuordnung jener Vermögenswerte offen, welche bei der Ausscheidung übersehen oder vergessen wurden oder damals gar nicht bekannt waren. Die Methode der Generalklausel mit Ausnahmen gewährleistet also gerade eine genaue Ausscheidung. Ob die eine oder die andere Vermögensmasse mit der Generalklausel umschrieben wird, ist logisch unerheblich. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 316b Abs. 3 SchKG beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung die Ausscheidung nur mittels limitativer Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte zulassen wollte, finden sich weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den Gesetzesmaterialien. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gebietet zwar der Nachlassbehörde bei allen Typen des Nachlassvertrags, beim Bestätigungsentscheid das Verhältnis der angebotenen Summe zu den Hilfsmitteln des Schuldners zu würdigen. Dieser Abwägung kommt beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung ähnlich wie beim Prozentvergleich eine besondere Bedeutung zu. Sie verlangt, dass die beiden Vermögensmassen gewichtet werden können, was das Vorliegen näherer Angaben über die Hauptbestandteile beider Vermögensmassen voraussetzt. Dass zum Zweck der genauen Ausscheidung die Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte aber limitativ sein müsse, lässt sich daraus nicht ableiten. Im Interesse der Gläubiger liegt im Gegenteil, dass die Generalklausel zugunsten der ihnen überlassenen Vermögensmasse gilt, womit sie dann auch auf jene Vermögenswerte greifen können, welche aus irgendeinem Grund weder in der einen noch in der anderen Kategorie ausdrücklich aufgeführt sind. Dies ist gerade im Hinblick auf die Verantwortlichkeitsansprüche von Bedeutung. Folgte man der Auffassung des Obergerichts, so könnten die verantwortlichen Organe eine Überlassung dieser Ansprüche an die Gläubiger bereits dadurch verhindern, dass sie in keiner Aufzählung ausdrücklich aufgeführt werden, was wohl nur von wenigen Gläubigern bemerkt würde. Dazu kommt, dass eine vollständige Aufzählung aller den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung viel grösseren praktischen Schwierigkeiten begegnet als die Aufzählung der davon ausgeklammerten Vermögenswerte; die Verwendung genereller Umschreibungen bestimmter Kategorien von Vermögenswerten liesse sich dabei ebenfalls nicht vermeiden. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist es schliesslich gleichgültig, ob die Generalklausel zugunsten der den Gläubigern überlassenen Vermögensmasse oder zugunsten der der Gesellschaft verbleibenden Vermögensmasse lautet, denn in beiden Fällen ergibt sich eine abschliessende genaue Ausscheidung.
Auch in der Literatur wird nur eine genaue Ausscheidung der beiden Vermögensmassen verlangt ohne Beschränkung hinsichtlich der dafür verwendeten Methode (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. II, § 77, Rz. 15; SCHODER, a.a.O., S. 413). Nach der Rechtsprechung sind strenge Anforderungen an die verlangte genaue Ausscheidung zu stellen. So wurde im bereits zitierten BGE vom 15. Juli 1994 die Verweigerung der Bestätigung eines Nachlassvertrags, bei welchem die von der Überlassung an die Gläubiger ausgenommenen Vermögenswerte unklar umschrieben waren, als nicht willkürlich bezeichnet (E. 3a). Dass die den Gläubigern überlassenen und nicht etwa die davon ausgeklammerten Vermögenswerte einzeln aufzuzählen wären, stand damals nicht zur Diskussion. Die Bestimmung von Art. 316b Abs. 3 SchKG lehnt sich im übrigen an Art. 316b Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an, wo die genaue Ordnung eines den Gläubigern allfällig vorbehaltenen Nachforderungsrechts verlangt wird. In einem Bundesgerichtsentscheid vom 5. September 1994 (i.S. Leclerc & Cie; teilweise abgedruckt in SJ 1995, S. 221 ff.) wurde hinsichtlich der Genauigkeit der Regelung als genügend betrachtet, dass der Inhalt des Nachforderungsrechts bestimmbar sei, ohne dass der Betrag bereits ziffernmässig festgelegt werden müsste (E. 5a). Zu bedenken ist im übrigen, dass sich Art. 316b SchKG an die Nachlassbehörde wendet, welche beim Entscheid über die Bestätigung des ihr unterbreiteten Nachlassvertrags zu prüfen hat, ob dieser den gesetzlich verlangten Inhalt aufweist. Für einen gerichtlich bestätigten Nachlassvertrag aus Art. 316b Abs. 3 SchKG eine nicht widerlegbare Auslegungsregel ableiten zu wollen, würde deshalb auch der Funktion dieser Gesetzesbestimmung widersprechen. Aus diesen Gründen lässt sich die Zugehörigkeit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden zu der den Gläubigern überlassenen Liquidationsmasse entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht schon deswegen verneinen, weil sie in der entsprechenden Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführt sind.
c) Die Zugehörigkeit zur einen oder anderen Vermögensmasse muss deshalb durch Auslegung des Nachlassvertrags ermittelt werden. Bei der Auslegung eines Nachlassvertrags stehen die objektiven Elemente wie Wortlaut, Sinnzusammenhang und Entstehungsgeschichte im Vordergrund. Von Bedeutung ist auch, wie die Nachlassbehörde eine Vertragsbestimmung verstanden hat, da sie zu prüfen hat, ob der unterbreitete Nachlassvertrag den gesetzlichen Anforderungen entspricht, und bei Mängeln die Bestätigung verweigert, den Nachlassvertrag zur Anpassung zurückweist oder eine ungenügende Regelung selbst ergänzt (Art. 316b Abs. 2 SchKG). Von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber der subjektive Wille der Beteiligten. Auch bei privatrechtlichen Verträgen ist dieser im übrigen nur massgeblich, wenn auf dieser Ebene eine Übereinstimmung besteht; andernfalls erfolgt eine Objektivierung durch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. BGE 118 II 365 ff.). Beim gerichtlichen Nachlassvertrag handelt es sich dagegen nicht um einen privatrechtlichen Vertrag, sondern um eine dem öffentlichen Recht angehörige Form der Zwangsvollstreckung, deren Anwendbarkeit allerdings von der Zustimmung einer Gläubigermehrheit abhängt (vgl. BGE 103 III 60 mit Hinweisen, 105 III 95, 107 III 109). Insoweit besteht eine strukturelle Verwandtschaft mit den normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags, insbesondere im Falle seiner Allgemeinverbindlicherklärung, bei deren Auslegung ebenfalls die objektiven Elemente im Vordergrund stehen (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 110 zu Art. 356 OR und N. 144 zu Art. 356b OR). Das Obergericht hat deshalb zu Recht davon abgesehen, den subjektiven Willen der Gläubiger zu ermitteln.
d) Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 enthält zwar verschiedene Hinweise im Hinblick auf die Auslegung des am 25. April 1983 gerichtlich bestätigten Nachlassvertrags der Z. AG. Nicht abschliessend festgestellt wurde indessen, welches im strittigen Punkt der auf dem Weg der Auslegung ermittelte Inhalt des Nachlassvertrags ist. Das Obergericht hat vielmehr in unzutreffender Anwendung von Art. 316b Abs. 3 SchKG darauf abgestellt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung der Verantwortlichkeitsansprüche unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten eine Zugehörigkeit zu diesen ausschliesse. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Streitsache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen ist oder ob das Bundesgericht die Auslegung selbst vornehmen kann. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die wesentlichen objektiven Elemente im Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 festgehalten sind. Insbesondere sind dort genaue Angaben über die verschiedenen Phasen beim Zustandekommen des Nachlassvertrags aufgeführt. Der Wortlaut des Vertrags ist in seinen massgeblichen Punkten sinngemäss zusammengefasst und lässt sich vom Bundesgericht auf dem Weg der Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 2 OG) selbst feststellen. In ihren Rechtsschriften berufen sich die Parteien allerdings ergänzend auf zahlreiche weitere Umstände, über welche sich im Urteil vom 18. Juni 1991 nichts findet. Eine Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung in diesen Punkten kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein. Dazu kommt, dass aufgrund der Vorbringen der Parteien nicht ersichtlich ist, inwieweit die Tatsachenbehauptungen schon im kantonalen Verfahren vorgebracht und ob sie bestritten wurden. Eine Rückweisung der Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts in diesen Punkten durch den kantonalen Richter erübrigt sich indessen, da sich im folgenden zeigen wird, dass diese Tatsachenbehauptungen das Ergebnis der Auslegung nicht zu beeinflussen vermögen.
e) aa) Bei der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG ist von dessen Aufbau und Wortlaut auszugehen. Die massgebliche Ziff. 2 im Abschnitt A. "Überlassung von Aktiven" lautet wie folgt:
"Die Firma Z. AG überlässt entschädigungslos ihr gesamtes Vermögen den Gläubigern mit Ausnahme der folgenden Aktiven:"
[Es folgt eine Liste der ausgeklammerten Aktiven, welche vorwiegend Beteiligungen umfasst, im Statuswert von Fr. 21'384'200.--.]
"Im Einzelnen werden folgende Positionen den Gläubigern überlassen:"
[Es folgt eine längere Liste von Aktiven verschiedener Art im Statuswert von total Fr. 86'739'600.--.]
"Vom Total der in Höhe von sFr. 86'739'600.-- den Gläubigern überlassenen Aktiven sind solche im Schätzwert von sFr. 45'835'100.-- mit Pfandrechten/ Verrechnungen belastet. Es wird Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven, jedoch nicht für deren Einbringlichkeit übernommen.
Die in der Zeit vom 15. September 1982 bis zur gerichtlichen Bestätigung des Nachlassvertrages realisierten Einnahmen sind abzüglich Kosten und Cash-Reserve den Gläubigern zur Verfügung zu stellen."
In Abs. 1 ist somit das Prinzip verankert, dass das gesamte Vermögen mit Ausnahme bestimmter Positionen den Gläubigern überlassen wird. Die zugehörige Aufzählung der ausgeklammerten Aktiven hat damit eindeutig limitativen Charakter. Würden weitere Bestimmungen fehlen, so bestände kein Zweifel, dass die Verantwortlichkeitsansprüche ebenfalls den Gläubigern überlassen wurden, da sie nicht unter den Ausnahmen figurieren. In Abs. 2 findet sich dann aber auch noch eine Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Positionen, worunter die Verantwortlichkeitsansprüche wiederum nicht figurieren. Soll die getroffene Regelung widerspruchsfrei sein, so hat diese Aufzählung im Unterschied zu jener in Abs. 1 nur exemplifikativen Charakter. Im Text wird dies mit den Worten "im Einzelnen" angedeutet, womit auf das in Abs. 1 erwähnte gesamte Vermögen Bezug genommen wird. Ein limitativer Charakter der Aufzählung in Abs. 2 kann auch nicht aus der einleitenden Ziff. 1 abgeleitet werden, wo im Sinne eines Überblicks über das Konzept des Nachlassvertrags erwähnt wird, die Gesellschaft anerbiete ihren Gläubigern unter anderem "die Überlassung bestimmter Aktiven zur Liquidation und Verteilung". Die in Ziff. 2 Abs. 4 statuierte Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven konnte allerdings von der Z. AG für die Verantwortlichkeitsansprüche nicht übernommen werden; eine solche Gewähr musste jedoch nicht notwendigerweise mit der Überlassung an die Gläubiger verbunden werden. Das grösste Gewicht kommt somit im Rahmen des Wortlautes dem in Ziff. 2 Abs. 1 statuierten Grundsatz der Überlassung des gesamten Vermögens mit einzeln aufgezählten Ausnahmen zu.
bb) Der Text des Nachlassvertrags hat vom ersten Entwurf bis zur gerichtlichen Genehmigung verschiedene Veränderungen erfahren. Im Entwurf, welcher den Gläubigern mit Zirkular vom 28. Januar 1983 zugestellt wurde, waren in Ziff. 4 lediglich die an die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Aktiven aufgeführt; eine Aufzählung der bei der Z. AG verbleibenden Vermögenswerte fehlte. Die Erwähnung des Grundsatzes, dass alle Aktiven unter Vorbehalt ganz präziser Ausnahmen an die Gläubiger bzw. an die Abwicklungsgesellschaft übergehen sollten, geht zurück auf die Intervention eines Gläubigers anlässlich der Gläubigerversammlung vom 11. Februar 1983. Die Sachwalterin und die Vertreter der Z. AG erklärten sich damit einverstanden, wobei dies nach ihrer Meinung lediglich eine Frage der Redaktion war und materiell nichts änderte. Die Sachwalterin hielt fest, dass die übertragenen Aktiven aber trotzdem namentlich aufzuführen seien, damit bei der Vornahme der Abtretung keine Zweifel aufkommen sollten. Die so bereinigte Fassung des Nachlassvertrags bildete dann Gegenstand der Zustimmungserklärungen der Gläubiger. Im folgenden verweigerte das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 15. März 1983 die Bestätigung des Nachlassvertrags und wies ihn zur Änderung im Sinne der Erwägungen zurück. Es beanstandete, dass die Unterstellung unter die Regeln des Prozentvergleichs vorgesehen war, obwohl materiell ein Liquidationsvergleich gemäss Art. 316a ff. SchKG vorlag. In der neuen Fassung vom 30. März 1983 wurde dann bezüglich der Liquidation der den Gläubigern überlassenen Aktiven auf die Vorschriften von Art. 316a ff. SchKG verwiesen; die ursprüngliche Ziff. 4 wurde unverändert (abgesehen von einer hier nicht relevanten Abweichung) als Ziff. 2 gemäss dem unter vorstehender E. 5e/aa wiedergebenen Text übernommen. Für diese bereinigte Fassung wurden die Zustimmungserklärungen der Gläubiger eingeholt, worauf das Kantonsgericht Schwyz den Nachlassvertrag am 25. April 1983 bestätigte.
Die anlässlich der Gläubigerversammlung vorgenommene Anpassung belegt, dass die Beteiligten (Gläubiger, Sachwalterin und Schuldnerin) davon ausgingen, dass die Ausscheidung der beiden Vermögensmassen nach dem Prinzip der Generalklausel zugunsten der Liquidationsmasse geschehen sollte. Gegenüber dem Entwurf vom 28. Januar 1983 bedeutete dies nach dessen Wortlaut materiell eine Änderung, welcher die Vertreter der Sachwalterin und der Schuldnerin aber ausdrücklich zustimmten. Dass sie anlässlich der Gläubigerversammlung diese Änderung nur als Frage der Redaktion darstellten, hat keinen Einfluss darauf, wie die neu gewählte Formulierung auszulegen ist.
cc) Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil vom 18. Juni 1991, es sei bereits im Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 15. März 1983 davon ausgegangen worden, dass die auf die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Vermögenswerte einzeln enumeriert seien und die restlichen Vermögensteile bei der Nachlassschuldnerin verblieben. Der entsprechende Passus findet sich indessen im Abschnitt über die Würdigung des Verhältnisses der angebotenen Summe zu den Aktiven der Nachlassschuldnerin im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Er stellt somit lediglich eine sprachlich etwas ungenaue Zusammenfassung der einschlägigen Vertragsbestimmungen dar; eine Aussage zu der erst Jahre später aufgetretenen Auslegungsfrage, welcher Vermögensmasse die nicht ausdrücklich aufgeführten Vermögenswerte zugewiesen sind, wollte der Nachlassrichter damit nicht machen. Ohne Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang der weitere Hinweis des Obergerichts, kein Gläubiger habe dieser Bemerkung des Kantonsgerichts widersprochen. Dazu hatten sie gar keinen Anlass, da der Rückweisungsbeschluss nur der Nachlassschuldnerin, dem Sachwalter und dem Sachwalter des Firmengründers zugestellt wurde.
dd) Die für den Nachlassvertrag mit Überlassung aller Vermögenswerte geltende Vermutung, dass ohne gegenteilige Abrede auch die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen sind (vgl. vorne E. 5a), kann nicht ohne weiteres auf den Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung übertragen werden. Haben die Gläubiger indessen Abstriche an ihren Forderungen zu machen, so haben sie höchstens aufgrund besonderer Umstände (z.B. Weiterführung der gegenseitigen Geschäftsbeziehungen oder besondere Schwierigkeiten der Verwertung) Anlass, auf einzelne vorhandene Aktiven definitiv und vollständig zu verzichten. Bei der Z. AG stand die Überlassung bestimmter Aktiven an die Nachlassschuldnerin in engem sachlichen Zusammenhang zur neu geschaffenen Beteiligung der Gläubiger an der Z. AG über die Ausgabe von Genussscheinen. Dem Genussscheinkapital von 30 Millionen Franken wurde eine Vorzugsdividende von 5% und ein Anspruch auf den Liquidationsanteil vor den Aktionären gewährt, während das Aktienkapital von bisher 7 Millionen Franken entschädigungslos auf 5 Millionen Franken herabgesetzt wurde. An den in Ziff. 2 Abs. 2 des Nachlassvertrags aufgeführten Vermögenswerten, welche der Z. AG belassen wurden, partizipierten die Gläubiger somit indirekt weiterhin mit Vorzugsrechten. Da mit den Genussscheinen keine Mitwirkungsrechte verbunden waren, hätten sie indessen nicht für die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche sorgen können, wenn diese bei der Gesellschaft verblieben wären. Ein Anlass für die Gläubiger, auf die direkte oder indirekte Heranziehung dieser Ansprüche zu ihrer Befriedigung zu verzichten, ist aber nicht ersichtlich.
ee) Alle diese Umstände bestätigen, dass die nicht ausdrücklich aufgeführten Verantwortlichkeitsansprüche nach dem Wortlaut des einleitenden Satzes von Ziff. 2 Abs. 1 ("überträgt ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme der folgenden Aktiven") ebenfalls den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden. Eine nähere Abklärung der weiteren Umstände, welche von der Klägerin in der Berufungsschrift zur Stützung dieser Auslegung ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Urteil angeführt werden, erübrigt sich damit. Die Beklagte macht anderseits keine weiteren Umstände geltend, welche gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen könnten. In Abweichung von der Auffassung des Obergerichts ergibt sich damit aufgrund der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG, dass die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger ebenfalls zum Vermögenskomplex gehören, welcher diesen zur Liquidation überlassen wurde. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts vom 18. Juni 1991 ist somit aufzuheben und die Streitsache zur Beurteilung der geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
f) Das Obergericht hat die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger die Abtretung dieser Rechte an die Klägerin durch die Liquidatorin gemäss Art. 260 SchKG genügen würde oder ob diese nicht namens der V. AG hätte erfolgen müssen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung keine zivilrechtliche Abtretung beinhaltet. Die überlassenen Vermögenswerte werden nicht auf einen neuen Rechtsträger überführt, sondern den Gläubigern bzw. den bestellten Liquidationsorganen wird gemäss Art. 316a Abs. 1 SchKG das ausschliessliche Verfügungsrecht über die zivilrechtlich im Eigentum der Nachlassschuldnerin verbleibenden Vermögenswerte eingeräumt. Dies gilt auch beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung; die in Art. 316b Abs. 3 SchKG geforderte genaue Ausscheidung verlangt nicht zwingend eine Überführung auf einen anderen Rechtsträger. Im Nachlassvertrag der Z. AG haben die Gläubiger indessen mit der Nachlassschuldnerin die formelle Übertragung der überlassenen Vermögenswerte auf die "V.-Abwicklungsgesellschaft" vereinbart, wobei die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Verwaltungsrat der Abwicklungsgesellschaft bildeten, während die Geschäftsführung der Liquidatorin übertragen wurde. Der bestellten Nachlassliquidatorin stand aber ohnehin von Gesetzes wegen das Verfügungsrecht über die zur Liquidationsmasse gehörenden Vermögenswerte zu, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer gerade formeller Rechtsträger war. Dass die V. AG in der Abtretungserklärung gemäss Art. 260 SchKG nicht als damalige formelle Rechtsträgerin der Verantwortlichkeitsansprüche genannt wurde, ist somit ohne rechtlichen Belang. Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG beinhaltet im übrigen wiederum keine zivilrechtliche Abtretung im Sinne von Art. 164 ff. OR, sondern überträgt dem Abtretungsgläubiger lediglich das Prozessführungsrecht mit dem Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös (BGE 116 III 96 E. 4a S. 101, 113 III 135 E. 3a S. 137 mit Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind somit die zivilrechtlichen Regeln für das Handeln in fremdem Namen nicht anwendbar.
7. Gegenüber dem Urteil vom 14. Juni 1994 beanstandet die Klägerin, das Obergericht habe den von ihr ebenfalls geltend gemachten unmittelbaren Gläubigerschaden zu Unrecht als mittelbaren Schaden qualifiziert. Der unmittelbare Schaden wird von ihr daraus abgeleitet, dass sie nicht Gläubigerin geworden wäre oder auf einwandfreien Sicherheiten bestanden hätte, wenn die Kontrollstelle ihre Berichte rechtzeitig und pflichtgemäss erstellt hätte; dieser unmittelbare Schaden soll den Ausfall auf ihrer kollozierten Forderung umfassen.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat das Bundesgericht in BGE 117 II 432 ff. die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden der Gläubiger nicht aufgegeben. Aufgegeben wurde einzig die Doppelnatur der Klage eines Gläubigers, bei welcher die frühere Rechtsprechung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden des Gläubigers unterschieden hatte. Nach der neuen Rechtsprechung wird hingegen der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft mit der Konkurseröffnung abgelöst durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Der einzelne Gläubiger, welcher aufgrund einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG klagt, macht einzig diesen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend und klagt nicht etwa zusätzlich aus einem individuellen Recht (BGE 117 II 438 ff.). Vorbehalten bleiben hingegen auch hier die Ansprüche aus unmittelbarem Schaden, welchen jeder betroffene Gläubiger selbständig aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane und auch bereits vor einer Konkurseröffnung geltend machen kann (BGE 106 II 232 E. 2b S. 234 f. und 257 E. 2 S. 260 f.). Die Neukonzeption des Anspruchs der Gläubigergesamtheit legt es indessen nahe, auch die Grenzziehung zwischen dem mittelbaren und dem unmittelbaren Gläubigerschaden in ihrem Licht zu überprüfen und nötigenfalls zu präzisieren.
b) Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden wurde nach bisheriger Rechtsprechung und Lehre demgegenüber angenommen, wenn der Gläubiger unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person in seiner vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt wurde (BGE 110 II 391 E. 1 S. 393 mit Hinweisen; FORSTMOSER, a.a.O., S. 80 Rz. 188; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 753/754 aOR; MAYA SCHIESS, Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 25 f.). Massgebliches Kriterium ist somit nach dieser Auffassung, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben.
Wie das Beispiel des Gläubigers zeigt, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft mit dieser noch Austauschverträge abschliesst, ist dieses Kriterium indessen problematisch (so auch HIRSCH, in: SZW 1995, S. 313). Aus einem solchen Vertrag erwächst dem Gläubiger nämlich nur ein Schaden, wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der Überschuldung der Gesellschaft ausbleibt. Sodann hängt das Ausmass seines Schadens ebenfalls vom Vermögensstand der Gesellschaft ab. Auch bei einem solchen Schaden des Gläubigers besteht somit ein Bezug zum Vermögen der Gesellschaft. Zudem erscheint es als wenig sachgerecht, Schadenersatzansprüche, die einer unterschiedlichen rechtlichen Regelung unterstehen, nach dem Kriterium zu unterscheiden, welche Vermögensmasse direkt betroffen ist. Abzustellen ist vielmehr auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Im Umstand, dass sich zwei Ansprüche auf verschiedene Haftungsnormen stützen, ist der Grund für ihre unterschiedliche rechtliche Ordnung zu sehen. In diesem Sinne ist massgebend, dass die Art. 754 ff. aOR das Verhalten der Organe erfassen, mit welchem Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2 S. 394). Unmittelbar geschädigt und damit auch anspruchsberechtigt ist dabei die Gesellschaft, welche diese Ansprüche auch ausser Konkurs geltend machen kann. Die Gesellschaftsgläubiger sind davon nur mittelbar betroffen, falls sie deswegen bei einem Konkurs der Gesellschaft einen Ausfall auf ihren Forderungen erleiden. Diesem Umstand trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass mit der Konkurseröffnung der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft im dargelegten Sinne (vgl. vorne E. 7a) abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit (Art. 756 und 758 aOR).
Aufgrund dieses Unterscheidungskriteriums ergibt sich, dass ein unmittelbarer Schaden eines Gläubigers demgegenüber dort vorliegt, wo das Verhalten eines Organs Pflichten verletzt, welche diesem gegenüber dem betreffenden Gläubiger persönlich obliegen. In aller Regel ist dies ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 41 OR, allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo. Der Hinweis auf den deliktischen Charakter der Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden findet sich denn auch in den Entscheiden des Bundesgerichts (so BGE 106 II 257 E. 2 S. 262; vgl. auch BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Eine Abgrenzung nach der Art der verletzten Pflichten lag sodann dort zugrunde, wo das Vorliegen von unmittelbarem Schaden davon abhängig gemacht wurde, dass Gläubigerschutzbestimmungen verletzt worden waren (so BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Auch in der Lehre zum neuen Aktienrecht wird zum Teil die Auffassung vertreten, der Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden sei als Anwendungsfall der Haftung gemäss Art. 41 OR aufzufassen, wobei zudem Art. 754 OR als kumulative Haftungsgrundlage angeführt wird (so STOFFEL, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates/La responsabilité des administrateurs, S. 26; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1088 f. Rz. 2003; vgl. auch GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 707). Die Verschiedenheit des unmittelbar betroffenen Vermögens im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ist dabei unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer entsprechenden Schutznorm von Bedeutung. Diese selbständige Haftungsgrundlage in Art. 41 OR führt dazu, dass beim unmittelbaren Gläubigerschaden Art. 756 und Art. 758 aOR für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht anwendbar sind, das heisst, dass der geschädigte Gläubiger seinen Schadenersatzanspruch individuell, auch ausser Konkurs und im Falle des Konkurses unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane selbständig geltend machen kann. Ob hinsichtlich Solidarität, Verjährung und Gerichtsstand trotzdem die speziellen Bestimmungen von Art. 759-761 aOR anwendbar sind (so STOFFEL, a.a.O., S. 26; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 421 Rz. 16), kann hier offenbleiben.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist eine Schadenszufügung im Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f. mit Hinweisen). Eine solche Verletzung einer Schutznorm liegt vor, wenn ein für die Gesellschaft handelndes Organ einen Dritten beim Vertragsabschluss täuscht. Klassisches Beispiel des unmittelbaren Gläubigerschadens ist deshalb der Fall, wo ein Gesellschaftsorgan einen Dritten durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst (BGE 106 II 257 E. 2 S. 261; FORSTMOSER, a.a.O., S. 81 Rz. 197; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 421 Rz. 14). Inwieweit das blosse Verschweigen eine Haftung begründet, hängt davon ab, ob nach den Grundsätzen des Vertragsrechts eine Aufklärungspflicht besteht. Voraussetzung der Haftung eines Gesellschaftsorgans ist somit immer ein bestimmtes Verhalten (Handlung oder Unterlassung) in der direkten Beziehung zum Geschädigten (so schon BGE 106 II 260 unten). Ebenfalls unmittelbarer Gläubigerschaden liegt vor, wenn das Verhalten des Organs gegen Bestimmungen verstösst, welche ausschliesslich dem Schutz der Gläubiger dienen. So hat das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 1. November 1995 (i.S. Consent Treuhand AG gegen Bosshard) einen solchen Anspruch in Betracht gezogen, falls bei der Liquidation der Gesellschaft Auszahlungen an die Aktionäre erfolgen, bevor alle Gläubiger befriedigt sind oder die Erfüllung der betreffenden Verbindlichkeiten sichergestellt ist (Art. 744 Abs. 2 und Art. 745 aOR; für weitere Beispiele vgl. SCHIESS, a.a.O., S. 28).
c) Zu prüfen bleibt die Einordnung jener Fälle, wo Bestimmungen verletzt werden, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen. Zu diesen Vorschriften gehören die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung der Gesellschaft (Art. 725 aOR) mit den damit in Zusammenhang stehenden Pflichten der Kontrollstelle gemäss Art. 728 und 729 aOR. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt ein uneinheitliches Bild. In einem Entscheid vom 10. März 1986 (i.S. Müller gegen Schwägli Décolletages SA, nicht publiziert) hat das Bundesgericht den Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht (E. 3b); als unmittelbarer Gläubigerschaden qualifiziert wurde der Ausfall eines Gläubigers, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft noch unbezahlt gebliebene Lieferungen an die Gesellschaft getätigt hatte. In einem Entscheid vom 27. Februar 1987 (i.S. Benz gegen Beerli, nicht veröffentlicht) wurde hingegen die Ableitung eines unmittelbaren Gläubigerschadens aus Art. 725 aOR abgelehnt, wobei allerdings auch eine Verletzung dieser Bestimmung verneint wurde (E. 1b). In einem Entscheid vom 28. Januar 1993 (i.S. Sanitas Troesch AG gegen Fidinvest SA, auszugsweise abgedruckt in: RVJ/ZWR 1994, S. 184 ff.; besprochen von HIRSCH, a.a.O., S. 312 ff.) wurde dagegen wiederum unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid vom 10. März 1986 der Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht. Auf den Ausgang des Verfahrens hatte dies allerdings keinen Einfluss, da das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Kontrollstelle verneint wurde.
Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, so entsteht aus der Pflichtverletzung zunächst ein auf Art. 754 aOR gestützter Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dann mit der Konkurseröffnung abgelöst wird durch den einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden. Würde gleichzeitig wegen des ebenfalls gegebenen Gläubigerschutzcharakters ein selbständiger Anspruch einzelner Gläubiger bejaht, so würden damit aus Art. 41 OR konkurrierende Schadenersatzansprüche begründet. Letztere hätten zwar einen anderen Inhalt (negatives Interesse des einzelnen Gläubigers), welcher aber ebenfalls einen Bezug zur Vermögenssituation der Gesellschaft hat (vgl. vorne E. 7b).
Bei Vorliegen solcher konkurrierender Ansprüche müsste deshalb geregelt werden, welchen Einfluss die Tilgung des einen auf den Fortbestand des andern hat (vgl. HIRSCH, a.a.O., S. 314). Die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden würde auch zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern vor den andern führen. Da die Verantwortlichkeitsansprüche meistens bestritten sind, können die Konkursorgane über deren Geltendmachung oder Abtretung an einzelne Gläubiger erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, das heisst erst nach Vorliegen des Kollokationsplanes entscheiden. Die Gläubiger mit unmittelbarem Schaden könnten demgegenüber ihre Schadenersatzansprüche bereits nach der Konkurseröffnung gegenüber den verantwortlichen Organen selbständig geltend machen, sobald das Ausmass ihres Ausfalls abschätzbar ist. Ein solcher Wettlauf um Befriedigung aus der Verantwortlichkeit der Organe und der bei diesen vorhandenen Vermögenssubstanz würde jedoch dem Sinn von Art. 756 und 758 aOR widersprechen, mit welchen Bestimmungen der Gesetzgeber gerade eine einheitliche Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche anstrebte (BGE 86 III 154 E. 3 S. 161; vgl. auch die Bedenken von HIRSCH, a.a.O., S. 314).
Aufgrund dieser unannehmbaren praktischen Konsequenzen muss beim Verstoss gegen Bestimmungen, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung der einheitliche Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden konkurrierende Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden, welche auf dieselbe Handlung oder Unterlassung gestützt werden, ausschliessen. Solche unmittelbare Schadenersatzansprüche entstehen dann nur, wenn gleichzeitig noch weitere Bestimmungen verletzt werden, die allein dem Schutz des betreffenden Dritten dienen, oder allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo vorliegt, welcher eine persönliche Haftung des Handelnden begründet. Ersteres ist zum Beispiel der Fall, wenn Dritte von einem Gesellschaftsorgan mit unwahren Angaben über die finanzielle Situation der Gesellschaft oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht darüber zu einem Vertragsabschluss bei bereits bestehender Überschuldung veranlasst werden (vgl. vorne E. 7b). In gleicher Weise werden bei der Verletzung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden gegen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald diese vorschriftswidrigen Bilanzen von ihm gegenüber einem Kreditgeber verwendet werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). In quantitativer Hinsicht ist im übrigen zu beachten, dass auch solche konkurrierenden Ansprüche des Gläubigers aus unmittelbarer Schädigung auf den Ersatz des Gesamtschadens des Gläubigers beschränkt sind.
d) Die Klägerin leitet ihren behaupteten Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden daraus ab, dass die Kontrollstelle im Zusammenhang mit den Jahresrechnungen 1979 und 1980 die ihr obliegenden Pflichten verletzt haben soll. Ein direktes Handeln der Kontrollstelle ihr gegenüber wird nicht behauptet. Es wird auch nicht dargetan, für die Kontrollstelle hätten Anzeichen bestanden, dass die ihr vorgeworfenen Versäumnisse in der Erstattung von Berichten dazu ausgenützt würden, Dritte zu Vertragsabschlüssen auf falscher Geschäftsgrundlage zu veranlassen, welche Anzeichen sie pflichtwidrig ausser acht gelassen habe. Damit erschöpft sich das beanstandete Verhalten in einer Verletzung von Bestimmungen, welche nebst dem Schutz der Gläubiger auch den Interessen der Gesellschaft dient. Obschon die Klägerin behauptet, sie wäre bei gesetzeskonformem Verhalten des Beklagten nie Gläubigerin der Z. AG geworden oder hätte auf einwandfreien Sicherheiten bestanden, macht sie damit nur einen mittelbaren Gläubigerschaden geltend. Das Obergericht hat deshalb im Urteil vom 14. Juni 1994 zu Recht das Vorliegen eines selbständigen Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden verneint. | de | Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung; Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden der Gesellschaftsgläubiger. 1. Zulässige Methode der Ausscheidung der Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung (E. 5b).
2. Auslegung des Nachlassvertrags im Hinblick auf die Frage, ob auch die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden (E. 5c-e).
3. Die Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden der Gesellschaftsgläubiger ist nicht danach vorzunehmen, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Massgebliches Kriterium ist vielmehr die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Exemplifikation dieses Grundsatzes (E. 7). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,911 | 122 III 176 | 122 III 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Q. war in den Jahren 1978 bis 1982 Mitglied der Kontrollstelle der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.- Am 18. Dezember 1987 klagte die X. Corporation beim Bezirksgericht Zürich gegen Q. auf Zahlung eines Betrags von Fr. 500'000.-- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, welchen sie in der Replik auf Fr. 1'000'000.-- nebst Zins erhöhte. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit Vorentscheid vom 17. August 1990 fest, dass die Klägerin zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche im Klagebetrag von Fr. 1'000'000.-- aktivlegitimiert sei und diese Ansprüche nicht verjährt seien. Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Juni 1991 die Klage mangels Aktivlegitimation insoweit ab, als sie sich auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR stützte. Dagegen stellte es fest, die Klägerin sei insoweit aktivlegitimiert, aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche im Betrag von Fr. 1'000'000.-- geltend zu machen, als sie einen direkten Gläubigerschaden behaupte. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. Dezember 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Obergerichts trat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. August 1992 nicht ein.
Mit Urteil vom 15. März 1993 wies darauf das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juni 1994 dieses Urteil insoweit auf, als damit die auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützten Ansprüche erneut abgewiesen wurden; hinsichtlich des direkten Gläubigerschadens bestätigte das Obergericht die Abweisung der Klage.
C.- Gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni 1991 und 14. Juni 1994 hat die Klägerin Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht hat im Urteil vom 18. Juni 1991 hinsichtlich der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden der Gläubiger, welche auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützt werden, die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da diese Ansprüche nicht zu den Vermögenswerten gehörten, welche im Nachlassvertrag den Gläubigern zur Liquidation überlassen worden seien. In der Berufung beanstandet die Klägerin, diese Auffassung verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Vorerst macht die Klägerin geltend, bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gehörten die Verantwortlichkeitsansprüche zwingend zu den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten und könnten nicht von der Abtretung ausgeschlossen werden. Diese Auffassung wird tatsächlich in einem Teil der Lehre vertreten (so ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 88/1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125). Die genannten Autoren leiten, soweit sie sich nicht mit einem Verweis auf die früheren Lehrmeinungen begnügen, den zwingenden Charakter aus Art. 260 SchKG ab. Dieser Bestimmung unterstehen indessen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt die Bestimmung hingegen nichts aus. Verzichten die zuständigen Organe darauf, einen Anspruch zur Masse zu ziehen, so ist damit Art. 316 l SchKG über die Abtretung von Ansprüchen an die Gläubiger ausgeschlossen (BGE 80 III 41 E. 1b S. 51). Nicht zu entscheiden ist hier die Frage, ob es angesichts der ausdrücklichen Erwähnung der Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüche in Art. 316 l SchKG zulässig wäre, bei einem Nachlassvertrag mit Abtretung des gesamten übrigen Vermögens allein diese Ansprüche von der Überlassung an die Gläubiger auszuklammern. Auch Art. 756 und 758 aOR vermögen nicht eine zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung zu begründen. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 II 432 ff.) regeln diese Bestimmungen vielmehr die Ablösung des bis zur Konkurseröffnung bestehenden Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Ebensowenig vermag für die Begründung eines zwingenden Charakters zu genügen, dass eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche häufig unterbleiben würde, wenn sie im Rahmen eines Nachlassvertrags mit teilweiser Vermögensabtretung bei der weiterexistierenden Gesellschaft verblieben (so HURTER, a.a.O., S. 124 f.). Wollen die Gläubiger dies verhindern, so können sie ihre Zustimmung zum Nachlassvertrag davon abhängig machen, dass ihnen auch diese Ansprüche überlassen werden.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung hat das Bundesgericht bisher nie eine solche zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger bejaht. Die angeführten BGE 86 II 171 ff. und BGE 93 II 22 ff. äussern sich dazu nicht. Bejaht wurde dort lediglich die Anwendbarkeit von Art. 756 aOR beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 86 II 185 E. 3a, BGE 93 II 24 E. 2), wobei jeweils ein Nachlassvertrag mit umfassender Vermögensabtretung vorlag. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71, BGE 60 III 99). Mit der Praxisänderung in BGE 64 III 19 E. 2 S. 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II 171; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2 Auflage, S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Auch die Revision des SchKG vom 28. September 1949, mit welcher der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gesetzlich geregelt wurde, hat diesbezüglich keine Änderung gebracht. In einem nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juli 1994 (i.S. Ponti AG Bauunternehmung) wurde schliesslich nur festgehalten, die in Art. 316 l SchKG ausdrücklich genannten Verantwortlichkeitsansprüche müssten den Gläubigern zwingend zur Abtretung angeboten werden, wenn diese nicht im Rahmen eines Teilliquidationsvergleichs von vornherein von der Abtretung ausgeschlossen seien oder die zuständigen Organe auf die Admassierung dieser Ansprüche verzichteten (E. 3c). Der Übergang der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Liquidationsmasse, welche dann mit der Abtretung gemäss Art. 260/316 l SchKG der Klägerin die Aktivlegitimation verschafft hätte, lässt sich also nicht auf diesem Weg herleiten.
b) Das Obergericht hat den Übergang der Ansprüche auf die Liquidationsmasse mit der Begründung verneint, dass Art. 316b Abs. 3 SchKG im Nachlassvertrag eine genaue Ausscheidung verlange, wenn nicht das gesamte Vermögen des Schuldners den Gläubigern zur Liquidation überlassen werde. Die Rechtssicherheit gebiete, dass die den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte einzeln aufgeführt würden, womit alle nicht aufgeführten Vermögenswerte bei der Gesellschaft verblieben. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass mit dieser Auslegung Art. 316b Abs. 3 SchKG eine zu weitreichende Bedeutung zugemessen werde. Die verlangte klare Ausscheidung sei auch gegeben, wenn die eine Vermögensmasse mit einer Generalklausel ("ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme von ...") umschrieben und die andere Vermögensmasse durch eine limitative Aufzählung dieser Ausnahmen bestimmt werde.
Nach den Grundsätzen der Logik kann eine vollständige und lückenlose Aufteilung eines Vermögens in zwei Teilkomplexe nur derart vorgenommen werden, dass die dem einen Teilkomplex zugehörenden Vermögenswerte limitativ aufgezählt werden, während der andere Teilkomplex als Gesamtheit des Vermögens abzüglich diese ausgeklammerten Vermögenswerte umschrieben wird. Andernfalls bleibt die Zuordnung jener Vermögenswerte offen, welche bei der Ausscheidung übersehen oder vergessen wurden oder damals gar nicht bekannt waren. Die Methode der Generalklausel mit Ausnahmen gewährleistet also gerade eine genaue Ausscheidung. Ob die eine oder die andere Vermögensmasse mit der Generalklausel umschrieben wird, ist logisch unerheblich. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 316b Abs. 3 SchKG beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung die Ausscheidung nur mittels limitativer Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte zulassen wollte, finden sich weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den Gesetzesmaterialien. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gebietet zwar der Nachlassbehörde bei allen Typen des Nachlassvertrags, beim Bestätigungsentscheid das Verhältnis der angebotenen Summe zu den Hilfsmitteln des Schuldners zu würdigen. Dieser Abwägung kommt beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung ähnlich wie beim Prozentvergleich eine besondere Bedeutung zu. Sie verlangt, dass die beiden Vermögensmassen gewichtet werden können, was das Vorliegen näherer Angaben über die Hauptbestandteile beider Vermögensmassen voraussetzt. Dass zum Zweck der genauen Ausscheidung die Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte aber limitativ sein müsse, lässt sich daraus nicht ableiten. Im Interesse der Gläubiger liegt im Gegenteil, dass die Generalklausel zugunsten der ihnen überlassenen Vermögensmasse gilt, womit sie dann auch auf jene Vermögenswerte greifen können, welche aus irgendeinem Grund weder in der einen noch in der anderen Kategorie ausdrücklich aufgeführt sind. Dies ist gerade im Hinblick auf die Verantwortlichkeitsansprüche von Bedeutung. Folgte man der Auffassung des Obergerichts, so könnten die verantwortlichen Organe eine Überlassung dieser Ansprüche an die Gläubiger bereits dadurch verhindern, dass sie in keiner Aufzählung ausdrücklich aufgeführt werden, was wohl nur von wenigen Gläubigern bemerkt würde. Dazu kommt, dass eine vollständige Aufzählung aller den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung viel grösseren praktischen Schwierigkeiten begegnet als die Aufzählung der davon ausgeklammerten Vermögenswerte; die Verwendung genereller Umschreibungen bestimmter Kategorien von Vermögenswerten liesse sich dabei ebenfalls nicht vermeiden. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist es schliesslich gleichgültig, ob die Generalklausel zugunsten der den Gläubigern überlassenen Vermögensmasse oder zugunsten der der Gesellschaft verbleibenden Vermögensmasse lautet, denn in beiden Fällen ergibt sich eine abschliessende genaue Ausscheidung.
Auch in der Literatur wird nur eine genaue Ausscheidung der beiden Vermögensmassen verlangt ohne Beschränkung hinsichtlich der dafür verwendeten Methode (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. II, § 77, Rz. 15; SCHODER, a.a.O., S. 413). Nach der Rechtsprechung sind strenge Anforderungen an die verlangte genaue Ausscheidung zu stellen. So wurde im bereits zitierten BGE vom 15. Juli 1994 die Verweigerung der Bestätigung eines Nachlassvertrags, bei welchem die von der Überlassung an die Gläubiger ausgenommenen Vermögenswerte unklar umschrieben waren, als nicht willkürlich bezeichnet (E. 3a). Dass die den Gläubigern überlassenen und nicht etwa die davon ausgeklammerten Vermögenswerte einzeln aufzuzählen wären, stand damals nicht zur Diskussion. Die Bestimmung von Art. 316b Abs. 3 SchKG lehnt sich im übrigen an Art. 316b Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an, wo die genaue Ordnung eines den Gläubigern allfällig vorbehaltenen Nachforderungsrechts verlangt wird. In einem Bundesgerichtsentscheid vom 5. September 1994 (i.S. Leclerc & Cie; teilweise abgedruckt in SJ 1995, S. 221 ff.) wurde hinsichtlich der Genauigkeit der Regelung als genügend betrachtet, dass der Inhalt des Nachforderungsrechts bestimmbar sei, ohne dass der Betrag bereits ziffernmässig festgelegt werden müsste (E. 5a). Zu bedenken ist im übrigen, dass sich Art. 316b SchKG an die Nachlassbehörde wendet, welche beim Entscheid über die Bestätigung des ihr unterbreiteten Nachlassvertrags zu prüfen hat, ob dieser den gesetzlich verlangten Inhalt aufweist. Für einen gerichtlich bestätigten Nachlassvertrag aus Art. 316b Abs. 3 SchKG eine nicht widerlegbare Auslegungsregel ableiten zu wollen, würde deshalb auch der Funktion dieser Gesetzesbestimmung widersprechen. Aus diesen Gründen lässt sich die Zugehörigkeit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden zu der den Gläubigern überlassenen Liquidationsmasse entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht schon deswegen verneinen, weil sie in der entsprechenden Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführt sind.
c) Die Zugehörigkeit zur einen oder anderen Vermögensmasse muss deshalb durch Auslegung des Nachlassvertrags ermittelt werden. Bei der Auslegung eines Nachlassvertrags stehen die objektiven Elemente wie Wortlaut, Sinnzusammenhang und Entstehungsgeschichte im Vordergrund. Von Bedeutung ist auch, wie die Nachlassbehörde eine Vertragsbestimmung verstanden hat, da sie zu prüfen hat, ob der unterbreitete Nachlassvertrag den gesetzlichen Anforderungen entspricht, und bei Mängeln die Bestätigung verweigert, den Nachlassvertrag zur Anpassung zurückweist oder eine ungenügende Regelung selbst ergänzt (Art. 316b Abs. 2 SchKG). Von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber der subjektive Wille der Beteiligten. Auch bei privatrechtlichen Verträgen ist dieser im übrigen nur massgeblich, wenn auf dieser Ebene eine Übereinstimmung besteht; andernfalls erfolgt eine Objektivierung durch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. BGE 118 II 365 ff.). Beim gerichtlichen Nachlassvertrag handelt es sich dagegen nicht um einen privatrechtlichen Vertrag, sondern um eine dem öffentlichen Recht angehörige Form der Zwangsvollstreckung, deren Anwendbarkeit allerdings von der Zustimmung einer Gläubigermehrheit abhängt (vgl. BGE 103 III 60 mit Hinweisen, 105 III 95, 107 III 109). Insoweit besteht eine strukturelle Verwandtschaft mit den normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags, insbesondere im Falle seiner Allgemeinverbindlicherklärung, bei deren Auslegung ebenfalls die objektiven Elemente im Vordergrund stehen (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 110 zu Art. 356 OR und N. 144 zu Art. 356b OR). Das Obergericht hat deshalb zu Recht davon abgesehen, den subjektiven Willen der Gläubiger zu ermitteln.
d) Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 enthält zwar verschiedene Hinweise im Hinblick auf die Auslegung des am 25. April 1983 gerichtlich bestätigten Nachlassvertrags der Z. AG. Nicht abschliessend festgestellt wurde indessen, welches im strittigen Punkt der auf dem Weg der Auslegung ermittelte Inhalt des Nachlassvertrags ist. Das Obergericht hat vielmehr in unzutreffender Anwendung von Art. 316b Abs. 3 SchKG darauf abgestellt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung der Verantwortlichkeitsansprüche unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten eine Zugehörigkeit zu diesen ausschliesse. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Streitsache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen ist oder ob das Bundesgericht die Auslegung selbst vornehmen kann. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die wesentlichen objektiven Elemente im Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 festgehalten sind. Insbesondere sind dort genaue Angaben über die verschiedenen Phasen beim Zustandekommen des Nachlassvertrags aufgeführt. Der Wortlaut des Vertrags ist in seinen massgeblichen Punkten sinngemäss zusammengefasst und lässt sich vom Bundesgericht auf dem Weg der Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 2 OG) selbst feststellen. In ihren Rechtsschriften berufen sich die Parteien allerdings ergänzend auf zahlreiche weitere Umstände, über welche sich im Urteil vom 18. Juni 1991 nichts findet. Eine Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung in diesen Punkten kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein. Dazu kommt, dass aufgrund der Vorbringen der Parteien nicht ersichtlich ist, inwieweit die Tatsachenbehauptungen schon im kantonalen Verfahren vorgebracht und ob sie bestritten wurden. Eine Rückweisung der Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts in diesen Punkten durch den kantonalen Richter erübrigt sich indessen, da sich im folgenden zeigen wird, dass diese Tatsachenbehauptungen das Ergebnis der Auslegung nicht zu beeinflussen vermögen.
e) aa) Bei der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG ist von dessen Aufbau und Wortlaut auszugehen. Die massgebliche Ziff. 2 im Abschnitt A. "Überlassung von Aktiven" lautet wie folgt:
"Die Firma Z. AG überlässt entschädigungslos ihr gesamtes Vermögen den Gläubigern mit Ausnahme der folgenden Aktiven:"
[Es folgt eine Liste der ausgeklammerten Aktiven, welche vorwiegend Beteiligungen umfasst, im Statuswert von Fr. 21'384'200.--.]
"Im Einzelnen werden folgende Positionen den Gläubigern überlassen:"
[Es folgt eine längere Liste von Aktiven verschiedener Art im Statuswert von total Fr. 86'739'600.--.]
"Vom Total der in Höhe von sFr. 86'739'600.-- den Gläubigern überlassenen Aktiven sind solche im Schätzwert von sFr. 45'835'100.-- mit Pfandrechten/ Verrechnungen belastet. Es wird Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven, jedoch nicht für deren Einbringlichkeit übernommen.
Die in der Zeit vom 15. September 1982 bis zur gerichtlichen Bestätigung des Nachlassvertrages realisierten Einnahmen sind abzüglich Kosten und Cash-Reserve den Gläubigern zur Verfügung zu stellen."
In Abs. 1 ist somit das Prinzip verankert, dass das gesamte Vermögen mit Ausnahme bestimmter Positionen den Gläubigern überlassen wird. Die zugehörige Aufzählung der ausgeklammerten Aktiven hat damit eindeutig limitativen Charakter. Würden weitere Bestimmungen fehlen, so bestände kein Zweifel, dass die Verantwortlichkeitsansprüche ebenfalls den Gläubigern überlassen wurden, da sie nicht unter den Ausnahmen figurieren. In Abs. 2 findet sich dann aber auch noch eine Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Positionen, worunter die Verantwortlichkeitsansprüche wiederum nicht figurieren. Soll die getroffene Regelung widerspruchsfrei sein, so hat diese Aufzählung im Unterschied zu jener in Abs. 1 nur exemplifikativen Charakter. Im Text wird dies mit den Worten "im Einzelnen" angedeutet, womit auf das in Abs. 1 erwähnte gesamte Vermögen Bezug genommen wird. Ein limitativer Charakter der Aufzählung in Abs. 2 kann auch nicht aus der einleitenden Ziff. 1 abgeleitet werden, wo im Sinne eines Überblicks über das Konzept des Nachlassvertrags erwähnt wird, die Gesellschaft anerbiete ihren Gläubigern unter anderem "die Überlassung bestimmter Aktiven zur Liquidation und Verteilung". Die in Ziff. 2 Abs. 4 statuierte Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven konnte allerdings von der Z. AG für die Verantwortlichkeitsansprüche nicht übernommen werden; eine solche Gewähr musste jedoch nicht notwendigerweise mit der Überlassung an die Gläubiger verbunden werden. Das grösste Gewicht kommt somit im Rahmen des Wortlautes dem in Ziff. 2 Abs. 1 statuierten Grundsatz der Überlassung des gesamten Vermögens mit einzeln aufgezählten Ausnahmen zu.
bb) Der Text des Nachlassvertrags hat vom ersten Entwurf bis zur gerichtlichen Genehmigung verschiedene Veränderungen erfahren. Im Entwurf, welcher den Gläubigern mit Zirkular vom 28. Januar 1983 zugestellt wurde, waren in Ziff. 4 lediglich die an die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Aktiven aufgeführt; eine Aufzählung der bei der Z. AG verbleibenden Vermögenswerte fehlte. Die Erwähnung des Grundsatzes, dass alle Aktiven unter Vorbehalt ganz präziser Ausnahmen an die Gläubiger bzw. an die Abwicklungsgesellschaft übergehen sollten, geht zurück auf die Intervention eines Gläubigers anlässlich der Gläubigerversammlung vom 11. Februar 1983. Die Sachwalterin und die Vertreter der Z. AG erklärten sich damit einverstanden, wobei dies nach ihrer Meinung lediglich eine Frage der Redaktion war und materiell nichts änderte. Die Sachwalterin hielt fest, dass die übertragenen Aktiven aber trotzdem namentlich aufzuführen seien, damit bei der Vornahme der Abtretung keine Zweifel aufkommen sollten. Die so bereinigte Fassung des Nachlassvertrags bildete dann Gegenstand der Zustimmungserklärungen der Gläubiger. Im folgenden verweigerte das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 15. März 1983 die Bestätigung des Nachlassvertrags und wies ihn zur Änderung im Sinne der Erwägungen zurück. Es beanstandete, dass die Unterstellung unter die Regeln des Prozentvergleichs vorgesehen war, obwohl materiell ein Liquidationsvergleich gemäss Art. 316a ff. SchKG vorlag. In der neuen Fassung vom 30. März 1983 wurde dann bezüglich der Liquidation der den Gläubigern überlassenen Aktiven auf die Vorschriften von Art. 316a ff. SchKG verwiesen; die ursprüngliche Ziff. 4 wurde unverändert (abgesehen von einer hier nicht relevanten Abweichung) als Ziff. 2 gemäss dem unter vorstehender E. 5e/aa wiedergebenen Text übernommen. Für diese bereinigte Fassung wurden die Zustimmungserklärungen der Gläubiger eingeholt, worauf das Kantonsgericht Schwyz den Nachlassvertrag am 25. April 1983 bestätigte.
Die anlässlich der Gläubigerversammlung vorgenommene Anpassung belegt, dass die Beteiligten (Gläubiger, Sachwalterin und Schuldnerin) davon ausgingen, dass die Ausscheidung der beiden Vermögensmassen nach dem Prinzip der Generalklausel zugunsten der Liquidationsmasse geschehen sollte. Gegenüber dem Entwurf vom 28. Januar 1983 bedeutete dies nach dessen Wortlaut materiell eine Änderung, welcher die Vertreter der Sachwalterin und der Schuldnerin aber ausdrücklich zustimmten. Dass sie anlässlich der Gläubigerversammlung diese Änderung nur als Frage der Redaktion darstellten, hat keinen Einfluss darauf, wie die neu gewählte Formulierung auszulegen ist.
cc) Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil vom 18. Juni 1991, es sei bereits im Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 15. März 1983 davon ausgegangen worden, dass die auf die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Vermögenswerte einzeln enumeriert seien und die restlichen Vermögensteile bei der Nachlassschuldnerin verblieben. Der entsprechende Passus findet sich indessen im Abschnitt über die Würdigung des Verhältnisses der angebotenen Summe zu den Aktiven der Nachlassschuldnerin im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Er stellt somit lediglich eine sprachlich etwas ungenaue Zusammenfassung der einschlägigen Vertragsbestimmungen dar; eine Aussage zu der erst Jahre später aufgetretenen Auslegungsfrage, welcher Vermögensmasse die nicht ausdrücklich aufgeführten Vermögenswerte zugewiesen sind, wollte der Nachlassrichter damit nicht machen. Ohne Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang der weitere Hinweis des Obergerichts, kein Gläubiger habe dieser Bemerkung des Kantonsgerichts widersprochen. Dazu hatten sie gar keinen Anlass, da der Rückweisungsbeschluss nur der Nachlassschuldnerin, dem Sachwalter und dem Sachwalter des Firmengründers zugestellt wurde.
dd) Die für den Nachlassvertrag mit Überlassung aller Vermögenswerte geltende Vermutung, dass ohne gegenteilige Abrede auch die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen sind (vgl. vorne E. 5a), kann nicht ohne weiteres auf den Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung übertragen werden. Haben die Gläubiger indessen Abstriche an ihren Forderungen zu machen, so haben sie höchstens aufgrund besonderer Umstände (z.B. Weiterführung der gegenseitigen Geschäftsbeziehungen oder besondere Schwierigkeiten der Verwertung) Anlass, auf einzelne vorhandene Aktiven definitiv und vollständig zu verzichten. Bei der Z. AG stand die Überlassung bestimmter Aktiven an die Nachlassschuldnerin in engem sachlichen Zusammenhang zur neu geschaffenen Beteiligung der Gläubiger an der Z. AG über die Ausgabe von Genussscheinen. Dem Genussscheinkapital von 30 Millionen Franken wurde eine Vorzugsdividende von 5% und ein Anspruch auf den Liquidationsanteil vor den Aktionären gewährt, während das Aktienkapital von bisher 7 Millionen Franken entschädigungslos auf 5 Millionen Franken herabgesetzt wurde. An den in Ziff. 2 Abs. 2 des Nachlassvertrags aufgeführten Vermögenswerten, welche der Z. AG belassen wurden, partizipierten die Gläubiger somit indirekt weiterhin mit Vorzugsrechten. Da mit den Genussscheinen keine Mitwirkungsrechte verbunden waren, hätten sie indessen nicht für die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche sorgen können, wenn diese bei der Gesellschaft verblieben wären. Ein Anlass für die Gläubiger, auf die direkte oder indirekte Heranziehung dieser Ansprüche zu ihrer Befriedigung zu verzichten, ist aber nicht ersichtlich.
ee) Alle diese Umstände bestätigen, dass die nicht ausdrücklich aufgeführten Verantwortlichkeitsansprüche nach dem Wortlaut des einleitenden Satzes von Ziff. 2 Abs. 1 ("überträgt ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme der folgenden Aktiven") ebenfalls den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden. Eine nähere Abklärung der weiteren Umstände, welche von der Klägerin in der Berufungsschrift zur Stützung dieser Auslegung ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Urteil angeführt werden, erübrigt sich damit. Die Beklagte macht anderseits keine weiteren Umstände geltend, welche gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen könnten. In Abweichung von der Auffassung des Obergerichts ergibt sich damit aufgrund der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG, dass die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger ebenfalls zum Vermögenskomplex gehören, welcher diesen zur Liquidation überlassen wurde. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts vom 18. Juni 1991 ist somit aufzuheben und die Streitsache zur Beurteilung der geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
f) Das Obergericht hat die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger die Abtretung dieser Rechte an die Klägerin durch die Liquidatorin gemäss Art. 260 SchKG genügen würde oder ob diese nicht namens der V. AG hätte erfolgen müssen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung keine zivilrechtliche Abtretung beinhaltet. Die überlassenen Vermögenswerte werden nicht auf einen neuen Rechtsträger überführt, sondern den Gläubigern bzw. den bestellten Liquidationsorganen wird gemäss Art. 316a Abs. 1 SchKG das ausschliessliche Verfügungsrecht über die zivilrechtlich im Eigentum der Nachlassschuldnerin verbleibenden Vermögenswerte eingeräumt. Dies gilt auch beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung; die in Art. 316b Abs. 3 SchKG geforderte genaue Ausscheidung verlangt nicht zwingend eine Überführung auf einen anderen Rechtsträger. Im Nachlassvertrag der Z. AG haben die Gläubiger indessen mit der Nachlassschuldnerin die formelle Übertragung der überlassenen Vermögenswerte auf die "V.-Abwicklungsgesellschaft" vereinbart, wobei die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Verwaltungsrat der Abwicklungsgesellschaft bildeten, während die Geschäftsführung der Liquidatorin übertragen wurde. Der bestellten Nachlassliquidatorin stand aber ohnehin von Gesetzes wegen das Verfügungsrecht über die zur Liquidationsmasse gehörenden Vermögenswerte zu, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer gerade formeller Rechtsträger war. Dass die V. AG in der Abtretungserklärung gemäss Art. 260 SchKG nicht als damalige formelle Rechtsträgerin der Verantwortlichkeitsansprüche genannt wurde, ist somit ohne rechtlichen Belang. Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG beinhaltet im übrigen wiederum keine zivilrechtliche Abtretung im Sinne von Art. 164 ff. OR, sondern überträgt dem Abtretungsgläubiger lediglich das Prozessführungsrecht mit dem Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös (BGE 116 III 96 E. 4a S. 101, 113 III 135 E. 3a S. 137 mit Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind somit die zivilrechtlichen Regeln für das Handeln in fremdem Namen nicht anwendbar.
7. Gegenüber dem Urteil vom 14. Juni 1994 beanstandet die Klägerin, das Obergericht habe den von ihr ebenfalls geltend gemachten unmittelbaren Gläubigerschaden zu Unrecht als mittelbaren Schaden qualifiziert. Der unmittelbare Schaden wird von ihr daraus abgeleitet, dass sie nicht Gläubigerin geworden wäre oder auf einwandfreien Sicherheiten bestanden hätte, wenn die Kontrollstelle ihre Berichte rechtzeitig und pflichtgemäss erstellt hätte; dieser unmittelbare Schaden soll den Ausfall auf ihrer kollozierten Forderung umfassen.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat das Bundesgericht in BGE 117 II 432 ff. die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden der Gläubiger nicht aufgegeben. Aufgegeben wurde einzig die Doppelnatur der Klage eines Gläubigers, bei welcher die frühere Rechtsprechung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden des Gläubigers unterschieden hatte. Nach der neuen Rechtsprechung wird hingegen der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft mit der Konkurseröffnung abgelöst durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Der einzelne Gläubiger, welcher aufgrund einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG klagt, macht einzig diesen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend und klagt nicht etwa zusätzlich aus einem individuellen Recht (BGE 117 II 438 ff.). Vorbehalten bleiben hingegen auch hier die Ansprüche aus unmittelbarem Schaden, welchen jeder betroffene Gläubiger selbständig aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane und auch bereits vor einer Konkurseröffnung geltend machen kann (BGE 106 II 232 E. 2b S. 234 f. und 257 E. 2 S. 260 f.). Die Neukonzeption des Anspruchs der Gläubigergesamtheit legt es indessen nahe, auch die Grenzziehung zwischen dem mittelbaren und dem unmittelbaren Gläubigerschaden in ihrem Licht zu überprüfen und nötigenfalls zu präzisieren.
b) Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden wurde nach bisheriger Rechtsprechung und Lehre demgegenüber angenommen, wenn der Gläubiger unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person in seiner vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt wurde (BGE 110 II 391 E. 1 S. 393 mit Hinweisen; FORSTMOSER, a.a.O., S. 80 Rz. 188; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 753/754 aOR; MAYA SCHIESS, Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 25 f.). Massgebliches Kriterium ist somit nach dieser Auffassung, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben.
Wie das Beispiel des Gläubigers zeigt, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft mit dieser noch Austauschverträge abschliesst, ist dieses Kriterium indessen problematisch (so auch HIRSCH, in: SZW 1995, S. 313). Aus einem solchen Vertrag erwächst dem Gläubiger nämlich nur ein Schaden, wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der Überschuldung der Gesellschaft ausbleibt. Sodann hängt das Ausmass seines Schadens ebenfalls vom Vermögensstand der Gesellschaft ab. Auch bei einem solchen Schaden des Gläubigers besteht somit ein Bezug zum Vermögen der Gesellschaft. Zudem erscheint es als wenig sachgerecht, Schadenersatzansprüche, die einer unterschiedlichen rechtlichen Regelung unterstehen, nach dem Kriterium zu unterscheiden, welche Vermögensmasse direkt betroffen ist. Abzustellen ist vielmehr auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Im Umstand, dass sich zwei Ansprüche auf verschiedene Haftungsnormen stützen, ist der Grund für ihre unterschiedliche rechtliche Ordnung zu sehen. In diesem Sinne ist massgebend, dass die Art. 754 ff. aOR das Verhalten der Organe erfassen, mit welchem Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2 S. 394). Unmittelbar geschädigt und damit auch anspruchsberechtigt ist dabei die Gesellschaft, welche diese Ansprüche auch ausser Konkurs geltend machen kann. Die Gesellschaftsgläubiger sind davon nur mittelbar betroffen, falls sie deswegen bei einem Konkurs der Gesellschaft einen Ausfall auf ihren Forderungen erleiden. Diesem Umstand trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass mit der Konkurseröffnung der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft im dargelegten Sinne (vgl. vorne E. 7a) abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit (Art. 756 und 758 aOR).
Aufgrund dieses Unterscheidungskriteriums ergibt sich, dass ein unmittelbarer Schaden eines Gläubigers demgegenüber dort vorliegt, wo das Verhalten eines Organs Pflichten verletzt, welche diesem gegenüber dem betreffenden Gläubiger persönlich obliegen. In aller Regel ist dies ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 41 OR, allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo. Der Hinweis auf den deliktischen Charakter der Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden findet sich denn auch in den Entscheiden des Bundesgerichts (so BGE 106 II 257 E. 2 S. 262; vgl. auch BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Eine Abgrenzung nach der Art der verletzten Pflichten lag sodann dort zugrunde, wo das Vorliegen von unmittelbarem Schaden davon abhängig gemacht wurde, dass Gläubigerschutzbestimmungen verletzt worden waren (so BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Auch in der Lehre zum neuen Aktienrecht wird zum Teil die Auffassung vertreten, der Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden sei als Anwendungsfall der Haftung gemäss Art. 41 OR aufzufassen, wobei zudem Art. 754 OR als kumulative Haftungsgrundlage angeführt wird (so STOFFEL, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates/La responsabilité des administrateurs, S. 26; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1088 f. Rz. 2003; vgl. auch GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 707). Die Verschiedenheit des unmittelbar betroffenen Vermögens im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ist dabei unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer entsprechenden Schutznorm von Bedeutung. Diese selbständige Haftungsgrundlage in Art. 41 OR führt dazu, dass beim unmittelbaren Gläubigerschaden Art. 756 und Art. 758 aOR für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht anwendbar sind, das heisst, dass der geschädigte Gläubiger seinen Schadenersatzanspruch individuell, auch ausser Konkurs und im Falle des Konkurses unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane selbständig geltend machen kann. Ob hinsichtlich Solidarität, Verjährung und Gerichtsstand trotzdem die speziellen Bestimmungen von Art. 759-761 aOR anwendbar sind (so STOFFEL, a.a.O., S. 26; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 421 Rz. 16), kann hier offenbleiben.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist eine Schadenszufügung im Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f. mit Hinweisen). Eine solche Verletzung einer Schutznorm liegt vor, wenn ein für die Gesellschaft handelndes Organ einen Dritten beim Vertragsabschluss täuscht. Klassisches Beispiel des unmittelbaren Gläubigerschadens ist deshalb der Fall, wo ein Gesellschaftsorgan einen Dritten durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst (BGE 106 II 257 E. 2 S. 261; FORSTMOSER, a.a.O., S. 81 Rz. 197; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 421 Rz. 14). Inwieweit das blosse Verschweigen eine Haftung begründet, hängt davon ab, ob nach den Grundsätzen des Vertragsrechts eine Aufklärungspflicht besteht. Voraussetzung der Haftung eines Gesellschaftsorgans ist somit immer ein bestimmtes Verhalten (Handlung oder Unterlassung) in der direkten Beziehung zum Geschädigten (so schon BGE 106 II 260 unten). Ebenfalls unmittelbarer Gläubigerschaden liegt vor, wenn das Verhalten des Organs gegen Bestimmungen verstösst, welche ausschliesslich dem Schutz der Gläubiger dienen. So hat das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 1. November 1995 (i.S. Consent Treuhand AG gegen Bosshard) einen solchen Anspruch in Betracht gezogen, falls bei der Liquidation der Gesellschaft Auszahlungen an die Aktionäre erfolgen, bevor alle Gläubiger befriedigt sind oder die Erfüllung der betreffenden Verbindlichkeiten sichergestellt ist (Art. 744 Abs. 2 und Art. 745 aOR; für weitere Beispiele vgl. SCHIESS, a.a.O., S. 28).
c) Zu prüfen bleibt die Einordnung jener Fälle, wo Bestimmungen verletzt werden, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen. Zu diesen Vorschriften gehören die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung der Gesellschaft (Art. 725 aOR) mit den damit in Zusammenhang stehenden Pflichten der Kontrollstelle gemäss Art. 728 und 729 aOR. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt ein uneinheitliches Bild. In einem Entscheid vom 10. März 1986 (i.S. Müller gegen Schwägli Décolletages SA, nicht publiziert) hat das Bundesgericht den Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht (E. 3b); als unmittelbarer Gläubigerschaden qualifiziert wurde der Ausfall eines Gläubigers, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft noch unbezahlt gebliebene Lieferungen an die Gesellschaft getätigt hatte. In einem Entscheid vom 27. Februar 1987 (i.S. Benz gegen Beerli, nicht veröffentlicht) wurde hingegen die Ableitung eines unmittelbaren Gläubigerschadens aus Art. 725 aOR abgelehnt, wobei allerdings auch eine Verletzung dieser Bestimmung verneint wurde (E. 1b). In einem Entscheid vom 28. Januar 1993 (i.S. Sanitas Troesch AG gegen Fidinvest SA, auszugsweise abgedruckt in: RVJ/ZWR 1994, S. 184 ff.; besprochen von HIRSCH, a.a.O., S. 312 ff.) wurde dagegen wiederum unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid vom 10. März 1986 der Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht. Auf den Ausgang des Verfahrens hatte dies allerdings keinen Einfluss, da das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Kontrollstelle verneint wurde.
Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, so entsteht aus der Pflichtverletzung zunächst ein auf Art. 754 aOR gestützter Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dann mit der Konkurseröffnung abgelöst wird durch den einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden. Würde gleichzeitig wegen des ebenfalls gegebenen Gläubigerschutzcharakters ein selbständiger Anspruch einzelner Gläubiger bejaht, so würden damit aus Art. 41 OR konkurrierende Schadenersatzansprüche begründet. Letztere hätten zwar einen anderen Inhalt (negatives Interesse des einzelnen Gläubigers), welcher aber ebenfalls einen Bezug zur Vermögenssituation der Gesellschaft hat (vgl. vorne E. 7b).
Bei Vorliegen solcher konkurrierender Ansprüche müsste deshalb geregelt werden, welchen Einfluss die Tilgung des einen auf den Fortbestand des andern hat (vgl. HIRSCH, a.a.O., S. 314). Die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden würde auch zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern vor den andern führen. Da die Verantwortlichkeitsansprüche meistens bestritten sind, können die Konkursorgane über deren Geltendmachung oder Abtretung an einzelne Gläubiger erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, das heisst erst nach Vorliegen des Kollokationsplanes entscheiden. Die Gläubiger mit unmittelbarem Schaden könnten demgegenüber ihre Schadenersatzansprüche bereits nach der Konkurseröffnung gegenüber den verantwortlichen Organen selbständig geltend machen, sobald das Ausmass ihres Ausfalls abschätzbar ist. Ein solcher Wettlauf um Befriedigung aus der Verantwortlichkeit der Organe und der bei diesen vorhandenen Vermögenssubstanz würde jedoch dem Sinn von Art. 756 und 758 aOR widersprechen, mit welchen Bestimmungen der Gesetzgeber gerade eine einheitliche Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche anstrebte (BGE 86 III 154 E. 3 S. 161; vgl. auch die Bedenken von HIRSCH, a.a.O., S. 314).
Aufgrund dieser unannehmbaren praktischen Konsequenzen muss beim Verstoss gegen Bestimmungen, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung der einheitliche Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden konkurrierende Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden, welche auf dieselbe Handlung oder Unterlassung gestützt werden, ausschliessen. Solche unmittelbare Schadenersatzansprüche entstehen dann nur, wenn gleichzeitig noch weitere Bestimmungen verletzt werden, die allein dem Schutz des betreffenden Dritten dienen, oder allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo vorliegt, welcher eine persönliche Haftung des Handelnden begründet. Ersteres ist zum Beispiel der Fall, wenn Dritte von einem Gesellschaftsorgan mit unwahren Angaben über die finanzielle Situation der Gesellschaft oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht darüber zu einem Vertragsabschluss bei bereits bestehender Überschuldung veranlasst werden (vgl. vorne E. 7b). In gleicher Weise werden bei der Verletzung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden gegen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald diese vorschriftswidrigen Bilanzen von ihm gegenüber einem Kreditgeber verwendet werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). In quantitativer Hinsicht ist im übrigen zu beachten, dass auch solche konkurrierenden Ansprüche des Gläubigers aus unmittelbarer Schädigung auf den Ersatz des Gesamtschadens des Gläubigers beschränkt sind.
d) Die Klägerin leitet ihren behaupteten Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden daraus ab, dass die Kontrollstelle im Zusammenhang mit den Jahresrechnungen 1979 und 1980 die ihr obliegenden Pflichten verletzt haben soll. Ein direktes Handeln der Kontrollstelle ihr gegenüber wird nicht behauptet. Es wird auch nicht dargetan, für die Kontrollstelle hätten Anzeichen bestanden, dass die ihr vorgeworfenen Versäumnisse in der Erstattung von Berichten dazu ausgenützt würden, Dritte zu Vertragsabschlüssen auf falscher Geschäftsgrundlage zu veranlassen, welche Anzeichen sie pflichtwidrig ausser acht gelassen habe. Damit erschöpft sich das beanstandete Verhalten in einer Verletzung von Bestimmungen, welche nebst dem Schutz der Gläubiger auch den Interessen der Gesellschaft dient. Obschon die Klägerin behauptet, sie wäre bei gesetzeskonformem Verhalten des Beklagten nie Gläubigerin der Z. AG geworden oder hätte auf einwandfreien Sicherheiten bestanden, macht sie damit nur einen mittelbaren Gläubigerschaden geltend. Das Obergericht hat deshalb im Urteil vom 14. Juni 1994 zu Recht das Vorliegen eines selbständigen Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden verneint. | de | Responsabilité dans le droit de la société anonyme; concordat par abandon partiel d'actif; distinction entre dommage direct et indirect des créanciers de la société. 1. Méthode admissible pour délimiter les biens en cas de concordat par abandon partiel d'actif (consid. 5b).
2. Interprétation du concordat eu égard à la question de savoir si les prétentions en responsabilité du droit de la société anonyme ont également été cédées aux créanciers dans la liquidation (consid. 5c-e).
3. La distinction entre dommage direct et indirect des créanciers de la société n'est pas fonction de la masse de biens qui a été affectée directement par le dommage, respectivement du point de savoir si les actes générateurs de responsabilité ont conduit à une atteinte au patrimoine de la société. Le critère déterminant est au contraire le fondement juridique du devoir de réparer entrant en ligne de compte. Illustration de ce principe par un exemple (consid. 7). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,912 | 122 III 176 | 122 III 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Q. war in den Jahren 1978 bis 1982 Mitglied der Kontrollstelle der Z. AG. Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht Schwyz der Z. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung. Die Z. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte in der Weise erfolgen, dass diese formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende V. AG übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet wurden. Alsdann sollte die V. AG nach Änderung ihres Zwecks und ihrer Firma in "V.-Abwicklungsgesellschaft" gegenüber Dritten als Veräussererin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln. Der Erlös war unter Beachtung der Bestimmungen über die Rangordnung und die Rangklassen der Gläubiger gemäss SchKG zu verteilen. Die Genussscheine waren vorerst auf den Namen der Abwicklungsgesellschaft auszustellen und nach Verwertung aller anderen überlassenen Aktiven unter die Gläubiger zu verteilen. Schliesslich war die Abwicklungsgesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Die Z. AG setzte ihr Grundkapital gemäss den Bestimmungen des Nachlassvertrags herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort, wobei ihrer Firma nie der Zusatz "in Nachlassliquidation" beigefügt wurde.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch die Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht gegenüber den seinerzeitigen Mitgliedern des Verwaltungsrates und der seinerzeitigen Kontrollstelle gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die X. Corporation, welche mit einer Forderung von mehr als 13 Millionen Franken in der 5. Klasse kolloziert war, sowie an eine weitere Gläubigerin ab.
B.- Am 18. Dezember 1987 klagte die X. Corporation beim Bezirksgericht Zürich gegen Q. auf Zahlung eines Betrags von Fr. 500'000.-- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, welchen sie in der Replik auf Fr. 1'000'000.-- nebst Zins erhöhte. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit Vorentscheid vom 17. August 1990 fest, dass die Klägerin zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche im Klagebetrag von Fr. 1'000'000.-- aktivlegitimiert sei und diese Ansprüche nicht verjährt seien. Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Juni 1991 die Klage mangels Aktivlegitimation insoweit ab, als sie sich auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR stützte. Dagegen stellte es fest, die Klägerin sei insoweit aktivlegitimiert, aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche im Betrag von Fr. 1'000'000.-- geltend zu machen, als sie einen direkten Gläubigerschaden behaupte. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. Dezember 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Obergerichts trat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. August 1992 nicht ein.
Mit Urteil vom 15. März 1993 wies darauf das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juni 1994 dieses Urteil insoweit auf, als damit die auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützten Ansprüche erneut abgewiesen wurden; hinsichtlich des direkten Gläubigerschadens bestätigte das Obergericht die Abweisung der Klage.
C.- Gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni 1991 und 14. Juni 1994 hat die Klägerin Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht hat im Urteil vom 18. Juni 1991 hinsichtlich der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden der Gläubiger, welche auf Abtretungen im Sinne von Art. 260/316 l SchKG oder Art. 756 Abs. 2 aOR gestützt werden, die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da diese Ansprüche nicht zu den Vermögenswerten gehörten, welche im Nachlassvertrag den Gläubigern zur Liquidation überlassen worden seien. In der Berufung beanstandet die Klägerin, diese Auffassung verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Vorerst macht die Klägerin geltend, bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gehörten die Verantwortlichkeitsansprüche zwingend zu den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten und könnten nicht von der Abtretung ausgeschlossen werden. Diese Auffassung wird tatsächlich in einem Teil der Lehre vertreten (so ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem Schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, Diss. Zürich 1937, S. 125; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, ZBJV 88/1952, S. 418; PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 70; HANS HURTER, Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung, Diss. Bern 1988, S. 125). Die genannten Autoren leiten, soweit sie sich nicht mit einem Verweis auf die früheren Lehrmeinungen begnügen, den zwingenden Charakter aus Art. 260 SchKG ab. Dieser Bestimmung unterstehen indessen nur jene Ansprüche, welche überhaupt zur Konkursmasse bzw. Liquidationsmasse gehören; über den materiellen Bestand der Masse sagt die Bestimmung hingegen nichts aus. Verzichten die zuständigen Organe darauf, einen Anspruch zur Masse zu ziehen, so ist damit Art. 316 l SchKG über die Abtretung von Ansprüchen an die Gläubiger ausgeschlossen (BGE 80 III 41 E. 1b S. 51). Nicht zu entscheiden ist hier die Frage, ob es angesichts der ausdrücklichen Erwähnung der Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüche in Art. 316 l SchKG zulässig wäre, bei einem Nachlassvertrag mit Abtretung des gesamten übrigen Vermögens allein diese Ansprüche von der Überlassung an die Gläubiger auszuklammern. Auch Art. 756 und 758 aOR vermögen nicht eine zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung zu begründen. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 II 432 ff.) regeln diese Bestimmungen vielmehr die Ablösung des bis zur Konkurseröffnung bestehenden Anspruchs aus dem Recht der Gesellschaft durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Ebensowenig vermag für die Begründung eines zwingenden Charakters zu genügen, dass eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche häufig unterbleiben würde, wenn sie im Rahmen eines Nachlassvertrags mit teilweiser Vermögensabtretung bei der weiterexistierenden Gesellschaft verblieben (so HURTER, a.a.O., S. 124 f.). Wollen die Gläubiger dies verhindern, so können sie ihre Zustimmung zum Nachlassvertrag davon abhängig machen, dass ihnen auch diese Ansprüche überlassen werden.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung hat das Bundesgericht bisher nie eine solche zwingende Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger bejaht. Die angeführten BGE 86 II 171 ff. und BGE 93 II 22 ff. äussern sich dazu nicht. Bejaht wurde dort lediglich die Anwendbarkeit von Art. 756 aOR beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 86 II 185 E. 3a, BGE 93 II 24 E. 2), wobei jeweils ein Nachlassvertrag mit umfassender Vermögensabtretung vorlag. Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im übrigen die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach auch beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte die Liquidationsorgane nur bei besonderer Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane befugt waren (BGE 48 III 71, BGE 60 III 99). Mit der Praxisänderung in BGE 64 III 19 E. 2 S. 20 ff. hat das Bundesgericht dann den Grundsatz statuiert, dass beim Nachlassvertrag mit Abtretung aller Vermögenswerte das abgetretene Vermögen ohne gegenteilige Abrede auch die der Gesellschaft zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche umfasst, selbst wenn diese im Inventar nicht aufgeführt sind (ebenso BGE 67 II 171; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2 Auflage, S. 55 Rz. 77). Der Vorbehalt gegenteiliger Abrede schliesst es aus, die Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger als zwingend zu betrachten. Auch die Revision des SchKG vom 28. September 1949, mit welcher der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gesetzlich geregelt wurde, hat diesbezüglich keine Änderung gebracht. In einem nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juli 1994 (i.S. Ponti AG Bauunternehmung) wurde schliesslich nur festgehalten, die in Art. 316 l SchKG ausdrücklich genannten Verantwortlichkeitsansprüche müssten den Gläubigern zwingend zur Abtretung angeboten werden, wenn diese nicht im Rahmen eines Teilliquidationsvergleichs von vornherein von der Abtretung ausgeschlossen seien oder die zuständigen Organe auf die Admassierung dieser Ansprüche verzichteten (E. 3c). Der Übergang der Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Liquidationsmasse, welche dann mit der Abtretung gemäss Art. 260/316 l SchKG der Klägerin die Aktivlegitimation verschafft hätte, lässt sich also nicht auf diesem Weg herleiten.
b) Das Obergericht hat den Übergang der Ansprüche auf die Liquidationsmasse mit der Begründung verneint, dass Art. 316b Abs. 3 SchKG im Nachlassvertrag eine genaue Ausscheidung verlange, wenn nicht das gesamte Vermögen des Schuldners den Gläubigern zur Liquidation überlassen werde. Die Rechtssicherheit gebiete, dass die den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte einzeln aufgeführt würden, womit alle nicht aufgeführten Vermögenswerte bei der Gesellschaft verblieben. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass mit dieser Auslegung Art. 316b Abs. 3 SchKG eine zu weitreichende Bedeutung zugemessen werde. Die verlangte klare Ausscheidung sei auch gegeben, wenn die eine Vermögensmasse mit einer Generalklausel ("ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme von ...") umschrieben und die andere Vermögensmasse durch eine limitative Aufzählung dieser Ausnahmen bestimmt werde.
Nach den Grundsätzen der Logik kann eine vollständige und lückenlose Aufteilung eines Vermögens in zwei Teilkomplexe nur derart vorgenommen werden, dass die dem einen Teilkomplex zugehörenden Vermögenswerte limitativ aufgezählt werden, während der andere Teilkomplex als Gesamtheit des Vermögens abzüglich diese ausgeklammerten Vermögenswerte umschrieben wird. Andernfalls bleibt die Zuordnung jener Vermögenswerte offen, welche bei der Ausscheidung übersehen oder vergessen wurden oder damals gar nicht bekannt waren. Die Methode der Generalklausel mit Ausnahmen gewährleistet also gerade eine genaue Ausscheidung. Ob die eine oder die andere Vermögensmasse mit der Generalklausel umschrieben wird, ist logisch unerheblich. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in Art. 316b Abs. 3 SchKG beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung die Ausscheidung nur mittels limitativer Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte zulassen wollte, finden sich weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den Gesetzesmaterialien. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gebietet zwar der Nachlassbehörde bei allen Typen des Nachlassvertrags, beim Bestätigungsentscheid das Verhältnis der angebotenen Summe zu den Hilfsmitteln des Schuldners zu würdigen. Dieser Abwägung kommt beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung ähnlich wie beim Prozentvergleich eine besondere Bedeutung zu. Sie verlangt, dass die beiden Vermögensmassen gewichtet werden können, was das Vorliegen näherer Angaben über die Hauptbestandteile beider Vermögensmassen voraussetzt. Dass zum Zweck der genauen Ausscheidung die Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte aber limitativ sein müsse, lässt sich daraus nicht ableiten. Im Interesse der Gläubiger liegt im Gegenteil, dass die Generalklausel zugunsten der ihnen überlassenen Vermögensmasse gilt, womit sie dann auch auf jene Vermögenswerte greifen können, welche aus irgendeinem Grund weder in der einen noch in der anderen Kategorie ausdrücklich aufgeführt sind. Dies ist gerade im Hinblick auf die Verantwortlichkeitsansprüche von Bedeutung. Folgte man der Auffassung des Obergerichts, so könnten die verantwortlichen Organe eine Überlassung dieser Ansprüche an die Gläubiger bereits dadurch verhindern, dass sie in keiner Aufzählung ausdrücklich aufgeführt werden, was wohl nur von wenigen Gläubigern bemerkt würde. Dazu kommt, dass eine vollständige Aufzählung aller den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte beim Nachlassvertrag mit nur teilweiser Vermögensabtretung viel grösseren praktischen Schwierigkeiten begegnet als die Aufzählung der davon ausgeklammerten Vermögenswerte; die Verwendung genereller Umschreibungen bestimmter Kategorien von Vermögenswerten liesse sich dabei ebenfalls nicht vermeiden. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist es schliesslich gleichgültig, ob die Generalklausel zugunsten der den Gläubigern überlassenen Vermögensmasse oder zugunsten der der Gesellschaft verbleibenden Vermögensmasse lautet, denn in beiden Fällen ergibt sich eine abschliessende genaue Ausscheidung.
Auch in der Literatur wird nur eine genaue Ausscheidung der beiden Vermögensmassen verlangt ohne Beschränkung hinsichtlich der dafür verwendeten Methode (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. II, § 77, Rz. 15; SCHODER, a.a.O., S. 413). Nach der Rechtsprechung sind strenge Anforderungen an die verlangte genaue Ausscheidung zu stellen. So wurde im bereits zitierten BGE vom 15. Juli 1994 die Verweigerung der Bestätigung eines Nachlassvertrags, bei welchem die von der Überlassung an die Gläubiger ausgenommenen Vermögenswerte unklar umschrieben waren, als nicht willkürlich bezeichnet (E. 3a). Dass die den Gläubigern überlassenen und nicht etwa die davon ausgeklammerten Vermögenswerte einzeln aufzuzählen wären, stand damals nicht zur Diskussion. Die Bestimmung von Art. 316b Abs. 3 SchKG lehnt sich im übrigen an Art. 316b Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an, wo die genaue Ordnung eines den Gläubigern allfällig vorbehaltenen Nachforderungsrechts verlangt wird. In einem Bundesgerichtsentscheid vom 5. September 1994 (i.S. Leclerc & Cie; teilweise abgedruckt in SJ 1995, S. 221 ff.) wurde hinsichtlich der Genauigkeit der Regelung als genügend betrachtet, dass der Inhalt des Nachforderungsrechts bestimmbar sei, ohne dass der Betrag bereits ziffernmässig festgelegt werden müsste (E. 5a). Zu bedenken ist im übrigen, dass sich Art. 316b SchKG an die Nachlassbehörde wendet, welche beim Entscheid über die Bestätigung des ihr unterbreiteten Nachlassvertrags zu prüfen hat, ob dieser den gesetzlich verlangten Inhalt aufweist. Für einen gerichtlich bestätigten Nachlassvertrag aus Art. 316b Abs. 3 SchKG eine nicht widerlegbare Auslegungsregel ableiten zu wollen, würde deshalb auch der Funktion dieser Gesetzesbestimmung widersprechen. Aus diesen Gründen lässt sich die Zugehörigkeit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden zu der den Gläubigern überlassenen Liquidationsmasse entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht schon deswegen verneinen, weil sie in der entsprechenden Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführt sind.
c) Die Zugehörigkeit zur einen oder anderen Vermögensmasse muss deshalb durch Auslegung des Nachlassvertrags ermittelt werden. Bei der Auslegung eines Nachlassvertrags stehen die objektiven Elemente wie Wortlaut, Sinnzusammenhang und Entstehungsgeschichte im Vordergrund. Von Bedeutung ist auch, wie die Nachlassbehörde eine Vertragsbestimmung verstanden hat, da sie zu prüfen hat, ob der unterbreitete Nachlassvertrag den gesetzlichen Anforderungen entspricht, und bei Mängeln die Bestätigung verweigert, den Nachlassvertrag zur Anpassung zurückweist oder eine ungenügende Regelung selbst ergänzt (Art. 316b Abs. 2 SchKG). Von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber der subjektive Wille der Beteiligten. Auch bei privatrechtlichen Verträgen ist dieser im übrigen nur massgeblich, wenn auf dieser Ebene eine Übereinstimmung besteht; andernfalls erfolgt eine Objektivierung durch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. BGE 118 II 365 ff.). Beim gerichtlichen Nachlassvertrag handelt es sich dagegen nicht um einen privatrechtlichen Vertrag, sondern um eine dem öffentlichen Recht angehörige Form der Zwangsvollstreckung, deren Anwendbarkeit allerdings von der Zustimmung einer Gläubigermehrheit abhängt (vgl. BGE 103 III 60 mit Hinweisen, 105 III 95, 107 III 109). Insoweit besteht eine strukturelle Verwandtschaft mit den normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags, insbesondere im Falle seiner Allgemeinverbindlicherklärung, bei deren Auslegung ebenfalls die objektiven Elemente im Vordergrund stehen (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 110 zu Art. 356 OR und N. 144 zu Art. 356b OR). Das Obergericht hat deshalb zu Recht davon abgesehen, den subjektiven Willen der Gläubiger zu ermitteln.
d) Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 enthält zwar verschiedene Hinweise im Hinblick auf die Auslegung des am 25. April 1983 gerichtlich bestätigten Nachlassvertrags der Z. AG. Nicht abschliessend festgestellt wurde indessen, welches im strittigen Punkt der auf dem Weg der Auslegung ermittelte Inhalt des Nachlassvertrags ist. Das Obergericht hat vielmehr in unzutreffender Anwendung von Art. 316b Abs. 3 SchKG darauf abgestellt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung der Verantwortlichkeitsansprüche unter den den Gläubigern überlassenen Vermögenswerten eine Zugehörigkeit zu diesen ausschliesse. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Streitsache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen ist oder ob das Bundesgericht die Auslegung selbst vornehmen kann. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die wesentlichen objektiven Elemente im Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 1991 festgehalten sind. Insbesondere sind dort genaue Angaben über die verschiedenen Phasen beim Zustandekommen des Nachlassvertrags aufgeführt. Der Wortlaut des Vertrags ist in seinen massgeblichen Punkten sinngemäss zusammengefasst und lässt sich vom Bundesgericht auf dem Weg der Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 2 OG) selbst feststellen. In ihren Rechtsschriften berufen sich die Parteien allerdings ergänzend auf zahlreiche weitere Umstände, über welche sich im Urteil vom 18. Juni 1991 nichts findet. Eine Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung in diesen Punkten kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein. Dazu kommt, dass aufgrund der Vorbringen der Parteien nicht ersichtlich ist, inwieweit die Tatsachenbehauptungen schon im kantonalen Verfahren vorgebracht und ob sie bestritten wurden. Eine Rückweisung der Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts in diesen Punkten durch den kantonalen Richter erübrigt sich indessen, da sich im folgenden zeigen wird, dass diese Tatsachenbehauptungen das Ergebnis der Auslegung nicht zu beeinflussen vermögen.
e) aa) Bei der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG ist von dessen Aufbau und Wortlaut auszugehen. Die massgebliche Ziff. 2 im Abschnitt A. "Überlassung von Aktiven" lautet wie folgt:
"Die Firma Z. AG überlässt entschädigungslos ihr gesamtes Vermögen den Gläubigern mit Ausnahme der folgenden Aktiven:"
[Es folgt eine Liste der ausgeklammerten Aktiven, welche vorwiegend Beteiligungen umfasst, im Statuswert von Fr. 21'384'200.--.]
"Im Einzelnen werden folgende Positionen den Gläubigern überlassen:"
[Es folgt eine längere Liste von Aktiven verschiedener Art im Statuswert von total Fr. 86'739'600.--.]
"Vom Total der in Höhe von sFr. 86'739'600.-- den Gläubigern überlassenen Aktiven sind solche im Schätzwert von sFr. 45'835'100.-- mit Pfandrechten/ Verrechnungen belastet. Es wird Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven, jedoch nicht für deren Einbringlichkeit übernommen.
Die in der Zeit vom 15. September 1982 bis zur gerichtlichen Bestätigung des Nachlassvertrages realisierten Einnahmen sind abzüglich Kosten und Cash-Reserve den Gläubigern zur Verfügung zu stellen."
In Abs. 1 ist somit das Prinzip verankert, dass das gesamte Vermögen mit Ausnahme bestimmter Positionen den Gläubigern überlassen wird. Die zugehörige Aufzählung der ausgeklammerten Aktiven hat damit eindeutig limitativen Charakter. Würden weitere Bestimmungen fehlen, so bestände kein Zweifel, dass die Verantwortlichkeitsansprüche ebenfalls den Gläubigern überlassen wurden, da sie nicht unter den Ausnahmen figurieren. In Abs. 2 findet sich dann aber auch noch eine Aufzählung der den Gläubigern überlassenen Positionen, worunter die Verantwortlichkeitsansprüche wiederum nicht figurieren. Soll die getroffene Regelung widerspruchsfrei sein, so hat diese Aufzählung im Unterschied zu jener in Abs. 1 nur exemplifikativen Charakter. Im Text wird dies mit den Worten "im Einzelnen" angedeutet, womit auf das in Abs. 1 erwähnte gesamte Vermögen Bezug genommen wird. Ein limitativer Charakter der Aufzählung in Abs. 2 kann auch nicht aus der einleitenden Ziff. 1 abgeleitet werden, wo im Sinne eines Überblicks über das Konzept des Nachlassvertrags erwähnt wird, die Gesellschaft anerbiete ihren Gläubigern unter anderem "die Überlassung bestimmter Aktiven zur Liquidation und Verteilung". Die in Ziff. 2 Abs. 4 statuierte Gewähr für den Bestand der überlassenen Aktiven konnte allerdings von der Z. AG für die Verantwortlichkeitsansprüche nicht übernommen werden; eine solche Gewähr musste jedoch nicht notwendigerweise mit der Überlassung an die Gläubiger verbunden werden. Das grösste Gewicht kommt somit im Rahmen des Wortlautes dem in Ziff. 2 Abs. 1 statuierten Grundsatz der Überlassung des gesamten Vermögens mit einzeln aufgezählten Ausnahmen zu.
bb) Der Text des Nachlassvertrags hat vom ersten Entwurf bis zur gerichtlichen Genehmigung verschiedene Veränderungen erfahren. Im Entwurf, welcher den Gläubigern mit Zirkular vom 28. Januar 1983 zugestellt wurde, waren in Ziff. 4 lediglich die an die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Aktiven aufgeführt; eine Aufzählung der bei der Z. AG verbleibenden Vermögenswerte fehlte. Die Erwähnung des Grundsatzes, dass alle Aktiven unter Vorbehalt ganz präziser Ausnahmen an die Gläubiger bzw. an die Abwicklungsgesellschaft übergehen sollten, geht zurück auf die Intervention eines Gläubigers anlässlich der Gläubigerversammlung vom 11. Februar 1983. Die Sachwalterin und die Vertreter der Z. AG erklärten sich damit einverstanden, wobei dies nach ihrer Meinung lediglich eine Frage der Redaktion war und materiell nichts änderte. Die Sachwalterin hielt fest, dass die übertragenen Aktiven aber trotzdem namentlich aufzuführen seien, damit bei der Vornahme der Abtretung keine Zweifel aufkommen sollten. Die so bereinigte Fassung des Nachlassvertrags bildete dann Gegenstand der Zustimmungserklärungen der Gläubiger. Im folgenden verweigerte das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 15. März 1983 die Bestätigung des Nachlassvertrags und wies ihn zur Änderung im Sinne der Erwägungen zurück. Es beanstandete, dass die Unterstellung unter die Regeln des Prozentvergleichs vorgesehen war, obwohl materiell ein Liquidationsvergleich gemäss Art. 316a ff. SchKG vorlag. In der neuen Fassung vom 30. März 1983 wurde dann bezüglich der Liquidation der den Gläubigern überlassenen Aktiven auf die Vorschriften von Art. 316a ff. SchKG verwiesen; die ursprüngliche Ziff. 4 wurde unverändert (abgesehen von einer hier nicht relevanten Abweichung) als Ziff. 2 gemäss dem unter vorstehender E. 5e/aa wiedergebenen Text übernommen. Für diese bereinigte Fassung wurden die Zustimmungserklärungen der Gläubiger eingeholt, worauf das Kantonsgericht Schwyz den Nachlassvertrag am 25. April 1983 bestätigte.
Die anlässlich der Gläubigerversammlung vorgenommene Anpassung belegt, dass die Beteiligten (Gläubiger, Sachwalterin und Schuldnerin) davon ausgingen, dass die Ausscheidung der beiden Vermögensmassen nach dem Prinzip der Generalklausel zugunsten der Liquidationsmasse geschehen sollte. Gegenüber dem Entwurf vom 28. Januar 1983 bedeutete dies nach dessen Wortlaut materiell eine Änderung, welcher die Vertreter der Sachwalterin und der Schuldnerin aber ausdrücklich zustimmten. Dass sie anlässlich der Gläubigerversammlung diese Änderung nur als Frage der Redaktion darstellten, hat keinen Einfluss darauf, wie die neu gewählte Formulierung auszulegen ist.
cc) Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil vom 18. Juni 1991, es sei bereits im Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 15. März 1983 davon ausgegangen worden, dass die auf die Abwicklungsgesellschaft zu übertragenden Vermögenswerte einzeln enumeriert seien und die restlichen Vermögensteile bei der Nachlassschuldnerin verblieben. Der entsprechende Passus findet sich indessen im Abschnitt über die Würdigung des Verhältnisses der angebotenen Summe zu den Aktiven der Nachlassschuldnerin im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Er stellt somit lediglich eine sprachlich etwas ungenaue Zusammenfassung der einschlägigen Vertragsbestimmungen dar; eine Aussage zu der erst Jahre später aufgetretenen Auslegungsfrage, welcher Vermögensmasse die nicht ausdrücklich aufgeführten Vermögenswerte zugewiesen sind, wollte der Nachlassrichter damit nicht machen. Ohne Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang der weitere Hinweis des Obergerichts, kein Gläubiger habe dieser Bemerkung des Kantonsgerichts widersprochen. Dazu hatten sie gar keinen Anlass, da der Rückweisungsbeschluss nur der Nachlassschuldnerin, dem Sachwalter und dem Sachwalter des Firmengründers zugestellt wurde.
dd) Die für den Nachlassvertrag mit Überlassung aller Vermögenswerte geltende Vermutung, dass ohne gegenteilige Abrede auch die Verantwortlichkeitsansprüche den Gläubigern überlassen sind (vgl. vorne E. 5a), kann nicht ohne weiteres auf den Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung übertragen werden. Haben die Gläubiger indessen Abstriche an ihren Forderungen zu machen, so haben sie höchstens aufgrund besonderer Umstände (z.B. Weiterführung der gegenseitigen Geschäftsbeziehungen oder besondere Schwierigkeiten der Verwertung) Anlass, auf einzelne vorhandene Aktiven definitiv und vollständig zu verzichten. Bei der Z. AG stand die Überlassung bestimmter Aktiven an die Nachlassschuldnerin in engem sachlichen Zusammenhang zur neu geschaffenen Beteiligung der Gläubiger an der Z. AG über die Ausgabe von Genussscheinen. Dem Genussscheinkapital von 30 Millionen Franken wurde eine Vorzugsdividende von 5% und ein Anspruch auf den Liquidationsanteil vor den Aktionären gewährt, während das Aktienkapital von bisher 7 Millionen Franken entschädigungslos auf 5 Millionen Franken herabgesetzt wurde. An den in Ziff. 2 Abs. 2 des Nachlassvertrags aufgeführten Vermögenswerten, welche der Z. AG belassen wurden, partizipierten die Gläubiger somit indirekt weiterhin mit Vorzugsrechten. Da mit den Genussscheinen keine Mitwirkungsrechte verbunden waren, hätten sie indessen nicht für die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche sorgen können, wenn diese bei der Gesellschaft verblieben wären. Ein Anlass für die Gläubiger, auf die direkte oder indirekte Heranziehung dieser Ansprüche zu ihrer Befriedigung zu verzichten, ist aber nicht ersichtlich.
ee) Alle diese Umstände bestätigen, dass die nicht ausdrücklich aufgeführten Verantwortlichkeitsansprüche nach dem Wortlaut des einleitenden Satzes von Ziff. 2 Abs. 1 ("überträgt ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme der folgenden Aktiven") ebenfalls den Gläubigern zur Liquidation überlassen wurden. Eine nähere Abklärung der weiteren Umstände, welche von der Klägerin in der Berufungsschrift zur Stützung dieser Auslegung ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Urteil angeführt werden, erübrigt sich damit. Die Beklagte macht anderseits keine weiteren Umstände geltend, welche gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen könnten. In Abweichung von der Auffassung des Obergerichts ergibt sich damit aufgrund der Auslegung des Nachlassvertrags der Z. AG, dass die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen aus dem mittelbaren Schaden der Gläubiger ebenfalls zum Vermögenskomplex gehören, welcher diesen zur Liquidation überlassen wurde. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts vom 18. Juni 1991 ist somit aufzuheben und die Streitsache zur Beurteilung der geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
f) Das Obergericht hat die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer Überlassung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Gläubiger die Abtretung dieser Rechte an die Klägerin durch die Liquidatorin gemäss Art. 260 SchKG genügen würde oder ob diese nicht namens der V. AG hätte erfolgen müssen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung keine zivilrechtliche Abtretung beinhaltet. Die überlassenen Vermögenswerte werden nicht auf einen neuen Rechtsträger überführt, sondern den Gläubigern bzw. den bestellten Liquidationsorganen wird gemäss Art. 316a Abs. 1 SchKG das ausschliessliche Verfügungsrecht über die zivilrechtlich im Eigentum der Nachlassschuldnerin verbleibenden Vermögenswerte eingeräumt. Dies gilt auch beim Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung; die in Art. 316b Abs. 3 SchKG geforderte genaue Ausscheidung verlangt nicht zwingend eine Überführung auf einen anderen Rechtsträger. Im Nachlassvertrag der Z. AG haben die Gläubiger indessen mit der Nachlassschuldnerin die formelle Übertragung der überlassenen Vermögenswerte auf die "V.-Abwicklungsgesellschaft" vereinbart, wobei die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Verwaltungsrat der Abwicklungsgesellschaft bildeten, während die Geschäftsführung der Liquidatorin übertragen wurde. Der bestellten Nachlassliquidatorin stand aber ohnehin von Gesetzes wegen das Verfügungsrecht über die zur Liquidationsmasse gehörenden Vermögenswerte zu, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer gerade formeller Rechtsträger war. Dass die V. AG in der Abtretungserklärung gemäss Art. 260 SchKG nicht als damalige formelle Rechtsträgerin der Verantwortlichkeitsansprüche genannt wurde, ist somit ohne rechtlichen Belang. Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG beinhaltet im übrigen wiederum keine zivilrechtliche Abtretung im Sinne von Art. 164 ff. OR, sondern überträgt dem Abtretungsgläubiger lediglich das Prozessführungsrecht mit dem Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös (BGE 116 III 96 E. 4a S. 101, 113 III 135 E. 3a S. 137 mit Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtspunkt sind somit die zivilrechtlichen Regeln für das Handeln in fremdem Namen nicht anwendbar.
7. Gegenüber dem Urteil vom 14. Juni 1994 beanstandet die Klägerin, das Obergericht habe den von ihr ebenfalls geltend gemachten unmittelbaren Gläubigerschaden zu Unrecht als mittelbaren Schaden qualifiziert. Der unmittelbare Schaden wird von ihr daraus abgeleitet, dass sie nicht Gläubigerin geworden wäre oder auf einwandfreien Sicherheiten bestanden hätte, wenn die Kontrollstelle ihre Berichte rechtzeitig und pflichtgemäss erstellt hätte; dieser unmittelbare Schaden soll den Ausfall auf ihrer kollozierten Forderung umfassen.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat das Bundesgericht in BGE 117 II 432 ff. die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden der Gläubiger nicht aufgegeben. Aufgegeben wurde einzig die Doppelnatur der Klage eines Gläubigers, bei welcher die frühere Rechtsprechung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden des Gläubigers unterschieden hatte. Nach der neuen Rechtsprechung wird hingegen der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft mit der Konkurseröffnung abgelöst durch den Anspruch der Gläubigergesamtheit. Betragsmässig sind die beiden Ansprüche deckungsgleich. Sie stimmen auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen überein, unterscheiden sich aber hinsichtlich der Einreden, die ihnen entgegengehalten werden können. Der einzelne Gläubiger, welcher aufgrund einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG klagt, macht einzig diesen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend und klagt nicht etwa zusätzlich aus einem individuellen Recht (BGE 117 II 438 ff.). Vorbehalten bleiben hingegen auch hier die Ansprüche aus unmittelbarem Schaden, welchen jeder betroffene Gläubiger selbständig aus eigenem Recht unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane und auch bereits vor einer Konkurseröffnung geltend machen kann (BGE 106 II 232 E. 2b S. 234 f. und 257 E. 2 S. 260 f.). Die Neukonzeption des Anspruchs der Gläubigergesamtheit legt es indessen nahe, auch die Grenzziehung zwischen dem mittelbaren und dem unmittelbaren Gläubigerschaden in ihrem Licht zu überprüfen und nötigenfalls zu präzisieren.
b) Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden wurde nach bisheriger Rechtsprechung und Lehre demgegenüber angenommen, wenn der Gläubiger unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person in seiner vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt wurde (BGE 110 II 391 E. 1 S. 393 mit Hinweisen; FORSTMOSER, a.a.O., S. 80 Rz. 188; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 753/754 aOR; MAYA SCHIESS, Das Wesen aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche aus mittelbarem Schaden und deren Geltendmachung im Gesellschaftskonkurs, Diss. Zürich 1978, S. 25 f.). Massgebliches Kriterium ist somit nach dieser Auffassung, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben.
Wie das Beispiel des Gläubigers zeigt, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft mit dieser noch Austauschverträge abschliesst, ist dieses Kriterium indessen problematisch (so auch HIRSCH, in: SZW 1995, S. 313). Aus einem solchen Vertrag erwächst dem Gläubiger nämlich nur ein Schaden, wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der Überschuldung der Gesellschaft ausbleibt. Sodann hängt das Ausmass seines Schadens ebenfalls vom Vermögensstand der Gesellschaft ab. Auch bei einem solchen Schaden des Gläubigers besteht somit ein Bezug zum Vermögen der Gesellschaft. Zudem erscheint es als wenig sachgerecht, Schadenersatzansprüche, die einer unterschiedlichen rechtlichen Regelung unterstehen, nach dem Kriterium zu unterscheiden, welche Vermögensmasse direkt betroffen ist. Abzustellen ist vielmehr auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht. Im Umstand, dass sich zwei Ansprüche auf verschiedene Haftungsnormen stützen, ist der Grund für ihre unterschiedliche rechtliche Ordnung zu sehen. In diesem Sinne ist massgebend, dass die Art. 754 ff. aOR das Verhalten der Organe erfassen, mit welchem Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2 S. 394). Unmittelbar geschädigt und damit auch anspruchsberechtigt ist dabei die Gesellschaft, welche diese Ansprüche auch ausser Konkurs geltend machen kann. Die Gesellschaftsgläubiger sind davon nur mittelbar betroffen, falls sie deswegen bei einem Konkurs der Gesellschaft einen Ausfall auf ihren Forderungen erleiden. Diesem Umstand trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass mit der Konkurseröffnung der Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft im dargelegten Sinne (vgl. vorne E. 7a) abgelöst wird durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit (Art. 756 und 758 aOR).
Aufgrund dieses Unterscheidungskriteriums ergibt sich, dass ein unmittelbarer Schaden eines Gläubigers demgegenüber dort vorliegt, wo das Verhalten eines Organs Pflichten verletzt, welche diesem gegenüber dem betreffenden Gläubiger persönlich obliegen. In aller Regel ist dies ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 41 OR, allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo. Der Hinweis auf den deliktischen Charakter der Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden findet sich denn auch in den Entscheiden des Bundesgerichts (so BGE 106 II 257 E. 2 S. 262; vgl. auch BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Eine Abgrenzung nach der Art der verletzten Pflichten lag sodann dort zugrunde, wo das Vorliegen von unmittelbarem Schaden davon abhängig gemacht wurde, dass Gläubigerschutzbestimmungen verletzt worden waren (so BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). Auch in der Lehre zum neuen Aktienrecht wird zum Teil die Auffassung vertreten, der Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden sei als Anwendungsfall der Haftung gemäss Art. 41 OR aufzufassen, wobei zudem Art. 754 OR als kumulative Haftungsgrundlage angeführt wird (so STOFFEL, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates/La responsabilité des administrateurs, S. 26; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1088 f. Rz. 2003; vgl. auch GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 707). Die Verschiedenheit des unmittelbar betroffenen Vermögens im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ist dabei unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer entsprechenden Schutznorm von Bedeutung. Diese selbständige Haftungsgrundlage in Art. 41 OR führt dazu, dass beim unmittelbaren Gläubigerschaden Art. 756 und Art. 758 aOR für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nicht anwendbar sind, das heisst, dass der geschädigte Gläubiger seinen Schadenersatzanspruch individuell, auch ausser Konkurs und im Falle des Konkurses unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane selbständig geltend machen kann. Ob hinsichtlich Solidarität, Verjährung und Gerichtsstand trotzdem die speziellen Bestimmungen von Art. 759-761 aOR anwendbar sind (so STOFFEL, a.a.O., S. 26; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 421 Rz. 16), kann hier offenbleiben.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist eine Schadenszufügung im Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f. mit Hinweisen). Eine solche Verletzung einer Schutznorm liegt vor, wenn ein für die Gesellschaft handelndes Organ einen Dritten beim Vertragsabschluss täuscht. Klassisches Beispiel des unmittelbaren Gläubigerschadens ist deshalb der Fall, wo ein Gesellschaftsorgan einen Dritten durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst (BGE 106 II 257 E. 2 S. 261; FORSTMOSER, a.a.O., S. 81 Rz. 197; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 421 Rz. 14). Inwieweit das blosse Verschweigen eine Haftung begründet, hängt davon ab, ob nach den Grundsätzen des Vertragsrechts eine Aufklärungspflicht besteht. Voraussetzung der Haftung eines Gesellschaftsorgans ist somit immer ein bestimmtes Verhalten (Handlung oder Unterlassung) in der direkten Beziehung zum Geschädigten (so schon BGE 106 II 260 unten). Ebenfalls unmittelbarer Gläubigerschaden liegt vor, wenn das Verhalten des Organs gegen Bestimmungen verstösst, welche ausschliesslich dem Schutz der Gläubiger dienen. So hat das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 1. November 1995 (i.S. Consent Treuhand AG gegen Bosshard) einen solchen Anspruch in Betracht gezogen, falls bei der Liquidation der Gesellschaft Auszahlungen an die Aktionäre erfolgen, bevor alle Gläubiger befriedigt sind oder die Erfüllung der betreffenden Verbindlichkeiten sichergestellt ist (Art. 744 Abs. 2 und Art. 745 aOR; für weitere Beispiele vgl. SCHIESS, a.a.O., S. 28).
c) Zu prüfen bleibt die Einordnung jener Fälle, wo Bestimmungen verletzt werden, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen. Zu diesen Vorschriften gehören die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung der Gesellschaft (Art. 725 aOR) mit den damit in Zusammenhang stehenden Pflichten der Kontrollstelle gemäss Art. 728 und 729 aOR. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt ein uneinheitliches Bild. In einem Entscheid vom 10. März 1986 (i.S. Müller gegen Schwägli Décolletages SA, nicht publiziert) hat das Bundesgericht den Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht (E. 3b); als unmittelbarer Gläubigerschaden qualifiziert wurde der Ausfall eines Gläubigers, der nach eingetretener Überschuldung der Gesellschaft noch unbezahlt gebliebene Lieferungen an die Gesellschaft getätigt hatte. In einem Entscheid vom 27. Februar 1987 (i.S. Benz gegen Beerli, nicht veröffentlicht) wurde hingegen die Ableitung eines unmittelbaren Gläubigerschadens aus Art. 725 aOR abgelehnt, wobei allerdings auch eine Verletzung dieser Bestimmung verneint wurde (E. 1b). In einem Entscheid vom 28. Januar 1993 (i.S. Sanitas Troesch AG gegen Fidinvest SA, auszugsweise abgedruckt in: RVJ/ZWR 1994, S. 184 ff.; besprochen von HIRSCH, a.a.O., S. 312 ff.) wurde dagegen wiederum unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid vom 10. März 1986 der Gläubigerschutzcharakter von Art. 725 aOR bejaht. Auf den Ausgang des Verfahrens hatte dies allerdings keinen Einfluss, da das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Kontrollstelle verneint wurde.
Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, so entsteht aus der Pflichtverletzung zunächst ein auf Art. 754 aOR gestützter Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der dann mit der Konkurseröffnung abgelöst wird durch den einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden. Würde gleichzeitig wegen des ebenfalls gegebenen Gläubigerschutzcharakters ein selbständiger Anspruch einzelner Gläubiger bejaht, so würden damit aus Art. 41 OR konkurrierende Schadenersatzansprüche begründet. Letztere hätten zwar einen anderen Inhalt (negatives Interesse des einzelnen Gläubigers), welcher aber ebenfalls einen Bezug zur Vermögenssituation der Gesellschaft hat (vgl. vorne E. 7b).
Bei Vorliegen solcher konkurrierender Ansprüche müsste deshalb geregelt werden, welchen Einfluss die Tilgung des einen auf den Fortbestand des andern hat (vgl. HIRSCH, a.a.O., S. 314). Die Bejahung eines Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden würde auch zu einer faktischen Privilegierung dieser Kategorie von Gläubigern vor den andern führen. Da die Verantwortlichkeitsansprüche meistens bestritten sind, können die Konkursorgane über deren Geltendmachung oder Abtretung an einzelne Gläubiger erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, das heisst erst nach Vorliegen des Kollokationsplanes entscheiden. Die Gläubiger mit unmittelbarem Schaden könnten demgegenüber ihre Schadenersatzansprüche bereits nach der Konkurseröffnung gegenüber den verantwortlichen Organen selbständig geltend machen, sobald das Ausmass ihres Ausfalls abschätzbar ist. Ein solcher Wettlauf um Befriedigung aus der Verantwortlichkeit der Organe und der bei diesen vorhandenen Vermögenssubstanz würde jedoch dem Sinn von Art. 756 und 758 aOR widersprechen, mit welchen Bestimmungen der Gesetzgeber gerade eine einheitliche Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche anstrebte (BGE 86 III 154 E. 3 S. 161; vgl. auch die Bedenken von HIRSCH, a.a.O., S. 314).
Aufgrund dieser unannehmbaren praktischen Konsequenzen muss beim Verstoss gegen Bestimmungen, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung der einheitliche Anspruch der Gläubigergesamtheit aus mittelbarem Schaden konkurrierende Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden, welche auf dieselbe Handlung oder Unterlassung gestützt werden, ausschliessen. Solche unmittelbare Schadenersatzansprüche entstehen dann nur, wenn gleichzeitig noch weitere Bestimmungen verletzt werden, die allein dem Schutz des betreffenden Dritten dienen, oder allenfalls ein Tatbestand der culpa in contrahendo vorliegt, welcher eine persönliche Haftung des Handelnden begründet. Ersteres ist zum Beispiel der Fall, wenn Dritte von einem Gesellschaftsorgan mit unwahren Angaben über die finanzielle Situation der Gesellschaft oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht darüber zu einem Vertragsabschluss bei bereits bestehender Überschuldung veranlasst werden (vgl. vorne E. 7b). In gleicher Weise werden bei der Verletzung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Ansprüche aus unmittelbarem Gläubigerschaden gegen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald diese vorschriftswidrigen Bilanzen von ihm gegenüber einem Kreditgeber verwendet werden (vgl. BGE 110 II 391 E. 2b S. 395). In quantitativer Hinsicht ist im übrigen zu beachten, dass auch solche konkurrierenden Ansprüche des Gläubigers aus unmittelbarer Schädigung auf den Ersatz des Gesamtschadens des Gläubigers beschränkt sind.
d) Die Klägerin leitet ihren behaupteten Anspruch aus unmittelbarem Gläubigerschaden daraus ab, dass die Kontrollstelle im Zusammenhang mit den Jahresrechnungen 1979 und 1980 die ihr obliegenden Pflichten verletzt haben soll. Ein direktes Handeln der Kontrollstelle ihr gegenüber wird nicht behauptet. Es wird auch nicht dargetan, für die Kontrollstelle hätten Anzeichen bestanden, dass die ihr vorgeworfenen Versäumnisse in der Erstattung von Berichten dazu ausgenützt würden, Dritte zu Vertragsabschlüssen auf falscher Geschäftsgrundlage zu veranlassen, welche Anzeichen sie pflichtwidrig ausser acht gelassen habe. Damit erschöpft sich das beanstandete Verhalten in einer Verletzung von Bestimmungen, welche nebst dem Schutz der Gläubiger auch den Interessen der Gesellschaft dient. Obschon die Klägerin behauptet, sie wäre bei gesetzeskonformem Verhalten des Beklagten nie Gläubigerin der Z. AG geworden oder hätte auf einwandfreien Sicherheiten bestanden, macht sie damit nur einen mittelbaren Gläubigerschaden geltend. Das Obergericht hat deshalb im Urteil vom 14. Juni 1994 zu Recht das Vorliegen eines selbständigen Anspruchs aus unmittelbarem Gläubigerschaden verneint. | de | Responsabilità nella società anonima; concordato con abbandono parziale dell'attivo; distinzione tra danno diretto ed indiretto dei creditori della società. 1. Metodo ammissibile per delimitare i beni in caso di concordato con abbandono parziale dell'attivo (consid. 5b).
2. Interpretazione del concordato in relazione alla questione di sapere se anche le pretese fondate sulla responsabilità nella società anonima sono state cedute ai creditori nella liquidazione (consid. 5c-e).
3. Ai fini della distinzione tra danno diretto ed indiretto non è determinante sapere quale massa di beni sia colpita direttamente dal danno, né quali atti generatori di responsabilità abbiano arrecato un pregiudizio al patrimonio della società. Criterio determinante è al contrario il fondamento giuridico del corrispondente obbligo di risarcimento. Spiegazione di questo principio mediante un esempio (consid. 7). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,913 | 122 III 195 | 122 III 195
Sachverhalt ab Seite 196
A.- a) Fondée en novembre 1979, P. SA, dont le siège était à Lausanne, disposait d'un capital social de 50'000 fr., divisé en 50 actions de 1'000 fr. chacune. G. avait souscrit 48 actions alors que son épouse et K. en détenaient une chacun. Les actionnaires agissaient en réalité à titre fiduciaire pour J., ressortissant autrichien, qui avait mis à disposition les fonds permettant la libération du capital-actions de la société. J. était considéré comme le seul propriétaire économique et "actionnaire" de P. SA, les procès-verbaux des assemblées générales le désignant toujours en cette qualité. Il en était par ailleurs le directeur.
Contacté par G., V. a accepté, à une date indéterminée antérieure à janvier 1981, d'être l'administrateur unique de P. SA, en remplacement de K. V. n'a participé d'aucune manière à la gestion de la société, laissant carte blanche à J. Il n'a jamais lu les statuts de P. SA et ne connaissait même pas le but social.
b) Selon les statuts, P. SA avait pour but le commerce de produits. En fait, la société prétendait négocier des crédits pour le compte de tiers. J. promettait ainsi aux clients, résidant pour la plupart en Allemagne, de leur obtenir des fonds; en échange, il exigeait à l'avance un pourcentage du montant en jeu à titre de commission. Les clients de P. SA n'ont jamais reçu les crédits convoités, ni récupéré leur avance. En septembre 1982, une enquête a été ouverte à la suite du dépôt d'une plainte pénale pour escroquerie. Il s'est alors avéré que J. avait déjà été condamné à plusieurs reprises pour divers délits. Recherché pour escroquerie dans le cadre de diverses sociétés, il avait du reste fait l'objet de l'émission télévisée allemande "Aktenzeichen XY ungelöst" en janvier 1981. Le 3 juillet 1986, le Landgericht de Cologne a condamné J. à une peine de quatre ans et demi d'emprisonnement.
c) Le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de P. SA en date du 7 mars 1983. L'état de collocation, qui n'a pas été attaqué, comprend une créance de 1'727'224 fr. 25 au nom de R. Celui-ci, parmi d'autres créanciers de P. SA, a obtenu de la masse en faillite la cession des droits contre les personnes chargées de la fondation, de l'administration, de la gestion ou du contrôle de la société. La clôture de la faillite a été prononcée le 30 mai 1984. Les créanciers de P. SA ont enregistré des pertes s'élevant à plusieurs millions de francs.
B.- Par demande du 30 septembre 1985, R. et B., un autre créancier de P. SA, ont ouvert action contre V. et G. en paiement de la somme de 600'000 fr., plus intérêts à 5%. Par la suite, R. a augmenté ses conclusions à 1'727'224 fr. 25. B. est décédé au cours de la procédure et sa succession a été répudiée.
Par jugement du 19 octobre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a débouté R. de ses conclusions.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur reprend contre les défendeurs ses conclusions en paiement de 1'727'224 fr. 25, plus intérêts à 5% dès le 30 septembre 1985.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en tant qu'il était dirigé contre V.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 754 al. 1 aCO rend les personnes chargées de l'administration responsables du dommage qu'elles causent notamment à la société et aux créanciers sociaux en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
De manière générale, l'administrateur doit faire preuve de toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales (art. 722 al. 1 aCO); il ne suffit pas d'observer la "diligentia quam in suis" (ATF 113 II 52 consid. 3a, ATF 99 II 179 consid. 1). Il est tenu en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, afin d'assurer à l'entreprise une activité conforme à la loi, aux statuts et aux règlements; il doit également se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires (art. 722 al. 2 ch. 3 aCO). En cas de délégation valable, l'administrateur ne répond pas personnellement des fautes commises par ses subordonnés, mais uniquement, en principe, de la "cura in eligendo, instruendo et custodiendo" (arrêt du 24 mai 1982 reproduit in SJ 1983 p. 96; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 33; LEI RAVELLO, La responsabilité solidaire des organes de la société, thèse Lausanne 1992, n. 69, p. 49; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 321, p. 115; HORBER, Die Kompetenzdelegation beim Verwaltungsrat der AG und ihre Auswirkungen auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, thèse Zurich 1986, p. 113 ss; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweizerisches Privatrecht, VIII/2, p. 208; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 256; cf. également l'actuel art. 754 al. 2 CO).
b) En l'espèce, comme la cour cantonale l'a admis à juste titre, le défendeur V. a, par sa passivité et sa méconnaissance de la société qu'il était censé gérer, manqué fautivement à son devoir de diligence, singulièrement à son devoir de surveillance sur le directeur J.
Avec le demandeur, il faut reconnaître par ailleurs que l'administrateur a violé son obligation de diligence d'une autre manière encore. Selon les faits constatés dans le jugement déféré, V. a eu connaissance, en janvier ou février 1981 par l'intermédiaire de G., de l'avis de recherche de J. diffusé dans l'émission "Aktenzeichen XY ungelöst". Il a alors démissionné de son poste d'administrateur de P. SA, avant de revenir sur sa décision après avoir reçu des assurances de la part du directeur.
La cour cantonale estime à tort qu'il n'est pas possible d'apprécier la responsabilité de V. dans ce contexte, faute de connaître le contenu de l'émission télévisée et de son compte-rendu par G. à V. Certes, on ignore les informations exactes portées à la connaissance de l'administrateur.
Mais ce dernier a su, en tout cas, que J. était recherché par la police, via une émission de télévision consacrée, notoirement en Suisse alémanique, à des cas d'une certaine gravité. Du reste, il a démissionné sur-le-champ, ce qui démontre les graves soupçons que les informations reçues ont fait naître chez lui.
Dans ces circonstances, il est incompréhensible qu'une fois revenu à son poste d'administrateur sur la foi des seules paroles rassurantes de J. lui-même, V. n'ait rien entrepris pour éviter un dommage à la société et à ses créanciers. Car, de deux choses l'une, soit il ignorait le type d'infractions pour lesquelles J. était recherché, soit il savait qu'il s'agissait d'escroqueries dans le cadre de sociétés. Dans le premier cas, il devait éclaircir le point auprès d'autres personnes que le principal intéressé, par exemple en s'adressant à des tiers qui auraient vu l'émission télévisée. Il aurait appris ainsi la nature des infractions reprochées au directeur de P. SA, ce qui, comme dans la seconde hypothèse, impliquait des mesures immédiates à l'encontre de J. C'est le lieu de rappeler qu'en présence d'informations propres à susciter l'inquiétude sur la probité d'un collaborateur chargé de certaines compétences, l'administrateur unique ne peut rester passif, sous peine de voir sa responsabilité engagée (cf. arrêt non publié du 4 novembre 1986 dans la cause C 158/1986, brièvement résumé par Egli, op.cit., p. 33).
En l'espèce, le devoir de diligence commandait à l'administrateur d'écarter J. de la direction de la société. En effet, la "cura in eligendo" ne s'épuise pas dans le choix des personnes chargées de la gestion et de la représentation, mais englobe l'obligation de les révoquer si nécessaire, en particulier lorsque la surveillance exercée sur le délégué fait apparaître des carences graves (HORBER, op.cit., p. 117 et p. 119). On peut relever au passage qu'après la diffusion télévisée de l'avis de recherche, le conseil d'administration d'une autre société anonyme dirigée par J. a révoqué celui-ci de son poste de directeur.
Certes, sur le vu de l'état de fait cantonal, on ignore si J. a été désigné au poste de directeur par l'administration ou, ce qui est allégué par le demandeur, par l'assemblée générale (cf. art. 717 al. 2 aCO). Le point n'est toutefois pas déterminant, car l'administration peut de toute manière suspendre un directeur nommé par l'assemblée générale, à défaut de pouvoir le révoquer (cf. art. 705 al. 1, art. 726 al. 1 et 2 aCO; BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 15 ad art. 705 CO et n. 9 ad art. 726 CO). Or, comme la révocation, la suspension permettait d'écarter J. des affaires, en tout cas jusqu'à l'assemblée générale qui devait se tenir dans un bref délai (BÜRGI, op.cit., n. 18 et n. 21 ad art. 726 CO).
Il convient de souligner enfin que la situation particulière de P. SA, dont J. était à la fois directeur et propriétaire économique, n'est pas de nature à supprimer la violation coupable du devoir de diligence commise par V., bien au contraire. Dans une telle constellation, l'administrateur unique pouvait en effet d'autant moins facilement faire abstraction des informations reçues sur le passé de J., car le risque était grand que la société soit utilisée comme l'instrument d'escroqueries. En outre, si V. se considérait comme un "homme de paille" incapable de résister au directeur, sa faute n'en serait pas moins réelle, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (arrêt non publié du 29 juin 1992 dans la cause 2A.132/1991, consid. 5 et 6).
4. a) Les agissements délictueux du directeur ont causé un dommage considérable à la société et à ses créanciers, dont le demandeur fait partie. L'administrateur unique doit répondre de ce préjudice puisqu'il a méconnu son devoir de diligence, en n'exerçant aucune surveillance sur J. et en ne l'écartant pas de la direction des affaires sociales dès le début 1981. V. ne saurait prétendre à cet égard que le dommage se serait produit même s'il avait fait preuve de la diligence requise. En effet, son absence de réaction à l'endroit de J. au début 1981 a eu des conséquences indubitables sur la suite des événements puisque, selon l'état de fait du jugement attaqué, les pertes des créanciers de P. SA sont pratiquement toutes postérieures à janvier 1981. Par ailleurs, en laissant à un poste de directeur une personne sur laquelle pèsent de lourds soupçons d'escroquerie, le défendeur a sans conteste favorisé la survenance du préjudice.
b) En ce qui concerne une éventuelle interruption du lien de causalité adéquate, il convient de préciser que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, les délits commis par le directeur ne sauraient être assimilés à la faute grave d'un tiers, excluant la responsabilité de l'administrateur unique.
En effet, la responsabilité de l'administrateur à la suite d'une délégation de compétences est une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui. Or, lorsqu'une personne répond en raison d'un manque de diligence dans le choix, la surveillance ou l'enseignement d'un subordonné, celui-ci n'est pas un tiers par rapport à celle-là; par définition, la faute grave du délégué ne peut pas constituer un facteur d'interruption de la causalité adéquate entre le comportement reproché à l'administrateur et le dommage (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4e éd., vol. II/1, n. 106 et note de pied 327, p. 324, à propos de l'art. 55 CO).
c) En conclusion, la cour cantonale a violé le droit fédéral, spécialement les art. 754 al. 1 et 722 aCO, en niant la responsabilité de l'administrateur unique de P. SA Le recours doit être admis sur ce point.
9. La responsabilité de l'administrateur V. étant engagée, il convient de se pencher sur le dommage dont le demandeur réclame réparation.
a) D'après les constatations cantonales, le créancier agit en vertu d'une cession des droits de la masse en faillite. Dans la faillite d'une société anonyme, les droits des créanciers et des actionnaires sont exercés en premier lieu par l'administration de la faillite, mais celle-ci peut céder l'action en responsabilité à tout actionnaire ou créancier (art. 756 al. 1 et 2 aCO). Jusqu'à l'arrêt publié aux ATF 117 II 432, la jurisprudence distinguait selon que le créancier agissait en qualité de cessionnaire des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP ou en qualité de cessionnaire de l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 aCO. Dans le premier cas, le créancier exerçait les droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale); dans le second cas, il faisait valoir le dommage indirect qu'il subissait comme créancier de la société (ATF 111 II 182 consid. 3a, ATF 113 II 277 consid. 3). En cas de procès, il était admis, en principe, que le créancier cessionnaire exerçait les deux actions et qu'il était ainsi fondé à réclamer réparation non seulement de son propre dommage, mais également de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs (ATF 111 II 182 consid. 3c et 3d, ATF 113 II 277 consid. 4b).
Assez récemment, le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en ce sens que les actions susmentionnées ne reposent pas sur deux fondements différents, mais sur un seul, soit le droit de l'ensemble des créanciers; les exceptions que les organes responsables pourraient faire valoir contre la société ou certains créanciers pris individuellement ne sont pas opposables à une telle action (ATF 117 II 432 consid. 1b/hh). Du moment qu'il agit en vertu du droit de l'ensemble des créanciers, le cessionnaire peut obtenir réparation de tout le dommage causé directement à la société et indirectement à ses créanciers; l' ATF 111 II 182 se trouve ainsi confirmé dans son résultat (même arrêt, consid. 1b/gg et 1b/hh).
b) En l'espèce, le demandeur restreint son action au montant de sa créance colloquée, soit 1'727'224 fr. 25. Il faut en déduire que le créancier ne réclame réparation que de son propre dommage indirect. Cela étant, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle arrête le montant du préjudice. A cet égard, il convient d'observer que l'état de collocation et la cession n'établissent que la qualité pour agir du créancier (ATF 111 II 81); en revanche, la collocation définitive d'une créance ne préjuge pas de l'existence de la prétention, les effets de l'état de collocation étant limités à la procédure de faillite en cours (cf. entre autres ATF 119 III 124 consid. 2b et 3).
c) Envisageant l'hypothèse où le recours serait admis, le défendeur V. soulève, comme en instance cantonale, l'exception de prescription pour la partie de la créance du demandeur dépassant 600'000 fr., montant réclamé dans le mémoire du 30 septembre 1985.
En ce qui concerne la prescription de l'action en responsabilité déduite de l'art. 754 aCO, l'art. 760 al. 1 CO instaure un délai de cinq ans à partir du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de la personne responsable (délai relatif) et un délai de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (délai absolu). Par ailleurs, si les dommages-intérêts dérivent d'une infraction, la prescription pénale, de plus longue durée, s'applique également à l'action civile (art. 760 al. 2 CO; cf. art. 60 al. 2 CO). En principe, seule la prétention dirigée contre l'auteur de l'acte punissable est soumise à la prescription pénale plus longue, qui ne s'applique donc pas aux responsables qui ne répondent qu'en vertu du droit civil (ATF 112 II 172 consid. 2c et la référence). Les exceptions touchent les héritiers de l'auteur de l'infraction (FORSTMOSER/HÉRITIER/LACHAT, FJS no 406, p. 7) ainsi que la personne morale qui répond du comportement punissable d'un organe (ATF 112 II 172 consid. 2c p. 189/190).
En l'occurrence, aucune infraction pénale n'est reprochée au défendeur V. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, l'action contre l'administrateur est donc soumise aux délais de l'art. 760 al. 1 CO; peu importe à cet égard que l'escroquerie commise par J. se trouve à l'origine du dommage subi par le demandeur.
Le délai ordinaire de cinq ans ne commence pas à courir avant que la société soit déclarée en faillite (ATF 102 II 353 consid. 2a p. 357). En principe, le créancier qui subit des pertes dans la faillite d'une société anonyme a connaissance du dommage lorsque l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés (ATF 116 II 158 consid. 4a et les arrêts cités). En l'espèce, la faillite a été ouverte le 7 mars 1983 et sa clôture prononcée le 30 mai 1984. Le dépôt de la demande le 30 septembre 1985 est sans conteste intervenu en temps utile. Conformément à l'art. 135 ch. 2 CO, cet acte a interrompu le délai de prescription, mais seulement à concurrence de la somme réclamée, soit 600'000 fr. (ATF 70 II 85 consid. 3 p. 93, ATF 60 II 199 consid. 4 p. 203). Or, le 2 mars 1992, le demandeur a augmenté ses conclusions en paiement à 1'727'224 fr. 25. A ce moment-là, la partie de la créance dépassant le montant de 600'000 fr. était prescrite. Il s'ensuit que l'exception de prescription soulevée par le défendeur V. est fondée en tant qu'elle concerne le montant de 1'127'224 fr. 25, soit environ les deux tiers de la prétention exercée par le demandeur. | fr | Aktiengesellschaft - Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats (Art. 754 Abs. 1, Art. 722 aOR) - Verjährung (Art. 760 OR). Im Fall gültiger Kompetenzdelegation hat der Verwaltungsrat grundsätzlich nur für die "cura in eligendo, in custodiendo et in instruendo" einzustehen (E. 3a). Beispiel eines alleinigen Verwaltungsrats, der seine Sorgfaltspflicht offensichtlich verletzt hat (E. 3b) und dessen Untätigkeit adäquate Ursache des Schadens bildet, welchen die Gläubiger der konkursiten Gesellschaft erlitten haben (E. 4).
Der indirekte Schaden des Gläubigers entspricht nicht notwendigerweise dem Betrag seiner kollozierten Forderung (E. 9a und b).
Verjährung eines Teils der Forderungen des Gläubigers infolge verspäteter Erweiterung der Rechtsbegehren im kantonalen Verfahren (E. 9c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,914 | 122 III 195 | 122 III 195
Sachverhalt ab Seite 196
A.- a) Fondée en novembre 1979, P. SA, dont le siège était à Lausanne, disposait d'un capital social de 50'000 fr., divisé en 50 actions de 1'000 fr. chacune. G. avait souscrit 48 actions alors que son épouse et K. en détenaient une chacun. Les actionnaires agissaient en réalité à titre fiduciaire pour J., ressortissant autrichien, qui avait mis à disposition les fonds permettant la libération du capital-actions de la société. J. était considéré comme le seul propriétaire économique et "actionnaire" de P. SA, les procès-verbaux des assemblées générales le désignant toujours en cette qualité. Il en était par ailleurs le directeur.
Contacté par G., V. a accepté, à une date indéterminée antérieure à janvier 1981, d'être l'administrateur unique de P. SA, en remplacement de K. V. n'a participé d'aucune manière à la gestion de la société, laissant carte blanche à J. Il n'a jamais lu les statuts de P. SA et ne connaissait même pas le but social.
b) Selon les statuts, P. SA avait pour but le commerce de produits. En fait, la société prétendait négocier des crédits pour le compte de tiers. J. promettait ainsi aux clients, résidant pour la plupart en Allemagne, de leur obtenir des fonds; en échange, il exigeait à l'avance un pourcentage du montant en jeu à titre de commission. Les clients de P. SA n'ont jamais reçu les crédits convoités, ni récupéré leur avance. En septembre 1982, une enquête a été ouverte à la suite du dépôt d'une plainte pénale pour escroquerie. Il s'est alors avéré que J. avait déjà été condamné à plusieurs reprises pour divers délits. Recherché pour escroquerie dans le cadre de diverses sociétés, il avait du reste fait l'objet de l'émission télévisée allemande "Aktenzeichen XY ungelöst" en janvier 1981. Le 3 juillet 1986, le Landgericht de Cologne a condamné J. à une peine de quatre ans et demi d'emprisonnement.
c) Le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de P. SA en date du 7 mars 1983. L'état de collocation, qui n'a pas été attaqué, comprend une créance de 1'727'224 fr. 25 au nom de R. Celui-ci, parmi d'autres créanciers de P. SA, a obtenu de la masse en faillite la cession des droits contre les personnes chargées de la fondation, de l'administration, de la gestion ou du contrôle de la société. La clôture de la faillite a été prononcée le 30 mai 1984. Les créanciers de P. SA ont enregistré des pertes s'élevant à plusieurs millions de francs.
B.- Par demande du 30 septembre 1985, R. et B., un autre créancier de P. SA, ont ouvert action contre V. et G. en paiement de la somme de 600'000 fr., plus intérêts à 5%. Par la suite, R. a augmenté ses conclusions à 1'727'224 fr. 25. B. est décédé au cours de la procédure et sa succession a été répudiée.
Par jugement du 19 octobre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a débouté R. de ses conclusions.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur reprend contre les défendeurs ses conclusions en paiement de 1'727'224 fr. 25, plus intérêts à 5% dès le 30 septembre 1985.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en tant qu'il était dirigé contre V.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 754 al. 1 aCO rend les personnes chargées de l'administration responsables du dommage qu'elles causent notamment à la société et aux créanciers sociaux en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
De manière générale, l'administrateur doit faire preuve de toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales (art. 722 al. 1 aCO); il ne suffit pas d'observer la "diligentia quam in suis" (ATF 113 II 52 consid. 3a, ATF 99 II 179 consid. 1). Il est tenu en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, afin d'assurer à l'entreprise une activité conforme à la loi, aux statuts et aux règlements; il doit également se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires (art. 722 al. 2 ch. 3 aCO). En cas de délégation valable, l'administrateur ne répond pas personnellement des fautes commises par ses subordonnés, mais uniquement, en principe, de la "cura in eligendo, instruendo et custodiendo" (arrêt du 24 mai 1982 reproduit in SJ 1983 p. 96; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 33; LEI RAVELLO, La responsabilité solidaire des organes de la société, thèse Lausanne 1992, n. 69, p. 49; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 321, p. 115; HORBER, Die Kompetenzdelegation beim Verwaltungsrat der AG und ihre Auswirkungen auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, thèse Zurich 1986, p. 113 ss; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweizerisches Privatrecht, VIII/2, p. 208; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 256; cf. également l'actuel art. 754 al. 2 CO).
b) En l'espèce, comme la cour cantonale l'a admis à juste titre, le défendeur V. a, par sa passivité et sa méconnaissance de la société qu'il était censé gérer, manqué fautivement à son devoir de diligence, singulièrement à son devoir de surveillance sur le directeur J.
Avec le demandeur, il faut reconnaître par ailleurs que l'administrateur a violé son obligation de diligence d'une autre manière encore. Selon les faits constatés dans le jugement déféré, V. a eu connaissance, en janvier ou février 1981 par l'intermédiaire de G., de l'avis de recherche de J. diffusé dans l'émission "Aktenzeichen XY ungelöst". Il a alors démissionné de son poste d'administrateur de P. SA, avant de revenir sur sa décision après avoir reçu des assurances de la part du directeur.
La cour cantonale estime à tort qu'il n'est pas possible d'apprécier la responsabilité de V. dans ce contexte, faute de connaître le contenu de l'émission télévisée et de son compte-rendu par G. à V. Certes, on ignore les informations exactes portées à la connaissance de l'administrateur.
Mais ce dernier a su, en tout cas, que J. était recherché par la police, via une émission de télévision consacrée, notoirement en Suisse alémanique, à des cas d'une certaine gravité. Du reste, il a démissionné sur-le-champ, ce qui démontre les graves soupçons que les informations reçues ont fait naître chez lui.
Dans ces circonstances, il est incompréhensible qu'une fois revenu à son poste d'administrateur sur la foi des seules paroles rassurantes de J. lui-même, V. n'ait rien entrepris pour éviter un dommage à la société et à ses créanciers. Car, de deux choses l'une, soit il ignorait le type d'infractions pour lesquelles J. était recherché, soit il savait qu'il s'agissait d'escroqueries dans le cadre de sociétés. Dans le premier cas, il devait éclaircir le point auprès d'autres personnes que le principal intéressé, par exemple en s'adressant à des tiers qui auraient vu l'émission télévisée. Il aurait appris ainsi la nature des infractions reprochées au directeur de P. SA, ce qui, comme dans la seconde hypothèse, impliquait des mesures immédiates à l'encontre de J. C'est le lieu de rappeler qu'en présence d'informations propres à susciter l'inquiétude sur la probité d'un collaborateur chargé de certaines compétences, l'administrateur unique ne peut rester passif, sous peine de voir sa responsabilité engagée (cf. arrêt non publié du 4 novembre 1986 dans la cause C 158/1986, brièvement résumé par Egli, op.cit., p. 33).
En l'espèce, le devoir de diligence commandait à l'administrateur d'écarter J. de la direction de la société. En effet, la "cura in eligendo" ne s'épuise pas dans le choix des personnes chargées de la gestion et de la représentation, mais englobe l'obligation de les révoquer si nécessaire, en particulier lorsque la surveillance exercée sur le délégué fait apparaître des carences graves (HORBER, op.cit., p. 117 et p. 119). On peut relever au passage qu'après la diffusion télévisée de l'avis de recherche, le conseil d'administration d'une autre société anonyme dirigée par J. a révoqué celui-ci de son poste de directeur.
Certes, sur le vu de l'état de fait cantonal, on ignore si J. a été désigné au poste de directeur par l'administration ou, ce qui est allégué par le demandeur, par l'assemblée générale (cf. art. 717 al. 2 aCO). Le point n'est toutefois pas déterminant, car l'administration peut de toute manière suspendre un directeur nommé par l'assemblée générale, à défaut de pouvoir le révoquer (cf. art. 705 al. 1, art. 726 al. 1 et 2 aCO; BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 15 ad art. 705 CO et n. 9 ad art. 726 CO). Or, comme la révocation, la suspension permettait d'écarter J. des affaires, en tout cas jusqu'à l'assemblée générale qui devait se tenir dans un bref délai (BÜRGI, op.cit., n. 18 et n. 21 ad art. 726 CO).
Il convient de souligner enfin que la situation particulière de P. SA, dont J. était à la fois directeur et propriétaire économique, n'est pas de nature à supprimer la violation coupable du devoir de diligence commise par V., bien au contraire. Dans une telle constellation, l'administrateur unique pouvait en effet d'autant moins facilement faire abstraction des informations reçues sur le passé de J., car le risque était grand que la société soit utilisée comme l'instrument d'escroqueries. En outre, si V. se considérait comme un "homme de paille" incapable de résister au directeur, sa faute n'en serait pas moins réelle, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (arrêt non publié du 29 juin 1992 dans la cause 2A.132/1991, consid. 5 et 6).
4. a) Les agissements délictueux du directeur ont causé un dommage considérable à la société et à ses créanciers, dont le demandeur fait partie. L'administrateur unique doit répondre de ce préjudice puisqu'il a méconnu son devoir de diligence, en n'exerçant aucune surveillance sur J. et en ne l'écartant pas de la direction des affaires sociales dès le début 1981. V. ne saurait prétendre à cet égard que le dommage se serait produit même s'il avait fait preuve de la diligence requise. En effet, son absence de réaction à l'endroit de J. au début 1981 a eu des conséquences indubitables sur la suite des événements puisque, selon l'état de fait du jugement attaqué, les pertes des créanciers de P. SA sont pratiquement toutes postérieures à janvier 1981. Par ailleurs, en laissant à un poste de directeur une personne sur laquelle pèsent de lourds soupçons d'escroquerie, le défendeur a sans conteste favorisé la survenance du préjudice.
b) En ce qui concerne une éventuelle interruption du lien de causalité adéquate, il convient de préciser que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, les délits commis par le directeur ne sauraient être assimilés à la faute grave d'un tiers, excluant la responsabilité de l'administrateur unique.
En effet, la responsabilité de l'administrateur à la suite d'une délégation de compétences est une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui. Or, lorsqu'une personne répond en raison d'un manque de diligence dans le choix, la surveillance ou l'enseignement d'un subordonné, celui-ci n'est pas un tiers par rapport à celle-là; par définition, la faute grave du délégué ne peut pas constituer un facteur d'interruption de la causalité adéquate entre le comportement reproché à l'administrateur et le dommage (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4e éd., vol. II/1, n. 106 et note de pied 327, p. 324, à propos de l'art. 55 CO).
c) En conclusion, la cour cantonale a violé le droit fédéral, spécialement les art. 754 al. 1 et 722 aCO, en niant la responsabilité de l'administrateur unique de P. SA Le recours doit être admis sur ce point.
9. La responsabilité de l'administrateur V. étant engagée, il convient de se pencher sur le dommage dont le demandeur réclame réparation.
a) D'après les constatations cantonales, le créancier agit en vertu d'une cession des droits de la masse en faillite. Dans la faillite d'une société anonyme, les droits des créanciers et des actionnaires sont exercés en premier lieu par l'administration de la faillite, mais celle-ci peut céder l'action en responsabilité à tout actionnaire ou créancier (art. 756 al. 1 et 2 aCO). Jusqu'à l'arrêt publié aux ATF 117 II 432, la jurisprudence distinguait selon que le créancier agissait en qualité de cessionnaire des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP ou en qualité de cessionnaire de l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 aCO. Dans le premier cas, le créancier exerçait les droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale); dans le second cas, il faisait valoir le dommage indirect qu'il subissait comme créancier de la société (ATF 111 II 182 consid. 3a, ATF 113 II 277 consid. 3). En cas de procès, il était admis, en principe, que le créancier cessionnaire exerçait les deux actions et qu'il était ainsi fondé à réclamer réparation non seulement de son propre dommage, mais également de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs (ATF 111 II 182 consid. 3c et 3d, ATF 113 II 277 consid. 4b).
Assez récemment, le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en ce sens que les actions susmentionnées ne reposent pas sur deux fondements différents, mais sur un seul, soit le droit de l'ensemble des créanciers; les exceptions que les organes responsables pourraient faire valoir contre la société ou certains créanciers pris individuellement ne sont pas opposables à une telle action (ATF 117 II 432 consid. 1b/hh). Du moment qu'il agit en vertu du droit de l'ensemble des créanciers, le cessionnaire peut obtenir réparation de tout le dommage causé directement à la société et indirectement à ses créanciers; l' ATF 111 II 182 se trouve ainsi confirmé dans son résultat (même arrêt, consid. 1b/gg et 1b/hh).
b) En l'espèce, le demandeur restreint son action au montant de sa créance colloquée, soit 1'727'224 fr. 25. Il faut en déduire que le créancier ne réclame réparation que de son propre dommage indirect. Cela étant, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle arrête le montant du préjudice. A cet égard, il convient d'observer que l'état de collocation et la cession n'établissent que la qualité pour agir du créancier (ATF 111 II 81); en revanche, la collocation définitive d'une créance ne préjuge pas de l'existence de la prétention, les effets de l'état de collocation étant limités à la procédure de faillite en cours (cf. entre autres ATF 119 III 124 consid. 2b et 3).
c) Envisageant l'hypothèse où le recours serait admis, le défendeur V. soulève, comme en instance cantonale, l'exception de prescription pour la partie de la créance du demandeur dépassant 600'000 fr., montant réclamé dans le mémoire du 30 septembre 1985.
En ce qui concerne la prescription de l'action en responsabilité déduite de l'art. 754 aCO, l'art. 760 al. 1 CO instaure un délai de cinq ans à partir du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de la personne responsable (délai relatif) et un délai de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (délai absolu). Par ailleurs, si les dommages-intérêts dérivent d'une infraction, la prescription pénale, de plus longue durée, s'applique également à l'action civile (art. 760 al. 2 CO; cf. art. 60 al. 2 CO). En principe, seule la prétention dirigée contre l'auteur de l'acte punissable est soumise à la prescription pénale plus longue, qui ne s'applique donc pas aux responsables qui ne répondent qu'en vertu du droit civil (ATF 112 II 172 consid. 2c et la référence). Les exceptions touchent les héritiers de l'auteur de l'infraction (FORSTMOSER/HÉRITIER/LACHAT, FJS no 406, p. 7) ainsi que la personne morale qui répond du comportement punissable d'un organe (ATF 112 II 172 consid. 2c p. 189/190).
En l'occurrence, aucune infraction pénale n'est reprochée au défendeur V. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, l'action contre l'administrateur est donc soumise aux délais de l'art. 760 al. 1 CO; peu importe à cet égard que l'escroquerie commise par J. se trouve à l'origine du dommage subi par le demandeur.
Le délai ordinaire de cinq ans ne commence pas à courir avant que la société soit déclarée en faillite (ATF 102 II 353 consid. 2a p. 357). En principe, le créancier qui subit des pertes dans la faillite d'une société anonyme a connaissance du dommage lorsque l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés (ATF 116 II 158 consid. 4a et les arrêts cités). En l'espèce, la faillite a été ouverte le 7 mars 1983 et sa clôture prononcée le 30 mai 1984. Le dépôt de la demande le 30 septembre 1985 est sans conteste intervenu en temps utile. Conformément à l'art. 135 ch. 2 CO, cet acte a interrompu le délai de prescription, mais seulement à concurrence de la somme réclamée, soit 600'000 fr. (ATF 70 II 85 consid. 3 p. 93, ATF 60 II 199 consid. 4 p. 203). Or, le 2 mars 1992, le demandeur a augmenté ses conclusions en paiement à 1'727'224 fr. 25. A ce moment-là, la partie de la créance dépassant le montant de 600'000 fr. était prescrite. Il s'ensuit que l'exception de prescription soulevée par le défendeur V. est fondée en tant qu'elle concerne le montant de 1'127'224 fr. 25, soit environ les deux tiers de la prétention exercée par le demandeur. | fr | Société anonyme - responsabilité de l'administrateur (art. 754 al. 1, art. 722 aCO) - prescription (art. 760 CO). En cas de délégation valable de compétences, l'administrateur ne répond en principe que de la "cura in eligendo, in custodiendo et in instruendo" (consid. 3a). Exemple d'un administrateur unique qui a manifestement méconnu son obligation de diligence (consid. 3b) et dont la passivité est la cause adéquate du dommage causé aux créanciers de la société en faillite (consid. 4).
Le dommage indirect du créancier ne correspond pas nécessairement au montant de sa créance colloquée (consid. 9a et b).
Prescription d'une partie des prétentions du créancier à la suite d'une augmentation tardive des conclusions en procédure cantonale (consid. 9c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,915 | 122 III 195 | 122 III 195
Sachverhalt ab Seite 196
A.- a) Fondée en novembre 1979, P. SA, dont le siège était à Lausanne, disposait d'un capital social de 50'000 fr., divisé en 50 actions de 1'000 fr. chacune. G. avait souscrit 48 actions alors que son épouse et K. en détenaient une chacun. Les actionnaires agissaient en réalité à titre fiduciaire pour J., ressortissant autrichien, qui avait mis à disposition les fonds permettant la libération du capital-actions de la société. J. était considéré comme le seul propriétaire économique et "actionnaire" de P. SA, les procès-verbaux des assemblées générales le désignant toujours en cette qualité. Il en était par ailleurs le directeur.
Contacté par G., V. a accepté, à une date indéterminée antérieure à janvier 1981, d'être l'administrateur unique de P. SA, en remplacement de K. V. n'a participé d'aucune manière à la gestion de la société, laissant carte blanche à J. Il n'a jamais lu les statuts de P. SA et ne connaissait même pas le but social.
b) Selon les statuts, P. SA avait pour but le commerce de produits. En fait, la société prétendait négocier des crédits pour le compte de tiers. J. promettait ainsi aux clients, résidant pour la plupart en Allemagne, de leur obtenir des fonds; en échange, il exigeait à l'avance un pourcentage du montant en jeu à titre de commission. Les clients de P. SA n'ont jamais reçu les crédits convoités, ni récupéré leur avance. En septembre 1982, une enquête a été ouverte à la suite du dépôt d'une plainte pénale pour escroquerie. Il s'est alors avéré que J. avait déjà été condamné à plusieurs reprises pour divers délits. Recherché pour escroquerie dans le cadre de diverses sociétés, il avait du reste fait l'objet de l'émission télévisée allemande "Aktenzeichen XY ungelöst" en janvier 1981. Le 3 juillet 1986, le Landgericht de Cologne a condamné J. à une peine de quatre ans et demi d'emprisonnement.
c) Le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de P. SA en date du 7 mars 1983. L'état de collocation, qui n'a pas été attaqué, comprend une créance de 1'727'224 fr. 25 au nom de R. Celui-ci, parmi d'autres créanciers de P. SA, a obtenu de la masse en faillite la cession des droits contre les personnes chargées de la fondation, de l'administration, de la gestion ou du contrôle de la société. La clôture de la faillite a été prononcée le 30 mai 1984. Les créanciers de P. SA ont enregistré des pertes s'élevant à plusieurs millions de francs.
B.- Par demande du 30 septembre 1985, R. et B., un autre créancier de P. SA, ont ouvert action contre V. et G. en paiement de la somme de 600'000 fr., plus intérêts à 5%. Par la suite, R. a augmenté ses conclusions à 1'727'224 fr. 25. B. est décédé au cours de la procédure et sa succession a été répudiée.
Par jugement du 19 octobre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a débouté R. de ses conclusions.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur reprend contre les défendeurs ses conclusions en paiement de 1'727'224 fr. 25, plus intérêts à 5% dès le 30 septembre 1985.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en tant qu'il était dirigé contre V.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 754 al. 1 aCO rend les personnes chargées de l'administration responsables du dommage qu'elles causent notamment à la société et aux créanciers sociaux en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
De manière générale, l'administrateur doit faire preuve de toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales (art. 722 al. 1 aCO); il ne suffit pas d'observer la "diligentia quam in suis" (ATF 113 II 52 consid. 3a, ATF 99 II 179 consid. 1). Il est tenu en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, afin d'assurer à l'entreprise une activité conforme à la loi, aux statuts et aux règlements; il doit également se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires (art. 722 al. 2 ch. 3 aCO). En cas de délégation valable, l'administrateur ne répond pas personnellement des fautes commises par ses subordonnés, mais uniquement, en principe, de la "cura in eligendo, instruendo et custodiendo" (arrêt du 24 mai 1982 reproduit in SJ 1983 p. 96; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 33; LEI RAVELLO, La responsabilité solidaire des organes de la société, thèse Lausanne 1992, n. 69, p. 49; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 321, p. 115; HORBER, Die Kompetenzdelegation beim Verwaltungsrat der AG und ihre Auswirkungen auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, thèse Zurich 1986, p. 113 ss; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweizerisches Privatrecht, VIII/2, p. 208; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 256; cf. également l'actuel art. 754 al. 2 CO).
b) En l'espèce, comme la cour cantonale l'a admis à juste titre, le défendeur V. a, par sa passivité et sa méconnaissance de la société qu'il était censé gérer, manqué fautivement à son devoir de diligence, singulièrement à son devoir de surveillance sur le directeur J.
Avec le demandeur, il faut reconnaître par ailleurs que l'administrateur a violé son obligation de diligence d'une autre manière encore. Selon les faits constatés dans le jugement déféré, V. a eu connaissance, en janvier ou février 1981 par l'intermédiaire de G., de l'avis de recherche de J. diffusé dans l'émission "Aktenzeichen XY ungelöst". Il a alors démissionné de son poste d'administrateur de P. SA, avant de revenir sur sa décision après avoir reçu des assurances de la part du directeur.
La cour cantonale estime à tort qu'il n'est pas possible d'apprécier la responsabilité de V. dans ce contexte, faute de connaître le contenu de l'émission télévisée et de son compte-rendu par G. à V. Certes, on ignore les informations exactes portées à la connaissance de l'administrateur.
Mais ce dernier a su, en tout cas, que J. était recherché par la police, via une émission de télévision consacrée, notoirement en Suisse alémanique, à des cas d'une certaine gravité. Du reste, il a démissionné sur-le-champ, ce qui démontre les graves soupçons que les informations reçues ont fait naître chez lui.
Dans ces circonstances, il est incompréhensible qu'une fois revenu à son poste d'administrateur sur la foi des seules paroles rassurantes de J. lui-même, V. n'ait rien entrepris pour éviter un dommage à la société et à ses créanciers. Car, de deux choses l'une, soit il ignorait le type d'infractions pour lesquelles J. était recherché, soit il savait qu'il s'agissait d'escroqueries dans le cadre de sociétés. Dans le premier cas, il devait éclaircir le point auprès d'autres personnes que le principal intéressé, par exemple en s'adressant à des tiers qui auraient vu l'émission télévisée. Il aurait appris ainsi la nature des infractions reprochées au directeur de P. SA, ce qui, comme dans la seconde hypothèse, impliquait des mesures immédiates à l'encontre de J. C'est le lieu de rappeler qu'en présence d'informations propres à susciter l'inquiétude sur la probité d'un collaborateur chargé de certaines compétences, l'administrateur unique ne peut rester passif, sous peine de voir sa responsabilité engagée (cf. arrêt non publié du 4 novembre 1986 dans la cause C 158/1986, brièvement résumé par Egli, op.cit., p. 33).
En l'espèce, le devoir de diligence commandait à l'administrateur d'écarter J. de la direction de la société. En effet, la "cura in eligendo" ne s'épuise pas dans le choix des personnes chargées de la gestion et de la représentation, mais englobe l'obligation de les révoquer si nécessaire, en particulier lorsque la surveillance exercée sur le délégué fait apparaître des carences graves (HORBER, op.cit., p. 117 et p. 119). On peut relever au passage qu'après la diffusion télévisée de l'avis de recherche, le conseil d'administration d'une autre société anonyme dirigée par J. a révoqué celui-ci de son poste de directeur.
Certes, sur le vu de l'état de fait cantonal, on ignore si J. a été désigné au poste de directeur par l'administration ou, ce qui est allégué par le demandeur, par l'assemblée générale (cf. art. 717 al. 2 aCO). Le point n'est toutefois pas déterminant, car l'administration peut de toute manière suspendre un directeur nommé par l'assemblée générale, à défaut de pouvoir le révoquer (cf. art. 705 al. 1, art. 726 al. 1 et 2 aCO; BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 15 ad art. 705 CO et n. 9 ad art. 726 CO). Or, comme la révocation, la suspension permettait d'écarter J. des affaires, en tout cas jusqu'à l'assemblée générale qui devait se tenir dans un bref délai (BÜRGI, op.cit., n. 18 et n. 21 ad art. 726 CO).
Il convient de souligner enfin que la situation particulière de P. SA, dont J. était à la fois directeur et propriétaire économique, n'est pas de nature à supprimer la violation coupable du devoir de diligence commise par V., bien au contraire. Dans une telle constellation, l'administrateur unique pouvait en effet d'autant moins facilement faire abstraction des informations reçues sur le passé de J., car le risque était grand que la société soit utilisée comme l'instrument d'escroqueries. En outre, si V. se considérait comme un "homme de paille" incapable de résister au directeur, sa faute n'en serait pas moins réelle, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (arrêt non publié du 29 juin 1992 dans la cause 2A.132/1991, consid. 5 et 6).
4. a) Les agissements délictueux du directeur ont causé un dommage considérable à la société et à ses créanciers, dont le demandeur fait partie. L'administrateur unique doit répondre de ce préjudice puisqu'il a méconnu son devoir de diligence, en n'exerçant aucune surveillance sur J. et en ne l'écartant pas de la direction des affaires sociales dès le début 1981. V. ne saurait prétendre à cet égard que le dommage se serait produit même s'il avait fait preuve de la diligence requise. En effet, son absence de réaction à l'endroit de J. au début 1981 a eu des conséquences indubitables sur la suite des événements puisque, selon l'état de fait du jugement attaqué, les pertes des créanciers de P. SA sont pratiquement toutes postérieures à janvier 1981. Par ailleurs, en laissant à un poste de directeur une personne sur laquelle pèsent de lourds soupçons d'escroquerie, le défendeur a sans conteste favorisé la survenance du préjudice.
b) En ce qui concerne une éventuelle interruption du lien de causalité adéquate, il convient de préciser que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, les délits commis par le directeur ne sauraient être assimilés à la faute grave d'un tiers, excluant la responsabilité de l'administrateur unique.
En effet, la responsabilité de l'administrateur à la suite d'une délégation de compétences est une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui. Or, lorsqu'une personne répond en raison d'un manque de diligence dans le choix, la surveillance ou l'enseignement d'un subordonné, celui-ci n'est pas un tiers par rapport à celle-là; par définition, la faute grave du délégué ne peut pas constituer un facteur d'interruption de la causalité adéquate entre le comportement reproché à l'administrateur et le dommage (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4e éd., vol. II/1, n. 106 et note de pied 327, p. 324, à propos de l'art. 55 CO).
c) En conclusion, la cour cantonale a violé le droit fédéral, spécialement les art. 754 al. 1 et 722 aCO, en niant la responsabilité de l'administrateur unique de P. SA Le recours doit être admis sur ce point.
9. La responsabilité de l'administrateur V. étant engagée, il convient de se pencher sur le dommage dont le demandeur réclame réparation.
a) D'après les constatations cantonales, le créancier agit en vertu d'une cession des droits de la masse en faillite. Dans la faillite d'une société anonyme, les droits des créanciers et des actionnaires sont exercés en premier lieu par l'administration de la faillite, mais celle-ci peut céder l'action en responsabilité à tout actionnaire ou créancier (art. 756 al. 1 et 2 aCO). Jusqu'à l'arrêt publié aux ATF 117 II 432, la jurisprudence distinguait selon que le créancier agissait en qualité de cessionnaire des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP ou en qualité de cessionnaire de l'action en responsabilité sur la base de l'art. 756 al. 2 aCO. Dans le premier cas, le créancier exerçait les droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale); dans le second cas, il faisait valoir le dommage indirect qu'il subissait comme créancier de la société (ATF 111 II 182 consid. 3a, ATF 113 II 277 consid. 3). En cas de procès, il était admis, en principe, que le créancier cessionnaire exerçait les deux actions et qu'il était ainsi fondé à réclamer réparation non seulement de son propre dommage, mais également de tout le dommage subi par la société faillie du fait des agissements de ses administrateurs (ATF 111 II 182 consid. 3c et 3d, ATF 113 II 277 consid. 4b).
Assez récemment, le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en ce sens que les actions susmentionnées ne reposent pas sur deux fondements différents, mais sur un seul, soit le droit de l'ensemble des créanciers; les exceptions que les organes responsables pourraient faire valoir contre la société ou certains créanciers pris individuellement ne sont pas opposables à une telle action (ATF 117 II 432 consid. 1b/hh). Du moment qu'il agit en vertu du droit de l'ensemble des créanciers, le cessionnaire peut obtenir réparation de tout le dommage causé directement à la société et indirectement à ses créanciers; l' ATF 111 II 182 se trouve ainsi confirmé dans son résultat (même arrêt, consid. 1b/gg et 1b/hh).
b) En l'espèce, le demandeur restreint son action au montant de sa créance colloquée, soit 1'727'224 fr. 25. Il faut en déduire que le créancier ne réclame réparation que de son propre dommage indirect. Cela étant, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle arrête le montant du préjudice. A cet égard, il convient d'observer que l'état de collocation et la cession n'établissent que la qualité pour agir du créancier (ATF 111 II 81); en revanche, la collocation définitive d'une créance ne préjuge pas de l'existence de la prétention, les effets de l'état de collocation étant limités à la procédure de faillite en cours (cf. entre autres ATF 119 III 124 consid. 2b et 3).
c) Envisageant l'hypothèse où le recours serait admis, le défendeur V. soulève, comme en instance cantonale, l'exception de prescription pour la partie de la créance du demandeur dépassant 600'000 fr., montant réclamé dans le mémoire du 30 septembre 1985.
En ce qui concerne la prescription de l'action en responsabilité déduite de l'art. 754 aCO, l'art. 760 al. 1 CO instaure un délai de cinq ans à partir du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de la personne responsable (délai relatif) et un délai de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (délai absolu). Par ailleurs, si les dommages-intérêts dérivent d'une infraction, la prescription pénale, de plus longue durée, s'applique également à l'action civile (art. 760 al. 2 CO; cf. art. 60 al. 2 CO). En principe, seule la prétention dirigée contre l'auteur de l'acte punissable est soumise à la prescription pénale plus longue, qui ne s'applique donc pas aux responsables qui ne répondent qu'en vertu du droit civil (ATF 112 II 172 consid. 2c et la référence). Les exceptions touchent les héritiers de l'auteur de l'infraction (FORSTMOSER/HÉRITIER/LACHAT, FJS no 406, p. 7) ainsi que la personne morale qui répond du comportement punissable d'un organe (ATF 112 II 172 consid. 2c p. 189/190).
En l'occurrence, aucune infraction pénale n'est reprochée au défendeur V. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, l'action contre l'administrateur est donc soumise aux délais de l'art. 760 al. 1 CO; peu importe à cet égard que l'escroquerie commise par J. se trouve à l'origine du dommage subi par le demandeur.
Le délai ordinaire de cinq ans ne commence pas à courir avant que la société soit déclarée en faillite (ATF 102 II 353 consid. 2a p. 357). En principe, le créancier qui subit des pertes dans la faillite d'une société anonyme a connaissance du dommage lorsque l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés (ATF 116 II 158 consid. 4a et les arrêts cités). En l'espèce, la faillite a été ouverte le 7 mars 1983 et sa clôture prononcée le 30 mai 1984. Le dépôt de la demande le 30 septembre 1985 est sans conteste intervenu en temps utile. Conformément à l'art. 135 ch. 2 CO, cet acte a interrompu le délai de prescription, mais seulement à concurrence de la somme réclamée, soit 600'000 fr. (ATF 70 II 85 consid. 3 p. 93, ATF 60 II 199 consid. 4 p. 203). Or, le 2 mars 1992, le demandeur a augmenté ses conclusions en paiement à 1'727'224 fr. 25. A ce moment-là, la partie de la créance dépassant le montant de 600'000 fr. était prescrite. Il s'ensuit que l'exception de prescription soulevée par le défendeur V. est fondée en tant qu'elle concerne le montant de 1'127'224 fr. 25, soit environ les deux tiers de la prétention exercée par le demandeur. | fr | Società anonima - responsabilità dell'amministratore (art. 754 cpv. 1, art. 722 vCO) - prescrizione (art. 760 CO). Nel caso di valida delega di competenze, l'amministratore risponde di massima solo della "cura in eligendo, in custodiendo et in instruendo" (consid. 3a). Esempio di un amministratore unico che ha manifestamente misconosciuto il proprio obbligo di diligenza (consid. 3b) e la cui passività è causa adeguata del danno arrecato ai creditori della società in fallimento (consid. 4).
Il danno indiretto del creditore non corrisponde necessariamente all'ammontare del credito collocato (consid. 9a e b).
Prescrizione di parte delle pretese del creditore a seguito di un aumento tardivo delle domande in procedura cantonale (consid. 9c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,916 | 122 III 20 | 122 III 20
Sachverhalt ab Seite 21
S. und M. sind seit 1. April 1988 Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung und zweier Autoeinstellplätze in Würenlos. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 ersuchten sie die Vermieterin, die Firma T. AG in Zürich, unter Hinweis auf die gesunkenen Hypothekarzinsen, eine Mietzinssenkung zu prüfen. Die Firma T. AG antwortete am 3. August 1993, sie anerkenne zwar grundsätzlich einen Senkungsanspruch der Mieter von 5,19%, verrechne diesen jedoch mit der in der letzten Erhöhungsanzeige vorbehaltenen Mietzinsreserve, weshalb eine Mietzinssenkung "im heutigen Zeitpunkt nicht möglich" sei.
Am 20. August 1993 gelangten die Mieter mit dem Antrag auf eine Mietzinssenkung von 5,19% an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirksamts Baden. Als das Schlichtungsverfahren scheiterte, reichten sie am 17. Dezember 1993 beim Bezirksgerichtspräsidium Baden Klage gegen die Firma T. AG ein. Sie stellten das Begehren, es sei festzustellen, dass die Mietzinsen für ihre Wohnung und für die Autoeinstellhalle missbräuchlich und mit Wirkung auf den 1. Oktober 1993 um 5,19% herabzusetzen seien; die Beklagte sei anzuweisen, diese Mietzinssenkung zu gewähren. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 wies die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden die Klage ab und stellte fest, dass die Mietzinsen trotz der Senkung des Hypothekarzinssatzes auf 6% nicht missbräuchlich seien.
Auf Beschwerde der Kläger hob das Obergericht des Kantons Aargau am 29. März 1995 den bezirksgerichtlichen Entscheid auf und setzte die Mietzinse in teilweiser Gutheissung der Klage mit Wirkung ab 1. März 1994 um 4,13% herab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In ihren weiteren Erwägungen berücksichtigt die Vorinstanz aber unter Hinweis auf die in Art. 274d Abs. 3 OR vorgesehene Untersuchungsmaxime von Amtes wegen den Umstand, dass der Hypothekarzins im 1. Quartal 1994 nochmals um ein halbes Prozent, d.h. auf 5,5%, gesunken ist. Ausgehend von diesen neuen Grundlagen ergibt sich nach den Berechnungen des Obergerichts, dass die Beklagte ab 1. März 1994 eine um 4,13% übersetzte Nettorendite erzielt. Mit dieser Begründung heisst die Vorinstanz das Herabsetzungsbegehren der Kläger ab dem 1. März 1994 teilweise gut.
Die Beklagte rügt, das Obergericht überdehne die Tragweite der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR) und wende die Vorschriften über die Mietzinsherabsetzung (Art. 270a OR) falsch an. Die Kläger schliessen sich demgegenüber grundsätzlich der Argumentation der Vorinstanz an, wobei sie allerdings zugestehen, dass die Herabsetzung des Mietzinses um 4,13% erst auf den 1. Juli 1994 in Kraft treten könne, weil es sich beim 1. März 1994 nicht um einen Kündigungstermin handle.
a) Mietzinsanpassungen können nicht zeitlich unbestimmt verlangt werden (vgl. BGE vom 29. September 1987, publiziert in MP 1988, S. 22 ff., E. 2b und 3a). Nach der Konzeption des Gesetzgebers müssen sich Mitteilungen, Begehren und Verfahren über Mietzinsanpassungen vielmehr stets auf einen bestimmten Kündigungstermin beziehen. Das gilt sowohl für vom Vermieter angekündigte Erhöhungen (Art. 269d Abs. 1 OR) als auch für vom Mieter verlangte Herabsetzungen (Art. 270a Abs. 1 OR).
b) Anpassungen können nach dem Wortlaut des Gesetzes jeweils auf den "nächstfolgenden Kündigungstermin" vorgenommen werden. Daraus lässt sich einerseits ableiten, dass die Erhöhungs- oder Herabsetzungsgründe, welche die Mietzinsanpassung rechtfertigen, spätestens auf diesen Zeitpunkt hin verwirklicht sein müssen (BGE vom 15. Dezember 1992, publiziert in MP 1993, S. 169 ff., E. 2a). Anderseits erhellt aus der gesetzlichen Regelung, dass sowohl bei der Ankündigung einer Mietzinserhöhung als auch beim Begehren um eine Mietzinsherabsetzung die Kündigungsfrist eingehalten werden muss. Das Gesetz geht demnach davon aus, dass die Parteien über ihre Erhöhungs- oder Herabsetzungsforderung vor Beginn der Kündigungsfrist zu entscheiden haben. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung einer Anpassungsforderung auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen ist, in dem sie der Gegenpartei spätestens erklärt werden musste. Zu berücksichtigen sind daher nur Änderungen der Berechnungsgrundlagen, die in diesem Zeitpunkt mit Sicherheit feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin hin wirksam wurden.
Diese Lösung deckt sich denn auch weitgehend mit der neueren Rechtsprechung und Lehre. Nachdem das Bundesgericht in früheren Entscheiden meistens ausschliesslich auf das Datum des Inkrafttretens der Mietzinsanpassung abgestellt hatte (siehe die Nachweise bei ROCHAT, La jurisprudence récente en matière de loyer abusif, JdT 1983, S. 2 ff., insbes. S. 12 f., und bei EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, ZBJV 1988, S. 57 und 68 f.), hat es in seinen Urteilen vom 29. September 1987 (MP 1988, S. 22 ff., E. 2b) und vom 15. Dezember 1992 (MP 1993, S. 169 ff., E. 2a) zusätzlich vorausgesetzt, dass die geltend gemachte Änderung der Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinsanpassung hinreichend sicher bekannt war. Auf dem gleichen Boden steht die Praxis in den Kantonen Genf und Waadt (HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, MP 1992, S. 175 f.). In der Literatur scheint sich heute ebenfalls die Auffassung durchzusetzen, dass nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens, sondern derjenige der kalkulatorischen Fixation der Mietzinsanpassung massgeblich ist (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 180 f.; HABERMACHER-DROZ, a.a.O.; vgl. ferner auch ROCHAT, a.a.O., S. 13). Die zitierten Entscheide und Literaturmeinungen scheinen allerdings davon auszugehen, dass es darauf ankomme, wann die Mietzinsanpassung tatsächlich mitgeteilt worden ist. Dieser von der erklärenden Partei willkürlich gewählte Zeitpunkt darf indessen für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mietzinses nicht entscheidend sein, soll in Zeiten häufiger Änderungen der Berechnungsgrundlagen dem Missbrauch nicht Tür und Tor geöffnet werden. Abzustellen ist vielmehr auf einen objektiv feststehenden Zeitpunkt, nämlich auf den Tag, an dem die Mitteilung spätestens der Post übergeben werden musste, um rechtzeitig bei der Gegenpartei einzutreffen.
c) Der Grundsatz, dass Veränderungen, die erst nach dem genannten Zeitpunkt bekannt werden, nicht in die Beurteilung einbezogen werden können, gilt uneingeschränkt für Mietzinserhöhungen; bei Mietzinsherabsetzungen wird er hingegen durch Art. 270a Abs. 3 OR relativiert. Die Erhöhungsanzeige hat in jedem Fall den strengen gesetzlichen Formvorschriften zu genügen (Art. 269d Abs. 1 und 2 OR), und der Vermieter bleibt für das spätere Verfahren an seine förmliche Erklärung gebunden (BGE 118 II 130 E. 2a; BGE 117 II 452 E. 5, mit Hinweisen). Für die Mietzinsherabsetzung stellt das Gesetz zwar ebenfalls gewisse Formvorschriften auf. So verlangt es ein an den Vermieter gerichtetes schriftliches Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens (Art. 270a Abs. 2 OR). Dabei handelt es sich jedoch bloss um Ordnungsvorschriften (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 18 zu Art. 270a OR). Das parteiinterne Vorverfahren bezweckt lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, MP 1993, S. 123). Die Parteien müssen sich daher nicht bereits im Vorverfahren endgültig festlegen und sind im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren nicht gebunden (BGE vom 18. Oktober 1995, publiziert in MP 1995, S. 221 f.; a.M. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 127).
Vor diesem Hintergrund ist die Bestimmung von Art. 270a Abs. 3 OR zu sehen, wonach der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen kann, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll ist, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten (vgl. Amtl.Bull. NR 1989, S. 531; Amtl.Bull. SR 1989, S. 428). Dieser Gedanke trifft aber auch dann zu, wenn - wie im vorliegenden Fall - neue Herabsetzungsgründe eintreten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig ist. Es rechtfertigt sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von Art. 270a Abs. 3 OR auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulässt.
d) Unerlässlich ist es aber, dass das Begehren im Verfahren überhaupt gestellt wird. Ohne entsprechenden Antrag des Mieters darf das Gericht eine Herabsetzung des Mietzinses nicht anordnen. Eine derartige Befugnis lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht aus Art. 274d Abs. 3 OR ableiten. Diese Bestimmung verpflichtet das Gericht zwar, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, erlaubt es ihm aber nicht, unabhängig von den Parteianträgen über den zulässigen Mietzins zu befinden. Der Anstoss zu einer Mietzinsanpassung auf einen bestimmten Termin hin muss nach der gesetzlichen Regelung (Art. 269d Abs. 1 und Art. 270a Abs. 1 OR) stets von den Vertragsparteien ausgehen. Eigenmächtige Eingriffe des Gerichts in das Vertragsverhältnis sieht das Gesetz nicht vor.
e) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich der angefochtene Entscheid in doppelter Hinsicht als bundesrechtswidrig. Zunächst geht es nicht an, eine Herabsetzung des Mietzinses ohne Rücksicht auf Kündigungstermine und Kündigungsfrist anzuordnen. Sodann verkennt das Obergericht, dass sich das Herabsetzungsbegehren der Kläger einzig auf den 1. Oktober 1993 bezog, eine Mietzinsanpassung auf einen späteren Termin mithin ein separates Begehren vorausgesetzt hätte (E. a hievor). Ein solches Begehren hätten die Kläger zwar im laufenden Herabsetzungsverfahren grundsätzlich noch stellen können (E. c hievor). Sie haben dies jedoch nicht getan. Das Obergericht durfte daher nur den von den Klägern geltend gemachten Herabsetzungsanspruch auf den 1. Oktober 1993 beurteilen (E. d hievor). Dabei aber durfte es nur diejenigen Berechnungsfaktoren berücksichtigen, die vor der Kündigungsfrist feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin vom 1. Oktober 1993 hin wirksam wurden (E. b hievor). Die Vorinstanz hat demnach die Hypothekarzinssenkung auf 5,5%, die erst im 1. Quartal 1994 erfolgt ist, zu Unrecht ihrem Urteil zugrundegelegt. | de | Art. 270a OR. Mietzinsherabsetzung. Mitteilungen, Begehren und Verfahren über Mietzinsanpassungen müssen sich auf einen bestimmten Kündigungstermin beziehen (E. 4a).
Für die Beurteilung einer Anpassungsforderung ist vom Zeitpunkt auszugehen, in dem sie der Gegenpartei spätestens erklärt werden musste; zu berücksichtigen sind nur Änderungen der Berechnungsgrundlagen, die in diesem Zeitpunkt feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin wirksam wurden (E. 4b).
Treten während der Hängigkeit eines Herabsetzungsverfahrens neue Herabsetzungsgründe ein, kann der Mieter darauf gestützte Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren (Art. 270a Abs. 2 OR) in das laufende behördliche Verfahren einbringen (analog Art. 270a Abs. 3 OR; E. 4c).
Beim Entscheid über den zulässigen Mietzins ist das Gericht an die Parteianträge gebunden (E. 4d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,917 | 122 III 20 | 122 III 20
Sachverhalt ab Seite 21
S. und M. sind seit 1. April 1988 Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung und zweier Autoeinstellplätze in Würenlos. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 ersuchten sie die Vermieterin, die Firma T. AG in Zürich, unter Hinweis auf die gesunkenen Hypothekarzinsen, eine Mietzinssenkung zu prüfen. Die Firma T. AG antwortete am 3. August 1993, sie anerkenne zwar grundsätzlich einen Senkungsanspruch der Mieter von 5,19%, verrechne diesen jedoch mit der in der letzten Erhöhungsanzeige vorbehaltenen Mietzinsreserve, weshalb eine Mietzinssenkung "im heutigen Zeitpunkt nicht möglich" sei.
Am 20. August 1993 gelangten die Mieter mit dem Antrag auf eine Mietzinssenkung von 5,19% an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirksamts Baden. Als das Schlichtungsverfahren scheiterte, reichten sie am 17. Dezember 1993 beim Bezirksgerichtspräsidium Baden Klage gegen die Firma T. AG ein. Sie stellten das Begehren, es sei festzustellen, dass die Mietzinsen für ihre Wohnung und für die Autoeinstellhalle missbräuchlich und mit Wirkung auf den 1. Oktober 1993 um 5,19% herabzusetzen seien; die Beklagte sei anzuweisen, diese Mietzinssenkung zu gewähren. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 wies die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden die Klage ab und stellte fest, dass die Mietzinsen trotz der Senkung des Hypothekarzinssatzes auf 6% nicht missbräuchlich seien.
Auf Beschwerde der Kläger hob das Obergericht des Kantons Aargau am 29. März 1995 den bezirksgerichtlichen Entscheid auf und setzte die Mietzinse in teilweiser Gutheissung der Klage mit Wirkung ab 1. März 1994 um 4,13% herab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In ihren weiteren Erwägungen berücksichtigt die Vorinstanz aber unter Hinweis auf die in Art. 274d Abs. 3 OR vorgesehene Untersuchungsmaxime von Amtes wegen den Umstand, dass der Hypothekarzins im 1. Quartal 1994 nochmals um ein halbes Prozent, d.h. auf 5,5%, gesunken ist. Ausgehend von diesen neuen Grundlagen ergibt sich nach den Berechnungen des Obergerichts, dass die Beklagte ab 1. März 1994 eine um 4,13% übersetzte Nettorendite erzielt. Mit dieser Begründung heisst die Vorinstanz das Herabsetzungsbegehren der Kläger ab dem 1. März 1994 teilweise gut.
Die Beklagte rügt, das Obergericht überdehne die Tragweite der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR) und wende die Vorschriften über die Mietzinsherabsetzung (Art. 270a OR) falsch an. Die Kläger schliessen sich demgegenüber grundsätzlich der Argumentation der Vorinstanz an, wobei sie allerdings zugestehen, dass die Herabsetzung des Mietzinses um 4,13% erst auf den 1. Juli 1994 in Kraft treten könne, weil es sich beim 1. März 1994 nicht um einen Kündigungstermin handle.
a) Mietzinsanpassungen können nicht zeitlich unbestimmt verlangt werden (vgl. BGE vom 29. September 1987, publiziert in MP 1988, S. 22 ff., E. 2b und 3a). Nach der Konzeption des Gesetzgebers müssen sich Mitteilungen, Begehren und Verfahren über Mietzinsanpassungen vielmehr stets auf einen bestimmten Kündigungstermin beziehen. Das gilt sowohl für vom Vermieter angekündigte Erhöhungen (Art. 269d Abs. 1 OR) als auch für vom Mieter verlangte Herabsetzungen (Art. 270a Abs. 1 OR).
b) Anpassungen können nach dem Wortlaut des Gesetzes jeweils auf den "nächstfolgenden Kündigungstermin" vorgenommen werden. Daraus lässt sich einerseits ableiten, dass die Erhöhungs- oder Herabsetzungsgründe, welche die Mietzinsanpassung rechtfertigen, spätestens auf diesen Zeitpunkt hin verwirklicht sein müssen (BGE vom 15. Dezember 1992, publiziert in MP 1993, S. 169 ff., E. 2a). Anderseits erhellt aus der gesetzlichen Regelung, dass sowohl bei der Ankündigung einer Mietzinserhöhung als auch beim Begehren um eine Mietzinsherabsetzung die Kündigungsfrist eingehalten werden muss. Das Gesetz geht demnach davon aus, dass die Parteien über ihre Erhöhungs- oder Herabsetzungsforderung vor Beginn der Kündigungsfrist zu entscheiden haben. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung einer Anpassungsforderung auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen ist, in dem sie der Gegenpartei spätestens erklärt werden musste. Zu berücksichtigen sind daher nur Änderungen der Berechnungsgrundlagen, die in diesem Zeitpunkt mit Sicherheit feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin hin wirksam wurden.
Diese Lösung deckt sich denn auch weitgehend mit der neueren Rechtsprechung und Lehre. Nachdem das Bundesgericht in früheren Entscheiden meistens ausschliesslich auf das Datum des Inkrafttretens der Mietzinsanpassung abgestellt hatte (siehe die Nachweise bei ROCHAT, La jurisprudence récente en matière de loyer abusif, JdT 1983, S. 2 ff., insbes. S. 12 f., und bei EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, ZBJV 1988, S. 57 und 68 f.), hat es in seinen Urteilen vom 29. September 1987 (MP 1988, S. 22 ff., E. 2b) und vom 15. Dezember 1992 (MP 1993, S. 169 ff., E. 2a) zusätzlich vorausgesetzt, dass die geltend gemachte Änderung der Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinsanpassung hinreichend sicher bekannt war. Auf dem gleichen Boden steht die Praxis in den Kantonen Genf und Waadt (HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, MP 1992, S. 175 f.). In der Literatur scheint sich heute ebenfalls die Auffassung durchzusetzen, dass nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens, sondern derjenige der kalkulatorischen Fixation der Mietzinsanpassung massgeblich ist (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 180 f.; HABERMACHER-DROZ, a.a.O.; vgl. ferner auch ROCHAT, a.a.O., S. 13). Die zitierten Entscheide und Literaturmeinungen scheinen allerdings davon auszugehen, dass es darauf ankomme, wann die Mietzinsanpassung tatsächlich mitgeteilt worden ist. Dieser von der erklärenden Partei willkürlich gewählte Zeitpunkt darf indessen für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mietzinses nicht entscheidend sein, soll in Zeiten häufiger Änderungen der Berechnungsgrundlagen dem Missbrauch nicht Tür und Tor geöffnet werden. Abzustellen ist vielmehr auf einen objektiv feststehenden Zeitpunkt, nämlich auf den Tag, an dem die Mitteilung spätestens der Post übergeben werden musste, um rechtzeitig bei der Gegenpartei einzutreffen.
c) Der Grundsatz, dass Veränderungen, die erst nach dem genannten Zeitpunkt bekannt werden, nicht in die Beurteilung einbezogen werden können, gilt uneingeschränkt für Mietzinserhöhungen; bei Mietzinsherabsetzungen wird er hingegen durch Art. 270a Abs. 3 OR relativiert. Die Erhöhungsanzeige hat in jedem Fall den strengen gesetzlichen Formvorschriften zu genügen (Art. 269d Abs. 1 und 2 OR), und der Vermieter bleibt für das spätere Verfahren an seine förmliche Erklärung gebunden (BGE 118 II 130 E. 2a; BGE 117 II 452 E. 5, mit Hinweisen). Für die Mietzinsherabsetzung stellt das Gesetz zwar ebenfalls gewisse Formvorschriften auf. So verlangt es ein an den Vermieter gerichtetes schriftliches Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens (Art. 270a Abs. 2 OR). Dabei handelt es sich jedoch bloss um Ordnungsvorschriften (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 18 zu Art. 270a OR). Das parteiinterne Vorverfahren bezweckt lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, MP 1993, S. 123). Die Parteien müssen sich daher nicht bereits im Vorverfahren endgültig festlegen und sind im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren nicht gebunden (BGE vom 18. Oktober 1995, publiziert in MP 1995, S. 221 f.; a.M. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 127).
Vor diesem Hintergrund ist die Bestimmung von Art. 270a Abs. 3 OR zu sehen, wonach der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen kann, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll ist, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten (vgl. Amtl.Bull. NR 1989, S. 531; Amtl.Bull. SR 1989, S. 428). Dieser Gedanke trifft aber auch dann zu, wenn - wie im vorliegenden Fall - neue Herabsetzungsgründe eintreten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig ist. Es rechtfertigt sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von Art. 270a Abs. 3 OR auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulässt.
d) Unerlässlich ist es aber, dass das Begehren im Verfahren überhaupt gestellt wird. Ohne entsprechenden Antrag des Mieters darf das Gericht eine Herabsetzung des Mietzinses nicht anordnen. Eine derartige Befugnis lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht aus Art. 274d Abs. 3 OR ableiten. Diese Bestimmung verpflichtet das Gericht zwar, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, erlaubt es ihm aber nicht, unabhängig von den Parteianträgen über den zulässigen Mietzins zu befinden. Der Anstoss zu einer Mietzinsanpassung auf einen bestimmten Termin hin muss nach der gesetzlichen Regelung (Art. 269d Abs. 1 und Art. 270a Abs. 1 OR) stets von den Vertragsparteien ausgehen. Eigenmächtige Eingriffe des Gerichts in das Vertragsverhältnis sieht das Gesetz nicht vor.
e) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich der angefochtene Entscheid in doppelter Hinsicht als bundesrechtswidrig. Zunächst geht es nicht an, eine Herabsetzung des Mietzinses ohne Rücksicht auf Kündigungstermine und Kündigungsfrist anzuordnen. Sodann verkennt das Obergericht, dass sich das Herabsetzungsbegehren der Kläger einzig auf den 1. Oktober 1993 bezog, eine Mietzinsanpassung auf einen späteren Termin mithin ein separates Begehren vorausgesetzt hätte (E. a hievor). Ein solches Begehren hätten die Kläger zwar im laufenden Herabsetzungsverfahren grundsätzlich noch stellen können (E. c hievor). Sie haben dies jedoch nicht getan. Das Obergericht durfte daher nur den von den Klägern geltend gemachten Herabsetzungsanspruch auf den 1. Oktober 1993 beurteilen (E. d hievor). Dabei aber durfte es nur diejenigen Berechnungsfaktoren berücksichtigen, die vor der Kündigungsfrist feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin vom 1. Oktober 1993 hin wirksam wurden (E. b hievor). Die Vorinstanz hat demnach die Hypothekarzinssenkung auf 5,5%, die erst im 1. Quartal 1994 erfolgt ist, zu Unrecht ihrem Urteil zugrundegelegt. | de | Art. 270a CO. Baisse de loyer. Les communications, demande et procédure relatives à des adaptations de loyer doivent se référer à un terme de congé précis (consid. 4a).
Pour juger d'une prétention en modification du loyer, il faut partir du moment où, au plus tard, elle devait être adressée au cocontractant; seules les modifications des bases de calcul qui étaient certaines à ce moment-là et prenaient effet au plus tard lors du terme de résiliation, doivent être prises en considération (consid. 4b).
Si des nouveaux facteurs de baisse apparaissent durant une procédure en diminution de loyer, le locataire peut faire valoir les prétentions fondées sur ceux-ci dans la procédure pendante, sans avoir à se conformer à l'art. 270a al. 2 CO qui impose de s'adresser au préalable au bailleur (art. 270a al. 3 CO par analogie; consid. 4c).
Le tribunal appelé à se prononcer sur le loyer admissible est lié par les conclusions des parties (consid. 4d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,918 | 122 III 20 | 122 III 20
Sachverhalt ab Seite 21
S. und M. sind seit 1. April 1988 Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung und zweier Autoeinstellplätze in Würenlos. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 ersuchten sie die Vermieterin, die Firma T. AG in Zürich, unter Hinweis auf die gesunkenen Hypothekarzinsen, eine Mietzinssenkung zu prüfen. Die Firma T. AG antwortete am 3. August 1993, sie anerkenne zwar grundsätzlich einen Senkungsanspruch der Mieter von 5,19%, verrechne diesen jedoch mit der in der letzten Erhöhungsanzeige vorbehaltenen Mietzinsreserve, weshalb eine Mietzinssenkung "im heutigen Zeitpunkt nicht möglich" sei.
Am 20. August 1993 gelangten die Mieter mit dem Antrag auf eine Mietzinssenkung von 5,19% an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirksamts Baden. Als das Schlichtungsverfahren scheiterte, reichten sie am 17. Dezember 1993 beim Bezirksgerichtspräsidium Baden Klage gegen die Firma T. AG ein. Sie stellten das Begehren, es sei festzustellen, dass die Mietzinsen für ihre Wohnung und für die Autoeinstellhalle missbräuchlich und mit Wirkung auf den 1. Oktober 1993 um 5,19% herabzusetzen seien; die Beklagte sei anzuweisen, diese Mietzinssenkung zu gewähren. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 wies die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden die Klage ab und stellte fest, dass die Mietzinsen trotz der Senkung des Hypothekarzinssatzes auf 6% nicht missbräuchlich seien.
Auf Beschwerde der Kläger hob das Obergericht des Kantons Aargau am 29. März 1995 den bezirksgerichtlichen Entscheid auf und setzte die Mietzinse in teilweiser Gutheissung der Klage mit Wirkung ab 1. März 1994 um 4,13% herab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In ihren weiteren Erwägungen berücksichtigt die Vorinstanz aber unter Hinweis auf die in Art. 274d Abs. 3 OR vorgesehene Untersuchungsmaxime von Amtes wegen den Umstand, dass der Hypothekarzins im 1. Quartal 1994 nochmals um ein halbes Prozent, d.h. auf 5,5%, gesunken ist. Ausgehend von diesen neuen Grundlagen ergibt sich nach den Berechnungen des Obergerichts, dass die Beklagte ab 1. März 1994 eine um 4,13% übersetzte Nettorendite erzielt. Mit dieser Begründung heisst die Vorinstanz das Herabsetzungsbegehren der Kläger ab dem 1. März 1994 teilweise gut.
Die Beklagte rügt, das Obergericht überdehne die Tragweite der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR) und wende die Vorschriften über die Mietzinsherabsetzung (Art. 270a OR) falsch an. Die Kläger schliessen sich demgegenüber grundsätzlich der Argumentation der Vorinstanz an, wobei sie allerdings zugestehen, dass die Herabsetzung des Mietzinses um 4,13% erst auf den 1. Juli 1994 in Kraft treten könne, weil es sich beim 1. März 1994 nicht um einen Kündigungstermin handle.
a) Mietzinsanpassungen können nicht zeitlich unbestimmt verlangt werden (vgl. BGE vom 29. September 1987, publiziert in MP 1988, S. 22 ff., E. 2b und 3a). Nach der Konzeption des Gesetzgebers müssen sich Mitteilungen, Begehren und Verfahren über Mietzinsanpassungen vielmehr stets auf einen bestimmten Kündigungstermin beziehen. Das gilt sowohl für vom Vermieter angekündigte Erhöhungen (Art. 269d Abs. 1 OR) als auch für vom Mieter verlangte Herabsetzungen (Art. 270a Abs. 1 OR).
b) Anpassungen können nach dem Wortlaut des Gesetzes jeweils auf den "nächstfolgenden Kündigungstermin" vorgenommen werden. Daraus lässt sich einerseits ableiten, dass die Erhöhungs- oder Herabsetzungsgründe, welche die Mietzinsanpassung rechtfertigen, spätestens auf diesen Zeitpunkt hin verwirklicht sein müssen (BGE vom 15. Dezember 1992, publiziert in MP 1993, S. 169 ff., E. 2a). Anderseits erhellt aus der gesetzlichen Regelung, dass sowohl bei der Ankündigung einer Mietzinserhöhung als auch beim Begehren um eine Mietzinsherabsetzung die Kündigungsfrist eingehalten werden muss. Das Gesetz geht demnach davon aus, dass die Parteien über ihre Erhöhungs- oder Herabsetzungsforderung vor Beginn der Kündigungsfrist zu entscheiden haben. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung einer Anpassungsforderung auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen ist, in dem sie der Gegenpartei spätestens erklärt werden musste. Zu berücksichtigen sind daher nur Änderungen der Berechnungsgrundlagen, die in diesem Zeitpunkt mit Sicherheit feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin hin wirksam wurden.
Diese Lösung deckt sich denn auch weitgehend mit der neueren Rechtsprechung und Lehre. Nachdem das Bundesgericht in früheren Entscheiden meistens ausschliesslich auf das Datum des Inkrafttretens der Mietzinsanpassung abgestellt hatte (siehe die Nachweise bei ROCHAT, La jurisprudence récente en matière de loyer abusif, JdT 1983, S. 2 ff., insbes. S. 12 f., und bei EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, ZBJV 1988, S. 57 und 68 f.), hat es in seinen Urteilen vom 29. September 1987 (MP 1988, S. 22 ff., E. 2b) und vom 15. Dezember 1992 (MP 1993, S. 169 ff., E. 2a) zusätzlich vorausgesetzt, dass die geltend gemachte Änderung der Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinsanpassung hinreichend sicher bekannt war. Auf dem gleichen Boden steht die Praxis in den Kantonen Genf und Waadt (HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, MP 1992, S. 175 f.). In der Literatur scheint sich heute ebenfalls die Auffassung durchzusetzen, dass nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens, sondern derjenige der kalkulatorischen Fixation der Mietzinsanpassung massgeblich ist (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 180 f.; HABERMACHER-DROZ, a.a.O.; vgl. ferner auch ROCHAT, a.a.O., S. 13). Die zitierten Entscheide und Literaturmeinungen scheinen allerdings davon auszugehen, dass es darauf ankomme, wann die Mietzinsanpassung tatsächlich mitgeteilt worden ist. Dieser von der erklärenden Partei willkürlich gewählte Zeitpunkt darf indessen für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mietzinses nicht entscheidend sein, soll in Zeiten häufiger Änderungen der Berechnungsgrundlagen dem Missbrauch nicht Tür und Tor geöffnet werden. Abzustellen ist vielmehr auf einen objektiv feststehenden Zeitpunkt, nämlich auf den Tag, an dem die Mitteilung spätestens der Post übergeben werden musste, um rechtzeitig bei der Gegenpartei einzutreffen.
c) Der Grundsatz, dass Veränderungen, die erst nach dem genannten Zeitpunkt bekannt werden, nicht in die Beurteilung einbezogen werden können, gilt uneingeschränkt für Mietzinserhöhungen; bei Mietzinsherabsetzungen wird er hingegen durch Art. 270a Abs. 3 OR relativiert. Die Erhöhungsanzeige hat in jedem Fall den strengen gesetzlichen Formvorschriften zu genügen (Art. 269d Abs. 1 und 2 OR), und der Vermieter bleibt für das spätere Verfahren an seine förmliche Erklärung gebunden (BGE 118 II 130 E. 2a; BGE 117 II 452 E. 5, mit Hinweisen). Für die Mietzinsherabsetzung stellt das Gesetz zwar ebenfalls gewisse Formvorschriften auf. So verlangt es ein an den Vermieter gerichtetes schriftliches Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens (Art. 270a Abs. 2 OR). Dabei handelt es sich jedoch bloss um Ordnungsvorschriften (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 18 zu Art. 270a OR). Das parteiinterne Vorverfahren bezweckt lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, MP 1993, S. 123). Die Parteien müssen sich daher nicht bereits im Vorverfahren endgültig festlegen und sind im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren nicht gebunden (BGE vom 18. Oktober 1995, publiziert in MP 1995, S. 221 f.; a.M. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 127).
Vor diesem Hintergrund ist die Bestimmung von Art. 270a Abs. 3 OR zu sehen, wonach der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen kann, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll ist, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten (vgl. Amtl.Bull. NR 1989, S. 531; Amtl.Bull. SR 1989, S. 428). Dieser Gedanke trifft aber auch dann zu, wenn - wie im vorliegenden Fall - neue Herabsetzungsgründe eintreten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig ist. Es rechtfertigt sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von Art. 270a Abs. 3 OR auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulässt.
d) Unerlässlich ist es aber, dass das Begehren im Verfahren überhaupt gestellt wird. Ohne entsprechenden Antrag des Mieters darf das Gericht eine Herabsetzung des Mietzinses nicht anordnen. Eine derartige Befugnis lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht aus Art. 274d Abs. 3 OR ableiten. Diese Bestimmung verpflichtet das Gericht zwar, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, erlaubt es ihm aber nicht, unabhängig von den Parteianträgen über den zulässigen Mietzins zu befinden. Der Anstoss zu einer Mietzinsanpassung auf einen bestimmten Termin hin muss nach der gesetzlichen Regelung (Art. 269d Abs. 1 und Art. 270a Abs. 1 OR) stets von den Vertragsparteien ausgehen. Eigenmächtige Eingriffe des Gerichts in das Vertragsverhältnis sieht das Gesetz nicht vor.
e) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich der angefochtene Entscheid in doppelter Hinsicht als bundesrechtswidrig. Zunächst geht es nicht an, eine Herabsetzung des Mietzinses ohne Rücksicht auf Kündigungstermine und Kündigungsfrist anzuordnen. Sodann verkennt das Obergericht, dass sich das Herabsetzungsbegehren der Kläger einzig auf den 1. Oktober 1993 bezog, eine Mietzinsanpassung auf einen späteren Termin mithin ein separates Begehren vorausgesetzt hätte (E. a hievor). Ein solches Begehren hätten die Kläger zwar im laufenden Herabsetzungsverfahren grundsätzlich noch stellen können (E. c hievor). Sie haben dies jedoch nicht getan. Das Obergericht durfte daher nur den von den Klägern geltend gemachten Herabsetzungsanspruch auf den 1. Oktober 1993 beurteilen (E. d hievor). Dabei aber durfte es nur diejenigen Berechnungsfaktoren berücksichtigen, die vor der Kündigungsfrist feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin vom 1. Oktober 1993 hin wirksam wurden (E. b hievor). Die Vorinstanz hat demnach die Hypothekarzinssenkung auf 5,5%, die erst im 1. Quartal 1994 erfolgt ist, zu Unrecht ihrem Urteil zugrundegelegt. | de | Art. 270a CO. Riduzione di pigione. Le comunicazioni, le domande e la procedura concernenti adattamenti della locazione devono riferirsi ad un termine di disdetta preciso (consid. 4a).
Per giudicare una pretesa di modifica della pigione, occorre partire dal momento in cui, al più tardi, essa doveva essere manifestata alla controparte; devono essere prese in considerazione solo le modifiche delle basi di calcolo che erano accertate a quel momento e che esplicavano effetti al più tardi al momento del termine di disdetta (consid. 4b).
Se nell'ambito della procedura di riduzione di pigione subentrano nuovi motivi di riduzione, il conduttore può far valere le relative pretese nella procedura in corso, senza dover far capo ai disposti dell'art. 270a cpv. 2 CO che impone di rivolgersi dapprima al locatore (art. 270a cpv. 3 CO per analogia; consid. 4c).
Nell'ambito di decisioni concernenti la pigione ammissibile il Tribunale è vincolato alle domande delle parti (consid. 4d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,919 | 122 III 204 | 122 III 204
Sachverhalt ab Seite 205
J. Z. war Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma KIBA J. Z. in Kaltbrunn gewesen. Am 19. August 1994 war die Löschung der Einzelfirma im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden.
Das Bezirksgericht Gaster bewilligte J. Z. am 29. November 1994 eine Nachlassstundung und stellte am 16. August 1995 das Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages fest. Dies wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1995 veröffentlicht.
Am 27. September 1995 verlangte die Spar- und Leihkasse Kaltbrunn die sofortige Konkurseröffnung über J. Z. Diesem Begehren gab der Bezirksgerichtspräsident von Gaster 17. Oktober 1995 statt, indem er den Konkurs über J. Z. eröffnete. Indessen setzte der E inzelrichter des Kantonsgerichts St. Gallen, welcher Zweifel an der Konkursfähigkeit des Schuldners anmeldete, das Konkursdekret am 29. November 1995 aus und überwies die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium Gaster als untere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses erklärte J. Z. mit Verfügung vom 6. März 1996 als konkursfähig.
Das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hob jedoch die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Gaster mit Entscheid vom 29. April 1996 auf und erklärte J. Z. als nicht konkursfähig.
Der gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen gerichtete Rekurs der Spar- und Leihkasse Kaltbrunn wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 40 Abs. 1 SchKG unterliegen die Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, noch während sechs Monaten, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, der Konkursbetreibung.
Während nun aber das Bezirksgerichtspräsidium Gaster meint, eine teleologische Auslegung führe dazu, dass die sechsmonatige Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG während der Zeit der Nachlassstundung ruhe, ist das Kantonsgericht St. Gallen zur Ansicht gelangt, die Frist von Art. 40 Abs. 1 SchKG gelte absolut und könne - auch durch eine Nachlassstundung - nicht verlängert werden.
3. Bei der Beantwortung dieser Rechtsfrage sind vorerst zwei Konstellationen auseinanderzuhalten:
a) Ist - unter der Voraussetzung des Art. 39 SchKG oder innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG - ein Konkursbegehren gestellt, das Konkurserkenntnis aber ausgesetzt worden, weil der Schuldner nachgewiesen hat, dass er ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung anhängig gemacht hat (Art. 173a SchKG), so wird das Konkursverfahren nach Verwerfung des Nachlassvertrages durchgeführt und zu Ende geführt (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 1 zu Art. 309 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 76 Rz. 7).
b) Das Konkursbegehren kann aber auch - wie im vorliegenden Fall - ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) erst gestellt werden, nachdem der Nachlassvertrag verworfen worden ist. Hiefür setzt Art. 309 SchKG dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen seit Bekanntmachung der Verwerfung des Nachlassvertrages.
Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Schuldner nach Massgabe von Art. 39 SchKG der Konkursbetreibung unterliegt oder dass - gemäss Art. 40 Abs. 1 SchKG - das Konkursbegehren noch innerhalb der sechs Monate nach der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrags im Schweizerischen Handelsamtsblatt gestellt worden ist. Art. 309 SchKG sagt denn auch: "Wird gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner der Nachlassvertrag verworfen..." (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1993, § 54 N. 71, der sagt, dass der Verwerfungsentscheid vorübergehend noch einen materiellen Konkursgrund bilde, voraus aber die Bedingung stellt, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliege). Die Voraussetzung, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, ist nicht mehr gegeben, wenn mehr als sechs Monate seit der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrages verflossen sind.
4. In dem hier zu beurteilenden Fall war die Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG verstrichen, als nach der Verwerfung des Nachlassvertrages das Konkursbegehren gestellt wurde.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat der Rekurrentin BGE 40 [recte] III 75 E. 2, S. 79f., entgegengehalten. Dort ist ausgeführt worden, Art. 297 SchKG enthalte in seinem ersten Teil, d.h. soweit er bestimmt, dass während der Nachlassstundung Betreibungen weder angehoben noch fortgesetzt werden können, lediglich eine Wiederholung des schon in Art. 56 Ziff. 4 SchKG ausgesprochenen Grundsatzes, dass gegen einen Schuldner, dem Nachlassstundung gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen, und schliesse demnach nur die Vornahme von Betreibungshandlungen im Sinne der letzteren Vorschrift aus. Hiezu zählten aber die vom Gläubiger im Betreibungsverfahren zu stellenden Begehren nicht. Sie könnten daher auch während der Stundung gestellt und müssten vom Betreibungsamt entgegengenommen und protokolliert werden; nur dürfe das Amt sie erst nach Wegfall der Stundung vollziehen. Aufgrund dieser Überlegungen ist im zitierten Entscheid gefolgert worden, dass die Gläubigerin ungeachtet der Nachlassstundung die Möglichkeit gehabt hätte, innert der sechsmonatigen Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG das Begehren um Einleitung der Wechselbetreibung zu stellen.
Dasselbe gilt grundsätzlich auch in dem hier zu entscheidenden Fall. Es obliegt den Gläubigern, während der Dauer der Nachlassstundung ihre Rechte wahrzunehmen - dies insbesondere dadurch, dass sie mit Begehren an das Betreibungsamt gelangen, welche ungeachtet Art. 56 Ziff. 4 SchKG (bzw. Art. 297 Abs. 1 SchKG) zulässig sind. Es ist nicht nur so, dass die vor Bewilligung der Nachlassstundung vollzogenen Rechtshandlungen, weil die Stundung keine Rückwirkung entfaltet, rechtswirksam bleiben; vielmehr sind auch während der Nachlassstundung gestellte Begehren der Gläubiger gültig. Nur dürfen Rechtshandlungen nicht weiterverfolgt werden und darf Begehren nicht stattgegeben werden, solange die Nachlassstundung andauert. Wenn der Nachlassvertrag nicht bewilligt wird, so wird das Verfahren dort wiederaufgenommen, wo es sich im Augenblick der Bewilligung der Nachlassstundung befunden hat (AMONN, a.a.O., § 54 N. 25; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 75 Rz. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 430, § 2, I).
Somit hätte es im vorliegenden Fall genügt, wenn die Gläubigerin ein die Konkursandrohung auslösendes Fortsetzungsbegehren (und nicht schon das Konkursbegehren) gestellt hätte, solange der Schuldner noch konkursfähig war, also innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG (AMONN, a.a.O., § 36 N. 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 10 Rz. 14). Dieser Schritt drängte sich umso mehr auf, als die Gläubigerin nicht ohne weiteres darauf vertrauen durfte, dass ein Nachlassvertrag zustande kommen würde.
5. Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem oben Gesagten als bundesrechtskonform.
Ob Art. 309 des revidierten, am 1. Januar 1997 in Kraft tretenden Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs zu einer anderen Rechtsauffassung als der hier dargelegten führen könnte, ist im jetzigen Zeitpunkt nicht zu entscheiden. Das revidierte Gesetz entfaltet keine Vorwirkung. | de | Art. 40 Abs. 1 SchKG; Art. 309 SchKG. Es obliegt den Gläubigern, während der Dauer einer Nachlassstundung ihre Rechte wahrzunehmen. Sie müssen daher unter Umständen während der Nachlassstundung ein Fortsetzungsbegehren stellen, um den Schuldner noch innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG auf Konkurs betreiben zu können. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,920 | 122 III 204 | 122 III 204
Sachverhalt ab Seite 205
J. Z. war Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma KIBA J. Z. in Kaltbrunn gewesen. Am 19. August 1994 war die Löschung der Einzelfirma im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden.
Das Bezirksgericht Gaster bewilligte J. Z. am 29. November 1994 eine Nachlassstundung und stellte am 16. August 1995 das Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages fest. Dies wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1995 veröffentlicht.
Am 27. September 1995 verlangte die Spar- und Leihkasse Kaltbrunn die sofortige Konkurseröffnung über J. Z. Diesem Begehren gab der Bezirksgerichtspräsident von Gaster 17. Oktober 1995 statt, indem er den Konkurs über J. Z. eröffnete. Indessen setzte der E inzelrichter des Kantonsgerichts St. Gallen, welcher Zweifel an der Konkursfähigkeit des Schuldners anmeldete, das Konkursdekret am 29. November 1995 aus und überwies die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium Gaster als untere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses erklärte J. Z. mit Verfügung vom 6. März 1996 als konkursfähig.
Das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hob jedoch die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Gaster mit Entscheid vom 29. April 1996 auf und erklärte J. Z. als nicht konkursfähig.
Der gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen gerichtete Rekurs der Spar- und Leihkasse Kaltbrunn wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 40 Abs. 1 SchKG unterliegen die Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, noch während sechs Monaten, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, der Konkursbetreibung.
Während nun aber das Bezirksgerichtspräsidium Gaster meint, eine teleologische Auslegung führe dazu, dass die sechsmonatige Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG während der Zeit der Nachlassstundung ruhe, ist das Kantonsgericht St. Gallen zur Ansicht gelangt, die Frist von Art. 40 Abs. 1 SchKG gelte absolut und könne - auch durch eine Nachlassstundung - nicht verlängert werden.
3. Bei der Beantwortung dieser Rechtsfrage sind vorerst zwei Konstellationen auseinanderzuhalten:
a) Ist - unter der Voraussetzung des Art. 39 SchKG oder innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG - ein Konkursbegehren gestellt, das Konkurserkenntnis aber ausgesetzt worden, weil der Schuldner nachgewiesen hat, dass er ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung anhängig gemacht hat (Art. 173a SchKG), so wird das Konkursverfahren nach Verwerfung des Nachlassvertrages durchgeführt und zu Ende geführt (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 1 zu Art. 309 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 76 Rz. 7).
b) Das Konkursbegehren kann aber auch - wie im vorliegenden Fall - ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) erst gestellt werden, nachdem der Nachlassvertrag verworfen worden ist. Hiefür setzt Art. 309 SchKG dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen seit Bekanntmachung der Verwerfung des Nachlassvertrages.
Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Schuldner nach Massgabe von Art. 39 SchKG der Konkursbetreibung unterliegt oder dass - gemäss Art. 40 Abs. 1 SchKG - das Konkursbegehren noch innerhalb der sechs Monate nach der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrags im Schweizerischen Handelsamtsblatt gestellt worden ist. Art. 309 SchKG sagt denn auch: "Wird gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner der Nachlassvertrag verworfen..." (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1993, § 54 N. 71, der sagt, dass der Verwerfungsentscheid vorübergehend noch einen materiellen Konkursgrund bilde, voraus aber die Bedingung stellt, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliege). Die Voraussetzung, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, ist nicht mehr gegeben, wenn mehr als sechs Monate seit der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrages verflossen sind.
4. In dem hier zu beurteilenden Fall war die Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG verstrichen, als nach der Verwerfung des Nachlassvertrages das Konkursbegehren gestellt wurde.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat der Rekurrentin BGE 40 [recte] III 75 E. 2, S. 79f., entgegengehalten. Dort ist ausgeführt worden, Art. 297 SchKG enthalte in seinem ersten Teil, d.h. soweit er bestimmt, dass während der Nachlassstundung Betreibungen weder angehoben noch fortgesetzt werden können, lediglich eine Wiederholung des schon in Art. 56 Ziff. 4 SchKG ausgesprochenen Grundsatzes, dass gegen einen Schuldner, dem Nachlassstundung gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen, und schliesse demnach nur die Vornahme von Betreibungshandlungen im Sinne der letzteren Vorschrift aus. Hiezu zählten aber die vom Gläubiger im Betreibungsverfahren zu stellenden Begehren nicht. Sie könnten daher auch während der Stundung gestellt und müssten vom Betreibungsamt entgegengenommen und protokolliert werden; nur dürfe das Amt sie erst nach Wegfall der Stundung vollziehen. Aufgrund dieser Überlegungen ist im zitierten Entscheid gefolgert worden, dass die Gläubigerin ungeachtet der Nachlassstundung die Möglichkeit gehabt hätte, innert der sechsmonatigen Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG das Begehren um Einleitung der Wechselbetreibung zu stellen.
Dasselbe gilt grundsätzlich auch in dem hier zu entscheidenden Fall. Es obliegt den Gläubigern, während der Dauer der Nachlassstundung ihre Rechte wahrzunehmen - dies insbesondere dadurch, dass sie mit Begehren an das Betreibungsamt gelangen, welche ungeachtet Art. 56 Ziff. 4 SchKG (bzw. Art. 297 Abs. 1 SchKG) zulässig sind. Es ist nicht nur so, dass die vor Bewilligung der Nachlassstundung vollzogenen Rechtshandlungen, weil die Stundung keine Rückwirkung entfaltet, rechtswirksam bleiben; vielmehr sind auch während der Nachlassstundung gestellte Begehren der Gläubiger gültig. Nur dürfen Rechtshandlungen nicht weiterverfolgt werden und darf Begehren nicht stattgegeben werden, solange die Nachlassstundung andauert. Wenn der Nachlassvertrag nicht bewilligt wird, so wird das Verfahren dort wiederaufgenommen, wo es sich im Augenblick der Bewilligung der Nachlassstundung befunden hat (AMONN, a.a.O., § 54 N. 25; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 75 Rz. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 430, § 2, I).
Somit hätte es im vorliegenden Fall genügt, wenn die Gläubigerin ein die Konkursandrohung auslösendes Fortsetzungsbegehren (und nicht schon das Konkursbegehren) gestellt hätte, solange der Schuldner noch konkursfähig war, also innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG (AMONN, a.a.O., § 36 N. 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 10 Rz. 14). Dieser Schritt drängte sich umso mehr auf, als die Gläubigerin nicht ohne weiteres darauf vertrauen durfte, dass ein Nachlassvertrag zustande kommen würde.
5. Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem oben Gesagten als bundesrechtskonform.
Ob Art. 309 des revidierten, am 1. Januar 1997 in Kraft tretenden Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs zu einer anderen Rechtsauffassung als der hier dargelegten führen könnte, ist im jetzigen Zeitpunkt nicht zu entscheiden. Das revidierte Gesetz entfaltet keine Vorwirkung. | de | Art. 40 al. 1 LP; art. 309 LP. Il incombe aux créanciers de sauvegarder leurs droits durant un sursis concordataire. Le cas échéant, ils devront donc requérir la continuation de la poursuite pendant le sursis pour pouvoir encore poursuivre le débiteur par voie de faillite dans le délai de l'art. 40 al. 1 LP. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,921 | 122 III 204 | 122 III 204
Sachverhalt ab Seite 205
J. Z. war Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma KIBA J. Z. in Kaltbrunn gewesen. Am 19. August 1994 war die Löschung der Einzelfirma im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden.
Das Bezirksgericht Gaster bewilligte J. Z. am 29. November 1994 eine Nachlassstundung und stellte am 16. August 1995 das Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages fest. Dies wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1995 veröffentlicht.
Am 27. September 1995 verlangte die Spar- und Leihkasse Kaltbrunn die sofortige Konkurseröffnung über J. Z. Diesem Begehren gab der Bezirksgerichtspräsident von Gaster 17. Oktober 1995 statt, indem er den Konkurs über J. Z. eröffnete. Indessen setzte der E inzelrichter des Kantonsgerichts St. Gallen, welcher Zweifel an der Konkursfähigkeit des Schuldners anmeldete, das Konkursdekret am 29. November 1995 aus und überwies die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium Gaster als untere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses erklärte J. Z. mit Verfügung vom 6. März 1996 als konkursfähig.
Das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hob jedoch die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Gaster mit Entscheid vom 29. April 1996 auf und erklärte J. Z. als nicht konkursfähig.
Der gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen gerichtete Rekurs der Spar- und Leihkasse Kaltbrunn wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 40 Abs. 1 SchKG unterliegen die Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, noch während sechs Monaten, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, der Konkursbetreibung.
Während nun aber das Bezirksgerichtspräsidium Gaster meint, eine teleologische Auslegung führe dazu, dass die sechsmonatige Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG während der Zeit der Nachlassstundung ruhe, ist das Kantonsgericht St. Gallen zur Ansicht gelangt, die Frist von Art. 40 Abs. 1 SchKG gelte absolut und könne - auch durch eine Nachlassstundung - nicht verlängert werden.
3. Bei der Beantwortung dieser Rechtsfrage sind vorerst zwei Konstellationen auseinanderzuhalten:
a) Ist - unter der Voraussetzung des Art. 39 SchKG oder innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG - ein Konkursbegehren gestellt, das Konkurserkenntnis aber ausgesetzt worden, weil der Schuldner nachgewiesen hat, dass er ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung anhängig gemacht hat (Art. 173a SchKG), so wird das Konkursverfahren nach Verwerfung des Nachlassvertrages durchgeführt und zu Ende geführt (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 1 zu Art. 309 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 76 Rz. 7).
b) Das Konkursbegehren kann aber auch - wie im vorliegenden Fall - ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) erst gestellt werden, nachdem der Nachlassvertrag verworfen worden ist. Hiefür setzt Art. 309 SchKG dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen seit Bekanntmachung der Verwerfung des Nachlassvertrages.
Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Schuldner nach Massgabe von Art. 39 SchKG der Konkursbetreibung unterliegt oder dass - gemäss Art. 40 Abs. 1 SchKG - das Konkursbegehren noch innerhalb der sechs Monate nach der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrags im Schweizerischen Handelsamtsblatt gestellt worden ist. Art. 309 SchKG sagt denn auch: "Wird gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner der Nachlassvertrag verworfen..." (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1993, § 54 N. 71, der sagt, dass der Verwerfungsentscheid vorübergehend noch einen materiellen Konkursgrund bilde, voraus aber die Bedingung stellt, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliege). Die Voraussetzung, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, ist nicht mehr gegeben, wenn mehr als sechs Monate seit der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrages verflossen sind.
4. In dem hier zu beurteilenden Fall war die Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG verstrichen, als nach der Verwerfung des Nachlassvertrages das Konkursbegehren gestellt wurde.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat der Rekurrentin BGE 40 [recte] III 75 E. 2, S. 79f., entgegengehalten. Dort ist ausgeführt worden, Art. 297 SchKG enthalte in seinem ersten Teil, d.h. soweit er bestimmt, dass während der Nachlassstundung Betreibungen weder angehoben noch fortgesetzt werden können, lediglich eine Wiederholung des schon in Art. 56 Ziff. 4 SchKG ausgesprochenen Grundsatzes, dass gegen einen Schuldner, dem Nachlassstundung gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen, und schliesse demnach nur die Vornahme von Betreibungshandlungen im Sinne der letzteren Vorschrift aus. Hiezu zählten aber die vom Gläubiger im Betreibungsverfahren zu stellenden Begehren nicht. Sie könnten daher auch während der Stundung gestellt und müssten vom Betreibungsamt entgegengenommen und protokolliert werden; nur dürfe das Amt sie erst nach Wegfall der Stundung vollziehen. Aufgrund dieser Überlegungen ist im zitierten Entscheid gefolgert worden, dass die Gläubigerin ungeachtet der Nachlassstundung die Möglichkeit gehabt hätte, innert der sechsmonatigen Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG das Begehren um Einleitung der Wechselbetreibung zu stellen.
Dasselbe gilt grundsätzlich auch in dem hier zu entscheidenden Fall. Es obliegt den Gläubigern, während der Dauer der Nachlassstundung ihre Rechte wahrzunehmen - dies insbesondere dadurch, dass sie mit Begehren an das Betreibungsamt gelangen, welche ungeachtet Art. 56 Ziff. 4 SchKG (bzw. Art. 297 Abs. 1 SchKG) zulässig sind. Es ist nicht nur so, dass die vor Bewilligung der Nachlassstundung vollzogenen Rechtshandlungen, weil die Stundung keine Rückwirkung entfaltet, rechtswirksam bleiben; vielmehr sind auch während der Nachlassstundung gestellte Begehren der Gläubiger gültig. Nur dürfen Rechtshandlungen nicht weiterverfolgt werden und darf Begehren nicht stattgegeben werden, solange die Nachlassstundung andauert. Wenn der Nachlassvertrag nicht bewilligt wird, so wird das Verfahren dort wiederaufgenommen, wo es sich im Augenblick der Bewilligung der Nachlassstundung befunden hat (AMONN, a.a.O., § 54 N. 25; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 75 Rz. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 430, § 2, I).
Somit hätte es im vorliegenden Fall genügt, wenn die Gläubigerin ein die Konkursandrohung auslösendes Fortsetzungsbegehren (und nicht schon das Konkursbegehren) gestellt hätte, solange der Schuldner noch konkursfähig war, also innert der Frist des Art. 40 Abs. 1 SchKG (AMONN, a.a.O., § 36 N. 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 10 Rz. 14). Dieser Schritt drängte sich umso mehr auf, als die Gläubigerin nicht ohne weiteres darauf vertrauen durfte, dass ein Nachlassvertrag zustande kommen würde.
5. Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem oben Gesagten als bundesrechtskonform.
Ob Art. 309 des revidierten, am 1. Januar 1997 in Kraft tretenden Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs zu einer anderen Rechtsauffassung als der hier dargelegten führen könnte, ist im jetzigen Zeitpunkt nicht zu entscheiden. Das revidierte Gesetz entfaltet keine Vorwirkung. | de | Art. 40 cpv. 1 LEF; art. 309 LEF. Durante il concordato spetta ai creditori di salvaguardare i loro diritti. Se del caso, essi dovranno perciò richiedere la continuazione dell'esecuzione durante il concordato alfine di poter escutere il debitore in via di fallimento nel termine dell'art. 40 cpv. 1 LEF. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,922 | 122 III 209 | 122 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
Am 13. April 1995 erschien in der Zeitschrift "Z." ein Artikel unter dem Titel "N.H., une ardoise cinq étoiles". Darin wurde unter anderem ausgeführt, das Hotel werde vom Geschäftsmann N. bzw. einer seiner Gesellschaften verwaltet; es erwirtschafte einen Verlust; die Direktion verschleudere die Zimmer zu niedrigen Preisen, und Luxushotels wiesen eine tiefe Belegungsquote auf.
Nachdem die R. AG als Herausgeberin der Zeitschrift einen Anspruch der H. AG auf Gegendarstellung grundsätzlich bestritten, jedoch einer Publikation des Textes als Leserbrief zugestimmt hatte, gelangte die H. AG mit Klage vom 26. Mai 1995 an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach und stellte das Begehren, die R. AG sei zu verpflichten, eine Gegendarstellung zu publizieren; mit der Klage legte sie eine im Verhältnis zum ursprünglichen Text abgeänderte Fassung des Gegendarstellungstextes vor, welche der R. AG nicht unterbreitet worden war. Mit Verfügung vom 3. Juli 1995 wies die angerufene Richterin die Klage ab.
Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 12. Januar 1996 den Rekurs der Klägerin teilweise gut und hob die Verfügung der Einzelrichterin auf; es kürzte den Gegendarstellungstext, den die Klägerin mit ihrer Klage eingereicht hatte, und ordnete alsdann die Publikation in der besagten Zeitschrift an.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte macht geltend, die Klage auf Gegendarstellung könne sich nur auf einen Text beziehen, welcher vorher dem betroffenen Medienunternehmen in Anwendung von Art. 28i ZGB unterbreitet worden sei. Der Klägerin habe es nicht zugestanden, mit der Klage einen veränderten Text einzureichen, ohne diesen vorher dem betroffenen Medienunternehmen unterbreitet zu haben. Das Obergericht habe daher die Klage nicht teilweise gutheissen dürfen.
a) Vorliegend hat die Beklagte sich zwar einverstanden erklärt, die beantragte Gegendarstellung als Leserbrief zu publizieren. Diese Form der Veröffentlichung entspricht indessen nicht den Anforderungen des Art. 28k ZGB (vgl. BGE 119 II 97 E. 2a S. 99 f.) und ist daher einer Weigerung des betroffenen Unternehmens gleichzustellen, die verlangte Gegendarstellung zu publizieren (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 1649; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung Bern 1987, S. 102). Das Obergericht räumt in seinen für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ein, dass der mit Klage unterbreitete Text der Gegendarstellung vom ursprünglichen, der Redaktion des Magazins "Z" zugesandten Textvorschlag der Klägerin abweicht. Die Vorinstanz erachtete indessen die Voraussetzungen für eine teilweise Gutheissung der Klage dennoch als erfüllt; sie liess sich dabei von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung leiten, wonach der mit einem Begehren um Gegendarstellung befasste Richter den Text der Gegendarstellung den gesetzlichen Anforderungen anpassen kann (BGE 117 II 1), wobei der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen darf, die bereits in der dem Medienunternehmen unterbreiteten Textfassung enthalten waren (BGE 117 II 1 E. 2b; vgl. BGE 119 II 104 E. 3e). Nach der besagten Rechtsprechung ist auch der Kläger berechtigt, den Gegendarstellungstext zu kürzen oder inhaltlich einzuschränken, solange das massgebliche Prozessrecht dies zulässt (BGE 117 II 1 E. 2e). Die zitierte Rechtsprechung betraf indessen einen Fall, in dem der Gegendarstellungstext im Verlaufe des Gerichtsverfahrens abgeändert worden ist. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob die Klägerin berechtigt war, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeändert und der Beklagten ausserdem nicht vorgelegt worden war.
b) Die Beklagte hat nach Erhalt des ursprünglichen Textes der Klägerin die Publikation einer Gegendarstellung verweigert, weil ihrer Ansicht nach überhaupt kein Anspruch auf Gegendarstellung besteht. Die Beklagte hat sich damit nicht gegen den Text der Darstellung, sondern gegen das Recht auf Gegendarstellung schlechthin gerichtet. In diesem Fall muss der Klägerin zugestanden werden, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher von der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung abweicht. Wird - wie hier - der Anspruch auf Gegendarstellung bestritten, so wäre es nämlich sinnlos, von der klagenden Partei zu verlangen, dem betroffenen Medienunternehmen vor Einreichung der Klage den abgeänderten Gegendarstellungstext vorzulegen. Der veränderte Text braucht jedoch nur dann nicht unterbreitet zu werden, wenn er inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung enthalten waren (BGE 117 II 1). Wie es sich verhielte, wenn vom Medienunternehmen nicht das Prinzip der Gegendarstellung, sondern der Gegendarstellungstext bestritten und mit der Klage ein geänderter, vorher nicht unterbreiteter Text eingereicht worden wäre, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann daher offenbleiben. Im weiteren gilt es nunmehr zu prüfen, ob die geänderte Fassung inhaltlich nicht über jene hinausgeht, welche der Beklagten vorgelegt worden ist.
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die ersten drei und der fünfte Abschnitt des ursprünglichen Gegendarstellungstextes in der geänderten, dem Richter mit der Klage vorgelegten Fassung verkürzt und zu einem Absatz eins zusammengefasst worden sind. Leicht gekürzt wurde sodann der siebte Abschnitt des ursprünglichen Textes; dieser bildet die Absätze vier und fünf der geänderten Fassung. Der siebte und achte Abschnitt wurden schliesslich ohne Änderung übernommen und bilden den dritten und siebten Absatz des geänderten Gegendarstellungstextes. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Änderungen der ursprünglichen Fassung nicht den Inhalt, sondern die Form bzw. Gliederung betreffen, und somit im Lichte der zitierten Rechtsprechung nicht zu beanstanden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt, indem es die Klage teilweise gutgeheissen hat. | de | Klage auf Gegendarstellung: Vorschlag der Publikation des Gegendarstellungstextes als Leserbrief; Einreichung der Klage mit geändertem Gegendarstellungstext (Art. 28i ZGB). Erklärt das Medienunternehmen nach Erhalt des Gegendarstellungstextes (Art. 28i Abs. 1 ZGB) sich lediglich dazu bereit, diesen als Leserbrief zu publizieren, so ist diese Haltung einer Verweigerung der Gegendarstellung gleichzustellen.
Verweigert das betroffene Medienunternehmen eine Publikation der Gegendarstellung, weil seiner Ansicht nach kein Anspruch darauf besteht, so kann die klagende Partei mit der Klage einen im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeänderten Gegendarstellungstext einreichen, ohne diesen vorher dem Medienunternehmen vorgelegt zu haben. Voraussetzung ist jedoch auch in diesem Fall, dass der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen Fassung enthalten waren (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,923 | 122 III 209 | 122 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
Am 13. April 1995 erschien in der Zeitschrift "Z." ein Artikel unter dem Titel "N.H., une ardoise cinq étoiles". Darin wurde unter anderem ausgeführt, das Hotel werde vom Geschäftsmann N. bzw. einer seiner Gesellschaften verwaltet; es erwirtschafte einen Verlust; die Direktion verschleudere die Zimmer zu niedrigen Preisen, und Luxushotels wiesen eine tiefe Belegungsquote auf.
Nachdem die R. AG als Herausgeberin der Zeitschrift einen Anspruch der H. AG auf Gegendarstellung grundsätzlich bestritten, jedoch einer Publikation des Textes als Leserbrief zugestimmt hatte, gelangte die H. AG mit Klage vom 26. Mai 1995 an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach und stellte das Begehren, die R. AG sei zu verpflichten, eine Gegendarstellung zu publizieren; mit der Klage legte sie eine im Verhältnis zum ursprünglichen Text abgeänderte Fassung des Gegendarstellungstextes vor, welche der R. AG nicht unterbreitet worden war. Mit Verfügung vom 3. Juli 1995 wies die angerufene Richterin die Klage ab.
Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 12. Januar 1996 den Rekurs der Klägerin teilweise gut und hob die Verfügung der Einzelrichterin auf; es kürzte den Gegendarstellungstext, den die Klägerin mit ihrer Klage eingereicht hatte, und ordnete alsdann die Publikation in der besagten Zeitschrift an.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte macht geltend, die Klage auf Gegendarstellung könne sich nur auf einen Text beziehen, welcher vorher dem betroffenen Medienunternehmen in Anwendung von Art. 28i ZGB unterbreitet worden sei. Der Klägerin habe es nicht zugestanden, mit der Klage einen veränderten Text einzureichen, ohne diesen vorher dem betroffenen Medienunternehmen unterbreitet zu haben. Das Obergericht habe daher die Klage nicht teilweise gutheissen dürfen.
a) Vorliegend hat die Beklagte sich zwar einverstanden erklärt, die beantragte Gegendarstellung als Leserbrief zu publizieren. Diese Form der Veröffentlichung entspricht indessen nicht den Anforderungen des Art. 28k ZGB (vgl. BGE 119 II 97 E. 2a S. 99 f.) und ist daher einer Weigerung des betroffenen Unternehmens gleichzustellen, die verlangte Gegendarstellung zu publizieren (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 1649; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung Bern 1987, S. 102). Das Obergericht räumt in seinen für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ein, dass der mit Klage unterbreitete Text der Gegendarstellung vom ursprünglichen, der Redaktion des Magazins "Z" zugesandten Textvorschlag der Klägerin abweicht. Die Vorinstanz erachtete indessen die Voraussetzungen für eine teilweise Gutheissung der Klage dennoch als erfüllt; sie liess sich dabei von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung leiten, wonach der mit einem Begehren um Gegendarstellung befasste Richter den Text der Gegendarstellung den gesetzlichen Anforderungen anpassen kann (BGE 117 II 1), wobei der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen darf, die bereits in der dem Medienunternehmen unterbreiteten Textfassung enthalten waren (BGE 117 II 1 E. 2b; vgl. BGE 119 II 104 E. 3e). Nach der besagten Rechtsprechung ist auch der Kläger berechtigt, den Gegendarstellungstext zu kürzen oder inhaltlich einzuschränken, solange das massgebliche Prozessrecht dies zulässt (BGE 117 II 1 E. 2e). Die zitierte Rechtsprechung betraf indessen einen Fall, in dem der Gegendarstellungstext im Verlaufe des Gerichtsverfahrens abgeändert worden ist. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob die Klägerin berechtigt war, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeändert und der Beklagten ausserdem nicht vorgelegt worden war.
b) Die Beklagte hat nach Erhalt des ursprünglichen Textes der Klägerin die Publikation einer Gegendarstellung verweigert, weil ihrer Ansicht nach überhaupt kein Anspruch auf Gegendarstellung besteht. Die Beklagte hat sich damit nicht gegen den Text der Darstellung, sondern gegen das Recht auf Gegendarstellung schlechthin gerichtet. In diesem Fall muss der Klägerin zugestanden werden, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher von der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung abweicht. Wird - wie hier - der Anspruch auf Gegendarstellung bestritten, so wäre es nämlich sinnlos, von der klagenden Partei zu verlangen, dem betroffenen Medienunternehmen vor Einreichung der Klage den abgeänderten Gegendarstellungstext vorzulegen. Der veränderte Text braucht jedoch nur dann nicht unterbreitet zu werden, wenn er inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung enthalten waren (BGE 117 II 1). Wie es sich verhielte, wenn vom Medienunternehmen nicht das Prinzip der Gegendarstellung, sondern der Gegendarstellungstext bestritten und mit der Klage ein geänderter, vorher nicht unterbreiteter Text eingereicht worden wäre, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann daher offenbleiben. Im weiteren gilt es nunmehr zu prüfen, ob die geänderte Fassung inhaltlich nicht über jene hinausgeht, welche der Beklagten vorgelegt worden ist.
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die ersten drei und der fünfte Abschnitt des ursprünglichen Gegendarstellungstextes in der geänderten, dem Richter mit der Klage vorgelegten Fassung verkürzt und zu einem Absatz eins zusammengefasst worden sind. Leicht gekürzt wurde sodann der siebte Abschnitt des ursprünglichen Textes; dieser bildet die Absätze vier und fünf der geänderten Fassung. Der siebte und achte Abschnitt wurden schliesslich ohne Änderung übernommen und bilden den dritten und siebten Absatz des geänderten Gegendarstellungstextes. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Änderungen der ursprünglichen Fassung nicht den Inhalt, sondern die Form bzw. Gliederung betreffen, und somit im Lichte der zitierten Rechtsprechung nicht zu beanstanden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt, indem es die Klage teilweise gutgeheissen hat. | de | Action tendant à la diffusion d'une réponse: proposition de publication du texte de la réponse comme lettre de lecteur; dépôt de la demande avec texte de réponse modifié (art. 28i CC). Le comportement de l'entreprise de médias qui, à réception du texte de la réponse (art. 28i al. 1 CC), se déclare disposée à publier celui-ci simplement comme lettre de lecteur, doit être assimilé à un refus du droit de réponse.
Si l'entreprise de médias concernée refuse la publication d'une réponse parce qu'elle estime que la partie qui la requiert n'y a aucun droit, celle-ci peut présenter avec sa demande un texte de réponse modifié par rapport au texte soumis à l'entreprise de médias, sans avoir à le soumettre préalablement à cette dernière. La condition en est toutefois, dans ce cas aussi, que le contenu du texte modifié n'excède pas les assertions déjà contenues dans la version originaire (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,924 | 122 III 209 | 122 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
Am 13. April 1995 erschien in der Zeitschrift "Z." ein Artikel unter dem Titel "N.H., une ardoise cinq étoiles". Darin wurde unter anderem ausgeführt, das Hotel werde vom Geschäftsmann N. bzw. einer seiner Gesellschaften verwaltet; es erwirtschafte einen Verlust; die Direktion verschleudere die Zimmer zu niedrigen Preisen, und Luxushotels wiesen eine tiefe Belegungsquote auf.
Nachdem die R. AG als Herausgeberin der Zeitschrift einen Anspruch der H. AG auf Gegendarstellung grundsätzlich bestritten, jedoch einer Publikation des Textes als Leserbrief zugestimmt hatte, gelangte die H. AG mit Klage vom 26. Mai 1995 an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach und stellte das Begehren, die R. AG sei zu verpflichten, eine Gegendarstellung zu publizieren; mit der Klage legte sie eine im Verhältnis zum ursprünglichen Text abgeänderte Fassung des Gegendarstellungstextes vor, welche der R. AG nicht unterbreitet worden war. Mit Verfügung vom 3. Juli 1995 wies die angerufene Richterin die Klage ab.
Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 12. Januar 1996 den Rekurs der Klägerin teilweise gut und hob die Verfügung der Einzelrichterin auf; es kürzte den Gegendarstellungstext, den die Klägerin mit ihrer Klage eingereicht hatte, und ordnete alsdann die Publikation in der besagten Zeitschrift an.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte macht geltend, die Klage auf Gegendarstellung könne sich nur auf einen Text beziehen, welcher vorher dem betroffenen Medienunternehmen in Anwendung von Art. 28i ZGB unterbreitet worden sei. Der Klägerin habe es nicht zugestanden, mit der Klage einen veränderten Text einzureichen, ohne diesen vorher dem betroffenen Medienunternehmen unterbreitet zu haben. Das Obergericht habe daher die Klage nicht teilweise gutheissen dürfen.
a) Vorliegend hat die Beklagte sich zwar einverstanden erklärt, die beantragte Gegendarstellung als Leserbrief zu publizieren. Diese Form der Veröffentlichung entspricht indessen nicht den Anforderungen des Art. 28k ZGB (vgl. BGE 119 II 97 E. 2a S. 99 f.) und ist daher einer Weigerung des betroffenen Unternehmens gleichzustellen, die verlangte Gegendarstellung zu publizieren (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 1649; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung Bern 1987, S. 102). Das Obergericht räumt in seinen für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ein, dass der mit Klage unterbreitete Text der Gegendarstellung vom ursprünglichen, der Redaktion des Magazins "Z" zugesandten Textvorschlag der Klägerin abweicht. Die Vorinstanz erachtete indessen die Voraussetzungen für eine teilweise Gutheissung der Klage dennoch als erfüllt; sie liess sich dabei von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung leiten, wonach der mit einem Begehren um Gegendarstellung befasste Richter den Text der Gegendarstellung den gesetzlichen Anforderungen anpassen kann (BGE 117 II 1), wobei der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen darf, die bereits in der dem Medienunternehmen unterbreiteten Textfassung enthalten waren (BGE 117 II 1 E. 2b; vgl. BGE 119 II 104 E. 3e). Nach der besagten Rechtsprechung ist auch der Kläger berechtigt, den Gegendarstellungstext zu kürzen oder inhaltlich einzuschränken, solange das massgebliche Prozessrecht dies zulässt (BGE 117 II 1 E. 2e). Die zitierte Rechtsprechung betraf indessen einen Fall, in dem der Gegendarstellungstext im Verlaufe des Gerichtsverfahrens abgeändert worden ist. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob die Klägerin berechtigt war, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeändert und der Beklagten ausserdem nicht vorgelegt worden war.
b) Die Beklagte hat nach Erhalt des ursprünglichen Textes der Klägerin die Publikation einer Gegendarstellung verweigert, weil ihrer Ansicht nach überhaupt kein Anspruch auf Gegendarstellung besteht. Die Beklagte hat sich damit nicht gegen den Text der Darstellung, sondern gegen das Recht auf Gegendarstellung schlechthin gerichtet. In diesem Fall muss der Klägerin zugestanden werden, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher von der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung abweicht. Wird - wie hier - der Anspruch auf Gegendarstellung bestritten, so wäre es nämlich sinnlos, von der klagenden Partei zu verlangen, dem betroffenen Medienunternehmen vor Einreichung der Klage den abgeänderten Gegendarstellungstext vorzulegen. Der veränderte Text braucht jedoch nur dann nicht unterbreitet zu werden, wenn er inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung enthalten waren (BGE 117 II 1). Wie es sich verhielte, wenn vom Medienunternehmen nicht das Prinzip der Gegendarstellung, sondern der Gegendarstellungstext bestritten und mit der Klage ein geänderter, vorher nicht unterbreiteter Text eingereicht worden wäre, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann daher offenbleiben. Im weiteren gilt es nunmehr zu prüfen, ob die geänderte Fassung inhaltlich nicht über jene hinausgeht, welche der Beklagten vorgelegt worden ist.
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die ersten drei und der fünfte Abschnitt des ursprünglichen Gegendarstellungstextes in der geänderten, dem Richter mit der Klage vorgelegten Fassung verkürzt und zu einem Absatz eins zusammengefasst worden sind. Leicht gekürzt wurde sodann der siebte Abschnitt des ursprünglichen Textes; dieser bildet die Absätze vier und fünf der geänderten Fassung. Der siebte und achte Abschnitt wurden schliesslich ohne Änderung übernommen und bilden den dritten und siebten Absatz des geänderten Gegendarstellungstextes. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Änderungen der ursprünglichen Fassung nicht den Inhalt, sondern die Form bzw. Gliederung betreffen, und somit im Lichte der zitierten Rechtsprechung nicht zu beanstanden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt, indem es die Klage teilweise gutgeheissen hat. | de | Azione tendente alla diffusione di una risposta: proposta di pubblicare il testo della risposta quale lettera di un lettore; introduzione dell'azione con un testo della risposta modificato (art. 28i CC). L'attitudine dell'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, che dichiara, dopo aver ricevuto il testo della risposta (art. 28i cpv. 1 CC), di essere unicamente disposta a pubblicarlo quale lettera di un lettore dev'essere assimilata a un rifiuto della risposta.
Se l'impresa responsabile del mezzo di comunicazione in questione rifiuta la pubblicazione della risposta, poiché è dell'opinione che al richiedente non compete tale diritto, questi può con l'azione presentare, senza averlo prima sottoposto all'impresa, un testo modificato della risposta. Occorre tuttavia che il contenuto del testo modificato non vada oltre le dichiarazioni già incluse nella versione iniziale della risposta (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,925 | 122 III 213 | 122 III 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il 10 gennaio 1981 è deceduto a Città del Messico E., cittadino italiano. Quale erede universale aveva istituito la moglie R. - deceduta il 23 gennaio 1981 -, alla quale è subentrata la figlia A., che ha accettato l'eredità e l'incarico di esecutore testamentario. Il 3 aprile 1981 il Pretore del distretto di Lugano ha accolto un'istanza di C., figlio naturale e riconosciuto di E., tendente alla conservazione di beni mobili e immobili situati a Lugano e a Paradiso, ordinando una restrizione della facoltà di disporre. Il 3 giugno 1981 C. ha introdotto a Città del Messico due azioni tendenti all'annullamento del testamento, che sono state respinte dai competenti tribunali messicani. Nel 1988 entrambe le sentenze sono state dichiarate esecutive dal Tribunale di appello del Cantone Ticino. Il 23 luglio 1981 C. ha introdotto una petizione d'eredità innanzi al Tribunale di Alessandria (I), che si è dichiarato competente con sentenza 17 dicembre 1988 e ha aperto l'istruttoria per individuare i beni spettanti a quest'ultimo. Tale procedimento è ancora pendente. Il 22 febbraio 1989 si è conclusa in Messico con una "adjudication por herencia", che indica come unica erede A., la divisione della successione con il trapasso dei beni. L'"adjudication" è stata riconosciuta come un titolo valido per iscrivere a registro fondiario nel Cantone Ticino il trapasso successorio dei beni immobili della successione di E.
B.- Con istanza 10 febbraio 1994 A. ha domandato al Pretore del distretto di Lugano la revoca dei provvedimenti cautelari precedentemente emanati. A fondamento di tale richiesta ha posto le predette decisioni messicane, l'"adjudication" e un certificato ereditario ("certifica") messicano del 20 settembre 1991. Il 10 febbraio 1994 il Pretore ha accolto la richiesta, mentre la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da C., l'ha, con sentenza 27 luglio 1995, respinta.
C.- Il 14 settembre 1995 A. ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per nullità con cui postula l'annullamento della sentenza appena citata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Con risposta 3 novembre 1995 C. propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La decisione impugnata è un provvedimento assicurativo, consistente fra l'altro in un'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dei combinati art. 598 cpv. 2 e 960 cpv. 1 n. 1 CC. Siffatte misure provvisionali emanate dall'ultima istanza cantonale non possono essere impugnate con un ricorso per riforma, ma sono suscettive di un ricorso per nullità (art. 68 cpv. 1 OG; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.3 all'art. 68 OG). Il presente rimedio è pertanto ammissibile.
2. Con riferimento al diritto intertemporale si pone innanzi tutto la questione di determinare il diritto di collisione applicabile. La ricorrente e i Giudici cantonali partono dal presupposto che sia applicabile alla fattispecie la legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291) entrata in vigore il 1o gennaio 1989. Il convenuto, invece, ritiene applicabile il diritto previgente.
Giusta l'art. 196 cpv. 1 LDIP, richiamato dall'art. 198 LDIP (DTF 118 II 514 consid. 3a), il diritto previgente regola gli effetti giuridici di fatti o atti giuridici sorti e conclusi prima dell'entrata in vigore della LDIP. In concreto sono in discussione la successione causata dalla morte di E. e il blocco dei beni situati in Ticino, ordinato nel 1981. Gli effetti di questi atti giuridici, verificatisi prima dell'entrata in vigore della LDIP, sussistono ancora, motivo per cui alla domanda di revoca dei provvedimenti assicurativi è applicabile la legge attualmente in vigore (art. 196 cpv. 2 LDIP; DTF 118 II 514 consid. 3a).
3. a) La Corte cantonale ha in sostanza respinto la domanda di revoca dei provvedimenti conservativi, per il motivo che il convenuto non ha solo introdotto cause successorie in Messico, ma pure in Italia e un riconoscimento della futura sentenza italiana può unicamente essere escluso se il suo oggetto è identico a quello delle decisioni e degli atti già riconosciuti in Svizzera. Sebbene l'"adjudication" attesti la chiusura della successione, le sentenze messicane si riferiscono unicamente ad azioni di annullamento del testamento di E. Anche dalla "certifica" non risulta che il convenuto sia stato escluso dalla successione, ma solo che le sue azioni tendenti all'annullamento del testamento paterno sono state respinte. La procedura avviata in Italia concerne invece un'azione di petizione d'eredità, che non ha lo stesso oggetto delle predette sentenze messicane, ragione per cui allo stadio attuale non può essere escluso un riconoscimento della decisione italiana e di conseguenza si giustifica mantenere i provvedimenti conservativi riguardanti i beni situati in Svizzera.
b) Secondo la ricorrente, invece, in virtù del diritto messicano, esclusivamente applicabile alla fattispecie, il convenuto non può più vantare pretese sulla successione paterna. Non sono pertanto più dati i presupposti per mantenere il blocco dei beni in Svizzera.
c) Giusta l'art. 96 cpv. 1 lett. a LDIP le decisioni, i provvedimenti e i documenti stranieri concernenti una successione, come anche i diritti derivanti da una successione aperta all'estero sono riconosciuti in Svizzera se sono stati pronunciati, stilati o accertati oppure vengano riconosciuti nello Stato d'ultimo domicilio dell'ereditando o nello Stato di cui egli ha scelto il diritto. Nella fattispecie appare pacifico che i documenti provenienti dal Messico - ove il de cuius aveva il suo ultimo domicilio - debbano, alla luce degli art. 96 e 27 LDIP, essere, in linea di principio, riconosciuti in Svizzera. Litigiosa appare unicamente la questione di sapere se tali documenti regolano in modo definitivo la successione oppure se invece essi si riferiscono solo alla validità del testamento di E., lasciando così spazio per un'azione di petizione d'eredità innanzi a un Tribunale italiano, la cui sentenza giustifica mantenere, in vista del suo riconoscimento e della sua esecuzione, i provvedimenti assicurativi.
4. a) In materia di successioni le autorità svizzere del luogo di situazione ordinano, applicando il diritto svizzero (art. 92 cpv. 2 LDIP), le necessarie misure d'urgenza a tutela dei beni situati in Svizzera lasciati dall'ereditando straniero con ultimo domicilio all'estero (art. 89 LDIP).
Giusta l'art. 598 cpv. 2 CC il giudice ordina, a domanda dell'istante (che quale erede legittimo o istituito crede di avere un diritto prevalente a quello del possessore sopra una successione o sopra oggetti alla medesima appartenenti), i necessari provvedimenti assicurativi. A tal fine è necessario che le pretese successorie fatte valere dall'istante non appaiano fin da principio infondate (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, n. 32 all'art. 598 CC).
b) Nella fattispecie, determinante per stabilire se le pretese successorie del convenuto appaiano a priori infondate, è la portata dei documenti messicani agli atti. In linea di principio, con il riconoscimento in Svizzera, le decisioni esplicano in Svizzera i medesimi effetti che hanno, secondo il diritto straniero, nel paese in cui sono state emanate (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., n. 694 seg., STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, tesi, Zurigo 1986, pag. 174 segg., in particolare pag. 176 seg.; cfr. anche VOLKEN in:, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 7 nella parte introduttiva agli art. 25-32 LDIP e n. 7 all'art. 25 LDIP).
Nella misura in cui la Corte cantonale esamina la "certifica", essa parte rettamente dal presupposto che questo documento attesta unicamente che l'azione di nullità del testamento è stata respinta e che da esso non può essere dedotto che il convenuto è stato escluso - secondo il diritto messicano - dalla successione. Tuttavia ciò non significa che, come pare sottintendere la decisione impugnata, sia stata unicamente decisa una questione pregiudiziale concernente la successione e che di conseguenza vi sia ancora spazio per una petizione d'eredità innanzi ai Tribunali italiani. I giudici cantonali non avrebbero dovuto interpretare la "certifica" alla luce della differenza esistente fra un'azione di annullamento e un'azione di petizione di eredità, ma avrebbero dovuto esaminare la portata che il diritto messicano dà a una "certification". Infatti, qualora dovesse risultare che il diritto messicano non prevede una porzione legittima - come implicitamente sostiene la ricorrente - o se non sono adempiuti i presupposti per riconoscere pretese in contrasto con la disposizione di ultima volontà, il convenuto sarebbe, in seguito all'accertamento della validità del testamento, escluso definitivamente dalla successione. D'altronde, la stessa Corte cantonale menziona che l'atto di adjudication attesta la chiusura della successione senza però esaminare oltre la portata di questo documento. Decisivo per stabilire se i documenti messicani hanno lo stesso oggetto dell'azione pendente in Italia - e se devono di conseguenza, essendo anteriori, essere riconosciuti in Svizzera - è sapere se giusta il diritto messicano il convenuto è escluso dalla successione.
c) Da quanto precede risulta che la Corte cantonale avrebbe dovuto chiarire se, secondo il diritto messicano, esiste ancora spazio per le pretese del convenuto o se, quale discendente del de cuius con in linea di principio un diritto ad ereditare (art. 1601 e 1607 segg. del Codice civile del distretto federale in: FERID/FIRSCHING, Internationales Erbrecht, vol. IV, 2a parte, testi di legge, Messico), egli poteva per testamento essere escluso dall'eredità e non aver di conseguenza alcuna pretesa sulla successione paterna. Ne segue che i giudici cantonali non hanno determinato il diritto messicano (o per lo meno non lo hanno determinato con la debita cura) necessario per l'interpretazione dei documenti prodotti dall'attrice. È pertanto dato il motivo di nullità previsto dall'art. 68 cpv. 1 lett. d OG e il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata, affinché la Corte cantonale proceda all'interpretazione dei documenti messicani come sopra descritto. | it | Art. 68 Abs. 1 lit. d OG, Art. 598 Abs. 2 ZGB; vorsorgliche Massnahmen für eine im Ausland hängige Erbschaftsklage. Sicherungsmassnahmen im Sinne von Art. 598 Abs. 2 ZGB können nicht mit Berufung, jedoch mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Anwendbarkeit des IPRG auf vorsorgliche Massnahmen, die vor seinem Inkrafttreten getroffen wurden (E. 2).
Die Aufrechterhaltung von Sicherungsmassnahmen, die in der Schweiz im Zusammenhang mit der Anerkennung eines ausländischen Urteils betreffend eine Erbschaftsklage angeordnet wurden, ist gerechtfertigt, wenn die Erbansprüche des Gesuchstellers nicht von vornherein als unbegründet erscheinen. Zu diesem Zweck muss der schweizerische Richter nach dem anwendbaren fremden Recht die in der Schweiz bereits anerkannten ausländischen Entscheide und Urkunden dahin überprüfen, ob der Gesuchsteller nicht von der Erbschaft rechtsgültig ausgeschlossen wurde (E. 3 und 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,926 | 122 III 213 | 122 III 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il 10 gennaio 1981 è deceduto a Città del Messico E., cittadino italiano. Quale erede universale aveva istituito la moglie R. - deceduta il 23 gennaio 1981 -, alla quale è subentrata la figlia A., che ha accettato l'eredità e l'incarico di esecutore testamentario. Il 3 aprile 1981 il Pretore del distretto di Lugano ha accolto un'istanza di C., figlio naturale e riconosciuto di E., tendente alla conservazione di beni mobili e immobili situati a Lugano e a Paradiso, ordinando una restrizione della facoltà di disporre. Il 3 giugno 1981 C. ha introdotto a Città del Messico due azioni tendenti all'annullamento del testamento, che sono state respinte dai competenti tribunali messicani. Nel 1988 entrambe le sentenze sono state dichiarate esecutive dal Tribunale di appello del Cantone Ticino. Il 23 luglio 1981 C. ha introdotto una petizione d'eredità innanzi al Tribunale di Alessandria (I), che si è dichiarato competente con sentenza 17 dicembre 1988 e ha aperto l'istruttoria per individuare i beni spettanti a quest'ultimo. Tale procedimento è ancora pendente. Il 22 febbraio 1989 si è conclusa in Messico con una "adjudication por herencia", che indica come unica erede A., la divisione della successione con il trapasso dei beni. L'"adjudication" è stata riconosciuta come un titolo valido per iscrivere a registro fondiario nel Cantone Ticino il trapasso successorio dei beni immobili della successione di E.
B.- Con istanza 10 febbraio 1994 A. ha domandato al Pretore del distretto di Lugano la revoca dei provvedimenti cautelari precedentemente emanati. A fondamento di tale richiesta ha posto le predette decisioni messicane, l'"adjudication" e un certificato ereditario ("certifica") messicano del 20 settembre 1991. Il 10 febbraio 1994 il Pretore ha accolto la richiesta, mentre la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da C., l'ha, con sentenza 27 luglio 1995, respinta.
C.- Il 14 settembre 1995 A. ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per nullità con cui postula l'annullamento della sentenza appena citata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Con risposta 3 novembre 1995 C. propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La decisione impugnata è un provvedimento assicurativo, consistente fra l'altro in un'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dei combinati art. 598 cpv. 2 e 960 cpv. 1 n. 1 CC. Siffatte misure provvisionali emanate dall'ultima istanza cantonale non possono essere impugnate con un ricorso per riforma, ma sono suscettive di un ricorso per nullità (art. 68 cpv. 1 OG; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.3 all'art. 68 OG). Il presente rimedio è pertanto ammissibile.
2. Con riferimento al diritto intertemporale si pone innanzi tutto la questione di determinare il diritto di collisione applicabile. La ricorrente e i Giudici cantonali partono dal presupposto che sia applicabile alla fattispecie la legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291) entrata in vigore il 1o gennaio 1989. Il convenuto, invece, ritiene applicabile il diritto previgente.
Giusta l'art. 196 cpv. 1 LDIP, richiamato dall'art. 198 LDIP (DTF 118 II 514 consid. 3a), il diritto previgente regola gli effetti giuridici di fatti o atti giuridici sorti e conclusi prima dell'entrata in vigore della LDIP. In concreto sono in discussione la successione causata dalla morte di E. e il blocco dei beni situati in Ticino, ordinato nel 1981. Gli effetti di questi atti giuridici, verificatisi prima dell'entrata in vigore della LDIP, sussistono ancora, motivo per cui alla domanda di revoca dei provvedimenti assicurativi è applicabile la legge attualmente in vigore (art. 196 cpv. 2 LDIP; DTF 118 II 514 consid. 3a).
3. a) La Corte cantonale ha in sostanza respinto la domanda di revoca dei provvedimenti conservativi, per il motivo che il convenuto non ha solo introdotto cause successorie in Messico, ma pure in Italia e un riconoscimento della futura sentenza italiana può unicamente essere escluso se il suo oggetto è identico a quello delle decisioni e degli atti già riconosciuti in Svizzera. Sebbene l'"adjudication" attesti la chiusura della successione, le sentenze messicane si riferiscono unicamente ad azioni di annullamento del testamento di E. Anche dalla "certifica" non risulta che il convenuto sia stato escluso dalla successione, ma solo che le sue azioni tendenti all'annullamento del testamento paterno sono state respinte. La procedura avviata in Italia concerne invece un'azione di petizione d'eredità, che non ha lo stesso oggetto delle predette sentenze messicane, ragione per cui allo stadio attuale non può essere escluso un riconoscimento della decisione italiana e di conseguenza si giustifica mantenere i provvedimenti conservativi riguardanti i beni situati in Svizzera.
b) Secondo la ricorrente, invece, in virtù del diritto messicano, esclusivamente applicabile alla fattispecie, il convenuto non può più vantare pretese sulla successione paterna. Non sono pertanto più dati i presupposti per mantenere il blocco dei beni in Svizzera.
c) Giusta l'art. 96 cpv. 1 lett. a LDIP le decisioni, i provvedimenti e i documenti stranieri concernenti una successione, come anche i diritti derivanti da una successione aperta all'estero sono riconosciuti in Svizzera se sono stati pronunciati, stilati o accertati oppure vengano riconosciuti nello Stato d'ultimo domicilio dell'ereditando o nello Stato di cui egli ha scelto il diritto. Nella fattispecie appare pacifico che i documenti provenienti dal Messico - ove il de cuius aveva il suo ultimo domicilio - debbano, alla luce degli art. 96 e 27 LDIP, essere, in linea di principio, riconosciuti in Svizzera. Litigiosa appare unicamente la questione di sapere se tali documenti regolano in modo definitivo la successione oppure se invece essi si riferiscono solo alla validità del testamento di E., lasciando così spazio per un'azione di petizione d'eredità innanzi a un Tribunale italiano, la cui sentenza giustifica mantenere, in vista del suo riconoscimento e della sua esecuzione, i provvedimenti assicurativi.
4. a) In materia di successioni le autorità svizzere del luogo di situazione ordinano, applicando il diritto svizzero (art. 92 cpv. 2 LDIP), le necessarie misure d'urgenza a tutela dei beni situati in Svizzera lasciati dall'ereditando straniero con ultimo domicilio all'estero (art. 89 LDIP).
Giusta l'art. 598 cpv. 2 CC il giudice ordina, a domanda dell'istante (che quale erede legittimo o istituito crede di avere un diritto prevalente a quello del possessore sopra una successione o sopra oggetti alla medesima appartenenti), i necessari provvedimenti assicurativi. A tal fine è necessario che le pretese successorie fatte valere dall'istante non appaiano fin da principio infondate (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, n. 32 all'art. 598 CC).
b) Nella fattispecie, determinante per stabilire se le pretese successorie del convenuto appaiano a priori infondate, è la portata dei documenti messicani agli atti. In linea di principio, con il riconoscimento in Svizzera, le decisioni esplicano in Svizzera i medesimi effetti che hanno, secondo il diritto straniero, nel paese in cui sono state emanate (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., n. 694 seg., STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, tesi, Zurigo 1986, pag. 174 segg., in particolare pag. 176 seg.; cfr. anche VOLKEN in:, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 7 nella parte introduttiva agli art. 25-32 LDIP e n. 7 all'art. 25 LDIP).
Nella misura in cui la Corte cantonale esamina la "certifica", essa parte rettamente dal presupposto che questo documento attesta unicamente che l'azione di nullità del testamento è stata respinta e che da esso non può essere dedotto che il convenuto è stato escluso - secondo il diritto messicano - dalla successione. Tuttavia ciò non significa che, come pare sottintendere la decisione impugnata, sia stata unicamente decisa una questione pregiudiziale concernente la successione e che di conseguenza vi sia ancora spazio per una petizione d'eredità innanzi ai Tribunali italiani. I giudici cantonali non avrebbero dovuto interpretare la "certifica" alla luce della differenza esistente fra un'azione di annullamento e un'azione di petizione di eredità, ma avrebbero dovuto esaminare la portata che il diritto messicano dà a una "certification". Infatti, qualora dovesse risultare che il diritto messicano non prevede una porzione legittima - come implicitamente sostiene la ricorrente - o se non sono adempiuti i presupposti per riconoscere pretese in contrasto con la disposizione di ultima volontà, il convenuto sarebbe, in seguito all'accertamento della validità del testamento, escluso definitivamente dalla successione. D'altronde, la stessa Corte cantonale menziona che l'atto di adjudication attesta la chiusura della successione senza però esaminare oltre la portata di questo documento. Decisivo per stabilire se i documenti messicani hanno lo stesso oggetto dell'azione pendente in Italia - e se devono di conseguenza, essendo anteriori, essere riconosciuti in Svizzera - è sapere se giusta il diritto messicano il convenuto è escluso dalla successione.
c) Da quanto precede risulta che la Corte cantonale avrebbe dovuto chiarire se, secondo il diritto messicano, esiste ancora spazio per le pretese del convenuto o se, quale discendente del de cuius con in linea di principio un diritto ad ereditare (art. 1601 e 1607 segg. del Codice civile del distretto federale in: FERID/FIRSCHING, Internationales Erbrecht, vol. IV, 2a parte, testi di legge, Messico), egli poteva per testamento essere escluso dall'eredità e non aver di conseguenza alcuna pretesa sulla successione paterna. Ne segue che i giudici cantonali non hanno determinato il diritto messicano (o per lo meno non lo hanno determinato con la debita cura) necessario per l'interpretazione dei documenti prodotti dall'attrice. È pertanto dato il motivo di nullità previsto dall'art. 68 cpv. 1 lett. d OG e il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata, affinché la Corte cantonale proceda all'interpretazione dei documenti messicani come sopra descritto. | it | Art. 68 al. 1 let. d OJ, art. 598 al. 2 CC; mesures de sûreté en relation avec une action en pétition d'hérédité pendante à l'étranger. Les mesures de sûreté au sens de l'art. 598 al. 2 CC ne peuvent pas être attaquées par un recours en réforme, mais par un recours en nullité (consid. 1).
Application de la LDIP à des mesures de sûreté ordonnées avant son entrée en vigueur (consid. 2).
Le maintien de mesures de sûreté ordonnées en Suisse en vue de la reconnaissance d'un jugement étranger sur une action en pétition d'hérédité se justifie si les prétentions successorales du requérant n'apparaissent pas d'emblée infondées. C'est pourquoi le juge suisse doit examiner la portée, selon le droit étranger applicable, des décisions et actes étrangers déjà reconnus en Suisse, afin de déterminer si le requérant n'a pas été valablement exclu de la succession (consid. 3 et 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,927 | 122 III 213 | 122 III 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il 10 gennaio 1981 è deceduto a Città del Messico E., cittadino italiano. Quale erede universale aveva istituito la moglie R. - deceduta il 23 gennaio 1981 -, alla quale è subentrata la figlia A., che ha accettato l'eredità e l'incarico di esecutore testamentario. Il 3 aprile 1981 il Pretore del distretto di Lugano ha accolto un'istanza di C., figlio naturale e riconosciuto di E., tendente alla conservazione di beni mobili e immobili situati a Lugano e a Paradiso, ordinando una restrizione della facoltà di disporre. Il 3 giugno 1981 C. ha introdotto a Città del Messico due azioni tendenti all'annullamento del testamento, che sono state respinte dai competenti tribunali messicani. Nel 1988 entrambe le sentenze sono state dichiarate esecutive dal Tribunale di appello del Cantone Ticino. Il 23 luglio 1981 C. ha introdotto una petizione d'eredità innanzi al Tribunale di Alessandria (I), che si è dichiarato competente con sentenza 17 dicembre 1988 e ha aperto l'istruttoria per individuare i beni spettanti a quest'ultimo. Tale procedimento è ancora pendente. Il 22 febbraio 1989 si è conclusa in Messico con una "adjudication por herencia", che indica come unica erede A., la divisione della successione con il trapasso dei beni. L'"adjudication" è stata riconosciuta come un titolo valido per iscrivere a registro fondiario nel Cantone Ticino il trapasso successorio dei beni immobili della successione di E.
B.- Con istanza 10 febbraio 1994 A. ha domandato al Pretore del distretto di Lugano la revoca dei provvedimenti cautelari precedentemente emanati. A fondamento di tale richiesta ha posto le predette decisioni messicane, l'"adjudication" e un certificato ereditario ("certifica") messicano del 20 settembre 1991. Il 10 febbraio 1994 il Pretore ha accolto la richiesta, mentre la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da C., l'ha, con sentenza 27 luglio 1995, respinta.
C.- Il 14 settembre 1995 A. ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per nullità con cui postula l'annullamento della sentenza appena citata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Con risposta 3 novembre 1995 C. propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La decisione impugnata è un provvedimento assicurativo, consistente fra l'altro in un'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dei combinati art. 598 cpv. 2 e 960 cpv. 1 n. 1 CC. Siffatte misure provvisionali emanate dall'ultima istanza cantonale non possono essere impugnate con un ricorso per riforma, ma sono suscettive di un ricorso per nullità (art. 68 cpv. 1 OG; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.3 all'art. 68 OG). Il presente rimedio è pertanto ammissibile.
2. Con riferimento al diritto intertemporale si pone innanzi tutto la questione di determinare il diritto di collisione applicabile. La ricorrente e i Giudici cantonali partono dal presupposto che sia applicabile alla fattispecie la legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291) entrata in vigore il 1o gennaio 1989. Il convenuto, invece, ritiene applicabile il diritto previgente.
Giusta l'art. 196 cpv. 1 LDIP, richiamato dall'art. 198 LDIP (DTF 118 II 514 consid. 3a), il diritto previgente regola gli effetti giuridici di fatti o atti giuridici sorti e conclusi prima dell'entrata in vigore della LDIP. In concreto sono in discussione la successione causata dalla morte di E. e il blocco dei beni situati in Ticino, ordinato nel 1981. Gli effetti di questi atti giuridici, verificatisi prima dell'entrata in vigore della LDIP, sussistono ancora, motivo per cui alla domanda di revoca dei provvedimenti assicurativi è applicabile la legge attualmente in vigore (art. 196 cpv. 2 LDIP; DTF 118 II 514 consid. 3a).
3. a) La Corte cantonale ha in sostanza respinto la domanda di revoca dei provvedimenti conservativi, per il motivo che il convenuto non ha solo introdotto cause successorie in Messico, ma pure in Italia e un riconoscimento della futura sentenza italiana può unicamente essere escluso se il suo oggetto è identico a quello delle decisioni e degli atti già riconosciuti in Svizzera. Sebbene l'"adjudication" attesti la chiusura della successione, le sentenze messicane si riferiscono unicamente ad azioni di annullamento del testamento di E. Anche dalla "certifica" non risulta che il convenuto sia stato escluso dalla successione, ma solo che le sue azioni tendenti all'annullamento del testamento paterno sono state respinte. La procedura avviata in Italia concerne invece un'azione di petizione d'eredità, che non ha lo stesso oggetto delle predette sentenze messicane, ragione per cui allo stadio attuale non può essere escluso un riconoscimento della decisione italiana e di conseguenza si giustifica mantenere i provvedimenti conservativi riguardanti i beni situati in Svizzera.
b) Secondo la ricorrente, invece, in virtù del diritto messicano, esclusivamente applicabile alla fattispecie, il convenuto non può più vantare pretese sulla successione paterna. Non sono pertanto più dati i presupposti per mantenere il blocco dei beni in Svizzera.
c) Giusta l'art. 96 cpv. 1 lett. a LDIP le decisioni, i provvedimenti e i documenti stranieri concernenti una successione, come anche i diritti derivanti da una successione aperta all'estero sono riconosciuti in Svizzera se sono stati pronunciati, stilati o accertati oppure vengano riconosciuti nello Stato d'ultimo domicilio dell'ereditando o nello Stato di cui egli ha scelto il diritto. Nella fattispecie appare pacifico che i documenti provenienti dal Messico - ove il de cuius aveva il suo ultimo domicilio - debbano, alla luce degli art. 96 e 27 LDIP, essere, in linea di principio, riconosciuti in Svizzera. Litigiosa appare unicamente la questione di sapere se tali documenti regolano in modo definitivo la successione oppure se invece essi si riferiscono solo alla validità del testamento di E., lasciando così spazio per un'azione di petizione d'eredità innanzi a un Tribunale italiano, la cui sentenza giustifica mantenere, in vista del suo riconoscimento e della sua esecuzione, i provvedimenti assicurativi.
4. a) In materia di successioni le autorità svizzere del luogo di situazione ordinano, applicando il diritto svizzero (art. 92 cpv. 2 LDIP), le necessarie misure d'urgenza a tutela dei beni situati in Svizzera lasciati dall'ereditando straniero con ultimo domicilio all'estero (art. 89 LDIP).
Giusta l'art. 598 cpv. 2 CC il giudice ordina, a domanda dell'istante (che quale erede legittimo o istituito crede di avere un diritto prevalente a quello del possessore sopra una successione o sopra oggetti alla medesima appartenenti), i necessari provvedimenti assicurativi. A tal fine è necessario che le pretese successorie fatte valere dall'istante non appaiano fin da principio infondate (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, n. 32 all'art. 598 CC).
b) Nella fattispecie, determinante per stabilire se le pretese successorie del convenuto appaiano a priori infondate, è la portata dei documenti messicani agli atti. In linea di principio, con il riconoscimento in Svizzera, le decisioni esplicano in Svizzera i medesimi effetti che hanno, secondo il diritto straniero, nel paese in cui sono state emanate (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., n. 694 seg., STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, tesi, Zurigo 1986, pag. 174 segg., in particolare pag. 176 seg.; cfr. anche VOLKEN in:, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 7 nella parte introduttiva agli art. 25-32 LDIP e n. 7 all'art. 25 LDIP).
Nella misura in cui la Corte cantonale esamina la "certifica", essa parte rettamente dal presupposto che questo documento attesta unicamente che l'azione di nullità del testamento è stata respinta e che da esso non può essere dedotto che il convenuto è stato escluso - secondo il diritto messicano - dalla successione. Tuttavia ciò non significa che, come pare sottintendere la decisione impugnata, sia stata unicamente decisa una questione pregiudiziale concernente la successione e che di conseguenza vi sia ancora spazio per una petizione d'eredità innanzi ai Tribunali italiani. I giudici cantonali non avrebbero dovuto interpretare la "certifica" alla luce della differenza esistente fra un'azione di annullamento e un'azione di petizione di eredità, ma avrebbero dovuto esaminare la portata che il diritto messicano dà a una "certification". Infatti, qualora dovesse risultare che il diritto messicano non prevede una porzione legittima - come implicitamente sostiene la ricorrente - o se non sono adempiuti i presupposti per riconoscere pretese in contrasto con la disposizione di ultima volontà, il convenuto sarebbe, in seguito all'accertamento della validità del testamento, escluso definitivamente dalla successione. D'altronde, la stessa Corte cantonale menziona che l'atto di adjudication attesta la chiusura della successione senza però esaminare oltre la portata di questo documento. Decisivo per stabilire se i documenti messicani hanno lo stesso oggetto dell'azione pendente in Italia - e se devono di conseguenza, essendo anteriori, essere riconosciuti in Svizzera - è sapere se giusta il diritto messicano il convenuto è escluso dalla successione.
c) Da quanto precede risulta che la Corte cantonale avrebbe dovuto chiarire se, secondo il diritto messicano, esiste ancora spazio per le pretese del convenuto o se, quale discendente del de cuius con in linea di principio un diritto ad ereditare (art. 1601 e 1607 segg. del Codice civile del distretto federale in: FERID/FIRSCHING, Internationales Erbrecht, vol. IV, 2a parte, testi di legge, Messico), egli poteva per testamento essere escluso dall'eredità e non aver di conseguenza alcuna pretesa sulla successione paterna. Ne segue che i giudici cantonali non hanno determinato il diritto messicano (o per lo meno non lo hanno determinato con la debita cura) necessario per l'interpretazione dei documenti prodotti dall'attrice. È pertanto dato il motivo di nullità previsto dall'art. 68 cpv. 1 lett. d OG e il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata, affinché la Corte cantonale proceda all'interpretazione dei documenti messicani come sopra descritto. | it | Art. 68 cpv. 1 lett. d OG, art. 598 cpv. 2 CC; provvedimenti assicurativi per una petizione d'eredità pendente all'estero. I provvedimenti assicurativi ai sensi dell'art. 598 cpv. 2 CC non possono essere impugnati con un ricorso per riforma, ma sono suscettivi di un ricorso per nullità (consid. 1).
Applicazione della LDIP a misure cautelari emanate prima della sua entrata in vigore (consid. 2).
Il mantenimento di provvedimenti assicurativi ordinati in Svizzera, in vista del riconoscimento di un giudizio straniero su un'azione in petizione d'eredità, si giustifica se le pretese successorie dell'istante non appaiono a priori infondate. A tal fine l'autorità svizzera deve esaminare la portata, giusta il diritto straniero applicabile, delle decisioni e dei documenti esteri già riconosciuti in Svizzera per determinare se l'istante non sia stato validamente escluso dalla successione (consid. 3 e 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,928 | 122 III 219 | 122 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.- Die Spinnerei an der Lorze (AG), Baar, erwarb in den Jahren von 1989 bis 1992 die Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, die Ed. Bühler AG, Kollbrunn, und die Kammgarnspinnerei Bürglen. Zusammen bilden die Gesellschaften, die alle der Spinnereibranche angehören, die sogenannte Lorze-Gruppe. Adrian Gasser ist seit 1988 Mitglied und seit März 1990 Delegierter des Verwaltungsrates der Spinnerei an der Lorze. In dieser Funktion leitet er auch die Tochtergesellschaften. Er ist überdies Verwaltungsrat der Schmid AG, Gattikon, von der die Spinnerei an der Lorze die Ed. Bühler AG und die Kammgarnspinnerei Bürglen übernommen hatte.
Die Gesellschaften der Lorze-Gruppe standen im Zusammenhang mit wirtschaftlichen und anderen Schwierigkeiten des öfteren im Blickpunkt des öffentlichen Interesses. Die am 15. Januar 1990 der Schmid AG abgekaufte Ed. Bühler AG, Kollbrunn, wurde bereits Ende Februar 1990 geschlossen, weil ihre Baumwollager mit Messingkäfern durchseucht waren. Rund 80 Angestellte verloren ihren Arbeitsplatz. Im November 1990 nahm die Fabrik jedoch die Produktion wieder auf. Ende 1990 wurde die Schliessung der am 1. Juni 1989 erworbenen Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, bekannt. 170 Mitarbeiter erhielten die Kündigung. Im Februar 1991 schloss die Spinnerei an der Lorze einen Teil ihres eigenen Produktionsbetriebs, was die Entlassung von 39 Beschäftigten zur Folge hatte.
Mit diesen Vorfällen sowie mit der Person von Adrian Gasser und seiner Rolle bei den erwähnten Betriebsschliessungen befassen sich vier vom Journalisten Christian Gerig gezeichnete Artikel, die zwischen Oktober 1990 und April 1991 in der "Weltwoche" erschienen. Herausgeberin der "Weltwoche" ist die Jean Frey AG. Im Februar 1991 veröffentlichte auch die Zeitschrift "Bilanz", die damals ebenfalls von der Jean Frey AG herausgegeben wurde, einen eher kritischen Artikel über die Spinnerei an der Lorze.
B.- Am 8. Juli 1991 klagte die Spinnerei an der Lorze beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Jean Frey AG auf Schadenersatz im Betrag von mindestens 10 Mio. Franken. In der Replik erhöhte die Klägerin ihre Schadenersatzforderung auf 15 Mio. Franken nebst 8% Zins seit 10. Juni 1992. Sie machte insbesondere geltend, in den von der Beklagten zu verantwortenden fünf Artikeln würden die Klägerin, deren Waren, Werke, Leistungen und Geschäftsverhältnisse im Sinne von Art. 3 lit. a UWG (SR 241) durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt.
Das Handelsgericht wies am 9. Juni 1994 die Klage ab.
C.- Die Klägerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht ein. Dieses weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf Art. 42 Abs. 2 OR und auf Art. 8 ZGB. Sie misst dabei diesen Bestimmungen in ihrer Berufung aber in verschiedener Hinsicht eine Bedeutung zu, die ihnen nicht zukommt. Bevor auf die einzelnen Rügen eingegangen wird, welche die Klägerin gegen die Erwägungen des Handelsgerichts erhebt, ist daher die Tragweite der beiden Vorschriften klarzustellen:
a) Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist (BGE 95 II 481 E. 12a, S. 501; BGE 93 II 453 E. 3, S. 459; BGE 81 II 50 E. 5, S. 55, mit Hinweisen).
Damit soll dem Geschädigten jedoch entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit Hinweisen; bestätigt in BGE 120 II 296 E. 3c, S. 301; ebenso auch der von der Klägerin zitierte BGE 97 II 216 E. 1, S. 218). Soweit sich aus vereinzelten älteren Urteilen etwas anderes ergeben sollte (die Klägerin verweist insbesondere auf BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; vgl. ferner auch BGE 33 II 172 E. 8, S. 180), kann daran nicht festgehalten werden. Dass Art. 42 Abs. 2 OR den Geschädigten seiner Substantiierungsobliegenheit nicht enthebt, wird auch in der Lehre betont; in diesem Sinne äussern sich gerade auch die von der Klägerin zitierten Autoren (BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259 Rz. 33; PAUL SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Basler Diss., Zürich 1992, S. 114; vgl. zum Ganzen ferner auch THEO FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 36 ff.).
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BREHM, a.a.O., N. 52 zu Art. 42 OR; vgl. auch BGE 99 II 221 E. 3b, S. 226).
b) Die Klägerin unterschätzt in diesem Zusammenhang zum Teil auch die Bindung des Bundesgerichts an tatsächliche Feststellungen der letzten kantonalen Instanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verstossen hat (BGE 119 II 249 E. 3a, S. 251; BGE 117 II 609 E. 12a, S. 328, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem Sachgericht zugesteht, handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen (im Sinne von Art. 4 ZGB), dessen Ausübung im Berufungsverfahren - wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 120 II 280 E. 6a, S. 283; BGE 119 II 197 E. 2, S. 199, mit Hinweisen) - überprüft wird. Die ermessensweise Schadensschätzung beruht vielmehr auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 f. zu Art. 4 ZGB; vgl. auch BGE 116 II 441 E. 3a, S. 444 f.; anders noch BGE 104 II 198, S. 199; BGE 82 II 397 E. 4, S. 399 f.; BGE 79 II 382 E. 3a, S. 387, und 409 E. 5, S. 423).
Wie die Klägerin zutreffend annimmt, ist demgegenüber Rechtsfrage, welchen Grad die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten ist, erreichen muss, um die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Bundesrecht betrifft im weiteren auch die Frage, ob der eingeklagte bundesrechtliche Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen des Geschädigten hinreichend substantiiert ist. Das Bundesgericht kann deshalb insbesondere auch prüfen, ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher erscheinen zu lassen. Sobald hingegen das kantonale Sachgericht gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht oder verneint hat, liegt eine tatsächliche Feststellung vor, an die das Bundesgericht als Berufungsinstanz grundsätzlich gebunden ist (vgl. BGE 117 II 256 E. 2b und c, S. 258 f., mit Hinweisen). Soweit vereinzelte ältere Entscheide von der Überprüfbarkeit solcher fallbezogener Wahrscheinlichkeitsschlüsse ausgehen (BGE 98 II 34 E. 3, S. 37 f.; BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; BGE 68 II 237 E. 4, S. 244), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Schliesslich scheint die Klägerin auch die Kognition zu überschätzen, die dem Bundesgericht im Rahmen von Art. 8 ZGB zusteht. Diese Bestimmung regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat sie darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; 114 II 289 E. 2a, S. 290, je mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht (BGE 118 II 441 E. 1, S. 443; BGE 116 II 357 E. 2c, S. 360; BGE 95 II 461 E. 3, S. 467, mit Hinweisen) und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 114 II 289 E. 2a, S. 290; BGE 97 II 193 E. 3, S. 196 f., mit Hinweisen) oder in dessen weiteren Verlauf noch hätte stellen können. Im weiteren ist festzuhalten, dass Art. 8 ZGB dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 119 III 60 E. 2c, S. 63; BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; BGE 114 II 289 E. 2a, S. 291, je mit Hinweisen). Art. 8 ZGB schliesst dabei auch die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 119 II 114 E. 4c, S. 117; BGE 115 II 305 und 441 E. 6b, S. 450, je mit Hinweisen).
4. Die Klägerin hatte vor dem Handelsgericht den Standpunkt vertreten und hält daran auch in der Berufung fest, der Eindruck, der durch die unlautere Berichterstattung der Beklagten geschaffen worden sei, habe schon nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einer schweren Schädigung führen müssen. Bei dieser Sachlage habe die Klägerin Anspruch auf Schadenersatz, und es sei grundsätzlich nicht erforderlich, dass sie weitere Anhaltspunkte für die Existenz eines Schadens vorbringe. Ihre Vorbringen zu einzelnen Schadenspositionen seien lediglich als Anhaltspunkte für die Schätzung des Gesamtschadens zu verstehen.
Das Handelsgericht geht im angefochtenen Urteil auf diese Argumentation nicht näher ein. Es beschränkt sich darauf, die einzelnen von der Klägerin angeführten Schadenspositionen zu behandeln und dabei jeweils zu prüfen, ob sich der Schluss auf eine Schädigung mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge.
In den Augen der Klägerin ist dieses Vorgehen bereits im Ansatz verfehlt. Sie erblickt darin eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR. Die Rüge ist indessen unbegründet. Es oblag der Klägerin, die Umstände namhaft zu machen, welche die annähernd sichere Annahme einer Schädigung von der behaupteten Grössenordnung zulassen (E. 3a hievor). Dass die Vorinstanz bei der Prüfung dieser Haftungsvoraussetzung von den Vorbringen der Klägerin ausgegangen ist, lässt sich daher nicht beanstanden. Mit Recht ist das Handelsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, wonach sich der Eintritt des geltend gemachten Schadens ohne weiteres bereits aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ergebe. Es mag zwar zutreffen, dass unlautere Wirtschaftsberichterstattung in einem Massenmedium unter Umständen erhebliche Schäden verursachen kann (vgl. ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 111/1992, S. 181 f.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung - Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 144 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass und gegebenenfalls in welchem Ausmass sich dieses Schädigungspotential im konkreten Einzelfall tatsächlich verwirklicht hat. Bestand und Grössenordnung des Schadens der Klägerin lassen sich deshalb auch bei der Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung nicht ohne weiteres bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten. Vielmehr ist der Klägerin entgegen ihrer Ansicht durchaus zumutbar, - allenfalls unter entsprechenden prozessualen Vorkehren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch aufgrund ihrer Buchhaltung - Eintritt und Ausmass des behaupteten Schadens zu belegen.
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die Schadenspositionen zu prüfen, hinsichtlich welcher die Klägerin konkretere Behauptungen zu den angeblichen vermögensschädigenden Auswirkungen der Berichterstattung der Beklagten vorgebracht hatte; ob die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vor dem Bundesrecht standhalten, bleibt noch zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der Vorinstanz auch nicht vorwerfen, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR durch eine "isolierte Betrachtungsweise" der einzelnen Schadenspositionen verletzt. Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass das Bestehen des behaupteten Gesamtschadens auch dann als annähernd sicher anzunehmen wäre, wenn dessen einzelne Positionen zuwenig erhärtet sein sollten. Eine solche Argumentation ist indessen abwegig. Ein Schaden kann nicht grösser sein als die Summe aller seiner - hinreichend nachgewiesenen - Bestandteile. | de | Art. 42 Abs. 2 OR. Richterliche Schadensschätzung. Voraussetzungen und Tragweite der Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR (E. 3a). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3b und c).
Anwendung der sich aus Art. 42 Abs. 2 OR ergebenden Grundsätze auf die Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,929 | 122 III 219 | 122 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.- Die Spinnerei an der Lorze (AG), Baar, erwarb in den Jahren von 1989 bis 1992 die Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, die Ed. Bühler AG, Kollbrunn, und die Kammgarnspinnerei Bürglen. Zusammen bilden die Gesellschaften, die alle der Spinnereibranche angehören, die sogenannte Lorze-Gruppe. Adrian Gasser ist seit 1988 Mitglied und seit März 1990 Delegierter des Verwaltungsrates der Spinnerei an der Lorze. In dieser Funktion leitet er auch die Tochtergesellschaften. Er ist überdies Verwaltungsrat der Schmid AG, Gattikon, von der die Spinnerei an der Lorze die Ed. Bühler AG und die Kammgarnspinnerei Bürglen übernommen hatte.
Die Gesellschaften der Lorze-Gruppe standen im Zusammenhang mit wirtschaftlichen und anderen Schwierigkeiten des öfteren im Blickpunkt des öffentlichen Interesses. Die am 15. Januar 1990 der Schmid AG abgekaufte Ed. Bühler AG, Kollbrunn, wurde bereits Ende Februar 1990 geschlossen, weil ihre Baumwollager mit Messingkäfern durchseucht waren. Rund 80 Angestellte verloren ihren Arbeitsplatz. Im November 1990 nahm die Fabrik jedoch die Produktion wieder auf. Ende 1990 wurde die Schliessung der am 1. Juni 1989 erworbenen Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, bekannt. 170 Mitarbeiter erhielten die Kündigung. Im Februar 1991 schloss die Spinnerei an der Lorze einen Teil ihres eigenen Produktionsbetriebs, was die Entlassung von 39 Beschäftigten zur Folge hatte.
Mit diesen Vorfällen sowie mit der Person von Adrian Gasser und seiner Rolle bei den erwähnten Betriebsschliessungen befassen sich vier vom Journalisten Christian Gerig gezeichnete Artikel, die zwischen Oktober 1990 und April 1991 in der "Weltwoche" erschienen. Herausgeberin der "Weltwoche" ist die Jean Frey AG. Im Februar 1991 veröffentlichte auch die Zeitschrift "Bilanz", die damals ebenfalls von der Jean Frey AG herausgegeben wurde, einen eher kritischen Artikel über die Spinnerei an der Lorze.
B.- Am 8. Juli 1991 klagte die Spinnerei an der Lorze beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Jean Frey AG auf Schadenersatz im Betrag von mindestens 10 Mio. Franken. In der Replik erhöhte die Klägerin ihre Schadenersatzforderung auf 15 Mio. Franken nebst 8% Zins seit 10. Juni 1992. Sie machte insbesondere geltend, in den von der Beklagten zu verantwortenden fünf Artikeln würden die Klägerin, deren Waren, Werke, Leistungen und Geschäftsverhältnisse im Sinne von Art. 3 lit. a UWG (SR 241) durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt.
Das Handelsgericht wies am 9. Juni 1994 die Klage ab.
C.- Die Klägerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht ein. Dieses weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf Art. 42 Abs. 2 OR und auf Art. 8 ZGB. Sie misst dabei diesen Bestimmungen in ihrer Berufung aber in verschiedener Hinsicht eine Bedeutung zu, die ihnen nicht zukommt. Bevor auf die einzelnen Rügen eingegangen wird, welche die Klägerin gegen die Erwägungen des Handelsgerichts erhebt, ist daher die Tragweite der beiden Vorschriften klarzustellen:
a) Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist (BGE 95 II 481 E. 12a, S. 501; BGE 93 II 453 E. 3, S. 459; BGE 81 II 50 E. 5, S. 55, mit Hinweisen).
Damit soll dem Geschädigten jedoch entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit Hinweisen; bestätigt in BGE 120 II 296 E. 3c, S. 301; ebenso auch der von der Klägerin zitierte BGE 97 II 216 E. 1, S. 218). Soweit sich aus vereinzelten älteren Urteilen etwas anderes ergeben sollte (die Klägerin verweist insbesondere auf BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; vgl. ferner auch BGE 33 II 172 E. 8, S. 180), kann daran nicht festgehalten werden. Dass Art. 42 Abs. 2 OR den Geschädigten seiner Substantiierungsobliegenheit nicht enthebt, wird auch in der Lehre betont; in diesem Sinne äussern sich gerade auch die von der Klägerin zitierten Autoren (BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259 Rz. 33; PAUL SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Basler Diss., Zürich 1992, S. 114; vgl. zum Ganzen ferner auch THEO FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 36 ff.).
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BREHM, a.a.O., N. 52 zu Art. 42 OR; vgl. auch BGE 99 II 221 E. 3b, S. 226).
b) Die Klägerin unterschätzt in diesem Zusammenhang zum Teil auch die Bindung des Bundesgerichts an tatsächliche Feststellungen der letzten kantonalen Instanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verstossen hat (BGE 119 II 249 E. 3a, S. 251; BGE 117 II 609 E. 12a, S. 328, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem Sachgericht zugesteht, handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen (im Sinne von Art. 4 ZGB), dessen Ausübung im Berufungsverfahren - wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 120 II 280 E. 6a, S. 283; BGE 119 II 197 E. 2, S. 199, mit Hinweisen) - überprüft wird. Die ermessensweise Schadensschätzung beruht vielmehr auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 f. zu Art. 4 ZGB; vgl. auch BGE 116 II 441 E. 3a, S. 444 f.; anders noch BGE 104 II 198, S. 199; BGE 82 II 397 E. 4, S. 399 f.; BGE 79 II 382 E. 3a, S. 387, und 409 E. 5, S. 423).
Wie die Klägerin zutreffend annimmt, ist demgegenüber Rechtsfrage, welchen Grad die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten ist, erreichen muss, um die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Bundesrecht betrifft im weiteren auch die Frage, ob der eingeklagte bundesrechtliche Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen des Geschädigten hinreichend substantiiert ist. Das Bundesgericht kann deshalb insbesondere auch prüfen, ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher erscheinen zu lassen. Sobald hingegen das kantonale Sachgericht gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht oder verneint hat, liegt eine tatsächliche Feststellung vor, an die das Bundesgericht als Berufungsinstanz grundsätzlich gebunden ist (vgl. BGE 117 II 256 E. 2b und c, S. 258 f., mit Hinweisen). Soweit vereinzelte ältere Entscheide von der Überprüfbarkeit solcher fallbezogener Wahrscheinlichkeitsschlüsse ausgehen (BGE 98 II 34 E. 3, S. 37 f.; BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; BGE 68 II 237 E. 4, S. 244), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Schliesslich scheint die Klägerin auch die Kognition zu überschätzen, die dem Bundesgericht im Rahmen von Art. 8 ZGB zusteht. Diese Bestimmung regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat sie darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; 114 II 289 E. 2a, S. 290, je mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht (BGE 118 II 441 E. 1, S. 443; BGE 116 II 357 E. 2c, S. 360; BGE 95 II 461 E. 3, S. 467, mit Hinweisen) und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 114 II 289 E. 2a, S. 290; BGE 97 II 193 E. 3, S. 196 f., mit Hinweisen) oder in dessen weiteren Verlauf noch hätte stellen können. Im weiteren ist festzuhalten, dass Art. 8 ZGB dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 119 III 60 E. 2c, S. 63; BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; BGE 114 II 289 E. 2a, S. 291, je mit Hinweisen). Art. 8 ZGB schliesst dabei auch die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 119 II 114 E. 4c, S. 117; BGE 115 II 305 und 441 E. 6b, S. 450, je mit Hinweisen).
4. Die Klägerin hatte vor dem Handelsgericht den Standpunkt vertreten und hält daran auch in der Berufung fest, der Eindruck, der durch die unlautere Berichterstattung der Beklagten geschaffen worden sei, habe schon nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einer schweren Schädigung führen müssen. Bei dieser Sachlage habe die Klägerin Anspruch auf Schadenersatz, und es sei grundsätzlich nicht erforderlich, dass sie weitere Anhaltspunkte für die Existenz eines Schadens vorbringe. Ihre Vorbringen zu einzelnen Schadenspositionen seien lediglich als Anhaltspunkte für die Schätzung des Gesamtschadens zu verstehen.
Das Handelsgericht geht im angefochtenen Urteil auf diese Argumentation nicht näher ein. Es beschränkt sich darauf, die einzelnen von der Klägerin angeführten Schadenspositionen zu behandeln und dabei jeweils zu prüfen, ob sich der Schluss auf eine Schädigung mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge.
In den Augen der Klägerin ist dieses Vorgehen bereits im Ansatz verfehlt. Sie erblickt darin eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR. Die Rüge ist indessen unbegründet. Es oblag der Klägerin, die Umstände namhaft zu machen, welche die annähernd sichere Annahme einer Schädigung von der behaupteten Grössenordnung zulassen (E. 3a hievor). Dass die Vorinstanz bei der Prüfung dieser Haftungsvoraussetzung von den Vorbringen der Klägerin ausgegangen ist, lässt sich daher nicht beanstanden. Mit Recht ist das Handelsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, wonach sich der Eintritt des geltend gemachten Schadens ohne weiteres bereits aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ergebe. Es mag zwar zutreffen, dass unlautere Wirtschaftsberichterstattung in einem Massenmedium unter Umständen erhebliche Schäden verursachen kann (vgl. ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 111/1992, S. 181 f.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung - Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 144 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass und gegebenenfalls in welchem Ausmass sich dieses Schädigungspotential im konkreten Einzelfall tatsächlich verwirklicht hat. Bestand und Grössenordnung des Schadens der Klägerin lassen sich deshalb auch bei der Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung nicht ohne weiteres bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten. Vielmehr ist der Klägerin entgegen ihrer Ansicht durchaus zumutbar, - allenfalls unter entsprechenden prozessualen Vorkehren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch aufgrund ihrer Buchhaltung - Eintritt und Ausmass des behaupteten Schadens zu belegen.
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die Schadenspositionen zu prüfen, hinsichtlich welcher die Klägerin konkretere Behauptungen zu den angeblichen vermögensschädigenden Auswirkungen der Berichterstattung der Beklagten vorgebracht hatte; ob die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vor dem Bundesrecht standhalten, bleibt noch zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der Vorinstanz auch nicht vorwerfen, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR durch eine "isolierte Betrachtungsweise" der einzelnen Schadenspositionen verletzt. Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass das Bestehen des behaupteten Gesamtschadens auch dann als annähernd sicher anzunehmen wäre, wenn dessen einzelne Positionen zuwenig erhärtet sein sollten. Eine solche Argumentation ist indessen abwegig. Ein Schaden kann nicht grösser sein als die Summe aller seiner - hinreichend nachgewiesenen - Bestandteile. | de | Art. 42 al. 2 CO. Appréciation du dommage par le juge. Conditions et mesure de la preuve facilitée, au sens de l'art. 42 al. 2 CO (consid. 3a). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3b et c).
Application des principes découlant de l'art. 42 al. 2 CO à la responsabilité d'entreprises de presse en cas d'information économique déloyale (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,930 | 122 III 219 | 122 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.- Die Spinnerei an der Lorze (AG), Baar, erwarb in den Jahren von 1989 bis 1992 die Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, die Ed. Bühler AG, Kollbrunn, und die Kammgarnspinnerei Bürglen. Zusammen bilden die Gesellschaften, die alle der Spinnereibranche angehören, die sogenannte Lorze-Gruppe. Adrian Gasser ist seit 1988 Mitglied und seit März 1990 Delegierter des Verwaltungsrates der Spinnerei an der Lorze. In dieser Funktion leitet er auch die Tochtergesellschaften. Er ist überdies Verwaltungsrat der Schmid AG, Gattikon, von der die Spinnerei an der Lorze die Ed. Bühler AG und die Kammgarnspinnerei Bürglen übernommen hatte.
Die Gesellschaften der Lorze-Gruppe standen im Zusammenhang mit wirtschaftlichen und anderen Schwierigkeiten des öfteren im Blickpunkt des öffentlichen Interesses. Die am 15. Januar 1990 der Schmid AG abgekaufte Ed. Bühler AG, Kollbrunn, wurde bereits Ende Februar 1990 geschlossen, weil ihre Baumwollager mit Messingkäfern durchseucht waren. Rund 80 Angestellte verloren ihren Arbeitsplatz. Im November 1990 nahm die Fabrik jedoch die Produktion wieder auf. Ende 1990 wurde die Schliessung der am 1. Juni 1989 erworbenen Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, bekannt. 170 Mitarbeiter erhielten die Kündigung. Im Februar 1991 schloss die Spinnerei an der Lorze einen Teil ihres eigenen Produktionsbetriebs, was die Entlassung von 39 Beschäftigten zur Folge hatte.
Mit diesen Vorfällen sowie mit der Person von Adrian Gasser und seiner Rolle bei den erwähnten Betriebsschliessungen befassen sich vier vom Journalisten Christian Gerig gezeichnete Artikel, die zwischen Oktober 1990 und April 1991 in der "Weltwoche" erschienen. Herausgeberin der "Weltwoche" ist die Jean Frey AG. Im Februar 1991 veröffentlichte auch die Zeitschrift "Bilanz", die damals ebenfalls von der Jean Frey AG herausgegeben wurde, einen eher kritischen Artikel über die Spinnerei an der Lorze.
B.- Am 8. Juli 1991 klagte die Spinnerei an der Lorze beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Jean Frey AG auf Schadenersatz im Betrag von mindestens 10 Mio. Franken. In der Replik erhöhte die Klägerin ihre Schadenersatzforderung auf 15 Mio. Franken nebst 8% Zins seit 10. Juni 1992. Sie machte insbesondere geltend, in den von der Beklagten zu verantwortenden fünf Artikeln würden die Klägerin, deren Waren, Werke, Leistungen und Geschäftsverhältnisse im Sinne von Art. 3 lit. a UWG (SR 241) durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt.
Das Handelsgericht wies am 9. Juni 1994 die Klage ab.
C.- Die Klägerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht ein. Dieses weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf Art. 42 Abs. 2 OR und auf Art. 8 ZGB. Sie misst dabei diesen Bestimmungen in ihrer Berufung aber in verschiedener Hinsicht eine Bedeutung zu, die ihnen nicht zukommt. Bevor auf die einzelnen Rügen eingegangen wird, welche die Klägerin gegen die Erwägungen des Handelsgerichts erhebt, ist daher die Tragweite der beiden Vorschriften klarzustellen:
a) Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist (BGE 95 II 481 E. 12a, S. 501; BGE 93 II 453 E. 3, S. 459; BGE 81 II 50 E. 5, S. 55, mit Hinweisen).
Damit soll dem Geschädigten jedoch entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit Hinweisen; bestätigt in BGE 120 II 296 E. 3c, S. 301; ebenso auch der von der Klägerin zitierte BGE 97 II 216 E. 1, S. 218). Soweit sich aus vereinzelten älteren Urteilen etwas anderes ergeben sollte (die Klägerin verweist insbesondere auf BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; vgl. ferner auch BGE 33 II 172 E. 8, S. 180), kann daran nicht festgehalten werden. Dass Art. 42 Abs. 2 OR den Geschädigten seiner Substantiierungsobliegenheit nicht enthebt, wird auch in der Lehre betont; in diesem Sinne äussern sich gerade auch die von der Klägerin zitierten Autoren (BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259 Rz. 33; PAUL SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Basler Diss., Zürich 1992, S. 114; vgl. zum Ganzen ferner auch THEO FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 36 ff.).
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BREHM, a.a.O., N. 52 zu Art. 42 OR; vgl. auch BGE 99 II 221 E. 3b, S. 226).
b) Die Klägerin unterschätzt in diesem Zusammenhang zum Teil auch die Bindung des Bundesgerichts an tatsächliche Feststellungen der letzten kantonalen Instanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verstossen hat (BGE 119 II 249 E. 3a, S. 251; BGE 117 II 609 E. 12a, S. 328, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem Sachgericht zugesteht, handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen (im Sinne von Art. 4 ZGB), dessen Ausübung im Berufungsverfahren - wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 120 II 280 E. 6a, S. 283; BGE 119 II 197 E. 2, S. 199, mit Hinweisen) - überprüft wird. Die ermessensweise Schadensschätzung beruht vielmehr auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 f. zu Art. 4 ZGB; vgl. auch BGE 116 II 441 E. 3a, S. 444 f.; anders noch BGE 104 II 198, S. 199; BGE 82 II 397 E. 4, S. 399 f.; BGE 79 II 382 E. 3a, S. 387, und 409 E. 5, S. 423).
Wie die Klägerin zutreffend annimmt, ist demgegenüber Rechtsfrage, welchen Grad die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten ist, erreichen muss, um die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Bundesrecht betrifft im weiteren auch die Frage, ob der eingeklagte bundesrechtliche Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen des Geschädigten hinreichend substantiiert ist. Das Bundesgericht kann deshalb insbesondere auch prüfen, ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher erscheinen zu lassen. Sobald hingegen das kantonale Sachgericht gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht oder verneint hat, liegt eine tatsächliche Feststellung vor, an die das Bundesgericht als Berufungsinstanz grundsätzlich gebunden ist (vgl. BGE 117 II 256 E. 2b und c, S. 258 f., mit Hinweisen). Soweit vereinzelte ältere Entscheide von der Überprüfbarkeit solcher fallbezogener Wahrscheinlichkeitsschlüsse ausgehen (BGE 98 II 34 E. 3, S. 37 f.; BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; BGE 68 II 237 E. 4, S. 244), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Schliesslich scheint die Klägerin auch die Kognition zu überschätzen, die dem Bundesgericht im Rahmen von Art. 8 ZGB zusteht. Diese Bestimmung regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat sie darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; 114 II 289 E. 2a, S. 290, je mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht (BGE 118 II 441 E. 1, S. 443; BGE 116 II 357 E. 2c, S. 360; BGE 95 II 461 E. 3, S. 467, mit Hinweisen) und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 114 II 289 E. 2a, S. 290; BGE 97 II 193 E. 3, S. 196 f., mit Hinweisen) oder in dessen weiteren Verlauf noch hätte stellen können. Im weiteren ist festzuhalten, dass Art. 8 ZGB dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 119 III 60 E. 2c, S. 63; BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; BGE 114 II 289 E. 2a, S. 291, je mit Hinweisen). Art. 8 ZGB schliesst dabei auch die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 119 II 114 E. 4c, S. 117; BGE 115 II 305 und 441 E. 6b, S. 450, je mit Hinweisen).
4. Die Klägerin hatte vor dem Handelsgericht den Standpunkt vertreten und hält daran auch in der Berufung fest, der Eindruck, der durch die unlautere Berichterstattung der Beklagten geschaffen worden sei, habe schon nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einer schweren Schädigung führen müssen. Bei dieser Sachlage habe die Klägerin Anspruch auf Schadenersatz, und es sei grundsätzlich nicht erforderlich, dass sie weitere Anhaltspunkte für die Existenz eines Schadens vorbringe. Ihre Vorbringen zu einzelnen Schadenspositionen seien lediglich als Anhaltspunkte für die Schätzung des Gesamtschadens zu verstehen.
Das Handelsgericht geht im angefochtenen Urteil auf diese Argumentation nicht näher ein. Es beschränkt sich darauf, die einzelnen von der Klägerin angeführten Schadenspositionen zu behandeln und dabei jeweils zu prüfen, ob sich der Schluss auf eine Schädigung mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge.
In den Augen der Klägerin ist dieses Vorgehen bereits im Ansatz verfehlt. Sie erblickt darin eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR. Die Rüge ist indessen unbegründet. Es oblag der Klägerin, die Umstände namhaft zu machen, welche die annähernd sichere Annahme einer Schädigung von der behaupteten Grössenordnung zulassen (E. 3a hievor). Dass die Vorinstanz bei der Prüfung dieser Haftungsvoraussetzung von den Vorbringen der Klägerin ausgegangen ist, lässt sich daher nicht beanstanden. Mit Recht ist das Handelsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, wonach sich der Eintritt des geltend gemachten Schadens ohne weiteres bereits aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ergebe. Es mag zwar zutreffen, dass unlautere Wirtschaftsberichterstattung in einem Massenmedium unter Umständen erhebliche Schäden verursachen kann (vgl. ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 111/1992, S. 181 f.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung - Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 144 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass und gegebenenfalls in welchem Ausmass sich dieses Schädigungspotential im konkreten Einzelfall tatsächlich verwirklicht hat. Bestand und Grössenordnung des Schadens der Klägerin lassen sich deshalb auch bei der Haftung von Presseunternehmen aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung nicht ohne weiteres bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten. Vielmehr ist der Klägerin entgegen ihrer Ansicht durchaus zumutbar, - allenfalls unter entsprechenden prozessualen Vorkehren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch aufgrund ihrer Buchhaltung - Eintritt und Ausmass des behaupteten Schadens zu belegen.
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die Schadenspositionen zu prüfen, hinsichtlich welcher die Klägerin konkretere Behauptungen zu den angeblichen vermögensschädigenden Auswirkungen der Berichterstattung der Beklagten vorgebracht hatte; ob die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vor dem Bundesrecht standhalten, bleibt noch zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der Vorinstanz auch nicht vorwerfen, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR durch eine "isolierte Betrachtungsweise" der einzelnen Schadenspositionen verletzt. Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass das Bestehen des behaupteten Gesamtschadens auch dann als annähernd sicher anzunehmen wäre, wenn dessen einzelne Positionen zuwenig erhärtet sein sollten. Eine solche Argumentation ist indessen abwegig. Ein Schaden kann nicht grösser sein als die Summe aller seiner - hinreichend nachgewiesenen - Bestandteile. | de | Art. 42 cpv. 2 CO. Valutazione del danno da parte del giudice. Presupposti e portata della facilitazione della prova giusta l'art. 42 cpv. 2 CO (consid. 3a). Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 3b e c).
Applicazione dei principi sgorganti dall'art. 42 cpv. 2 CO alla responsabilità dell'impresa responsabile dell'organo di stampa in caso di cronaca economica sleale (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,931 | 122 III 225 | 122 III 225
Sachverhalt ab Seite 226
Am 5. Juli 1988 verursachte ein Brand in der Telefonzentrale Weissenburg einen grossen Sachschaden. Eigentümerin der Zentrale ist die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe). Nach deren Auffassung war der Brand auf Arbeiten zurückzuführen, die von Angestellten der X. AG in der Umgebung der Zentrale unternommen worden waren. Für die Arbeiten verantwortlich waren Mario C. und sein direkter Vorgesetzter Martin B., gegen die ein Strafverfahren eröffnet wurde. Das Verfahren wurde nach dem Tod von Mario C. diesem gegenüber am 17. Oktober 1991 eingestellt. Martin B. wurde mit Urteil vom 19. Oktober 1992 freigesprochen.
In der Folge erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Schadenersatzklage wegen unerlaubter Handlung gegen die X. AG. Das Verfahren wurde auf die Beurteilung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt. Mit Entscheid vom 15. September 1994 hiess das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Einrede gut und wies die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das die Klägerin appelliert hatte, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. Juli 1995.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR setzt weder eine vorgängige Strafverfolgung noch ein Strafurteil voraus. Erforderlich ist einzig, dass eine strafbare Handlung gegeben ist. Liegt zur Zeit der Einleitung der Zivilklage kein Entscheid des Strafrichters vor, so hat der Zivilrichter darüber zu befinden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 69 zu Art. 60 OR; BGE 111 II 429 E. I/2d S. 440 mit Hinweisen). Der Umstand, dass das Strafverfahren gegenüber Mario C. nach dessen Tod eingestellt worden ist, steht somit der Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR an sich nicht entgegen. Im vorliegenden Fall stellt sich indes vorweg die Frage, ob Mario C. bei der Ausführung der ihm übertragenen Arbeit als Organ oder als Hilfsperson der Beklagten gehandelt hat.
a) Das Bundesgericht ging bis zum Jahre 1986 davon aus, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei. Die längere Verjährungsfrist galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ der längeren Frist unterstand. Mit BGE 112 II 172 (E. II/2c S. 189 f.) hat es seine Praxis geändert. In diesem Entscheid wird zunächst auf kritische Stellungnahmen in der Lehre hingewiesen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Zivilprozess (Art. 60 Abs. 2 OR), in: SJZ 61/1965 S. 74 ff., 75 f.). Sodann wird ausgeführt, die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchte schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspreche, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst seien und ihr Handeln nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen sei (Art. 45 und 55 ZGB); sie verpflichteten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die Ausdehnung vertrage sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR, da dort von einer Klage die Rede sei, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde. Abschliessend wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe auch Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG (SR 741.01) in diesem Sinne ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimme (BGE 112 II 81 E. 3).
b) Das Obergericht hat die Organeigenschaft von Mario C. aufgrund seines Aufgabenkreises und des Organisationsschemas der Beklagten verneint; sowohl bei ihm wie auch bei Martin B. habe es sich um blosse Hilfspersonen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 OR gehandelt.
Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkompetenz ausgestattet sind (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Auflage, S. 274 f.; RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 54/55 ZGB; BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 41 OR; BGE 117 II 570 E. 3 S. 571 f.). Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit selbständig ausführt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 275). Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 61 II 339 E. 2 S. 342: "...personnes qui tiennent les leviers de commande de l'entreprise."). Diese Voraussetzung war hinsichtlich Mario C. offensichtlich nicht gegeben. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) kam C. keinerlei Entscheidbefugnis im Sinne einer Geschäftsleitung zu. Dass er im technischen Bereich die ihm übertragenen Arbeiten selbständig ausgeführt hat, wie die Klägerin behauptet, kann an der Qualifizierung als blosse Hilfsperson nichts ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
5. Zu prüfen bleibt, ob die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR auch für die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR gilt. Auf der Grundlage der geänderten Rechtsprechung hat das Bundesgericht bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. In der Lehre wird aus BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190 abgeleitet, dass Art. 60 Abs. 2 OR auch gegenüber jenen Personen gelte, die für das Verhalten des Täters wie für eigenes einzustehen haben (BREHM, Berner Kommentar, N. 101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung steht im Einklang mit dem bereits erwähnten BGE 112 II 79 E. 3 S. 81, nach dem die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 83 Abs. 1 SVG auch auf den unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG anwendbar ist. Anders verhält es sich dagegen nach dieser überzeugenden Lehrmeinung, wenn die Haftung des Dritten für das Verhalten des Täters in der Verletzung einer eigenen Sorgfaltspflicht begründet ist, wie das beispielsweise für das Familienhaupt (Art. 333 ZGB) und den Geschäftsherrn (Art. 55 OR) zutrifft (BREHM, Berner Kommentar, N. 102 zu Art. 60 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 237 f.; vgl. auch KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat (Art. 60 Abs. 2 OR), Diss. Freiburg 1986, S. 98 ff.). In diesem Fall handelt es sich um eine Haftung aus eigenem Verhalten, eigener Beziehung zum Schaden oder eigener Beziehung zum Geschädigten (SPIRO, a.a.O., § 92, S. 209 f.).
Die Unterscheidung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR. Gemäss Rechtsprechung und Lehre hat diese Regel den Sinn, die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen zu harmonisieren, weil es stossend wäre, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 60 OR; ausführlich: SPIRO, a.a.O., § 91, S. 200 ff.). Nach diesem Grundgedanken rechtfertigt sich die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist nur dort, wo der Dritte zivilrechtlich in gleicher Weise haftet wie der Täter. Gründet demgegenüber die Haftung des Dritten auf eigenem Fehlverhalten, auch wenn dieses kein Verschulden darstellt, drängt es sich nicht auf, die Strafbarkeit des Täters verjährungsrechtlich dem Dritten anzurechnen.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR zu Recht abgelehnt hat. Die Berufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. | de | Strafrechtliche Verjährungsfrist bei der Hilfspersonenhaftung (Art. 55 und 60 Abs. 2 OR). Abgrenzung des Organs von der Hilfsperson (E. 4).
Keine Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bei der Haftung des Geschäftsherrn für Hilfspersonen (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,932 | 122 III 225 | 122 III 225
Sachverhalt ab Seite 226
Am 5. Juli 1988 verursachte ein Brand in der Telefonzentrale Weissenburg einen grossen Sachschaden. Eigentümerin der Zentrale ist die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe). Nach deren Auffassung war der Brand auf Arbeiten zurückzuführen, die von Angestellten der X. AG in der Umgebung der Zentrale unternommen worden waren. Für die Arbeiten verantwortlich waren Mario C. und sein direkter Vorgesetzter Martin B., gegen die ein Strafverfahren eröffnet wurde. Das Verfahren wurde nach dem Tod von Mario C. diesem gegenüber am 17. Oktober 1991 eingestellt. Martin B. wurde mit Urteil vom 19. Oktober 1992 freigesprochen.
In der Folge erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Schadenersatzklage wegen unerlaubter Handlung gegen die X. AG. Das Verfahren wurde auf die Beurteilung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt. Mit Entscheid vom 15. September 1994 hiess das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Einrede gut und wies die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das die Klägerin appelliert hatte, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. Juli 1995.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR setzt weder eine vorgängige Strafverfolgung noch ein Strafurteil voraus. Erforderlich ist einzig, dass eine strafbare Handlung gegeben ist. Liegt zur Zeit der Einleitung der Zivilklage kein Entscheid des Strafrichters vor, so hat der Zivilrichter darüber zu befinden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 69 zu Art. 60 OR; BGE 111 II 429 E. I/2d S. 440 mit Hinweisen). Der Umstand, dass das Strafverfahren gegenüber Mario C. nach dessen Tod eingestellt worden ist, steht somit der Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR an sich nicht entgegen. Im vorliegenden Fall stellt sich indes vorweg die Frage, ob Mario C. bei der Ausführung der ihm übertragenen Arbeit als Organ oder als Hilfsperson der Beklagten gehandelt hat.
a) Das Bundesgericht ging bis zum Jahre 1986 davon aus, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei. Die längere Verjährungsfrist galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ der längeren Frist unterstand. Mit BGE 112 II 172 (E. II/2c S. 189 f.) hat es seine Praxis geändert. In diesem Entscheid wird zunächst auf kritische Stellungnahmen in der Lehre hingewiesen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Zivilprozess (Art. 60 Abs. 2 OR), in: SJZ 61/1965 S. 74 ff., 75 f.). Sodann wird ausgeführt, die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchte schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspreche, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst seien und ihr Handeln nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen sei (Art. 45 und 55 ZGB); sie verpflichteten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die Ausdehnung vertrage sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR, da dort von einer Klage die Rede sei, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde. Abschliessend wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe auch Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG (SR 741.01) in diesem Sinne ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimme (BGE 112 II 81 E. 3).
b) Das Obergericht hat die Organeigenschaft von Mario C. aufgrund seines Aufgabenkreises und des Organisationsschemas der Beklagten verneint; sowohl bei ihm wie auch bei Martin B. habe es sich um blosse Hilfspersonen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 OR gehandelt.
Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkompetenz ausgestattet sind (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Auflage, S. 274 f.; RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 54/55 ZGB; BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 41 OR; BGE 117 II 570 E. 3 S. 571 f.). Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit selbständig ausführt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 275). Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 61 II 339 E. 2 S. 342: "...personnes qui tiennent les leviers de commande de l'entreprise."). Diese Voraussetzung war hinsichtlich Mario C. offensichtlich nicht gegeben. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) kam C. keinerlei Entscheidbefugnis im Sinne einer Geschäftsleitung zu. Dass er im technischen Bereich die ihm übertragenen Arbeiten selbständig ausgeführt hat, wie die Klägerin behauptet, kann an der Qualifizierung als blosse Hilfsperson nichts ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
5. Zu prüfen bleibt, ob die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR auch für die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR gilt. Auf der Grundlage der geänderten Rechtsprechung hat das Bundesgericht bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. In der Lehre wird aus BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190 abgeleitet, dass Art. 60 Abs. 2 OR auch gegenüber jenen Personen gelte, die für das Verhalten des Täters wie für eigenes einzustehen haben (BREHM, Berner Kommentar, N. 101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung steht im Einklang mit dem bereits erwähnten BGE 112 II 79 E. 3 S. 81, nach dem die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 83 Abs. 1 SVG auch auf den unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG anwendbar ist. Anders verhält es sich dagegen nach dieser überzeugenden Lehrmeinung, wenn die Haftung des Dritten für das Verhalten des Täters in der Verletzung einer eigenen Sorgfaltspflicht begründet ist, wie das beispielsweise für das Familienhaupt (Art. 333 ZGB) und den Geschäftsherrn (Art. 55 OR) zutrifft (BREHM, Berner Kommentar, N. 102 zu Art. 60 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 237 f.; vgl. auch KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat (Art. 60 Abs. 2 OR), Diss. Freiburg 1986, S. 98 ff.). In diesem Fall handelt es sich um eine Haftung aus eigenem Verhalten, eigener Beziehung zum Schaden oder eigener Beziehung zum Geschädigten (SPIRO, a.a.O., § 92, S. 209 f.).
Die Unterscheidung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR. Gemäss Rechtsprechung und Lehre hat diese Regel den Sinn, die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen zu harmonisieren, weil es stossend wäre, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 60 OR; ausführlich: SPIRO, a.a.O., § 91, S. 200 ff.). Nach diesem Grundgedanken rechtfertigt sich die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist nur dort, wo der Dritte zivilrechtlich in gleicher Weise haftet wie der Täter. Gründet demgegenüber die Haftung des Dritten auf eigenem Fehlverhalten, auch wenn dieses kein Verschulden darstellt, drängt es sich nicht auf, die Strafbarkeit des Täters verjährungsrechtlich dem Dritten anzurechnen.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR zu Recht abgelehnt hat. Die Berufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. | de | Prescription du droit pénal dans la responsabilité pour auxiliaires (art. 55 et 60 al. 2 CO). Délimitation entre l'organe et l'auxiliaire (consid. 4).
La prescription de plus longue durée du droit pénal ne trouve aucune application dans la responsabilité de l'employeur pour des auxiliaires (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,933 | 122 III 225 | 122 III 225
Sachverhalt ab Seite 226
Am 5. Juli 1988 verursachte ein Brand in der Telefonzentrale Weissenburg einen grossen Sachschaden. Eigentümerin der Zentrale ist die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe). Nach deren Auffassung war der Brand auf Arbeiten zurückzuführen, die von Angestellten der X. AG in der Umgebung der Zentrale unternommen worden waren. Für die Arbeiten verantwortlich waren Mario C. und sein direkter Vorgesetzter Martin B., gegen die ein Strafverfahren eröffnet wurde. Das Verfahren wurde nach dem Tod von Mario C. diesem gegenüber am 17. Oktober 1991 eingestellt. Martin B. wurde mit Urteil vom 19. Oktober 1992 freigesprochen.
In der Folge erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Schadenersatzklage wegen unerlaubter Handlung gegen die X. AG. Das Verfahren wurde auf die Beurteilung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt. Mit Entscheid vom 15. September 1994 hiess das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Einrede gut und wies die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das die Klägerin appelliert hatte, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. Juli 1995.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR setzt weder eine vorgängige Strafverfolgung noch ein Strafurteil voraus. Erforderlich ist einzig, dass eine strafbare Handlung gegeben ist. Liegt zur Zeit der Einleitung der Zivilklage kein Entscheid des Strafrichters vor, so hat der Zivilrichter darüber zu befinden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist (BREHM, Berner Kommentar, N. 69 zu Art. 60 OR; BGE 111 II 429 E. I/2d S. 440 mit Hinweisen). Der Umstand, dass das Strafverfahren gegenüber Mario C. nach dessen Tod eingestellt worden ist, steht somit der Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR an sich nicht entgegen. Im vorliegenden Fall stellt sich indes vorweg die Frage, ob Mario C. bei der Ausführung der ihm übertragenen Arbeit als Organ oder als Hilfsperson der Beklagten gehandelt hat.
a) Das Bundesgericht ging bis zum Jahre 1986 davon aus, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei. Die längere Verjährungsfrist galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ der längeren Frist unterstand. Mit BGE 112 II 172 (E. II/2c S. 189 f.) hat es seine Praxis geändert. In diesem Entscheid wird zunächst auf kritische Stellungnahmen in der Lehre hingewiesen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Zivilprozess (Art. 60 Abs. 2 OR), in: SJZ 61/1965 S. 74 ff., 75 f.). Sodann wird ausgeführt, die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchte schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspreche, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst seien und ihr Handeln nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen sei (Art. 45 und 55 ZGB); sie verpflichteten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die Ausdehnung vertrage sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR, da dort von einer Klage die Rede sei, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde. Abschliessend wird darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe auch Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG (SR 741.01) in diesem Sinne ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimme (BGE 112 II 81 E. 3).
b) Das Obergericht hat die Organeigenschaft von Mario C. aufgrund seines Aufgabenkreises und des Organisationsschemas der Beklagten verneint; sowohl bei ihm wie auch bei Martin B. habe es sich um blosse Hilfspersonen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 OR gehandelt.
Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkompetenz ausgestattet sind (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Auflage, S. 274 f.; RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 54/55 ZGB; BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 41 OR; BGE 117 II 570 E. 3 S. 571 f.). Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit selbständig ausführt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 275). Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 61 II 339 E. 2 S. 342: "...personnes qui tiennent les leviers de commande de l'entreprise."). Diese Voraussetzung war hinsichtlich Mario C. offensichtlich nicht gegeben. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) kam C. keinerlei Entscheidbefugnis im Sinne einer Geschäftsleitung zu. Dass er im technischen Bereich die ihm übertragenen Arbeiten selbständig ausgeführt hat, wie die Klägerin behauptet, kann an der Qualifizierung als blosse Hilfsperson nichts ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
5. Zu prüfen bleibt, ob die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR auch für die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR gilt. Auf der Grundlage der geänderten Rechtsprechung hat das Bundesgericht bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. In der Lehre wird aus BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190 abgeleitet, dass Art. 60 Abs. 2 OR auch gegenüber jenen Personen gelte, die für das Verhalten des Täters wie für eigenes einzustehen haben (BREHM, Berner Kommentar, N. 101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung steht im Einklang mit dem bereits erwähnten BGE 112 II 79 E. 3 S. 81, nach dem die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 83 Abs. 1 SVG auch auf den unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG anwendbar ist. Anders verhält es sich dagegen nach dieser überzeugenden Lehrmeinung, wenn die Haftung des Dritten für das Verhalten des Täters in der Verletzung einer eigenen Sorgfaltspflicht begründet ist, wie das beispielsweise für das Familienhaupt (Art. 333 ZGB) und den Geschäftsherrn (Art. 55 OR) zutrifft (BREHM, Berner Kommentar, N. 102 zu Art. 60 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 237 f.; vgl. auch KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat (Art. 60 Abs. 2 OR), Diss. Freiburg 1986, S. 98 ff.). In diesem Fall handelt es sich um eine Haftung aus eigenem Verhalten, eigener Beziehung zum Schaden oder eigener Beziehung zum Geschädigten (SPIRO, a.a.O., § 92, S. 209 f.).
Die Unterscheidung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR. Gemäss Rechtsprechung und Lehre hat diese Regel den Sinn, die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen zu harmonisieren, weil es stossend wäre, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 60 OR; ausführlich: SPIRO, a.a.O., § 91, S. 200 ff.). Nach diesem Grundgedanken rechtfertigt sich die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist nur dort, wo der Dritte zivilrechtlich in gleicher Weise haftet wie der Täter. Gründet demgegenüber die Haftung des Dritten auf eigenem Fehlverhalten, auch wenn dieses kein Verschulden darstellt, drängt es sich nicht auf, die Strafbarkeit des Täters verjährungsrechtlich dem Dritten anzurechnen.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR zu Recht abgelehnt hat. Die Berufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. | de | Prescrizione penale nella responsabilità per persone ausiliarie (art. 55 e 60 cpv. 2 CO). Delimitazione tra organo e persona ausiliaria (consid. 4).
La prescrizione penale, più lunga, non si applica nell'ambito della responsabilità del padrone di azienda per le persone ausiliarie (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,934 | 122 III 229 | 122 III 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- a) Le Nozon est un cours d'eau qui prend sa source à Vaulion et se jette dans le Talent, après avoir parcouru 22 km. Dans sa partie inférieure, entre Orny et le Talent, sa pente est peu prononcée, ce qui a pour conséquence une capacité d'évacuation relativement faible. En 1854 encore, l'Entreprise de dessèchement des marais de l'Orbe a commencé des travaux sur le trajet du Nozon. Un endiguement a été exécuté sur une longueur de 6390 m à l'amont de la jonction avec le Talent. Ces travaux ont permis d'absorber les crues courantes. Les inondations de la plaine par débordement des cours d'eau ont cessé, sauf conditions météorologiques exceptionnelles.
Cependant, la plaine est demeurée marécageuse, car les eaux de pluie et de drainage ne pouvaient pas s'en écouler. Deux canaux ont alors été construits: le canal occidental, sur la rive gauche de l'Orbe/Thielle, et le canal oriental, successeur de l'Entreroches, sur la rive droite. Un assainissement, de type "gravitaire", de cette région a été entrepris. Les eaux de drainage ont été amenées directement jusqu'au canal oriental, en passant par-dessous le Nozon. Les eaux récupérées à un niveau supérieur à celui des digues ont seules été conduites au Nozon.
Les drainages "gravitaires" ont provoqué un abaissement du niveau de la plaine constituée en grande partie de tourbe. La pratique de l'agriculture a contribué au tassement des terres. Le niveau de la plaine a ainsi baissé d'environ 1 m à 1,5 m. Un affaissement des digues s'est aussi produit. Le tassement des tourbes a entraîné une modification de la pente des drains. Une mare, tout d'abord temporaire puis permanente, s'est formée entre la route Orbe-Orny et le Nozon. Des stations de pompage ont été mises en place.
Le Nozon a enregistré des crues de plus en plus fréquentes. Les parties reconnaissent que l'urbanisation du bassin versant a joué un rôle dans cette augmentation. Elles ne sont pas d'accord, en revanche, en ce qui concerne l'incidence de l'adjonction des eaux de pompage. Le niveau des eaux du Nozon se situe en général à environ 40 cm du sommet des berges; il est maîtrisé, sauf sur le tronçon des "Marais-Villars", entre les hectomètres 26 et 53, où se trouvent les fonds des demandeurs. Les débordements chroniques dans ce secteur ont pour origine, selon l'Etat de Vaud, l'abaissement du niveau de la plaine conjugué avec l'augmentation des débits résultant de l'urbanisation et, dans une moindre mesure, des stations de pompage. Les demandeurs en voient la cause dans la déformation du profil en long du Nozon et dans son mauvais état d'entretien.
b) Sous l'effet de fortes crues, le Nozon a très largement débordé les 14 et 15 février, les 27 et 28 juin et encore le 1er juillet 1990. Il en est résulté l'inondation d'installations et de cultures propriété de P. et consorts. D'autres débordements se sont encore produits, le 6 janvier 1982 et le 22 décembre 1991, mais ils n'ont pas donné lieu à des prétentions de la part des demandeurs. Enfin, l'expert fait état de deux débordements survenus en 1993, soit en cours de procédure, lesquels ne sont pas litigieux.
B.- Par mémoire du 23 août 1991, les demandeurs ont introduit, devant le Tribunal fédéral, une action en responsabilité dirigée contre l'Etat de Vaud. P. y conclut à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 6'841 fr.60, plus intérêts. Par la suite, il a augmenté ses conclusions de 1'093 fr. Les deux autres demandeurs concluent, respectivement, à l'allocation de 27'000 fr. et de 236'481 fr., intérêts en sus.
Dans sa réponse du 14 février 1992, le défendeur conclut au rejet des conclusions prises contre lui.
La procédure probatoire a été ouverte le 9 juillet 1992. Une expertise a été ordonnée et confiée à M. Paul Meylan, ingénieur civil EPF/SIA, à Lausanne. Par ordonnance du 13 juillet 1995, la procédure probatoire a été close et les parties invitées à déposer un résumé écrit de leurs moyens. Les demandeurs l'ont fait le 4 septembre 1995 et le défendeur, le 20 octobre 1995.
C.- Aux débats principaux de ce jour, les avocats des parties ont maintenu leurs conclusions précédentes au terme de leurs plaidoiries.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les conclusions de P. et rejeté celles des deux autres demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions de la demande (art. 36 al. 1 OJ). Les prétentions de deux des trois demandeurs sont supérieures à 8'000 fr. Les conclusions de P., en revanche, n'atteignent pas ce montant. Des demandeurs qui font valoir des prétentions de même nature reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature ne peuvent les joindre dans une seule demande et agir en qualité de consorts que si la compétence du Tribunal fédéral est donnée à l'égard de chacune d'elles (art. 24 al. 2 let. b PCF; cumul subjectif, consorité formelle). Cette dernière exigence est limitée aux procès directs, l'art. 47 al. 1 OJ l'ayant délibérément exclue en matière de recours en réforme (ATF 103 II 41 consid. 1c p. 46).
La réglementation de l'art. 47 al. 1 OJ peut-elle néanmoins être étendue aux procès directs? BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, n. 7 ad art. 41 OJ), en se référant à l'ATF 27 II 328 consid. 2 p. 360, propose d'appliquer cette disposition par analogie. POUDRET (COJ, n. 3.3 ad art. 41, p. 67) estime, au contraire, qu'il convient de s'en tenir au principe selon lequel la compétence du Tribunal fédéral doit être donnée à l'égard des prétentions de chaque demandeur. La référence faite par le premier auteur ne peut être retenue car, si l'arrêt cité applique certes directement les dispositions de l'OJ, il est antérieur à la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947. Il ressort du Message accompagnant le projet de cette loi (FF 1947 I 1021) que son système a été expressément voulu, la distinction étant nettement faite entre les prétentions de divers demandeurs issues d'une même cause (art. 24 al. 2 let. a PCF) et celles de demandeurs n'ayant aucun lien juridique entre eux avant le procès mais qui, comme dans la présente cause, s'unissent uniquement pour agir ensemble en justice (art. 24 al. 2 let. b PCF). Le principe de l'économie du procès conduit, il est vrai, à se demander s'il ne serait pas opportun de permettre à P. de faire dire le droit sur sa prétention dans le même procès que les deux autres demandeurs. Cependant, s'il fallait admettre l'addition des diverses prétentions, il serait possible de soumettre au Tribunal fédéral, par la voie du procès direct, des prétentions dont aucune, prise séparément, ne pourrait l'être. Ce serait aller à l'encontre de la volonté du législateur. L'action de P. doit dès lors être déclarée irrecevable.
5. Il reste à déterminer le rôle causal du défaut d'entretien de l'ouvrage dans la survenance du dommage.
a) aa) Pour conclure à sa libération des fins de la présente action en paiement, le défendeur fait valoir, entre autres arguments, que le dommage allégué par les demandeurs se serait produit de la même manière si l'ouvrage litigieux avait été entretenu correctement. En d'autres termes, l'Etat de Vaud soutient que le dommage serait survenu même en l'absence du chef de responsabilité invoqué par les demandeurs. Il soulève, ce faisant, le problème du comportement de substitution licite, de la solution de rechange conforme au droit ou encore du succédané légal, pour tenter de rendre, par ces trois expressions interchangeables, ce que les auteurs de langue allemande appellent "das rechtmässige Alternativverhalten".
Cette notion n'est pas étrangère à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, dans l' ATF 115 II 440, il a été jugé qu'en cas d'inexécution d'un contrat par omission, la partie contractante en faute peut être admise, sous certaines conditions, à faire valoir que, même si elle avait rempli ses obligations conformément au contrat, son cocontractant n'en aurait pas moins subi un dommage identique. La même faculté a été reconnue, dans un arrêt non publié du 24 avril 1990 (cause 4C.217/1988, consid. 3c), à un travailleur qui avait violé positivement le contrat en détournant des anciens collègues de travail, avant de quitter son employeur, et en les faisant embaucher par la société qu'il venait de créer; le défendeur a été autorisé à démontrer que, pour partie, le dommage allégué par le demandeur se fût produit même dans l'hypothèse où il eût exécuté toutes ses obligations contractuelles, étant donné que, en l'absence d'une clause de prohibition de faire concurrence, rien ne l'eût empêché d'obtenir, par des moyens licites, le transfert de ses ex-collègues dans sa propre entreprise. Plus récemment, en matière de responsabilité de l'Etat pour l'activité médicale hospitalière, le Tribunal fédéral est entré en matière sur l'objection du consentement hypothétique du patient après avoir conclu à la violation du devoir d'informer incombant au médecin (ATF 117 Ib 197 consid. 5c p. 208). S'agissant de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, et plus précisément de celle d'une collectivité publique pour défaut de signalisation, il n'a pas exclu la prise en considération de l'objection de la défenderesse voulant que la présence du signal "Hauteur maximale" n'eût pas retenu le chauffeur du véhicule endommagé de s'engager sous une voûte trop basse pour ledit véhicule, mais il y a vu un problème de causalité naturelle dont la solution ne pouvait pas être critiquée par la voie du recours en réforme (ATF 108 II 51 consid. 3 p. 54 in limine, 103 II 240 consid. 4a).
La notion de comportement de substitution licite et l'objection correspondante, qui sont une création de la doctrine et de la jurisprudence allemandes, ont également trouvé un certain écho chez quelques auteurs suisses (cf. surtout, parmi d'autres, BERNHARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe - Hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, thèse Zurich 1995, passim et p. 171 ss, avec de nombreuses références; voir aussi: GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 6e éd., n. 2722; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 644 ss; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, in: RJB 123/1987, p. 289 ss, 292 ss). Cette notion se distingue des notions de causalité hypothétique et de causalité outrepassante en ce sens que, contrairement à ces dernières, qui font appel à des circonstances externes, généralement postérieures à la survenance du dommage, et sur lesquelles le responsable n'a pas de prise, elle fait intervenir, à titre de solution de rechange, le propre comportement du responsable, mais un comportement conforme au droit (STUDHALTER, op.cit., p. 180/181; GAUCH/SCHLUEP, ibid.). Elle n'a rien à voir non plus avec la causalité cumulative et la causalité alternative (sur ces notions, introduites par VON TUHR, cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 29 ad § 4 et la référence à l'auteur allemand). La doctrine ne traite pas les actes et les omissions sur le même pied lorsqu'elle cherche à quoi rattacher, d'un point de vue théorique, l'objection tirée du comportement de substitution licite (sur la problématique, cf. STUDHALTER, op.cit., p. 205 ss et p. 243 ss). En ce qui concerne les premiers, elle considère, tour à tour, ladite objection comme un aspect de la causalité naturelle, voire de l'évaluation du dommage, ou, dans sa majorité, comme un problème mettant en jeu le but protecteur (Schutzzweck) de la norme violée, respectivement la relation existant entre le comportement contraire au droit et le dommage subséquent (relation d'illicéité, Rechtswidrigkeitszusammenhang), ces deux dernières notions étant d'ailleurs souvent utilisées l'une pour l'autre. Il n'y a pas lieu de s'attarder sur cette querelle doctrinale dès lors que le défendeur se voit reprocher en l'espèce des omissions, soit le défaut d'entretien suffisant de l'ouvrage dont il est propriétaire. A l'égard de celles-ci, les opinions convergent pour constater qu'entre l'acte omis et le résultat constaté, le rapport de cause à effet est nécessairement hypothétique, de sorte qu'à ce stade déjà il convient de se demander si le dommage serait survenu au cas où l'intéressé aurait agi conformément au droit. En d'autres termes, le juge doit d'emblée supputer les incidences concrètes de l'acte omis pour décider si l'omission a porté à conséquence dans le cas concret, ce qui suppose qu'il recherche, au préalable, en fonction du but protecteur de la disposition légale (ou du principe juridique) entrant en ligne de compte et des circonstances propres à la cause en litige, quel eût été l'acte à ne pas omettre in casu. Rapportée au problème de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, cette démarche consiste, en premier lieu, à faire le départ entre un ouvrage défectueux et un ouvrage exempt de défauts, sur le vu des circonstances de fait pertinentes, puis à examiner si le propriétaire, en accomplissant en temps utile les actes nécessaires au maintien de l'ouvrage litigieux dans un état correspondant au niveau de construction ou d'entretien requis dans le cas d'espèce, eût empêché la survenance du dommage qui est survenu. En cas de réponse affirmative, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'omission et le dommage qui s'est produit devra être admise et la responsabilité du propriétaire de l'ouvrage reconnue. Dans l'hypothèse inverse, la responsabilité dérivant de l'art. 58 CO devra être exclue, faute d'un tel lien.
bb) Pour juger du caractère défectueux ou non d'un ouvrage, il y a lieu de se baser sur le but qui lui a été assigné. Un ouvrage est donc défectueux s'il ne répond pas à ce que l'on attend de lui. Par "on", il faut entendre, non pas le propriétaire de l'ouvrage, mais le public en général et ses utilisateurs en particulier. Il ne suffit pas qu'un ouvrage soit adapté à l'usage prévu, dans l'esprit et aux yeux de son propriétaire, autrement dit qu'il soit subjectivement conforme à sa destination. Encore faut-il qu'il satisfasse aux exigences objectives que tout ouvrage similaire devrait remplir dans des circonstances identiques. Ainsi, à supposer qu'un cours d'eau doive être aménagé objectivement pour résister à des crues d'un temps de retour de 30 ans, son propriétaire ne pourra pas objecter qu'il a jugé suffisante une résistance à des crues d'un temps de retour de 10 ans seulement et qu'il a dimensionné l'ouvrage en fonction de cet intervalle. La raison en est que le défaut d'un ouvrage donné se détermine à l'aide d'un critère objectif, en considération de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, au lieu en question (ATF 96 II 36). Mais la réciproque est également vraie: le critère objectif s'applique aussi lorsque le propriétaire de l'ouvrage a pris des mesures de sécurité dépassant celles qui étaient objectivement commandées pour l'ouvrage considéré. En pareille hypothèse, l'existence d'un défaut ne pourra être admise que si l'ouvrage en question ne répond plus aux exigences de sécurité qui peuvent être raisonnablement fixées pour une telle installation. En juger autrement reviendrait à pénaliser le propriétaire qui en fait davantage que ce que la loi lui impose. Ce serait étendre, sans raison valable, le champ d'application de l'art. 58 CO. Semblable extension ne se justifierait, à la rigueur, que si elle pouvait se fonder sur des assurances spécifiques fournies par contrat ou être commandée par la nécessité de protéger la confiance éveillée à cet égard chez une personne déterminée par le propriétaire de l'ouvrage. Rien de tel n'est cependant allégué en l'espèce par les demandeurs. Aussi, pour reprendre l'exemple précité, si, d'un point de vue objectif, un ouvrage du même type que l'ouvrage litigieux doit supporter des crues susceptibles de se reproduire tous les 10 ans, le propriétaire qui a dimensionné son ouvrage afin qu'il résiste à des crues d'un temps de retour de 30 ans n'engagera, en principe, pas sa responsabilité fondée sur l'art. 58 CO tant et aussi longtemps qu'il maintiendra ledit ouvrage dans un état tel qu'il ne soit pas affecté par des crues d'un temps de retour de 10 ans au plus.
b) Selon les constatations de fait de la Cour de céans, fondées sur les conclusions de l'expert judiciaire, le temps de retour de la crue du 15 février 1990 était de 50 ans au moins et celui de la crue de juin/juillet 1990 supérieur à 100 ans. Dans son état initial, soit celui de 1951, le tronçon du Nozon en cause pouvait absorber des crues d'un temps de retour d'environ 100 ans, alors qu'au moment où le dommage allégué est survenu, il ne pouvait plus retenir que des crues d'un temps de retour de quelque 14 ans en raison de son entretien défectueux.
Sur la base des indications de l'expert tirées de l'étude de P. Chausson et M. Boussekine, il faut admettre que l'ouvrage litigieux, surdimensionné à l'origine, n'aurait pas pu être qualifié de défectueux, eu égard à la nature des fonds à protéger, s'il avait pu absorber des crues d'un temps de retour de 30 ans. Pour le surplus, il ne ressort pas de l'expertise que l'importance quantitative des crues ait eu une quelconque incidence sur l'ampleur du dommage subi par les demandeurs. Il s'ensuit qu'un ouvrage dimensionné de manière à contenir des crues d'un temps de retour de 30 ans, soit un ouvrage exempt de défauts, n'aurait pas empêché la survenance du dommage qui s'est effectivement produit, ni n'en aurait réduit les effets. En d'autres termes, si le défendeur avait adopté un comportement conforme au droit, le résultat eût été le même. Il n'y a donc pas ici, entre l'omission contraire à la loi et le dommage constaté, la relation de cause à effet nécessaire qui permettrait d'attribuer celui-ci à celle-là, comme c'eût été le cas si le dommage subi par les demandeurs avait été le fait de crues d'un temps de retour égal ou inférieur à 30 ans. Par conséquent, l'action en paiement ouverte contre l'Etat de Vaud ne peut qu'être rejetée, étant donné l'absence de caractère causal des omissions relevées. | fr | Direktprozess; Streitwert bei subjektiver Klagenhäufung. Die Regelung in Art. 47 Abs. 1 OG kann nicht auf den Direktprozess ausgeweitet werden. Daher muss die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einzige Instanz für jede einzelne von Streitgenossen erhobene Klageforderung im Sinn von Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP gegeben sein (E. 2b).
Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR). Natürliche Kausalität; rechtmässiges Alternativverhalten.
Begriff des rechtmässigen Alternativverhaltens (E. 5a/aa). Massgebende Kriterien für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit eines Werkes (E. 5a/bb). Der mangelhafte Unterhalt eines Werkes kann als kausale Schadensursache ausgeschlossen werden, wenn feststeht, dass auch bei richtigem Unterhalt des Werkes weder der Schadenseintritt verhindert, noch dessen Auswirkungen gemindert worden wären (E. 5b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,935 | 122 III 229 | 122 III 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- a) Le Nozon est un cours d'eau qui prend sa source à Vaulion et se jette dans le Talent, après avoir parcouru 22 km. Dans sa partie inférieure, entre Orny et le Talent, sa pente est peu prononcée, ce qui a pour conséquence une capacité d'évacuation relativement faible. En 1854 encore, l'Entreprise de dessèchement des marais de l'Orbe a commencé des travaux sur le trajet du Nozon. Un endiguement a été exécuté sur une longueur de 6390 m à l'amont de la jonction avec le Talent. Ces travaux ont permis d'absorber les crues courantes. Les inondations de la plaine par débordement des cours d'eau ont cessé, sauf conditions météorologiques exceptionnelles.
Cependant, la plaine est demeurée marécageuse, car les eaux de pluie et de drainage ne pouvaient pas s'en écouler. Deux canaux ont alors été construits: le canal occidental, sur la rive gauche de l'Orbe/Thielle, et le canal oriental, successeur de l'Entreroches, sur la rive droite. Un assainissement, de type "gravitaire", de cette région a été entrepris. Les eaux de drainage ont été amenées directement jusqu'au canal oriental, en passant par-dessous le Nozon. Les eaux récupérées à un niveau supérieur à celui des digues ont seules été conduites au Nozon.
Les drainages "gravitaires" ont provoqué un abaissement du niveau de la plaine constituée en grande partie de tourbe. La pratique de l'agriculture a contribué au tassement des terres. Le niveau de la plaine a ainsi baissé d'environ 1 m à 1,5 m. Un affaissement des digues s'est aussi produit. Le tassement des tourbes a entraîné une modification de la pente des drains. Une mare, tout d'abord temporaire puis permanente, s'est formée entre la route Orbe-Orny et le Nozon. Des stations de pompage ont été mises en place.
Le Nozon a enregistré des crues de plus en plus fréquentes. Les parties reconnaissent que l'urbanisation du bassin versant a joué un rôle dans cette augmentation. Elles ne sont pas d'accord, en revanche, en ce qui concerne l'incidence de l'adjonction des eaux de pompage. Le niveau des eaux du Nozon se situe en général à environ 40 cm du sommet des berges; il est maîtrisé, sauf sur le tronçon des "Marais-Villars", entre les hectomètres 26 et 53, où se trouvent les fonds des demandeurs. Les débordements chroniques dans ce secteur ont pour origine, selon l'Etat de Vaud, l'abaissement du niveau de la plaine conjugué avec l'augmentation des débits résultant de l'urbanisation et, dans une moindre mesure, des stations de pompage. Les demandeurs en voient la cause dans la déformation du profil en long du Nozon et dans son mauvais état d'entretien.
b) Sous l'effet de fortes crues, le Nozon a très largement débordé les 14 et 15 février, les 27 et 28 juin et encore le 1er juillet 1990. Il en est résulté l'inondation d'installations et de cultures propriété de P. et consorts. D'autres débordements se sont encore produits, le 6 janvier 1982 et le 22 décembre 1991, mais ils n'ont pas donné lieu à des prétentions de la part des demandeurs. Enfin, l'expert fait état de deux débordements survenus en 1993, soit en cours de procédure, lesquels ne sont pas litigieux.
B.- Par mémoire du 23 août 1991, les demandeurs ont introduit, devant le Tribunal fédéral, une action en responsabilité dirigée contre l'Etat de Vaud. P. y conclut à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 6'841 fr.60, plus intérêts. Par la suite, il a augmenté ses conclusions de 1'093 fr. Les deux autres demandeurs concluent, respectivement, à l'allocation de 27'000 fr. et de 236'481 fr., intérêts en sus.
Dans sa réponse du 14 février 1992, le défendeur conclut au rejet des conclusions prises contre lui.
La procédure probatoire a été ouverte le 9 juillet 1992. Une expertise a été ordonnée et confiée à M. Paul Meylan, ingénieur civil EPF/SIA, à Lausanne. Par ordonnance du 13 juillet 1995, la procédure probatoire a été close et les parties invitées à déposer un résumé écrit de leurs moyens. Les demandeurs l'ont fait le 4 septembre 1995 et le défendeur, le 20 octobre 1995.
C.- Aux débats principaux de ce jour, les avocats des parties ont maintenu leurs conclusions précédentes au terme de leurs plaidoiries.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les conclusions de P. et rejeté celles des deux autres demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions de la demande (art. 36 al. 1 OJ). Les prétentions de deux des trois demandeurs sont supérieures à 8'000 fr. Les conclusions de P., en revanche, n'atteignent pas ce montant. Des demandeurs qui font valoir des prétentions de même nature reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature ne peuvent les joindre dans une seule demande et agir en qualité de consorts que si la compétence du Tribunal fédéral est donnée à l'égard de chacune d'elles (art. 24 al. 2 let. b PCF; cumul subjectif, consorité formelle). Cette dernière exigence est limitée aux procès directs, l'art. 47 al. 1 OJ l'ayant délibérément exclue en matière de recours en réforme (ATF 103 II 41 consid. 1c p. 46).
La réglementation de l'art. 47 al. 1 OJ peut-elle néanmoins être étendue aux procès directs? BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, n. 7 ad art. 41 OJ), en se référant à l'ATF 27 II 328 consid. 2 p. 360, propose d'appliquer cette disposition par analogie. POUDRET (COJ, n. 3.3 ad art. 41, p. 67) estime, au contraire, qu'il convient de s'en tenir au principe selon lequel la compétence du Tribunal fédéral doit être donnée à l'égard des prétentions de chaque demandeur. La référence faite par le premier auteur ne peut être retenue car, si l'arrêt cité applique certes directement les dispositions de l'OJ, il est antérieur à la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947. Il ressort du Message accompagnant le projet de cette loi (FF 1947 I 1021) que son système a été expressément voulu, la distinction étant nettement faite entre les prétentions de divers demandeurs issues d'une même cause (art. 24 al. 2 let. a PCF) et celles de demandeurs n'ayant aucun lien juridique entre eux avant le procès mais qui, comme dans la présente cause, s'unissent uniquement pour agir ensemble en justice (art. 24 al. 2 let. b PCF). Le principe de l'économie du procès conduit, il est vrai, à se demander s'il ne serait pas opportun de permettre à P. de faire dire le droit sur sa prétention dans le même procès que les deux autres demandeurs. Cependant, s'il fallait admettre l'addition des diverses prétentions, il serait possible de soumettre au Tribunal fédéral, par la voie du procès direct, des prétentions dont aucune, prise séparément, ne pourrait l'être. Ce serait aller à l'encontre de la volonté du législateur. L'action de P. doit dès lors être déclarée irrecevable.
5. Il reste à déterminer le rôle causal du défaut d'entretien de l'ouvrage dans la survenance du dommage.
a) aa) Pour conclure à sa libération des fins de la présente action en paiement, le défendeur fait valoir, entre autres arguments, que le dommage allégué par les demandeurs se serait produit de la même manière si l'ouvrage litigieux avait été entretenu correctement. En d'autres termes, l'Etat de Vaud soutient que le dommage serait survenu même en l'absence du chef de responsabilité invoqué par les demandeurs. Il soulève, ce faisant, le problème du comportement de substitution licite, de la solution de rechange conforme au droit ou encore du succédané légal, pour tenter de rendre, par ces trois expressions interchangeables, ce que les auteurs de langue allemande appellent "das rechtmässige Alternativverhalten".
Cette notion n'est pas étrangère à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, dans l' ATF 115 II 440, il a été jugé qu'en cas d'inexécution d'un contrat par omission, la partie contractante en faute peut être admise, sous certaines conditions, à faire valoir que, même si elle avait rempli ses obligations conformément au contrat, son cocontractant n'en aurait pas moins subi un dommage identique. La même faculté a été reconnue, dans un arrêt non publié du 24 avril 1990 (cause 4C.217/1988, consid. 3c), à un travailleur qui avait violé positivement le contrat en détournant des anciens collègues de travail, avant de quitter son employeur, et en les faisant embaucher par la société qu'il venait de créer; le défendeur a été autorisé à démontrer que, pour partie, le dommage allégué par le demandeur se fût produit même dans l'hypothèse où il eût exécuté toutes ses obligations contractuelles, étant donné que, en l'absence d'une clause de prohibition de faire concurrence, rien ne l'eût empêché d'obtenir, par des moyens licites, le transfert de ses ex-collègues dans sa propre entreprise. Plus récemment, en matière de responsabilité de l'Etat pour l'activité médicale hospitalière, le Tribunal fédéral est entré en matière sur l'objection du consentement hypothétique du patient après avoir conclu à la violation du devoir d'informer incombant au médecin (ATF 117 Ib 197 consid. 5c p. 208). S'agissant de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, et plus précisément de celle d'une collectivité publique pour défaut de signalisation, il n'a pas exclu la prise en considération de l'objection de la défenderesse voulant que la présence du signal "Hauteur maximale" n'eût pas retenu le chauffeur du véhicule endommagé de s'engager sous une voûte trop basse pour ledit véhicule, mais il y a vu un problème de causalité naturelle dont la solution ne pouvait pas être critiquée par la voie du recours en réforme (ATF 108 II 51 consid. 3 p. 54 in limine, 103 II 240 consid. 4a).
La notion de comportement de substitution licite et l'objection correspondante, qui sont une création de la doctrine et de la jurisprudence allemandes, ont également trouvé un certain écho chez quelques auteurs suisses (cf. surtout, parmi d'autres, BERNHARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe - Hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, thèse Zurich 1995, passim et p. 171 ss, avec de nombreuses références; voir aussi: GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 6e éd., n. 2722; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 644 ss; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, in: RJB 123/1987, p. 289 ss, 292 ss). Cette notion se distingue des notions de causalité hypothétique et de causalité outrepassante en ce sens que, contrairement à ces dernières, qui font appel à des circonstances externes, généralement postérieures à la survenance du dommage, et sur lesquelles le responsable n'a pas de prise, elle fait intervenir, à titre de solution de rechange, le propre comportement du responsable, mais un comportement conforme au droit (STUDHALTER, op.cit., p. 180/181; GAUCH/SCHLUEP, ibid.). Elle n'a rien à voir non plus avec la causalité cumulative et la causalité alternative (sur ces notions, introduites par VON TUHR, cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 29 ad § 4 et la référence à l'auteur allemand). La doctrine ne traite pas les actes et les omissions sur le même pied lorsqu'elle cherche à quoi rattacher, d'un point de vue théorique, l'objection tirée du comportement de substitution licite (sur la problématique, cf. STUDHALTER, op.cit., p. 205 ss et p. 243 ss). En ce qui concerne les premiers, elle considère, tour à tour, ladite objection comme un aspect de la causalité naturelle, voire de l'évaluation du dommage, ou, dans sa majorité, comme un problème mettant en jeu le but protecteur (Schutzzweck) de la norme violée, respectivement la relation existant entre le comportement contraire au droit et le dommage subséquent (relation d'illicéité, Rechtswidrigkeitszusammenhang), ces deux dernières notions étant d'ailleurs souvent utilisées l'une pour l'autre. Il n'y a pas lieu de s'attarder sur cette querelle doctrinale dès lors que le défendeur se voit reprocher en l'espèce des omissions, soit le défaut d'entretien suffisant de l'ouvrage dont il est propriétaire. A l'égard de celles-ci, les opinions convergent pour constater qu'entre l'acte omis et le résultat constaté, le rapport de cause à effet est nécessairement hypothétique, de sorte qu'à ce stade déjà il convient de se demander si le dommage serait survenu au cas où l'intéressé aurait agi conformément au droit. En d'autres termes, le juge doit d'emblée supputer les incidences concrètes de l'acte omis pour décider si l'omission a porté à conséquence dans le cas concret, ce qui suppose qu'il recherche, au préalable, en fonction du but protecteur de la disposition légale (ou du principe juridique) entrant en ligne de compte et des circonstances propres à la cause en litige, quel eût été l'acte à ne pas omettre in casu. Rapportée au problème de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, cette démarche consiste, en premier lieu, à faire le départ entre un ouvrage défectueux et un ouvrage exempt de défauts, sur le vu des circonstances de fait pertinentes, puis à examiner si le propriétaire, en accomplissant en temps utile les actes nécessaires au maintien de l'ouvrage litigieux dans un état correspondant au niveau de construction ou d'entretien requis dans le cas d'espèce, eût empêché la survenance du dommage qui est survenu. En cas de réponse affirmative, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'omission et le dommage qui s'est produit devra être admise et la responsabilité du propriétaire de l'ouvrage reconnue. Dans l'hypothèse inverse, la responsabilité dérivant de l'art. 58 CO devra être exclue, faute d'un tel lien.
bb) Pour juger du caractère défectueux ou non d'un ouvrage, il y a lieu de se baser sur le but qui lui a été assigné. Un ouvrage est donc défectueux s'il ne répond pas à ce que l'on attend de lui. Par "on", il faut entendre, non pas le propriétaire de l'ouvrage, mais le public en général et ses utilisateurs en particulier. Il ne suffit pas qu'un ouvrage soit adapté à l'usage prévu, dans l'esprit et aux yeux de son propriétaire, autrement dit qu'il soit subjectivement conforme à sa destination. Encore faut-il qu'il satisfasse aux exigences objectives que tout ouvrage similaire devrait remplir dans des circonstances identiques. Ainsi, à supposer qu'un cours d'eau doive être aménagé objectivement pour résister à des crues d'un temps de retour de 30 ans, son propriétaire ne pourra pas objecter qu'il a jugé suffisante une résistance à des crues d'un temps de retour de 10 ans seulement et qu'il a dimensionné l'ouvrage en fonction de cet intervalle. La raison en est que le défaut d'un ouvrage donné se détermine à l'aide d'un critère objectif, en considération de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, au lieu en question (ATF 96 II 36). Mais la réciproque est également vraie: le critère objectif s'applique aussi lorsque le propriétaire de l'ouvrage a pris des mesures de sécurité dépassant celles qui étaient objectivement commandées pour l'ouvrage considéré. En pareille hypothèse, l'existence d'un défaut ne pourra être admise que si l'ouvrage en question ne répond plus aux exigences de sécurité qui peuvent être raisonnablement fixées pour une telle installation. En juger autrement reviendrait à pénaliser le propriétaire qui en fait davantage que ce que la loi lui impose. Ce serait étendre, sans raison valable, le champ d'application de l'art. 58 CO. Semblable extension ne se justifierait, à la rigueur, que si elle pouvait se fonder sur des assurances spécifiques fournies par contrat ou être commandée par la nécessité de protéger la confiance éveillée à cet égard chez une personne déterminée par le propriétaire de l'ouvrage. Rien de tel n'est cependant allégué en l'espèce par les demandeurs. Aussi, pour reprendre l'exemple précité, si, d'un point de vue objectif, un ouvrage du même type que l'ouvrage litigieux doit supporter des crues susceptibles de se reproduire tous les 10 ans, le propriétaire qui a dimensionné son ouvrage afin qu'il résiste à des crues d'un temps de retour de 30 ans n'engagera, en principe, pas sa responsabilité fondée sur l'art. 58 CO tant et aussi longtemps qu'il maintiendra ledit ouvrage dans un état tel qu'il ne soit pas affecté par des crues d'un temps de retour de 10 ans au plus.
b) Selon les constatations de fait de la Cour de céans, fondées sur les conclusions de l'expert judiciaire, le temps de retour de la crue du 15 février 1990 était de 50 ans au moins et celui de la crue de juin/juillet 1990 supérieur à 100 ans. Dans son état initial, soit celui de 1951, le tronçon du Nozon en cause pouvait absorber des crues d'un temps de retour d'environ 100 ans, alors qu'au moment où le dommage allégué est survenu, il ne pouvait plus retenir que des crues d'un temps de retour de quelque 14 ans en raison de son entretien défectueux.
Sur la base des indications de l'expert tirées de l'étude de P. Chausson et M. Boussekine, il faut admettre que l'ouvrage litigieux, surdimensionné à l'origine, n'aurait pas pu être qualifié de défectueux, eu égard à la nature des fonds à protéger, s'il avait pu absorber des crues d'un temps de retour de 30 ans. Pour le surplus, il ne ressort pas de l'expertise que l'importance quantitative des crues ait eu une quelconque incidence sur l'ampleur du dommage subi par les demandeurs. Il s'ensuit qu'un ouvrage dimensionné de manière à contenir des crues d'un temps de retour de 30 ans, soit un ouvrage exempt de défauts, n'aurait pas empêché la survenance du dommage qui s'est effectivement produit, ni n'en aurait réduit les effets. En d'autres termes, si le défendeur avait adopté un comportement conforme au droit, le résultat eût été le même. Il n'y a donc pas ici, entre l'omission contraire à la loi et le dommage constaté, la relation de cause à effet nécessaire qui permettrait d'attribuer celui-ci à celle-là, comme c'eût été le cas si le dommage subi par les demandeurs avait été le fait de crues d'un temps de retour égal ou inférieur à 30 ans. Par conséquent, l'action en paiement ouverte contre l'Etat de Vaud ne peut qu'être rejetée, étant donné l'absence de caractère causal des omissions relevées. | fr | Procès direct; valeur litigieuse en cas de cumul subjectif d'actions. La réglementation de l'art. 47 al. 1 OJ ne peut pas être étendue aux procès directs. Partant, la compétence du Tribunal fédéral comme juridiction unique doit être donnée à l'égard de chacune des prétentions, au sens de l'art. 24 al. 2 let. b PCF, élevées par des consorts (consid. 2b).
Responsabilité du propriétaire d'un ouvrage (art. 58 CO). Causalité naturelle; comportement de substitution licite.
Notion de comportement de substitution licite (consid. 5a/aa). Critère déterminant pour juger du caractère défectueux d'un ouvrage (consid. 5a/bb). Le rôle causal du défaut d'entretien d'un ouvrage doit être exclu s'il est établi que le défendeur, en entretenant correctement l'ouvrage, n'eût pas empêché la survenance du dommage, ni n'en eût réduit les effets (consid. 5b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,936 | 122 III 229 | 122 III 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- a) Le Nozon est un cours d'eau qui prend sa source à Vaulion et se jette dans le Talent, après avoir parcouru 22 km. Dans sa partie inférieure, entre Orny et le Talent, sa pente est peu prononcée, ce qui a pour conséquence une capacité d'évacuation relativement faible. En 1854 encore, l'Entreprise de dessèchement des marais de l'Orbe a commencé des travaux sur le trajet du Nozon. Un endiguement a été exécuté sur une longueur de 6390 m à l'amont de la jonction avec le Talent. Ces travaux ont permis d'absorber les crues courantes. Les inondations de la plaine par débordement des cours d'eau ont cessé, sauf conditions météorologiques exceptionnelles.
Cependant, la plaine est demeurée marécageuse, car les eaux de pluie et de drainage ne pouvaient pas s'en écouler. Deux canaux ont alors été construits: le canal occidental, sur la rive gauche de l'Orbe/Thielle, et le canal oriental, successeur de l'Entreroches, sur la rive droite. Un assainissement, de type "gravitaire", de cette région a été entrepris. Les eaux de drainage ont été amenées directement jusqu'au canal oriental, en passant par-dessous le Nozon. Les eaux récupérées à un niveau supérieur à celui des digues ont seules été conduites au Nozon.
Les drainages "gravitaires" ont provoqué un abaissement du niveau de la plaine constituée en grande partie de tourbe. La pratique de l'agriculture a contribué au tassement des terres. Le niveau de la plaine a ainsi baissé d'environ 1 m à 1,5 m. Un affaissement des digues s'est aussi produit. Le tassement des tourbes a entraîné une modification de la pente des drains. Une mare, tout d'abord temporaire puis permanente, s'est formée entre la route Orbe-Orny et le Nozon. Des stations de pompage ont été mises en place.
Le Nozon a enregistré des crues de plus en plus fréquentes. Les parties reconnaissent que l'urbanisation du bassin versant a joué un rôle dans cette augmentation. Elles ne sont pas d'accord, en revanche, en ce qui concerne l'incidence de l'adjonction des eaux de pompage. Le niveau des eaux du Nozon se situe en général à environ 40 cm du sommet des berges; il est maîtrisé, sauf sur le tronçon des "Marais-Villars", entre les hectomètres 26 et 53, où se trouvent les fonds des demandeurs. Les débordements chroniques dans ce secteur ont pour origine, selon l'Etat de Vaud, l'abaissement du niveau de la plaine conjugué avec l'augmentation des débits résultant de l'urbanisation et, dans une moindre mesure, des stations de pompage. Les demandeurs en voient la cause dans la déformation du profil en long du Nozon et dans son mauvais état d'entretien.
b) Sous l'effet de fortes crues, le Nozon a très largement débordé les 14 et 15 février, les 27 et 28 juin et encore le 1er juillet 1990. Il en est résulté l'inondation d'installations et de cultures propriété de P. et consorts. D'autres débordements se sont encore produits, le 6 janvier 1982 et le 22 décembre 1991, mais ils n'ont pas donné lieu à des prétentions de la part des demandeurs. Enfin, l'expert fait état de deux débordements survenus en 1993, soit en cours de procédure, lesquels ne sont pas litigieux.
B.- Par mémoire du 23 août 1991, les demandeurs ont introduit, devant le Tribunal fédéral, une action en responsabilité dirigée contre l'Etat de Vaud. P. y conclut à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 6'841 fr.60, plus intérêts. Par la suite, il a augmenté ses conclusions de 1'093 fr. Les deux autres demandeurs concluent, respectivement, à l'allocation de 27'000 fr. et de 236'481 fr., intérêts en sus.
Dans sa réponse du 14 février 1992, le défendeur conclut au rejet des conclusions prises contre lui.
La procédure probatoire a été ouverte le 9 juillet 1992. Une expertise a été ordonnée et confiée à M. Paul Meylan, ingénieur civil EPF/SIA, à Lausanne. Par ordonnance du 13 juillet 1995, la procédure probatoire a été close et les parties invitées à déposer un résumé écrit de leurs moyens. Les demandeurs l'ont fait le 4 septembre 1995 et le défendeur, le 20 octobre 1995.
C.- Aux débats principaux de ce jour, les avocats des parties ont maintenu leurs conclusions précédentes au terme de leurs plaidoiries.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les conclusions de P. et rejeté celles des deux autres demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions de la demande (art. 36 al. 1 OJ). Les prétentions de deux des trois demandeurs sont supérieures à 8'000 fr. Les conclusions de P., en revanche, n'atteignent pas ce montant. Des demandeurs qui font valoir des prétentions de même nature reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature ne peuvent les joindre dans une seule demande et agir en qualité de consorts que si la compétence du Tribunal fédéral est donnée à l'égard de chacune d'elles (art. 24 al. 2 let. b PCF; cumul subjectif, consorité formelle). Cette dernière exigence est limitée aux procès directs, l'art. 47 al. 1 OJ l'ayant délibérément exclue en matière de recours en réforme (ATF 103 II 41 consid. 1c p. 46).
La réglementation de l'art. 47 al. 1 OJ peut-elle néanmoins être étendue aux procès directs? BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, n. 7 ad art. 41 OJ), en se référant à l'ATF 27 II 328 consid. 2 p. 360, propose d'appliquer cette disposition par analogie. POUDRET (COJ, n. 3.3 ad art. 41, p. 67) estime, au contraire, qu'il convient de s'en tenir au principe selon lequel la compétence du Tribunal fédéral doit être donnée à l'égard des prétentions de chaque demandeur. La référence faite par le premier auteur ne peut être retenue car, si l'arrêt cité applique certes directement les dispositions de l'OJ, il est antérieur à la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947. Il ressort du Message accompagnant le projet de cette loi (FF 1947 I 1021) que son système a été expressément voulu, la distinction étant nettement faite entre les prétentions de divers demandeurs issues d'une même cause (art. 24 al. 2 let. a PCF) et celles de demandeurs n'ayant aucun lien juridique entre eux avant le procès mais qui, comme dans la présente cause, s'unissent uniquement pour agir ensemble en justice (art. 24 al. 2 let. b PCF). Le principe de l'économie du procès conduit, il est vrai, à se demander s'il ne serait pas opportun de permettre à P. de faire dire le droit sur sa prétention dans le même procès que les deux autres demandeurs. Cependant, s'il fallait admettre l'addition des diverses prétentions, il serait possible de soumettre au Tribunal fédéral, par la voie du procès direct, des prétentions dont aucune, prise séparément, ne pourrait l'être. Ce serait aller à l'encontre de la volonté du législateur. L'action de P. doit dès lors être déclarée irrecevable.
5. Il reste à déterminer le rôle causal du défaut d'entretien de l'ouvrage dans la survenance du dommage.
a) aa) Pour conclure à sa libération des fins de la présente action en paiement, le défendeur fait valoir, entre autres arguments, que le dommage allégué par les demandeurs se serait produit de la même manière si l'ouvrage litigieux avait été entretenu correctement. En d'autres termes, l'Etat de Vaud soutient que le dommage serait survenu même en l'absence du chef de responsabilité invoqué par les demandeurs. Il soulève, ce faisant, le problème du comportement de substitution licite, de la solution de rechange conforme au droit ou encore du succédané légal, pour tenter de rendre, par ces trois expressions interchangeables, ce que les auteurs de langue allemande appellent "das rechtmässige Alternativverhalten".
Cette notion n'est pas étrangère à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, dans l' ATF 115 II 440, il a été jugé qu'en cas d'inexécution d'un contrat par omission, la partie contractante en faute peut être admise, sous certaines conditions, à faire valoir que, même si elle avait rempli ses obligations conformément au contrat, son cocontractant n'en aurait pas moins subi un dommage identique. La même faculté a été reconnue, dans un arrêt non publié du 24 avril 1990 (cause 4C.217/1988, consid. 3c), à un travailleur qui avait violé positivement le contrat en détournant des anciens collègues de travail, avant de quitter son employeur, et en les faisant embaucher par la société qu'il venait de créer; le défendeur a été autorisé à démontrer que, pour partie, le dommage allégué par le demandeur se fût produit même dans l'hypothèse où il eût exécuté toutes ses obligations contractuelles, étant donné que, en l'absence d'une clause de prohibition de faire concurrence, rien ne l'eût empêché d'obtenir, par des moyens licites, le transfert de ses ex-collègues dans sa propre entreprise. Plus récemment, en matière de responsabilité de l'Etat pour l'activité médicale hospitalière, le Tribunal fédéral est entré en matière sur l'objection du consentement hypothétique du patient après avoir conclu à la violation du devoir d'informer incombant au médecin (ATF 117 Ib 197 consid. 5c p. 208). S'agissant de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, et plus précisément de celle d'une collectivité publique pour défaut de signalisation, il n'a pas exclu la prise en considération de l'objection de la défenderesse voulant que la présence du signal "Hauteur maximale" n'eût pas retenu le chauffeur du véhicule endommagé de s'engager sous une voûte trop basse pour ledit véhicule, mais il y a vu un problème de causalité naturelle dont la solution ne pouvait pas être critiquée par la voie du recours en réforme (ATF 108 II 51 consid. 3 p. 54 in limine, 103 II 240 consid. 4a).
La notion de comportement de substitution licite et l'objection correspondante, qui sont une création de la doctrine et de la jurisprudence allemandes, ont également trouvé un certain écho chez quelques auteurs suisses (cf. surtout, parmi d'autres, BERNHARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe - Hypothetische Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten, thèse Zurich 1995, passim et p. 171 ss, avec de nombreuses références; voir aussi: GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 6e éd., n. 2722; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 644 ss; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, in: RJB 123/1987, p. 289 ss, 292 ss). Cette notion se distingue des notions de causalité hypothétique et de causalité outrepassante en ce sens que, contrairement à ces dernières, qui font appel à des circonstances externes, généralement postérieures à la survenance du dommage, et sur lesquelles le responsable n'a pas de prise, elle fait intervenir, à titre de solution de rechange, le propre comportement du responsable, mais un comportement conforme au droit (STUDHALTER, op.cit., p. 180/181; GAUCH/SCHLUEP, ibid.). Elle n'a rien à voir non plus avec la causalité cumulative et la causalité alternative (sur ces notions, introduites par VON TUHR, cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 29 ad § 4 et la référence à l'auteur allemand). La doctrine ne traite pas les actes et les omissions sur le même pied lorsqu'elle cherche à quoi rattacher, d'un point de vue théorique, l'objection tirée du comportement de substitution licite (sur la problématique, cf. STUDHALTER, op.cit., p. 205 ss et p. 243 ss). En ce qui concerne les premiers, elle considère, tour à tour, ladite objection comme un aspect de la causalité naturelle, voire de l'évaluation du dommage, ou, dans sa majorité, comme un problème mettant en jeu le but protecteur (Schutzzweck) de la norme violée, respectivement la relation existant entre le comportement contraire au droit et le dommage subséquent (relation d'illicéité, Rechtswidrigkeitszusammenhang), ces deux dernières notions étant d'ailleurs souvent utilisées l'une pour l'autre. Il n'y a pas lieu de s'attarder sur cette querelle doctrinale dès lors que le défendeur se voit reprocher en l'espèce des omissions, soit le défaut d'entretien suffisant de l'ouvrage dont il est propriétaire. A l'égard de celles-ci, les opinions convergent pour constater qu'entre l'acte omis et le résultat constaté, le rapport de cause à effet est nécessairement hypothétique, de sorte qu'à ce stade déjà il convient de se demander si le dommage serait survenu au cas où l'intéressé aurait agi conformément au droit. En d'autres termes, le juge doit d'emblée supputer les incidences concrètes de l'acte omis pour décider si l'omission a porté à conséquence dans le cas concret, ce qui suppose qu'il recherche, au préalable, en fonction du but protecteur de la disposition légale (ou du principe juridique) entrant en ligne de compte et des circonstances propres à la cause en litige, quel eût été l'acte à ne pas omettre in casu. Rapportée au problème de la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, cette démarche consiste, en premier lieu, à faire le départ entre un ouvrage défectueux et un ouvrage exempt de défauts, sur le vu des circonstances de fait pertinentes, puis à examiner si le propriétaire, en accomplissant en temps utile les actes nécessaires au maintien de l'ouvrage litigieux dans un état correspondant au niveau de construction ou d'entretien requis dans le cas d'espèce, eût empêché la survenance du dommage qui est survenu. En cas de réponse affirmative, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'omission et le dommage qui s'est produit devra être admise et la responsabilité du propriétaire de l'ouvrage reconnue. Dans l'hypothèse inverse, la responsabilité dérivant de l'art. 58 CO devra être exclue, faute d'un tel lien.
bb) Pour juger du caractère défectueux ou non d'un ouvrage, il y a lieu de se baser sur le but qui lui a été assigné. Un ouvrage est donc défectueux s'il ne répond pas à ce que l'on attend de lui. Par "on", il faut entendre, non pas le propriétaire de l'ouvrage, mais le public en général et ses utilisateurs en particulier. Il ne suffit pas qu'un ouvrage soit adapté à l'usage prévu, dans l'esprit et aux yeux de son propriétaire, autrement dit qu'il soit subjectivement conforme à sa destination. Encore faut-il qu'il satisfasse aux exigences objectives que tout ouvrage similaire devrait remplir dans des circonstances identiques. Ainsi, à supposer qu'un cours d'eau doive être aménagé objectivement pour résister à des crues d'un temps de retour de 30 ans, son propriétaire ne pourra pas objecter qu'il a jugé suffisante une résistance à des crues d'un temps de retour de 10 ans seulement et qu'il a dimensionné l'ouvrage en fonction de cet intervalle. La raison en est que le défaut d'un ouvrage donné se détermine à l'aide d'un critère objectif, en considération de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, au lieu en question (ATF 96 II 36). Mais la réciproque est également vraie: le critère objectif s'applique aussi lorsque le propriétaire de l'ouvrage a pris des mesures de sécurité dépassant celles qui étaient objectivement commandées pour l'ouvrage considéré. En pareille hypothèse, l'existence d'un défaut ne pourra être admise que si l'ouvrage en question ne répond plus aux exigences de sécurité qui peuvent être raisonnablement fixées pour une telle installation. En juger autrement reviendrait à pénaliser le propriétaire qui en fait davantage que ce que la loi lui impose. Ce serait étendre, sans raison valable, le champ d'application de l'art. 58 CO. Semblable extension ne se justifierait, à la rigueur, que si elle pouvait se fonder sur des assurances spécifiques fournies par contrat ou être commandée par la nécessité de protéger la confiance éveillée à cet égard chez une personne déterminée par le propriétaire de l'ouvrage. Rien de tel n'est cependant allégué en l'espèce par les demandeurs. Aussi, pour reprendre l'exemple précité, si, d'un point de vue objectif, un ouvrage du même type que l'ouvrage litigieux doit supporter des crues susceptibles de se reproduire tous les 10 ans, le propriétaire qui a dimensionné son ouvrage afin qu'il résiste à des crues d'un temps de retour de 30 ans n'engagera, en principe, pas sa responsabilité fondée sur l'art. 58 CO tant et aussi longtemps qu'il maintiendra ledit ouvrage dans un état tel qu'il ne soit pas affecté par des crues d'un temps de retour de 10 ans au plus.
b) Selon les constatations de fait de la Cour de céans, fondées sur les conclusions de l'expert judiciaire, le temps de retour de la crue du 15 février 1990 était de 50 ans au moins et celui de la crue de juin/juillet 1990 supérieur à 100 ans. Dans son état initial, soit celui de 1951, le tronçon du Nozon en cause pouvait absorber des crues d'un temps de retour d'environ 100 ans, alors qu'au moment où le dommage allégué est survenu, il ne pouvait plus retenir que des crues d'un temps de retour de quelque 14 ans en raison de son entretien défectueux.
Sur la base des indications de l'expert tirées de l'étude de P. Chausson et M. Boussekine, il faut admettre que l'ouvrage litigieux, surdimensionné à l'origine, n'aurait pas pu être qualifié de défectueux, eu égard à la nature des fonds à protéger, s'il avait pu absorber des crues d'un temps de retour de 30 ans. Pour le surplus, il ne ressort pas de l'expertise que l'importance quantitative des crues ait eu une quelconque incidence sur l'ampleur du dommage subi par les demandeurs. Il s'ensuit qu'un ouvrage dimensionné de manière à contenir des crues d'un temps de retour de 30 ans, soit un ouvrage exempt de défauts, n'aurait pas empêché la survenance du dommage qui s'est effectivement produit, ni n'en aurait réduit les effets. En d'autres termes, si le défendeur avait adopté un comportement conforme au droit, le résultat eût été le même. Il n'y a donc pas ici, entre l'omission contraire à la loi et le dommage constaté, la relation de cause à effet nécessaire qui permettrait d'attribuer celui-ci à celle-là, comme c'eût été le cas si le dommage subi par les demandeurs avait été le fait de crues d'un temps de retour égal ou inférieur à 30 ans. Par conséquent, l'action en paiement ouverte contre l'Etat de Vaud ne peut qu'être rejetée, étant donné l'absence de caractère causal des omissions relevées. | fr | Processo diretto; valore di lite in caso di cumulo soggettivo di azioni. La regolamentazione dell'art. 47 cpv. 1 OG non può essere estesa ai processi diretti. Pertanto, la competenza del Tribunale federale come giurisdizione unica deve sussistere per ogni singola pretesa, ai sensi dell'art. 24 cpv. 2 lett. b PC, sollevata dai litisconsorti (consid. 2b).
Responsabilità del proprietario di un'opera (art. 58 CO). Causalità naturale; comportamento di sostituzione lecito.
Nozione di comportamento di sostituzione lecito (consid. 5a/aa). Criterio determinante per giudicare il carattere difettoso di un'opera (consid. 5a/bb). Il ruolo causale di un difetto di manutenzione di un'opera dev'essere escluso se è accertato che il convenuto, provvedendo a una manutenzione corretta dell'opera, non avrebbe potuto impedire il verificarsi del danno né ridurne gli effetti (consid. 5b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,937 | 122 III 237 | 122 III 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Die Firma X. GmbH mit Sitz in Viernheim, Deutschland, schloss am 7. Mai 1986 mit dem Staat Peru bzw. mit der peruanischen Postverwaltung einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Briefmarkendruckmaschine zum Preis von DM 8'301'800.-- sowie einer Briefsortiermaschine zum Preis von DM 6'370'000.--. Der Vertrag sah die Zahlungstermine und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden sollten, einen Zinssatz von 1% über dem Libor für DM vor.
Als sich Schwierigkeiten mit der Einhaltung der vereinbarten Zahlungstermine ergaben, ersuchte der Direktor der peruanischen Postverwaltung auf Drängen der Firma X. GmbH die Postverwaltungen verschiedener anderer Länder, Guthaben Perus aus der internationalen Postabrechnung der Firma X. GmbH zu überweisen. So forderte er mit Schreiben vom 4. März 1987 auch die Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (nachstehend: PTT) auf, den damaligen Saldo zugunsten Perus per 31. Dezember 1986 der Firma X. GmbH als Teilzahlung des fälligen Betrages aus dem Kaufvertrag auszuzahlen und künftige Saldi gleich zu behandeln, bis zur Erfüllung des Kaufvertrages, wovon ihnen die peruanische Postverwaltung Kenntnis geben werde. Die PTT leisteten daraufhin zwischen dem 27. März 1987 und dem 7. Juni 1990 acht Zahlungen in der Höhe von insgesamt DM 585'026.89 bzw. Fr. 499'527.-- an die Firma X. GmbH. Am 17./22. Mai 1990 vereinbarten die peruanische Postverwaltung und die Firma X. GmbH in einem sogenannten "Vertragsratifizierungsabkommen", dass die noch ausstehenden Zahlungen von DM 6'717'001.18 unter Aufrechterhaltung des jährlichen Zinsfusses zum Liborsatz in DM zu Lasten der Ausgleichskonten erfolgen sollten und dass die peruanische Postverwaltung dies den betreffenden ausländischen Postverwaltungen mitteilen werde.
Im Dezember 1990 kam die peruanische Postverwaltung gegenüber den PTT auf ihr Schreiben vom 4. März 1987 zurück und forderte diese auf, künftige Guthaben nicht mehr an die Firma X. GmbH, sondern wiederum an sie zu bezahlen.
B.- In einem direkt beim Bundesgericht anhängig gemachten Forderungsprozess stellte die Firma X. GmbH im wesentlichen die Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft, PTT, sei zu verpflichten, die zur Zeit der Klageeinreichung vorhandenen und die später entstehenden Guthaben der peruanischen Postverwaltung aus internationalen Postabrechnungen der Klägerin auszuzahlen bis zur vollständigen Erlegung des vertragsgemäss geschuldeten Kaufpreises in der Höhe von DM 6'717'001.18 zuzüglich Zins und abzüglich der aus diversen Arresten erzielten Erlöse. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, eventuell deren Abweisung.
Dem Staat Peru wurde auf Antrag der Beklagten der Streit verkündet, worauf er dem Verfahren als Nebenintervenient beitrat.
C.- Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten oder Korporationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Als zivilrechtlich gelten im Rahmen von Art. 41 OG - im Gegensatz zum weiteren Begriff des Art. 42 OG (BGE 118 II 206 E. 2c S. 209 f., mit Hinweisen) - nur Ansprüche, die ihrer inneren Natur nach dem Bundesprivatrecht zuzuordnen sind (BGE 103 II 314 E. 2 S. 316 f.; vgl. auch BGE 120 II 414 E. 1b). Ob eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach dem Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen und den Sachvorbringen der klagenden Partei ergibt (BGE 119 II 398 E. 2a S. 399; BGE 115 II 237 E. 1a S. 239; vgl. auch BGE 120 II 412 E. 1b S. 414).
b) Die Klägerin behauptet, gegen die Beklagte eine Forderung aus Anweisung zu haben. Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben (Art. 466 OR). Es handelt sich somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der Anweisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsverhältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbeziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Sie brauchen nicht alle ausschliesslich privatrechtlicher Natur zu sein und sie unterstehen im internationalen Verhältnis nicht notwendigerweise derselben Rechtsordnung. Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts ist für die Anknüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die charakteristische im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG (SR 291) gilt (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 67 zu Art. 117; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 40 zu Art. 117 IPRG; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, N. 21 zu Art. 117; vgl. auch BGE 119 II 173 E. 2 S. 176 f.).
Die Anweisung kennzeichnet sich durch ihre Abstraktheit. Sie ist blosses Mittel, eine Leistung herbeizuführen; Grund und Zweck der Leistung umfasst sie nicht (BGE 105 II 104 E. 2 S. 106). Das bedeutet insbesondere, dass der Angewiesene gegen seine Leistungspflicht im Anweisungsverhältnis weder Einreden aus dem Deckungs-, noch solche aus dem Valutaverhältnis vorbringen kann (BGE 92 II 335 E. 3 S. 338; vgl. auch BGE 117 II 404 E. 3b S. 407 f.). Das Anweisungsverhältnis ist demnach in seinem Bestand und in seiner Rechtsnatur vom Deckungs- und vom Valutaverhältnis unabhängig.
c) Wären die Sachvorbringen der Klägerin begründet, so wäre sie als Anweisungsempfängerin gegenüber der Beklagten als Angewiesener aus einem Anweisungsverhältnis forderungsberechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin mit dem Nebenintervenienten beschlägt einzig das Valutaverhältnis und vermag daher die Rechtsnatur des behaupteten Anweisungsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht zu beeinflussen. Für die Qualifizierung der vorliegenden Streitsache kann deshalb keine Rolle spielen, ob der Kaufvertrag deutschem oder peruanischem Recht untersteht und ob er nach der massgebenden Rechtsordnung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Ebensowenig kann massgebend sein, dass im Deckungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten ein öffentlichrechtliches Abrechnungssystem nach dem Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) besteht. Die Beklagte geht fehl, wenn sie unter Hinweis auf BGE 111 Ib 150 E. 1d S. 155 vorbringt, ihr Verhältnis zur Klägerin könne angesichts des Deckungsverhältnisses zum Nebenintervenienten nur öffentlichrechtlicher Natur sein. Das genannte Urteil betrifft den Fall einer Zession, während als Rechtsgrund der vorliegend eingeklagten Forderung eine Anweisung behauptet wird. Die Anweisung hat jedoch im Gegensatz zur Zession keine bereits bestehende Forderung zu Gegenstand, die übertragen würde und deren Rechtsnatur dabei unverändert bliebe; sie schafft vielmehr, wenn sie angenommen wird, erst eine Forderung des Anweisungsempfängers gegenüber dem Angewiesenen (BGE 92 II 335 E. 3 S. 338).
d) Die Anweisung gehört dem Privatrecht an. Die vorliegende Streitsache ist jedoch auch dann als zivilrechtliche zu qualifizieren, wenn die Anweisung als Rechtsinstitut allgemeiner Natur aufgefasst wird, das im Bereich des öffentlichen Rechts ebenfalls vorkommt. Dass die Beklagte mit der Gewährleistung der Post- und Telefonverbindungen im Inland und ins Ausland einen öffentlichen Dienst versieht und öffentlichrechtlich verfasst ist, schliesst nicht aus, dass sie privatrechtlich handeln kann. Nach der Sachdarstellung in der Klage dreht sich der Streit der Parteien denn auch nicht um Dienstleistungen, welche die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten zu erbringen hat, oder gar um hoheitliches Handeln. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Anweisung des Nebenintervenienten angenommen hat, so kann das dadurch geschaffene Forderungsrecht vielmehr nur ein privatrechtliches sein, ist doch die Klägerin eine Privatperson, die mit der Beklagten im hier streitigen Zusammenhang in keinerlei öffentlichrechtlicher Beziehung steht. Im übrigen vermag die Beklagte auch keine öffentlichrechtlichen Normen zu benennen, welche die vorliegende Streitsache regeln würden. Ist somit aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin von einer Zivilrechtsstreitigkeit auszugehen, so ist die direkte Klage nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich zulässig.
3. Die Klägerin behauptet, der Nebenintervenient habe sie ermächtigt, in eigenem Namen Zahlungen der Beklagten entgegenzunehmen, zugleich habe er die Beklagte unwiderruflich angewiesen, seine Guthaben aus dem internationalen Postverkehr der Klägerin zu überweisen. Diese Anweisung habe die Beklagte ihr gegenüber angenommen.
a) Zum Beweis ihrer eigenen Ermächtigung, Auszahlungen von Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr von anderen Postverwaltungen entgegenzunehmen, beruft sich die Klägerin zunächst auf ein sogenanntes "Vertragsratifizierungsübereinkommen" vom 17. bzw. 22. Mai 1990 zwischen dem Nebenintervenienten und ihr, worin die Vertragsparteien unter anderem bestimmt hätten, dass die Klägerin die Zahlungen für die ausstehenden DM 6'717'001.18 samt Zins zu Lasten der Ausgleichskonten der Post erhalte und die peruanische Post dies den ausländischen Postverwaltungen mitteile. Der Nebenintervenient bestreitet nicht ausdrücklich, die Klägerin damals ermächtigt zu haben, entsprechende Teilzahlungen anderer Postverwaltungen in eigenem Namen entgegenzunehmen; er macht jedoch sinngemäss geltend, die Ermächtigung sei nach dem anwendbaren peruanischen Recht nicht rechtsgültig. Ob eine rechtsgültige Ermächtigung zur Entgegennahme von Zahlungen in eigenem Namen vorliegt oder ob mangels einer solchen zum vornherein nur die Angabe einer Zahlstelle in Betracht fällt (vgl. BGE 117 II 404 E. 3d S. 407; BGE 92 II 335 E. 2 S. 337), kann offenbleiben, wenn die eingeklagte Forderung aus Anweisung aus anderen Gründen nicht besteht.
b) Die Ermächtigung der Beklagten zur Überweisung der Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr an sie leitet die Klägerin aus Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 und vom 19. Juli 1990 ab. Der Zugang des ersten Schreibens ist unbestritten. In bezug auf das zweite Schreiben behauptet die Klägerin, die Beklagte habe es jedenfalls als Beilage zu einem Brief vom 31. Juli 1990 erhalten, den sie selbst ihr gesandt habe. Die Beklagte bestreitet, dass eine derartige Sendung bei ihr eingetroffen ist, und stellt überdies auch die Echtheit des Schreibens vom 19. Juli 1990 in Frage.
Der Beweis dafür, dass das umstrittene Schreiben der Beklagten zugegangen ist, obliegt der Klägerin. Sie kann sich jedoch einzig auf die Aussage ihres Geschäftsführers berufen, der am 31. Juli 1990 einen Brief an die Beklagte gerichtet und dabei das Schreiben des Nebenintervenienten vom 19. Juli 1990 beigelegt haben will. Dieser Behauptung stehen die Aussagen der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) und des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) entgegen, dass sie sich an diese Schreiben nicht zu erinnern vermögen und dass trotz Recherchen in den Archiven der Beklagten nichts gefunden worden ist, obwohl angesichts des formellen internen Dienstweges bei der Beklagten Spuren davon vorhanden sein müssten. Unter diesen Umständen ist der der Klägerin obliegende Beweis als gescheitert zu betrachten, zumal diese keinerlei Indizien für den Zugang ihres Briefs vom 31. Juli 1990 nennt und insbesondere auch ihr Geschäftsführer sich nicht an eine Reaktion der Beklagten auf die behauptete Sendung zu erinnern vermag. Es erübrigt sich daher auch, auf die Fragen der Echtheit und der allfälligen Tragweite des Schreibens vom 19. Juli 1990 näher einzugehen. Zu prüfen ist allein, ob die Klägerin die von ihr behauptete Anweisung aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 abzuleiten vermag, dessen Echtheit und Massgeblichkeit alle Parteien anerkennen.
Ausgehend davon ist zu beurteilen, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, die Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen (BGE 92 II 335 E. 4 S. 339, mit Hinweis; vgl. auch 113 II 522 E. 3 S. 523; 105 II 104 E. 3d S. 109). Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsversprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet. Fehlt es an einer Annahmeerklärung des Angewiesenen, so steht daher dem Anweisungsempfänger aus der Anweisung kein Forderungsrecht zu (THOMAS KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 468 OR; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 542 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 561 Rz. 4597 f.).
c) Das Schreiben des Nebenintervenienten an die Beklagte vom 4. März 1987 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Mit diesem Schreiben möchte ich Sie davon in Kenntnis setzen, dass die peruanische Postverwaltung von der deutschen Gesellschaft X. GMBH Einrichtungen bestehend aus einer Briefmarkendruckmaschine und einem automatischen Briefsortiersystem gekauft hat, um ihre Einrichtungen zu modernisieren.
Deshalb wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn unser gegenwärtiger Saldo per 31. Dezember 1986 dieser Gesellschaft als Teilzahlung des per 31.12.1986 fälligen Betrages überwiesen würde. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn unsere künftigen Saldi gleich behandelt würden, wobei Sie uns über die überwiesenen Beträge informieren würden, bis zur Erfüllung unseres Vertrages, was Ihnen von unserer Verwaltung mitgeteilt würde."
Daraus ergibt sich, dass der Nebenintervenient die Beklagte zwar einerseits zur Überweisung künftiger Saldi an die Klägerin bis zur Erfüllung des Vertrages, also bis zur Bezahlung des Kaufpreises ermächtigt hat, dass er aber anderseits auch ausdrücklich erklärt hat, er selbst werde der Beklagten mitteilen, wenn diese Bezahlung erfolgt sei. Das kann nur bedeuten, dass der Nebenintervenient sich den Widerruf der Ermächtigung für künftige, noch nicht ausgeführte Zahlungen ausdrücklich vorbehielt. Der Widerruf wird im Schreiben zwar mit der Erfüllung des Kaufvertrages in Verbindung gebracht. Dies ist jedoch bloss als Erklärung für das Ersuchen aufzufassen, nicht nur das gegenwärtige, sondern auch künftige Guthaben an die Klägerin zu bezahlen. Eine Beschränkung des Widerrufsvorbehalts kann darin entgegen der Ansicht der Klägerin in guten Treuen nicht gesehen werden. Der Bezug zur Erfüllung des Kaufvertrages kann insbesondere nicht in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Beklagte verpflichtet oder auch nur ermächtigt worden wäre, sich bei einem Widerruf der Zahlungsermächtigung zunächst zu erkundigen, ob der Kaufvertrag wirklich erfüllt sei, oder gar den Widerruf der Zahlungsermächtigung durch den Nebenintervenienten zu missachten mit der Begründung, dieser sei seinen Verpflichtungen aus dem Valutaverhältnis nicht nachgekommen. Eine derartige Abhängigkeit einer Anweisung vom Valutaverhältnis widerstrebt deren Natur als blosses Zahlungsmittel und kommt jedenfalls ohne besondere Vereinbarungen über entsprechende Prüfungsverpflichtungen des Angewiesenen, wie sie etwa bei Dokumentenakkreditiven in beschränktem Umfang bestehen (vgl. BGE 115 II 67 E. 2a S. 70 f.), nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall aber fehlen jegliche Anhaltspunkte für konkrete Prüfungspflichten der Beklagten in bezug auf das Valutaverhältnis. Wie sich aus den Aussagen des Zeugen A. ergibt, hatte die Beklagte überhaupt keine Kenntnis vom Vertragsinhalt und von der Vertragsabwicklung der Parteien des Valutaverhältnisses. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 in guten Treuen nicht ableiten, die Beklagte sei bis zur vollständigen Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung unwiderruflich zur Überweisung sämtlicher künftiger Guthaben angewiesen worden. Zudem ist zu beachten, dass nach der zwingenden Vorschrift von Art. 470 Abs. 2 OR das Widerrufsrecht des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen ohnehin vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (THOMAS KOLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 470 OR).
d) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Behauptung der Klägerin als unhaltbar, die Beklagte habe die Anweisung zur Zahlung künftiger Guthaben gemäss Art. 468 Abs. 1 OR angenommen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Beklagten behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Annahme der Anweisung durch konkludentes Verhalten erklärt, indem sie im Zeitraum vom 27. März 1987 bis zum 7. Juni 1990 gestützt auf das Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 acht Überweisungen in der Höhe von insgesamt Fr. 499'527.-- vorgenommen habe. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Der Klägerin musste klar sein, dass die Beklagte gar nicht wissen konnte, wie hoch die noch nicht beglichene Kaufpreisforderung war. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens beschränkten sich die Kontakte unter den Parteien denn auch auf Anfragen der Klägerin, ob und allenfalls in welcher Höhe bei der Beklagten Guthaben des Nebenintervenienten beständen und wann mit der Überweisung zu rechnen sei; über den Stand der Vertragsabwicklung mit dem Nebenintervenienten wurde die Beklagte offenbar in keiner Weise auf dem laufenden gehalten. Im übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in der Parteibefragung selbst geschildert, wie es zur Anweisung gemäss dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 gekommen ist. Er hat erklärt, dass Peru keine bankenfähige Garantie habe stellen können und dass die Idee der Anweisungen an andere Postverwaltungen entstanden sei, nachdem die peruanische Postverwaltung einen Check auf die britische Postverwaltung gezogen habe, der honoriert worden sei, worauf sich die Klägerin überlegt habe, dass Ähnliches auch mit den Postverwaltungen anderer Länder möglich sein müsse; verschiedene Postverwaltungen hätten daraufhin Schreiben des Nebenintervenienten entsprechend demjenigen erhalten, das am 4. März 1987 an die Beklagte ging. Da somit die Klägerin dieses Vorgehen selbst angeregt hatte, musste ihr bewusst sein, dass die Beklagte, ganz abgesehen von der Unkenntnis der Vertragsbeziehungen im Valutaverhältnis, schon wegen der aus mehreren Ländern fliessenden Zahlungen den jeweiligen Ausstand der Kaufpreisforderung nicht kennen konnte. Die Klägerin durfte daher auch aus den acht Überweisungen der Beklagten in guten Treuen nicht auf eine Annahme der Anweisung schliessen, die über die getätigten Überweisungen hinausging.
e) Schliesslich musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte als Postverwaltung einen öffentlichen Dienst versieht. Dazu gehört auch der Abrechnungsverkehr mit anderen Postverwaltungen gemäss den Satzungen des Weltpostvereins (AS 1966 I 167) und dem gestützt darauf geschlossenen Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) sowie den diesen näher ausführenden zwischenstaatlichen Abkommen. Die öffentliche Funktion der internationalen Postabrechnung schliesst zwar Anweisungen zur Zahlung bestimmter Guthaben aus Ausgleichsrechnungen an Dritte grundsätzlich nicht aus, und nach Aussage des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) kommt es auch öfters vor, dass eine Postverwaltung Zahlung an Dritte wünscht. Fraglich erscheint jedoch, wieweit dies auch für Überweisungen von Abrechnungsguthaben an Private gilt, die nach Aussage der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) jedenfalls eine sehr seltene Ausnahme bilden. Solche Überweisungen entsprechen nicht dem eigentlichen Zweck des Abrechnungsverkehrs unter den Postverwaltungen. Es ist daher zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Anweisung anzunehmen und auszuführen, die über eine reine Zahlungsmodalität hinausgegangen wäre und - ähnlich einem Akkreditiv - einen Bezug zum Valutaverhältnis geschaffen hätte; für derartige Geschäfte fehlt jeder Zusammenhang mit der eigentlichen staatsvertraglichen Aufgabe der internationalen Postdienste, deren Funktionsfähigkeit der Ausgleichs- und Verrechnungsverkehr sicherstellen soll. Auch daraus wird klar, dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihr, indem sie acht Überweisungen tätigte, durch konkludentes Verhalten im Ergebnis Garantien für die Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung gewährt, zu welchen Geschäftsbanken offenbar gerade nicht bereit waren. | de | Art. 466 ff. OR. Anweisung. Ansprüche aus Anweisung, die der Anweisungsempfänger gegenüber dem Angewiesenen geltend macht, sind zivilrechtlich im Sinne von Art. 41 OG, unabhängig davon, ob die Rechtsbeziehungen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis) sowie zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind (E. 1).
Umstände, unter denen von einer Annahme der Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR auszugehen ist (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,938 | 122 III 237 | 122 III 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Die Firma X. GmbH mit Sitz in Viernheim, Deutschland, schloss am 7. Mai 1986 mit dem Staat Peru bzw. mit der peruanischen Postverwaltung einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Briefmarkendruckmaschine zum Preis von DM 8'301'800.-- sowie einer Briefsortiermaschine zum Preis von DM 6'370'000.--. Der Vertrag sah die Zahlungstermine und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden sollten, einen Zinssatz von 1% über dem Libor für DM vor.
Als sich Schwierigkeiten mit der Einhaltung der vereinbarten Zahlungstermine ergaben, ersuchte der Direktor der peruanischen Postverwaltung auf Drängen der Firma X. GmbH die Postverwaltungen verschiedener anderer Länder, Guthaben Perus aus der internationalen Postabrechnung der Firma X. GmbH zu überweisen. So forderte er mit Schreiben vom 4. März 1987 auch die Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (nachstehend: PTT) auf, den damaligen Saldo zugunsten Perus per 31. Dezember 1986 der Firma X. GmbH als Teilzahlung des fälligen Betrages aus dem Kaufvertrag auszuzahlen und künftige Saldi gleich zu behandeln, bis zur Erfüllung des Kaufvertrages, wovon ihnen die peruanische Postverwaltung Kenntnis geben werde. Die PTT leisteten daraufhin zwischen dem 27. März 1987 und dem 7. Juni 1990 acht Zahlungen in der Höhe von insgesamt DM 585'026.89 bzw. Fr. 499'527.-- an die Firma X. GmbH. Am 17./22. Mai 1990 vereinbarten die peruanische Postverwaltung und die Firma X. GmbH in einem sogenannten "Vertragsratifizierungsabkommen", dass die noch ausstehenden Zahlungen von DM 6'717'001.18 unter Aufrechterhaltung des jährlichen Zinsfusses zum Liborsatz in DM zu Lasten der Ausgleichskonten erfolgen sollten und dass die peruanische Postverwaltung dies den betreffenden ausländischen Postverwaltungen mitteilen werde.
Im Dezember 1990 kam die peruanische Postverwaltung gegenüber den PTT auf ihr Schreiben vom 4. März 1987 zurück und forderte diese auf, künftige Guthaben nicht mehr an die Firma X. GmbH, sondern wiederum an sie zu bezahlen.
B.- In einem direkt beim Bundesgericht anhängig gemachten Forderungsprozess stellte die Firma X. GmbH im wesentlichen die Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft, PTT, sei zu verpflichten, die zur Zeit der Klageeinreichung vorhandenen und die später entstehenden Guthaben der peruanischen Postverwaltung aus internationalen Postabrechnungen der Klägerin auszuzahlen bis zur vollständigen Erlegung des vertragsgemäss geschuldeten Kaufpreises in der Höhe von DM 6'717'001.18 zuzüglich Zins und abzüglich der aus diversen Arresten erzielten Erlöse. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, eventuell deren Abweisung.
Dem Staat Peru wurde auf Antrag der Beklagten der Streit verkündet, worauf er dem Verfahren als Nebenintervenient beitrat.
C.- Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten oder Korporationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Als zivilrechtlich gelten im Rahmen von Art. 41 OG - im Gegensatz zum weiteren Begriff des Art. 42 OG (BGE 118 II 206 E. 2c S. 209 f., mit Hinweisen) - nur Ansprüche, die ihrer inneren Natur nach dem Bundesprivatrecht zuzuordnen sind (BGE 103 II 314 E. 2 S. 316 f.; vgl. auch BGE 120 II 414 E. 1b). Ob eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach dem Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen und den Sachvorbringen der klagenden Partei ergibt (BGE 119 II 398 E. 2a S. 399; BGE 115 II 237 E. 1a S. 239; vgl. auch BGE 120 II 412 E. 1b S. 414).
b) Die Klägerin behauptet, gegen die Beklagte eine Forderung aus Anweisung zu haben. Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben (Art. 466 OR). Es handelt sich somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der Anweisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsverhältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbeziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Sie brauchen nicht alle ausschliesslich privatrechtlicher Natur zu sein und sie unterstehen im internationalen Verhältnis nicht notwendigerweise derselben Rechtsordnung. Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts ist für die Anknüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die charakteristische im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG (SR 291) gilt (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 67 zu Art. 117; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 40 zu Art. 117 IPRG; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, N. 21 zu Art. 117; vgl. auch BGE 119 II 173 E. 2 S. 176 f.).
Die Anweisung kennzeichnet sich durch ihre Abstraktheit. Sie ist blosses Mittel, eine Leistung herbeizuführen; Grund und Zweck der Leistung umfasst sie nicht (BGE 105 II 104 E. 2 S. 106). Das bedeutet insbesondere, dass der Angewiesene gegen seine Leistungspflicht im Anweisungsverhältnis weder Einreden aus dem Deckungs-, noch solche aus dem Valutaverhältnis vorbringen kann (BGE 92 II 335 E. 3 S. 338; vgl. auch BGE 117 II 404 E. 3b S. 407 f.). Das Anweisungsverhältnis ist demnach in seinem Bestand und in seiner Rechtsnatur vom Deckungs- und vom Valutaverhältnis unabhängig.
c) Wären die Sachvorbringen der Klägerin begründet, so wäre sie als Anweisungsempfängerin gegenüber der Beklagten als Angewiesener aus einem Anweisungsverhältnis forderungsberechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin mit dem Nebenintervenienten beschlägt einzig das Valutaverhältnis und vermag daher die Rechtsnatur des behaupteten Anweisungsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht zu beeinflussen. Für die Qualifizierung der vorliegenden Streitsache kann deshalb keine Rolle spielen, ob der Kaufvertrag deutschem oder peruanischem Recht untersteht und ob er nach der massgebenden Rechtsordnung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Ebensowenig kann massgebend sein, dass im Deckungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten ein öffentlichrechtliches Abrechnungssystem nach dem Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) besteht. Die Beklagte geht fehl, wenn sie unter Hinweis auf BGE 111 Ib 150 E. 1d S. 155 vorbringt, ihr Verhältnis zur Klägerin könne angesichts des Deckungsverhältnisses zum Nebenintervenienten nur öffentlichrechtlicher Natur sein. Das genannte Urteil betrifft den Fall einer Zession, während als Rechtsgrund der vorliegend eingeklagten Forderung eine Anweisung behauptet wird. Die Anweisung hat jedoch im Gegensatz zur Zession keine bereits bestehende Forderung zu Gegenstand, die übertragen würde und deren Rechtsnatur dabei unverändert bliebe; sie schafft vielmehr, wenn sie angenommen wird, erst eine Forderung des Anweisungsempfängers gegenüber dem Angewiesenen (BGE 92 II 335 E. 3 S. 338).
d) Die Anweisung gehört dem Privatrecht an. Die vorliegende Streitsache ist jedoch auch dann als zivilrechtliche zu qualifizieren, wenn die Anweisung als Rechtsinstitut allgemeiner Natur aufgefasst wird, das im Bereich des öffentlichen Rechts ebenfalls vorkommt. Dass die Beklagte mit der Gewährleistung der Post- und Telefonverbindungen im Inland und ins Ausland einen öffentlichen Dienst versieht und öffentlichrechtlich verfasst ist, schliesst nicht aus, dass sie privatrechtlich handeln kann. Nach der Sachdarstellung in der Klage dreht sich der Streit der Parteien denn auch nicht um Dienstleistungen, welche die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten zu erbringen hat, oder gar um hoheitliches Handeln. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Anweisung des Nebenintervenienten angenommen hat, so kann das dadurch geschaffene Forderungsrecht vielmehr nur ein privatrechtliches sein, ist doch die Klägerin eine Privatperson, die mit der Beklagten im hier streitigen Zusammenhang in keinerlei öffentlichrechtlicher Beziehung steht. Im übrigen vermag die Beklagte auch keine öffentlichrechtlichen Normen zu benennen, welche die vorliegende Streitsache regeln würden. Ist somit aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin von einer Zivilrechtsstreitigkeit auszugehen, so ist die direkte Klage nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich zulässig.
3. Die Klägerin behauptet, der Nebenintervenient habe sie ermächtigt, in eigenem Namen Zahlungen der Beklagten entgegenzunehmen, zugleich habe er die Beklagte unwiderruflich angewiesen, seine Guthaben aus dem internationalen Postverkehr der Klägerin zu überweisen. Diese Anweisung habe die Beklagte ihr gegenüber angenommen.
a) Zum Beweis ihrer eigenen Ermächtigung, Auszahlungen von Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr von anderen Postverwaltungen entgegenzunehmen, beruft sich die Klägerin zunächst auf ein sogenanntes "Vertragsratifizierungsübereinkommen" vom 17. bzw. 22. Mai 1990 zwischen dem Nebenintervenienten und ihr, worin die Vertragsparteien unter anderem bestimmt hätten, dass die Klägerin die Zahlungen für die ausstehenden DM 6'717'001.18 samt Zins zu Lasten der Ausgleichskonten der Post erhalte und die peruanische Post dies den ausländischen Postverwaltungen mitteile. Der Nebenintervenient bestreitet nicht ausdrücklich, die Klägerin damals ermächtigt zu haben, entsprechende Teilzahlungen anderer Postverwaltungen in eigenem Namen entgegenzunehmen; er macht jedoch sinngemäss geltend, die Ermächtigung sei nach dem anwendbaren peruanischen Recht nicht rechtsgültig. Ob eine rechtsgültige Ermächtigung zur Entgegennahme von Zahlungen in eigenem Namen vorliegt oder ob mangels einer solchen zum vornherein nur die Angabe einer Zahlstelle in Betracht fällt (vgl. BGE 117 II 404 E. 3d S. 407; BGE 92 II 335 E. 2 S. 337), kann offenbleiben, wenn die eingeklagte Forderung aus Anweisung aus anderen Gründen nicht besteht.
b) Die Ermächtigung der Beklagten zur Überweisung der Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr an sie leitet die Klägerin aus Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 und vom 19. Juli 1990 ab. Der Zugang des ersten Schreibens ist unbestritten. In bezug auf das zweite Schreiben behauptet die Klägerin, die Beklagte habe es jedenfalls als Beilage zu einem Brief vom 31. Juli 1990 erhalten, den sie selbst ihr gesandt habe. Die Beklagte bestreitet, dass eine derartige Sendung bei ihr eingetroffen ist, und stellt überdies auch die Echtheit des Schreibens vom 19. Juli 1990 in Frage.
Der Beweis dafür, dass das umstrittene Schreiben der Beklagten zugegangen ist, obliegt der Klägerin. Sie kann sich jedoch einzig auf die Aussage ihres Geschäftsführers berufen, der am 31. Juli 1990 einen Brief an die Beklagte gerichtet und dabei das Schreiben des Nebenintervenienten vom 19. Juli 1990 beigelegt haben will. Dieser Behauptung stehen die Aussagen der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) und des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) entgegen, dass sie sich an diese Schreiben nicht zu erinnern vermögen und dass trotz Recherchen in den Archiven der Beklagten nichts gefunden worden ist, obwohl angesichts des formellen internen Dienstweges bei der Beklagten Spuren davon vorhanden sein müssten. Unter diesen Umständen ist der der Klägerin obliegende Beweis als gescheitert zu betrachten, zumal diese keinerlei Indizien für den Zugang ihres Briefs vom 31. Juli 1990 nennt und insbesondere auch ihr Geschäftsführer sich nicht an eine Reaktion der Beklagten auf die behauptete Sendung zu erinnern vermag. Es erübrigt sich daher auch, auf die Fragen der Echtheit und der allfälligen Tragweite des Schreibens vom 19. Juli 1990 näher einzugehen. Zu prüfen ist allein, ob die Klägerin die von ihr behauptete Anweisung aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 abzuleiten vermag, dessen Echtheit und Massgeblichkeit alle Parteien anerkennen.
Ausgehend davon ist zu beurteilen, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, die Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen (BGE 92 II 335 E. 4 S. 339, mit Hinweis; vgl. auch 113 II 522 E. 3 S. 523; 105 II 104 E. 3d S. 109). Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsversprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet. Fehlt es an einer Annahmeerklärung des Angewiesenen, so steht daher dem Anweisungsempfänger aus der Anweisung kein Forderungsrecht zu (THOMAS KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 468 OR; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 542 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 561 Rz. 4597 f.).
c) Das Schreiben des Nebenintervenienten an die Beklagte vom 4. März 1987 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Mit diesem Schreiben möchte ich Sie davon in Kenntnis setzen, dass die peruanische Postverwaltung von der deutschen Gesellschaft X. GMBH Einrichtungen bestehend aus einer Briefmarkendruckmaschine und einem automatischen Briefsortiersystem gekauft hat, um ihre Einrichtungen zu modernisieren.
Deshalb wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn unser gegenwärtiger Saldo per 31. Dezember 1986 dieser Gesellschaft als Teilzahlung des per 31.12.1986 fälligen Betrages überwiesen würde. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn unsere künftigen Saldi gleich behandelt würden, wobei Sie uns über die überwiesenen Beträge informieren würden, bis zur Erfüllung unseres Vertrages, was Ihnen von unserer Verwaltung mitgeteilt würde."
Daraus ergibt sich, dass der Nebenintervenient die Beklagte zwar einerseits zur Überweisung künftiger Saldi an die Klägerin bis zur Erfüllung des Vertrages, also bis zur Bezahlung des Kaufpreises ermächtigt hat, dass er aber anderseits auch ausdrücklich erklärt hat, er selbst werde der Beklagten mitteilen, wenn diese Bezahlung erfolgt sei. Das kann nur bedeuten, dass der Nebenintervenient sich den Widerruf der Ermächtigung für künftige, noch nicht ausgeführte Zahlungen ausdrücklich vorbehielt. Der Widerruf wird im Schreiben zwar mit der Erfüllung des Kaufvertrages in Verbindung gebracht. Dies ist jedoch bloss als Erklärung für das Ersuchen aufzufassen, nicht nur das gegenwärtige, sondern auch künftige Guthaben an die Klägerin zu bezahlen. Eine Beschränkung des Widerrufsvorbehalts kann darin entgegen der Ansicht der Klägerin in guten Treuen nicht gesehen werden. Der Bezug zur Erfüllung des Kaufvertrages kann insbesondere nicht in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Beklagte verpflichtet oder auch nur ermächtigt worden wäre, sich bei einem Widerruf der Zahlungsermächtigung zunächst zu erkundigen, ob der Kaufvertrag wirklich erfüllt sei, oder gar den Widerruf der Zahlungsermächtigung durch den Nebenintervenienten zu missachten mit der Begründung, dieser sei seinen Verpflichtungen aus dem Valutaverhältnis nicht nachgekommen. Eine derartige Abhängigkeit einer Anweisung vom Valutaverhältnis widerstrebt deren Natur als blosses Zahlungsmittel und kommt jedenfalls ohne besondere Vereinbarungen über entsprechende Prüfungsverpflichtungen des Angewiesenen, wie sie etwa bei Dokumentenakkreditiven in beschränktem Umfang bestehen (vgl. BGE 115 II 67 E. 2a S. 70 f.), nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall aber fehlen jegliche Anhaltspunkte für konkrete Prüfungspflichten der Beklagten in bezug auf das Valutaverhältnis. Wie sich aus den Aussagen des Zeugen A. ergibt, hatte die Beklagte überhaupt keine Kenntnis vom Vertragsinhalt und von der Vertragsabwicklung der Parteien des Valutaverhältnisses. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 in guten Treuen nicht ableiten, die Beklagte sei bis zur vollständigen Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung unwiderruflich zur Überweisung sämtlicher künftiger Guthaben angewiesen worden. Zudem ist zu beachten, dass nach der zwingenden Vorschrift von Art. 470 Abs. 2 OR das Widerrufsrecht des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen ohnehin vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (THOMAS KOLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 470 OR).
d) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Behauptung der Klägerin als unhaltbar, die Beklagte habe die Anweisung zur Zahlung künftiger Guthaben gemäss Art. 468 Abs. 1 OR angenommen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Beklagten behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Annahme der Anweisung durch konkludentes Verhalten erklärt, indem sie im Zeitraum vom 27. März 1987 bis zum 7. Juni 1990 gestützt auf das Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 acht Überweisungen in der Höhe von insgesamt Fr. 499'527.-- vorgenommen habe. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Der Klägerin musste klar sein, dass die Beklagte gar nicht wissen konnte, wie hoch die noch nicht beglichene Kaufpreisforderung war. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens beschränkten sich die Kontakte unter den Parteien denn auch auf Anfragen der Klägerin, ob und allenfalls in welcher Höhe bei der Beklagten Guthaben des Nebenintervenienten beständen und wann mit der Überweisung zu rechnen sei; über den Stand der Vertragsabwicklung mit dem Nebenintervenienten wurde die Beklagte offenbar in keiner Weise auf dem laufenden gehalten. Im übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in der Parteibefragung selbst geschildert, wie es zur Anweisung gemäss dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 gekommen ist. Er hat erklärt, dass Peru keine bankenfähige Garantie habe stellen können und dass die Idee der Anweisungen an andere Postverwaltungen entstanden sei, nachdem die peruanische Postverwaltung einen Check auf die britische Postverwaltung gezogen habe, der honoriert worden sei, worauf sich die Klägerin überlegt habe, dass Ähnliches auch mit den Postverwaltungen anderer Länder möglich sein müsse; verschiedene Postverwaltungen hätten daraufhin Schreiben des Nebenintervenienten entsprechend demjenigen erhalten, das am 4. März 1987 an die Beklagte ging. Da somit die Klägerin dieses Vorgehen selbst angeregt hatte, musste ihr bewusst sein, dass die Beklagte, ganz abgesehen von der Unkenntnis der Vertragsbeziehungen im Valutaverhältnis, schon wegen der aus mehreren Ländern fliessenden Zahlungen den jeweiligen Ausstand der Kaufpreisforderung nicht kennen konnte. Die Klägerin durfte daher auch aus den acht Überweisungen der Beklagten in guten Treuen nicht auf eine Annahme der Anweisung schliessen, die über die getätigten Überweisungen hinausging.
e) Schliesslich musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte als Postverwaltung einen öffentlichen Dienst versieht. Dazu gehört auch der Abrechnungsverkehr mit anderen Postverwaltungen gemäss den Satzungen des Weltpostvereins (AS 1966 I 167) und dem gestützt darauf geschlossenen Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) sowie den diesen näher ausführenden zwischenstaatlichen Abkommen. Die öffentliche Funktion der internationalen Postabrechnung schliesst zwar Anweisungen zur Zahlung bestimmter Guthaben aus Ausgleichsrechnungen an Dritte grundsätzlich nicht aus, und nach Aussage des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) kommt es auch öfters vor, dass eine Postverwaltung Zahlung an Dritte wünscht. Fraglich erscheint jedoch, wieweit dies auch für Überweisungen von Abrechnungsguthaben an Private gilt, die nach Aussage der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) jedenfalls eine sehr seltene Ausnahme bilden. Solche Überweisungen entsprechen nicht dem eigentlichen Zweck des Abrechnungsverkehrs unter den Postverwaltungen. Es ist daher zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Anweisung anzunehmen und auszuführen, die über eine reine Zahlungsmodalität hinausgegangen wäre und - ähnlich einem Akkreditiv - einen Bezug zum Valutaverhältnis geschaffen hätte; für derartige Geschäfte fehlt jeder Zusammenhang mit der eigentlichen staatsvertraglichen Aufgabe der internationalen Postdienste, deren Funktionsfähigkeit der Ausgleichs- und Verrechnungsverkehr sicherstellen soll. Auch daraus wird klar, dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihr, indem sie acht Überweisungen tätigte, durch konkludentes Verhalten im Ergebnis Garantien für die Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung gewährt, zu welchen Geschäftsbanken offenbar gerade nicht bereit waren. | de | Art. 466 ss CO. Assignation. Les actions intentées en vertu d'une assignation par l'assignataire contre l'assigné sont des actions de droit civil au sens de l'art. 41 OJ indépendamment de la question de savoir si les rapports juridiques entre l'assignant et l'assigné (rapport de couverture) ainsi qu'entre l'assignant et l'assignataire (rapport de valeur) relèvent du droit privé ou du droit public (consid. 1).
Circonstances dans lesquelles il faut admettre qu'il y a acceptation de l'assignation au sens de l'art. 468 al. 1 CO (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,939 | 122 III 237 | 122 III 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Die Firma X. GmbH mit Sitz in Viernheim, Deutschland, schloss am 7. Mai 1986 mit dem Staat Peru bzw. mit der peruanischen Postverwaltung einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Briefmarkendruckmaschine zum Preis von DM 8'301'800.-- sowie einer Briefsortiermaschine zum Preis von DM 6'370'000.--. Der Vertrag sah die Zahlungstermine und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden sollten, einen Zinssatz von 1% über dem Libor für DM vor.
Als sich Schwierigkeiten mit der Einhaltung der vereinbarten Zahlungstermine ergaben, ersuchte der Direktor der peruanischen Postverwaltung auf Drängen der Firma X. GmbH die Postverwaltungen verschiedener anderer Länder, Guthaben Perus aus der internationalen Postabrechnung der Firma X. GmbH zu überweisen. So forderte er mit Schreiben vom 4. März 1987 auch die Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (nachstehend: PTT) auf, den damaligen Saldo zugunsten Perus per 31. Dezember 1986 der Firma X. GmbH als Teilzahlung des fälligen Betrages aus dem Kaufvertrag auszuzahlen und künftige Saldi gleich zu behandeln, bis zur Erfüllung des Kaufvertrages, wovon ihnen die peruanische Postverwaltung Kenntnis geben werde. Die PTT leisteten daraufhin zwischen dem 27. März 1987 und dem 7. Juni 1990 acht Zahlungen in der Höhe von insgesamt DM 585'026.89 bzw. Fr. 499'527.-- an die Firma X. GmbH. Am 17./22. Mai 1990 vereinbarten die peruanische Postverwaltung und die Firma X. GmbH in einem sogenannten "Vertragsratifizierungsabkommen", dass die noch ausstehenden Zahlungen von DM 6'717'001.18 unter Aufrechterhaltung des jährlichen Zinsfusses zum Liborsatz in DM zu Lasten der Ausgleichskonten erfolgen sollten und dass die peruanische Postverwaltung dies den betreffenden ausländischen Postverwaltungen mitteilen werde.
Im Dezember 1990 kam die peruanische Postverwaltung gegenüber den PTT auf ihr Schreiben vom 4. März 1987 zurück und forderte diese auf, künftige Guthaben nicht mehr an die Firma X. GmbH, sondern wiederum an sie zu bezahlen.
B.- In einem direkt beim Bundesgericht anhängig gemachten Forderungsprozess stellte die Firma X. GmbH im wesentlichen die Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft, PTT, sei zu verpflichten, die zur Zeit der Klageeinreichung vorhandenen und die später entstehenden Guthaben der peruanischen Postverwaltung aus internationalen Postabrechnungen der Klägerin auszuzahlen bis zur vollständigen Erlegung des vertragsgemäss geschuldeten Kaufpreises in der Höhe von DM 6'717'001.18 zuzüglich Zins und abzüglich der aus diversen Arresten erzielten Erlöse. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, eventuell deren Abweisung.
Dem Staat Peru wurde auf Antrag der Beklagten der Streit verkündet, worauf er dem Verfahren als Nebenintervenient beitrat.
C.- Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten oder Korporationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Als zivilrechtlich gelten im Rahmen von Art. 41 OG - im Gegensatz zum weiteren Begriff des Art. 42 OG (BGE 118 II 206 E. 2c S. 209 f., mit Hinweisen) - nur Ansprüche, die ihrer inneren Natur nach dem Bundesprivatrecht zuzuordnen sind (BGE 103 II 314 E. 2 S. 316 f.; vgl. auch BGE 120 II 414 E. 1b). Ob eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach dem Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen und den Sachvorbringen der klagenden Partei ergibt (BGE 119 II 398 E. 2a S. 399; BGE 115 II 237 E. 1a S. 239; vgl. auch BGE 120 II 412 E. 1b S. 414).
b) Die Klägerin behauptet, gegen die Beklagte eine Forderung aus Anweisung zu haben. Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben (Art. 466 OR). Es handelt sich somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der Anweisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsverhältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbeziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Sie brauchen nicht alle ausschliesslich privatrechtlicher Natur zu sein und sie unterstehen im internationalen Verhältnis nicht notwendigerweise derselben Rechtsordnung. Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts ist für die Anknüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die charakteristische im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG (SR 291) gilt (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 67 zu Art. 117; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 40 zu Art. 117 IPRG; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, N. 21 zu Art. 117; vgl. auch BGE 119 II 173 E. 2 S. 176 f.).
Die Anweisung kennzeichnet sich durch ihre Abstraktheit. Sie ist blosses Mittel, eine Leistung herbeizuführen; Grund und Zweck der Leistung umfasst sie nicht (BGE 105 II 104 E. 2 S. 106). Das bedeutet insbesondere, dass der Angewiesene gegen seine Leistungspflicht im Anweisungsverhältnis weder Einreden aus dem Deckungs-, noch solche aus dem Valutaverhältnis vorbringen kann (BGE 92 II 335 E. 3 S. 338; vgl. auch BGE 117 II 404 E. 3b S. 407 f.). Das Anweisungsverhältnis ist demnach in seinem Bestand und in seiner Rechtsnatur vom Deckungs- und vom Valutaverhältnis unabhängig.
c) Wären die Sachvorbringen der Klägerin begründet, so wäre sie als Anweisungsempfängerin gegenüber der Beklagten als Angewiesener aus einem Anweisungsverhältnis forderungsberechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin mit dem Nebenintervenienten beschlägt einzig das Valutaverhältnis und vermag daher die Rechtsnatur des behaupteten Anweisungsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht zu beeinflussen. Für die Qualifizierung der vorliegenden Streitsache kann deshalb keine Rolle spielen, ob der Kaufvertrag deutschem oder peruanischem Recht untersteht und ob er nach der massgebenden Rechtsordnung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Ebensowenig kann massgebend sein, dass im Deckungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten ein öffentlichrechtliches Abrechnungssystem nach dem Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) besteht. Die Beklagte geht fehl, wenn sie unter Hinweis auf BGE 111 Ib 150 E. 1d S. 155 vorbringt, ihr Verhältnis zur Klägerin könne angesichts des Deckungsverhältnisses zum Nebenintervenienten nur öffentlichrechtlicher Natur sein. Das genannte Urteil betrifft den Fall einer Zession, während als Rechtsgrund der vorliegend eingeklagten Forderung eine Anweisung behauptet wird. Die Anweisung hat jedoch im Gegensatz zur Zession keine bereits bestehende Forderung zu Gegenstand, die übertragen würde und deren Rechtsnatur dabei unverändert bliebe; sie schafft vielmehr, wenn sie angenommen wird, erst eine Forderung des Anweisungsempfängers gegenüber dem Angewiesenen (BGE 92 II 335 E. 3 S. 338).
d) Die Anweisung gehört dem Privatrecht an. Die vorliegende Streitsache ist jedoch auch dann als zivilrechtliche zu qualifizieren, wenn die Anweisung als Rechtsinstitut allgemeiner Natur aufgefasst wird, das im Bereich des öffentlichen Rechts ebenfalls vorkommt. Dass die Beklagte mit der Gewährleistung der Post- und Telefonverbindungen im Inland und ins Ausland einen öffentlichen Dienst versieht und öffentlichrechtlich verfasst ist, schliesst nicht aus, dass sie privatrechtlich handeln kann. Nach der Sachdarstellung in der Klage dreht sich der Streit der Parteien denn auch nicht um Dienstleistungen, welche die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten zu erbringen hat, oder gar um hoheitliches Handeln. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Anweisung des Nebenintervenienten angenommen hat, so kann das dadurch geschaffene Forderungsrecht vielmehr nur ein privatrechtliches sein, ist doch die Klägerin eine Privatperson, die mit der Beklagten im hier streitigen Zusammenhang in keinerlei öffentlichrechtlicher Beziehung steht. Im übrigen vermag die Beklagte auch keine öffentlichrechtlichen Normen zu benennen, welche die vorliegende Streitsache regeln würden. Ist somit aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin von einer Zivilrechtsstreitigkeit auszugehen, so ist die direkte Klage nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich zulässig.
3. Die Klägerin behauptet, der Nebenintervenient habe sie ermächtigt, in eigenem Namen Zahlungen der Beklagten entgegenzunehmen, zugleich habe er die Beklagte unwiderruflich angewiesen, seine Guthaben aus dem internationalen Postverkehr der Klägerin zu überweisen. Diese Anweisung habe die Beklagte ihr gegenüber angenommen.
a) Zum Beweis ihrer eigenen Ermächtigung, Auszahlungen von Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr von anderen Postverwaltungen entgegenzunehmen, beruft sich die Klägerin zunächst auf ein sogenanntes "Vertragsratifizierungsübereinkommen" vom 17. bzw. 22. Mai 1990 zwischen dem Nebenintervenienten und ihr, worin die Vertragsparteien unter anderem bestimmt hätten, dass die Klägerin die Zahlungen für die ausstehenden DM 6'717'001.18 samt Zins zu Lasten der Ausgleichskonten der Post erhalte und die peruanische Post dies den ausländischen Postverwaltungen mitteile. Der Nebenintervenient bestreitet nicht ausdrücklich, die Klägerin damals ermächtigt zu haben, entsprechende Teilzahlungen anderer Postverwaltungen in eigenem Namen entgegenzunehmen; er macht jedoch sinngemäss geltend, die Ermächtigung sei nach dem anwendbaren peruanischen Recht nicht rechtsgültig. Ob eine rechtsgültige Ermächtigung zur Entgegennahme von Zahlungen in eigenem Namen vorliegt oder ob mangels einer solchen zum vornherein nur die Angabe einer Zahlstelle in Betracht fällt (vgl. BGE 117 II 404 E. 3d S. 407; BGE 92 II 335 E. 2 S. 337), kann offenbleiben, wenn die eingeklagte Forderung aus Anweisung aus anderen Gründen nicht besteht.
b) Die Ermächtigung der Beklagten zur Überweisung der Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr an sie leitet die Klägerin aus Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 und vom 19. Juli 1990 ab. Der Zugang des ersten Schreibens ist unbestritten. In bezug auf das zweite Schreiben behauptet die Klägerin, die Beklagte habe es jedenfalls als Beilage zu einem Brief vom 31. Juli 1990 erhalten, den sie selbst ihr gesandt habe. Die Beklagte bestreitet, dass eine derartige Sendung bei ihr eingetroffen ist, und stellt überdies auch die Echtheit des Schreibens vom 19. Juli 1990 in Frage.
Der Beweis dafür, dass das umstrittene Schreiben der Beklagten zugegangen ist, obliegt der Klägerin. Sie kann sich jedoch einzig auf die Aussage ihres Geschäftsführers berufen, der am 31. Juli 1990 einen Brief an die Beklagte gerichtet und dabei das Schreiben des Nebenintervenienten vom 19. Juli 1990 beigelegt haben will. Dieser Behauptung stehen die Aussagen der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) und des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) entgegen, dass sie sich an diese Schreiben nicht zu erinnern vermögen und dass trotz Recherchen in den Archiven der Beklagten nichts gefunden worden ist, obwohl angesichts des formellen internen Dienstweges bei der Beklagten Spuren davon vorhanden sein müssten. Unter diesen Umständen ist der der Klägerin obliegende Beweis als gescheitert zu betrachten, zumal diese keinerlei Indizien für den Zugang ihres Briefs vom 31. Juli 1990 nennt und insbesondere auch ihr Geschäftsführer sich nicht an eine Reaktion der Beklagten auf die behauptete Sendung zu erinnern vermag. Es erübrigt sich daher auch, auf die Fragen der Echtheit und der allfälligen Tragweite des Schreibens vom 19. Juli 1990 näher einzugehen. Zu prüfen ist allein, ob die Klägerin die von ihr behauptete Anweisung aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 abzuleiten vermag, dessen Echtheit und Massgeblichkeit alle Parteien anerkennen.
Ausgehend davon ist zu beurteilen, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, die Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen (BGE 92 II 335 E. 4 S. 339, mit Hinweis; vgl. auch 113 II 522 E. 3 S. 523; 105 II 104 E. 3d S. 109). Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsversprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet. Fehlt es an einer Annahmeerklärung des Angewiesenen, so steht daher dem Anweisungsempfänger aus der Anweisung kein Forderungsrecht zu (THOMAS KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 468 OR; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 542 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 561 Rz. 4597 f.).
c) Das Schreiben des Nebenintervenienten an die Beklagte vom 4. März 1987 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Mit diesem Schreiben möchte ich Sie davon in Kenntnis setzen, dass die peruanische Postverwaltung von der deutschen Gesellschaft X. GMBH Einrichtungen bestehend aus einer Briefmarkendruckmaschine und einem automatischen Briefsortiersystem gekauft hat, um ihre Einrichtungen zu modernisieren.
Deshalb wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn unser gegenwärtiger Saldo per 31. Dezember 1986 dieser Gesellschaft als Teilzahlung des per 31.12.1986 fälligen Betrages überwiesen würde. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn unsere künftigen Saldi gleich behandelt würden, wobei Sie uns über die überwiesenen Beträge informieren würden, bis zur Erfüllung unseres Vertrages, was Ihnen von unserer Verwaltung mitgeteilt würde."
Daraus ergibt sich, dass der Nebenintervenient die Beklagte zwar einerseits zur Überweisung künftiger Saldi an die Klägerin bis zur Erfüllung des Vertrages, also bis zur Bezahlung des Kaufpreises ermächtigt hat, dass er aber anderseits auch ausdrücklich erklärt hat, er selbst werde der Beklagten mitteilen, wenn diese Bezahlung erfolgt sei. Das kann nur bedeuten, dass der Nebenintervenient sich den Widerruf der Ermächtigung für künftige, noch nicht ausgeführte Zahlungen ausdrücklich vorbehielt. Der Widerruf wird im Schreiben zwar mit der Erfüllung des Kaufvertrages in Verbindung gebracht. Dies ist jedoch bloss als Erklärung für das Ersuchen aufzufassen, nicht nur das gegenwärtige, sondern auch künftige Guthaben an die Klägerin zu bezahlen. Eine Beschränkung des Widerrufsvorbehalts kann darin entgegen der Ansicht der Klägerin in guten Treuen nicht gesehen werden. Der Bezug zur Erfüllung des Kaufvertrages kann insbesondere nicht in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Beklagte verpflichtet oder auch nur ermächtigt worden wäre, sich bei einem Widerruf der Zahlungsermächtigung zunächst zu erkundigen, ob der Kaufvertrag wirklich erfüllt sei, oder gar den Widerruf der Zahlungsermächtigung durch den Nebenintervenienten zu missachten mit der Begründung, dieser sei seinen Verpflichtungen aus dem Valutaverhältnis nicht nachgekommen. Eine derartige Abhängigkeit einer Anweisung vom Valutaverhältnis widerstrebt deren Natur als blosses Zahlungsmittel und kommt jedenfalls ohne besondere Vereinbarungen über entsprechende Prüfungsverpflichtungen des Angewiesenen, wie sie etwa bei Dokumentenakkreditiven in beschränktem Umfang bestehen (vgl. BGE 115 II 67 E. 2a S. 70 f.), nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall aber fehlen jegliche Anhaltspunkte für konkrete Prüfungspflichten der Beklagten in bezug auf das Valutaverhältnis. Wie sich aus den Aussagen des Zeugen A. ergibt, hatte die Beklagte überhaupt keine Kenntnis vom Vertragsinhalt und von der Vertragsabwicklung der Parteien des Valutaverhältnisses. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 in guten Treuen nicht ableiten, die Beklagte sei bis zur vollständigen Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung unwiderruflich zur Überweisung sämtlicher künftiger Guthaben angewiesen worden. Zudem ist zu beachten, dass nach der zwingenden Vorschrift von Art. 470 Abs. 2 OR das Widerrufsrecht des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen ohnehin vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (THOMAS KOLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 470 OR).
d) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Behauptung der Klägerin als unhaltbar, die Beklagte habe die Anweisung zur Zahlung künftiger Guthaben gemäss Art. 468 Abs. 1 OR angenommen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Beklagten behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Annahme der Anweisung durch konkludentes Verhalten erklärt, indem sie im Zeitraum vom 27. März 1987 bis zum 7. Juni 1990 gestützt auf das Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 acht Überweisungen in der Höhe von insgesamt Fr. 499'527.-- vorgenommen habe. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Der Klägerin musste klar sein, dass die Beklagte gar nicht wissen konnte, wie hoch die noch nicht beglichene Kaufpreisforderung war. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens beschränkten sich die Kontakte unter den Parteien denn auch auf Anfragen der Klägerin, ob und allenfalls in welcher Höhe bei der Beklagten Guthaben des Nebenintervenienten beständen und wann mit der Überweisung zu rechnen sei; über den Stand der Vertragsabwicklung mit dem Nebenintervenienten wurde die Beklagte offenbar in keiner Weise auf dem laufenden gehalten. Im übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in der Parteibefragung selbst geschildert, wie es zur Anweisung gemäss dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 gekommen ist. Er hat erklärt, dass Peru keine bankenfähige Garantie habe stellen können und dass die Idee der Anweisungen an andere Postverwaltungen entstanden sei, nachdem die peruanische Postverwaltung einen Check auf die britische Postverwaltung gezogen habe, der honoriert worden sei, worauf sich die Klägerin überlegt habe, dass Ähnliches auch mit den Postverwaltungen anderer Länder möglich sein müsse; verschiedene Postverwaltungen hätten daraufhin Schreiben des Nebenintervenienten entsprechend demjenigen erhalten, das am 4. März 1987 an die Beklagte ging. Da somit die Klägerin dieses Vorgehen selbst angeregt hatte, musste ihr bewusst sein, dass die Beklagte, ganz abgesehen von der Unkenntnis der Vertragsbeziehungen im Valutaverhältnis, schon wegen der aus mehreren Ländern fliessenden Zahlungen den jeweiligen Ausstand der Kaufpreisforderung nicht kennen konnte. Die Klägerin durfte daher auch aus den acht Überweisungen der Beklagten in guten Treuen nicht auf eine Annahme der Anweisung schliessen, die über die getätigten Überweisungen hinausging.
e) Schliesslich musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte als Postverwaltung einen öffentlichen Dienst versieht. Dazu gehört auch der Abrechnungsverkehr mit anderen Postverwaltungen gemäss den Satzungen des Weltpostvereins (AS 1966 I 167) und dem gestützt darauf geschlossenen Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) sowie den diesen näher ausführenden zwischenstaatlichen Abkommen. Die öffentliche Funktion der internationalen Postabrechnung schliesst zwar Anweisungen zur Zahlung bestimmter Guthaben aus Ausgleichsrechnungen an Dritte grundsätzlich nicht aus, und nach Aussage des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) kommt es auch öfters vor, dass eine Postverwaltung Zahlung an Dritte wünscht. Fraglich erscheint jedoch, wieweit dies auch für Überweisungen von Abrechnungsguthaben an Private gilt, die nach Aussage der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) jedenfalls eine sehr seltene Ausnahme bilden. Solche Überweisungen entsprechen nicht dem eigentlichen Zweck des Abrechnungsverkehrs unter den Postverwaltungen. Es ist daher zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Anweisung anzunehmen und auszuführen, die über eine reine Zahlungsmodalität hinausgegangen wäre und - ähnlich einem Akkreditiv - einen Bezug zum Valutaverhältnis geschaffen hätte; für derartige Geschäfte fehlt jeder Zusammenhang mit der eigentlichen staatsvertraglichen Aufgabe der internationalen Postdienste, deren Funktionsfähigkeit der Ausgleichs- und Verrechnungsverkehr sicherstellen soll. Auch daraus wird klar, dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihr, indem sie acht Überweisungen tätigte, durch konkludentes Verhalten im Ergebnis Garantien für die Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung gewährt, zu welchen Geschäftsbanken offenbar gerade nicht bereit waren. | de | Art. 466 segg. CO. Assegno. Le azioni promosse in virtù di un assegno dall'assegnatario contro l'assegnato sono di diritto civile ai sensi dell'art. 41 OG indipendentemente dal quesito di sapere se le relazioni giuridiche tra l'assegnante e l'assegnato (rapporto di provvista) e tra l'assegnante e l'assegnatario (rapporto di valuta) soggiacciano al diritto privato o al diritto pubblico (consid. 1).
Circostanze alle quali si deve ammettere che sussiste accettazione dell'assegno giusta l'art. 468 cpv. 1 CO (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,940 | 122 III 246 | 122 III 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- In den von der Zürcher Kantonalbank eingeleiteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nrn. 91/106'106, 91/106'234 und 91/106'235 des Betreibungsamtes Winterthur I wurden zwei Liegenschaften der B. AG in Liquidation versteigert. Die Liegenschaft Kat.Nr. 6201 wurde der Zürcher Kantonalbank zugeschlagen, während die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 von Sch. erworben wurde.
Am 3. Mai 1995 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Grundpfandgläubiger auf. Dabei kürzte es den zu verteilenden Erlös um den Betrag von Fr. 102'505.--; denn der Erwerber Sch. hatte - im Gegensatz zur Zürcher Kantonalbank - die Grundstückgewinnsteuer für die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 in dieser Höhe nicht bezahlt.
B.- Die Zürcher Kantonalbank beschwerte sich über den Verteilungsplan beim Bezirksgericht Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie die Abänderung des Verteilungsplanes in dem Sinne verlangte, dass die Grundstückgewinnsteuer von dem zu verteilenden Erlös nicht abgezogen, sondern ebenfalls an die Hypothekargläubiger ausbezahlt werde. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 4. Januar 1996 abgewiesen.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Zürcher Kantonalbank rekurrierte, zog auch die Stadt Winterthur in das Verfahren ein. Es hiess mit Beschluss vom 25. März 1996 Rekurs und Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt Winterthur I an, bei der Neuauflegung des Verteilungsplanes die Grundstückgewinnsteuer für die zwangsversteigerten Liegenschaften nicht von dem unter die Grundpfandgläubiger zu verteilenden Steigerungserlös abzuziehen.
C.- In der Folge rekurrierte die Stadt Winterthur gestützt auf Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich auf und bestätigte den Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 des Betreibungsamtes Winterthur I.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass in Ziff. 8 lit. a der Steigerungsbedingungen die Verwertungskosten (vgl. Art. 102 VZG [SR 281.42] i.V.m. mit Art. 49 Abs. 1 lit. a VZG) und in Ziff. 8 lit. d der Steigerungsbedingungen auch die Verteilungskosten den Ersteigerern der Liegenschaft ohne Anrechnung auf den Zuschlagspreis zur Zahlung überbunden worden seien. Daher hätte gemäss Art. 157 Abs. 2 SchKG der gesamte Steigerungserlös unter die Grundpfandgläubiger verteilt werden müssen. Indem nun aber der Betreibungsbeamte gemäss dem Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 die noch offene Grundstückgewinnsteuer vor der Verteilung des Steigerungserlöses von diesem abgezogen habe, habe er Art. 157 Abs. 2 SchKG verletzt.
b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In BGE 120 III 153 E. 2b (mit Hinweisen) ist die Rechtsprechung bestätigt worden, wonach zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 SchKG ausser den eigentlichen Konkurskosten auch die öffentlichrechtlichen Schulden gehören, welche erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, so insbesondere die Grundstückgewinnsteuern. Diese sind bei genauerer Betrachtung als Kosten der Verwertung, im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG zu betrachten (in diesem Sinne auch THOMAS KOLLER in AJP 4/95, S. 512 ff., insbesondere Ziff. 5a). Die Verwertungskosten sind vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird.
Da auch bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie Gegenstand der vorliegenden Streitsache bildet, die Grundstückgewinnsteuer erst mit dem Zuschlag entsteht (BGE 120 III 128), ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht in gleicher Weise vom Bruttoerlös abgezogen werden sollte. Art. 157 Abs. 1 SchKG hat denn auch denselben Inhalt wie Art. 262 Abs. 2 SchKG; und Art. 157 Abs. 2 SchKG sieht die Ausrichtung des Reinerlöses an die Pfandgläubiger vor und damit auch nichts anderes als die Auszahlung des Bruttoerlöses abzüglich der Verwertungskosten, wozu - wie dargelegt - auch die Grundstückgewinnsteuer gehört.
Somit erweist sich das Vorgehen des Betreibungsamtes Winterthur als bundesrechtskonform. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, womit der Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 aufgehoben wurde, verletzt demgegenüber Art. 157 SchKG und ist daher aufzuheben. | de | Art. 157 SchKG. Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Die bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung anfallenden Grundstückgewinnsteuern sind als Kosten der Verwertung im Sinne von Art. 157 Abs. 1 SchKG zu betrachten und demzufolge vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird (Art. 157 Abs. 2 SchKG). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,941 | 122 III 246 | 122 III 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- In den von der Zürcher Kantonalbank eingeleiteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nrn. 91/106'106, 91/106'234 und 91/106'235 des Betreibungsamtes Winterthur I wurden zwei Liegenschaften der B. AG in Liquidation versteigert. Die Liegenschaft Kat.Nr. 6201 wurde der Zürcher Kantonalbank zugeschlagen, während die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 von Sch. erworben wurde.
Am 3. Mai 1995 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Grundpfandgläubiger auf. Dabei kürzte es den zu verteilenden Erlös um den Betrag von Fr. 102'505.--; denn der Erwerber Sch. hatte - im Gegensatz zur Zürcher Kantonalbank - die Grundstückgewinnsteuer für die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 in dieser Höhe nicht bezahlt.
B.- Die Zürcher Kantonalbank beschwerte sich über den Verteilungsplan beim Bezirksgericht Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie die Abänderung des Verteilungsplanes in dem Sinne verlangte, dass die Grundstückgewinnsteuer von dem zu verteilenden Erlös nicht abgezogen, sondern ebenfalls an die Hypothekargläubiger ausbezahlt werde. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 4. Januar 1996 abgewiesen.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Zürcher Kantonalbank rekurrierte, zog auch die Stadt Winterthur in das Verfahren ein. Es hiess mit Beschluss vom 25. März 1996 Rekurs und Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt Winterthur I an, bei der Neuauflegung des Verteilungsplanes die Grundstückgewinnsteuer für die zwangsversteigerten Liegenschaften nicht von dem unter die Grundpfandgläubiger zu verteilenden Steigerungserlös abzuziehen.
C.- In der Folge rekurrierte die Stadt Winterthur gestützt auf Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich auf und bestätigte den Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 des Betreibungsamtes Winterthur I.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass in Ziff. 8 lit. a der Steigerungsbedingungen die Verwertungskosten (vgl. Art. 102 VZG [SR 281.42] i.V.m. mit Art. 49 Abs. 1 lit. a VZG) und in Ziff. 8 lit. d der Steigerungsbedingungen auch die Verteilungskosten den Ersteigerern der Liegenschaft ohne Anrechnung auf den Zuschlagspreis zur Zahlung überbunden worden seien. Daher hätte gemäss Art. 157 Abs. 2 SchKG der gesamte Steigerungserlös unter die Grundpfandgläubiger verteilt werden müssen. Indem nun aber der Betreibungsbeamte gemäss dem Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 die noch offene Grundstückgewinnsteuer vor der Verteilung des Steigerungserlöses von diesem abgezogen habe, habe er Art. 157 Abs. 2 SchKG verletzt.
b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In BGE 120 III 153 E. 2b (mit Hinweisen) ist die Rechtsprechung bestätigt worden, wonach zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 SchKG ausser den eigentlichen Konkurskosten auch die öffentlichrechtlichen Schulden gehören, welche erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, so insbesondere die Grundstückgewinnsteuern. Diese sind bei genauerer Betrachtung als Kosten der Verwertung, im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG zu betrachten (in diesem Sinne auch THOMAS KOLLER in AJP 4/95, S. 512 ff., insbesondere Ziff. 5a). Die Verwertungskosten sind vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird.
Da auch bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie Gegenstand der vorliegenden Streitsache bildet, die Grundstückgewinnsteuer erst mit dem Zuschlag entsteht (BGE 120 III 128), ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht in gleicher Weise vom Bruttoerlös abgezogen werden sollte. Art. 157 Abs. 1 SchKG hat denn auch denselben Inhalt wie Art. 262 Abs. 2 SchKG; und Art. 157 Abs. 2 SchKG sieht die Ausrichtung des Reinerlöses an die Pfandgläubiger vor und damit auch nichts anderes als die Auszahlung des Bruttoerlöses abzüglich der Verwertungskosten, wozu - wie dargelegt - auch die Grundstückgewinnsteuer gehört.
Somit erweist sich das Vorgehen des Betreibungsamtes Winterthur als bundesrechtskonform. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, womit der Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 aufgehoben wurde, verletzt demgegenüber Art. 157 SchKG und ist daher aufzuheben. | de | Art. 157 LP. Paiement de l'impôt sur les gains immobiliers dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier. Les impôts sur les gains immobiliers qui échoient lors de la poursuite en réalisation de gage immobilier doivent être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 157 al. 1 LP et, partant, être déduits du produit brut de la vente et payés avant la répartition du produit net aux créanciers (art. 157 al. 2 LP). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,942 | 122 III 246 | 122 III 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- In den von der Zürcher Kantonalbank eingeleiteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nrn. 91/106'106, 91/106'234 und 91/106'235 des Betreibungsamtes Winterthur I wurden zwei Liegenschaften der B. AG in Liquidation versteigert. Die Liegenschaft Kat.Nr. 6201 wurde der Zürcher Kantonalbank zugeschlagen, während die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 von Sch. erworben wurde.
Am 3. Mai 1995 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Grundpfandgläubiger auf. Dabei kürzte es den zu verteilenden Erlös um den Betrag von Fr. 102'505.--; denn der Erwerber Sch. hatte - im Gegensatz zur Zürcher Kantonalbank - die Grundstückgewinnsteuer für die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 in dieser Höhe nicht bezahlt.
B.- Die Zürcher Kantonalbank beschwerte sich über den Verteilungsplan beim Bezirksgericht Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie die Abänderung des Verteilungsplanes in dem Sinne verlangte, dass die Grundstückgewinnsteuer von dem zu verteilenden Erlös nicht abgezogen, sondern ebenfalls an die Hypothekargläubiger ausbezahlt werde. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 4. Januar 1996 abgewiesen.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Zürcher Kantonalbank rekurrierte, zog auch die Stadt Winterthur in das Verfahren ein. Es hiess mit Beschluss vom 25. März 1996 Rekurs und Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt Winterthur I an, bei der Neuauflegung des Verteilungsplanes die Grundstückgewinnsteuer für die zwangsversteigerten Liegenschaften nicht von dem unter die Grundpfandgläubiger zu verteilenden Steigerungserlös abzuziehen.
C.- In der Folge rekurrierte die Stadt Winterthur gestützt auf Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich auf und bestätigte den Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 des Betreibungsamtes Winterthur I.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass in Ziff. 8 lit. a der Steigerungsbedingungen die Verwertungskosten (vgl. Art. 102 VZG [SR 281.42] i.V.m. mit Art. 49 Abs. 1 lit. a VZG) und in Ziff. 8 lit. d der Steigerungsbedingungen auch die Verteilungskosten den Ersteigerern der Liegenschaft ohne Anrechnung auf den Zuschlagspreis zur Zahlung überbunden worden seien. Daher hätte gemäss Art. 157 Abs. 2 SchKG der gesamte Steigerungserlös unter die Grundpfandgläubiger verteilt werden müssen. Indem nun aber der Betreibungsbeamte gemäss dem Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 die noch offene Grundstückgewinnsteuer vor der Verteilung des Steigerungserlöses von diesem abgezogen habe, habe er Art. 157 Abs. 2 SchKG verletzt.
b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In BGE 120 III 153 E. 2b (mit Hinweisen) ist die Rechtsprechung bestätigt worden, wonach zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 SchKG ausser den eigentlichen Konkurskosten auch die öffentlichrechtlichen Schulden gehören, welche erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, so insbesondere die Grundstückgewinnsteuern. Diese sind bei genauerer Betrachtung als Kosten der Verwertung, im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG zu betrachten (in diesem Sinne auch THOMAS KOLLER in AJP 4/95, S. 512 ff., insbesondere Ziff. 5a). Die Verwertungskosten sind vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird.
Da auch bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie Gegenstand der vorliegenden Streitsache bildet, die Grundstückgewinnsteuer erst mit dem Zuschlag entsteht (BGE 120 III 128), ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht in gleicher Weise vom Bruttoerlös abgezogen werden sollte. Art. 157 Abs. 1 SchKG hat denn auch denselben Inhalt wie Art. 262 Abs. 2 SchKG; und Art. 157 Abs. 2 SchKG sieht die Ausrichtung des Reinerlöses an die Pfandgläubiger vor und damit auch nichts anderes als die Auszahlung des Bruttoerlöses abzüglich der Verwertungskosten, wozu - wie dargelegt - auch die Grundstückgewinnsteuer gehört.
Somit erweist sich das Vorgehen des Betreibungsamtes Winterthur als bundesrechtskonform. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, womit der Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 aufgehoben wurde, verletzt demgegenüber Art. 157 SchKG und ist daher aufzuheben. | de | Art. 157 LEF. Pagamento dell'imposta sul maggior valore immobiliare nell'ambito dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. L'imposta sul maggior valore immobiliare dovuta a seguito di esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare deve essere considerata come spesa di realizzazione ai sensi dell'art. 157 cpv. 1 LEF e, pertanto, essa deve essere dedotta dalla somma ricavata dal pegno e pagata prima della distribuzione ai creditori della somma netta (art. 157 cpv. 2 LEF). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,943 | 122 III 249 | 122 III 249
Sachverhalt ab Seite 250
Im April 1993 machte Frau K. beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen Herrn B. anhängig, mit der sie ein Feststellungs- und ein Leistungsbegehren (Rückzahlungsforderung) stellte, die sich auf zwei dem Beklagten angeblich im Jahre 1982 gewährte Darlehen im Betrag von US$ 63'000.-- und US$ 111'750.-- bezogen. Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts war nach Auffassung der Klägerin gegeben, weil Zürich als Erfüllungsort zu betrachten sei und der Beklagte Wohnsitz in Rom oder London habe. Der Beklagte bestritt sowohl die örtliche Zuständigkeit des Gerichts wie auch das Bestehen von Darlehensverträgen. Er behauptete insbesondere, der Wohnsitz der Klägerin befinde sich nicht in Zürich, sondern in Italien.
Mit Beschluss vom 17. Februar 1994 wies das Bezirksgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab. Am 2. August 1994 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Beklagten ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. Diesen Entscheid focht der Beklagte mit Berufung an, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im kantonalen Verfahren war streitig, ob die Klägerin in Zürich oder in Italien Wohnsitz habe. Bestritten war vom Beklagten zudem, dass er mit der Klägerin Darlehensverträge geschlossen und hinsichtlich der Rückzahlung Zürich als Erfüllungsort vereinbart habe.
a) Ausgehend von der Anwendbarkeit des LugÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; SR 0.275.11) prüfte die Vorinstanz, ob es für die Bestimmung des Erfüllungsortes gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ genüge, auf die Sachvorbringen der Klägerin abzustellen, oder ob diese angesichts der Bestreitungen des Beklagten durch ein Beweisverfahren zu erhärten seien. Im Einklang mit den Erwägungen des Bezirksgerichts hielt die Vorinstanz fest, der Gerichtsstand bestimme sich grundsätzlich nach der Natur des eingeklagten Anspruchs. Die Zuständigkeit eines Gerichts könne nicht davon abhängen, ob der eingeklagte Anspruch auch begründet sei. Andernfalls würde der Nachweis der Zuständigkeit mit dem Beweis in der Sache selbst zusammenfallen, was nicht der Sinn der Zuständigkeitsvorschriften sein könne. Für die Zuständigkeit eines Gerichts müsse demgemäss genügen, dass ein Anspruch behauptet werde, der in dessen Zuständigkeit falle, möge er sich als begründet erweisen oder nicht.
Die Vorinstanz übernahm sodann die Erwägungen des Bezirksgerichts, wonach die Rückzahlung der Darlehenssummen als Bringschuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Wohnsitz der Klägerin in Zürich zu erfolgen habe. Dazu komme, dass die Parteien nach den Vorbringen der Klägerin vereinbart hätten, der Beklagte habe das Darlehen am Geschäftsdomizil des Rechtsvertreters der Klägerin in Zürich zurückzuzahlen. Nach den Darlegungen der Klägerin sei einstweilen davon auszugehen, dass der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Zürich liege. Die Frage, ob überhaupt Darlehensverträge bestünden, bilde Gegenstand der später vorzunehmenden materiellen Anspruchsprüfung.
Mit der Berufung wird gerügt, die Betrachtungsweise der Vorinstanz verstosse allgemein gegen Sinn und Zweck des LugÜ sowie speziell gegen dessen Art. 5 Ziff. 1. Nach Auffassung des Beklagten hätte die Vorinstanz nicht einfach auf die bestrittenen Behauptungen der Klägerin abstellen dürfen, sondern darüber ein Beweisverfahren durchführen müssen. Diese Rüge ist im Berufungsverfahren zulässig, denn sie betrifft die Anwendung der bundesrechtlichen Normen des internationalen Zivilprozessrechts.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag Gegenstand des Verfahrens bilden.
aa) Der Erfüllungsort kann durch Parteivereinbarung festgelegt werden und vermag die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zu begründen, wenn die massgebliche lex causae solche Vereinbarungen zulässt. Die Einhaltung der für die Gerichtsstandsvereinbarung in Art. 17 LugÜ vorgesehenen Form bildet dabei kein Gültigkeitserfordernis (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage, N. 22 zu Art. 5; kritisch BROGGINI, Zuständigkeit am Ort der Vertragserfüllung, in: Das Lugano-Übereinkommen, S. 127 f.). Um der Umgehung der Schutzfunktion von Art. 17 LugÜ nicht Tür und Tor zu öffnen, hat die Vereinbarung freilich auf die materiellrechtliche Begründung eines tatsächlichen Leistungsortes abzuzielen, was die klagende Partei gegebenenfalls gleich wie andere Zuständigkeitsvoraussetzungen zu beweisen hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5).
bb) Was die für die Beweislast massgebliche Ausgangslage anbelangt, ist primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen (BGE 119 II 66 E. 2a S. 68, BGE 91 I 121 E. 5 S. 122, BGE 66 II 179 E. 2 S. 183 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 106; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, N. 4 zu § 17).
Der Grundsatz, wonach das Vorliegen der Zulässigkeitstatsachen unterstellt wird, gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt, wenn sich Zulässigkeitstatsachen und Begründetheitstatsachen decken. Ist eine Tatsache doppelrelevant, das heisst sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit, wird sie nur in einer einzigen Prüfungsstation untersucht, und zwar erst in der Begründetheitsstation (so die Formulierung von SCHUMANN, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellungen, doppelrelevante Tatsachen, in: Beiträge zum internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit, FS Heinrich Nagel, S. 415; kritisch HARTMANN, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 54. Auflage, N. 15 zu Grundz § 253; vgl. auch BGE 121 III 495 E. 6d S. 503: betreffend Zuständigkeitsentscheid eines Schiedsgerichts). Zwar ist der von HARTMANN (a.a.O.) erhobene Einwand methodischer Unsauberkeit nicht von der Hand zu weisen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass eine vorerst als zulässig betrachtete Klage nach Prüfung der Begründetheit für unzulässig erklärt werden muss. Indes ist der Schutz der beklagten Partei schwerer zu gewichten und ein Interessenausgleich dafür zu schaffen, dass dem Kläger unter Umständen mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung stehen. Weil die beklagte Partei der Behauptung einer doppelrelevanten Tatsache ohnehin begegnen muss, sei es unter dem materiellen, sei es unter dem prozessualen Aspekt, soll sie zumindest einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenhalten können. Darin liegt die innere Rechtfertigung des Vorrangs der materiellen Prüfung (SCHUMANN, a.a.O., S. 421 ff.).
cc) Ergibt sich die Zuständigkeit nicht bereits aus den von der Klägerpartei vorgebrachten anspruchsbegründenden Tatsachen, sondern bedarf es hiezu einer zusätzlichen Sachbehauptung und stellt die Gegenpartei (auch) diese in Abrede, so ist darüber Beweis zu führen. Die Beweislast für diese besonderen kompetenzbegründenden Tatsachen trägt die Klägerpartei (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Auflage, S. 191; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Auflage, N. 3 der Bem. vor Art. 20, N. 2 zu Art. 193; differenzierend für Anhörung beider Parteien gleichermassen SCHWANDER, Zwei Entscheidungen zur Tragweite und zur intertemporalrechtlichen Behandlung von Zuständigkeitsvereinbarungen. IPRG 5, 196, in: AJP 1993, S. 268). Nichts anderes lässt sich aus der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle ableiten (GULDENER, a.a.O., S. 106). Dieser Autor hält einleitend fest, der Gerichtsstand bestimme sich vielfach nach der Natur des eingeklagten Anspruchs, und er behandelt in der Folge ausschliesslich die Frage, wie diesfalls zu verfahren sei, nicht jedoch, was beweismässig zu gelten habe, wenn die örtliche Zuständigkeit auf einer anderen Anknüpfung beruht. Eine unterschiedliche Handhabung der Beweiserhebung vor Fällung des Zuständigkeitsentscheids, je nach dem, ob die von der Klägerpartei vorgetragenen Tatsachen das Gericht zu einem Eintretens- oder Nichteintretensentscheid führen, wie sie SCHWANDER vorschlägt (a.a.O., S. 269), fällt sodann aus prozessualen Gründen ausser Betracht. Zu berücksichtigen ist, dass ein selbständiger Zwischenentscheid über die Zuständigkeit, der notwendig eine Entscheidung über die massgeblichen Tatsachen mitenthält, in Rechtskraft erwächst und mit dem Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 3 OG). Überdies verbietet der Grundsatz der perpetuatio fori (vgl. zum Beispiel § 16 ZPO/ZH; KROPHOLLER, a.a.O., N. 14 vor Art. 2) eine neue Überprüfung der Zuständigkeit durch das kantonale Gericht, selbst wenn sich die Verhältnisse geändert haben sollten. Aus all diesen Gründen muss beim Vorliegen des eingangs umschriebenen Sachverhalts vor der Fällung des selbständigen Zuständigkeitsentscheids ein Beweisverfahren durchgeführt werden, das heisst, es darf nicht einfach auf die entsprechenden Behauptungen der Klägerpartei abgestellt werden.
c) Die Klage auf Feststellung und Rückzahlung der Darlehen kann im vorliegenden Fall materiell entschieden werden, ohne dass es auf die Richtigkeit der Behauptung ankommt, es sei vereinbart worden, die Rückzahlung habe in Zürich zu erfolgen. Für die Frage, ob ein Zahlungsanspruch besteht, ist ein allfälliger Erfüllungsort irrelevant (vgl. dazu die Beispiele bei SCHUMANN, a.a.O., S. 416 ff., insbes. S. 418). Bei der Behauptung einer Erfüllungsortsvereinbarung handelt es sich klarerweise um eine allein mit Bezug auf die Zuständigkeit relevante Tatsache, über die nach dem Gesagten im Bestreitungsfall Beweis zu führen ist. Indem sie die Vorinstanz als richtig unterstellte, bejahte sie zu Unrecht das Vorliegen eines Gerichtsstandes am Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ.
Die Vorinstanz hat mithin eine Vorschrift des internationalen Zivilprozessrechts verletzt, was zur Gutheissung der Berufung führt und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung und beweismässigen Abklärung der Frage, ob eine Vereinbarung über den Erfüllungsort, wie sie die Klägerin behauptet, abgeschlossen worden ist. In diesem Prozessstadium braucht vorläufig nicht geklärt zu werden, wo die Klägerin ihren Wohnsitz hat, denn sowohl das schweizerische wie auch das italienische, nach den Parteivorbringen als lex causae in Frage kommende Recht lassen Vereinbarungen über den Erfüllungsort zu (Art. 74 Abs. 1 OR; Art. 1182 CCI). Sollte indessen der Beweis über den Abschluss einer Erfüllungsortsvereinbarung scheitern, wird abzuklären sein, ob der Klägerin aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR Zürich als Gerichtsstand des Erfüllungsortes zur Verfügung steht. Das bedingt die beweismässige Ermittlung ihres Wohnsitzes vorab, um gemäss Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG (SR 291) über die den Erfüllungsort bestimmende lex causae der behaupteten Darlehen und deren Zuständigkeitsregeln Klarheit zu gewinnen und alsdann die Subsumtion vornehmen zu können. | de | Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ; selbständiger Zuständigkeitsentscheid; Abstellen auf die Behauptungen der klagenden Partei. Ist die von der klagenden Partei behauptete, aber von der Gegenpartei bestrittene Vereinbarung eines Erfüllungsortes nur relevant für den Entscheid über die Gerichtszuständigkeit und nicht für die Beurteilung der Begründetheit der Klage, so darf nicht einfach auf die Darstellung der klagenden Partei abgestellt werden, sondern es ist darüber - soweit nötig - ein Beweisverfahren durchzuführen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,944 | 122 III 249 | 122 III 249
Sachverhalt ab Seite 250
Im April 1993 machte Frau K. beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen Herrn B. anhängig, mit der sie ein Feststellungs- und ein Leistungsbegehren (Rückzahlungsforderung) stellte, die sich auf zwei dem Beklagten angeblich im Jahre 1982 gewährte Darlehen im Betrag von US$ 63'000.-- und US$ 111'750.-- bezogen. Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts war nach Auffassung der Klägerin gegeben, weil Zürich als Erfüllungsort zu betrachten sei und der Beklagte Wohnsitz in Rom oder London habe. Der Beklagte bestritt sowohl die örtliche Zuständigkeit des Gerichts wie auch das Bestehen von Darlehensverträgen. Er behauptete insbesondere, der Wohnsitz der Klägerin befinde sich nicht in Zürich, sondern in Italien.
Mit Beschluss vom 17. Februar 1994 wies das Bezirksgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab. Am 2. August 1994 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Beklagten ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. Diesen Entscheid focht der Beklagte mit Berufung an, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im kantonalen Verfahren war streitig, ob die Klägerin in Zürich oder in Italien Wohnsitz habe. Bestritten war vom Beklagten zudem, dass er mit der Klägerin Darlehensverträge geschlossen und hinsichtlich der Rückzahlung Zürich als Erfüllungsort vereinbart habe.
a) Ausgehend von der Anwendbarkeit des LugÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; SR 0.275.11) prüfte die Vorinstanz, ob es für die Bestimmung des Erfüllungsortes gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ genüge, auf die Sachvorbringen der Klägerin abzustellen, oder ob diese angesichts der Bestreitungen des Beklagten durch ein Beweisverfahren zu erhärten seien. Im Einklang mit den Erwägungen des Bezirksgerichts hielt die Vorinstanz fest, der Gerichtsstand bestimme sich grundsätzlich nach der Natur des eingeklagten Anspruchs. Die Zuständigkeit eines Gerichts könne nicht davon abhängen, ob der eingeklagte Anspruch auch begründet sei. Andernfalls würde der Nachweis der Zuständigkeit mit dem Beweis in der Sache selbst zusammenfallen, was nicht der Sinn der Zuständigkeitsvorschriften sein könne. Für die Zuständigkeit eines Gerichts müsse demgemäss genügen, dass ein Anspruch behauptet werde, der in dessen Zuständigkeit falle, möge er sich als begründet erweisen oder nicht.
Die Vorinstanz übernahm sodann die Erwägungen des Bezirksgerichts, wonach die Rückzahlung der Darlehenssummen als Bringschuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Wohnsitz der Klägerin in Zürich zu erfolgen habe. Dazu komme, dass die Parteien nach den Vorbringen der Klägerin vereinbart hätten, der Beklagte habe das Darlehen am Geschäftsdomizil des Rechtsvertreters der Klägerin in Zürich zurückzuzahlen. Nach den Darlegungen der Klägerin sei einstweilen davon auszugehen, dass der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Zürich liege. Die Frage, ob überhaupt Darlehensverträge bestünden, bilde Gegenstand der später vorzunehmenden materiellen Anspruchsprüfung.
Mit der Berufung wird gerügt, die Betrachtungsweise der Vorinstanz verstosse allgemein gegen Sinn und Zweck des LugÜ sowie speziell gegen dessen Art. 5 Ziff. 1. Nach Auffassung des Beklagten hätte die Vorinstanz nicht einfach auf die bestrittenen Behauptungen der Klägerin abstellen dürfen, sondern darüber ein Beweisverfahren durchführen müssen. Diese Rüge ist im Berufungsverfahren zulässig, denn sie betrifft die Anwendung der bundesrechtlichen Normen des internationalen Zivilprozessrechts.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag Gegenstand des Verfahrens bilden.
aa) Der Erfüllungsort kann durch Parteivereinbarung festgelegt werden und vermag die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zu begründen, wenn die massgebliche lex causae solche Vereinbarungen zulässt. Die Einhaltung der für die Gerichtsstandsvereinbarung in Art. 17 LugÜ vorgesehenen Form bildet dabei kein Gültigkeitserfordernis (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage, N. 22 zu Art. 5; kritisch BROGGINI, Zuständigkeit am Ort der Vertragserfüllung, in: Das Lugano-Übereinkommen, S. 127 f.). Um der Umgehung der Schutzfunktion von Art. 17 LugÜ nicht Tür und Tor zu öffnen, hat die Vereinbarung freilich auf die materiellrechtliche Begründung eines tatsächlichen Leistungsortes abzuzielen, was die klagende Partei gegebenenfalls gleich wie andere Zuständigkeitsvoraussetzungen zu beweisen hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5).
bb) Was die für die Beweislast massgebliche Ausgangslage anbelangt, ist primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen (BGE 119 II 66 E. 2a S. 68, BGE 91 I 121 E. 5 S. 122, BGE 66 II 179 E. 2 S. 183 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 106; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, N. 4 zu § 17).
Der Grundsatz, wonach das Vorliegen der Zulässigkeitstatsachen unterstellt wird, gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt, wenn sich Zulässigkeitstatsachen und Begründetheitstatsachen decken. Ist eine Tatsache doppelrelevant, das heisst sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit, wird sie nur in einer einzigen Prüfungsstation untersucht, und zwar erst in der Begründetheitsstation (so die Formulierung von SCHUMANN, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellungen, doppelrelevante Tatsachen, in: Beiträge zum internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit, FS Heinrich Nagel, S. 415; kritisch HARTMANN, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 54. Auflage, N. 15 zu Grundz § 253; vgl. auch BGE 121 III 495 E. 6d S. 503: betreffend Zuständigkeitsentscheid eines Schiedsgerichts). Zwar ist der von HARTMANN (a.a.O.) erhobene Einwand methodischer Unsauberkeit nicht von der Hand zu weisen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass eine vorerst als zulässig betrachtete Klage nach Prüfung der Begründetheit für unzulässig erklärt werden muss. Indes ist der Schutz der beklagten Partei schwerer zu gewichten und ein Interessenausgleich dafür zu schaffen, dass dem Kläger unter Umständen mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung stehen. Weil die beklagte Partei der Behauptung einer doppelrelevanten Tatsache ohnehin begegnen muss, sei es unter dem materiellen, sei es unter dem prozessualen Aspekt, soll sie zumindest einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenhalten können. Darin liegt die innere Rechtfertigung des Vorrangs der materiellen Prüfung (SCHUMANN, a.a.O., S. 421 ff.).
cc) Ergibt sich die Zuständigkeit nicht bereits aus den von der Klägerpartei vorgebrachten anspruchsbegründenden Tatsachen, sondern bedarf es hiezu einer zusätzlichen Sachbehauptung und stellt die Gegenpartei (auch) diese in Abrede, so ist darüber Beweis zu führen. Die Beweislast für diese besonderen kompetenzbegründenden Tatsachen trägt die Klägerpartei (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Auflage, S. 191; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Auflage, N. 3 der Bem. vor Art. 20, N. 2 zu Art. 193; differenzierend für Anhörung beider Parteien gleichermassen SCHWANDER, Zwei Entscheidungen zur Tragweite und zur intertemporalrechtlichen Behandlung von Zuständigkeitsvereinbarungen. IPRG 5, 196, in: AJP 1993, S. 268). Nichts anderes lässt sich aus der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle ableiten (GULDENER, a.a.O., S. 106). Dieser Autor hält einleitend fest, der Gerichtsstand bestimme sich vielfach nach der Natur des eingeklagten Anspruchs, und er behandelt in der Folge ausschliesslich die Frage, wie diesfalls zu verfahren sei, nicht jedoch, was beweismässig zu gelten habe, wenn die örtliche Zuständigkeit auf einer anderen Anknüpfung beruht. Eine unterschiedliche Handhabung der Beweiserhebung vor Fällung des Zuständigkeitsentscheids, je nach dem, ob die von der Klägerpartei vorgetragenen Tatsachen das Gericht zu einem Eintretens- oder Nichteintretensentscheid führen, wie sie SCHWANDER vorschlägt (a.a.O., S. 269), fällt sodann aus prozessualen Gründen ausser Betracht. Zu berücksichtigen ist, dass ein selbständiger Zwischenentscheid über die Zuständigkeit, der notwendig eine Entscheidung über die massgeblichen Tatsachen mitenthält, in Rechtskraft erwächst und mit dem Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 3 OG). Überdies verbietet der Grundsatz der perpetuatio fori (vgl. zum Beispiel § 16 ZPO/ZH; KROPHOLLER, a.a.O., N. 14 vor Art. 2) eine neue Überprüfung der Zuständigkeit durch das kantonale Gericht, selbst wenn sich die Verhältnisse geändert haben sollten. Aus all diesen Gründen muss beim Vorliegen des eingangs umschriebenen Sachverhalts vor der Fällung des selbständigen Zuständigkeitsentscheids ein Beweisverfahren durchgeführt werden, das heisst, es darf nicht einfach auf die entsprechenden Behauptungen der Klägerpartei abgestellt werden.
c) Die Klage auf Feststellung und Rückzahlung der Darlehen kann im vorliegenden Fall materiell entschieden werden, ohne dass es auf die Richtigkeit der Behauptung ankommt, es sei vereinbart worden, die Rückzahlung habe in Zürich zu erfolgen. Für die Frage, ob ein Zahlungsanspruch besteht, ist ein allfälliger Erfüllungsort irrelevant (vgl. dazu die Beispiele bei SCHUMANN, a.a.O., S. 416 ff., insbes. S. 418). Bei der Behauptung einer Erfüllungsortsvereinbarung handelt es sich klarerweise um eine allein mit Bezug auf die Zuständigkeit relevante Tatsache, über die nach dem Gesagten im Bestreitungsfall Beweis zu führen ist. Indem sie die Vorinstanz als richtig unterstellte, bejahte sie zu Unrecht das Vorliegen eines Gerichtsstandes am Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ.
Die Vorinstanz hat mithin eine Vorschrift des internationalen Zivilprozessrechts verletzt, was zur Gutheissung der Berufung führt und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung und beweismässigen Abklärung der Frage, ob eine Vereinbarung über den Erfüllungsort, wie sie die Klägerin behauptet, abgeschlossen worden ist. In diesem Prozessstadium braucht vorläufig nicht geklärt zu werden, wo die Klägerin ihren Wohnsitz hat, denn sowohl das schweizerische wie auch das italienische, nach den Parteivorbringen als lex causae in Frage kommende Recht lassen Vereinbarungen über den Erfüllungsort zu (Art. 74 Abs. 1 OR; Art. 1182 CCI). Sollte indessen der Beweis über den Abschluss einer Erfüllungsortsvereinbarung scheitern, wird abzuklären sein, ob der Klägerin aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR Zürich als Gerichtsstand des Erfüllungsortes zur Verfügung steht. Das bedingt die beweismässige Ermittlung ihres Wohnsitzes vorab, um gemäss Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG (SR 291) über die den Erfüllungsort bestimmende lex causae der behaupteten Darlehen und deren Zuständigkeitsregeln Klarheit zu gewinnen und alsdann die Subsumtion vornehmen zu können. | de | For du lieu de l'exécution, au sens de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano; décision incidente quant à la compétence; prise en considération des allégations de la partie demanderesse. Si l'existence d'un accord relatif au lieu d'exécution - alléguée par la partie demanderesse mais contestée par la partie adverse - ne revêt de l'importance que pour la décision sur la compétence de jugement et n'a pas d'incidence sur le fondement de la prétention litigieuse, le tribunal ne peut pas s'en remettre simplement aux allégations de la partie demanderesse à ce sujet; il doit, au contraire, administrer des preuves sur ce point, si besoin est. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,945 | 122 III 249 | 122 III 249
Sachverhalt ab Seite 250
Im April 1993 machte Frau K. beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen Herrn B. anhängig, mit der sie ein Feststellungs- und ein Leistungsbegehren (Rückzahlungsforderung) stellte, die sich auf zwei dem Beklagten angeblich im Jahre 1982 gewährte Darlehen im Betrag von US$ 63'000.-- und US$ 111'750.-- bezogen. Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts war nach Auffassung der Klägerin gegeben, weil Zürich als Erfüllungsort zu betrachten sei und der Beklagte Wohnsitz in Rom oder London habe. Der Beklagte bestritt sowohl die örtliche Zuständigkeit des Gerichts wie auch das Bestehen von Darlehensverträgen. Er behauptete insbesondere, der Wohnsitz der Klägerin befinde sich nicht in Zürich, sondern in Italien.
Mit Beschluss vom 17. Februar 1994 wies das Bezirksgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab. Am 2. August 1994 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Beklagten ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. Diesen Entscheid focht der Beklagte mit Berufung an, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im kantonalen Verfahren war streitig, ob die Klägerin in Zürich oder in Italien Wohnsitz habe. Bestritten war vom Beklagten zudem, dass er mit der Klägerin Darlehensverträge geschlossen und hinsichtlich der Rückzahlung Zürich als Erfüllungsort vereinbart habe.
a) Ausgehend von der Anwendbarkeit des LugÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; SR 0.275.11) prüfte die Vorinstanz, ob es für die Bestimmung des Erfüllungsortes gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ genüge, auf die Sachvorbringen der Klägerin abzustellen, oder ob diese angesichts der Bestreitungen des Beklagten durch ein Beweisverfahren zu erhärten seien. Im Einklang mit den Erwägungen des Bezirksgerichts hielt die Vorinstanz fest, der Gerichtsstand bestimme sich grundsätzlich nach der Natur des eingeklagten Anspruchs. Die Zuständigkeit eines Gerichts könne nicht davon abhängen, ob der eingeklagte Anspruch auch begründet sei. Andernfalls würde der Nachweis der Zuständigkeit mit dem Beweis in der Sache selbst zusammenfallen, was nicht der Sinn der Zuständigkeitsvorschriften sein könne. Für die Zuständigkeit eines Gerichts müsse demgemäss genügen, dass ein Anspruch behauptet werde, der in dessen Zuständigkeit falle, möge er sich als begründet erweisen oder nicht.
Die Vorinstanz übernahm sodann die Erwägungen des Bezirksgerichts, wonach die Rückzahlung der Darlehenssummen als Bringschuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Wohnsitz der Klägerin in Zürich zu erfolgen habe. Dazu komme, dass die Parteien nach den Vorbringen der Klägerin vereinbart hätten, der Beklagte habe das Darlehen am Geschäftsdomizil des Rechtsvertreters der Klägerin in Zürich zurückzuzahlen. Nach den Darlegungen der Klägerin sei einstweilen davon auszugehen, dass der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Zürich liege. Die Frage, ob überhaupt Darlehensverträge bestünden, bilde Gegenstand der später vorzunehmenden materiellen Anspruchsprüfung.
Mit der Berufung wird gerügt, die Betrachtungsweise der Vorinstanz verstosse allgemein gegen Sinn und Zweck des LugÜ sowie speziell gegen dessen Art. 5 Ziff. 1. Nach Auffassung des Beklagten hätte die Vorinstanz nicht einfach auf die bestrittenen Behauptungen der Klägerin abstellen dürfen, sondern darüber ein Beweisverfahren durchführen müssen. Diese Rüge ist im Berufungsverfahren zulässig, denn sie betrifft die Anwendung der bundesrechtlichen Normen des internationalen Zivilprozessrechts.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag Gegenstand des Verfahrens bilden.
aa) Der Erfüllungsort kann durch Parteivereinbarung festgelegt werden und vermag die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zu begründen, wenn die massgebliche lex causae solche Vereinbarungen zulässt. Die Einhaltung der für die Gerichtsstandsvereinbarung in Art. 17 LugÜ vorgesehenen Form bildet dabei kein Gültigkeitserfordernis (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage, N. 22 zu Art. 5; kritisch BROGGINI, Zuständigkeit am Ort der Vertragserfüllung, in: Das Lugano-Übereinkommen, S. 127 f.). Um der Umgehung der Schutzfunktion von Art. 17 LugÜ nicht Tür und Tor zu öffnen, hat die Vereinbarung freilich auf die materiellrechtliche Begründung eines tatsächlichen Leistungsortes abzuzielen, was die klagende Partei gegebenenfalls gleich wie andere Zuständigkeitsvoraussetzungen zu beweisen hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5).
bb) Was die für die Beweislast massgebliche Ausgangslage anbelangt, ist primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen (BGE 119 II 66 E. 2a S. 68, BGE 91 I 121 E. 5 S. 122, BGE 66 II 179 E. 2 S. 183 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 106; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, N. 4 zu § 17).
Der Grundsatz, wonach das Vorliegen der Zulässigkeitstatsachen unterstellt wird, gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt, wenn sich Zulässigkeitstatsachen und Begründetheitstatsachen decken. Ist eine Tatsache doppelrelevant, das heisst sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit, wird sie nur in einer einzigen Prüfungsstation untersucht, und zwar erst in der Begründetheitsstation (so die Formulierung von SCHUMANN, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellungen, doppelrelevante Tatsachen, in: Beiträge zum internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit, FS Heinrich Nagel, S. 415; kritisch HARTMANN, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 54. Auflage, N. 15 zu Grundz § 253; vgl. auch BGE 121 III 495 E. 6d S. 503: betreffend Zuständigkeitsentscheid eines Schiedsgerichts). Zwar ist der von HARTMANN (a.a.O.) erhobene Einwand methodischer Unsauberkeit nicht von der Hand zu weisen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass eine vorerst als zulässig betrachtete Klage nach Prüfung der Begründetheit für unzulässig erklärt werden muss. Indes ist der Schutz der beklagten Partei schwerer zu gewichten und ein Interessenausgleich dafür zu schaffen, dass dem Kläger unter Umständen mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung stehen. Weil die beklagte Partei der Behauptung einer doppelrelevanten Tatsache ohnehin begegnen muss, sei es unter dem materiellen, sei es unter dem prozessualen Aspekt, soll sie zumindest einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenhalten können. Darin liegt die innere Rechtfertigung des Vorrangs der materiellen Prüfung (SCHUMANN, a.a.O., S. 421 ff.).
cc) Ergibt sich die Zuständigkeit nicht bereits aus den von der Klägerpartei vorgebrachten anspruchsbegründenden Tatsachen, sondern bedarf es hiezu einer zusätzlichen Sachbehauptung und stellt die Gegenpartei (auch) diese in Abrede, so ist darüber Beweis zu führen. Die Beweislast für diese besonderen kompetenzbegründenden Tatsachen trägt die Klägerpartei (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Auflage, S. 191; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Auflage, N. 3 der Bem. vor Art. 20, N. 2 zu Art. 193; differenzierend für Anhörung beider Parteien gleichermassen SCHWANDER, Zwei Entscheidungen zur Tragweite und zur intertemporalrechtlichen Behandlung von Zuständigkeitsvereinbarungen. IPRG 5, 196, in: AJP 1993, S. 268). Nichts anderes lässt sich aus der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle ableiten (GULDENER, a.a.O., S. 106). Dieser Autor hält einleitend fest, der Gerichtsstand bestimme sich vielfach nach der Natur des eingeklagten Anspruchs, und er behandelt in der Folge ausschliesslich die Frage, wie diesfalls zu verfahren sei, nicht jedoch, was beweismässig zu gelten habe, wenn die örtliche Zuständigkeit auf einer anderen Anknüpfung beruht. Eine unterschiedliche Handhabung der Beweiserhebung vor Fällung des Zuständigkeitsentscheids, je nach dem, ob die von der Klägerpartei vorgetragenen Tatsachen das Gericht zu einem Eintretens- oder Nichteintretensentscheid führen, wie sie SCHWANDER vorschlägt (a.a.O., S. 269), fällt sodann aus prozessualen Gründen ausser Betracht. Zu berücksichtigen ist, dass ein selbständiger Zwischenentscheid über die Zuständigkeit, der notwendig eine Entscheidung über die massgeblichen Tatsachen mitenthält, in Rechtskraft erwächst und mit dem Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 3 OG). Überdies verbietet der Grundsatz der perpetuatio fori (vgl. zum Beispiel § 16 ZPO/ZH; KROPHOLLER, a.a.O., N. 14 vor Art. 2) eine neue Überprüfung der Zuständigkeit durch das kantonale Gericht, selbst wenn sich die Verhältnisse geändert haben sollten. Aus all diesen Gründen muss beim Vorliegen des eingangs umschriebenen Sachverhalts vor der Fällung des selbständigen Zuständigkeitsentscheids ein Beweisverfahren durchgeführt werden, das heisst, es darf nicht einfach auf die entsprechenden Behauptungen der Klägerpartei abgestellt werden.
c) Die Klage auf Feststellung und Rückzahlung der Darlehen kann im vorliegenden Fall materiell entschieden werden, ohne dass es auf die Richtigkeit der Behauptung ankommt, es sei vereinbart worden, die Rückzahlung habe in Zürich zu erfolgen. Für die Frage, ob ein Zahlungsanspruch besteht, ist ein allfälliger Erfüllungsort irrelevant (vgl. dazu die Beispiele bei SCHUMANN, a.a.O., S. 416 ff., insbes. S. 418). Bei der Behauptung einer Erfüllungsortsvereinbarung handelt es sich klarerweise um eine allein mit Bezug auf die Zuständigkeit relevante Tatsache, über die nach dem Gesagten im Bestreitungsfall Beweis zu führen ist. Indem sie die Vorinstanz als richtig unterstellte, bejahte sie zu Unrecht das Vorliegen eines Gerichtsstandes am Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ.
Die Vorinstanz hat mithin eine Vorschrift des internationalen Zivilprozessrechts verletzt, was zur Gutheissung der Berufung führt und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung und beweismässigen Abklärung der Frage, ob eine Vereinbarung über den Erfüllungsort, wie sie die Klägerin behauptet, abgeschlossen worden ist. In diesem Prozessstadium braucht vorläufig nicht geklärt zu werden, wo die Klägerin ihren Wohnsitz hat, denn sowohl das schweizerische wie auch das italienische, nach den Parteivorbringen als lex causae in Frage kommende Recht lassen Vereinbarungen über den Erfüllungsort zu (Art. 74 Abs. 1 OR; Art. 1182 CCI). Sollte indessen der Beweis über den Abschluss einer Erfüllungsortsvereinbarung scheitern, wird abzuklären sein, ob der Klägerin aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR Zürich als Gerichtsstand des Erfüllungsortes zur Verfügung steht. Das bedingt die beweismässige Ermittlung ihres Wohnsitzes vorab, um gemäss Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG (SR 291) über die den Erfüllungsort bestimmende lex causae der behaupteten Darlehen und deren Zuständigkeitsregeln Klarheit zu gewinnen und alsdann die Subsumtion vornehmen zu können. | de | Foro del luogo d'esecuzione giusta l'art. 5 n. 1 della Convenzione di Lugano; decisione sulla competenza; presa in considerazione delle adduzioni della parte attrice. Qualora l'esistenza di un accordo concernente il luogo di esecuzione - adotto dalla parte attrice ma contestato dalla controparte - rivesta importanza solo per la decisione in merito alla competenza del Tribunale e non ha incidenza sul fondamento dalla pretesa litigiosa, il Tribunale non può riferirsi semplicemente alle adduzioni attoree, ma deve invece - in quanto necessario - amministrare le prove. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,946 | 122 III 254 | 122 III 254
Erwägungen ab Seite 255
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre les décisions préjudicielles ou incidentes autres que celles relatives à la compétence (art. 49 OJ), lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
L'ouverture du recours en réforme, pour des motifs d'économie de procédure, constitue une exception et doit, comme telle, être interprétée restrictivement. Cela s'impose d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement des décisions préjudicielles ou incidentes, car l'art. 48 al. 3 OJ leur permet de les contester en même temps que la décision finale. Cette faculté subsiste lorsque le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours fondé sur l'art. 50 al. 1 OJ; en pareil cas, l'art. 48 al. 3 2ème phrase OJ n'est pas applicable (ATF 118 II 91 consid. 1b). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont réalisées (art. 50 al. 2 OJ).
Une décision finale ne peut être provoquée immédiatement au sens de l'art. 50 OJ que lorsque le Tribunal fédéral lui-même peut la rendre (ATF 105 II 317 consid. 3). Cela suppose qu'il puisse mettre fin définitivement à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente. En d'autres termes, il faut que la solution inverse de celle retenue dans la décision préjudicielle soit finale au sens de l'art. 48 OJ (POUDRET, COJ II, n. 2.3 ad art. 50 OJ p. 347). Et tel n'est pas le cas si le Tribunal fédéral peut seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour compléter l'instruction ou appliquer sa procédure et statuer à nouveau (POUDRET, op.cit., n. 2.3 ad art. 50 OJ p. 348).
b) On est en l'espèce dans un cas de cumul subjectif d'actions, c'est-à-dire dans un cas où un objet est réclamé par ou à plusieurs parties, en l'occurrence une somme d'argent aux deux défenderesses conjointement et solidairement. Or une seule de ces dernières recourt au Tribunal fédéral. Il en découle que, formellement, la décision que prendrait le Tribunal fédéral ne saurait être opposable à la défenderesse qui n'a pas recouru et que l'arrêt cantonal lui resterait applicable. Dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait le point litigieux différemment que la cour cantonale, le litige ne serait donc pas terminé à l'égard de toutes les parties en cause. Une des conditions d'application de l'art. 50 OJ n'est donc pas remplie, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable. | fr | Berufung gegen einen Zwischenentscheid bei subjektiver Klagenhäufung (Art. 50 Abs. 1 OG). Restriktive Anwendung von Art. 50 Abs. 1 OG; Bedeutung der Voraussetzung, wonach sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden kann (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2a).
Nichteintreten auf die Berufung gegen einen Zwischenentscheid, wenn einer der unterlegenen Kläger nicht Berufung erhebt (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,947 | 122 III 254 | 122 III 254
Erwägungen ab Seite 255
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre les décisions préjudicielles ou incidentes autres que celles relatives à la compétence (art. 49 OJ), lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
L'ouverture du recours en réforme, pour des motifs d'économie de procédure, constitue une exception et doit, comme telle, être interprétée restrictivement. Cela s'impose d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement des décisions préjudicielles ou incidentes, car l'art. 48 al. 3 OJ leur permet de les contester en même temps que la décision finale. Cette faculté subsiste lorsque le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours fondé sur l'art. 50 al. 1 OJ; en pareil cas, l'art. 48 al. 3 2ème phrase OJ n'est pas applicable (ATF 118 II 91 consid. 1b). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont réalisées (art. 50 al. 2 OJ).
Une décision finale ne peut être provoquée immédiatement au sens de l'art. 50 OJ que lorsque le Tribunal fédéral lui-même peut la rendre (ATF 105 II 317 consid. 3). Cela suppose qu'il puisse mettre fin définitivement à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente. En d'autres termes, il faut que la solution inverse de celle retenue dans la décision préjudicielle soit finale au sens de l'art. 48 OJ (POUDRET, COJ II, n. 2.3 ad art. 50 OJ p. 347). Et tel n'est pas le cas si le Tribunal fédéral peut seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour compléter l'instruction ou appliquer sa procédure et statuer à nouveau (POUDRET, op.cit., n. 2.3 ad art. 50 OJ p. 348).
b) On est en l'espèce dans un cas de cumul subjectif d'actions, c'est-à-dire dans un cas où un objet est réclamé par ou à plusieurs parties, en l'occurrence une somme d'argent aux deux défenderesses conjointement et solidairement. Or une seule de ces dernières recourt au Tribunal fédéral. Il en découle que, formellement, la décision que prendrait le Tribunal fédéral ne saurait être opposable à la défenderesse qui n'a pas recouru et que l'arrêt cantonal lui resterait applicable. Dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait le point litigieux différemment que la cour cantonale, le litige ne serait donc pas terminé à l'égard de toutes les parties en cause. Une des conditions d'application de l'art. 50 OJ n'est donc pas remplie, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable. | fr | Recours en réforme contre une décision incidente en cas de cumul subjectif d'actions (art. 50 al. 1 OJ). Application restrictive de l'art. 50 al. 1 OJ; signification de la condition selon laquelle une décision finale doit pouvoir être provoquée immédiatement (rappel de jurisprudence; consid. 2a).
Irrecevabilité d'un recours en réforme formé contre une décision incidente lorsqu'un des plaideurs déboutés ne recourt pas (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,948 | 122 III 254 | 122 III 254
Erwägungen ab Seite 255
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre les décisions préjudicielles ou incidentes autres que celles relatives à la compétence (art. 49 OJ), lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
L'ouverture du recours en réforme, pour des motifs d'économie de procédure, constitue une exception et doit, comme telle, être interprétée restrictivement. Cela s'impose d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement des décisions préjudicielles ou incidentes, car l'art. 48 al. 3 OJ leur permet de les contester en même temps que la décision finale. Cette faculté subsiste lorsque le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours fondé sur l'art. 50 al. 1 OJ; en pareil cas, l'art. 48 al. 3 2ème phrase OJ n'est pas applicable (ATF 118 II 91 consid. 1b). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont réalisées (art. 50 al. 2 OJ).
Une décision finale ne peut être provoquée immédiatement au sens de l'art. 50 OJ que lorsque le Tribunal fédéral lui-même peut la rendre (ATF 105 II 317 consid. 3). Cela suppose qu'il puisse mettre fin définitivement à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente. En d'autres termes, il faut que la solution inverse de celle retenue dans la décision préjudicielle soit finale au sens de l'art. 48 OJ (POUDRET, COJ II, n. 2.3 ad art. 50 OJ p. 347). Et tel n'est pas le cas si le Tribunal fédéral peut seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour compléter l'instruction ou appliquer sa procédure et statuer à nouveau (POUDRET, op.cit., n. 2.3 ad art. 50 OJ p. 348).
b) On est en l'espèce dans un cas de cumul subjectif d'actions, c'est-à-dire dans un cas où un objet est réclamé par ou à plusieurs parties, en l'occurrence une somme d'argent aux deux défenderesses conjointement et solidairement. Or une seule de ces dernières recourt au Tribunal fédéral. Il en découle que, formellement, la décision que prendrait le Tribunal fédéral ne saurait être opposable à la défenderesse qui n'a pas recouru et que l'arrêt cantonal lui resterait applicable. Dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait le point litigieux différemment que la cour cantonale, le litige ne serait donc pas terminé à l'égard de toutes les parties en cause. Une des conditions d'application de l'art. 50 OJ n'est donc pas remplie, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable. | fr | Ricorso per riforma contro una decisione incidentale in caso di cumulo soggettivo di azioni (art. 50 cpv. 1 OG). Applicazione restrittiva dell'art. 50 cpv. 1 OG; significato della condizione secondo la quale una decisione finale deve poter essere provocata immediatamente (richiamo della giurisprudenza; consid. 2a).
Irricevibilità di un ricorso per riforma presentato contro una decisione incidentale allorquando non insorge uno degli attori soccombenti (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,949 | 122 III 257 | 122 III 257
Erwägungen ab Seite 258
Aus den Erwägungen:
3. Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache (Art. 270a Abs. 1 i.V.m. Art. 269 und Art. 269a OR). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich (BGE 121 III 163). Die Beklagte beruft sich auf einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist.
a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag, ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des Eigenkapitals (BGE 106 II 356 E. 2, BGE 120 II 100 E. 5a). Als Eigenkapital gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (Art. 269a lit. e OR und Art. 16 VMWG [SR 221.213.11]; BGE 120 II 100 E. 5b, 302 E. 6a).
Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (BGE 112 II 149 E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins entspricht der Kostenmiete.
b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts berechnet wissen.
aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten, deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 5 f. zu Art. 269 OR; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71).
Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom 22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20% des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters- und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 198; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte (PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 74).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl. BGE 112 II 149 E. 3c; auch ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 262 aOR). Die Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen, weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der Marktmiete beruht. Zudem gibt er lediglich eine ungefähre Summe an, zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert; dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien.
Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren, namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht.
cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen, die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum. Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als bundesrechtswidrig aus.
4. Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen, ob der Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses (Art. 269a lit. a OR) berufen kann.
a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen Ertragsberechnung nach Art. 269 OR, sondern auch mit dem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen (ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 73).
Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (BGE 112 II 149 E. 3d). Auch wenn dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies aus folgenden Gründen:
aa) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter die Herabsetzung verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen nach Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 269 OR regelt dabei die Kostenmiete nach Massgabe des Nettoertrags, Art. 269a lit. a OR die Marktmiete nach Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von Art. 270a OR lässt mit dem Verweis auch auf Art. 269a OR den Schluss zu, der Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig.
bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu Art. 269-269d OR). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl. BGE 118 II 130 E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen.
cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter, die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses (BGE 120 II 240, 121 III 364 E. 4b) zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren als massgeblich erachtet wurde.
b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB). Er hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten einzig auf die Kostenmiete berufen hat. | de | Herabsetzung des Mietzinses (Art. 270a, 269 und 269a lit. a OR). Kriterien der Ermittlung des Nettoertrags. Anwendung dieser Grundsätze auf die Ertragsrechnung von Altbauten (E. 3).
Der Vermieter kann sich zur Abwehr eines relativ berechtigten Herabsetzungsbegehrens alternativ auf einen unzureichenden Nettoertrag oder auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses berufen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,950 | 122 III 257 | 122 III 257
Erwägungen ab Seite 258
Aus den Erwägungen:
3. Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache (Art. 270a Abs. 1 i.V.m. Art. 269 und Art. 269a OR). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich (BGE 121 III 163). Die Beklagte beruft sich auf einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist.
a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag, ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des Eigenkapitals (BGE 106 II 356 E. 2, BGE 120 II 100 E. 5a). Als Eigenkapital gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (Art. 269a lit. e OR und Art. 16 VMWG [SR 221.213.11]; BGE 120 II 100 E. 5b, 302 E. 6a).
Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (BGE 112 II 149 E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins entspricht der Kostenmiete.
b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts berechnet wissen.
aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten, deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 5 f. zu Art. 269 OR; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71).
Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom 22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20% des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters- und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 198; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte (PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 74).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl. BGE 112 II 149 E. 3c; auch ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 262 aOR). Die Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen, weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der Marktmiete beruht. Zudem gibt er lediglich eine ungefähre Summe an, zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert; dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien.
Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren, namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht.
cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen, die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum. Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als bundesrechtswidrig aus.
4. Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen, ob der Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses (Art. 269a lit. a OR) berufen kann.
a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen Ertragsberechnung nach Art. 269 OR, sondern auch mit dem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen (ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 73).
Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (BGE 112 II 149 E. 3d). Auch wenn dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies aus folgenden Gründen:
aa) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter die Herabsetzung verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen nach Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 269 OR regelt dabei die Kostenmiete nach Massgabe des Nettoertrags, Art. 269a lit. a OR die Marktmiete nach Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von Art. 270a OR lässt mit dem Verweis auch auf Art. 269a OR den Schluss zu, der Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig.
bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu Art. 269-269d OR). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl. BGE 118 II 130 E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen.
cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter, die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses (BGE 120 II 240, 121 III 364 E. 4b) zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren als massgeblich erachtet wurde.
b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB). Er hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten einzig auf die Kostenmiete berufen hat. | de | Baisse de loyer (art. 270a, 269 et 269a let. a CO). Critères de détermination du rendement net. Application de ces principes au calcul du rendement de bâtiments anciens (consid. 3).
Contre une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative, le bailleur peut se prévaloir alternativement soit d'un rendement net insuffisant, soit des loyers usuels dans la localité ou le quartier (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,951 | 122 III 257 | 122 III 257
Erwägungen ab Seite 258
Aus den Erwägungen:
3. Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache (Art. 270a Abs. 1 i.V.m. Art. 269 und Art. 269a OR). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich (BGE 121 III 163). Die Beklagte beruft sich auf einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist.
a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag, ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des Eigenkapitals (BGE 106 II 356 E. 2, BGE 120 II 100 E. 5a). Als Eigenkapital gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (Art. 269a lit. e OR und Art. 16 VMWG [SR 221.213.11]; BGE 120 II 100 E. 5b, 302 E. 6a).
Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (BGE 112 II 149 E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins entspricht der Kostenmiete.
b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts berechnet wissen.
aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten, deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 5 f. zu Art. 269 OR; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71).
Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom 22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20% des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters- und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 198; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte (PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 74).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl. BGE 112 II 149 E. 3c; auch ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 262 aOR). Die Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen, weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der Marktmiete beruht. Zudem gibt er lediglich eine ungefähre Summe an, zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert; dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien.
Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren, namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht.
cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen, die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum. Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als bundesrechtswidrig aus.
4. Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen, ob der Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses (Art. 269a lit. a OR) berufen kann.
a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen Ertragsberechnung nach Art. 269 OR, sondern auch mit dem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen (ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 73).
Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (BGE 112 II 149 E. 3d). Auch wenn dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies aus folgenden Gründen:
aa) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter die Herabsetzung verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen nach Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 269 OR regelt dabei die Kostenmiete nach Massgabe des Nettoertrags, Art. 269a lit. a OR die Marktmiete nach Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von Art. 270a OR lässt mit dem Verweis auch auf Art. 269a OR den Schluss zu, der Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig.
bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu Art. 269-269d OR). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl. BGE 118 II 130 E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen.
cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter, die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses (BGE 120 II 240, 121 III 364 E. 4b) zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren als massgeblich erachtet wurde.
b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB). Er hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten einzig auf die Kostenmiete berufen hat. | de | Diminuzione di pigione (art. 270a, 269 e 269a lett. a CO). Criteri per determinare il ricavo netto. Applicazione di tali criteri al calcolo del ricavo netto di vecchi palazzi (consid. 3).
Il locatore può opporre ad una domanda di diminuzione della pigione fondata sul metodo relativo sia un ricavo netto insufficiente sia le pigioni in uso nella località o nel quartiere (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,952 | 122 III 26 | 122 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Bank Z. in Genf abgehoben.
Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die Parteien nicht.
a) Ein allgemein gekreuzter Check (Art. 1123 Abs. 3 OR) darf vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Art. 1124 Abs. 1 OR). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben; auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen (Art. 1124 Abs. 3 OR).
Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls gewisse Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und 334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken (ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928, S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88).
b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen, dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen, zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte; denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie gegen Art. 1124 Abs. 1 (recte: 3) OR verstossen und sei damit für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O., S. 288 und 293 f.) an, aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (Art. 101 OR). Mit der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge, dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an einen Nichtkunden auch den Beklagten.
Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von Art. 1124 OR keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt aus Art. 1124 OR ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte Art. 1124 Abs. 1 OR eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, N. 1 zu Art. 1124 OR), im vorliegenden Fall also die Einreicherbank.
Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden bezahlt und dadurch gegen Art. 1124 Abs. 3 OR verstossen zu haben. Die Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll (vgl. ALBISETTI und andere, a.a.O., S. 310).
d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus Art. 1124 Abs. 5 OR herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften abschliessend regelt oder nicht.
aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b mit Hinweisen).
bb) Nach Art. 1124 Abs. 5 OR haftet der Bezogene oder der Bankier, der den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven Verwendung der Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität", "Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50, 143-150, 496 f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (Art. 1123 Abs. 1 OR). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet, die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, a.a.O., S. 47); bei Nichteinhaltung wird er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach Art. 1124 Abs. 5 OR stellt mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher Natur ist (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 1124 OR; HIPPELE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu Art. 1124 OR). Aus der Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da Art. 1124 OR deren "Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend regelt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., der in N. 14 zu Art. 1124 OR von einem geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I 485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931 (vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung des Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (a.a.O., S. 91) denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich gemacht werden könne (S. 81).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung der Haftung aus Art. 1124 OR bei der bezogenen Bank auch nicht auf die dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O.) äussern sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39) zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288 bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich der hier als verletzt ausgegebene Art. 1124 Abs. 3 OR aber ausschliesslich an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1124 OR).
cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass Art. 1124 OR die Subjekte der Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
4. Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check kreuzungsgemäss eingelöst hat (Art. 1124 Abs. 1 OR), bleibt zu prüfen, ob er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss Art. 1132 OR zu tragen hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet.
a) Gemäss Art. 1132 OR trifft der aus der Einlösung eines falschen oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 237 Rz. 16; HIPPELE, a.a.O., N. 6 zu Art. 1132 OR; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3 "in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter dem Gesichtswinkel von Art. 100 f. OR zulässig ist (vgl. dazu BGE 112 II 450 E. 3a und BGE 109 II 116 E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt (E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (BGE 121 II 69 E. 3c S. 72; BGE 111 II 263 E. 2b). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 120 II 97 E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen Wissensvorsprung profitieren zu lassen.
Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht nicht ausgegangen (vgl. BGE 119 II 333 E. 5a mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen (Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 115 II 440 E. 5a und 6a) zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden (BGE 117 Ib 197 E. 5c S. 208; 115 II 440 E. 5a) nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen. | de | Allgemein gekreuzter Check; Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften; Überwälzung des Fälschungsrisikos (Art. 1123 Abs. 3, 1124 und 1132 OR). Der Zweck einer Kreuzung des Checks besteht darin, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern (E. 3a).
Die Einreicherbank verstösst gegen Art. 1124 Abs. 3 OR, wenn sie einen gekreuzten Check an einen Nichtkunden bezahlt; Bedeutung der Kundenbeziehung (E. 3b und c).
Keine Solidarhaftung der bezogenen Bank für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank (E. 3d).
Zulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit welchen das Risiko der Checkfälschung auf den Aussteller überwälzt wird; Verletzung von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten durch die bezogene Bank verneint (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,953 | 122 III 26 | 122 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Bank Z. in Genf abgehoben.
Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die Parteien nicht.
a) Ein allgemein gekreuzter Check (Art. 1123 Abs. 3 OR) darf vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Art. 1124 Abs. 1 OR). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben; auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen (Art. 1124 Abs. 3 OR).
Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls gewisse Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und 334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken (ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928, S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88).
b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen, dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen, zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte; denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie gegen Art. 1124 Abs. 1 (recte: 3) OR verstossen und sei damit für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O., S. 288 und 293 f.) an, aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (Art. 101 OR). Mit der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge, dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an einen Nichtkunden auch den Beklagten.
Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von Art. 1124 OR keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt aus Art. 1124 OR ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte Art. 1124 Abs. 1 OR eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, N. 1 zu Art. 1124 OR), im vorliegenden Fall also die Einreicherbank.
Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden bezahlt und dadurch gegen Art. 1124 Abs. 3 OR verstossen zu haben. Die Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll (vgl. ALBISETTI und andere, a.a.O., S. 310).
d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus Art. 1124 Abs. 5 OR herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften abschliessend regelt oder nicht.
aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b mit Hinweisen).
bb) Nach Art. 1124 Abs. 5 OR haftet der Bezogene oder der Bankier, der den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven Verwendung der Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität", "Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50, 143-150, 496 f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (Art. 1123 Abs. 1 OR). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet, die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, a.a.O., S. 47); bei Nichteinhaltung wird er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach Art. 1124 Abs. 5 OR stellt mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher Natur ist (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 1124 OR; HIPPELE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu Art. 1124 OR). Aus der Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da Art. 1124 OR deren "Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend regelt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., der in N. 14 zu Art. 1124 OR von einem geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I 485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931 (vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung des Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (a.a.O., S. 91) denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich gemacht werden könne (S. 81).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung der Haftung aus Art. 1124 OR bei der bezogenen Bank auch nicht auf die dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O.) äussern sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39) zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288 bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich der hier als verletzt ausgegebene Art. 1124 Abs. 3 OR aber ausschliesslich an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1124 OR).
cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass Art. 1124 OR die Subjekte der Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
4. Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check kreuzungsgemäss eingelöst hat (Art. 1124 Abs. 1 OR), bleibt zu prüfen, ob er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss Art. 1132 OR zu tragen hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet.
a) Gemäss Art. 1132 OR trifft der aus der Einlösung eines falschen oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 237 Rz. 16; HIPPELE, a.a.O., N. 6 zu Art. 1132 OR; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3 "in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter dem Gesichtswinkel von Art. 100 f. OR zulässig ist (vgl. dazu BGE 112 II 450 E. 3a und BGE 109 II 116 E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt (E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (BGE 121 II 69 E. 3c S. 72; BGE 111 II 263 E. 2b). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 120 II 97 E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen Wissensvorsprung profitieren zu lassen.
Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht nicht ausgegangen (vgl. BGE 119 II 333 E. 5a mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen (Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 115 II 440 E. 5a und 6a) zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden (BGE 117 Ib 197 E. 5c S. 208; 115 II 440 E. 5a) nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen. | de | Chèque à barrement général; responsabilité pour violation des dispositions relatives au barrement; transfert du risque de falsification (art. 1123 al. 3, 1124 et 1132 CO). Le barrement d'un chèque vise à réduire le risque de paiement à une personne non autorisée (consid. 3a).
La banque à qui un chèque barré est présenté viole l'art. 1124 al. 3 CO si elle le paie à quelqu'un qui n'est pas son client; notion de client (consid. 3b et c).
La banque tirée ne répond pas solidairement avec celle qui a payé le chèque en violation des dispositions concernant le barrement (consid. 3d).
Admissibilité de la clause des conditions générales qui reporte sur le tireur le risque de falsification d'un chèque; dans le cas particulier, la banque tirée n'a pas violé ses devoirs de diligence et d'information (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,954 | 122 III 26 | 122 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Bank Z. in Genf abgehoben.
Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die Parteien nicht.
a) Ein allgemein gekreuzter Check (Art. 1123 Abs. 3 OR) darf vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Art. 1124 Abs. 1 OR). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben; auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen (Art. 1124 Abs. 3 OR).
Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls gewisse Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und 334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken (ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928, S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88).
b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen, dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen, zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte; denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie gegen Art. 1124 Abs. 1 (recte: 3) OR verstossen und sei damit für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O., S. 288 und 293 f.) an, aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (Art. 101 OR). Mit der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge, dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an einen Nichtkunden auch den Beklagten.
Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von Art. 1124 OR keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt aus Art. 1124 OR ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte Art. 1124 Abs. 1 OR eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, N. 1 zu Art. 1124 OR), im vorliegenden Fall also die Einreicherbank.
Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden bezahlt und dadurch gegen Art. 1124 Abs. 3 OR verstossen zu haben. Die Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll (vgl. ALBISETTI und andere, a.a.O., S. 310).
d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus Art. 1124 Abs. 5 OR herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften abschliessend regelt oder nicht.
aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b mit Hinweisen).
bb) Nach Art. 1124 Abs. 5 OR haftet der Bezogene oder der Bankier, der den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven Verwendung der Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität", "Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50, 143-150, 496 f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (Art. 1123 Abs. 1 OR). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet, die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, a.a.O., S. 47); bei Nichteinhaltung wird er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach Art. 1124 Abs. 5 OR stellt mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher Natur ist (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 1124 OR; HIPPELE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu Art. 1124 OR). Aus der Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da Art. 1124 OR deren "Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend regelt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., der in N. 14 zu Art. 1124 OR von einem geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I 485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931 (vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung des Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (a.a.O., S. 91) denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich gemacht werden könne (S. 81).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung der Haftung aus Art. 1124 OR bei der bezogenen Bank auch nicht auf die dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O.) äussern sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39) zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288 bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich der hier als verletzt ausgegebene Art. 1124 Abs. 3 OR aber ausschliesslich an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1124 OR).
cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass Art. 1124 OR die Subjekte der Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
4. Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check kreuzungsgemäss eingelöst hat (Art. 1124 Abs. 1 OR), bleibt zu prüfen, ob er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss Art. 1132 OR zu tragen hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet.
a) Gemäss Art. 1132 OR trifft der aus der Einlösung eines falschen oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 237 Rz. 16; HIPPELE, a.a.O., N. 6 zu Art. 1132 OR; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3 "in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter dem Gesichtswinkel von Art. 100 f. OR zulässig ist (vgl. dazu BGE 112 II 450 E. 3a und BGE 109 II 116 E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt (E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (BGE 121 II 69 E. 3c S. 72; BGE 111 II 263 E. 2b). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 120 II 97 E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen Wissensvorsprung profitieren zu lassen.
Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht nicht ausgegangen (vgl. BGE 119 II 333 E. 5a mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen (Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 115 II 440 E. 5a und 6a) zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden (BGE 117 Ib 197 E. 5c S. 208; 115 II 440 E. 5a) nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen. | de | Assegno bancario con sbarramento generale; responsabilità per la violazione di disposizioni sullo sbarramento; trasferimento del rischio di falsificazione (art. 1123 cpv. 3, 1124 e 1132 CO). Lo sbarramento di un assegno bancario è volto a ridurre il rischio di pagamento a una persona non autorizzata (consid. 3a).
La banca, alla quale è presentato un assegno bancario sbarrato, viola l'art. 1124 cpv. 3 CO, se lo paga a una persona che non è un suo cliente; nozione di cliente (consid. 3b e c).
La banca trattaria non risponde solidalmente con quella che ha pagato l'assegno bancario in violazione delle disposizioni concernenti lo sbarramento (consid. 3d).
Liceità di una clausola, posta nelle condizioni generali, che trasferisce sul traente il rischio derivante dalla falsificazione di un assegno bancario; nella fattispecie, la banca trattaria non ha violato i propri doveri di diligenza e d'informazione (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,955 | 122 III 262 | 122 III 262
Sachverhalt ab Seite 263
Die X. AG vermietete B. per 1. August 1992 eine 4 1/2-Zimmerwohnung in K. Der Mietvertrag vom 23. April 1992 wurde für die Dauer von fünf Jahren, erstmals kündbar auf den 31. Juli 1997, geschlossen. Der Mietzins betrug inklusive Nebenkosten Fr. 2'300.-- bzw. ab 1. Januar 1993 Fr. 2'405.-- pro Monat. B. benutzte die Wohnung für sich und ihre beiden Kinder, wobei ihr Freund, R., Untermieter war. In der Folge verschlechterten sich ihre Einkommensverhältnisse, weil ihr geschiedener Ehemann die Frauenalimente nicht mehr bezahlen konnte und ihr Freund auszog und damit sein Mietanteil entfiel. Mit Schreiben vom 31. März 1994 kündigte B. das Mietverhältnis vorzeitig auf den 31. Juli 1994 mit der Begründung, sie könne sich die Wohnung nicht mehr leisten. Am 14. April 1994 orientierte sie die Vermieterin in einem Gespräch über die Gründe ihrer finanziellen Schwierigkeiten. Mit Schreiben vom 25. April 1994 erklärte die X. AG, sie sei nicht bereit, B. ohne einen Mietnachfolger frühzeitig aus dem Mietvertrag zu entlassen. Daraufhin machte diese geltend, sie sei gemäss Art. 266g OR zur vorzeitigen Kündigung berechtigt, weil ihr die Vertragserfüllung nicht mehr zumutbar sei. Die X. AG bestritt dies und rief die Kantonale Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtstreitigkeiten an, welche an der Verhandlung vom 19. Juli 1994 keine Einigung erzielen konnte.
Am 10. August 1994 klagte die Vermieterin beim Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden gegen B. und stellte sinngemäss die Anträge, es sei die Unzulässigkeit der vorzeitigen Kündigung und das Weiterbestehen des Mietvertrages festzustellen. Eventualiter sei die X. AG für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Kündigung voll zu entschädigen. Dabei habe ihr B. den zu erwartenden Mietzinsausfall bis zum 31. Juli 1997 und Fr. 675.50 für ausserordentliche Umtriebe und Insertionskosten zu bezahlen.
Der Kantonsgerichtspräsident erkannte mit Urteil vom 30. September 1994 im wesentlichen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag gemäss Art. 266g OR auf den 31. Juli 1994 aufgelöst worden sei und B. die X. AG für vorzeitige Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen habe. Er ging dabei davon aus, die Aufrechterhaltung des Mietvertrages sei für B. aus finanzieller Sicht unzumutbar; sie habe bei Vertragsabschluss weder wissen noch vorhersehen können, dass ihr geschiedener Ehemann die Frauenunterhaltsrente von monatlich Fr. 1'450.-- nicht mehr werde bezahlen können, und es treffe sie an seiner Insolvenz auch kein Verschulden.
B. rekurrierte an die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden, welche mit Urteil vom 24. Februar 1995 den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten aufhob und die Entschädigung für die vorzeitige Kündigung auf Fr. 2'500.-- reduzierte.
Die X. AG erhebt eidgenössische Berufung und beantragt im wesentlichen, das Urteil der Obergerichtskommission sei aufzuheben und B. sei zu verpflichten, die Vermieterin für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung und stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht mehr streitig, dass die Beklagte gemäss Art. 266g Abs. 1 OR zur vorzeitigen Kündigung berechtigt war und das Mietverhältnis daher auf den 31. Juli 1994 aufgelöst wurde. Umstritten sind hingegen die vermögensrechtlichen Folgen der ausserordentlichen Kündigung.
Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 266g Abs. 2 OR davon aus, der relevante Schaden der Klägerin betrage Fr. 19'185.50 und das Einkommen der Beklagten übersteige ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum nur gerade um rund Fr. 180.--, wobei Steuern noch nicht berücksichtigt seien. Selbst wenn angenommen würde, die Beklagte wäre in der Lage, monatliche Zahlungen in dieser Höhe zu leisten, würde die Abzahlung einer Entschädigung von Fr. 12'000.-- rund fünf Jahre dauern. Dies mache deutlich, dass die Beklagte und ihre Kinder unweigerlich in eine Notlage gerieten, wenn sie diesen vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Betrag auf einmal oder in Raten bezahlen müsste. Dies liesse eine weitere Herabsetzung des Ersatzes als angezeigt erscheinen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Klägerin auch durch eine massive Herabsetzung des Schadenersatzes ihrerseits in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Da keine Rede davon sein könne, dass Herr R. in K. nur ein fiktives Domizil halte und faktisch bei der Beklagten wohne, könne diese zur Deckung der Mietkosten auch nicht auf ihn zurückgreifen. Ferner habe der Kantonsgerichtspräsident der Beklagten zu Unrecht vorgeworfen, sie habe vor der Kündigung nicht um eine Mietzinsreduktion nachgesucht, was sie sich anrechnen lassen müsse. Die Beklagte habe sich entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten auch genügend um die Weitervermietung der Wohnung bemüht, indem sie gemäss einer Vereinbarung der Parteien ein Inserat im Obwaldner Amtsblatt publizierte. Die Klägerin habe von ihr keine weiteren Bemühungen gewünscht, und solche wären ohnehin völlig nutzlos gewesen, wie die erfolglosen Bemühungen der Klägerin, die Wohnung zu den bisherigen Konditionen zu vermieten, gezeigt hätten. In Würdigung all dieser Umstände rechtfertige es sich, die Schadenersatzleistung ermessensweise auf Fr. 2'500.-- herabzusetzen.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 266g Abs. 2 OR und macht geltend, die Vorinstanz habe eine einseitige Interessenabwägung vorgenommen, welche einer Billigkeitsentscheidung gemäss Art. 4 ZGB widerspreche. So sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, eine Schuld von Fr. 12'000.-- würde die Beklagte in eine Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR führen. Die Beklagte könne sich zudem gar nicht auf eine Notlage berufen, weil sie ihre finanziellen Schwierigkeiten selber verschuldet habe. Die Vorinstanz habe zudem völlig ausser acht gelassen, dass es der Beklagten ohne weiteres zumutbar wäre, im Hinblick auf die Schadenersatzleistung an die Klägerin ihren Lebensstandard zu senken. Die Vorinstanz habe weiter ungenügend berücksichtigt, dass sich die Beklagte nicht in hinreichender Weise um die Beibringung eines Ersatzmieters gekümmert habe und sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten künftig wieder verbessern könnten. Die Herabsetzung der vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei daher nicht gerechtfertigt gewesen.
a) aa) Art. 266g Abs. 1 OR sieht vor, dass die Parteien ein Mietverhältnis aus wichtigen Gründen mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen können. Dieses ausserordentliche Kündigungsrecht entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig beendet werden dürfen (BGE 92 II 299 E. 3b; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 6 und 12 zu Art. 266g OR; BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 ff. zu Art. 27 ZGB; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, S. 384; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 163 f.; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.). Als wichtige Gründe gelten Umstände, welche die Vertragserfüllung unzumutbar machen (Art. 266g Abs. 1 OR). Dabei gilt es zu beachten, dass die Unzumutbarkeit der Erfüllung eines Mietvertrages nur bejaht werden kann, wenn die angerufenen Umstände bei Vertragsschluss weder bekannt noch voraussehbar waren und nicht auf ein Verschulden der kündigenden Partei zurückzuführen sind (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, nachstehend: Botschaft, BBl 1985 I 1389ff., S. 1451; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 266g OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 13 f. zu Art. 266g OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. unveränderte Auflage, S. 323 f. Rz. 5.2; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, 2. Auflage, S. 109; vgl. auch BGE 33 II 574 E. 2 OR). Die vermögensrechtlichen Folgen einer zulässigen vorzeitigen Kündigung bestimmt der Richter gemäss Art. 266g Abs. 2 OR unter Würdigung aller Umstände, das heisst nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB). Die Haftung nach Art. 266g Abs. 2 OR weist somit wie diejenige eines Urteilsunfähigen gemäss Art. 54 Abs. 1 OR den Charakter einer Kausalhaftung aus Billigkeit auf (vgl. BGE 102 II 226 E. 2b S. 230). Anders als nach der Regelung vor der Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 schuldet die aus wichtigen Gründen kündigende Partei der anderen grundsätzlich nicht mehr das volle Erfüllungsinteresse (Botschaft a.a.O., S. 1451; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 22 zu 266g OR; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109; a.M. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 80 zu Art. 266g OR). Die kündigende Partei hat gemäss Art. 266g Abs. 2 OR vielmehr nur dann eine Entschädigung zu leisten, wenn dies als billig erscheint. Ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei der finanziellen Situation der Parteien im Zeitpunkt des Urteils vorrangige Bedeutung zukommt (vgl. BGE 103 II 330 E. 4b/aa S. 335 f.; BGE 102 II 226 E. 3b S. 231 mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N 19 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu Art. 54 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 163 Rz. 814; KELLER; Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Auflage, S. 134; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 148 Rz. 61 f.; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, S. 108; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, S. 138 Rz. 20 f.). So spricht der Umstand, dass die geschädigte Partei wohlhabend ist und die schädigende Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt, gegen eine Billigkeitshaftung (BREHM, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 54 OR). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Schädiger durch die Ersatzpflicht in eine Notlage geraten könnte (BREHM, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61) oder auf lange Zeit hinaus auf das Existenzminimum gesetzt wäre (BGE 71 II 225 E. 8 S. 232; KELLER, a.a.O., S. 135). Für eine Billigkeitshaftung spricht dagegen der Umstand, dass der Schaden für den Geschädigten eine grosse Belastung darstellt (BREHM, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 54 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61). Soweit die kausale Natur der Haftung aus Billigkeit dies zulässt, kommen bei deren Bemessung auch die Kriterien von Art. 43 und 44 OR zur Anwendung (BREHM, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 OR; vgl. ferner Botschaft, a.a.O., S. 1451; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109). Ein Selbstverschulden der geschädigten Partei kann somit zur Aufhebung oder Herabsetzung der Billigkeitshaftung führen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 151 Rz. 73; vgl. ferner: SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 23 zu Art. 266g OR; KELLER, a.a.O., S. 136). Ebenso gilt es, eine eventuelle Nichterfüllung der beiden Parteien obliegenden Pflicht zur Schadensminderung zu berücksichtigen (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 25 zu Art. 266g OR; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3).
bb) Die Bestimmung der vermögensrechtlichen Folgen einer vorzeitigen Kündigung beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen. Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 119 II 157 E. 2a S 160; BGE 118 II 50 E. 4 S. 55 f. mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, eine Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei unbillig, weil sie die Beklagte und ihre Kinder voraussichtlich auf Jahre hinaus auf das Existenzminimum setzen würde und die Klägerin auch durch eine erhebliche Reduktion der Entschädigung nicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerate. Da eine Herabsetzung der Entschädigung schon aufgrund dieser Umstände als angebracht erscheint, kann offengelassen werden, ob eine Schuld von Fr. 12'000.-- die Beklagte in eine Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR führen würde. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt die allgemeine Möglichkeit, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten einmal bessern werden, eine Herabsetzung nicht als unbillig erscheinen. Es ist ferner nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte bezüglich ihrer finanziellen Schwierigkeiten ein Verschulden treffen soll. Schliesslich kann der Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht angelastet werden, sie habe sich ungenügend um einen Nachmieter bemüht. Die Vorinstanz ist demnach bei der Bestimmung der Entschädigung gemäss Art. 266g Abs. 2 OR von richtigen Grundsätzen ausgegangen. Die erhebliche Herabsetzung der Entschädigung von Fr. 12'000.-- auf Fr. 2'500.-- ist zudem im Ergebnis nicht offensichtlich unbillig. | de | Art. 266g Abs. 2 OR. Vermögensrechtliche Folgen der Kündigung eines Mietverhältnisses aus wichtigen Gründen. Grundsätze bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,956 | 122 III 262 | 122 III 262
Sachverhalt ab Seite 263
Die X. AG vermietete B. per 1. August 1992 eine 4 1/2-Zimmerwohnung in K. Der Mietvertrag vom 23. April 1992 wurde für die Dauer von fünf Jahren, erstmals kündbar auf den 31. Juli 1997, geschlossen. Der Mietzins betrug inklusive Nebenkosten Fr. 2'300.-- bzw. ab 1. Januar 1993 Fr. 2'405.-- pro Monat. B. benutzte die Wohnung für sich und ihre beiden Kinder, wobei ihr Freund, R., Untermieter war. In der Folge verschlechterten sich ihre Einkommensverhältnisse, weil ihr geschiedener Ehemann die Frauenalimente nicht mehr bezahlen konnte und ihr Freund auszog und damit sein Mietanteil entfiel. Mit Schreiben vom 31. März 1994 kündigte B. das Mietverhältnis vorzeitig auf den 31. Juli 1994 mit der Begründung, sie könne sich die Wohnung nicht mehr leisten. Am 14. April 1994 orientierte sie die Vermieterin in einem Gespräch über die Gründe ihrer finanziellen Schwierigkeiten. Mit Schreiben vom 25. April 1994 erklärte die X. AG, sie sei nicht bereit, B. ohne einen Mietnachfolger frühzeitig aus dem Mietvertrag zu entlassen. Daraufhin machte diese geltend, sie sei gemäss Art. 266g OR zur vorzeitigen Kündigung berechtigt, weil ihr die Vertragserfüllung nicht mehr zumutbar sei. Die X. AG bestritt dies und rief die Kantonale Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtstreitigkeiten an, welche an der Verhandlung vom 19. Juli 1994 keine Einigung erzielen konnte.
Am 10. August 1994 klagte die Vermieterin beim Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden gegen B. und stellte sinngemäss die Anträge, es sei die Unzulässigkeit der vorzeitigen Kündigung und das Weiterbestehen des Mietvertrages festzustellen. Eventualiter sei die X. AG für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Kündigung voll zu entschädigen. Dabei habe ihr B. den zu erwartenden Mietzinsausfall bis zum 31. Juli 1997 und Fr. 675.50 für ausserordentliche Umtriebe und Insertionskosten zu bezahlen.
Der Kantonsgerichtspräsident erkannte mit Urteil vom 30. September 1994 im wesentlichen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag gemäss Art. 266g OR auf den 31. Juli 1994 aufgelöst worden sei und B. die X. AG für vorzeitige Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen habe. Er ging dabei davon aus, die Aufrechterhaltung des Mietvertrages sei für B. aus finanzieller Sicht unzumutbar; sie habe bei Vertragsabschluss weder wissen noch vorhersehen können, dass ihr geschiedener Ehemann die Frauenunterhaltsrente von monatlich Fr. 1'450.-- nicht mehr werde bezahlen können, und es treffe sie an seiner Insolvenz auch kein Verschulden.
B. rekurrierte an die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden, welche mit Urteil vom 24. Februar 1995 den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten aufhob und die Entschädigung für die vorzeitige Kündigung auf Fr. 2'500.-- reduzierte.
Die X. AG erhebt eidgenössische Berufung und beantragt im wesentlichen, das Urteil der Obergerichtskommission sei aufzuheben und B. sei zu verpflichten, die Vermieterin für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung und stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht mehr streitig, dass die Beklagte gemäss Art. 266g Abs. 1 OR zur vorzeitigen Kündigung berechtigt war und das Mietverhältnis daher auf den 31. Juli 1994 aufgelöst wurde. Umstritten sind hingegen die vermögensrechtlichen Folgen der ausserordentlichen Kündigung.
Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 266g Abs. 2 OR davon aus, der relevante Schaden der Klägerin betrage Fr. 19'185.50 und das Einkommen der Beklagten übersteige ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum nur gerade um rund Fr. 180.--, wobei Steuern noch nicht berücksichtigt seien. Selbst wenn angenommen würde, die Beklagte wäre in der Lage, monatliche Zahlungen in dieser Höhe zu leisten, würde die Abzahlung einer Entschädigung von Fr. 12'000.-- rund fünf Jahre dauern. Dies mache deutlich, dass die Beklagte und ihre Kinder unweigerlich in eine Notlage gerieten, wenn sie diesen vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Betrag auf einmal oder in Raten bezahlen müsste. Dies liesse eine weitere Herabsetzung des Ersatzes als angezeigt erscheinen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Klägerin auch durch eine massive Herabsetzung des Schadenersatzes ihrerseits in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Da keine Rede davon sein könne, dass Herr R. in K. nur ein fiktives Domizil halte und faktisch bei der Beklagten wohne, könne diese zur Deckung der Mietkosten auch nicht auf ihn zurückgreifen. Ferner habe der Kantonsgerichtspräsident der Beklagten zu Unrecht vorgeworfen, sie habe vor der Kündigung nicht um eine Mietzinsreduktion nachgesucht, was sie sich anrechnen lassen müsse. Die Beklagte habe sich entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten auch genügend um die Weitervermietung der Wohnung bemüht, indem sie gemäss einer Vereinbarung der Parteien ein Inserat im Obwaldner Amtsblatt publizierte. Die Klägerin habe von ihr keine weiteren Bemühungen gewünscht, und solche wären ohnehin völlig nutzlos gewesen, wie die erfolglosen Bemühungen der Klägerin, die Wohnung zu den bisherigen Konditionen zu vermieten, gezeigt hätten. In Würdigung all dieser Umstände rechtfertige es sich, die Schadenersatzleistung ermessensweise auf Fr. 2'500.-- herabzusetzen.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 266g Abs. 2 OR und macht geltend, die Vorinstanz habe eine einseitige Interessenabwägung vorgenommen, welche einer Billigkeitsentscheidung gemäss Art. 4 ZGB widerspreche. So sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, eine Schuld von Fr. 12'000.-- würde die Beklagte in eine Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR führen. Die Beklagte könne sich zudem gar nicht auf eine Notlage berufen, weil sie ihre finanziellen Schwierigkeiten selber verschuldet habe. Die Vorinstanz habe zudem völlig ausser acht gelassen, dass es der Beklagten ohne weiteres zumutbar wäre, im Hinblick auf die Schadenersatzleistung an die Klägerin ihren Lebensstandard zu senken. Die Vorinstanz habe weiter ungenügend berücksichtigt, dass sich die Beklagte nicht in hinreichender Weise um die Beibringung eines Ersatzmieters gekümmert habe und sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten künftig wieder verbessern könnten. Die Herabsetzung der vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei daher nicht gerechtfertigt gewesen.
a) aa) Art. 266g Abs. 1 OR sieht vor, dass die Parteien ein Mietverhältnis aus wichtigen Gründen mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen können. Dieses ausserordentliche Kündigungsrecht entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig beendet werden dürfen (BGE 92 II 299 E. 3b; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 6 und 12 zu Art. 266g OR; BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 ff. zu Art. 27 ZGB; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, S. 384; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 163 f.; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.). Als wichtige Gründe gelten Umstände, welche die Vertragserfüllung unzumutbar machen (Art. 266g Abs. 1 OR). Dabei gilt es zu beachten, dass die Unzumutbarkeit der Erfüllung eines Mietvertrages nur bejaht werden kann, wenn die angerufenen Umstände bei Vertragsschluss weder bekannt noch voraussehbar waren und nicht auf ein Verschulden der kündigenden Partei zurückzuführen sind (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, nachstehend: Botschaft, BBl 1985 I 1389ff., S. 1451; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 266g OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 13 f. zu Art. 266g OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. unveränderte Auflage, S. 323 f. Rz. 5.2; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, 2. Auflage, S. 109; vgl. auch BGE 33 II 574 E. 2 OR). Die vermögensrechtlichen Folgen einer zulässigen vorzeitigen Kündigung bestimmt der Richter gemäss Art. 266g Abs. 2 OR unter Würdigung aller Umstände, das heisst nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB). Die Haftung nach Art. 266g Abs. 2 OR weist somit wie diejenige eines Urteilsunfähigen gemäss Art. 54 Abs. 1 OR den Charakter einer Kausalhaftung aus Billigkeit auf (vgl. BGE 102 II 226 E. 2b S. 230). Anders als nach der Regelung vor der Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 schuldet die aus wichtigen Gründen kündigende Partei der anderen grundsätzlich nicht mehr das volle Erfüllungsinteresse (Botschaft a.a.O., S. 1451; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 22 zu 266g OR; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109; a.M. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 80 zu Art. 266g OR). Die kündigende Partei hat gemäss Art. 266g Abs. 2 OR vielmehr nur dann eine Entschädigung zu leisten, wenn dies als billig erscheint. Ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei der finanziellen Situation der Parteien im Zeitpunkt des Urteils vorrangige Bedeutung zukommt (vgl. BGE 103 II 330 E. 4b/aa S. 335 f.; BGE 102 II 226 E. 3b S. 231 mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N 19 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu Art. 54 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 163 Rz. 814; KELLER; Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Auflage, S. 134; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 148 Rz. 61 f.; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, S. 108; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, S. 138 Rz. 20 f.). So spricht der Umstand, dass die geschädigte Partei wohlhabend ist und die schädigende Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt, gegen eine Billigkeitshaftung (BREHM, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 54 OR). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Schädiger durch die Ersatzpflicht in eine Notlage geraten könnte (BREHM, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61) oder auf lange Zeit hinaus auf das Existenzminimum gesetzt wäre (BGE 71 II 225 E. 8 S. 232; KELLER, a.a.O., S. 135). Für eine Billigkeitshaftung spricht dagegen der Umstand, dass der Schaden für den Geschädigten eine grosse Belastung darstellt (BREHM, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 54 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61). Soweit die kausale Natur der Haftung aus Billigkeit dies zulässt, kommen bei deren Bemessung auch die Kriterien von Art. 43 und 44 OR zur Anwendung (BREHM, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 OR; vgl. ferner Botschaft, a.a.O., S. 1451; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109). Ein Selbstverschulden der geschädigten Partei kann somit zur Aufhebung oder Herabsetzung der Billigkeitshaftung führen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 151 Rz. 73; vgl. ferner: SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 23 zu Art. 266g OR; KELLER, a.a.O., S. 136). Ebenso gilt es, eine eventuelle Nichterfüllung der beiden Parteien obliegenden Pflicht zur Schadensminderung zu berücksichtigen (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 25 zu Art. 266g OR; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3).
bb) Die Bestimmung der vermögensrechtlichen Folgen einer vorzeitigen Kündigung beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen. Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 119 II 157 E. 2a S 160; BGE 118 II 50 E. 4 S. 55 f. mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, eine Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei unbillig, weil sie die Beklagte und ihre Kinder voraussichtlich auf Jahre hinaus auf das Existenzminimum setzen würde und die Klägerin auch durch eine erhebliche Reduktion der Entschädigung nicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerate. Da eine Herabsetzung der Entschädigung schon aufgrund dieser Umstände als angebracht erscheint, kann offengelassen werden, ob eine Schuld von Fr. 12'000.-- die Beklagte in eine Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR führen würde. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt die allgemeine Möglichkeit, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten einmal bessern werden, eine Herabsetzung nicht als unbillig erscheinen. Es ist ferner nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte bezüglich ihrer finanziellen Schwierigkeiten ein Verschulden treffen soll. Schliesslich kann der Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht angelastet werden, sie habe sich ungenügend um einen Nachmieter bemüht. Die Vorinstanz ist demnach bei der Bestimmung der Entschädigung gemäss Art. 266g Abs. 2 OR von richtigen Grundsätzen ausgegangen. Die erhebliche Herabsetzung der Entschädigung von Fr. 12'000.-- auf Fr. 2'500.-- ist zudem im Ergebnis nicht offensichtlich unbillig. | de | Art. 266g al. 2 CO. Conséquences pécuniaires de la résiliation du bail pour justes motifs. Principes applicables à la fixation de l'indemnité (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,957 | 122 III 262 | 122 III 262
Sachverhalt ab Seite 263
Die X. AG vermietete B. per 1. August 1992 eine 4 1/2-Zimmerwohnung in K. Der Mietvertrag vom 23. April 1992 wurde für die Dauer von fünf Jahren, erstmals kündbar auf den 31. Juli 1997, geschlossen. Der Mietzins betrug inklusive Nebenkosten Fr. 2'300.-- bzw. ab 1. Januar 1993 Fr. 2'405.-- pro Monat. B. benutzte die Wohnung für sich und ihre beiden Kinder, wobei ihr Freund, R., Untermieter war. In der Folge verschlechterten sich ihre Einkommensverhältnisse, weil ihr geschiedener Ehemann die Frauenalimente nicht mehr bezahlen konnte und ihr Freund auszog und damit sein Mietanteil entfiel. Mit Schreiben vom 31. März 1994 kündigte B. das Mietverhältnis vorzeitig auf den 31. Juli 1994 mit der Begründung, sie könne sich die Wohnung nicht mehr leisten. Am 14. April 1994 orientierte sie die Vermieterin in einem Gespräch über die Gründe ihrer finanziellen Schwierigkeiten. Mit Schreiben vom 25. April 1994 erklärte die X. AG, sie sei nicht bereit, B. ohne einen Mietnachfolger frühzeitig aus dem Mietvertrag zu entlassen. Daraufhin machte diese geltend, sie sei gemäss Art. 266g OR zur vorzeitigen Kündigung berechtigt, weil ihr die Vertragserfüllung nicht mehr zumutbar sei. Die X. AG bestritt dies und rief die Kantonale Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtstreitigkeiten an, welche an der Verhandlung vom 19. Juli 1994 keine Einigung erzielen konnte.
Am 10. August 1994 klagte die Vermieterin beim Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden gegen B. und stellte sinngemäss die Anträge, es sei die Unzulässigkeit der vorzeitigen Kündigung und das Weiterbestehen des Mietvertrages festzustellen. Eventualiter sei die X. AG für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Kündigung voll zu entschädigen. Dabei habe ihr B. den zu erwartenden Mietzinsausfall bis zum 31. Juli 1997 und Fr. 675.50 für ausserordentliche Umtriebe und Insertionskosten zu bezahlen.
Der Kantonsgerichtspräsident erkannte mit Urteil vom 30. September 1994 im wesentlichen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag gemäss Art. 266g OR auf den 31. Juli 1994 aufgelöst worden sei und B. die X. AG für vorzeitige Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen habe. Er ging dabei davon aus, die Aufrechterhaltung des Mietvertrages sei für B. aus finanzieller Sicht unzumutbar; sie habe bei Vertragsabschluss weder wissen noch vorhersehen können, dass ihr geschiedener Ehemann die Frauenunterhaltsrente von monatlich Fr. 1'450.-- nicht mehr werde bezahlen können, und es treffe sie an seiner Insolvenz auch kein Verschulden.
B. rekurrierte an die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden, welche mit Urteil vom 24. Februar 1995 den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten aufhob und die Entschädigung für die vorzeitige Kündigung auf Fr. 2'500.-- reduzierte.
Die X. AG erhebt eidgenössische Berufung und beantragt im wesentlichen, das Urteil der Obergerichtskommission sei aufzuheben und B. sei zu verpflichten, die Vermieterin für die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Vertragsauflösung mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung und stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht mehr streitig, dass die Beklagte gemäss Art. 266g Abs. 1 OR zur vorzeitigen Kündigung berechtigt war und das Mietverhältnis daher auf den 31. Juli 1994 aufgelöst wurde. Umstritten sind hingegen die vermögensrechtlichen Folgen der ausserordentlichen Kündigung.
Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 266g Abs. 2 OR davon aus, der relevante Schaden der Klägerin betrage Fr. 19'185.50 und das Einkommen der Beklagten übersteige ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum nur gerade um rund Fr. 180.--, wobei Steuern noch nicht berücksichtigt seien. Selbst wenn angenommen würde, die Beklagte wäre in der Lage, monatliche Zahlungen in dieser Höhe zu leisten, würde die Abzahlung einer Entschädigung von Fr. 12'000.-- rund fünf Jahre dauern. Dies mache deutlich, dass die Beklagte und ihre Kinder unweigerlich in eine Notlage gerieten, wenn sie diesen vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Betrag auf einmal oder in Raten bezahlen müsste. Dies liesse eine weitere Herabsetzung des Ersatzes als angezeigt erscheinen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Klägerin auch durch eine massive Herabsetzung des Schadenersatzes ihrerseits in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Da keine Rede davon sein könne, dass Herr R. in K. nur ein fiktives Domizil halte und faktisch bei der Beklagten wohne, könne diese zur Deckung der Mietkosten auch nicht auf ihn zurückgreifen. Ferner habe der Kantonsgerichtspräsident der Beklagten zu Unrecht vorgeworfen, sie habe vor der Kündigung nicht um eine Mietzinsreduktion nachgesucht, was sie sich anrechnen lassen müsse. Die Beklagte habe sich entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten auch genügend um die Weitervermietung der Wohnung bemüht, indem sie gemäss einer Vereinbarung der Parteien ein Inserat im Obwaldner Amtsblatt publizierte. Die Klägerin habe von ihr keine weiteren Bemühungen gewünscht, und solche wären ohnehin völlig nutzlos gewesen, wie die erfolglosen Bemühungen der Klägerin, die Wohnung zu den bisherigen Konditionen zu vermieten, gezeigt hätten. In Würdigung all dieser Umstände rechtfertige es sich, die Schadenersatzleistung ermessensweise auf Fr. 2'500.-- herabzusetzen.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 266g Abs. 2 OR und macht geltend, die Vorinstanz habe eine einseitige Interessenabwägung vorgenommen, welche einer Billigkeitsentscheidung gemäss Art. 4 ZGB widerspreche. So sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, eine Schuld von Fr. 12'000.-- würde die Beklagte in eine Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR führen. Die Beklagte könne sich zudem gar nicht auf eine Notlage berufen, weil sie ihre finanziellen Schwierigkeiten selber verschuldet habe. Die Vorinstanz habe zudem völlig ausser acht gelassen, dass es der Beklagten ohne weiteres zumutbar wäre, im Hinblick auf die Schadenersatzleistung an die Klägerin ihren Lebensstandard zu senken. Die Vorinstanz habe weiter ungenügend berücksichtigt, dass sich die Beklagte nicht in hinreichender Weise um die Beibringung eines Ersatzmieters gekümmert habe und sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten künftig wieder verbessern könnten. Die Herabsetzung der vom Kantonsgerichtspräsidenten festgesetzten Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei daher nicht gerechtfertigt gewesen.
a) aa) Art. 266g Abs. 1 OR sieht vor, dass die Parteien ein Mietverhältnis aus wichtigen Gründen mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen können. Dieses ausserordentliche Kündigungsrecht entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig beendet werden dürfen (BGE 92 II 299 E. 3b; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 6 und 12 zu Art. 266g OR; BUCHER, Berner Kommentar, N. 200 ff. zu Art. 27 ZGB; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, S. 384; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 163 f.; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, S. 123 ff.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 186 ff.). Als wichtige Gründe gelten Umstände, welche die Vertragserfüllung unzumutbar machen (Art. 266g Abs. 1 OR). Dabei gilt es zu beachten, dass die Unzumutbarkeit der Erfüllung eines Mietvertrages nur bejaht werden kann, wenn die angerufenen Umstände bei Vertragsschluss weder bekannt noch voraussehbar waren und nicht auf ein Verschulden der kündigenden Partei zurückzuführen sind (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, nachstehend: Botschaft, BBl 1985 I 1389ff., S. 1451; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 266g OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 13 f. zu Art. 266g OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. unveränderte Auflage, S. 323 f. Rz. 5.2; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, 2. Auflage, S. 109; vgl. auch BGE 33 II 574 E. 2 OR). Die vermögensrechtlichen Folgen einer zulässigen vorzeitigen Kündigung bestimmt der Richter gemäss Art. 266g Abs. 2 OR unter Würdigung aller Umstände, das heisst nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB). Die Haftung nach Art. 266g Abs. 2 OR weist somit wie diejenige eines Urteilsunfähigen gemäss Art. 54 Abs. 1 OR den Charakter einer Kausalhaftung aus Billigkeit auf (vgl. BGE 102 II 226 E. 2b S. 230). Anders als nach der Regelung vor der Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 schuldet die aus wichtigen Gründen kündigende Partei der anderen grundsätzlich nicht mehr das volle Erfüllungsinteresse (Botschaft a.a.O., S. 1451; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 22 zu 266g OR; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109; a.M. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 80 zu Art. 266g OR). Die kündigende Partei hat gemäss Art. 266g Abs. 2 OR vielmehr nur dann eine Entschädigung zu leisten, wenn dies als billig erscheint. Ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei der finanziellen Situation der Parteien im Zeitpunkt des Urteils vorrangige Bedeutung zukommt (vgl. BGE 103 II 330 E. 4b/aa S. 335 f.; BGE 102 II 226 E. 3b S. 231 mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N 19 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu Art. 54 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 163 Rz. 814; KELLER; Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Auflage, S. 134; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 148 Rz. 61 f.; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, S. 108; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, S. 138 Rz. 20 f.). So spricht der Umstand, dass die geschädigte Partei wohlhabend ist und die schädigende Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt, gegen eine Billigkeitshaftung (BREHM, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 54 OR). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Schädiger durch die Ersatzpflicht in eine Notlage geraten könnte (BREHM, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61) oder auf lange Zeit hinaus auf das Existenzminimum gesetzt wäre (BGE 71 II 225 E. 8 S. 232; KELLER, a.a.O., S. 135). Für eine Billigkeitshaftung spricht dagegen der Umstand, dass der Schaden für den Geschädigten eine grosse Belastung darstellt (BREHM, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 54 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 148 Rz. 61). Soweit die kausale Natur der Haftung aus Billigkeit dies zulässt, kommen bei deren Bemessung auch die Kriterien von Art. 43 und 44 OR zur Anwendung (BREHM, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 54 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 54 OR; vgl. ferner Botschaft, a.a.O., S. 1451; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3; ZIHLMANN, a.a.O., S. 109). Ein Selbstverschulden der geschädigten Partei kann somit zur Aufhebung oder Herabsetzung der Billigkeitshaftung führen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 151 Rz. 73; vgl. ferner: SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 23 zu Art. 266g OR; KELLER, a.a.O., S. 136). Ebenso gilt es, eine eventuelle Nichterfüllung der beiden Parteien obliegenden Pflicht zur Schadensminderung zu berücksichtigen (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 25 zu Art. 266g OR; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 324 Rz. 5.3).
bb) Die Bestimmung der vermögensrechtlichen Folgen einer vorzeitigen Kündigung beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen. Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 119 II 157 E. 2a S 160; BGE 118 II 50 E. 4 S. 55 f. mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, eine Entschädigung von Fr. 12'000.-- sei unbillig, weil sie die Beklagte und ihre Kinder voraussichtlich auf Jahre hinaus auf das Existenzminimum setzen würde und die Klägerin auch durch eine erhebliche Reduktion der Entschädigung nicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerate. Da eine Herabsetzung der Entschädigung schon aufgrund dieser Umstände als angebracht erscheint, kann offengelassen werden, ob eine Schuld von Fr. 12'000.-- die Beklagte in eine Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR führen würde. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt die allgemeine Möglichkeit, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten einmal bessern werden, eine Herabsetzung nicht als unbillig erscheinen. Es ist ferner nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte bezüglich ihrer finanziellen Schwierigkeiten ein Verschulden treffen soll. Schliesslich kann der Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht angelastet werden, sie habe sich ungenügend um einen Nachmieter bemüht. Die Vorinstanz ist demnach bei der Bestimmung der Entschädigung gemäss Art. 266g Abs. 2 OR von richtigen Grundsätzen ausgegangen. Die erhebliche Herabsetzung der Entschädigung von Fr. 12'000.-- auf Fr. 2'500.-- ist zudem im Ergebnis nicht offensichtlich unbillig. | de | Art. 266g cpv. 2 CO. Conseguenze economiche della disdetta di un rapporto di locazione per motivi gravi. Principi applicabili alla determinazione dell'ammontare dell'indennità (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,958 | 122 III 268 | 122 III 268
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Mit Vertrag vom 8. Mai 1990 stellte die Einwohnergemeinde A. (nachstehend: Gemeinde) X. per 21. Mai 1990 als Asylkoordinator an. Die Parteien vereinbarten, dass die Anstellung nach Obligationenrecht erfolge, wobei die Lohnhöhe sich nach der kantonalen Regelung richte.
Im Jahre 1991 verweigerte X., der bis dahin sechs Wiederholungskurse geleistet hatte, aus ethischen Gründen den weiteren ihm obliegenden Militärdienst. Er wurde deshalb am 8. Mai 1992 vom Divisionsgericht III gemäss Art. 81 Ziff. 2 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) der Dienstverweigerung schuldig gesprochen und zur Leistung eines viermonatigen Arbeitsdienstes verurteilt. Dieser wurde von X. in der Zeit vom 1. Februar bis zum 31. März 1993 und vom 3. Mai bis zum 26. Juni 1993 bei der Gefangenenhilfsorganisation "Amnesty International" in Bern geleistet.
Mit Schreiben vom 24. Februar 1993 teilte die Gemeinde X. mit, die Abwesenheit aufgrund des Arbeitsdienstes werde wie unbezahlter Urlaub bzw. Strafdienst behandelt, d.h. die Besoldung werde für die Dauer der Abwesenheit eingestellt, wobei die Prämien für die Sozialleistungen voll zu seinen Lasten gingen und sein Ferienanspruch entsprechend gekürzt werde.
X. protestierte mit Schreiben vom 19. April 1993 gegen dieses Vorgehen und verlangte die Lohnfortzahlung wie bei einer Militärdienstleistung. Die Gemeinde lehnte dieses Begehren am 26. Mai 1993 ab.
B.- Am 9. Februar 1994 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Gemeinde auf Bezahlung von Fr. 17'273.90 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993. Mit Urteil vom 27. Oktober 1994 verpflichtete der Appellationshof die Beklagte, dem Kläger Fr. 4'608.90 als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag sowie Fr. 1'070.60 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
C.- Der Kläger hat eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, das Urteil des Appellationshofes sei dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu verurteilen sei, ihm Fr. 14'250.-- als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag zuzüglich Fr. 2'019.35 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab und heisst die Berufung teilweise gut, soweit es auf die Rechtsmittel eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz qualifizierte den Arbeitsdienst des Klägers als unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR. Der Arbeitsdienst sei auf die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts der Gewissensfreiheit bezüglich des Militärdienstes zurückzuführen, welche mit der Übergangsregelung in Art. 81 Ziff. 2 MStG und der Änderung von Art. 18 BV anerkannt worden sei. Die Beklagte treffe daher während des Arbeitsdienstes eine Lohnfortzahlungspflicht, deren Dauer unter den gegebenen Umständen gemäss Art. 324a Abs. 2 OR auf insgesamt zwei Monate festzusetzen sei.
Die Beklagte macht mit Anschlussberufung geltend, bei der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistung handle es sich um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung, die keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach sich ziehe. Sie begründet dies insbesondere damit, dass die Vorinstanz mit der Berücksichtigung des am 17. Mai 1992 revidierten Art. 18 Abs. 1 BV von einer bundesrechtswidrigen Vorwirkung dieser Bestimmung ausgegangen sei, da sowohl die Dienstverweigerung als auch die entsprechende Verurteilung des Klägers vor dieser Revision erfolgt seien.
a) aa) Gemäss Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Diese Regelung hat den sozialen Zweck, die grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu tragende Gefahr seiner Arbeitsverhinderung teilweise auf den Arbeitgeber zu überwälzen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 324a OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 5 zu Art. 324a/b OR). Als Verhinderungsgründe nennt das Gesetz insbesondere Krankheit, Unfall, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Bei der Beurteilung der Frage, ob die freiwillige Übernahme gesetzlicher Pflichten ein Verschulden im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR darstellt, sind gemäss der sozialen Zielsetzung dieser Bestimmung sowohl das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung seiner verfassungsmässigen Rechte (vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. b OR) als auch das öffentliche Interesse an der Erfüllung gesetzlicher Pflichten zu berücksichtigen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 324a OR). Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist daher dann zu verneinen, wenn diese Interessen gegenüber denjenigen des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung überwiegen. So gilt zum Beispiel die Verpflichtung zur Erbringung des militärischen Frauendienstes in Anbetracht der öffentlichen Interessen als unverschuldet, obwohl die Anmeldung dazu freiwillig erfolgt (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 79; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 zu Art. 324a OR; KUHN/KOLLER, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, 9/3.3, S. 2; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 324a/b OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 128; vgl. auch Art. 336 Abs. 1 lit. e und Art. 336c Abs. 1 lit. a OR). Die gleichen Grundsätze gelten auch bezüglich der freiwilligen Übernahme von Unfallrisiken. Es kann daher von einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner persönlichen Freiheit in der Regel nicht verlangt werden, von der Ausübung aller riskanten Sportarten wie Skifahren, Bergsteigen, Tauchen, Reiten etc. abzusehen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 80; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 324a OR; KUHN/KOLLER, a.a.O., 9/5.1, S. 2; VISCHER, a.a.O., S. 129).
bb) Mit der Revision des Militärstrafgesetzes vom 5. Oktober 1990 (sog. Barras-Reform) wurde zur Entkriminalisierung des Strafvollzugs für Dienstverweigerer aus Gewissensgründen in Art. 81 Ziff. 2 MStG anstatt einer Freiheitsstrafe ein Arbeitsdienst vorgesehen. Dieser beträgt in der Regel das Anderthalbfache des verweigerten Militärdienstes (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG). Er hat zwar pönalen Charakter, wird aber, um dem Erfordernis der Entkriminalisierung zu entsprechen, nicht ins Zentralstrafregister eingetragen (Art. 226 MStG; Botschaft über die Änderung des Militärstrafgesetzes und des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 27. Mai 1987, BBl 1987 II 1311 ff., S. 1317; a.M. POPP, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, N. 36 zu Art. 81 MStG, welcher den pönalen Charakter des Arbeitsdienstes verneint).
Nachdem in der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 eine Änderung von Art. 18 Abs. 1 BV angenommen wurde, welche die Einführung eines zivilen Ersatzdienstes vorsah, erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 Abs. 5 MStG am 1. Juli 1992 eine Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung (VAL; SR 824.1). In Art. 24 VAL wird die Arbeitsleistung bezüglich des Kündigungsschutzes gemäss Art. 336 OR dem obligatorischen Militärdienst gleichgestellt. Die VAL äussert sich aber nicht zur Frage, ob der Arbeitsdienst auch bezüglich der Lohnfortzahlung gemäss Art. 324a OR dem Militärdienst gleichzustellen sei. In der Interpellation Vollmer vom 23. September 1993 wurde der Bundesrat daher angefragt, ob er bereit sei, die VAL entsprechend zu ergänzen (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2549). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 10. November 1993 ging der Bundesrat davon aus, es bestehe diesbezüglich kein unmittelbarer Handlungsbedarf, weil seiner Ansicht nach der Arbeitsdienst eine unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR darstelle, beruhe doch die Militärdienstverweigerung und damit der Grund der Arbeitsverhinderung auf einer Gewissensnot der arbeitspflichtigen Person (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2550; vgl. auch die Botschaft zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III 1609 ff., S. 1711). Auch das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit qualifiziert die Arbeitsleistung gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG als unverschuldete Arbeitsverhinderung (BIGA, Erläuterungen zur Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung und zur Verordnung des EVD über den Vollzug der Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung, S. 46). Diese Qualifikation ist zutreffend. Zumindest seit der Verfassungsreform vom 17. Mai 1992 kann einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner Glaubens- und Gewissensfreiheit trotz eines Schuldspruchs gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht mehr als Verschulden im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR angelastet werden, dass er den Militärdienst aus Gewissensgründen verweigerte und daher einen längeren Arbeitsdienst leisten muss. Die gesetzliche Pflicht zur Erfüllung des Arbeitsdienstes gilt daher als unverschuldet, obwohl sie insoweit "freiwillig" übernommen wurde, als sie durch die Leistung des kürzeren Militärdienstes hätte vermieden werden können.
b) Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von einer Vorwirkung der Verfassungsrevision vom 17. Mai 1992 ausgegangen, zumal die zu beurteilende Arbeitsverhinderung danach eingetreten ist. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Arbeitsdienst des Klägers gemäss Art. 324a 1 OR als unverschuldete Arbeitsverhinderung qualifizierte. | de | Art. 324a Abs. 1 OR, Art. 81 Ziff. 2 MStG; Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers aus Gründen, die in seiner Person liegen. Die Leistung eines Arbeitsdienstes wegen Militärdienstverweigerung aus Gewissensgründen gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG stellt eine unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR dar (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,959 | 122 III 268 | 122 III 268
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Mit Vertrag vom 8. Mai 1990 stellte die Einwohnergemeinde A. (nachstehend: Gemeinde) X. per 21. Mai 1990 als Asylkoordinator an. Die Parteien vereinbarten, dass die Anstellung nach Obligationenrecht erfolge, wobei die Lohnhöhe sich nach der kantonalen Regelung richte.
Im Jahre 1991 verweigerte X., der bis dahin sechs Wiederholungskurse geleistet hatte, aus ethischen Gründen den weiteren ihm obliegenden Militärdienst. Er wurde deshalb am 8. Mai 1992 vom Divisionsgericht III gemäss Art. 81 Ziff. 2 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) der Dienstverweigerung schuldig gesprochen und zur Leistung eines viermonatigen Arbeitsdienstes verurteilt. Dieser wurde von X. in der Zeit vom 1. Februar bis zum 31. März 1993 und vom 3. Mai bis zum 26. Juni 1993 bei der Gefangenenhilfsorganisation "Amnesty International" in Bern geleistet.
Mit Schreiben vom 24. Februar 1993 teilte die Gemeinde X. mit, die Abwesenheit aufgrund des Arbeitsdienstes werde wie unbezahlter Urlaub bzw. Strafdienst behandelt, d.h. die Besoldung werde für die Dauer der Abwesenheit eingestellt, wobei die Prämien für die Sozialleistungen voll zu seinen Lasten gingen und sein Ferienanspruch entsprechend gekürzt werde.
X. protestierte mit Schreiben vom 19. April 1993 gegen dieses Vorgehen und verlangte die Lohnfortzahlung wie bei einer Militärdienstleistung. Die Gemeinde lehnte dieses Begehren am 26. Mai 1993 ab.
B.- Am 9. Februar 1994 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Gemeinde auf Bezahlung von Fr. 17'273.90 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993. Mit Urteil vom 27. Oktober 1994 verpflichtete der Appellationshof die Beklagte, dem Kläger Fr. 4'608.90 als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag sowie Fr. 1'070.60 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
C.- Der Kläger hat eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, das Urteil des Appellationshofes sei dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu verurteilen sei, ihm Fr. 14'250.-- als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag zuzüglich Fr. 2'019.35 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab und heisst die Berufung teilweise gut, soweit es auf die Rechtsmittel eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz qualifizierte den Arbeitsdienst des Klägers als unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR. Der Arbeitsdienst sei auf die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts der Gewissensfreiheit bezüglich des Militärdienstes zurückzuführen, welche mit der Übergangsregelung in Art. 81 Ziff. 2 MStG und der Änderung von Art. 18 BV anerkannt worden sei. Die Beklagte treffe daher während des Arbeitsdienstes eine Lohnfortzahlungspflicht, deren Dauer unter den gegebenen Umständen gemäss Art. 324a Abs. 2 OR auf insgesamt zwei Monate festzusetzen sei.
Die Beklagte macht mit Anschlussberufung geltend, bei der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistung handle es sich um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung, die keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach sich ziehe. Sie begründet dies insbesondere damit, dass die Vorinstanz mit der Berücksichtigung des am 17. Mai 1992 revidierten Art. 18 Abs. 1 BV von einer bundesrechtswidrigen Vorwirkung dieser Bestimmung ausgegangen sei, da sowohl die Dienstverweigerung als auch die entsprechende Verurteilung des Klägers vor dieser Revision erfolgt seien.
a) aa) Gemäss Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Diese Regelung hat den sozialen Zweck, die grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu tragende Gefahr seiner Arbeitsverhinderung teilweise auf den Arbeitgeber zu überwälzen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 324a OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 5 zu Art. 324a/b OR). Als Verhinderungsgründe nennt das Gesetz insbesondere Krankheit, Unfall, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Bei der Beurteilung der Frage, ob die freiwillige Übernahme gesetzlicher Pflichten ein Verschulden im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR darstellt, sind gemäss der sozialen Zielsetzung dieser Bestimmung sowohl das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung seiner verfassungsmässigen Rechte (vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. b OR) als auch das öffentliche Interesse an der Erfüllung gesetzlicher Pflichten zu berücksichtigen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 324a OR). Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist daher dann zu verneinen, wenn diese Interessen gegenüber denjenigen des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung überwiegen. So gilt zum Beispiel die Verpflichtung zur Erbringung des militärischen Frauendienstes in Anbetracht der öffentlichen Interessen als unverschuldet, obwohl die Anmeldung dazu freiwillig erfolgt (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 79; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 zu Art. 324a OR; KUHN/KOLLER, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, 9/3.3, S. 2; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 324a/b OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 128; vgl. auch Art. 336 Abs. 1 lit. e und Art. 336c Abs. 1 lit. a OR). Die gleichen Grundsätze gelten auch bezüglich der freiwilligen Übernahme von Unfallrisiken. Es kann daher von einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner persönlichen Freiheit in der Regel nicht verlangt werden, von der Ausübung aller riskanten Sportarten wie Skifahren, Bergsteigen, Tauchen, Reiten etc. abzusehen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 80; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 324a OR; KUHN/KOLLER, a.a.O., 9/5.1, S. 2; VISCHER, a.a.O., S. 129).
bb) Mit der Revision des Militärstrafgesetzes vom 5. Oktober 1990 (sog. Barras-Reform) wurde zur Entkriminalisierung des Strafvollzugs für Dienstverweigerer aus Gewissensgründen in Art. 81 Ziff. 2 MStG anstatt einer Freiheitsstrafe ein Arbeitsdienst vorgesehen. Dieser beträgt in der Regel das Anderthalbfache des verweigerten Militärdienstes (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG). Er hat zwar pönalen Charakter, wird aber, um dem Erfordernis der Entkriminalisierung zu entsprechen, nicht ins Zentralstrafregister eingetragen (Art. 226 MStG; Botschaft über die Änderung des Militärstrafgesetzes und des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 27. Mai 1987, BBl 1987 II 1311 ff., S. 1317; a.M. POPP, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, N. 36 zu Art. 81 MStG, welcher den pönalen Charakter des Arbeitsdienstes verneint).
Nachdem in der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 eine Änderung von Art. 18 Abs. 1 BV angenommen wurde, welche die Einführung eines zivilen Ersatzdienstes vorsah, erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 Abs. 5 MStG am 1. Juli 1992 eine Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung (VAL; SR 824.1). In Art. 24 VAL wird die Arbeitsleistung bezüglich des Kündigungsschutzes gemäss Art. 336 OR dem obligatorischen Militärdienst gleichgestellt. Die VAL äussert sich aber nicht zur Frage, ob der Arbeitsdienst auch bezüglich der Lohnfortzahlung gemäss Art. 324a OR dem Militärdienst gleichzustellen sei. In der Interpellation Vollmer vom 23. September 1993 wurde der Bundesrat daher angefragt, ob er bereit sei, die VAL entsprechend zu ergänzen (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2549). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 10. November 1993 ging der Bundesrat davon aus, es bestehe diesbezüglich kein unmittelbarer Handlungsbedarf, weil seiner Ansicht nach der Arbeitsdienst eine unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR darstelle, beruhe doch die Militärdienstverweigerung und damit der Grund der Arbeitsverhinderung auf einer Gewissensnot der arbeitspflichtigen Person (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2550; vgl. auch die Botschaft zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III 1609 ff., S. 1711). Auch das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit qualifiziert die Arbeitsleistung gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG als unverschuldete Arbeitsverhinderung (BIGA, Erläuterungen zur Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung und zur Verordnung des EVD über den Vollzug der Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung, S. 46). Diese Qualifikation ist zutreffend. Zumindest seit der Verfassungsreform vom 17. Mai 1992 kann einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner Glaubens- und Gewissensfreiheit trotz eines Schuldspruchs gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht mehr als Verschulden im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR angelastet werden, dass er den Militärdienst aus Gewissensgründen verweigerte und daher einen längeren Arbeitsdienst leisten muss. Die gesetzliche Pflicht zur Erfüllung des Arbeitsdienstes gilt daher als unverschuldet, obwohl sie insoweit "freiwillig" übernommen wurde, als sie durch die Leistung des kürzeren Militärdienstes hätte vermieden werden können.
b) Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von einer Vorwirkung der Verfassungsrevision vom 17. Mai 1992 ausgegangen, zumal die zu beurteilende Arbeitsverhinderung danach eingetreten ist. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Arbeitsdienst des Klägers gemäss Art. 324a 1 OR als unverschuldete Arbeitsverhinderung qualifizierte. | de | Art. 324a al. 1 CO, art. 81 ch. 2 CPM; obligation de l'employeur de continuer à payer le salaire lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne. L'accomplissement d'une mesure d'astreinte au travail pour objection de conscience conformément à l'art. 81 ch. 2 CPM constitue un empêchement de travailler non fautif au sens de l'art. 324a al. 1 CO (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,960 | 122 III 268 | 122 III 268
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Mit Vertrag vom 8. Mai 1990 stellte die Einwohnergemeinde A. (nachstehend: Gemeinde) X. per 21. Mai 1990 als Asylkoordinator an. Die Parteien vereinbarten, dass die Anstellung nach Obligationenrecht erfolge, wobei die Lohnhöhe sich nach der kantonalen Regelung richte.
Im Jahre 1991 verweigerte X., der bis dahin sechs Wiederholungskurse geleistet hatte, aus ethischen Gründen den weiteren ihm obliegenden Militärdienst. Er wurde deshalb am 8. Mai 1992 vom Divisionsgericht III gemäss Art. 81 Ziff. 2 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) der Dienstverweigerung schuldig gesprochen und zur Leistung eines viermonatigen Arbeitsdienstes verurteilt. Dieser wurde von X. in der Zeit vom 1. Februar bis zum 31. März 1993 und vom 3. Mai bis zum 26. Juni 1993 bei der Gefangenenhilfsorganisation "Amnesty International" in Bern geleistet.
Mit Schreiben vom 24. Februar 1993 teilte die Gemeinde X. mit, die Abwesenheit aufgrund des Arbeitsdienstes werde wie unbezahlter Urlaub bzw. Strafdienst behandelt, d.h. die Besoldung werde für die Dauer der Abwesenheit eingestellt, wobei die Prämien für die Sozialleistungen voll zu seinen Lasten gingen und sein Ferienanspruch entsprechend gekürzt werde.
X. protestierte mit Schreiben vom 19. April 1993 gegen dieses Vorgehen und verlangte die Lohnfortzahlung wie bei einer Militärdienstleistung. Die Gemeinde lehnte dieses Begehren am 26. Mai 1993 ab.
B.- Am 9. Februar 1994 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Gemeinde auf Bezahlung von Fr. 17'273.90 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993. Mit Urteil vom 27. Oktober 1994 verpflichtete der Appellationshof die Beklagte, dem Kläger Fr. 4'608.90 als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag sowie Fr. 1'070.60 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
C.- Der Kläger hat eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, das Urteil des Appellationshofes sei dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu verurteilen sei, ihm Fr. 14'250.-- als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag zuzüglich Fr. 2'019.35 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab und heisst die Berufung teilweise gut, soweit es auf die Rechtsmittel eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz qualifizierte den Arbeitsdienst des Klägers als unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR. Der Arbeitsdienst sei auf die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts der Gewissensfreiheit bezüglich des Militärdienstes zurückzuführen, welche mit der Übergangsregelung in Art. 81 Ziff. 2 MStG und der Änderung von Art. 18 BV anerkannt worden sei. Die Beklagte treffe daher während des Arbeitsdienstes eine Lohnfortzahlungspflicht, deren Dauer unter den gegebenen Umständen gemäss Art. 324a Abs. 2 OR auf insgesamt zwei Monate festzusetzen sei.
Die Beklagte macht mit Anschlussberufung geltend, bei der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistung handle es sich um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung, die keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach sich ziehe. Sie begründet dies insbesondere damit, dass die Vorinstanz mit der Berücksichtigung des am 17. Mai 1992 revidierten Art. 18 Abs. 1 BV von einer bundesrechtswidrigen Vorwirkung dieser Bestimmung ausgegangen sei, da sowohl die Dienstverweigerung als auch die entsprechende Verurteilung des Klägers vor dieser Revision erfolgt seien.
a) aa) Gemäss Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Diese Regelung hat den sozialen Zweck, die grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu tragende Gefahr seiner Arbeitsverhinderung teilweise auf den Arbeitgeber zu überwälzen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 324a OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 5 zu Art. 324a/b OR). Als Verhinderungsgründe nennt das Gesetz insbesondere Krankheit, Unfall, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Bei der Beurteilung der Frage, ob die freiwillige Übernahme gesetzlicher Pflichten ein Verschulden im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR darstellt, sind gemäss der sozialen Zielsetzung dieser Bestimmung sowohl das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung seiner verfassungsmässigen Rechte (vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. b OR) als auch das öffentliche Interesse an der Erfüllung gesetzlicher Pflichten zu berücksichtigen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 324a OR). Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist daher dann zu verneinen, wenn diese Interessen gegenüber denjenigen des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung überwiegen. So gilt zum Beispiel die Verpflichtung zur Erbringung des militärischen Frauendienstes in Anbetracht der öffentlichen Interessen als unverschuldet, obwohl die Anmeldung dazu freiwillig erfolgt (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 79; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 zu Art. 324a OR; KUHN/KOLLER, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, 9/3.3, S. 2; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 324a/b OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 128; vgl. auch Art. 336 Abs. 1 lit. e und Art. 336c Abs. 1 lit. a OR). Die gleichen Grundsätze gelten auch bezüglich der freiwilligen Übernahme von Unfallrisiken. Es kann daher von einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner persönlichen Freiheit in der Regel nicht verlangt werden, von der Ausübung aller riskanten Sportarten wie Skifahren, Bergsteigen, Tauchen, Reiten etc. abzusehen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 80; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 324a OR; KUHN/KOLLER, a.a.O., 9/5.1, S. 2; VISCHER, a.a.O., S. 129).
bb) Mit der Revision des Militärstrafgesetzes vom 5. Oktober 1990 (sog. Barras-Reform) wurde zur Entkriminalisierung des Strafvollzugs für Dienstverweigerer aus Gewissensgründen in Art. 81 Ziff. 2 MStG anstatt einer Freiheitsstrafe ein Arbeitsdienst vorgesehen. Dieser beträgt in der Regel das Anderthalbfache des verweigerten Militärdienstes (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG). Er hat zwar pönalen Charakter, wird aber, um dem Erfordernis der Entkriminalisierung zu entsprechen, nicht ins Zentralstrafregister eingetragen (Art. 226 MStG; Botschaft über die Änderung des Militärstrafgesetzes und des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 27. Mai 1987, BBl 1987 II 1311 ff., S. 1317; a.M. POPP, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, N. 36 zu Art. 81 MStG, welcher den pönalen Charakter des Arbeitsdienstes verneint).
Nachdem in der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 eine Änderung von Art. 18 Abs. 1 BV angenommen wurde, welche die Einführung eines zivilen Ersatzdienstes vorsah, erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 Abs. 5 MStG am 1. Juli 1992 eine Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung (VAL; SR 824.1). In Art. 24 VAL wird die Arbeitsleistung bezüglich des Kündigungsschutzes gemäss Art. 336 OR dem obligatorischen Militärdienst gleichgestellt. Die VAL äussert sich aber nicht zur Frage, ob der Arbeitsdienst auch bezüglich der Lohnfortzahlung gemäss Art. 324a OR dem Militärdienst gleichzustellen sei. In der Interpellation Vollmer vom 23. September 1993 wurde der Bundesrat daher angefragt, ob er bereit sei, die VAL entsprechend zu ergänzen (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2549). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 10. November 1993 ging der Bundesrat davon aus, es bestehe diesbezüglich kein unmittelbarer Handlungsbedarf, weil seiner Ansicht nach der Arbeitsdienst eine unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR darstelle, beruhe doch die Militärdienstverweigerung und damit der Grund der Arbeitsverhinderung auf einer Gewissensnot der arbeitspflichtigen Person (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2550; vgl. auch die Botschaft zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III 1609 ff., S. 1711). Auch das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit qualifiziert die Arbeitsleistung gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG als unverschuldete Arbeitsverhinderung (BIGA, Erläuterungen zur Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung und zur Verordnung des EVD über den Vollzug der Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung, S. 46). Diese Qualifikation ist zutreffend. Zumindest seit der Verfassungsreform vom 17. Mai 1992 kann einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner Glaubens- und Gewissensfreiheit trotz eines Schuldspruchs gemäss Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht mehr als Verschulden im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR angelastet werden, dass er den Militärdienst aus Gewissensgründen verweigerte und daher einen längeren Arbeitsdienst leisten muss. Die gesetzliche Pflicht zur Erfüllung des Arbeitsdienstes gilt daher als unverschuldet, obwohl sie insoweit "freiwillig" übernommen wurde, als sie durch die Leistung des kürzeren Militärdienstes hätte vermieden werden können.
b) Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von einer Vorwirkung der Verfassungsrevision vom 17. Mai 1992 ausgegangen, zumal die zu beurteilende Arbeitsverhinderung danach eingetreten ist. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Arbeitsdienst des Klägers gemäss Art. 324a 1 OR als unverschuldete Arbeitsverhinderung qualifizierte. | de | Art. 324a cpv. 1 CO, art. 81 n. 2 CPM; obbligo del datore di lavoro di continuare a versare il salario allorquando il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare per cause inerenti la sua persona. La prestazione di un servizio di lavoro a causa d'obiezione di coscienza conformemente all'art. 81 n. 2 CPM costituisce un impedimento di lavorare non colpevole ai sensi dell'art. 324a cpv. 1 CO (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,961 | 122 III 273 | 122 III 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Par "letter of agreement" du 1er juin 1988, la société M., à Ismit (Turquie), a vendu des tuyaux d'acier à S., à Amman (Jordanie). Le prix de vente de 11'115'000 US$ devait être acquitté par le biais d'un crédit documentaire, ouvert par la banque X., à Istanbul (Turquie), sur ordre de S. en faveur de M. De son côté, M. devait fournir à S. une lettre de garantie de 837'720 US$. Cette somme devait être payée par un premier versement de 147'720 US$, effectué dans les dix jours dès la lettre par laquelle le vendeur notifierait son acceptation du crédit documentaire, puis par trois versements de 230'000 US$ chacun.
Le 8 juin 1988, Y., à Istanbul, a émis, sur ordre de M., en faveur de S., une lettre de garantie irrévocable. Elle a été rédigée en anglais. Pour l'essentiel, sa teneur est la suivante (traduction):
A la condition que l'accréditif de 11'115'000 US$ en faveur de M. ait été
reçu par notre banque jusqu'au 19 juin 1988 et que le vendeur nous confirme
par écrit son accord avec les termes du crédit, nous garantissons par la
présente, à titre de garant pour le vendeur, le montant de 837'720 US$ qui
devra être payé à S.
Nous nous engageons à payer le montant susmentionné à S. à première
réquisition écrite déclarant que le vendeur n'a pas payé 837'720 US$.
Notre garantie est valable jusqu'au 1er mars 1989 et expire entièrement
et automatiquement si votre prétention n'a pas été élevée à cette date ou
auparavant.
Enfin, la garantie a repris les modalités de paiement de la somme de 837'720 US$, convenues dans la "letter of agreement".
Le 14 juin 1988, Y. a invité la banque O., à Genève, à confirmer cette lettre de garantie. O. y a procédé le 16 juin suivant. De plus, la lettre de garantie a été amendée à trois reprises afin de prolonger l'époque jusqu'à laquelle la réception du crédit documentaire par Y. était admise. La date finalement retenue a été celle du 30 juillet 1988. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, prévoyait en outre que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Le crédit documentaire a été ouvert le 30 juin 1988.
M. a envoyé à S. deux chèques, datés du 13 juillet 1988, d'une valeur totale de 147'720 US$. Le lendemain, elle lui a indiqué que les trois versements de 230'000 US$ chacun seraient effectués le 28 juillet.
Par télex du 21 juillet 1988, M. a confirmé à X. son acceptation du crédit documentaire. Ce télex, rédigé en anglais, indiquait en outre que la confirmation intervenait de la façon suivante (traduction):
[...] tout en gardant nos droits réservés pour demander des modifications
qui pourraient intervenir à l'avenir par condition nécessaire.
Le 22 juillet 1988, M. a fait part de son approbation à S. et lui a remis une copie du télex adressé la veille à X. S. a avisé O. de ce fait le 7 août suivant. Le lendemain, O. a demandé à S. de lui fournir une copie de la confirmation envoyée par M. à X. S. a satisfait à cette requête le 9 août. Par lettre du 31 août de la même année, M. a informé Y. du caractère inacceptable du crédit documentaire, qu'elle était en pourparlers avec S. à ce sujet et, enfin, qu'elle ne pouvait pas lui remettre la confirmation écrite de son assentiment inconditionnel audit crédit. Par courrier du 22 septembre 1988, M. a indiqué à Y. qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La "letter of agreement" n'a pas été exécutée et la marchandise n'a pas été livrée. Le 28 décembre 1988, M. a exposé à X. qu'elle n'utiliserait pas le crédit documentaire et l'a priée de le renvoyer à la banque émettrice. S. a vainement réclamé à O. le paiement des sommes qui lui étaient dues en vertu de la garantie.
B.- S. a ouvert, contre O., une action tendant au paiement de la différence entre le montant de la garantie et celui que M. lui a versé le 13 juillet 1988.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action par jugement du 14 avril 1994. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a admise par arrêt du 23 juin 1995.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par la défenderesse, annulé l'arrêt attaqué et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il reste à vérifier si la condition litigieuse était satisfaite et, partant, si la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel.
a/aa) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (cf. arrêt non publié L. et cons. contre U. et cons. du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). En cas d'appel, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (cf. RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, p. 729 n. 796 et p. 732 n. 801). Comme dans le crédit documentaire irrévocable, il y a, au moins dans le rapport entre la banque et le bénéficiaire, un formalisme strict qui impose de prendre en considération seulement la teneur de la clause de garantie (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 103 s. n. 198; RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, op.cit., p. 728 n. 793 s.; cf. aussi ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 127 n. 409). Ainsi, toute demande de paiement adressée à une personne autre que celle mentionnée dans l'acte est irrégulière quant à sa forme et mérite, en principe, d'être rejetée (cf. DOHM, op.cit., p. 102 n. 196, qui est plus nuancé que PRUM, Les garanties à première demande, p. 179 n. 335). Le cas échéant, la garantie ne sera mise en oeuvre que sur présentation par le bénéficiaire des documents énumérés dans le contrat de garantie, comme par exemple la production d'une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (ATF 119 II 132 consid. 5a/bb et les références).
L'examen des documents produits devra se limiter au strict contrôle de leur conformité formelle par référence à la lettre de garantie (PRUM, op.cit., p. 192 n. 360; DOHM, op.cit., p. 105 n. 204; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.07; cf. aussi THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 180 et les références indiquées à la note 46; en matière de crédit documentaire, cf., par exemple, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 136 ss). Si les documents ne sont pas exactement conformes, par leur contenu et leur teneur, aux conditions de la clause de garantie, le principe de la rigueur documentaire exige que la banque ne paie pas (DOHM, op.cit., p. 105 n. 205). Des documents non conformes mais équivalents ne peuvent pas non plus être acceptés par le garant (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360). L'art. 9 des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 va dans le même sens (RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1). Cette disposition prévoit en effet, d'une part, que le garant doit déterminer si les documents présentés sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie et, d'autre part, que les documents qui, en apparence, ne sont pas conformes ou sont incompatibles entre eux, seront refusés. Ainsi, par exemple, lorsque que le bénéficiaire présente un jugement prononcé par un tribunal ordinaire alors que la clause de garantie exige une sentence arbitrale, ou inversement, il faut considérer que l'appel à la garantie n'est pas régulier (DOHM, op.cit., p. 106 n. 208).
Bien que le principe de la stricte conformité ne doive pas devenir un moyen de rejeter des documents pour des motifs futiles ou en raison d'irrégularités prétendues ou insignifiantes, il n'existe cependant aucune raison objective d'appliquer cette règle avec moins de sévérité pour les garanties à première demande qu'en matière de crédit documentaire (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360; cf. aussi LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 112; KLEINER, op.cit., n. 21.27; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1990, p. 152).
bb) Les principes énoncés ci-dessus sont également valables lorsqu'il s'agit d'une condition, non pas au sens de clause du contrat de garantie, mais au sens des art. 151 ss CO. Tel est en particulier le cas si la réalisation de cette condition nécessite le respect d'une certaine forme. Il n'y a également aucune raison objective de ne pas appliquer ces principes si ladite condition se rapporte au contrat principal. Cette circonstance ne prive en effet pas la garantie de son caractère autonome (cf. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, p. 727 n. 912). Il sied encore de préciser que si la durée de la garantie est déterminée avec précision, comme c'est le cas en l'espèce, elle ne peut être appelée ni avant son entrée en vigueur, ni après son extinction (SIMLER, op.cit., p. 746 n. 929). Enfin, le bénéficiaire qui appelle une garantie assortie d'un terme suspensif non encore échu ou une garantie nulle a un comportement abusif, lequel justifie un refus de payer fondé sur les caractéristiques objectives du contrat (SIMLER, op.cit., p. 745 s. n. 929).
b/aa) La cour cantonale a retenu que la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel. Elle est parvenue à ce résultat en se fondant, en premier lieu, sur le télex envoyé le 21 juillet 1988 par M. à X., qu'elle a interprété comme valant acceptation du crédit documentaire par M. En second lieu, l'autorité cantonale a considéré que la communication de cette acceptation par le demandeur à la défenderesse et non à Y. était valable. La défenderesse conteste ces deux points de vue.
bb) La condition litigieuse disposait que "le vendeur [...] confirme par écrit son accord avec les termes du crédit" à la banque émettrice de la garantie, soit Y. La garantie a été amendée à trois reprises. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, a été adopté, en premier lieu, afin de repousser au 30 juillet 1988 l'ultime époque à laquelle le crédit documentaire devait se trouver en mains de la banque ayant émis la garantie en cause. En second lieu, il prévoyait que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Cet amendement n'a donc pas modifié la seconde condition. En ce qui la concerne, l'aménagement initial de la garantie demeurait inchangé. La cour cantonale a d'ailleurs relevé que, s'agissant de la banque à laquelle M. devait adresser son approbation du crédit documentaire (et non pas, comme elle l'écrit, de la lettre de garantie), le texte de la garantie et celui du troisième amendement étaient clairs. Aussi, sans le dire clairement, la cour cantonale a-t-elle déduit de ces deux textes que la confirmation du crédit documentaire pouvait être communiquée uniquement à Y., et non pas à celle-ci ou à X.
La condition litigieuse pose deux exigences bien distinctes. D'une part, M. devait approuver le crédit documentaire et, d'autre part, cette acceptation devait se faire par écrit et être communiquée à la banque émettrice. Certes, il ne ressort pas du texte de la garantie que le bénéficiaire aurait dû présenter ce document à la banque confirmatrice (la défenderesse) pour que son appel soit valable. Il demeure cependant que l'acquiescement de M. devait être communiqué par écrit à Y. En ceci, la condition litigieuse, et donc la garantie elle-même, apparaît comme étant documentaire.
cc) Il appert de l'arrêt attaqué que M. a, par télex du 21 juillet 1988, indiqué à X. qu'elle confirmait le crédit documentaire. Le demandeur et la défenderesse en ont été informés, le premier, le lendemain, et la seconde, le 7 août suivant. Une confirmation du crédit n'a en revanche jamais été faite à Y., conformément à ce qui était prévu dans la garantie. Cette circonstance a d'ailleurs expressément été retenue par la cour cantonale. Aussi, est-ce à tort que cette juridiction a considéré que la condition litigieuse était réalisée. Il est en revanche vraisemblable, à l'instar de l'opinion de l'autorité cantonale, que l'acceptation du crédit documentaire, qui devait être adressée à Y. par M., pouvait ensuite être transmise à la défenderesse par M. ou par le demandeur. Il n'en demeure pas moins que Y. était l'unique destinataire auquel M. devait communiquer son agrément écrit pour que la condition litigieuse soit réalisée et que la garantie entre en vigueur. Les liens juridiques qui existeraient entre Y. et la défenderesse, en particulier ceux afférents à la représentation de la banque émettrice d'une garantie (Y.) par la banque confirmatrice (la défenderesse), ne permettent en effet pas, au regard des principes relatés ci-dessus (consid. 3a), de suppléer à la communication défectueuse de l'acceptation. On ne saurait pas non plus taxer d'insignifiante l'irrégularité en cause, puisque Y. et X. sont deux sociétés distinctes. La circonstance que X. n'était pas étrangère à l'opération prise dans son ensemble ("letter of agreement", crédit documentaire et garantie litigieuse) n'y change rien.
Il sied encore de relever que la confirmation de la garantie par la défenderesse (16 juin 1988) est antérieure au troisième amendement (8 juillet 1988). Le rôle que X. devait jouer dans le crédit documentaire (ouvert le 30 juin 1988), dont les termes étaient soumis à l'assentiment de M., était, lui aussi, connu de M. et du demandeur avant l'adoption de cet amendement (la "letter of agreement" le prévoyait expressément). Dès lors, si les parties avaient voulu que M. puisse valablement faire part de son approbation du crédit documentaire, non seulement à Y., mais aussi à la défenderesse ou à X., elles étaient en mesure de le prévoir dans le troisième amendement. Lorsque le demandeur a reçu la copie du télex d'agrément envoyé par M. à X., il ne pouvait que constater que la confirmation ne respectait pas la condition litigieuse. Il lui eût appartenu d'attirer l'attention de M. sur ce point et de lui demander de communiquer son accord à Y. ou de modifier la condition afin de valider l'acceptation adressée à X. Le demandeur ne saurait faire supporter maintenant à la défenderesse son manque de diligence. Sur ce point, son comportement apparaît abusif.
Ensuite, la cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que M. a avisé Y. par écrit, d'une part, le 31 août 1988, du caractère inacceptable du crédit documentaire et des pourparlers qu'elle avait à ce sujet avec le demandeur et, d'autre part, le 22 septembre suivant, qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La cour cantonale n'a pas tenu compte de ces faits. En premier lieu, il en ressort que M. a formellement refusé le crédit documentaire et qu'elle a communiqué ce refus à Y. Ce faisant, elle a donc respecté la condition litigieuse. En second lieu, la circonstance que le demandeur était en pourparlers au sujet des termes du crédit documentaire permet de penser qu'il avait bien compris que la réserve, dont le télex de confirmation du 21 juillet 1988 était assorti, ne conférait pas à cette acceptation un caractère absolu et définitif. On peut donc douter du bien-fondé des considérations de la cour cantonale sur ce point et, surtout, de la conclusion à laquelle elle est parvenue, savoir que le télex adressé le 21 juillet 1988 par M. à X. constituait une acceptation du crédit documentaire. Cette question n'a cependant pas besoin d'être examinée plus à fond. Ainsi que cela vient d'être exposé, l'absence de communication à Y. suffit à elle seule pour sceller le sort de la cause. Il en va donc de même de la portée qu'il convient d'attribuer à l'acompte de 147'720 US$, versé par M. au demandeur le 13 juillet 1988, soit avant le télex du 21 juillet 1988.
Enfin, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la défenderesse aurait tardé à opposer au demandeur un refus de lui verser la somme litigieuse. | fr | Bankgarantie. Bei einer dokumentarischen Garantie verlangt der Grundsatz der Dokumentenstrenge, dass die Bank die Zahlung verweigert, wenn die eingereichten Dokumente nicht genau den Vorschriften der Garantieklausel entsprechen. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Garantie - wie im vorliegenden Fall - an eine Bedingung im Sinne der Art. 151 ff. OR geknüpft ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,962 | 122 III 273 | 122 III 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Par "letter of agreement" du 1er juin 1988, la société M., à Ismit (Turquie), a vendu des tuyaux d'acier à S., à Amman (Jordanie). Le prix de vente de 11'115'000 US$ devait être acquitté par le biais d'un crédit documentaire, ouvert par la banque X., à Istanbul (Turquie), sur ordre de S. en faveur de M. De son côté, M. devait fournir à S. une lettre de garantie de 837'720 US$. Cette somme devait être payée par un premier versement de 147'720 US$, effectué dans les dix jours dès la lettre par laquelle le vendeur notifierait son acceptation du crédit documentaire, puis par trois versements de 230'000 US$ chacun.
Le 8 juin 1988, Y., à Istanbul, a émis, sur ordre de M., en faveur de S., une lettre de garantie irrévocable. Elle a été rédigée en anglais. Pour l'essentiel, sa teneur est la suivante (traduction):
A la condition que l'accréditif de 11'115'000 US$ en faveur de M. ait été
reçu par notre banque jusqu'au 19 juin 1988 et que le vendeur nous confirme
par écrit son accord avec les termes du crédit, nous garantissons par la
présente, à titre de garant pour le vendeur, le montant de 837'720 US$ qui
devra être payé à S.
Nous nous engageons à payer le montant susmentionné à S. à première
réquisition écrite déclarant que le vendeur n'a pas payé 837'720 US$.
Notre garantie est valable jusqu'au 1er mars 1989 et expire entièrement
et automatiquement si votre prétention n'a pas été élevée à cette date ou
auparavant.
Enfin, la garantie a repris les modalités de paiement de la somme de 837'720 US$, convenues dans la "letter of agreement".
Le 14 juin 1988, Y. a invité la banque O., à Genève, à confirmer cette lettre de garantie. O. y a procédé le 16 juin suivant. De plus, la lettre de garantie a été amendée à trois reprises afin de prolonger l'époque jusqu'à laquelle la réception du crédit documentaire par Y. était admise. La date finalement retenue a été celle du 30 juillet 1988. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, prévoyait en outre que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Le crédit documentaire a été ouvert le 30 juin 1988.
M. a envoyé à S. deux chèques, datés du 13 juillet 1988, d'une valeur totale de 147'720 US$. Le lendemain, elle lui a indiqué que les trois versements de 230'000 US$ chacun seraient effectués le 28 juillet.
Par télex du 21 juillet 1988, M. a confirmé à X. son acceptation du crédit documentaire. Ce télex, rédigé en anglais, indiquait en outre que la confirmation intervenait de la façon suivante (traduction):
[...] tout en gardant nos droits réservés pour demander des modifications
qui pourraient intervenir à l'avenir par condition nécessaire.
Le 22 juillet 1988, M. a fait part de son approbation à S. et lui a remis une copie du télex adressé la veille à X. S. a avisé O. de ce fait le 7 août suivant. Le lendemain, O. a demandé à S. de lui fournir une copie de la confirmation envoyée par M. à X. S. a satisfait à cette requête le 9 août. Par lettre du 31 août de la même année, M. a informé Y. du caractère inacceptable du crédit documentaire, qu'elle était en pourparlers avec S. à ce sujet et, enfin, qu'elle ne pouvait pas lui remettre la confirmation écrite de son assentiment inconditionnel audit crédit. Par courrier du 22 septembre 1988, M. a indiqué à Y. qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La "letter of agreement" n'a pas été exécutée et la marchandise n'a pas été livrée. Le 28 décembre 1988, M. a exposé à X. qu'elle n'utiliserait pas le crédit documentaire et l'a priée de le renvoyer à la banque émettrice. S. a vainement réclamé à O. le paiement des sommes qui lui étaient dues en vertu de la garantie.
B.- S. a ouvert, contre O., une action tendant au paiement de la différence entre le montant de la garantie et celui que M. lui a versé le 13 juillet 1988.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action par jugement du 14 avril 1994. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a admise par arrêt du 23 juin 1995.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par la défenderesse, annulé l'arrêt attaqué et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il reste à vérifier si la condition litigieuse était satisfaite et, partant, si la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel.
a/aa) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (cf. arrêt non publié L. et cons. contre U. et cons. du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). En cas d'appel, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (cf. RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, p. 729 n. 796 et p. 732 n. 801). Comme dans le crédit documentaire irrévocable, il y a, au moins dans le rapport entre la banque et le bénéficiaire, un formalisme strict qui impose de prendre en considération seulement la teneur de la clause de garantie (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 103 s. n. 198; RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, op.cit., p. 728 n. 793 s.; cf. aussi ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 127 n. 409). Ainsi, toute demande de paiement adressée à une personne autre que celle mentionnée dans l'acte est irrégulière quant à sa forme et mérite, en principe, d'être rejetée (cf. DOHM, op.cit., p. 102 n. 196, qui est plus nuancé que PRUM, Les garanties à première demande, p. 179 n. 335). Le cas échéant, la garantie ne sera mise en oeuvre que sur présentation par le bénéficiaire des documents énumérés dans le contrat de garantie, comme par exemple la production d'une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (ATF 119 II 132 consid. 5a/bb et les références).
L'examen des documents produits devra se limiter au strict contrôle de leur conformité formelle par référence à la lettre de garantie (PRUM, op.cit., p. 192 n. 360; DOHM, op.cit., p. 105 n. 204; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.07; cf. aussi THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 180 et les références indiquées à la note 46; en matière de crédit documentaire, cf., par exemple, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 136 ss). Si les documents ne sont pas exactement conformes, par leur contenu et leur teneur, aux conditions de la clause de garantie, le principe de la rigueur documentaire exige que la banque ne paie pas (DOHM, op.cit., p. 105 n. 205). Des documents non conformes mais équivalents ne peuvent pas non plus être acceptés par le garant (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360). L'art. 9 des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 va dans le même sens (RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1). Cette disposition prévoit en effet, d'une part, que le garant doit déterminer si les documents présentés sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie et, d'autre part, que les documents qui, en apparence, ne sont pas conformes ou sont incompatibles entre eux, seront refusés. Ainsi, par exemple, lorsque que le bénéficiaire présente un jugement prononcé par un tribunal ordinaire alors que la clause de garantie exige une sentence arbitrale, ou inversement, il faut considérer que l'appel à la garantie n'est pas régulier (DOHM, op.cit., p. 106 n. 208).
Bien que le principe de la stricte conformité ne doive pas devenir un moyen de rejeter des documents pour des motifs futiles ou en raison d'irrégularités prétendues ou insignifiantes, il n'existe cependant aucune raison objective d'appliquer cette règle avec moins de sévérité pour les garanties à première demande qu'en matière de crédit documentaire (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360; cf. aussi LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 112; KLEINER, op.cit., n. 21.27; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1990, p. 152).
bb) Les principes énoncés ci-dessus sont également valables lorsqu'il s'agit d'une condition, non pas au sens de clause du contrat de garantie, mais au sens des art. 151 ss CO. Tel est en particulier le cas si la réalisation de cette condition nécessite le respect d'une certaine forme. Il n'y a également aucune raison objective de ne pas appliquer ces principes si ladite condition se rapporte au contrat principal. Cette circonstance ne prive en effet pas la garantie de son caractère autonome (cf. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, p. 727 n. 912). Il sied encore de préciser que si la durée de la garantie est déterminée avec précision, comme c'est le cas en l'espèce, elle ne peut être appelée ni avant son entrée en vigueur, ni après son extinction (SIMLER, op.cit., p. 746 n. 929). Enfin, le bénéficiaire qui appelle une garantie assortie d'un terme suspensif non encore échu ou une garantie nulle a un comportement abusif, lequel justifie un refus de payer fondé sur les caractéristiques objectives du contrat (SIMLER, op.cit., p. 745 s. n. 929).
b/aa) La cour cantonale a retenu que la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel. Elle est parvenue à ce résultat en se fondant, en premier lieu, sur le télex envoyé le 21 juillet 1988 par M. à X., qu'elle a interprété comme valant acceptation du crédit documentaire par M. En second lieu, l'autorité cantonale a considéré que la communication de cette acceptation par le demandeur à la défenderesse et non à Y. était valable. La défenderesse conteste ces deux points de vue.
bb) La condition litigieuse disposait que "le vendeur [...] confirme par écrit son accord avec les termes du crédit" à la banque émettrice de la garantie, soit Y. La garantie a été amendée à trois reprises. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, a été adopté, en premier lieu, afin de repousser au 30 juillet 1988 l'ultime époque à laquelle le crédit documentaire devait se trouver en mains de la banque ayant émis la garantie en cause. En second lieu, il prévoyait que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Cet amendement n'a donc pas modifié la seconde condition. En ce qui la concerne, l'aménagement initial de la garantie demeurait inchangé. La cour cantonale a d'ailleurs relevé que, s'agissant de la banque à laquelle M. devait adresser son approbation du crédit documentaire (et non pas, comme elle l'écrit, de la lettre de garantie), le texte de la garantie et celui du troisième amendement étaient clairs. Aussi, sans le dire clairement, la cour cantonale a-t-elle déduit de ces deux textes que la confirmation du crédit documentaire pouvait être communiquée uniquement à Y., et non pas à celle-ci ou à X.
La condition litigieuse pose deux exigences bien distinctes. D'une part, M. devait approuver le crédit documentaire et, d'autre part, cette acceptation devait se faire par écrit et être communiquée à la banque émettrice. Certes, il ne ressort pas du texte de la garantie que le bénéficiaire aurait dû présenter ce document à la banque confirmatrice (la défenderesse) pour que son appel soit valable. Il demeure cependant que l'acquiescement de M. devait être communiqué par écrit à Y. En ceci, la condition litigieuse, et donc la garantie elle-même, apparaît comme étant documentaire.
cc) Il appert de l'arrêt attaqué que M. a, par télex du 21 juillet 1988, indiqué à X. qu'elle confirmait le crédit documentaire. Le demandeur et la défenderesse en ont été informés, le premier, le lendemain, et la seconde, le 7 août suivant. Une confirmation du crédit n'a en revanche jamais été faite à Y., conformément à ce qui était prévu dans la garantie. Cette circonstance a d'ailleurs expressément été retenue par la cour cantonale. Aussi, est-ce à tort que cette juridiction a considéré que la condition litigieuse était réalisée. Il est en revanche vraisemblable, à l'instar de l'opinion de l'autorité cantonale, que l'acceptation du crédit documentaire, qui devait être adressée à Y. par M., pouvait ensuite être transmise à la défenderesse par M. ou par le demandeur. Il n'en demeure pas moins que Y. était l'unique destinataire auquel M. devait communiquer son agrément écrit pour que la condition litigieuse soit réalisée et que la garantie entre en vigueur. Les liens juridiques qui existeraient entre Y. et la défenderesse, en particulier ceux afférents à la représentation de la banque émettrice d'une garantie (Y.) par la banque confirmatrice (la défenderesse), ne permettent en effet pas, au regard des principes relatés ci-dessus (consid. 3a), de suppléer à la communication défectueuse de l'acceptation. On ne saurait pas non plus taxer d'insignifiante l'irrégularité en cause, puisque Y. et X. sont deux sociétés distinctes. La circonstance que X. n'était pas étrangère à l'opération prise dans son ensemble ("letter of agreement", crédit documentaire et garantie litigieuse) n'y change rien.
Il sied encore de relever que la confirmation de la garantie par la défenderesse (16 juin 1988) est antérieure au troisième amendement (8 juillet 1988). Le rôle que X. devait jouer dans le crédit documentaire (ouvert le 30 juin 1988), dont les termes étaient soumis à l'assentiment de M., était, lui aussi, connu de M. et du demandeur avant l'adoption de cet amendement (la "letter of agreement" le prévoyait expressément). Dès lors, si les parties avaient voulu que M. puisse valablement faire part de son approbation du crédit documentaire, non seulement à Y., mais aussi à la défenderesse ou à X., elles étaient en mesure de le prévoir dans le troisième amendement. Lorsque le demandeur a reçu la copie du télex d'agrément envoyé par M. à X., il ne pouvait que constater que la confirmation ne respectait pas la condition litigieuse. Il lui eût appartenu d'attirer l'attention de M. sur ce point et de lui demander de communiquer son accord à Y. ou de modifier la condition afin de valider l'acceptation adressée à X. Le demandeur ne saurait faire supporter maintenant à la défenderesse son manque de diligence. Sur ce point, son comportement apparaît abusif.
Ensuite, la cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que M. a avisé Y. par écrit, d'une part, le 31 août 1988, du caractère inacceptable du crédit documentaire et des pourparlers qu'elle avait à ce sujet avec le demandeur et, d'autre part, le 22 septembre suivant, qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La cour cantonale n'a pas tenu compte de ces faits. En premier lieu, il en ressort que M. a formellement refusé le crédit documentaire et qu'elle a communiqué ce refus à Y. Ce faisant, elle a donc respecté la condition litigieuse. En second lieu, la circonstance que le demandeur était en pourparlers au sujet des termes du crédit documentaire permet de penser qu'il avait bien compris que la réserve, dont le télex de confirmation du 21 juillet 1988 était assorti, ne conférait pas à cette acceptation un caractère absolu et définitif. On peut donc douter du bien-fondé des considérations de la cour cantonale sur ce point et, surtout, de la conclusion à laquelle elle est parvenue, savoir que le télex adressé le 21 juillet 1988 par M. à X. constituait une acceptation du crédit documentaire. Cette question n'a cependant pas besoin d'être examinée plus à fond. Ainsi que cela vient d'être exposé, l'absence de communication à Y. suffit à elle seule pour sceller le sort de la cause. Il en va donc de même de la portée qu'il convient d'attribuer à l'acompte de 147'720 US$, versé par M. au demandeur le 13 juillet 1988, soit avant le télex du 21 juillet 1988.
Enfin, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la défenderesse aurait tardé à opposer au demandeur un refus de lui verser la somme litigieuse. | fr | Garantie bancaire. En cas de garantie documentaire, le principe de la rigueur documentaire exige que la banque ne paie pas si les documents produits ne sont pas exactement conformes à ce qui est prescrit dans la clause de garantie. Ce principe est aussi applicable lorsque la garantie est, comme en l'espèce, assortie d'une condition au sens des art. 151 ss CO. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,963 | 122 III 273 | 122 III 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Par "letter of agreement" du 1er juin 1988, la société M., à Ismit (Turquie), a vendu des tuyaux d'acier à S., à Amman (Jordanie). Le prix de vente de 11'115'000 US$ devait être acquitté par le biais d'un crédit documentaire, ouvert par la banque X., à Istanbul (Turquie), sur ordre de S. en faveur de M. De son côté, M. devait fournir à S. une lettre de garantie de 837'720 US$. Cette somme devait être payée par un premier versement de 147'720 US$, effectué dans les dix jours dès la lettre par laquelle le vendeur notifierait son acceptation du crédit documentaire, puis par trois versements de 230'000 US$ chacun.
Le 8 juin 1988, Y., à Istanbul, a émis, sur ordre de M., en faveur de S., une lettre de garantie irrévocable. Elle a été rédigée en anglais. Pour l'essentiel, sa teneur est la suivante (traduction):
A la condition que l'accréditif de 11'115'000 US$ en faveur de M. ait été
reçu par notre banque jusqu'au 19 juin 1988 et que le vendeur nous confirme
par écrit son accord avec les termes du crédit, nous garantissons par la
présente, à titre de garant pour le vendeur, le montant de 837'720 US$ qui
devra être payé à S.
Nous nous engageons à payer le montant susmentionné à S. à première
réquisition écrite déclarant que le vendeur n'a pas payé 837'720 US$.
Notre garantie est valable jusqu'au 1er mars 1989 et expire entièrement
et automatiquement si votre prétention n'a pas été élevée à cette date ou
auparavant.
Enfin, la garantie a repris les modalités de paiement de la somme de 837'720 US$, convenues dans la "letter of agreement".
Le 14 juin 1988, Y. a invité la banque O., à Genève, à confirmer cette lettre de garantie. O. y a procédé le 16 juin suivant. De plus, la lettre de garantie a été amendée à trois reprises afin de prolonger l'époque jusqu'à laquelle la réception du crédit documentaire par Y. était admise. La date finalement retenue a été celle du 30 juillet 1988. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, prévoyait en outre que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Le crédit documentaire a été ouvert le 30 juin 1988.
M. a envoyé à S. deux chèques, datés du 13 juillet 1988, d'une valeur totale de 147'720 US$. Le lendemain, elle lui a indiqué que les trois versements de 230'000 US$ chacun seraient effectués le 28 juillet.
Par télex du 21 juillet 1988, M. a confirmé à X. son acceptation du crédit documentaire. Ce télex, rédigé en anglais, indiquait en outre que la confirmation intervenait de la façon suivante (traduction):
[...] tout en gardant nos droits réservés pour demander des modifications
qui pourraient intervenir à l'avenir par condition nécessaire.
Le 22 juillet 1988, M. a fait part de son approbation à S. et lui a remis une copie du télex adressé la veille à X. S. a avisé O. de ce fait le 7 août suivant. Le lendemain, O. a demandé à S. de lui fournir une copie de la confirmation envoyée par M. à X. S. a satisfait à cette requête le 9 août. Par lettre du 31 août de la même année, M. a informé Y. du caractère inacceptable du crédit documentaire, qu'elle était en pourparlers avec S. à ce sujet et, enfin, qu'elle ne pouvait pas lui remettre la confirmation écrite de son assentiment inconditionnel audit crédit. Par courrier du 22 septembre 1988, M. a indiqué à Y. qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La "letter of agreement" n'a pas été exécutée et la marchandise n'a pas été livrée. Le 28 décembre 1988, M. a exposé à X. qu'elle n'utiliserait pas le crédit documentaire et l'a priée de le renvoyer à la banque émettrice. S. a vainement réclamé à O. le paiement des sommes qui lui étaient dues en vertu de la garantie.
B.- S. a ouvert, contre O., une action tendant au paiement de la différence entre le montant de la garantie et celui que M. lui a versé le 13 juillet 1988.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action par jugement du 14 avril 1994. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a admise par arrêt du 23 juin 1995.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par la défenderesse, annulé l'arrêt attaqué et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il reste à vérifier si la condition litigieuse était satisfaite et, partant, si la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel.
a/aa) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (cf. arrêt non publié L. et cons. contre U. et cons. du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). En cas d'appel, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (cf. RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, p. 729 n. 796 et p. 732 n. 801). Comme dans le crédit documentaire irrévocable, il y a, au moins dans le rapport entre la banque et le bénéficiaire, un formalisme strict qui impose de prendre en considération seulement la teneur de la clause de garantie (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 103 s. n. 198; RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, op.cit., p. 728 n. 793 s.; cf. aussi ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 127 n. 409). Ainsi, toute demande de paiement adressée à une personne autre que celle mentionnée dans l'acte est irrégulière quant à sa forme et mérite, en principe, d'être rejetée (cf. DOHM, op.cit., p. 102 n. 196, qui est plus nuancé que PRUM, Les garanties à première demande, p. 179 n. 335). Le cas échéant, la garantie ne sera mise en oeuvre que sur présentation par le bénéficiaire des documents énumérés dans le contrat de garantie, comme par exemple la production d'une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (ATF 119 II 132 consid. 5a/bb et les références).
L'examen des documents produits devra se limiter au strict contrôle de leur conformité formelle par référence à la lettre de garantie (PRUM, op.cit., p. 192 n. 360; DOHM, op.cit., p. 105 n. 204; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.07; cf. aussi THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 180 et les références indiquées à la note 46; en matière de crédit documentaire, cf., par exemple, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 136 ss). Si les documents ne sont pas exactement conformes, par leur contenu et leur teneur, aux conditions de la clause de garantie, le principe de la rigueur documentaire exige que la banque ne paie pas (DOHM, op.cit., p. 105 n. 205). Des documents non conformes mais équivalents ne peuvent pas non plus être acceptés par le garant (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360). L'art. 9 des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 va dans le même sens (RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1). Cette disposition prévoit en effet, d'une part, que le garant doit déterminer si les documents présentés sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie et, d'autre part, que les documents qui, en apparence, ne sont pas conformes ou sont incompatibles entre eux, seront refusés. Ainsi, par exemple, lorsque que le bénéficiaire présente un jugement prononcé par un tribunal ordinaire alors que la clause de garantie exige une sentence arbitrale, ou inversement, il faut considérer que l'appel à la garantie n'est pas régulier (DOHM, op.cit., p. 106 n. 208).
Bien que le principe de la stricte conformité ne doive pas devenir un moyen de rejeter des documents pour des motifs futiles ou en raison d'irrégularités prétendues ou insignifiantes, il n'existe cependant aucune raison objective d'appliquer cette règle avec moins de sévérité pour les garanties à première demande qu'en matière de crédit documentaire (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360; cf. aussi LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 112; KLEINER, op.cit., n. 21.27; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1990, p. 152).
bb) Les principes énoncés ci-dessus sont également valables lorsqu'il s'agit d'une condition, non pas au sens de clause du contrat de garantie, mais au sens des art. 151 ss CO. Tel est en particulier le cas si la réalisation de cette condition nécessite le respect d'une certaine forme. Il n'y a également aucune raison objective de ne pas appliquer ces principes si ladite condition se rapporte au contrat principal. Cette circonstance ne prive en effet pas la garantie de son caractère autonome (cf. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, p. 727 n. 912). Il sied encore de préciser que si la durée de la garantie est déterminée avec précision, comme c'est le cas en l'espèce, elle ne peut être appelée ni avant son entrée en vigueur, ni après son extinction (SIMLER, op.cit., p. 746 n. 929). Enfin, le bénéficiaire qui appelle une garantie assortie d'un terme suspensif non encore échu ou une garantie nulle a un comportement abusif, lequel justifie un refus de payer fondé sur les caractéristiques objectives du contrat (SIMLER, op.cit., p. 745 s. n. 929).
b/aa) La cour cantonale a retenu que la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel. Elle est parvenue à ce résultat en se fondant, en premier lieu, sur le télex envoyé le 21 juillet 1988 par M. à X., qu'elle a interprété comme valant acceptation du crédit documentaire par M. En second lieu, l'autorité cantonale a considéré que la communication de cette acceptation par le demandeur à la défenderesse et non à Y. était valable. La défenderesse conteste ces deux points de vue.
bb) La condition litigieuse disposait que "le vendeur [...] confirme par écrit son accord avec les termes du crédit" à la banque émettrice de la garantie, soit Y. La garantie a été amendée à trois reprises. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, a été adopté, en premier lieu, afin de repousser au 30 juillet 1988 l'ultime époque à laquelle le crédit documentaire devait se trouver en mains de la banque ayant émis la garantie en cause. En second lieu, il prévoyait que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Cet amendement n'a donc pas modifié la seconde condition. En ce qui la concerne, l'aménagement initial de la garantie demeurait inchangé. La cour cantonale a d'ailleurs relevé que, s'agissant de la banque à laquelle M. devait adresser son approbation du crédit documentaire (et non pas, comme elle l'écrit, de la lettre de garantie), le texte de la garantie et celui du troisième amendement étaient clairs. Aussi, sans le dire clairement, la cour cantonale a-t-elle déduit de ces deux textes que la confirmation du crédit documentaire pouvait être communiquée uniquement à Y., et non pas à celle-ci ou à X.
La condition litigieuse pose deux exigences bien distinctes. D'une part, M. devait approuver le crédit documentaire et, d'autre part, cette acceptation devait se faire par écrit et être communiquée à la banque émettrice. Certes, il ne ressort pas du texte de la garantie que le bénéficiaire aurait dû présenter ce document à la banque confirmatrice (la défenderesse) pour que son appel soit valable. Il demeure cependant que l'acquiescement de M. devait être communiqué par écrit à Y. En ceci, la condition litigieuse, et donc la garantie elle-même, apparaît comme étant documentaire.
cc) Il appert de l'arrêt attaqué que M. a, par télex du 21 juillet 1988, indiqué à X. qu'elle confirmait le crédit documentaire. Le demandeur et la défenderesse en ont été informés, le premier, le lendemain, et la seconde, le 7 août suivant. Une confirmation du crédit n'a en revanche jamais été faite à Y., conformément à ce qui était prévu dans la garantie. Cette circonstance a d'ailleurs expressément été retenue par la cour cantonale. Aussi, est-ce à tort que cette juridiction a considéré que la condition litigieuse était réalisée. Il est en revanche vraisemblable, à l'instar de l'opinion de l'autorité cantonale, que l'acceptation du crédit documentaire, qui devait être adressée à Y. par M., pouvait ensuite être transmise à la défenderesse par M. ou par le demandeur. Il n'en demeure pas moins que Y. était l'unique destinataire auquel M. devait communiquer son agrément écrit pour que la condition litigieuse soit réalisée et que la garantie entre en vigueur. Les liens juridiques qui existeraient entre Y. et la défenderesse, en particulier ceux afférents à la représentation de la banque émettrice d'une garantie (Y.) par la banque confirmatrice (la défenderesse), ne permettent en effet pas, au regard des principes relatés ci-dessus (consid. 3a), de suppléer à la communication défectueuse de l'acceptation. On ne saurait pas non plus taxer d'insignifiante l'irrégularité en cause, puisque Y. et X. sont deux sociétés distinctes. La circonstance que X. n'était pas étrangère à l'opération prise dans son ensemble ("letter of agreement", crédit documentaire et garantie litigieuse) n'y change rien.
Il sied encore de relever que la confirmation de la garantie par la défenderesse (16 juin 1988) est antérieure au troisième amendement (8 juillet 1988). Le rôle que X. devait jouer dans le crédit documentaire (ouvert le 30 juin 1988), dont les termes étaient soumis à l'assentiment de M., était, lui aussi, connu de M. et du demandeur avant l'adoption de cet amendement (la "letter of agreement" le prévoyait expressément). Dès lors, si les parties avaient voulu que M. puisse valablement faire part de son approbation du crédit documentaire, non seulement à Y., mais aussi à la défenderesse ou à X., elles étaient en mesure de le prévoir dans le troisième amendement. Lorsque le demandeur a reçu la copie du télex d'agrément envoyé par M. à X., il ne pouvait que constater que la confirmation ne respectait pas la condition litigieuse. Il lui eût appartenu d'attirer l'attention de M. sur ce point et de lui demander de communiquer son accord à Y. ou de modifier la condition afin de valider l'acceptation adressée à X. Le demandeur ne saurait faire supporter maintenant à la défenderesse son manque de diligence. Sur ce point, son comportement apparaît abusif.
Ensuite, la cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que M. a avisé Y. par écrit, d'une part, le 31 août 1988, du caractère inacceptable du crédit documentaire et des pourparlers qu'elle avait à ce sujet avec le demandeur et, d'autre part, le 22 septembre suivant, qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La cour cantonale n'a pas tenu compte de ces faits. En premier lieu, il en ressort que M. a formellement refusé le crédit documentaire et qu'elle a communiqué ce refus à Y. Ce faisant, elle a donc respecté la condition litigieuse. En second lieu, la circonstance que le demandeur était en pourparlers au sujet des termes du crédit documentaire permet de penser qu'il avait bien compris que la réserve, dont le télex de confirmation du 21 juillet 1988 était assorti, ne conférait pas à cette acceptation un caractère absolu et définitif. On peut donc douter du bien-fondé des considérations de la cour cantonale sur ce point et, surtout, de la conclusion à laquelle elle est parvenue, savoir que le télex adressé le 21 juillet 1988 par M. à X. constituait une acceptation du crédit documentaire. Cette question n'a cependant pas besoin d'être examinée plus à fond. Ainsi que cela vient d'être exposé, l'absence de communication à Y. suffit à elle seule pour sceller le sort de la cause. Il en va donc de même de la portée qu'il convient d'attribuer à l'acompte de 147'720 US$, versé par M. au demandeur le 13 juillet 1988, soit avant le télex du 21 juillet 1988.
Enfin, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la défenderesse aurait tardé à opposer au demandeur un refus de lui verser la somme litigieuse. | fr | Garanzia bancaria. In caso di garanzia documentaria, il principio del rigore del controllo documentario esige che la banca non paghi se i documenti prodotti non sono esattamente conformi a ciò che è previsto nella clausola di garanzia. Questo principio è applicabile anche se la garanzia, come nella fattispecie, dipende da una condizione ai sensi dell'art. 151 segg. CO. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,964 | 122 III 279 | 122 III 279
Sachverhalt ab Seite 280
Die S. beschloss an ihrer ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 eine Änderung der Kapitalstruktur durch die Schaffung von Einheitsinhaberaktien. Zwei Aktionäre, die X. AG und Y., haben diesen Beschluss angefochten, soweit hier von Interesse mit der Begründung, er sei unter Missachtung statutarischer Stimmrechtsbeschränkungen zustande gekommen. In diesen Anfechtungsprozessen hat die S. unter anderem den Einwand der fehlenden Kausalität (Art. 691 Abs. 3 OR) erhoben und geltend gemacht, allfällige Stimmrechtsbeschränkungen seien jedenfalls im Lager der Beschlussgegner missachtet worden; bei Streichung dieser Nein-Stimmen sei das erforderliche Mehr für die Annahme des Antrags auf Schaffung von Einheitsinhaberaktien selbst dann erreicht, wenn die verlangten Korrekturen auf der zustimmenden Seite vorgenommen würden. Die Anfechtungsklagen der X. AG und von Y. sind vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich hängig.
W. ist Aktionär der S. Mit Klage vom 28. April 1995 gegen die S. verlangte er (1) die Feststellung, anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 seien bei der Abstimmung über die Änderung der Kapitalstruktur statutengemäss unbeachtliche Nein-Stimmen abgegeben und mitgezählt worden, (2) die Ungültigerklärung dieser Stimmen und (3) die entsprechende Korrektur des Abstimmungsprotokolls. Im Eventualstandpunkt beantragt er die Aufhebung des Beschlusses über die Änderung der Kapitalstruktur und die Feststellung, der Antrag des Verwaltungsrates auf Änderung der Kapitalstruktur sei mit dem entsprechend den Hauptbegehren 2 und 3 berichtigten Abstimmungsergebnis zustande gekommen (recte: angenommen worden).
Mit Beschluss vom 12. Juni 1995 trat das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht ein. Es verneinte ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse des Klägers an den gestellten Begehren.
Der Kläger führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, den Beschluss des Handelsgerichts vom 12. Juni 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Die Beklagte hat sich zur Berufung vernehmen lassen, sich der Stellung eines Antrags aber ausdrücklich enthalten. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Jeder Aktionär ist befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen an einer Generalversammlung beim Verwaltungsrat oder zu Protokoll der Versammlung Einspruch zu erheben (Art. 691 Abs. 2 OR). Wirken Personen, die zur Teilnahme nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR).
Der dem Aktionär in Art. 691 Abs. 3 OR gegebene Rechtsbehelf ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (BGE 96 II 18 E. 3; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1993, S. 296 f.; PETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 2. Aufl., 1996, Rz. 1909a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 249 ff., insbesondere Rz. 14 und 33). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage, die auf eine rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses für und gegen alle Aktionäre abzielt (Art. 706 Abs. 5 OR; BGE 110 II 387 E. 2c). Sie steht einzig für die Behauptung offen, ein Beschluss der Generalversammlung verstosse zwar nicht inhaltlich, aber wegen der Art seines Zustandekommens gegen das Gesetz oder die Statuten. Anfechtungsobjekt ist desungeachtet der Beschluss in seiner materiellen Tragweite, und begehrt wird die Beseitigung seiner Rechtswirkung.
Mit seinem Eventualantrag hat der Kläger zwar formell die Aufhebung des Beschlusses vom 22. November 1994 verlangt, gleichzeitig aber die Feststellung, dass dieser mit anderem Stimmenverhältnis zustande gekommen sei. Zu Recht hat das Handelsgericht darin inhaltlich keine Anfechtungsklage im Sinn von Art. 691 Abs. 3 OR erblickt, weil der Kläger nicht in Frage stellt, dass der angefochtene Beschluss gültig gefasst wurde, sondern im Ergebnis bloss festgestellt haben will, er sei anders als protokolliert zustande gekommen. Sollen die beanstandeten Stimmenverhältnisse aber nach dem Willen des Klägers ohne Einfluss auf die Entscheidung als solche bleiben, ist ihm die Anfechtungsklage verschlossen (vgl. Art. 691 Abs. 3 OR). Das Anfechtungsinteresse hat sich auf die Rechtsgestaltung und damit auf die Beseitigung des Abstimmungs- oder Wahlergebnisses zu beziehen.
3. a) Im Prozess vorgetragene Begehren sind materiell nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden und in der Regel aktuellen (vgl. allerdings BGE 116 II 196 E. 2a) Interesse gründen. Geht es um Ansprüche des Bundesrechts, beurteilt sich abschliessend danach, ob ein hinreichendes Interesse an deren gerichtlichen Beurteilung besteht (BGE 116 II 351 E. 3a). Ein solches fehlt im allgemeinen, wenn der streitige Anspruch bereits befriedet, weitergehend als verlangt sogleich oder überhaupt nicht befriedet werden kann. Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches Interesse des Petenten, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die anbegehrte Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen eintragen muss (BGE 116 II 196 E. 2a). Dies gilt im Grundsatz ebenfalls für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, wenngleich nach der Rechtsprechung in diesem Bereich ein weitgefasster Interessenbegriff greift und - vorbehältlich des Rechtsmissbrauchsverbots - die Absicht genügt, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen (BGE 74 II 41 E. 4a, BGE 75 II 149 E. 2b, BGE 86 II 165 E. 3, BGE 107 II 179 E. 2). Erforderlich ist aber auch hier, dass durch ein die Begehren gutheissendes Urteil die Rechtsstellung des anfechtenden Aktionärs berührt wird. Das Prozessrecht steht nicht zur Verfügung, abstrakte Rechtsfragen ohne Wirkung auf konkrete Rechtsverhältnisse zu beurteilen. Dies gilt im Grundsatz gleichermassen für Feststellungs-, Leistungs- und Gestaltungsklagen. Wo sodann verschiedene Klagen in Konkurrenz zueinander stehen, ist zusätzlich der Grundsatz der Subsidiarität zu beachten und daher diejenige zu erheben, welche dem Kläger den angestrebten Nutzen bereits unmittelbar einzutragen vermag.
b) Der Kläger wendet sich nicht gegen die am 22. November 1994 beschlossene neue Kapitalstruktur der Beklagten, sondern will bloss das Abstimmungsergebnis dahingehend korrigiert wissen, dass weniger gültige Nein-Stimmen als protokolliert zu berücksichtigen seien. Dabei versteht sich von selbst, dass weder ihm noch der Gesellschaft einen rechtserheblichen Nutzen einträgt, wenn bei gleichbleibendem Abstimmungsresultat bloss das Stimmenverhältnis neu festgestellt wird. Mithin steht seinem Begehren von vornherein kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Seite, wenn der Beschluss in seinem Resultat nicht in Frage gestellt wird.
c) Der vorliegende Fall weist indes die Besonderheit auf, dass der Beschluss als solcher von dritter Seite angefochten und damit in seiner Rechtsgestaltung beanstandet worden ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Kläger als Aktionär befugt ist, mit selbständiger Klage den Standpunkt der Gesellschaft zu unterstützen, die in den Anfechtungsklagen gerügte Missachtung von Stimmrechtsbeschränkungen habe das Abstimmungsergebnis nicht beeinflusst, weil jedenfalls ungültige Nein-Stimmen mitgezählt worden seien und die gültigen Ja-Stimmen die gültigen Nein-Stimmen so oder anders überwogen hatten.
aa) Passivlegitimiert im Anfechtungsprozess ist ausschliesslich die Gesellschaft (Art. 706 Abs. 1 OR). Die Mehrheitsaktionäre, die den Beschluss gefasst haben, sind es nicht (BGE 23 I 913 E. 2; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 54 zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 254 Rz. 52; CHRISTOPH VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 193), können der Gesellschaft aber allenfalls nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts als Nebenintervenienten beitreten (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1915; DREIFUSS/LEBRECHT, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, N. 24 zu Art. 706; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 89 f.). Im Prozess handelt die Gesellschaft durch den Verwaltungsrat, sofern dieser nicht seinerseits Anfechtungskläger ist (Art. 706a Abs. 2 OR; allerdings ist streitig, ob der Verwaltungsrat auch die Anfechtungsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR erheben kann, vgl. zum Meinungsstand PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 305 f.). Er hat dabei die Interessen der Gesellschaft, d.h. der Mehrheitsaktionäre zu verfechten und nicht die eigene - allenfalls davon abweichende - Auffassung zu vertreten, weshalb er über den Streitgegenstand auch nicht durch Klageanerkennung oder Vergleich verfügen kann (BGE 80 I 385 E. 4; PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1918a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 257 Rz. 73; DREIFUSS/LEBRECHT, a.a.O., N. 27 zu Art. 706 OR; a.M. GUHL/KUMMER/DRUEY, Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Aufl., 1995, Nachdruck, S. 696). Aus dieser Ordnung folgt, dass der Gesetzgeber die Wahrung der Interessen der Mehrheitsaktionäre im Anfechtungsprozess in die ausschliessliche Prozessführungsbefugnis der Gesellschaft, handelnd durch den Verwaltungsrat oder den nach Art. 706a Abs. 2 OR richterlich bestellten Vertreter, gestellt und die Aktionäre davon als Hauptparteien ausgeschlossen hat. Diese Ordnung der Prozessführungsbefugnis aber hat unabhängig von der jeweiligen Parteirolle zu gelten. Mit anderen Worten ist dem von der Passivlegitimation im Anfechtungsprozess ausgeschlossenen Mehrheitsaktionär auch verwehrt, durch selbständige Klage die Rechtsverbindlichkeit eines Generalversammlungsbeschlusses positiv feststellen zu lassen, und zwar unabhängig davon, ob der Beschluss von dritter Seite angefochten wird oder nicht. Die Ausschliesslichkeit des Anfechtungsprozesses verhindert eine selbständige Feststellungsklage.
bb) Hinzu kommt ein weiteres: Mit den hier zu beurteilenden Begehren wird kein Gestaltungsklagerecht ausgeübt, welches darauf gerichtet wäre, die in der Gesellschaft beschlossene Rechtslage zu ändern, sondern wird deren Bestätigung beantragt, wenn auch auf anderer Grundlage. Soll indes an der rechtlichen Situation im Ergebnis nichts geändert werden, liegt richtig besehen eine Klage vor, mit der das Gericht um die Feststellung ersucht wird, die Rechtslage bestehe entsprechend dem gefassten Beschluss. Ein Urteil aber, welches einen Generalversammlungsbeschluss nicht aufhebt, sondern nach Massgabe der Vorbringen der Parteien bestätigt, hat keine Gestaltungswirkung für und gegen alle Aktionäre (Art. 706 OR), sondern entfaltet - wie die abgewiesene Gestaltungsklage (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 72 zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 256 Rz. 64 f.) - materielle Rechtskraftwirkung bloss unter den Prozessparteien und kann beispielsweise weiteren Anfechtungsklägern nicht mit bindender Wirkung entgegengehalten werden. Ihnen wäre daher insbesondere nicht verwehrt, die Ungültigkeit einzelner abgegebener Stimmen geltend zu machen, welche nicht Gegenstand des Feststellungsverfahrens gebildet hatten, und damit den Beschluss allenfalls trotz der ergangenen bestätigenden Feststellung zu Fall zu bringen. Damit stellt die zu beurteilende Klage entgegen der Auffassung des Klägers auch keine sogenannte positive Beschlussfeststellungsklage dar. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, d.h. im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (PETER JÄGGI, Vom Abstimmungsverfahren in der Aktiengesellschaft, in: Privatrecht und Staat, Gesammelte Aufsätze, S. 315 ff., 323; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 311 ff.; ALFRED SCHETT, Stellung und Aufgaben der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung, Diss. Zürich 1977, S. 115). Ziel dieser Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrigen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern Gestaltungsklage, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, Grosskommentar zum AktG, 4. Aufl., Berlin 1996, N. 101 zu § 246 und N. 18 zu § 248). Entsprechend entfaltet das in Gutheissung der Klage ergehende Urteil Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft hinsichtlich der beurteilten Rechtslage für und gegen alle Aktionäre (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, a.a.O., N. 19/20 zu § 248 dAktG). Der Kläger will indes keine Neugestaltung, sondern die Bestätigung der protokollierten Rechtslage und daher reine Feststellung. Damit kann weiterhin offenbleiben, ob eine sogenannte positive Gestaltungsklage, welche sich richtig besehen von der Teilanfechtung eines Beschlusses analog dem Regelungsgehalt von Art. 20 Abs. 2 OR unterscheidet (dazu BGE 86 II 78 E. 5), auch im schweizerischen Recht zulässig ist (BGE 75 II 149 E. 2b am Ende).
An der erhobenen Klage besteht demzufolge auch unter diesem Blickwinkel kein objektiv hinreichendes Rechtsschutzinteresse.
cc) Nach Art. 691 Abs. 3 OR kann die Gesellschaft den Erfolg der Anfechtungsklage trotz tatsächlicher Mitwirkung Unbefugter dadurch abwenden, dass sie nachweist, das Abstimmungsergebnis sei dadurch nicht beeinflusst worden. Dreht sich der Anfechtungsstreit dabei ausschliesslich um die Frage einer Missachtung von Stimmverbotsvorschriften und nicht (auch) um die Teilnahme Unbefugter an der Generalversammlung, ist im Rahmen der Kausalitätswiderlegung einzig zu prüfen, ob die unzulässig abgegebenen Stimmen das Abstimmungsergebnis zahlenmässig beeinflusst haben (BGE 71 II 277 E. 1; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 300). Dieser an sich selbstverständliche Kausalitätsgrundsatz beruht auf praktischen Überlegungen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 691 OR): Im Interesse der Gesellschaft und der nicht anfechtungswilligen Aktionäre sollen die Abhaltung unnötiger Generalversammlungen und die mit einer Wiederholung des angefochtenen Beschlusses verbundenen Umtriebe vermieden werden, wenn feststeht, dass die Abstimmung auch bei Berücksichtigung der Verfahrensvorschriften zum gleichen Ergebnis führt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., 1993, S. 294 Rz. 131; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 299). Gleichzeitig wird dadurch verhindert, dass die Tätigkeit der Gesellschaft durch an sich unnütze Anfechtungsklagen blockiert wird (ANDREAS LÄNZLINGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, N. 15 zu Art. 691). Aus Sinn und Zweck des Kausalitätserfordernisses und aus dem Wesen des Gestaltungsurteils folgt dabei, dass die beklagte Gesellschaft zur Kausalitätswiderlegung umfassend zuzulassen und nicht etwa darauf beschränkt ist, bloss die Erheblichkeit der beanstandeten Stimmen auf das Abstimmungsergebnis in Abrede zu stellen. Da die Verwaltung den Prozess nicht im eigenen, sondern im Interesse der Mehrheitsaktionäre führt, können ihr allfällige eigene Versäumnisse in der Führung und Abwicklung der Generalversammlung von vornherein nicht entgegengehalten werden, sondern höchstens solche der Versammlung bzw. deren Mehrheit selbst, welche Einwände sich auch selbständig zur Klage befugte Aktionäre entgegenhalten lassen müssten. Aus dem Grundsatz, dass die Verwaltung die Interessen der Gesellschaftsmehrheit zu wahren hat, obliegt ihr zudem, allfällig unzulässige Gegenstimmen zum angefochtenen Beschluss zu beweisen und aufzuzeigen, dass bei der Streichung aller unzulässigen Ja- wie Nein-Stimmen die Entscheidung gleich wie protokolliert ausgefallen wäre. Aus der Stellung der Gesellschaft im Anfechtungsverfahren schliesslich folgt, dass sie nach der gesetzlichen Ordnung auch den Einwand der fehlenden Kausalität allein erheben kann, somit den anfechtungsunwilligen Aktionären darüber kein eigenes Klagerecht zusteht. Sie sind, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, höchstens als Nebenparteien (Intervenienten) zum Verfahren zuzulassen und im übrigen auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche verwiesen. | de | Mitwirkung Unbefugter bei der Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft (Art. 691 Abs. 2 und 3 OR); Rechtsschutzinteresse. Die Klage nach Art. 691 Abs. 3 OR ist ein Unterfall der Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR. Sie zielt auf die Beseitigung des Abstimmungs- oder Wahlergebnisses ab (Gestaltungsklage).
Dem Aktionär fehlt das Rechtsschutzinteresse an einer selbständigen Klage, mit der im Ergebnis lediglich ein Mehrheitsbeschluss bestätigt werden soll, auch wenn dieser gleichzeitig Gegenstand einer Anfechtungsklage anderer Aktionäre ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,965 | 122 III 279 | 122 III 279
Sachverhalt ab Seite 280
Die S. beschloss an ihrer ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 eine Änderung der Kapitalstruktur durch die Schaffung von Einheitsinhaberaktien. Zwei Aktionäre, die X. AG und Y., haben diesen Beschluss angefochten, soweit hier von Interesse mit der Begründung, er sei unter Missachtung statutarischer Stimmrechtsbeschränkungen zustande gekommen. In diesen Anfechtungsprozessen hat die S. unter anderem den Einwand der fehlenden Kausalität (Art. 691 Abs. 3 OR) erhoben und geltend gemacht, allfällige Stimmrechtsbeschränkungen seien jedenfalls im Lager der Beschlussgegner missachtet worden; bei Streichung dieser Nein-Stimmen sei das erforderliche Mehr für die Annahme des Antrags auf Schaffung von Einheitsinhaberaktien selbst dann erreicht, wenn die verlangten Korrekturen auf der zustimmenden Seite vorgenommen würden. Die Anfechtungsklagen der X. AG und von Y. sind vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich hängig.
W. ist Aktionär der S. Mit Klage vom 28. April 1995 gegen die S. verlangte er (1) die Feststellung, anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 seien bei der Abstimmung über die Änderung der Kapitalstruktur statutengemäss unbeachtliche Nein-Stimmen abgegeben und mitgezählt worden, (2) die Ungültigerklärung dieser Stimmen und (3) die entsprechende Korrektur des Abstimmungsprotokolls. Im Eventualstandpunkt beantragt er die Aufhebung des Beschlusses über die Änderung der Kapitalstruktur und die Feststellung, der Antrag des Verwaltungsrates auf Änderung der Kapitalstruktur sei mit dem entsprechend den Hauptbegehren 2 und 3 berichtigten Abstimmungsergebnis zustande gekommen (recte: angenommen worden).
Mit Beschluss vom 12. Juni 1995 trat das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht ein. Es verneinte ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse des Klägers an den gestellten Begehren.
Der Kläger führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, den Beschluss des Handelsgerichts vom 12. Juni 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Die Beklagte hat sich zur Berufung vernehmen lassen, sich der Stellung eines Antrags aber ausdrücklich enthalten. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Jeder Aktionär ist befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen an einer Generalversammlung beim Verwaltungsrat oder zu Protokoll der Versammlung Einspruch zu erheben (Art. 691 Abs. 2 OR). Wirken Personen, die zur Teilnahme nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR).
Der dem Aktionär in Art. 691 Abs. 3 OR gegebene Rechtsbehelf ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (BGE 96 II 18 E. 3; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1993, S. 296 f.; PETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 2. Aufl., 1996, Rz. 1909a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 249 ff., insbesondere Rz. 14 und 33). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage, die auf eine rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses für und gegen alle Aktionäre abzielt (Art. 706 Abs. 5 OR; BGE 110 II 387 E. 2c). Sie steht einzig für die Behauptung offen, ein Beschluss der Generalversammlung verstosse zwar nicht inhaltlich, aber wegen der Art seines Zustandekommens gegen das Gesetz oder die Statuten. Anfechtungsobjekt ist desungeachtet der Beschluss in seiner materiellen Tragweite, und begehrt wird die Beseitigung seiner Rechtswirkung.
Mit seinem Eventualantrag hat der Kläger zwar formell die Aufhebung des Beschlusses vom 22. November 1994 verlangt, gleichzeitig aber die Feststellung, dass dieser mit anderem Stimmenverhältnis zustande gekommen sei. Zu Recht hat das Handelsgericht darin inhaltlich keine Anfechtungsklage im Sinn von Art. 691 Abs. 3 OR erblickt, weil der Kläger nicht in Frage stellt, dass der angefochtene Beschluss gültig gefasst wurde, sondern im Ergebnis bloss festgestellt haben will, er sei anders als protokolliert zustande gekommen. Sollen die beanstandeten Stimmenverhältnisse aber nach dem Willen des Klägers ohne Einfluss auf die Entscheidung als solche bleiben, ist ihm die Anfechtungsklage verschlossen (vgl. Art. 691 Abs. 3 OR). Das Anfechtungsinteresse hat sich auf die Rechtsgestaltung und damit auf die Beseitigung des Abstimmungs- oder Wahlergebnisses zu beziehen.
3. a) Im Prozess vorgetragene Begehren sind materiell nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden und in der Regel aktuellen (vgl. allerdings BGE 116 II 196 E. 2a) Interesse gründen. Geht es um Ansprüche des Bundesrechts, beurteilt sich abschliessend danach, ob ein hinreichendes Interesse an deren gerichtlichen Beurteilung besteht (BGE 116 II 351 E. 3a). Ein solches fehlt im allgemeinen, wenn der streitige Anspruch bereits befriedet, weitergehend als verlangt sogleich oder überhaupt nicht befriedet werden kann. Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches Interesse des Petenten, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die anbegehrte Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen eintragen muss (BGE 116 II 196 E. 2a). Dies gilt im Grundsatz ebenfalls für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, wenngleich nach der Rechtsprechung in diesem Bereich ein weitgefasster Interessenbegriff greift und - vorbehältlich des Rechtsmissbrauchsverbots - die Absicht genügt, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen (BGE 74 II 41 E. 4a, BGE 75 II 149 E. 2b, BGE 86 II 165 E. 3, BGE 107 II 179 E. 2). Erforderlich ist aber auch hier, dass durch ein die Begehren gutheissendes Urteil die Rechtsstellung des anfechtenden Aktionärs berührt wird. Das Prozessrecht steht nicht zur Verfügung, abstrakte Rechtsfragen ohne Wirkung auf konkrete Rechtsverhältnisse zu beurteilen. Dies gilt im Grundsatz gleichermassen für Feststellungs-, Leistungs- und Gestaltungsklagen. Wo sodann verschiedene Klagen in Konkurrenz zueinander stehen, ist zusätzlich der Grundsatz der Subsidiarität zu beachten und daher diejenige zu erheben, welche dem Kläger den angestrebten Nutzen bereits unmittelbar einzutragen vermag.
b) Der Kläger wendet sich nicht gegen die am 22. November 1994 beschlossene neue Kapitalstruktur der Beklagten, sondern will bloss das Abstimmungsergebnis dahingehend korrigiert wissen, dass weniger gültige Nein-Stimmen als protokolliert zu berücksichtigen seien. Dabei versteht sich von selbst, dass weder ihm noch der Gesellschaft einen rechtserheblichen Nutzen einträgt, wenn bei gleichbleibendem Abstimmungsresultat bloss das Stimmenverhältnis neu festgestellt wird. Mithin steht seinem Begehren von vornherein kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Seite, wenn der Beschluss in seinem Resultat nicht in Frage gestellt wird.
c) Der vorliegende Fall weist indes die Besonderheit auf, dass der Beschluss als solcher von dritter Seite angefochten und damit in seiner Rechtsgestaltung beanstandet worden ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Kläger als Aktionär befugt ist, mit selbständiger Klage den Standpunkt der Gesellschaft zu unterstützen, die in den Anfechtungsklagen gerügte Missachtung von Stimmrechtsbeschränkungen habe das Abstimmungsergebnis nicht beeinflusst, weil jedenfalls ungültige Nein-Stimmen mitgezählt worden seien und die gültigen Ja-Stimmen die gültigen Nein-Stimmen so oder anders überwogen hatten.
aa) Passivlegitimiert im Anfechtungsprozess ist ausschliesslich die Gesellschaft (Art. 706 Abs. 1 OR). Die Mehrheitsaktionäre, die den Beschluss gefasst haben, sind es nicht (BGE 23 I 913 E. 2; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 54 zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 254 Rz. 52; CHRISTOPH VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 193), können der Gesellschaft aber allenfalls nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts als Nebenintervenienten beitreten (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1915; DREIFUSS/LEBRECHT, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, N. 24 zu Art. 706; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 89 f.). Im Prozess handelt die Gesellschaft durch den Verwaltungsrat, sofern dieser nicht seinerseits Anfechtungskläger ist (Art. 706a Abs. 2 OR; allerdings ist streitig, ob der Verwaltungsrat auch die Anfechtungsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR erheben kann, vgl. zum Meinungsstand PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 305 f.). Er hat dabei die Interessen der Gesellschaft, d.h. der Mehrheitsaktionäre zu verfechten und nicht die eigene - allenfalls davon abweichende - Auffassung zu vertreten, weshalb er über den Streitgegenstand auch nicht durch Klageanerkennung oder Vergleich verfügen kann (BGE 80 I 385 E. 4; PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1918a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 257 Rz. 73; DREIFUSS/LEBRECHT, a.a.O., N. 27 zu Art. 706 OR; a.M. GUHL/KUMMER/DRUEY, Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Aufl., 1995, Nachdruck, S. 696). Aus dieser Ordnung folgt, dass der Gesetzgeber die Wahrung der Interessen der Mehrheitsaktionäre im Anfechtungsprozess in die ausschliessliche Prozessführungsbefugnis der Gesellschaft, handelnd durch den Verwaltungsrat oder den nach Art. 706a Abs. 2 OR richterlich bestellten Vertreter, gestellt und die Aktionäre davon als Hauptparteien ausgeschlossen hat. Diese Ordnung der Prozessführungsbefugnis aber hat unabhängig von der jeweiligen Parteirolle zu gelten. Mit anderen Worten ist dem von der Passivlegitimation im Anfechtungsprozess ausgeschlossenen Mehrheitsaktionär auch verwehrt, durch selbständige Klage die Rechtsverbindlichkeit eines Generalversammlungsbeschlusses positiv feststellen zu lassen, und zwar unabhängig davon, ob der Beschluss von dritter Seite angefochten wird oder nicht. Die Ausschliesslichkeit des Anfechtungsprozesses verhindert eine selbständige Feststellungsklage.
bb) Hinzu kommt ein weiteres: Mit den hier zu beurteilenden Begehren wird kein Gestaltungsklagerecht ausgeübt, welches darauf gerichtet wäre, die in der Gesellschaft beschlossene Rechtslage zu ändern, sondern wird deren Bestätigung beantragt, wenn auch auf anderer Grundlage. Soll indes an der rechtlichen Situation im Ergebnis nichts geändert werden, liegt richtig besehen eine Klage vor, mit der das Gericht um die Feststellung ersucht wird, die Rechtslage bestehe entsprechend dem gefassten Beschluss. Ein Urteil aber, welches einen Generalversammlungsbeschluss nicht aufhebt, sondern nach Massgabe der Vorbringen der Parteien bestätigt, hat keine Gestaltungswirkung für und gegen alle Aktionäre (Art. 706 OR), sondern entfaltet - wie die abgewiesene Gestaltungsklage (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 72 zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 256 Rz. 64 f.) - materielle Rechtskraftwirkung bloss unter den Prozessparteien und kann beispielsweise weiteren Anfechtungsklägern nicht mit bindender Wirkung entgegengehalten werden. Ihnen wäre daher insbesondere nicht verwehrt, die Ungültigkeit einzelner abgegebener Stimmen geltend zu machen, welche nicht Gegenstand des Feststellungsverfahrens gebildet hatten, und damit den Beschluss allenfalls trotz der ergangenen bestätigenden Feststellung zu Fall zu bringen. Damit stellt die zu beurteilende Klage entgegen der Auffassung des Klägers auch keine sogenannte positive Beschlussfeststellungsklage dar. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, d.h. im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (PETER JÄGGI, Vom Abstimmungsverfahren in der Aktiengesellschaft, in: Privatrecht und Staat, Gesammelte Aufsätze, S. 315 ff., 323; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 311 ff.; ALFRED SCHETT, Stellung und Aufgaben der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung, Diss. Zürich 1977, S. 115). Ziel dieser Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrigen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern Gestaltungsklage, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, Grosskommentar zum AktG, 4. Aufl., Berlin 1996, N. 101 zu § 246 und N. 18 zu § 248). Entsprechend entfaltet das in Gutheissung der Klage ergehende Urteil Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft hinsichtlich der beurteilten Rechtslage für und gegen alle Aktionäre (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, a.a.O., N. 19/20 zu § 248 dAktG). Der Kläger will indes keine Neugestaltung, sondern die Bestätigung der protokollierten Rechtslage und daher reine Feststellung. Damit kann weiterhin offenbleiben, ob eine sogenannte positive Gestaltungsklage, welche sich richtig besehen von der Teilanfechtung eines Beschlusses analog dem Regelungsgehalt von Art. 20 Abs. 2 OR unterscheidet (dazu BGE 86 II 78 E. 5), auch im schweizerischen Recht zulässig ist (BGE 75 II 149 E. 2b am Ende).
An der erhobenen Klage besteht demzufolge auch unter diesem Blickwinkel kein objektiv hinreichendes Rechtsschutzinteresse.
cc) Nach Art. 691 Abs. 3 OR kann die Gesellschaft den Erfolg der Anfechtungsklage trotz tatsächlicher Mitwirkung Unbefugter dadurch abwenden, dass sie nachweist, das Abstimmungsergebnis sei dadurch nicht beeinflusst worden. Dreht sich der Anfechtungsstreit dabei ausschliesslich um die Frage einer Missachtung von Stimmverbotsvorschriften und nicht (auch) um die Teilnahme Unbefugter an der Generalversammlung, ist im Rahmen der Kausalitätswiderlegung einzig zu prüfen, ob die unzulässig abgegebenen Stimmen das Abstimmungsergebnis zahlenmässig beeinflusst haben (BGE 71 II 277 E. 1; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 300). Dieser an sich selbstverständliche Kausalitätsgrundsatz beruht auf praktischen Überlegungen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 691 OR): Im Interesse der Gesellschaft und der nicht anfechtungswilligen Aktionäre sollen die Abhaltung unnötiger Generalversammlungen und die mit einer Wiederholung des angefochtenen Beschlusses verbundenen Umtriebe vermieden werden, wenn feststeht, dass die Abstimmung auch bei Berücksichtigung der Verfahrensvorschriften zum gleichen Ergebnis führt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., 1993, S. 294 Rz. 131; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 299). Gleichzeitig wird dadurch verhindert, dass die Tätigkeit der Gesellschaft durch an sich unnütze Anfechtungsklagen blockiert wird (ANDREAS LÄNZLINGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, N. 15 zu Art. 691). Aus Sinn und Zweck des Kausalitätserfordernisses und aus dem Wesen des Gestaltungsurteils folgt dabei, dass die beklagte Gesellschaft zur Kausalitätswiderlegung umfassend zuzulassen und nicht etwa darauf beschränkt ist, bloss die Erheblichkeit der beanstandeten Stimmen auf das Abstimmungsergebnis in Abrede zu stellen. Da die Verwaltung den Prozess nicht im eigenen, sondern im Interesse der Mehrheitsaktionäre führt, können ihr allfällige eigene Versäumnisse in der Führung und Abwicklung der Generalversammlung von vornherein nicht entgegengehalten werden, sondern höchstens solche der Versammlung bzw. deren Mehrheit selbst, welche Einwände sich auch selbständig zur Klage befugte Aktionäre entgegenhalten lassen müssten. Aus dem Grundsatz, dass die Verwaltung die Interessen der Gesellschaftsmehrheit zu wahren hat, obliegt ihr zudem, allfällig unzulässige Gegenstimmen zum angefochtenen Beschluss zu beweisen und aufzuzeigen, dass bei der Streichung aller unzulässigen Ja- wie Nein-Stimmen die Entscheidung gleich wie protokolliert ausgefallen wäre. Aus der Stellung der Gesellschaft im Anfechtungsverfahren schliesslich folgt, dass sie nach der gesetzlichen Ordnung auch den Einwand der fehlenden Kausalität allein erheben kann, somit den anfechtungsunwilligen Aktionären darüber kein eigenes Klagerecht zusteht. Sie sind, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, höchstens als Nebenparteien (Intervenienten) zum Verfahren zuzulassen und im übrigen auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche verwiesen. | de | Coopération sans droit à une décision dans la société anonyme (art. 691 al. 2 et 3 CO); intérêt juridiquement protégé. L'action fondée sur l'art. 691 al. 3 CO est un cas particulier de l'action prévue par les art. 706 s. CO. Elle tend à l'annulation du résultat d'un vote ou d'une élection (action formatrice).
L'actionnaire n'a pas d'intérêt juridiquement protégé à exercer une action indépendante ne devant aboutir qu'à la confirmation d'une décision de la majorité, même si celle-ci est simultanément l'objet d'une action en annulation intentée par un autre actionnaire. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,966 | 122 III 279 | 122 III 279
Sachverhalt ab Seite 280
Die S. beschloss an ihrer ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 eine Änderung der Kapitalstruktur durch die Schaffung von Einheitsinhaberaktien. Zwei Aktionäre, die X. AG und Y., haben diesen Beschluss angefochten, soweit hier von Interesse mit der Begründung, er sei unter Missachtung statutarischer Stimmrechtsbeschränkungen zustande gekommen. In diesen Anfechtungsprozessen hat die S. unter anderem den Einwand der fehlenden Kausalität (Art. 691 Abs. 3 OR) erhoben und geltend gemacht, allfällige Stimmrechtsbeschränkungen seien jedenfalls im Lager der Beschlussgegner missachtet worden; bei Streichung dieser Nein-Stimmen sei das erforderliche Mehr für die Annahme des Antrags auf Schaffung von Einheitsinhaberaktien selbst dann erreicht, wenn die verlangten Korrekturen auf der zustimmenden Seite vorgenommen würden. Die Anfechtungsklagen der X. AG und von Y. sind vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich hängig.
W. ist Aktionär der S. Mit Klage vom 28. April 1995 gegen die S. verlangte er (1) die Feststellung, anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. November 1994 seien bei der Abstimmung über die Änderung der Kapitalstruktur statutengemäss unbeachtliche Nein-Stimmen abgegeben und mitgezählt worden, (2) die Ungültigerklärung dieser Stimmen und (3) die entsprechende Korrektur des Abstimmungsprotokolls. Im Eventualstandpunkt beantragt er die Aufhebung des Beschlusses über die Änderung der Kapitalstruktur und die Feststellung, der Antrag des Verwaltungsrates auf Änderung der Kapitalstruktur sei mit dem entsprechend den Hauptbegehren 2 und 3 berichtigten Abstimmungsergebnis zustande gekommen (recte: angenommen worden).
Mit Beschluss vom 12. Juni 1995 trat das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht ein. Es verneinte ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse des Klägers an den gestellten Begehren.
Der Kläger führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, den Beschluss des Handelsgerichts vom 12. Juni 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Die Beklagte hat sich zur Berufung vernehmen lassen, sich der Stellung eines Antrags aber ausdrücklich enthalten. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Jeder Aktionär ist befugt, gegen die Teilnahme unberechtigter Personen an einer Generalversammlung beim Verwaltungsrat oder zu Protokoll der Versammlung Einspruch zu erheben (Art. 691 Abs. 2 OR). Wirken Personen, die zur Teilnahme nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR).
Der dem Aktionär in Art. 691 Abs. 3 OR gegebene Rechtsbehelf ist ein Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR (BGE 96 II 18 E. 3; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1993, S. 296 f.; PETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 2. Aufl., 1996, Rz. 1909a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 249 ff., insbesondere Rz. 14 und 33). Es handelt sich um eine Gestaltungsklage, die auf eine rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses für und gegen alle Aktionäre abzielt (Art. 706 Abs. 5 OR; BGE 110 II 387 E. 2c). Sie steht einzig für die Behauptung offen, ein Beschluss der Generalversammlung verstosse zwar nicht inhaltlich, aber wegen der Art seines Zustandekommens gegen das Gesetz oder die Statuten. Anfechtungsobjekt ist desungeachtet der Beschluss in seiner materiellen Tragweite, und begehrt wird die Beseitigung seiner Rechtswirkung.
Mit seinem Eventualantrag hat der Kläger zwar formell die Aufhebung des Beschlusses vom 22. November 1994 verlangt, gleichzeitig aber die Feststellung, dass dieser mit anderem Stimmenverhältnis zustande gekommen sei. Zu Recht hat das Handelsgericht darin inhaltlich keine Anfechtungsklage im Sinn von Art. 691 Abs. 3 OR erblickt, weil der Kläger nicht in Frage stellt, dass der angefochtene Beschluss gültig gefasst wurde, sondern im Ergebnis bloss festgestellt haben will, er sei anders als protokolliert zustande gekommen. Sollen die beanstandeten Stimmenverhältnisse aber nach dem Willen des Klägers ohne Einfluss auf die Entscheidung als solche bleiben, ist ihm die Anfechtungsklage verschlossen (vgl. Art. 691 Abs. 3 OR). Das Anfechtungsinteresse hat sich auf die Rechtsgestaltung und damit auf die Beseitigung des Abstimmungs- oder Wahlergebnisses zu beziehen.
3. a) Im Prozess vorgetragene Begehren sind materiell nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden und in der Regel aktuellen (vgl. allerdings BGE 116 II 196 E. 2a) Interesse gründen. Geht es um Ansprüche des Bundesrechts, beurteilt sich abschliessend danach, ob ein hinreichendes Interesse an deren gerichtlichen Beurteilung besteht (BGE 116 II 351 E. 3a). Ein solches fehlt im allgemeinen, wenn der streitige Anspruch bereits befriedet, weitergehend als verlangt sogleich oder überhaupt nicht befriedet werden kann. Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches Interesse des Petenten, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die anbegehrte Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen eintragen muss (BGE 116 II 196 E. 2a). Dies gilt im Grundsatz ebenfalls für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, wenngleich nach der Rechtsprechung in diesem Bereich ein weitgefasster Interessenbegriff greift und - vorbehältlich des Rechtsmissbrauchsverbots - die Absicht genügt, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen (BGE 74 II 41 E. 4a, BGE 75 II 149 E. 2b, BGE 86 II 165 E. 3, BGE 107 II 179 E. 2). Erforderlich ist aber auch hier, dass durch ein die Begehren gutheissendes Urteil die Rechtsstellung des anfechtenden Aktionärs berührt wird. Das Prozessrecht steht nicht zur Verfügung, abstrakte Rechtsfragen ohne Wirkung auf konkrete Rechtsverhältnisse zu beurteilen. Dies gilt im Grundsatz gleichermassen für Feststellungs-, Leistungs- und Gestaltungsklagen. Wo sodann verschiedene Klagen in Konkurrenz zueinander stehen, ist zusätzlich der Grundsatz der Subsidiarität zu beachten und daher diejenige zu erheben, welche dem Kläger den angestrebten Nutzen bereits unmittelbar einzutragen vermag.
b) Der Kläger wendet sich nicht gegen die am 22. November 1994 beschlossene neue Kapitalstruktur der Beklagten, sondern will bloss das Abstimmungsergebnis dahingehend korrigiert wissen, dass weniger gültige Nein-Stimmen als protokolliert zu berücksichtigen seien. Dabei versteht sich von selbst, dass weder ihm noch der Gesellschaft einen rechtserheblichen Nutzen einträgt, wenn bei gleichbleibendem Abstimmungsresultat bloss das Stimmenverhältnis neu festgestellt wird. Mithin steht seinem Begehren von vornherein kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Seite, wenn der Beschluss in seinem Resultat nicht in Frage gestellt wird.
c) Der vorliegende Fall weist indes die Besonderheit auf, dass der Beschluss als solcher von dritter Seite angefochten und damit in seiner Rechtsgestaltung beanstandet worden ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Kläger als Aktionär befugt ist, mit selbständiger Klage den Standpunkt der Gesellschaft zu unterstützen, die in den Anfechtungsklagen gerügte Missachtung von Stimmrechtsbeschränkungen habe das Abstimmungsergebnis nicht beeinflusst, weil jedenfalls ungültige Nein-Stimmen mitgezählt worden seien und die gültigen Ja-Stimmen die gültigen Nein-Stimmen so oder anders überwogen hatten.
aa) Passivlegitimiert im Anfechtungsprozess ist ausschliesslich die Gesellschaft (Art. 706 Abs. 1 OR). Die Mehrheitsaktionäre, die den Beschluss gefasst haben, sind es nicht (BGE 23 I 913 E. 2; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 54 zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 254 Rz. 52; CHRISTOPH VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 193), können der Gesellschaft aber allenfalls nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts als Nebenintervenienten beitreten (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1915; DREIFUSS/LEBRECHT, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, N. 24 zu Art. 706; KUNO WALTER ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 89 f.). Im Prozess handelt die Gesellschaft durch den Verwaltungsrat, sofern dieser nicht seinerseits Anfechtungskläger ist (Art. 706a Abs. 2 OR; allerdings ist streitig, ob der Verwaltungsrat auch die Anfechtungsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR erheben kann, vgl. zum Meinungsstand PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 305 f.). Er hat dabei die Interessen der Gesellschaft, d.h. der Mehrheitsaktionäre zu verfechten und nicht die eigene - allenfalls davon abweichende - Auffassung zu vertreten, weshalb er über den Streitgegenstand auch nicht durch Klageanerkennung oder Vergleich verfügen kann (BGE 80 I 385 E. 4; PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1918a; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 257 Rz. 73; DREIFUSS/LEBRECHT, a.a.O., N. 27 zu Art. 706 OR; a.M. GUHL/KUMMER/DRUEY, Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Aufl., 1995, Nachdruck, S. 696). Aus dieser Ordnung folgt, dass der Gesetzgeber die Wahrung der Interessen der Mehrheitsaktionäre im Anfechtungsprozess in die ausschliessliche Prozessführungsbefugnis der Gesellschaft, handelnd durch den Verwaltungsrat oder den nach Art. 706a Abs. 2 OR richterlich bestellten Vertreter, gestellt und die Aktionäre davon als Hauptparteien ausgeschlossen hat. Diese Ordnung der Prozessführungsbefugnis aber hat unabhängig von der jeweiligen Parteirolle zu gelten. Mit anderen Worten ist dem von der Passivlegitimation im Anfechtungsprozess ausgeschlossenen Mehrheitsaktionär auch verwehrt, durch selbständige Klage die Rechtsverbindlichkeit eines Generalversammlungsbeschlusses positiv feststellen zu lassen, und zwar unabhängig davon, ob der Beschluss von dritter Seite angefochten wird oder nicht. Die Ausschliesslichkeit des Anfechtungsprozesses verhindert eine selbständige Feststellungsklage.
bb) Hinzu kommt ein weiteres: Mit den hier zu beurteilenden Begehren wird kein Gestaltungsklagerecht ausgeübt, welches darauf gerichtet wäre, die in der Gesellschaft beschlossene Rechtslage zu ändern, sondern wird deren Bestätigung beantragt, wenn auch auf anderer Grundlage. Soll indes an der rechtlichen Situation im Ergebnis nichts geändert werden, liegt richtig besehen eine Klage vor, mit der das Gericht um die Feststellung ersucht wird, die Rechtslage bestehe entsprechend dem gefassten Beschluss. Ein Urteil aber, welches einen Generalversammlungsbeschluss nicht aufhebt, sondern nach Massgabe der Vorbringen der Parteien bestätigt, hat keine Gestaltungswirkung für und gegen alle Aktionäre (Art. 706 OR), sondern entfaltet - wie die abgewiesene Gestaltungsklage (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 72 zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 256 Rz. 64 f.) - materielle Rechtskraftwirkung bloss unter den Prozessparteien und kann beispielsweise weiteren Anfechtungsklägern nicht mit bindender Wirkung entgegengehalten werden. Ihnen wäre daher insbesondere nicht verwehrt, die Ungültigkeit einzelner abgegebener Stimmen geltend zu machen, welche nicht Gegenstand des Feststellungsverfahrens gebildet hatten, und damit den Beschluss allenfalls trotz der ergangenen bestätigenden Feststellung zu Fall zu bringen. Damit stellt die zu beurteilende Klage entgegen der Auffassung des Klägers auch keine sogenannte positive Beschlussfeststellungsklage dar. Mit dieser wird über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung hinaus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, d.h. im Regelfall auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung eines Antrags zu erkennen (PETER JÄGGI, Vom Abstimmungsverfahren in der Aktiengesellschaft, in: Privatrecht und Staat, Gesammelte Aufsätze, S. 315 ff., 323; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 311 ff.; ALFRED SCHETT, Stellung und Aufgaben der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung, Diss. Zürich 1977, S. 115). Ziel dieser Beschlussfeststellungsklage ist es, einen rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrigen zu setzen. Demzufolge ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern Gestaltungsklage, gerichtet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Änderung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesellschaftlichen Rechtslage (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, Grosskommentar zum AktG, 4. Aufl., Berlin 1996, N. 101 zu § 246 und N. 18 zu § 248). Entsprechend entfaltet das in Gutheissung der Klage ergehende Urteil Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft hinsichtlich der beurteilten Rechtslage für und gegen alle Aktionäre (PETER BÖCKLI, a.a.O., Rz. 1411v; KARSTEN SCHMIDT, a.a.O., N. 19/20 zu § 248 dAktG). Der Kläger will indes keine Neugestaltung, sondern die Bestätigung der protokollierten Rechtslage und daher reine Feststellung. Damit kann weiterhin offenbleiben, ob eine sogenannte positive Gestaltungsklage, welche sich richtig besehen von der Teilanfechtung eines Beschlusses analog dem Regelungsgehalt von Art. 20 Abs. 2 OR unterscheidet (dazu BGE 86 II 78 E. 5), auch im schweizerischen Recht zulässig ist (BGE 75 II 149 E. 2b am Ende).
An der erhobenen Klage besteht demzufolge auch unter diesem Blickwinkel kein objektiv hinreichendes Rechtsschutzinteresse.
cc) Nach Art. 691 Abs. 3 OR kann die Gesellschaft den Erfolg der Anfechtungsklage trotz tatsächlicher Mitwirkung Unbefugter dadurch abwenden, dass sie nachweist, das Abstimmungsergebnis sei dadurch nicht beeinflusst worden. Dreht sich der Anfechtungsstreit dabei ausschliesslich um die Frage einer Missachtung von Stimmverbotsvorschriften und nicht (auch) um die Teilnahme Unbefugter an der Generalversammlung, ist im Rahmen der Kausalitätswiderlegung einzig zu prüfen, ob die unzulässig abgegebenen Stimmen das Abstimmungsergebnis zahlenmässig beeinflusst haben (BGE 71 II 277 E. 1; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 300). Dieser an sich selbstverständliche Kausalitätsgrundsatz beruht auf praktischen Überlegungen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 691 OR): Im Interesse der Gesellschaft und der nicht anfechtungswilligen Aktionäre sollen die Abhaltung unnötiger Generalversammlungen und die mit einer Wiederholung des angefochtenen Beschlusses verbundenen Umtriebe vermieden werden, wenn feststeht, dass die Abstimmung auch bei Berücksichtigung der Verfahrensvorschriften zum gleichen Ergebnis führt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., 1993, S. 294 Rz. 131; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 299). Gleichzeitig wird dadurch verhindert, dass die Tätigkeit der Gesellschaft durch an sich unnütze Anfechtungsklagen blockiert wird (ANDREAS LÄNZLINGER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, N. 15 zu Art. 691). Aus Sinn und Zweck des Kausalitätserfordernisses und aus dem Wesen des Gestaltungsurteils folgt dabei, dass die beklagte Gesellschaft zur Kausalitätswiderlegung umfassend zuzulassen und nicht etwa darauf beschränkt ist, bloss die Erheblichkeit der beanstandeten Stimmen auf das Abstimmungsergebnis in Abrede zu stellen. Da die Verwaltung den Prozess nicht im eigenen, sondern im Interesse der Mehrheitsaktionäre führt, können ihr allfällige eigene Versäumnisse in der Führung und Abwicklung der Generalversammlung von vornherein nicht entgegengehalten werden, sondern höchstens solche der Versammlung bzw. deren Mehrheit selbst, welche Einwände sich auch selbständig zur Klage befugte Aktionäre entgegenhalten lassen müssten. Aus dem Grundsatz, dass die Verwaltung die Interessen der Gesellschaftsmehrheit zu wahren hat, obliegt ihr zudem, allfällig unzulässige Gegenstimmen zum angefochtenen Beschluss zu beweisen und aufzuzeigen, dass bei der Streichung aller unzulässigen Ja- wie Nein-Stimmen die Entscheidung gleich wie protokolliert ausgefallen wäre. Aus der Stellung der Gesellschaft im Anfechtungsverfahren schliesslich folgt, dass sie nach der gesetzlichen Ordnung auch den Einwand der fehlenden Kausalität allein erheben kann, somit den anfechtungsunwilligen Aktionären darüber kein eigenes Klagerecht zusteht. Sie sind, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, höchstens als Nebenparteien (Intervenienten) zum Verfahren zuzulassen und im übrigen auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche verwiesen. | de | Partecipazione illecita ad una decisione nella società anonima (art. 691 cpv. 2 e 3 CO); interesse giuridicamente protetto. L'azione dell'art. 691 cpv. 3 CO costituisce un caso particolare di quella prevista dagli art. 706 seg. CO. Essa è volta all'annullamento di un voto o di un elezione (azione costitutiva).
L'azionista non ha un interesse giuridicamente protetto ad esercitare un'azione indipendente che sfocerebbe unicamente in una conferma della decisione della maggioranza, anche se questa è nel contempo oggetto di un'azione di annullamento incoata da altro azionista. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,967 | 122 III 287 | 122 III 287
Sachverhalt ab Seite 288
A.- Am 3. März 1995 ersuchte die W. AG bei der Bodenrechtskommission des Kantons Obwalden um Bewilligung des Tausches der ihr gehörenden Parzelle 1., in Y., gegen die Parzelle 2., welche im Eigentum der Korporation Y. steht. Diesem Gesuch gab die Bodenrechtskommission mit Beschluss vom 10. April 1995 nicht statt. Eine von der W. AG und der Korporation Y. dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 19. September 1995 ab.
B.- Die W. AG gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Regierungsrates vom 19. September 1995 und den Beschluss der Bodenrechtskommission vom 10. April 1995 aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass gestützt auf Art. 64 BGBB die Bewilligung zum Tausch der Parzelle 2. gegen die Parzelle 1. zu erteilen sei. Weiter stellt sie den Antrag, die Bodenrechtskommission zu beauftragen, den Erwerbspreis gemäss Art. 66 BGBB zu prüfen und allenfalls zu genehmigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück,
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Vorliegend steht fest, dass zwei Nichtselbstbewirtschafter Grundstücke tauschen wollen. Nichtselbstbewirtschafter können auf dem freien Markt landwirtschaftliche Grundstücke nur erwerben, wenn der Erwerb entweder nicht bewilligungspflichtig ist oder eine Ausnahmebewilligung von der Anforderung der Selbstbewirtschaftung erteilt werden kann. Gegenstand des geplanten Tausches sind zwei Grundstücke, welche für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet sind, weshalb deren Erwerb der Bewilligungspflicht unterliegt (Art. 61 i.V.m. Art. 6 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht BGBB; SR 211.412.11). Als Eigentumserwerb gilt die Eigentumsübertragung und jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt, mithin auch der Tausch (MÜLLER, Übersicht, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundstückverkehrs und Pfandbelastungsgrenze des neuen Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993, S. 168 f.; STALDER in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 15 zu Art. 61 BGBB [nachstehend: Kommentar zum BGBB]). Für den hier geplanten Tausch bedarf es demnach einer Ausnahmebewilligung. Unter welchen Voraussetzungen eine solche erteilt werden kann, ist in Art. 64 Abs. 1 BGBB bestimmt. Diese Vorschrift enthält einerseits einen nicht abschliessenden Katalog von Ausnahmetatbeständen (lit. a-f) und anderseits eine generalklauselartige Formulierung ("wichtiger Grund").
Auf den vorliegenden Fall trifft keiner der in lit. a-f aufgezählten Sondertatbestände zu, weshalb einzig zu prüfen ist, ob der geplante Tausch unter dem Gesichtswinkel des wichtigen Grundes bewilligt werden kann. Was darunter zu verstehen ist, wird in Art. 64 Abs. 1 BGBB nicht näher ausgeführt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkretisiert werden muss. Dabei ist auf die agrarpolitische Zielsetzung des BGBB zurückzugreifen, ist es doch Ziel der Bewilligungspflicht, durch Überprüfung des Verpflichtungsgeschäftes sicherzustellen, dass die von den Parteien beabsichtigte Eigentumsübertragung bzw. ein ihr wirtschaftlich gleichkommendes Rechtsgeschäft mit den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts in Einklang steht (STALDER, a.a.O., N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 61-69 BGBB).
b) Hauptzweck der Revision des bäuerlichen Bodenrechts bildet die Stärkung der Stellung des Selbstbewirtschafters beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden in Gestalt von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken. Beim Eigentumsübergang soll der Selbstbewirtschafter privilegiert werden; zu seinem Schutz wurde ein Bewilligungsverfahren geschaffen, welches für ihn den Zugang zu landwirtschaftlichem Boden zu erleichtern hat (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, BBl 1988 III 1035 ff.; ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht - Die Grundzüge der Gesetzesrevision, in: ZBGR 74/1993 S. 143 f. und S. 150; PFÄFFLI, Die praktischen Auswirkungen im neuen bäuerlichen Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993 S. 180). Freilich konnte und wollte der Gesetzgeber das Prinzip des Selbstbewirtschafters nicht ausnahmslos durchführen, zumal nicht beabsichtigt war, ein Erwerbsmonopol für Selbstbewirtschafter zu schaffen. Aus politischen und verfassungsrechtlichen Überlegungen durfte das bäuerliche Bodenrecht nicht zu einem ausschliesslichen Standesrecht für Landwirte werden (ZIMMERLI, a.a.O., S. 150; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtbewirtschafter, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 52). Entsprechend mussten Ausnahmen vom Prinzip des Selbstbewirtschafters zugelassen werden, soweit sich solche als sachlich gerechtfertigt erwiesen.
Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Konzeption stellt sich vorweg die Frage, ob Fälle der vorliegenden Art nicht schon aus grundsätzlichen Überlegungen unter die erwähnte Ausnahmeregelung fallen. Wenn nämlich zwei Nichtselbstbewirtschafter in derselben Ortschaft gelegene landwirtschaftliche Grundstücke austauschen, so bewirkt dieser Vorgang keine Änderung in bezug auf Bestand und Umfang von Boden, der Selbstbewirtschaftern gehört, und von Land, das andere Personen besitzen. Insbesondere führt ein derartiger Eigentumsübergang zu keiner Benachteiligung von Selbstbewirtschaftern und gehört deshalb nicht zu den aus der Sicht des Gesetzgebers unerwünschten Rechtsgeschäften. Insoweit wird ein Tauschgeschäft, wie es hier zur Diskussion steht, von der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB, Selbstbewirtschafter beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden zu privilegieren, nicht erfasst. Dies führt zur Frage, ob vorliegend nicht schon aus dieser Sicht das Erfordernis des wichtigen Grundes erfüllt ist. Diese Frage braucht indessen nicht endgültig entschieden zu werden, wenn sich zeigt, dass das Vorhandensein eines wichtigen Grundes noch aus andern Überlegungen bejaht werden kann.
c) Im vorliegenden Fall will die Beschwerdeführerin ein landwirtschaftlich nutzbares Grundstück von rund 23'000 m2 tauschweise an die Korporation Y. abtreten gegen Übernahme einer Parzelle von rund 7'600 m2. Die Korporation erwirbt also beim Zustandekommen des Tausches ein Grundstück mit einer dreimal grösseren Fläche als jenes, das sie im Gegenzug an die Beschwerdeführerin abgibt. Es ist davon auszugehen, dass die Korporation das neu erworbene Grundstück ebenfalls wieder der landwirtschaftlichen Nutzung zuführen wird. Dafür spricht einerseits ihr Schreiben vom 4. Januar 1995 an die Beschwerdeführerin, worin verlangt wird, dass diese das zum Abtausch vorgesehene Grundstück mit Strassen so zu erschliessen habe, dass die landwirtschaftliche Nutzung ermöglicht werde. Im weiteren haben die Beschwerdeführerin und die Korporation im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass die Korporation ihr Land parzellenweise an die Korporationsbürger verpachte. Dies ist weder durch das Schreiben der Korporation vom 7. Juli 1995 widerlegt noch vom Regierungsrat als unzutreffend bezeichnet worden. Im Endergebnis führt der geplante Tausch also dazu, dass die Korporation drei mal mehr Land erhält als bisher, wobei anzunehmen ist, dass dieses Land, weil in der Landwirtschaftszone gelegen, auf Dauer oder jedenfalls auf längere Zeit hinaus landwirtschaftlich genutzt werden wird.
Ob die Korporation Y. Selbstbewirtschafterin ist, steht dahin. Eine juristische Person kann zwar Selbstbewirtschafterin sein, wenn ihre Mitglieder oder Gesellschafter sich in wesentlichem Umfang auf dem Grundstück betätigen, d.h. den Boden bearbeiten (BGE 115 II 181 E. 2b, S. 185; ZIMMERLI, a.a.O., S. 147 und 150). Ob dies hier zutrifft, kann aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht entschieden werden. Indessen ist davon auszugehen, dass die Korporation das tauschweise erworbene Land selbstbewirtschaftenden Korporationsmitgliedern zur Nutzung überlassen werde. Anteile an Nutzungsrechten von Allmenden, die im Eigentum einer Korporation stehen, gelten als landwirtschaftliche Grundstücke im Sinne des BGBB, auch wenn sie nicht als selbständige Rechte im Grundbuch eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 BGBB; vgl. HOFER in: Kommentar zum BGBB, N. 3 zu Art. 6 BGBB).
Gesamthaft bewirkt der geplante Tausch für die Korporation, dass sie einen erheblichen Zuwachs an landwirtschaftlichem Boden erhält, der letztlich Selbstbewirtschaftern zur Verfügung steht. Dies steht nicht im Gegensatz zur agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB. Aus dieser Sicht kann im angestrebten Eigentumswechsel kein unerwünschter Erwerb von landwirtschaftlichem Boden erblickt werden, der durch das Bewilligungsverfahren verhindert werden müsste.
d) Das Grundstück, welches die Beschwerdeführerin tauschweise erwerben möchte, ist Bauerwartungsland. Dass mit einer gelegentlichen Umzonung dieser Parzelle in die Bauzone zu rechnen ist, gibt die Beschwerdeführerin selbst zu. Der Regierungsrat hat die Bewilligung für den geplanten Tausch auch deshalb verweigert, weil bei der angestrebten Arrondierung nichtlandwirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden und deshalb das geplante Rechtsgeschäft den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts widerspräche. Zu prüfen ist deshalb, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilligung allenfalls daran scheitern kann, dass die Beweggründe für den Abschluss des Tauschvertrages auf seiten der Beschwerdeführerin im Erwerb von Bauerwartungsland bestehen.
Nach dem ursprünglichen Revisionskonzept des Bundesrates wurde der Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke namentlich dann als unerwünscht bezeichnet, wenn er überwiegend aus spekulativen Überlegungen oder zum Zweck der Kapitalanlage erfolgte. Derartige Geschäfte sollten durch ein Einspracheverfahren unterbunden werden (vgl. BBl 1988 III 970 und 1037). Bei der parlamentarischen Beratung wurde dieses Konzept jedoch aufgegeben und an die Stelle der Einsprachegründe des Erwerbs zwecks Kapitalanlage oder aus Spekulationsgründen der Verweigerungsgrund der fehlenden Selbstbewirtschaftung gesetzt; dieser soll aber - wie bereits ausgeführt - nicht absolut durchgeführt, sondern in begründeten Ausnahmefällen durchbrochen werden können (vgl. dazu Amtl.Bull. SR 1991 S. 151 ff.).
Im Blick darauf lässt sich die Bewilligung für das hier zur Diskussion stehende Rechtsgeschäft nicht einfach mit dem Hinweis verweigern, die Beschwerdeführerin wolle Bauerwartungsland erwerben; ausschlaggebend ist vielmehr, ob ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB vorliegt. Dabei stellt sich die weitere Frage, ob bei einem Grundstücktausch, wo naturgemäss zwei Landerwerbe stattfinden, auch für beide Vertragspartner ein wichtiger Grund nachgewiesen werden muss. Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber das Bewilligungsverfahren auf den Erwerber bezogen ausgestaltet hat (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 5 zu Art. 64 BGBB) und deshalb auch die wichtigen Gründe in der Person des Erwerbers, bei einem Tausch also folgerichtig bei beiden Vertragsparteien, nachgewiesen werden müssen. Vor dem Hintergrund der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB muss es indessen genügen, wenn bei einem Tauschgeschäft insgesamt ein dieser Zielsetzung konformes Ergebnis erreicht wird, zumal auch wichtige Gründe beachtet werden müssen, die nicht in der Person des Erwerbers bzw. der Erwerber liegen, sondern auf objektiven Umständen des Einzelfalles beruhen (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 6 zu Art. 64 BGBB). Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, bei einem Tauschgeschäft sei die Bewilligung zu erteilen, wenn insgesamt eine strukturelle Verbesserung landwirtschaftlicher Art eintrete (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu Art. 61 BGBB); doch müssen ausserdem auch andere Umstände unter die bewusst offen gewählte Formulierung des wichtigen Grundes fallen, sofern sie nur auf der Linie der gesetzgeberischen Zielvorstellung liegen. Unter diesem Gesichtswinkel ist zu beachten, dass das hier aktuelle Tauschgeschäft im Endergebnis dazu führt, dass eine dreimal grössere Fläche als bisher auf Dauer der landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt und dass dieses Land zumindest indirekt in die Hand von Selbstbewirtschaftern gelangt. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Bejahung eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB erfüllt.
e) Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass die Bewilligung für den geplanten Tausch auch tatsächlich erteilt werden müsse. Zu prüfen bleibt nämlich noch, ob allenfalls ein Verweigerungsgrund gemäss Art. 63 BGBB vorliegen könnte. Dabei kann von vornherein derjenige von Art. 63 lit. d BGBB nicht zum Tragen kommen, weil Nichtselbstbewirtschafter, die ein landwirtschaftliches Grundstück gestützt auf einen Ausnahmegrund von Art. 64 Abs. 1 BGBB erwerben, nicht unter das Prinzip der Arrondierung fallen (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 30 zu Art. 63 BGBB) und die hier zum Abtausch vorgesehenen Grundstücke ohnehin nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Hingegen wird selbst angesichts des Tauschgeschäftes zu prüfen sein, ob kein übersetzter Preis vereinbart worden ist (Art. 63 lit. b BGBB; HOTZ, in: Kommentar zum BGBB, N. 26 zu Art. 66 BGBB). Sodann ist auch Art. 63 lit. c BGBB ins Auge zu fassen, weil der Verweigerungsgrund des sogenannten "Güteraufkaufs" absolut gilt (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu Art. 63 BGBB). Die ursprünglich einmal vorgesehene Möglichkeit, Korporationen fakultativ durch die Kantone vom Einsprache- bzw. Bewilligungsverfahren befreien zu lassen (vgl. dazu BBl 1988 III 980), ist nicht Gesetz geworden; vielmehr wurden die Korporationen grundsätzlich privaten Erwerbern gleichgestellt. Eine Ausnahme gilt nur für das Gemeinwesen, soweit es zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen ist, was hier freilich nicht zur Diskussion steht.
Ob die Voraussetzungen der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe des übersetzten Preises (Art. 63 lit. b BGBB) sowie des "Güteraufkaufs" (Art. 63 lit. c BGBB) vorliegend gegeben sind oder nicht, haben die kantonalen Instanzen nicht untersucht. Die entsprechende Prüfung muss deshalb nachgeholt werden. Dies führt dazu, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Bei ihrer neuen Entscheidung wird die kantonale Instanz zu berücksichtigen haben, dass für das von den Parteien geplante Tauschgeschäft ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB gegeben ist. Davon ausgehend wird nunmehr noch zu prüfen sein, ob der Tausch allenfalls unter dem Gesichtswinkel der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe (Art. 63 lit. b und c BGBB) nicht bewilligt werden kann. | de | Bewilligung eines Tausches von landwirtschaftlichen Grundstücken unter Nichtselbstbewirtschaftern; wichtiger Grund; Verweigerungsgründe (Art. 63 und 64 Abs. 1 BGBB). Unter den Begriff des wichtigen Grundes als Ausnahme zum Prinzip der Selbstbewirtschaftung fallen nicht nur die in Art. 64 Abs. 1 lit. a-f BGBB aufgezählten Sondertatbestände. Beim wichtigen Grund dieser Bestimmung handelt es sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkretisiert werden muss; dabei ist auf die agrarpolitische Zielsetzung des BGBB zurückzugreifen. Unter die bewusst offen gewählte Formulierung des wichtigen Grundes fallen Umstände, die in der Person des oder der Erwerber liegen. Doch gilt es auch andere Umstände zu berücksichtigen, sofern sie nur auf der Linie der gesetzgeberischen Zielvorstellung sind (E. 3a-d).
Liegt ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB vor, so ist zu prüfen, ob das Tauschgeschäft allenfalls gestützt auf Art. 63 lit. b (übersetzter Preis) oder lit. c BGBB (Güteraufkauf) verweigert werden muss (E. 3e). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,968 | 122 III 287 | 122 III 287
Sachverhalt ab Seite 288
A.- Am 3. März 1995 ersuchte die W. AG bei der Bodenrechtskommission des Kantons Obwalden um Bewilligung des Tausches der ihr gehörenden Parzelle 1., in Y., gegen die Parzelle 2., welche im Eigentum der Korporation Y. steht. Diesem Gesuch gab die Bodenrechtskommission mit Beschluss vom 10. April 1995 nicht statt. Eine von der W. AG und der Korporation Y. dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 19. September 1995 ab.
B.- Die W. AG gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Regierungsrates vom 19. September 1995 und den Beschluss der Bodenrechtskommission vom 10. April 1995 aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass gestützt auf Art. 64 BGBB die Bewilligung zum Tausch der Parzelle 2. gegen die Parzelle 1. zu erteilen sei. Weiter stellt sie den Antrag, die Bodenrechtskommission zu beauftragen, den Erwerbspreis gemäss Art. 66 BGBB zu prüfen und allenfalls zu genehmigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück,
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Vorliegend steht fest, dass zwei Nichtselbstbewirtschafter Grundstücke tauschen wollen. Nichtselbstbewirtschafter können auf dem freien Markt landwirtschaftliche Grundstücke nur erwerben, wenn der Erwerb entweder nicht bewilligungspflichtig ist oder eine Ausnahmebewilligung von der Anforderung der Selbstbewirtschaftung erteilt werden kann. Gegenstand des geplanten Tausches sind zwei Grundstücke, welche für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet sind, weshalb deren Erwerb der Bewilligungspflicht unterliegt (Art. 61 i.V.m. Art. 6 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht BGBB; SR 211.412.11). Als Eigentumserwerb gilt die Eigentumsübertragung und jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt, mithin auch der Tausch (MÜLLER, Übersicht, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundstückverkehrs und Pfandbelastungsgrenze des neuen Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993, S. 168 f.; STALDER in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 15 zu Art. 61 BGBB [nachstehend: Kommentar zum BGBB]). Für den hier geplanten Tausch bedarf es demnach einer Ausnahmebewilligung. Unter welchen Voraussetzungen eine solche erteilt werden kann, ist in Art. 64 Abs. 1 BGBB bestimmt. Diese Vorschrift enthält einerseits einen nicht abschliessenden Katalog von Ausnahmetatbeständen (lit. a-f) und anderseits eine generalklauselartige Formulierung ("wichtiger Grund").
Auf den vorliegenden Fall trifft keiner der in lit. a-f aufgezählten Sondertatbestände zu, weshalb einzig zu prüfen ist, ob der geplante Tausch unter dem Gesichtswinkel des wichtigen Grundes bewilligt werden kann. Was darunter zu verstehen ist, wird in Art. 64 Abs. 1 BGBB nicht näher ausgeführt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkretisiert werden muss. Dabei ist auf die agrarpolitische Zielsetzung des BGBB zurückzugreifen, ist es doch Ziel der Bewilligungspflicht, durch Überprüfung des Verpflichtungsgeschäftes sicherzustellen, dass die von den Parteien beabsichtigte Eigentumsübertragung bzw. ein ihr wirtschaftlich gleichkommendes Rechtsgeschäft mit den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts in Einklang steht (STALDER, a.a.O., N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 61-69 BGBB).
b) Hauptzweck der Revision des bäuerlichen Bodenrechts bildet die Stärkung der Stellung des Selbstbewirtschafters beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden in Gestalt von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken. Beim Eigentumsübergang soll der Selbstbewirtschafter privilegiert werden; zu seinem Schutz wurde ein Bewilligungsverfahren geschaffen, welches für ihn den Zugang zu landwirtschaftlichem Boden zu erleichtern hat (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, BBl 1988 III 1035 ff.; ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht - Die Grundzüge der Gesetzesrevision, in: ZBGR 74/1993 S. 143 f. und S. 150; PFÄFFLI, Die praktischen Auswirkungen im neuen bäuerlichen Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993 S. 180). Freilich konnte und wollte der Gesetzgeber das Prinzip des Selbstbewirtschafters nicht ausnahmslos durchführen, zumal nicht beabsichtigt war, ein Erwerbsmonopol für Selbstbewirtschafter zu schaffen. Aus politischen und verfassungsrechtlichen Überlegungen durfte das bäuerliche Bodenrecht nicht zu einem ausschliesslichen Standesrecht für Landwirte werden (ZIMMERLI, a.a.O., S. 150; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtbewirtschafter, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 52). Entsprechend mussten Ausnahmen vom Prinzip des Selbstbewirtschafters zugelassen werden, soweit sich solche als sachlich gerechtfertigt erwiesen.
Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Konzeption stellt sich vorweg die Frage, ob Fälle der vorliegenden Art nicht schon aus grundsätzlichen Überlegungen unter die erwähnte Ausnahmeregelung fallen. Wenn nämlich zwei Nichtselbstbewirtschafter in derselben Ortschaft gelegene landwirtschaftliche Grundstücke austauschen, so bewirkt dieser Vorgang keine Änderung in bezug auf Bestand und Umfang von Boden, der Selbstbewirtschaftern gehört, und von Land, das andere Personen besitzen. Insbesondere führt ein derartiger Eigentumsübergang zu keiner Benachteiligung von Selbstbewirtschaftern und gehört deshalb nicht zu den aus der Sicht des Gesetzgebers unerwünschten Rechtsgeschäften. Insoweit wird ein Tauschgeschäft, wie es hier zur Diskussion steht, von der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB, Selbstbewirtschafter beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden zu privilegieren, nicht erfasst. Dies führt zur Frage, ob vorliegend nicht schon aus dieser Sicht das Erfordernis des wichtigen Grundes erfüllt ist. Diese Frage braucht indessen nicht endgültig entschieden zu werden, wenn sich zeigt, dass das Vorhandensein eines wichtigen Grundes noch aus andern Überlegungen bejaht werden kann.
c) Im vorliegenden Fall will die Beschwerdeführerin ein landwirtschaftlich nutzbares Grundstück von rund 23'000 m2 tauschweise an die Korporation Y. abtreten gegen Übernahme einer Parzelle von rund 7'600 m2. Die Korporation erwirbt also beim Zustandekommen des Tausches ein Grundstück mit einer dreimal grösseren Fläche als jenes, das sie im Gegenzug an die Beschwerdeführerin abgibt. Es ist davon auszugehen, dass die Korporation das neu erworbene Grundstück ebenfalls wieder der landwirtschaftlichen Nutzung zuführen wird. Dafür spricht einerseits ihr Schreiben vom 4. Januar 1995 an die Beschwerdeführerin, worin verlangt wird, dass diese das zum Abtausch vorgesehene Grundstück mit Strassen so zu erschliessen habe, dass die landwirtschaftliche Nutzung ermöglicht werde. Im weiteren haben die Beschwerdeführerin und die Korporation im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass die Korporation ihr Land parzellenweise an die Korporationsbürger verpachte. Dies ist weder durch das Schreiben der Korporation vom 7. Juli 1995 widerlegt noch vom Regierungsrat als unzutreffend bezeichnet worden. Im Endergebnis führt der geplante Tausch also dazu, dass die Korporation drei mal mehr Land erhält als bisher, wobei anzunehmen ist, dass dieses Land, weil in der Landwirtschaftszone gelegen, auf Dauer oder jedenfalls auf längere Zeit hinaus landwirtschaftlich genutzt werden wird.
Ob die Korporation Y. Selbstbewirtschafterin ist, steht dahin. Eine juristische Person kann zwar Selbstbewirtschafterin sein, wenn ihre Mitglieder oder Gesellschafter sich in wesentlichem Umfang auf dem Grundstück betätigen, d.h. den Boden bearbeiten (BGE 115 II 181 E. 2b, S. 185; ZIMMERLI, a.a.O., S. 147 und 150). Ob dies hier zutrifft, kann aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht entschieden werden. Indessen ist davon auszugehen, dass die Korporation das tauschweise erworbene Land selbstbewirtschaftenden Korporationsmitgliedern zur Nutzung überlassen werde. Anteile an Nutzungsrechten von Allmenden, die im Eigentum einer Korporation stehen, gelten als landwirtschaftliche Grundstücke im Sinne des BGBB, auch wenn sie nicht als selbständige Rechte im Grundbuch eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 BGBB; vgl. HOFER in: Kommentar zum BGBB, N. 3 zu Art. 6 BGBB).
Gesamthaft bewirkt der geplante Tausch für die Korporation, dass sie einen erheblichen Zuwachs an landwirtschaftlichem Boden erhält, der letztlich Selbstbewirtschaftern zur Verfügung steht. Dies steht nicht im Gegensatz zur agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB. Aus dieser Sicht kann im angestrebten Eigentumswechsel kein unerwünschter Erwerb von landwirtschaftlichem Boden erblickt werden, der durch das Bewilligungsverfahren verhindert werden müsste.
d) Das Grundstück, welches die Beschwerdeführerin tauschweise erwerben möchte, ist Bauerwartungsland. Dass mit einer gelegentlichen Umzonung dieser Parzelle in die Bauzone zu rechnen ist, gibt die Beschwerdeführerin selbst zu. Der Regierungsrat hat die Bewilligung für den geplanten Tausch auch deshalb verweigert, weil bei der angestrebten Arrondierung nichtlandwirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden und deshalb das geplante Rechtsgeschäft den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts widerspräche. Zu prüfen ist deshalb, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilligung allenfalls daran scheitern kann, dass die Beweggründe für den Abschluss des Tauschvertrages auf seiten der Beschwerdeführerin im Erwerb von Bauerwartungsland bestehen.
Nach dem ursprünglichen Revisionskonzept des Bundesrates wurde der Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke namentlich dann als unerwünscht bezeichnet, wenn er überwiegend aus spekulativen Überlegungen oder zum Zweck der Kapitalanlage erfolgte. Derartige Geschäfte sollten durch ein Einspracheverfahren unterbunden werden (vgl. BBl 1988 III 970 und 1037). Bei der parlamentarischen Beratung wurde dieses Konzept jedoch aufgegeben und an die Stelle der Einsprachegründe des Erwerbs zwecks Kapitalanlage oder aus Spekulationsgründen der Verweigerungsgrund der fehlenden Selbstbewirtschaftung gesetzt; dieser soll aber - wie bereits ausgeführt - nicht absolut durchgeführt, sondern in begründeten Ausnahmefällen durchbrochen werden können (vgl. dazu Amtl.Bull. SR 1991 S. 151 ff.).
Im Blick darauf lässt sich die Bewilligung für das hier zur Diskussion stehende Rechtsgeschäft nicht einfach mit dem Hinweis verweigern, die Beschwerdeführerin wolle Bauerwartungsland erwerben; ausschlaggebend ist vielmehr, ob ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB vorliegt. Dabei stellt sich die weitere Frage, ob bei einem Grundstücktausch, wo naturgemäss zwei Landerwerbe stattfinden, auch für beide Vertragspartner ein wichtiger Grund nachgewiesen werden muss. Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber das Bewilligungsverfahren auf den Erwerber bezogen ausgestaltet hat (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 5 zu Art. 64 BGBB) und deshalb auch die wichtigen Gründe in der Person des Erwerbers, bei einem Tausch also folgerichtig bei beiden Vertragsparteien, nachgewiesen werden müssen. Vor dem Hintergrund der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB muss es indessen genügen, wenn bei einem Tauschgeschäft insgesamt ein dieser Zielsetzung konformes Ergebnis erreicht wird, zumal auch wichtige Gründe beachtet werden müssen, die nicht in der Person des Erwerbers bzw. der Erwerber liegen, sondern auf objektiven Umständen des Einzelfalles beruhen (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 6 zu Art. 64 BGBB). Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, bei einem Tauschgeschäft sei die Bewilligung zu erteilen, wenn insgesamt eine strukturelle Verbesserung landwirtschaftlicher Art eintrete (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu Art. 61 BGBB); doch müssen ausserdem auch andere Umstände unter die bewusst offen gewählte Formulierung des wichtigen Grundes fallen, sofern sie nur auf der Linie der gesetzgeberischen Zielvorstellung liegen. Unter diesem Gesichtswinkel ist zu beachten, dass das hier aktuelle Tauschgeschäft im Endergebnis dazu führt, dass eine dreimal grössere Fläche als bisher auf Dauer der landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt und dass dieses Land zumindest indirekt in die Hand von Selbstbewirtschaftern gelangt. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Bejahung eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB erfüllt.
e) Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass die Bewilligung für den geplanten Tausch auch tatsächlich erteilt werden müsse. Zu prüfen bleibt nämlich noch, ob allenfalls ein Verweigerungsgrund gemäss Art. 63 BGBB vorliegen könnte. Dabei kann von vornherein derjenige von Art. 63 lit. d BGBB nicht zum Tragen kommen, weil Nichtselbstbewirtschafter, die ein landwirtschaftliches Grundstück gestützt auf einen Ausnahmegrund von Art. 64 Abs. 1 BGBB erwerben, nicht unter das Prinzip der Arrondierung fallen (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 30 zu Art. 63 BGBB) und die hier zum Abtausch vorgesehenen Grundstücke ohnehin nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Hingegen wird selbst angesichts des Tauschgeschäftes zu prüfen sein, ob kein übersetzter Preis vereinbart worden ist (Art. 63 lit. b BGBB; HOTZ, in: Kommentar zum BGBB, N. 26 zu Art. 66 BGBB). Sodann ist auch Art. 63 lit. c BGBB ins Auge zu fassen, weil der Verweigerungsgrund des sogenannten "Güteraufkaufs" absolut gilt (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu Art. 63 BGBB). Die ursprünglich einmal vorgesehene Möglichkeit, Korporationen fakultativ durch die Kantone vom Einsprache- bzw. Bewilligungsverfahren befreien zu lassen (vgl. dazu BBl 1988 III 980), ist nicht Gesetz geworden; vielmehr wurden die Korporationen grundsätzlich privaten Erwerbern gleichgestellt. Eine Ausnahme gilt nur für das Gemeinwesen, soweit es zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen ist, was hier freilich nicht zur Diskussion steht.
Ob die Voraussetzungen der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe des übersetzten Preises (Art. 63 lit. b BGBB) sowie des "Güteraufkaufs" (Art. 63 lit. c BGBB) vorliegend gegeben sind oder nicht, haben die kantonalen Instanzen nicht untersucht. Die entsprechende Prüfung muss deshalb nachgeholt werden. Dies führt dazu, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Bei ihrer neuen Entscheidung wird die kantonale Instanz zu berücksichtigen haben, dass für das von den Parteien geplante Tauschgeschäft ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB gegeben ist. Davon ausgehend wird nunmehr noch zu prüfen sein, ob der Tausch allenfalls unter dem Gesichtswinkel der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe (Art. 63 lit. b und c BGBB) nicht bewilligt werden kann. | de | Autorisation en cas d'échange d'immeubles agricoles entre acquéreurs qui ne sont pas des exploitants à titre personnel; juste motif; motifs de refus (art. 63 et 64 al. 1 LDFR). La liste des exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel énumérées à l'art. 64 al. 1 let. a à f LDFR en tant que justes motifs à l'octroi d'une autorisation n'est pas exhaustive. Le "juste motif" au sens de cette disposition est une notion juridique indéterminée qui doit être concrétisée en tenant compte des circonstances du cas d'espèce; il faut pour cela se référer aux objectifs de politique agricole de la LDFR. Entrent dans la notion de juste motif - qui doit être comprise dans un sens large - les circonstances qui ont trait à la personne du ou des acquéreurs ainsi que celles qui s'inscrivent dans le but de la loi (consid. 3a-d).
Un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR ne donne droit à une autorisation que si aucun motif de refus selon l'art. 63 let. b (prix surfait) ou let. c (accaparement) LDFR n'existe (consid. 3e). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,969 | 122 III 287 | 122 III 287
Sachverhalt ab Seite 288
A.- Am 3. März 1995 ersuchte die W. AG bei der Bodenrechtskommission des Kantons Obwalden um Bewilligung des Tausches der ihr gehörenden Parzelle 1., in Y., gegen die Parzelle 2., welche im Eigentum der Korporation Y. steht. Diesem Gesuch gab die Bodenrechtskommission mit Beschluss vom 10. April 1995 nicht statt. Eine von der W. AG und der Korporation Y. dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 19. September 1995 ab.
B.- Die W. AG gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Regierungsrates vom 19. September 1995 und den Beschluss der Bodenrechtskommission vom 10. April 1995 aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass gestützt auf Art. 64 BGBB die Bewilligung zum Tausch der Parzelle 2. gegen die Parzelle 1. zu erteilen sei. Weiter stellt sie den Antrag, die Bodenrechtskommission zu beauftragen, den Erwerbspreis gemäss Art. 66 BGBB zu prüfen und allenfalls zu genehmigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück,
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Vorliegend steht fest, dass zwei Nichtselbstbewirtschafter Grundstücke tauschen wollen. Nichtselbstbewirtschafter können auf dem freien Markt landwirtschaftliche Grundstücke nur erwerben, wenn der Erwerb entweder nicht bewilligungspflichtig ist oder eine Ausnahmebewilligung von der Anforderung der Selbstbewirtschaftung erteilt werden kann. Gegenstand des geplanten Tausches sind zwei Grundstücke, welche für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet sind, weshalb deren Erwerb der Bewilligungspflicht unterliegt (Art. 61 i.V.m. Art. 6 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht BGBB; SR 211.412.11). Als Eigentumserwerb gilt die Eigentumsübertragung und jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt, mithin auch der Tausch (MÜLLER, Übersicht, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundstückverkehrs und Pfandbelastungsgrenze des neuen Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993, S. 168 f.; STALDER in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 15 zu Art. 61 BGBB [nachstehend: Kommentar zum BGBB]). Für den hier geplanten Tausch bedarf es demnach einer Ausnahmebewilligung. Unter welchen Voraussetzungen eine solche erteilt werden kann, ist in Art. 64 Abs. 1 BGBB bestimmt. Diese Vorschrift enthält einerseits einen nicht abschliessenden Katalog von Ausnahmetatbeständen (lit. a-f) und anderseits eine generalklauselartige Formulierung ("wichtiger Grund").
Auf den vorliegenden Fall trifft keiner der in lit. a-f aufgezählten Sondertatbestände zu, weshalb einzig zu prüfen ist, ob der geplante Tausch unter dem Gesichtswinkel des wichtigen Grundes bewilligt werden kann. Was darunter zu verstehen ist, wird in Art. 64 Abs. 1 BGBB nicht näher ausgeführt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkretisiert werden muss. Dabei ist auf die agrarpolitische Zielsetzung des BGBB zurückzugreifen, ist es doch Ziel der Bewilligungspflicht, durch Überprüfung des Verpflichtungsgeschäftes sicherzustellen, dass die von den Parteien beabsichtigte Eigentumsübertragung bzw. ein ihr wirtschaftlich gleichkommendes Rechtsgeschäft mit den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts in Einklang steht (STALDER, a.a.O., N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 61-69 BGBB).
b) Hauptzweck der Revision des bäuerlichen Bodenrechts bildet die Stärkung der Stellung des Selbstbewirtschafters beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden in Gestalt von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken. Beim Eigentumsübergang soll der Selbstbewirtschafter privilegiert werden; zu seinem Schutz wurde ein Bewilligungsverfahren geschaffen, welches für ihn den Zugang zu landwirtschaftlichem Boden zu erleichtern hat (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, BBl 1988 III 1035 ff.; ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht - Die Grundzüge der Gesetzesrevision, in: ZBGR 74/1993 S. 143 f. und S. 150; PFÄFFLI, Die praktischen Auswirkungen im neuen bäuerlichen Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993 S. 180). Freilich konnte und wollte der Gesetzgeber das Prinzip des Selbstbewirtschafters nicht ausnahmslos durchführen, zumal nicht beabsichtigt war, ein Erwerbsmonopol für Selbstbewirtschafter zu schaffen. Aus politischen und verfassungsrechtlichen Überlegungen durfte das bäuerliche Bodenrecht nicht zu einem ausschliesslichen Standesrecht für Landwirte werden (ZIMMERLI, a.a.O., S. 150; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtbewirtschafter, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 52). Entsprechend mussten Ausnahmen vom Prinzip des Selbstbewirtschafters zugelassen werden, soweit sich solche als sachlich gerechtfertigt erwiesen.
Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Konzeption stellt sich vorweg die Frage, ob Fälle der vorliegenden Art nicht schon aus grundsätzlichen Überlegungen unter die erwähnte Ausnahmeregelung fallen. Wenn nämlich zwei Nichtselbstbewirtschafter in derselben Ortschaft gelegene landwirtschaftliche Grundstücke austauschen, so bewirkt dieser Vorgang keine Änderung in bezug auf Bestand und Umfang von Boden, der Selbstbewirtschaftern gehört, und von Land, das andere Personen besitzen. Insbesondere führt ein derartiger Eigentumsübergang zu keiner Benachteiligung von Selbstbewirtschaftern und gehört deshalb nicht zu den aus der Sicht des Gesetzgebers unerwünschten Rechtsgeschäften. Insoweit wird ein Tauschgeschäft, wie es hier zur Diskussion steht, von der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB, Selbstbewirtschafter beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden zu privilegieren, nicht erfasst. Dies führt zur Frage, ob vorliegend nicht schon aus dieser Sicht das Erfordernis des wichtigen Grundes erfüllt ist. Diese Frage braucht indessen nicht endgültig entschieden zu werden, wenn sich zeigt, dass das Vorhandensein eines wichtigen Grundes noch aus andern Überlegungen bejaht werden kann.
c) Im vorliegenden Fall will die Beschwerdeführerin ein landwirtschaftlich nutzbares Grundstück von rund 23'000 m2 tauschweise an die Korporation Y. abtreten gegen Übernahme einer Parzelle von rund 7'600 m2. Die Korporation erwirbt also beim Zustandekommen des Tausches ein Grundstück mit einer dreimal grösseren Fläche als jenes, das sie im Gegenzug an die Beschwerdeführerin abgibt. Es ist davon auszugehen, dass die Korporation das neu erworbene Grundstück ebenfalls wieder der landwirtschaftlichen Nutzung zuführen wird. Dafür spricht einerseits ihr Schreiben vom 4. Januar 1995 an die Beschwerdeführerin, worin verlangt wird, dass diese das zum Abtausch vorgesehene Grundstück mit Strassen so zu erschliessen habe, dass die landwirtschaftliche Nutzung ermöglicht werde. Im weiteren haben die Beschwerdeführerin und die Korporation im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass die Korporation ihr Land parzellenweise an die Korporationsbürger verpachte. Dies ist weder durch das Schreiben der Korporation vom 7. Juli 1995 widerlegt noch vom Regierungsrat als unzutreffend bezeichnet worden. Im Endergebnis führt der geplante Tausch also dazu, dass die Korporation drei mal mehr Land erhält als bisher, wobei anzunehmen ist, dass dieses Land, weil in der Landwirtschaftszone gelegen, auf Dauer oder jedenfalls auf längere Zeit hinaus landwirtschaftlich genutzt werden wird.
Ob die Korporation Y. Selbstbewirtschafterin ist, steht dahin. Eine juristische Person kann zwar Selbstbewirtschafterin sein, wenn ihre Mitglieder oder Gesellschafter sich in wesentlichem Umfang auf dem Grundstück betätigen, d.h. den Boden bearbeiten (BGE 115 II 181 E. 2b, S. 185; ZIMMERLI, a.a.O., S. 147 und 150). Ob dies hier zutrifft, kann aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht entschieden werden. Indessen ist davon auszugehen, dass die Korporation das tauschweise erworbene Land selbstbewirtschaftenden Korporationsmitgliedern zur Nutzung überlassen werde. Anteile an Nutzungsrechten von Allmenden, die im Eigentum einer Korporation stehen, gelten als landwirtschaftliche Grundstücke im Sinne des BGBB, auch wenn sie nicht als selbständige Rechte im Grundbuch eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 BGBB; vgl. HOFER in: Kommentar zum BGBB, N. 3 zu Art. 6 BGBB).
Gesamthaft bewirkt der geplante Tausch für die Korporation, dass sie einen erheblichen Zuwachs an landwirtschaftlichem Boden erhält, der letztlich Selbstbewirtschaftern zur Verfügung steht. Dies steht nicht im Gegensatz zur agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB. Aus dieser Sicht kann im angestrebten Eigentumswechsel kein unerwünschter Erwerb von landwirtschaftlichem Boden erblickt werden, der durch das Bewilligungsverfahren verhindert werden müsste.
d) Das Grundstück, welches die Beschwerdeführerin tauschweise erwerben möchte, ist Bauerwartungsland. Dass mit einer gelegentlichen Umzonung dieser Parzelle in die Bauzone zu rechnen ist, gibt die Beschwerdeführerin selbst zu. Der Regierungsrat hat die Bewilligung für den geplanten Tausch auch deshalb verweigert, weil bei der angestrebten Arrondierung nichtlandwirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden und deshalb das geplante Rechtsgeschäft den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts widerspräche. Zu prüfen ist deshalb, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilligung allenfalls daran scheitern kann, dass die Beweggründe für den Abschluss des Tauschvertrages auf seiten der Beschwerdeführerin im Erwerb von Bauerwartungsland bestehen.
Nach dem ursprünglichen Revisionskonzept des Bundesrates wurde der Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke namentlich dann als unerwünscht bezeichnet, wenn er überwiegend aus spekulativen Überlegungen oder zum Zweck der Kapitalanlage erfolgte. Derartige Geschäfte sollten durch ein Einspracheverfahren unterbunden werden (vgl. BBl 1988 III 970 und 1037). Bei der parlamentarischen Beratung wurde dieses Konzept jedoch aufgegeben und an die Stelle der Einsprachegründe des Erwerbs zwecks Kapitalanlage oder aus Spekulationsgründen der Verweigerungsgrund der fehlenden Selbstbewirtschaftung gesetzt; dieser soll aber - wie bereits ausgeführt - nicht absolut durchgeführt, sondern in begründeten Ausnahmefällen durchbrochen werden können (vgl. dazu Amtl.Bull. SR 1991 S. 151 ff.).
Im Blick darauf lässt sich die Bewilligung für das hier zur Diskussion stehende Rechtsgeschäft nicht einfach mit dem Hinweis verweigern, die Beschwerdeführerin wolle Bauerwartungsland erwerben; ausschlaggebend ist vielmehr, ob ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB vorliegt. Dabei stellt sich die weitere Frage, ob bei einem Grundstücktausch, wo naturgemäss zwei Landerwerbe stattfinden, auch für beide Vertragspartner ein wichtiger Grund nachgewiesen werden muss. Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber das Bewilligungsverfahren auf den Erwerber bezogen ausgestaltet hat (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 5 zu Art. 64 BGBB) und deshalb auch die wichtigen Gründe in der Person des Erwerbers, bei einem Tausch also folgerichtig bei beiden Vertragsparteien, nachgewiesen werden müssen. Vor dem Hintergrund der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB muss es indessen genügen, wenn bei einem Tauschgeschäft insgesamt ein dieser Zielsetzung konformes Ergebnis erreicht wird, zumal auch wichtige Gründe beachtet werden müssen, die nicht in der Person des Erwerbers bzw. der Erwerber liegen, sondern auf objektiven Umständen des Einzelfalles beruhen (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 6 zu Art. 64 BGBB). Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, bei einem Tauschgeschäft sei die Bewilligung zu erteilen, wenn insgesamt eine strukturelle Verbesserung landwirtschaftlicher Art eintrete (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu Art. 61 BGBB); doch müssen ausserdem auch andere Umstände unter die bewusst offen gewählte Formulierung des wichtigen Grundes fallen, sofern sie nur auf der Linie der gesetzgeberischen Zielvorstellung liegen. Unter diesem Gesichtswinkel ist zu beachten, dass das hier aktuelle Tauschgeschäft im Endergebnis dazu führt, dass eine dreimal grössere Fläche als bisher auf Dauer der landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt und dass dieses Land zumindest indirekt in die Hand von Selbstbewirtschaftern gelangt. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Bejahung eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB erfüllt.
e) Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass die Bewilligung für den geplanten Tausch auch tatsächlich erteilt werden müsse. Zu prüfen bleibt nämlich noch, ob allenfalls ein Verweigerungsgrund gemäss Art. 63 BGBB vorliegen könnte. Dabei kann von vornherein derjenige von Art. 63 lit. d BGBB nicht zum Tragen kommen, weil Nichtselbstbewirtschafter, die ein landwirtschaftliches Grundstück gestützt auf einen Ausnahmegrund von Art. 64 Abs. 1 BGBB erwerben, nicht unter das Prinzip der Arrondierung fallen (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 30 zu Art. 63 BGBB) und die hier zum Abtausch vorgesehenen Grundstücke ohnehin nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Hingegen wird selbst angesichts des Tauschgeschäftes zu prüfen sein, ob kein übersetzter Preis vereinbart worden ist (Art. 63 lit. b BGBB; HOTZ, in: Kommentar zum BGBB, N. 26 zu Art. 66 BGBB). Sodann ist auch Art. 63 lit. c BGBB ins Auge zu fassen, weil der Verweigerungsgrund des sogenannten "Güteraufkaufs" absolut gilt (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu Art. 63 BGBB). Die ursprünglich einmal vorgesehene Möglichkeit, Korporationen fakultativ durch die Kantone vom Einsprache- bzw. Bewilligungsverfahren befreien zu lassen (vgl. dazu BBl 1988 III 980), ist nicht Gesetz geworden; vielmehr wurden die Korporationen grundsätzlich privaten Erwerbern gleichgestellt. Eine Ausnahme gilt nur für das Gemeinwesen, soweit es zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen ist, was hier freilich nicht zur Diskussion steht.
Ob die Voraussetzungen der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe des übersetzten Preises (Art. 63 lit. b BGBB) sowie des "Güteraufkaufs" (Art. 63 lit. c BGBB) vorliegend gegeben sind oder nicht, haben die kantonalen Instanzen nicht untersucht. Die entsprechende Prüfung muss deshalb nachgeholt werden. Dies führt dazu, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Bei ihrer neuen Entscheidung wird die kantonale Instanz zu berücksichtigen haben, dass für das von den Parteien geplante Tauschgeschäft ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB gegeben ist. Davon ausgehend wird nunmehr noch zu prüfen sein, ob der Tausch allenfalls unter dem Gesichtswinkel der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe (Art. 63 lit. b und c BGBB) nicht bewilligt werden kann. | de | Autorizzazione di una permuta di fondi agricoli tra persone che non sono coltivatori diretti; motivo grave; motivi di rifiuto (art. 63 e 64 cpv. 1 LDFR). Nella nozione di motivo grave per rilasciare un'autorizzazione quando non vi è una coltivazione diretta non rientrano unicamente i motivi elencati nell'art. 64 cpv. 1 lett. a-f LDFR. Il motivo grave ai sensi di questa norma è piuttosto un concetto giuridico indefinito, che dev'essere concretizzato prendendo in esame il singolo caso e tenendo conto degli obiettivi di politica agraria perseguiti dalla LDFR. Nella nozione di motivo grave, formulata volutamente in modo indeterminato, rientrano circostanze concernenti la persona del o degli acquirenti. Tuttavia occorre prendere in considerazione anche altri fattori, se essi sono conformi allo scopo della legge (consid. 3a-d).
Anche quando sussiste un motivo grave ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 LDFR, occorre esaminare se la permuta dev'essere rifiutata in virtù dell'art. 63 lett. b (prezzo esorbitante) o lett. c (accaparramento) LDFR (consid. 3e). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,970 | 122 III 295 | 122 III 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- La Banque X. a accordé un crédit à A., G. et V. Ce crédit a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur, grevant en premier rang un immeuble propriété de A., Y. et C.
L'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement, signé par toutes les personnes précitées, prévoyait que la banque créancière pourrait, sitôt la créance échue, réaliser immédiatement les gages de gré à gré ou procéder à la dénonciation et à l'encaissement de la créance nantie sans observer les formalités prévues par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, les gages lui étant cédés à cette fin.
La créancière, après avoir dénoncé le prêt au remboursement, a introduit contre A., G. et V. une poursuite en réalisation de gage immobilier. V. a fait opposition à cette poursuite en contestant l'existence de la créance et du droit de gage, et en déclarant que son opposition valait également plainte dans l'hypothèse où sa contestation du mode de poursuite relèverait de l'autorité de surveillance.
B.- Dans un premier temps, le président du tribunal de district a statué uniquement sur la plainte, en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, renvoyant à plus tard l'examen de la requête de mainlevée. Il a rejeté la plainte en considérant que le mode de poursuite choisi était adéquat au regard de l'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement.
Saisie par V. qui lui demandait de prononcer que le mode de poursuite, en réalisation de gage immobilier, n'était pas conforme à la loi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a rejeté le recours et confirmé le prononcé entrepris.
C.- V. a recouru au Tribunal fédéral en reprenant le chef de conclusions formulé en instance cantonale. La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours doit être déclaré irrecevable pour le premier motif suivant: le recourant invoque "une violation des dispositions légales concernant le mode de poursuite", mais contrairement à l'exigence posée par l'art. 79 al. 1 OJ, il n'indique pas de quelles dispositions légales fédérales il s'agit.
En réalité, sa contestation - devant le Tribunal fédéral comme devant l'autorité cantonale - porte sur le sens et la portée du contrat de nantissement passé en l'occurrence. Or, selon la jurisprudence, une telle controverse relève de la compétence du juge et non de celle des autorités de surveillance (ATF 73 II 13 et note concernant cet arrêt in JdT 1947 II 106s.).
Par ailleurs, si la voie de la plainte à l'autorité de surveillance est bien ouverte contre la détermination par l'office du mode de poursuite, laquelle doit intervenir en conformité des dispositions légales (art. 38 ss LP; BRAND, Poursuites pour dettes, FJS 977 ch. II; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 120 § 10; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 9 n. 11), c'est en revanche par la voie de l'opposition que le poursuivi doit contester la détermination du créancier de poursuivre en réalisation de gage immobilier plutôt qu'en réalisation de gage mobilier (ATF 78 III 93; ATF 105 III 63 consid. 1; ZOBL, Berner Kommentar, n. 629 ad Syst. Teil et les références; STAEHELIN, AJP/PJA 1994, p. 1263 s. et n. 105). On peut considérer en effet que, lorsque le débiteur entend s'opposer au mode de poursuite en réalisation de gage - mobilier ou immobilier - choisi par le créancier, c'est en fait le droit de gage qu'il conteste (DOMINIQUE FAVRE/MIRANDA LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, SJ 1995, p. 103 et les références). La voie de la plainte n'est ouverte dans ce genre de contestation que si le créancier, tout en reconnaissant n'être au bénéfice que d'un gage mobilier, requiert cependant une poursuite en réalisation d'un gage immobilier (ATF 78 III 93). Dans ce cas, il appartient à l'office des poursuites de ne pas donner suite à la réquisition; s'il ouvre néanmoins une poursuite, le débiteur a la faculté de déposer plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de 10 jours prescrit par l'art. 17 al. 2 LP (FAVRE/LINIGER, op.cit., p. 104).
Dans trois arrêts non publiés du 6 avril 1994 (A., G. et A. contre Société d'assurances X. et Genève, Cour de justice), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a dérogé à ces principes en considérant que c'est par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 et 18 LP), puis - le cas échéant - par celle du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (art. 19 LP et 78 ss OJ), que doit être contesté le droit pour la créancière d'intenter une poursuite en réalisation de gage immobilier plutôt qu'une poursuite en réalisation de gage mobilier. Cette jurisprudence isolée, qui s'écarte - sans même la discuter voire y faire allusion - de celle publiée, soutenue par la doctrine, ne saurait être confirmée ici.
Il résulte de ce qui précède que les autorités cantonales de surveillance auraient dû déclarer la plainte irrecevable et renvoyer le débiteur devant le juge (cf. JdT 1947 II 107 ch. 3), l'exception mentionnée par la jurisprudence (ATF 78 III 93) n'étant manifestement pas réalisée dans le cas particulier. Il appartiendra au président du tribunal de district, dès lors qu'il a été saisi à la fois comme autorité inférieure de surveillance et comme juge de la mainlevée d'opposition et qu'il a expressément renvoyé son examen de la requête de mainlevée à plus tard, "dès droit connu sur la procédure de plainte", de statuer sur le moyen soulevé par le débiteur dans sa décision sur la requête de mainlevée. | fr | Rechtsweg, um die vom Gläubiger gewählte Betreibungsart - Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes oder eines Grundpfandes - zu bestreiten. Wenn der Gläubiger die Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes anstelle der Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes gewählt hat, so muss der Schuldner sich dagegen mittels Rechtsvorschlag zur Wehr setzen und kann nicht den Beschwerdeweg gemäss Art. 17 ff. SchKG beschreiten (E. 1). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,971 | 122 III 295 | 122 III 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- La Banque X. a accordé un crédit à A., G. et V. Ce crédit a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur, grevant en premier rang un immeuble propriété de A., Y. et C.
L'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement, signé par toutes les personnes précitées, prévoyait que la banque créancière pourrait, sitôt la créance échue, réaliser immédiatement les gages de gré à gré ou procéder à la dénonciation et à l'encaissement de la créance nantie sans observer les formalités prévues par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, les gages lui étant cédés à cette fin.
La créancière, après avoir dénoncé le prêt au remboursement, a introduit contre A., G. et V. une poursuite en réalisation de gage immobilier. V. a fait opposition à cette poursuite en contestant l'existence de la créance et du droit de gage, et en déclarant que son opposition valait également plainte dans l'hypothèse où sa contestation du mode de poursuite relèverait de l'autorité de surveillance.
B.- Dans un premier temps, le président du tribunal de district a statué uniquement sur la plainte, en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, renvoyant à plus tard l'examen de la requête de mainlevée. Il a rejeté la plainte en considérant que le mode de poursuite choisi était adéquat au regard de l'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement.
Saisie par V. qui lui demandait de prononcer que le mode de poursuite, en réalisation de gage immobilier, n'était pas conforme à la loi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a rejeté le recours et confirmé le prononcé entrepris.
C.- V. a recouru au Tribunal fédéral en reprenant le chef de conclusions formulé en instance cantonale. La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours doit être déclaré irrecevable pour le premier motif suivant: le recourant invoque "une violation des dispositions légales concernant le mode de poursuite", mais contrairement à l'exigence posée par l'art. 79 al. 1 OJ, il n'indique pas de quelles dispositions légales fédérales il s'agit.
En réalité, sa contestation - devant le Tribunal fédéral comme devant l'autorité cantonale - porte sur le sens et la portée du contrat de nantissement passé en l'occurrence. Or, selon la jurisprudence, une telle controverse relève de la compétence du juge et non de celle des autorités de surveillance (ATF 73 II 13 et note concernant cet arrêt in JdT 1947 II 106s.).
Par ailleurs, si la voie de la plainte à l'autorité de surveillance est bien ouverte contre la détermination par l'office du mode de poursuite, laquelle doit intervenir en conformité des dispositions légales (art. 38 ss LP; BRAND, Poursuites pour dettes, FJS 977 ch. II; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 120 § 10; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 9 n. 11), c'est en revanche par la voie de l'opposition que le poursuivi doit contester la détermination du créancier de poursuivre en réalisation de gage immobilier plutôt qu'en réalisation de gage mobilier (ATF 78 III 93; ATF 105 III 63 consid. 1; ZOBL, Berner Kommentar, n. 629 ad Syst. Teil et les références; STAEHELIN, AJP/PJA 1994, p. 1263 s. et n. 105). On peut considérer en effet que, lorsque le débiteur entend s'opposer au mode de poursuite en réalisation de gage - mobilier ou immobilier - choisi par le créancier, c'est en fait le droit de gage qu'il conteste (DOMINIQUE FAVRE/MIRANDA LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, SJ 1995, p. 103 et les références). La voie de la plainte n'est ouverte dans ce genre de contestation que si le créancier, tout en reconnaissant n'être au bénéfice que d'un gage mobilier, requiert cependant une poursuite en réalisation d'un gage immobilier (ATF 78 III 93). Dans ce cas, il appartient à l'office des poursuites de ne pas donner suite à la réquisition; s'il ouvre néanmoins une poursuite, le débiteur a la faculté de déposer plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de 10 jours prescrit par l'art. 17 al. 2 LP (FAVRE/LINIGER, op.cit., p. 104).
Dans trois arrêts non publiés du 6 avril 1994 (A., G. et A. contre Société d'assurances X. et Genève, Cour de justice), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a dérogé à ces principes en considérant que c'est par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 et 18 LP), puis - le cas échéant - par celle du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (art. 19 LP et 78 ss OJ), que doit être contesté le droit pour la créancière d'intenter une poursuite en réalisation de gage immobilier plutôt qu'une poursuite en réalisation de gage mobilier. Cette jurisprudence isolée, qui s'écarte - sans même la discuter voire y faire allusion - de celle publiée, soutenue par la doctrine, ne saurait être confirmée ici.
Il résulte de ce qui précède que les autorités cantonales de surveillance auraient dû déclarer la plainte irrecevable et renvoyer le débiteur devant le juge (cf. JdT 1947 II 107 ch. 3), l'exception mentionnée par la jurisprudence (ATF 78 III 93) n'étant manifestement pas réalisée dans le cas particulier. Il appartiendra au président du tribunal de district, dès lors qu'il a été saisi à la fois comme autorité inférieure de surveillance et comme juge de la mainlevée d'opposition et qu'il a expressément renvoyé son examen de la requête de mainlevée à plus tard, "dès droit connu sur la procédure de plainte", de statuer sur le moyen soulevé par le débiteur dans sa décision sur la requête de mainlevée. | fr | Voie de droit pour contester le mode de poursuite en réalisation de gage - mobilier ou immobilier - choisi par le créancier. C'est par la voie de l'opposition au commandement de payer, non par celle de la plainte et du recours selon les art. 17 ss LP, que le poursuivi doit contester la détermination du créancier de poursuivre en réalisation de gage immobilier plutôt qu'en réalisation de gage mobilier (consid. 1). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,972 | 122 III 295 | 122 III 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- La Banque X. a accordé un crédit à A., G. et V. Ce crédit a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur, grevant en premier rang un immeuble propriété de A., Y. et C.
L'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement, signé par toutes les personnes précitées, prévoyait que la banque créancière pourrait, sitôt la créance échue, réaliser immédiatement les gages de gré à gré ou procéder à la dénonciation et à l'encaissement de la créance nantie sans observer les formalités prévues par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, les gages lui étant cédés à cette fin.
La créancière, après avoir dénoncé le prêt au remboursement, a introduit contre A., G. et V. une poursuite en réalisation de gage immobilier. V. a fait opposition à cette poursuite en contestant l'existence de la créance et du droit de gage, et en déclarant que son opposition valait également plainte dans l'hypothèse où sa contestation du mode de poursuite relèverait de l'autorité de surveillance.
B.- Dans un premier temps, le président du tribunal de district a statué uniquement sur la plainte, en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, renvoyant à plus tard l'examen de la requête de mainlevée. Il a rejeté la plainte en considérant que le mode de poursuite choisi était adéquat au regard de l'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement.
Saisie par V. qui lui demandait de prononcer que le mode de poursuite, en réalisation de gage immobilier, n'était pas conforme à la loi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a rejeté le recours et confirmé le prononcé entrepris.
C.- V. a recouru au Tribunal fédéral en reprenant le chef de conclusions formulé en instance cantonale. La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours doit être déclaré irrecevable pour le premier motif suivant: le recourant invoque "une violation des dispositions légales concernant le mode de poursuite", mais contrairement à l'exigence posée par l'art. 79 al. 1 OJ, il n'indique pas de quelles dispositions légales fédérales il s'agit.
En réalité, sa contestation - devant le Tribunal fédéral comme devant l'autorité cantonale - porte sur le sens et la portée du contrat de nantissement passé en l'occurrence. Or, selon la jurisprudence, une telle controverse relève de la compétence du juge et non de celle des autorités de surveillance (ATF 73 II 13 et note concernant cet arrêt in JdT 1947 II 106s.).
Par ailleurs, si la voie de la plainte à l'autorité de surveillance est bien ouverte contre la détermination par l'office du mode de poursuite, laquelle doit intervenir en conformité des dispositions légales (art. 38 ss LP; BRAND, Poursuites pour dettes, FJS 977 ch. II; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 120 § 10; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 9 n. 11), c'est en revanche par la voie de l'opposition que le poursuivi doit contester la détermination du créancier de poursuivre en réalisation de gage immobilier plutôt qu'en réalisation de gage mobilier (ATF 78 III 93; ATF 105 III 63 consid. 1; ZOBL, Berner Kommentar, n. 629 ad Syst. Teil et les références; STAEHELIN, AJP/PJA 1994, p. 1263 s. et n. 105). On peut considérer en effet que, lorsque le débiteur entend s'opposer au mode de poursuite en réalisation de gage - mobilier ou immobilier - choisi par le créancier, c'est en fait le droit de gage qu'il conteste (DOMINIQUE FAVRE/MIRANDA LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, SJ 1995, p. 103 et les références). La voie de la plainte n'est ouverte dans ce genre de contestation que si le créancier, tout en reconnaissant n'être au bénéfice que d'un gage mobilier, requiert cependant une poursuite en réalisation d'un gage immobilier (ATF 78 III 93). Dans ce cas, il appartient à l'office des poursuites de ne pas donner suite à la réquisition; s'il ouvre néanmoins une poursuite, le débiteur a la faculté de déposer plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de 10 jours prescrit par l'art. 17 al. 2 LP (FAVRE/LINIGER, op.cit., p. 104).
Dans trois arrêts non publiés du 6 avril 1994 (A., G. et A. contre Société d'assurances X. et Genève, Cour de justice), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a dérogé à ces principes en considérant que c'est par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 et 18 LP), puis - le cas échéant - par celle du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (art. 19 LP et 78 ss OJ), que doit être contesté le droit pour la créancière d'intenter une poursuite en réalisation de gage immobilier plutôt qu'une poursuite en réalisation de gage mobilier. Cette jurisprudence isolée, qui s'écarte - sans même la discuter voire y faire allusion - de celle publiée, soutenue par la doctrine, ne saurait être confirmée ici.
Il résulte de ce qui précède que les autorités cantonales de surveillance auraient dû déclarer la plainte irrecevable et renvoyer le débiteur devant le juge (cf. JdT 1947 II 107 ch. 3), l'exception mentionnée par la jurisprudence (ATF 78 III 93) n'étant manifestement pas réalisée dans le cas particulier. Il appartiendra au président du tribunal de district, dès lors qu'il a été saisi à la fois comme autorité inférieure de surveillance et comme juge de la mainlevée d'opposition et qu'il a expressément renvoyé son examen de la requête de mainlevée à plus tard, "dès droit connu sur la procédure de plainte", de statuer sur le moyen soulevé par le débiteur dans sa décision sur la requête de mainlevée. | fr | Rimedi di diritto per contestare la specie d'esecuzione in via di realizzazione del pegno - mobiliare o immobiliare - scelta dal creditore. La contestazione della specie d'esecuzione in via di realizzazione del pegno (mobiliare o immobiliare) promossa dal creditore, deve essere fatta valere mediante opposizione al precetto esecutivo e non mediante reclamo o ricorso giusta gli art. 17 segg. LEF (consid. 1). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,973 | 122 III 298 | 122 III 298
Sachverhalt ab Seite 298
Le 23 décembre 1992, P. et F., domiciliées à Genève, y ont assigné K., domicilié à Londres, en paiement de 106'000 fr., plus intérêts, à titre de commission de courtage en rapport avec la vente par le défendeur d'un grand appartement dont il était propriétaire à Genève.
Par jugement du 15 septembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné K. à payer la somme de 96'000 fr., intérêts en sus, à dame P. Il a, en revanche, rejeté la demande de dame F. au motif qu'il n'existait aucun contrat de courtage entre le défendeur et elle.
Statuant sur appel de K., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 24 novembre 1995, a confirmé ledit jugement. Elle s'est déclarée compétente ratione loci pour connaître de la présente affaire, en vertu de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, et elle a appliqué le droit suisse conformément à l'art. 117 LDIP (RS 291).
Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré et au déboutement de P. de toutes ses conclusions. Selon lui, la cour cantonale aurait violé l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano en n'examinant pas de manière suffisante si la cause en litige relevait ou non de la "matière contractuelle". A son avis, un tel examen eût permis d'exclure l'applicabilité de cette disposition et, partant, la compétence des autorités judiciaires suisses, en vertu de l'art. 2 al. 1 de ladite convention, étant donné qu'il est domicilié en Grande-Bretagne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano; RS 0.275.11) s'applique aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur dans l'état concerné (art. 54 al. 1; ATF 119 II 391 consid. 2 et les références). Elle est entrée en vigueur en Suisse le 1er janvier 1992 et en Grande-Bretagne le 1er mai de ladite année. Les demanderesses ont introduit leur action en paiement le 23 décembre 1992. Par conséquent, cette action est régie par la Convention de Lugano.
En principe, les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat (art. 2 al. 1 de la Convention de Lugano). Cependant, en matière contractuelle, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée (art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano). La notion de "matière contractuelle" est une notion autonome qui ne doit pas être interprétée par renvoi au droit interne de l'un ou l'autre des Etats concernés. Elle inclut les contestations sur l'existence ou sur la validité d'un contrat, faute de quoi il suffirait au défendeur d'alléguer que le contrat n'existe pas ou n'est pas valable pour déjouer la règle instituant cette compétence spéciale. L'obligation à retenir n'est ni l'une quelconque des obligations nées du contrat, ni l'obligation caractéristique, mais l'obligation qui sert de base à l'action en justice. Lorsque les parties n'ont pas désigné le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse, le lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée, au sens de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, est déterminé conformément à la loi qui régit l'obligation litigieuse selon sa règle de conflit de lois, et c'est ensuite le lieu d'exécution désigné par cette loi qui fonde la compétence spéciale; le plus souvent, ce sera la loi du contrat d'où dérive cette obligation (cf., pour plus de détails: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano - Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, Paris 1993, p. 101 ss; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 218 ss; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 94 ss).
b) Dans le cas particulier, la question centrale a trait à l'existence ou l'inexistence d'un contrat de courtage ayant lié K. à P. Malgré qu'en ait le défendeur, la question relève de la "matière contractuelle" réservée par l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, attendu que cette notion, autonome, embrasse aussi le problème de l'existence d'un contrat. L'obligation litigieuse est en l'occurrence le paiement de la commission réclamée par la courtière. Pour la localiser, il faut se référer au droit suisse. En effet, cette obligation dérive d'un contrat de courtage, lequel tombe sous le coup de l'art. 117 LDIP (CATERINA AMMANN, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, n. 21 ad art. 412 CO). Cette disposition, par le jeu de ses trois alinéas, commande d'appliquer le droit de l'Etat dans lequel le courtier a sa résidence habituelle ou, s'il agit à titre professionnel, son établissement. Or, la demanderesse P. est domiciliée et travaille à Genève. En droit suisse, à défaut de stipulation contraire, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement (art. 74 al. 2 ch. 1 CO). Ainsi, en l'espèce, l'obligation relevant du domaine contractuel et servant de base à la demande, c'est-à-dire le paiement de la commission litigieuse, devait être exécutée en Suisse. Le défendeur, bien qu'il fût domicilié en Grande-Bretagne au moment de l'ouverture de la présente action, pouvait donc être attrait en Suisse, conformément aux dispositions de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano. Partant, la Cour de justice s'est déclarée à bon droit compétente pour connaître de cette action. Toutes les explications avancées dans l'acte de recours pour tenter d'établir le contraire tombent dès lors à faux. Au demeurant, le défendeur n'est pas logique avec lui-même puisqu'il s'ingénie à démontrer l'incompétence territoriale des autorités judiciaires suisses tout en invitant le Tribunal fédéral à débouter P. de ses conclusions, autrement dit à statuer sur le fond.
4. En tout état de cause, et comme le relèvent avec raison les demanderesses, l'art. 18 de la Convention de Lugano relatif à la prorogation tacite de compétence conduirait ici au même résultat que celui auquel est parvenue la Cour de justice, à supposer que celle-ci n'eût pas appliqué correctement l'art. 5 ch. 1 de ladite Convention. A cet égard et contrairement aux affirmations de l'intéressé, il ressort du dossier cantonal que le défendeur n'a jamais contesté la compétence territoriale des autorités judiciaires genevoises. De fait, en première instance, il s'en est simplement rapporté à justice sur ce point et, en instance d'appel, il n'a même plus repris cette pseudo-réserve, mais s'est contenté de conclure au rejet de l'action en se référant, en droit, aux art. 1 ss et 412 ss CO. C'est là un motif supplémentaire de rejet de son recours en réforme. | fr | Internationales Privatrecht; Zuständigkeit ratione loci; Vermittlung. Auslegung des Begriffs "Vertrag oder Ansprüche aus Vertrag" im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (E. 3a). Anwendung dieses Begriffs auf einen Mäklervertrag (E. 3b). Stillschweigende Anerkennung der Zuständigkeit gemäss Art. 18 LugÜ (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,974 | 122 III 298 | 122 III 298
Sachverhalt ab Seite 298
Le 23 décembre 1992, P. et F., domiciliées à Genève, y ont assigné K., domicilié à Londres, en paiement de 106'000 fr., plus intérêts, à titre de commission de courtage en rapport avec la vente par le défendeur d'un grand appartement dont il était propriétaire à Genève.
Par jugement du 15 septembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné K. à payer la somme de 96'000 fr., intérêts en sus, à dame P. Il a, en revanche, rejeté la demande de dame F. au motif qu'il n'existait aucun contrat de courtage entre le défendeur et elle.
Statuant sur appel de K., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 24 novembre 1995, a confirmé ledit jugement. Elle s'est déclarée compétente ratione loci pour connaître de la présente affaire, en vertu de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, et elle a appliqué le droit suisse conformément à l'art. 117 LDIP (RS 291).
Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré et au déboutement de P. de toutes ses conclusions. Selon lui, la cour cantonale aurait violé l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano en n'examinant pas de manière suffisante si la cause en litige relevait ou non de la "matière contractuelle". A son avis, un tel examen eût permis d'exclure l'applicabilité de cette disposition et, partant, la compétence des autorités judiciaires suisses, en vertu de l'art. 2 al. 1 de ladite convention, étant donné qu'il est domicilié en Grande-Bretagne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano; RS 0.275.11) s'applique aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur dans l'état concerné (art. 54 al. 1; ATF 119 II 391 consid. 2 et les références). Elle est entrée en vigueur en Suisse le 1er janvier 1992 et en Grande-Bretagne le 1er mai de ladite année. Les demanderesses ont introduit leur action en paiement le 23 décembre 1992. Par conséquent, cette action est régie par la Convention de Lugano.
En principe, les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat (art. 2 al. 1 de la Convention de Lugano). Cependant, en matière contractuelle, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée (art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano). La notion de "matière contractuelle" est une notion autonome qui ne doit pas être interprétée par renvoi au droit interne de l'un ou l'autre des Etats concernés. Elle inclut les contestations sur l'existence ou sur la validité d'un contrat, faute de quoi il suffirait au défendeur d'alléguer que le contrat n'existe pas ou n'est pas valable pour déjouer la règle instituant cette compétence spéciale. L'obligation à retenir n'est ni l'une quelconque des obligations nées du contrat, ni l'obligation caractéristique, mais l'obligation qui sert de base à l'action en justice. Lorsque les parties n'ont pas désigné le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse, le lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée, au sens de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, est déterminé conformément à la loi qui régit l'obligation litigieuse selon sa règle de conflit de lois, et c'est ensuite le lieu d'exécution désigné par cette loi qui fonde la compétence spéciale; le plus souvent, ce sera la loi du contrat d'où dérive cette obligation (cf., pour plus de détails: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano - Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, Paris 1993, p. 101 ss; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 218 ss; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 94 ss).
b) Dans le cas particulier, la question centrale a trait à l'existence ou l'inexistence d'un contrat de courtage ayant lié K. à P. Malgré qu'en ait le défendeur, la question relève de la "matière contractuelle" réservée par l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, attendu que cette notion, autonome, embrasse aussi le problème de l'existence d'un contrat. L'obligation litigieuse est en l'occurrence le paiement de la commission réclamée par la courtière. Pour la localiser, il faut se référer au droit suisse. En effet, cette obligation dérive d'un contrat de courtage, lequel tombe sous le coup de l'art. 117 LDIP (CATERINA AMMANN, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, n. 21 ad art. 412 CO). Cette disposition, par le jeu de ses trois alinéas, commande d'appliquer le droit de l'Etat dans lequel le courtier a sa résidence habituelle ou, s'il agit à titre professionnel, son établissement. Or, la demanderesse P. est domiciliée et travaille à Genève. En droit suisse, à défaut de stipulation contraire, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement (art. 74 al. 2 ch. 1 CO). Ainsi, en l'espèce, l'obligation relevant du domaine contractuel et servant de base à la demande, c'est-à-dire le paiement de la commission litigieuse, devait être exécutée en Suisse. Le défendeur, bien qu'il fût domicilié en Grande-Bretagne au moment de l'ouverture de la présente action, pouvait donc être attrait en Suisse, conformément aux dispositions de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano. Partant, la Cour de justice s'est déclarée à bon droit compétente pour connaître de cette action. Toutes les explications avancées dans l'acte de recours pour tenter d'établir le contraire tombent dès lors à faux. Au demeurant, le défendeur n'est pas logique avec lui-même puisqu'il s'ingénie à démontrer l'incompétence territoriale des autorités judiciaires suisses tout en invitant le Tribunal fédéral à débouter P. de ses conclusions, autrement dit à statuer sur le fond.
4. En tout état de cause, et comme le relèvent avec raison les demanderesses, l'art. 18 de la Convention de Lugano relatif à la prorogation tacite de compétence conduirait ici au même résultat que celui auquel est parvenue la Cour de justice, à supposer que celle-ci n'eût pas appliqué correctement l'art. 5 ch. 1 de ladite Convention. A cet égard et contrairement aux affirmations de l'intéressé, il ressort du dossier cantonal que le défendeur n'a jamais contesté la compétence territoriale des autorités judiciaires genevoises. De fait, en première instance, il s'en est simplement rapporté à justice sur ce point et, en instance d'appel, il n'a même plus repris cette pseudo-réserve, mais s'est contenté de conclure au rejet de l'action en se référant, en droit, aux art. 1 ss et 412 ss CO. C'est là un motif supplémentaire de rejet de son recours en réforme. | fr | Droit international privé; compétence ratione loci; courtage. Interprétation de la notion de "matière contractuelle", au sens de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano (consid. 3a). Application de cette notion au cas du contrat de courtage (consid. 3b). Prorogation tacite de compétence selon l'art. 18 de la Convention de Lugano (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,975 | 122 III 298 | 122 III 298
Sachverhalt ab Seite 298
Le 23 décembre 1992, P. et F., domiciliées à Genève, y ont assigné K., domicilié à Londres, en paiement de 106'000 fr., plus intérêts, à titre de commission de courtage en rapport avec la vente par le défendeur d'un grand appartement dont il était propriétaire à Genève.
Par jugement du 15 septembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné K. à payer la somme de 96'000 fr., intérêts en sus, à dame P. Il a, en revanche, rejeté la demande de dame F. au motif qu'il n'existait aucun contrat de courtage entre le défendeur et elle.
Statuant sur appel de K., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 24 novembre 1995, a confirmé ledit jugement. Elle s'est déclarée compétente ratione loci pour connaître de la présente affaire, en vertu de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, et elle a appliqué le droit suisse conformément à l'art. 117 LDIP (RS 291).
Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré et au déboutement de P. de toutes ses conclusions. Selon lui, la cour cantonale aurait violé l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano en n'examinant pas de manière suffisante si la cause en litige relevait ou non de la "matière contractuelle". A son avis, un tel examen eût permis d'exclure l'applicabilité de cette disposition et, partant, la compétence des autorités judiciaires suisses, en vertu de l'art. 2 al. 1 de ladite convention, étant donné qu'il est domicilié en Grande-Bretagne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano; RS 0.275.11) s'applique aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur dans l'état concerné (art. 54 al. 1; ATF 119 II 391 consid. 2 et les références). Elle est entrée en vigueur en Suisse le 1er janvier 1992 et en Grande-Bretagne le 1er mai de ladite année. Les demanderesses ont introduit leur action en paiement le 23 décembre 1992. Par conséquent, cette action est régie par la Convention de Lugano.
En principe, les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat (art. 2 al. 1 de la Convention de Lugano). Cependant, en matière contractuelle, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée (art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano). La notion de "matière contractuelle" est une notion autonome qui ne doit pas être interprétée par renvoi au droit interne de l'un ou l'autre des Etats concernés. Elle inclut les contestations sur l'existence ou sur la validité d'un contrat, faute de quoi il suffirait au défendeur d'alléguer que le contrat n'existe pas ou n'est pas valable pour déjouer la règle instituant cette compétence spéciale. L'obligation à retenir n'est ni l'une quelconque des obligations nées du contrat, ni l'obligation caractéristique, mais l'obligation qui sert de base à l'action en justice. Lorsque les parties n'ont pas désigné le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse, le lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée, au sens de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, est déterminé conformément à la loi qui régit l'obligation litigieuse selon sa règle de conflit de lois, et c'est ensuite le lieu d'exécution désigné par cette loi qui fonde la compétence spéciale; le plus souvent, ce sera la loi du contrat d'où dérive cette obligation (cf., pour plus de détails: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano - Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, Paris 1993, p. 101 ss; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 218 ss; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 94 ss).
b) Dans le cas particulier, la question centrale a trait à l'existence ou l'inexistence d'un contrat de courtage ayant lié K. à P. Malgré qu'en ait le défendeur, la question relève de la "matière contractuelle" réservée par l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano, attendu que cette notion, autonome, embrasse aussi le problème de l'existence d'un contrat. L'obligation litigieuse est en l'occurrence le paiement de la commission réclamée par la courtière. Pour la localiser, il faut se référer au droit suisse. En effet, cette obligation dérive d'un contrat de courtage, lequel tombe sous le coup de l'art. 117 LDIP (CATERINA AMMANN, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, n. 21 ad art. 412 CO). Cette disposition, par le jeu de ses trois alinéas, commande d'appliquer le droit de l'Etat dans lequel le courtier a sa résidence habituelle ou, s'il agit à titre professionnel, son établissement. Or, la demanderesse P. est domiciliée et travaille à Genève. En droit suisse, à défaut de stipulation contraire, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement (art. 74 al. 2 ch. 1 CO). Ainsi, en l'espèce, l'obligation relevant du domaine contractuel et servant de base à la demande, c'est-à-dire le paiement de la commission litigieuse, devait être exécutée en Suisse. Le défendeur, bien qu'il fût domicilié en Grande-Bretagne au moment de l'ouverture de la présente action, pouvait donc être attrait en Suisse, conformément aux dispositions de l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano. Partant, la Cour de justice s'est déclarée à bon droit compétente pour connaître de cette action. Toutes les explications avancées dans l'acte de recours pour tenter d'établir le contraire tombent dès lors à faux. Au demeurant, le défendeur n'est pas logique avec lui-même puisqu'il s'ingénie à démontrer l'incompétence territoriale des autorités judiciaires suisses tout en invitant le Tribunal fédéral à débouter P. de ses conclusions, autrement dit à statuer sur le fond.
4. En tout état de cause, et comme le relèvent avec raison les demanderesses, l'art. 18 de la Convention de Lugano relatif à la prorogation tacite de compétence conduirait ici au même résultat que celui auquel est parvenue la Cour de justice, à supposer que celle-ci n'eût pas appliqué correctement l'art. 5 ch. 1 de ladite Convention. A cet égard et contrairement aux affirmations de l'intéressé, il ressort du dossier cantonal que le défendeur n'a jamais contesté la compétence territoriale des autorités judiciaires genevoises. De fait, en première instance, il s'en est simplement rapporté à justice sur ce point et, en instance d'appel, il n'a même plus repris cette pseudo-réserve, mais s'est contenté de conclure au rejet de l'action en se référant, en droit, aux art. 1 ss et 412 ss CO. C'est là un motif supplémentaire de rejet de son recours en réforme. | fr | Diritto internazionale privato; competenza ratione loci; mediazione. Interpretazione della nozione di "materia contrattuale" figurante all'art. 5 n. 1 della Convenzione di Lugano (consid. 3a). Applicazione di codesta nozione ad un contratto di mediazione (consid. 3b). Proroga tacita di competenza giusta l'art. 18 della Convenzione di Lugano (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,976 | 122 III 301 | 122 III 301
Sachverhalt ab Seite 302
A.- Nel mese di febbraio 1995 il quotidiano "A." ha pubblicato un lungo articolo e un trafiletto in cui si descrive in particolare il ruolo avuto nella vicenda legata alla vita e all'eredità di Y. da parte dell'avvocato X., legale e suo curatore nel periodo 1992/93. Sentitosi toccato da quella pubblicazione X. sottopose una sua risposta ai sensi dell'art. 28g e segg. CC. Vistosi opposto il rifiuto alla pubblicazione, X. ha inoltrato alla Pretura del distretto di Lugano un'azione nei confronti della U. AG, società editrice del giornale, volta ad ottenere la pubblicazione della risposta precedentemente trasmessa e, subordinatamente, una risposta opportunamente modificata dall'autorità giudiziaria. In occasione dell'udienza il Pretore, visto che la società editrice si è opposta alla pubblicazione della risposta così come proposta, ha sottoposto alle parti un progetto di testo da lui rimaneggiato e ha assegnato loro un termine di riflessione per esprimersi. Mentre l'attore ha aderito alla proposta, la convenuta l'ha respinta. Con sentenza 27 marzo 1995 il Pretore, in parziale accoglimento dell'istanza, ha ordinato la pubblicazione della risposta nel testo da lui proposto. La risposta elaborata dal primo giudice è stata pubblicata nel mese di marzo 1995. Il 27 novembre 1995 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha annullato la decisione del Pretore e ha respinto l'azione, ponendo le spese processuali e le ripetibili di entrambe le istanze a carico dell'attore.
B.- L'11 gennaio 1996 X. ha inoltrato un ricorso per riforma al Tribunale federale con cui postula l'annullamento della decisione cantonale. Con risposta 5 febbraio 1996 la Società U. AG propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. a) Liti che concernono il diritto di risposta sono considerate contestazioni civili di natura non pecuniaria ai sensi dell'art. 44 OG; nel caso concreto il ricorso per riforma è quindi per principio dato (DTF 112 II 193 consid. b).
b) La risposta, così come approvata dall'attore, è stata pubblicata dal giornale subito dopo l'emanazione della sentenza del Pretore. Secondo la convenuta è quindi difficile ravvisare in capo al ricorrente un interesse degno di protezione: diversa è infatti la situazione dell'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, alla quale la giurisprudenza già ha riconosciuto un interesse degno di protezione a ricorrere anche se la risposta è nel frattempo stata pubblicata, perché il caso, per essa, potrebbe riproporsi.
Vero è che la scelta del legislatore di togliere imperativamente l'effetto sospensivo a eventuali ricorsi (art. 28l cpv. 4 CC) favorisce l'interessato al diritto di risposta, il quale si vede pubblicato quanto chiede già in virtù della decisione di primo grado ed indipendentemente da eventuali impugnative. Ma da ciò non si può ancora dedurre, come pretende la convenuta, che gli sia impedita la possibilità di impugnare la sentenza dell'ultima istanza cantonale che dovesse accertare l'inammissibilità del diritto di risposta. La dottrina ammette, senza porre distinzioni tra attore e convenuto, che le parti possono ricorrere al Tribunale federale con un ricorso per riforma contro le decisioni dell'ultima istanza cantonale in tema di diritto di risposta (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1732, pag. 228; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 3 all'art. 54 OG, pag. 411). Quest'ultimo autore, in particolare osserva che il legislatore togliendo OPA legis la possibilità di conferire l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso, ha in realtà rinunciato ad esigere l'esistenza di un interesse degno di tutela, perché il gravame è ricevibile anche se è divenuto privo di oggetto (ibidem).
In DTF 114 II 387 il Tribunale federale ha rilevato che l'impresa responsabile del giornale ha un interesse degno di tutela a presentare un ricorso per riforma, perché la domanda di risposta può ripresentarsi, lasciando con ciò intendere che, contrariamente a quanto sostenuto da POUDRET, non è il caso di rinunciare al requisito dell'interesse degno di protezione anche nell'ambito dei rimedi di diritto concernenti il diritto di risposta. È per principio vero che una volta pubblicata la risposta in seguito alla decisione del giudice di prime cure, l'interesse a far verificare la conformità della decisione alla legge da parte dell'impresa del giornale appare attenuato (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3a ed., n. 716; R. SCHWEIZER, Freie Medienordnung und Individualsphärenschutz: Erfahrungen mit dem Gegendarstellungsrecht, in: Aktuelle juristische Praxis, 1994, pag. 1099, n. 91; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, n. 48, pag. 247). Altrettanto - o forse ancora maggiormente attenuato - può apparire l'interesse del richiedente ad impugnare una sentenza dell'ultima istanza cantonale che, contrariamente al primo giudice, statuisce l'inammissibilità della risposta già pubblicata.
Nondimeno, anche in questa evenienza, non può essere escluso un interesse degno di protezione da parte della persona richiedente, sia perché la sentenza cantonale accerta l'inammissibilità della risposta, sia perché il richiedente stesso è condannato al pagamento di spese e ripetibili. La dottrina - praticamente unanime (HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, pag. 116; TERCIER, op.cit., n. 1724, pag. 227; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a ed., n. 6.4.4.5.7 b, pag. 171; SCHWEIZER, op.cit., n. 90, pag. 1099) - riconosce infatti all'impresa che è stata costretta a pubblicare la risposta e che esce vincente nella successiva procedura di ricorso, il diritto di portare adeguatamente a conoscenza del pubblico l'esito della procedura ricorsuale: è quindi financo solare l'interesse del richiedente di poter far verificare la conformità al diritto federale del giudizio dell'ultima istanza cantonale a lui sfavorevole mediante un ricorso per riforma al Tribunale federale. Ne consegue che già per codesta ragione va riconosciuto al ricorrente un interesse degno di protezione a impugnare la sentenza con la quale i giudici di appello hanno ritenuto inammissibile il diritto di ottenere la pubblicazione della risposta contestata.
Ciò premesso non occorre indagare ulteriormente per sapere se un interesse degno di tutela può essere ravvisato anche nella necessità di contestare spese e ripetibili della sede cantonale; tema invero delicato, perché come pertinentemente rileva la convenuta, può essere esaminato dal Tribunale federale in un ricorso per riforma solo se il ricorso s'avvera ammissibile e se la decisione impugnata viene modificata nel merito (art. 157 OG). | it | Zulässigkeit einer Berufung im Verfahren der Gegendarstellung. Der Verfasser einer Gegendarstellung, die gestützt auf den erstinstanzlichen richterlichen Entscheid veröffentlicht worden ist, hat ein schützenswertes Interesse daran, den zu seinen Ungunsten ausgefallenen Entscheid der letzten kantonalen Instanz anzufechten. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,977 | 122 III 301 | 122 III 301
Sachverhalt ab Seite 302
A.- Nel mese di febbraio 1995 il quotidiano "A." ha pubblicato un lungo articolo e un trafiletto in cui si descrive in particolare il ruolo avuto nella vicenda legata alla vita e all'eredità di Y. da parte dell'avvocato X., legale e suo curatore nel periodo 1992/93. Sentitosi toccato da quella pubblicazione X. sottopose una sua risposta ai sensi dell'art. 28g e segg. CC. Vistosi opposto il rifiuto alla pubblicazione, X. ha inoltrato alla Pretura del distretto di Lugano un'azione nei confronti della U. AG, società editrice del giornale, volta ad ottenere la pubblicazione della risposta precedentemente trasmessa e, subordinatamente, una risposta opportunamente modificata dall'autorità giudiziaria. In occasione dell'udienza il Pretore, visto che la società editrice si è opposta alla pubblicazione della risposta così come proposta, ha sottoposto alle parti un progetto di testo da lui rimaneggiato e ha assegnato loro un termine di riflessione per esprimersi. Mentre l'attore ha aderito alla proposta, la convenuta l'ha respinta. Con sentenza 27 marzo 1995 il Pretore, in parziale accoglimento dell'istanza, ha ordinato la pubblicazione della risposta nel testo da lui proposto. La risposta elaborata dal primo giudice è stata pubblicata nel mese di marzo 1995. Il 27 novembre 1995 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha annullato la decisione del Pretore e ha respinto l'azione, ponendo le spese processuali e le ripetibili di entrambe le istanze a carico dell'attore.
B.- L'11 gennaio 1996 X. ha inoltrato un ricorso per riforma al Tribunale federale con cui postula l'annullamento della decisione cantonale. Con risposta 5 febbraio 1996 la Società U. AG propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. a) Liti che concernono il diritto di risposta sono considerate contestazioni civili di natura non pecuniaria ai sensi dell'art. 44 OG; nel caso concreto il ricorso per riforma è quindi per principio dato (DTF 112 II 193 consid. b).
b) La risposta, così come approvata dall'attore, è stata pubblicata dal giornale subito dopo l'emanazione della sentenza del Pretore. Secondo la convenuta è quindi difficile ravvisare in capo al ricorrente un interesse degno di protezione: diversa è infatti la situazione dell'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, alla quale la giurisprudenza già ha riconosciuto un interesse degno di protezione a ricorrere anche se la risposta è nel frattempo stata pubblicata, perché il caso, per essa, potrebbe riproporsi.
Vero è che la scelta del legislatore di togliere imperativamente l'effetto sospensivo a eventuali ricorsi (art. 28l cpv. 4 CC) favorisce l'interessato al diritto di risposta, il quale si vede pubblicato quanto chiede già in virtù della decisione di primo grado ed indipendentemente da eventuali impugnative. Ma da ciò non si può ancora dedurre, come pretende la convenuta, che gli sia impedita la possibilità di impugnare la sentenza dell'ultima istanza cantonale che dovesse accertare l'inammissibilità del diritto di risposta. La dottrina ammette, senza porre distinzioni tra attore e convenuto, che le parti possono ricorrere al Tribunale federale con un ricorso per riforma contro le decisioni dell'ultima istanza cantonale in tema di diritto di risposta (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1732, pag. 228; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 3 all'art. 54 OG, pag. 411). Quest'ultimo autore, in particolare osserva che il legislatore togliendo OPA legis la possibilità di conferire l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso, ha in realtà rinunciato ad esigere l'esistenza di un interesse degno di tutela, perché il gravame è ricevibile anche se è divenuto privo di oggetto (ibidem).
In DTF 114 II 387 il Tribunale federale ha rilevato che l'impresa responsabile del giornale ha un interesse degno di tutela a presentare un ricorso per riforma, perché la domanda di risposta può ripresentarsi, lasciando con ciò intendere che, contrariamente a quanto sostenuto da POUDRET, non è il caso di rinunciare al requisito dell'interesse degno di protezione anche nell'ambito dei rimedi di diritto concernenti il diritto di risposta. È per principio vero che una volta pubblicata la risposta in seguito alla decisione del giudice di prime cure, l'interesse a far verificare la conformità della decisione alla legge da parte dell'impresa del giornale appare attenuato (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3a ed., n. 716; R. SCHWEIZER, Freie Medienordnung und Individualsphärenschutz: Erfahrungen mit dem Gegendarstellungsrecht, in: Aktuelle juristische Praxis, 1994, pag. 1099, n. 91; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, n. 48, pag. 247). Altrettanto - o forse ancora maggiormente attenuato - può apparire l'interesse del richiedente ad impugnare una sentenza dell'ultima istanza cantonale che, contrariamente al primo giudice, statuisce l'inammissibilità della risposta già pubblicata.
Nondimeno, anche in questa evenienza, non può essere escluso un interesse degno di protezione da parte della persona richiedente, sia perché la sentenza cantonale accerta l'inammissibilità della risposta, sia perché il richiedente stesso è condannato al pagamento di spese e ripetibili. La dottrina - praticamente unanime (HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, pag. 116; TERCIER, op.cit., n. 1724, pag. 227; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a ed., n. 6.4.4.5.7 b, pag. 171; SCHWEIZER, op.cit., n. 90, pag. 1099) - riconosce infatti all'impresa che è stata costretta a pubblicare la risposta e che esce vincente nella successiva procedura di ricorso, il diritto di portare adeguatamente a conoscenza del pubblico l'esito della procedura ricorsuale: è quindi financo solare l'interesse del richiedente di poter far verificare la conformità al diritto federale del giudizio dell'ultima istanza cantonale a lui sfavorevole mediante un ricorso per riforma al Tribunale federale. Ne consegue che già per codesta ragione va riconosciuto al ricorrente un interesse degno di protezione a impugnare la sentenza con la quale i giudici di appello hanno ritenuto inammissibile il diritto di ottenere la pubblicazione della risposta contestata.
Ciò premesso non occorre indagare ulteriormente per sapere se un interesse degno di tutela può essere ravvisato anche nella necessità di contestare spese e ripetibili della sede cantonale; tema invero delicato, perché come pertinentemente rileva la convenuta, può essere esaminato dal Tribunale federale in un ricorso per riforma solo se il ricorso s'avvera ammissibile e se la decisione impugnata viene modificata nel merito (art. 157 OG). | it | Recevabilité d'un recours en réforme en matière de droit de réponse. L'auteur d'une réponse, dont la publication a été ordonnée en vertu du jugement de première instance, a un intérêt digne de protection à attaquer l'arrêt de dernière instance cantonale qui le déboute. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,978 | 122 III 301 | 122 III 301
Sachverhalt ab Seite 302
A.- Nel mese di febbraio 1995 il quotidiano "A." ha pubblicato un lungo articolo e un trafiletto in cui si descrive in particolare il ruolo avuto nella vicenda legata alla vita e all'eredità di Y. da parte dell'avvocato X., legale e suo curatore nel periodo 1992/93. Sentitosi toccato da quella pubblicazione X. sottopose una sua risposta ai sensi dell'art. 28g e segg. CC. Vistosi opposto il rifiuto alla pubblicazione, X. ha inoltrato alla Pretura del distretto di Lugano un'azione nei confronti della U. AG, società editrice del giornale, volta ad ottenere la pubblicazione della risposta precedentemente trasmessa e, subordinatamente, una risposta opportunamente modificata dall'autorità giudiziaria. In occasione dell'udienza il Pretore, visto che la società editrice si è opposta alla pubblicazione della risposta così come proposta, ha sottoposto alle parti un progetto di testo da lui rimaneggiato e ha assegnato loro un termine di riflessione per esprimersi. Mentre l'attore ha aderito alla proposta, la convenuta l'ha respinta. Con sentenza 27 marzo 1995 il Pretore, in parziale accoglimento dell'istanza, ha ordinato la pubblicazione della risposta nel testo da lui proposto. La risposta elaborata dal primo giudice è stata pubblicata nel mese di marzo 1995. Il 27 novembre 1995 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha annullato la decisione del Pretore e ha respinto l'azione, ponendo le spese processuali e le ripetibili di entrambe le istanze a carico dell'attore.
B.- L'11 gennaio 1996 X. ha inoltrato un ricorso per riforma al Tribunale federale con cui postula l'annullamento della decisione cantonale. Con risposta 5 febbraio 1996 la Società U. AG propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. a) Liti che concernono il diritto di risposta sono considerate contestazioni civili di natura non pecuniaria ai sensi dell'art. 44 OG; nel caso concreto il ricorso per riforma è quindi per principio dato (DTF 112 II 193 consid. b).
b) La risposta, così come approvata dall'attore, è stata pubblicata dal giornale subito dopo l'emanazione della sentenza del Pretore. Secondo la convenuta è quindi difficile ravvisare in capo al ricorrente un interesse degno di protezione: diversa è infatti la situazione dell'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, alla quale la giurisprudenza già ha riconosciuto un interesse degno di protezione a ricorrere anche se la risposta è nel frattempo stata pubblicata, perché il caso, per essa, potrebbe riproporsi.
Vero è che la scelta del legislatore di togliere imperativamente l'effetto sospensivo a eventuali ricorsi (art. 28l cpv. 4 CC) favorisce l'interessato al diritto di risposta, il quale si vede pubblicato quanto chiede già in virtù della decisione di primo grado ed indipendentemente da eventuali impugnative. Ma da ciò non si può ancora dedurre, come pretende la convenuta, che gli sia impedita la possibilità di impugnare la sentenza dell'ultima istanza cantonale che dovesse accertare l'inammissibilità del diritto di risposta. La dottrina ammette, senza porre distinzioni tra attore e convenuto, che le parti possono ricorrere al Tribunale federale con un ricorso per riforma contro le decisioni dell'ultima istanza cantonale in tema di diritto di risposta (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1732, pag. 228; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 3 all'art. 54 OG, pag. 411). Quest'ultimo autore, in particolare osserva che il legislatore togliendo OPA legis la possibilità di conferire l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso, ha in realtà rinunciato ad esigere l'esistenza di un interesse degno di tutela, perché il gravame è ricevibile anche se è divenuto privo di oggetto (ibidem).
In DTF 114 II 387 il Tribunale federale ha rilevato che l'impresa responsabile del giornale ha un interesse degno di tutela a presentare un ricorso per riforma, perché la domanda di risposta può ripresentarsi, lasciando con ciò intendere che, contrariamente a quanto sostenuto da POUDRET, non è il caso di rinunciare al requisito dell'interesse degno di protezione anche nell'ambito dei rimedi di diritto concernenti il diritto di risposta. È per principio vero che una volta pubblicata la risposta in seguito alla decisione del giudice di prime cure, l'interesse a far verificare la conformità della decisione alla legge da parte dell'impresa del giornale appare attenuato (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3a ed., n. 716; R. SCHWEIZER, Freie Medienordnung und Individualsphärenschutz: Erfahrungen mit dem Gegendarstellungsrecht, in: Aktuelle juristische Praxis, 1994, pag. 1099, n. 91; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, n. 48, pag. 247). Altrettanto - o forse ancora maggiormente attenuato - può apparire l'interesse del richiedente ad impugnare una sentenza dell'ultima istanza cantonale che, contrariamente al primo giudice, statuisce l'inammissibilità della risposta già pubblicata.
Nondimeno, anche in questa evenienza, non può essere escluso un interesse degno di protezione da parte della persona richiedente, sia perché la sentenza cantonale accerta l'inammissibilità della risposta, sia perché il richiedente stesso è condannato al pagamento di spese e ripetibili. La dottrina - praticamente unanime (HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, pag. 116; TERCIER, op.cit., n. 1724, pag. 227; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a ed., n. 6.4.4.5.7 b, pag. 171; SCHWEIZER, op.cit., n. 90, pag. 1099) - riconosce infatti all'impresa che è stata costretta a pubblicare la risposta e che esce vincente nella successiva procedura di ricorso, il diritto di portare adeguatamente a conoscenza del pubblico l'esito della procedura ricorsuale: è quindi financo solare l'interesse del richiedente di poter far verificare la conformità al diritto federale del giudizio dell'ultima istanza cantonale a lui sfavorevole mediante un ricorso per riforma al Tribunale federale. Ne consegue che già per codesta ragione va riconosciuto al ricorrente un interesse degno di protezione a impugnare la sentenza con la quale i giudici di appello hanno ritenuto inammissibile il diritto di ottenere la pubblicazione della risposta contestata.
Ciò premesso non occorre indagare ulteriormente per sapere se un interesse degno di tutela può essere ravvisato anche nella necessità di contestare spese e ripetibili della sede cantonale; tema invero delicato, perché come pertinentemente rileva la convenuta, può essere esaminato dal Tribunale federale in un ricorso per riforma solo se il ricorso s'avvera ammissibile e se la decisione impugnata viene modificata nel merito (art. 157 OG). | it | Ammissibilità di un ricorso per riforma in materia di diritto di risposta. L'autore di una risposta, pubblicata in virtù del giudizio di primo grado, ha un interesse degno di protezione a impugnare la sentenza dell'ultima autorità cantonale a lui sfavorevole. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,979 | 122 III 305 | 122 III 305
Sachverhalt ab Seite 306
Am 27. November 1992 erhob E. B. beim Kantonsgericht Obwalden Scheidungsklage gegen ihrem Ehemann G. B., welche Klage mit Urteil vom 31. Mai 1995 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil führte E. B. Appellation ans Obergericht des Kantons Obwalden und beantragte die Scheidung, eventualiter die Trennung der Ehe. Mit Urteil vom 23. Mai 1996 wies das Obergericht die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Mit Berufung vom 28. Juni 1996 beantragt E. B. dem Bundesgericht im wesentlichen, dass die Ehe der Parteien auf unbestimmte Zeit zu trennen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat die Frage offengelassen, ob die Ehe der Parteien tief zerrüttet im Sinn von Art. 142 Abs. 1 ZGB sei, und die von der Klägerin erhobene Scheidungsklage mit dem Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Beklagten nach Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen. In bezug auf den eventualiter gestellten Antrag auf Trennung hielt das Obergericht fest, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Widerspruchsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht durch die Aussprechung einer Trennung und die nachträglich erleichterte Scheidungsmöglichkeit unterlaufen werden dürfe; auch eine Trennung der Ehe sei daher ausgeschlossen. Vor Bundesgericht kritisiert die Klägerin ausschliesslich, dass die Trennung zu Unrecht verweigert wurde; demgegenüber ist die Frage der Scheidung nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht die Frage des Vorliegens eines Scheidungsgrundes, gestützt auf den die Trennung auszusprechen sei, offengelassen zu haben. Zudem sei die Annahme der Vorinstanz bundesrechtswidrig, dass das Vorliegen eines Widerspruchsrechtes nach Art. 142 Abs. 2 ZGB dem Trennungsanspruch der Gegenpartei entgegenstehe.
a) Die Klägerin hat im Hauptstandpunkt auf Scheidung und - vor Obergericht - im Eventualantrag auch auf Trennung geklagt. Wenn ein Scheidungsgrund nachgewiesen ist, so hat der Richter entweder die Scheidung oder die Trennung auszusprechen (Art. 146 Abs. 1 ZGB). Wird nur auf Trennung geklagt, so kann die Scheidung nicht ausgesprochen werden (Abs. 2). Wird auf Scheidung geklagt, so kann nur dann auf Trennung erkannt werden, wenn Aussicht auf die Wiedervereinigung der Ehegatten vorhanden ist (Abs. 3).
aa) Wenn ausschliesslich auf Trennung geklagt wird, ist die Wahrscheinlichkeit einer Wiedervereinigung nicht speziell zu prüfen, weil durch das Klagebegehren bereits dargetan ist, dass die Ehe weiterbestehen soll (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 146). Wird hingegen auf Scheidung geklagt, kann der Richter gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB nur dann auf Trennung erkennen, wenn eine Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten besteht. Dasselbe gilt auch dann, wenn wie vorliegend nebst der Scheidungsklage im Eventualstandpunkt auf Trennung geklagt wird. Denn auch in diesem Fall bringt der klagende Ehegatte zum Ausdruck, dass er - nicht anders als der nur auf Scheidung klagende - die Ehe im Grunde genommen nicht mehr will. Um dennoch auf Trennung zu erkennen, hat der Richter die Chance einer Wiedervereinigung zu prüfen.
bb) Wird im Rahmen eines Scheidungsverfahrens zur Begründung des eventualiter gestellten Trennungsbegehrens der Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB angerufen, schlösse dies streng genommen die von Art. 146 Abs. 3 ZGB geforderte Aussicht auf die Wiedervereinigung von vorneherein aus; ist eine Ehe nämlich tief und unheilbar zerrüttet, erscheint die Wiedervereinigung als unwahrscheinlich. In der Lehre wird seit langem auf den Widerspruch zwischen dem Zerrüttungsgrundsatz nach Art. 142 Abs. 1 ZGB und der geforderten Aussicht auf die Wiedervereinigung gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB hingewiesen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 169; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Auflage, Bern 1995, Rz. 935; ALFRED BÜHLER, Ehetrennung und Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Diss. Zürich 1969, S. 22 ff., insbes. S. 25; EDOUARD BARDE, Le procès en divorce, ZSR NF 74/II [1955], S. 510a f.). Einzelne Autoren folgern daraus sogar, dass eine Ehetrennung beim Scheidungsgrund der Zerrüttung ausgeschlossen sei (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Bern 1993, Rz. 10.07). Die Gerichtspraxis geht indessen stillschweigend davon aus, dass auch bei einer zerrütteten Ehe eine Aussicht auf die Wiedervereinigung vorhanden sein kann. Im Bestreben, den Widerspruch zwischen unheilbarer Zerrüttung und Aussicht auf Wiedervereinigung zu minimieren und damit auch im Falle des Scheidungsgrundes der Zerrüttung eine Trennung nicht von vorneherein auszuschliessen, werden an die Zerrüttung nicht allzu hohe Anforderungen gestellt, während gleichzeitig bei der Anwendung von Art. 146 Abs. 3 ZGB starke Zurückhaltung geübt wird: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes reicht eine bloss vage Möglichkeit der Wiedervereinigung nicht aus, um bei einer Scheidungsklage nur auf Trennung zu erkennen, sondern es müssen bestimmte konkrete Tatsachen vorhanden sein, die beim Richter die Überzeugung erwecken, dass der zwischen den Parteien bestehende Bruch doch noch nicht als endgültig zu erachten ist (BGE 88 II 137, BGE 55 II 158 S. 159, je mit Hinweisen).
b) In ihrer Berufung legt die Klägerin ausführlich dar, dass der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nach Art. 142 Abs. 1 ZGB erfüllt sei, so dass gestützt auf Art. 146 Abs. 1 ZGB die Trennung auszusprechen sei. Mit dem weiteren Tatbestandselement, der Aussicht auf die Wiedervereinigung (Art. 146 Abs. 3 ZGB), setzt sich die Klägerin indessen überhaupt nicht auseinander. Im Gegenteil lässt sie keinen Zweifel an ihrer Auffassung, dass eine Wiedervereinigung der Parteien völlig undenkbar sei. So führt die Klägerin beispielsweise aus, dass die tiefe und unheilbare Zerrüttung aufgrund der Tatsache dargetan sei, dass sie seit nunmehr vier Jahren vom Beklagten getrennt lebe und eine Rückkehr zum Beklagten für sie nicht in Frage komme. Sie habe vor Obergericht auch eine Reihe konkreter Punkte dargelegt, aus denen sich nach allgemeiner Lebenserfahrung ergebe, dass die Ehe der Parteien heute tief und unheilbar zerrüttet sei. Abschliessend hält die Klägerin mit Nachdruck - und mit Ausrufezeichen versehen - fest, dass für sie eine Rückkehr zum Beklagten nicht in Frage komme. Unter diesen Umständen ist die Aussicht auf eine Wiedervereinigung zu verneinen und zwar um so mehr, als sie wie erläutert nicht leichthin angenommen werden darf.
c) Damit fehlt es aber an einer unabdingbaren Voraussetzung, um die Trennung der Ehe auszusprechen. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, ohne dass zu prüfen wäre, ob das Widerstandsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB auch im Fall einer beantragten Trennung angerufen werden kann (so BGE 59 II 409 S. 410). | de | Art. 146 Abs. 3 ZGB; Trennung der Ehe bei Klage auf Scheidung. Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens kann gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB nur dann auf Trennung der Ehe erkannt werden, wenn Aussicht auf Wiedervereinigung besteht. Wird zur Hauptsache auf Scheidung nach Art. 142 Abs. 1 ZGB geklagt und eventualiter die Trennung beantragt, stehen Zerrüttungsgrundsatz und Aussicht auf Wiedervereinigung streng genommen in Widerspruch zueinander. Es rechtfertigt sich daher, eine Trennung nur auszusprechen, wenn bestimmte konkrete Tatsachen Aussicht auf Wiedervereinigung gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB begründen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,980 | 122 III 305 | 122 III 305
Sachverhalt ab Seite 306
Am 27. November 1992 erhob E. B. beim Kantonsgericht Obwalden Scheidungsklage gegen ihrem Ehemann G. B., welche Klage mit Urteil vom 31. Mai 1995 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil führte E. B. Appellation ans Obergericht des Kantons Obwalden und beantragte die Scheidung, eventualiter die Trennung der Ehe. Mit Urteil vom 23. Mai 1996 wies das Obergericht die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Mit Berufung vom 28. Juni 1996 beantragt E. B. dem Bundesgericht im wesentlichen, dass die Ehe der Parteien auf unbestimmte Zeit zu trennen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat die Frage offengelassen, ob die Ehe der Parteien tief zerrüttet im Sinn von Art. 142 Abs. 1 ZGB sei, und die von der Klägerin erhobene Scheidungsklage mit dem Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Beklagten nach Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen. In bezug auf den eventualiter gestellten Antrag auf Trennung hielt das Obergericht fest, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Widerspruchsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht durch die Aussprechung einer Trennung und die nachträglich erleichterte Scheidungsmöglichkeit unterlaufen werden dürfe; auch eine Trennung der Ehe sei daher ausgeschlossen. Vor Bundesgericht kritisiert die Klägerin ausschliesslich, dass die Trennung zu Unrecht verweigert wurde; demgegenüber ist die Frage der Scheidung nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht die Frage des Vorliegens eines Scheidungsgrundes, gestützt auf den die Trennung auszusprechen sei, offengelassen zu haben. Zudem sei die Annahme der Vorinstanz bundesrechtswidrig, dass das Vorliegen eines Widerspruchsrechtes nach Art. 142 Abs. 2 ZGB dem Trennungsanspruch der Gegenpartei entgegenstehe.
a) Die Klägerin hat im Hauptstandpunkt auf Scheidung und - vor Obergericht - im Eventualantrag auch auf Trennung geklagt. Wenn ein Scheidungsgrund nachgewiesen ist, so hat der Richter entweder die Scheidung oder die Trennung auszusprechen (Art. 146 Abs. 1 ZGB). Wird nur auf Trennung geklagt, so kann die Scheidung nicht ausgesprochen werden (Abs. 2). Wird auf Scheidung geklagt, so kann nur dann auf Trennung erkannt werden, wenn Aussicht auf die Wiedervereinigung der Ehegatten vorhanden ist (Abs. 3).
aa) Wenn ausschliesslich auf Trennung geklagt wird, ist die Wahrscheinlichkeit einer Wiedervereinigung nicht speziell zu prüfen, weil durch das Klagebegehren bereits dargetan ist, dass die Ehe weiterbestehen soll (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 146). Wird hingegen auf Scheidung geklagt, kann der Richter gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB nur dann auf Trennung erkennen, wenn eine Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten besteht. Dasselbe gilt auch dann, wenn wie vorliegend nebst der Scheidungsklage im Eventualstandpunkt auf Trennung geklagt wird. Denn auch in diesem Fall bringt der klagende Ehegatte zum Ausdruck, dass er - nicht anders als der nur auf Scheidung klagende - die Ehe im Grunde genommen nicht mehr will. Um dennoch auf Trennung zu erkennen, hat der Richter die Chance einer Wiedervereinigung zu prüfen.
bb) Wird im Rahmen eines Scheidungsverfahrens zur Begründung des eventualiter gestellten Trennungsbegehrens der Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB angerufen, schlösse dies streng genommen die von Art. 146 Abs. 3 ZGB geforderte Aussicht auf die Wiedervereinigung von vorneherein aus; ist eine Ehe nämlich tief und unheilbar zerrüttet, erscheint die Wiedervereinigung als unwahrscheinlich. In der Lehre wird seit langem auf den Widerspruch zwischen dem Zerrüttungsgrundsatz nach Art. 142 Abs. 1 ZGB und der geforderten Aussicht auf die Wiedervereinigung gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB hingewiesen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 169; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Auflage, Bern 1995, Rz. 935; ALFRED BÜHLER, Ehetrennung und Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Diss. Zürich 1969, S. 22 ff., insbes. S. 25; EDOUARD BARDE, Le procès en divorce, ZSR NF 74/II [1955], S. 510a f.). Einzelne Autoren folgern daraus sogar, dass eine Ehetrennung beim Scheidungsgrund der Zerrüttung ausgeschlossen sei (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Bern 1993, Rz. 10.07). Die Gerichtspraxis geht indessen stillschweigend davon aus, dass auch bei einer zerrütteten Ehe eine Aussicht auf die Wiedervereinigung vorhanden sein kann. Im Bestreben, den Widerspruch zwischen unheilbarer Zerrüttung und Aussicht auf Wiedervereinigung zu minimieren und damit auch im Falle des Scheidungsgrundes der Zerrüttung eine Trennung nicht von vorneherein auszuschliessen, werden an die Zerrüttung nicht allzu hohe Anforderungen gestellt, während gleichzeitig bei der Anwendung von Art. 146 Abs. 3 ZGB starke Zurückhaltung geübt wird: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes reicht eine bloss vage Möglichkeit der Wiedervereinigung nicht aus, um bei einer Scheidungsklage nur auf Trennung zu erkennen, sondern es müssen bestimmte konkrete Tatsachen vorhanden sein, die beim Richter die Überzeugung erwecken, dass der zwischen den Parteien bestehende Bruch doch noch nicht als endgültig zu erachten ist (BGE 88 II 137, BGE 55 II 158 S. 159, je mit Hinweisen).
b) In ihrer Berufung legt die Klägerin ausführlich dar, dass der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nach Art. 142 Abs. 1 ZGB erfüllt sei, so dass gestützt auf Art. 146 Abs. 1 ZGB die Trennung auszusprechen sei. Mit dem weiteren Tatbestandselement, der Aussicht auf die Wiedervereinigung (Art. 146 Abs. 3 ZGB), setzt sich die Klägerin indessen überhaupt nicht auseinander. Im Gegenteil lässt sie keinen Zweifel an ihrer Auffassung, dass eine Wiedervereinigung der Parteien völlig undenkbar sei. So führt die Klägerin beispielsweise aus, dass die tiefe und unheilbare Zerrüttung aufgrund der Tatsache dargetan sei, dass sie seit nunmehr vier Jahren vom Beklagten getrennt lebe und eine Rückkehr zum Beklagten für sie nicht in Frage komme. Sie habe vor Obergericht auch eine Reihe konkreter Punkte dargelegt, aus denen sich nach allgemeiner Lebenserfahrung ergebe, dass die Ehe der Parteien heute tief und unheilbar zerrüttet sei. Abschliessend hält die Klägerin mit Nachdruck - und mit Ausrufezeichen versehen - fest, dass für sie eine Rückkehr zum Beklagten nicht in Frage komme. Unter diesen Umständen ist die Aussicht auf eine Wiedervereinigung zu verneinen und zwar um so mehr, als sie wie erläutert nicht leichthin angenommen werden darf.
c) Damit fehlt es aber an einer unabdingbaren Voraussetzung, um die Trennung der Ehe auszusprechen. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, ohne dass zu prüfen wäre, ob das Widerstandsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB auch im Fall einer beantragten Trennung angerufen werden kann (so BGE 59 II 409 S. 410). | de | Art. 146 al. 3 CC; prononcé de séparation de corps lorsque l'action tend au divorce. Dans le cadre d'une procédure en divorce, la séparation de corps ne peut être prononcée, en vertu de l'art. 146 al. 3 CC, que si la réconciliation des époux paraît probable. Lorsque l'action tend principalement au divorce selon l'art. 142 al. 1 CC et subsidiairement à la séparation de corps, l'atteinte au lien conjugal exclut à vrai dire toute perspective de réconciliation. Il se justifie dès lors de ne prononcer la séparation de corps que si des faits précis et concrets fondent un espoir de réconciliation d'après l'art. 146 al. 3 CC. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,981 | 122 III 305 | 122 III 305
Sachverhalt ab Seite 306
Am 27. November 1992 erhob E. B. beim Kantonsgericht Obwalden Scheidungsklage gegen ihrem Ehemann G. B., welche Klage mit Urteil vom 31. Mai 1995 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil führte E. B. Appellation ans Obergericht des Kantons Obwalden und beantragte die Scheidung, eventualiter die Trennung der Ehe. Mit Urteil vom 23. Mai 1996 wies das Obergericht die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Mit Berufung vom 28. Juni 1996 beantragt E. B. dem Bundesgericht im wesentlichen, dass die Ehe der Parteien auf unbestimmte Zeit zu trennen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat die Frage offengelassen, ob die Ehe der Parteien tief zerrüttet im Sinn von Art. 142 Abs. 1 ZGB sei, und die von der Klägerin erhobene Scheidungsklage mit dem Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Beklagten nach Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen. In bezug auf den eventualiter gestellten Antrag auf Trennung hielt das Obergericht fest, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Widerspruchsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht durch die Aussprechung einer Trennung und die nachträglich erleichterte Scheidungsmöglichkeit unterlaufen werden dürfe; auch eine Trennung der Ehe sei daher ausgeschlossen. Vor Bundesgericht kritisiert die Klägerin ausschliesslich, dass die Trennung zu Unrecht verweigert wurde; demgegenüber ist die Frage der Scheidung nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht die Frage des Vorliegens eines Scheidungsgrundes, gestützt auf den die Trennung auszusprechen sei, offengelassen zu haben. Zudem sei die Annahme der Vorinstanz bundesrechtswidrig, dass das Vorliegen eines Widerspruchsrechtes nach Art. 142 Abs. 2 ZGB dem Trennungsanspruch der Gegenpartei entgegenstehe.
a) Die Klägerin hat im Hauptstandpunkt auf Scheidung und - vor Obergericht - im Eventualantrag auch auf Trennung geklagt. Wenn ein Scheidungsgrund nachgewiesen ist, so hat der Richter entweder die Scheidung oder die Trennung auszusprechen (Art. 146 Abs. 1 ZGB). Wird nur auf Trennung geklagt, so kann die Scheidung nicht ausgesprochen werden (Abs. 2). Wird auf Scheidung geklagt, so kann nur dann auf Trennung erkannt werden, wenn Aussicht auf die Wiedervereinigung der Ehegatten vorhanden ist (Abs. 3).
aa) Wenn ausschliesslich auf Trennung geklagt wird, ist die Wahrscheinlichkeit einer Wiedervereinigung nicht speziell zu prüfen, weil durch das Klagebegehren bereits dargetan ist, dass die Ehe weiterbestehen soll (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 146). Wird hingegen auf Scheidung geklagt, kann der Richter gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB nur dann auf Trennung erkennen, wenn eine Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten besteht. Dasselbe gilt auch dann, wenn wie vorliegend nebst der Scheidungsklage im Eventualstandpunkt auf Trennung geklagt wird. Denn auch in diesem Fall bringt der klagende Ehegatte zum Ausdruck, dass er - nicht anders als der nur auf Scheidung klagende - die Ehe im Grunde genommen nicht mehr will. Um dennoch auf Trennung zu erkennen, hat der Richter die Chance einer Wiedervereinigung zu prüfen.
bb) Wird im Rahmen eines Scheidungsverfahrens zur Begründung des eventualiter gestellten Trennungsbegehrens der Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB angerufen, schlösse dies streng genommen die von Art. 146 Abs. 3 ZGB geforderte Aussicht auf die Wiedervereinigung von vorneherein aus; ist eine Ehe nämlich tief und unheilbar zerrüttet, erscheint die Wiedervereinigung als unwahrscheinlich. In der Lehre wird seit langem auf den Widerspruch zwischen dem Zerrüttungsgrundsatz nach Art. 142 Abs. 1 ZGB und der geforderten Aussicht auf die Wiedervereinigung gemäss Art. 146 Abs. 3 ZGB hingewiesen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 169; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Auflage, Bern 1995, Rz. 935; ALFRED BÜHLER, Ehetrennung und Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Diss. Zürich 1969, S. 22 ff., insbes. S. 25; EDOUARD BARDE, Le procès en divorce, ZSR NF 74/II [1955], S. 510a f.). Einzelne Autoren folgern daraus sogar, dass eine Ehetrennung beim Scheidungsgrund der Zerrüttung ausgeschlossen sei (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Bern 1993, Rz. 10.07). Die Gerichtspraxis geht indessen stillschweigend davon aus, dass auch bei einer zerrütteten Ehe eine Aussicht auf die Wiedervereinigung vorhanden sein kann. Im Bestreben, den Widerspruch zwischen unheilbarer Zerrüttung und Aussicht auf Wiedervereinigung zu minimieren und damit auch im Falle des Scheidungsgrundes der Zerrüttung eine Trennung nicht von vorneherein auszuschliessen, werden an die Zerrüttung nicht allzu hohe Anforderungen gestellt, während gleichzeitig bei der Anwendung von Art. 146 Abs. 3 ZGB starke Zurückhaltung geübt wird: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes reicht eine bloss vage Möglichkeit der Wiedervereinigung nicht aus, um bei einer Scheidungsklage nur auf Trennung zu erkennen, sondern es müssen bestimmte konkrete Tatsachen vorhanden sein, die beim Richter die Überzeugung erwecken, dass der zwischen den Parteien bestehende Bruch doch noch nicht als endgültig zu erachten ist (BGE 88 II 137, BGE 55 II 158 S. 159, je mit Hinweisen).
b) In ihrer Berufung legt die Klägerin ausführlich dar, dass der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nach Art. 142 Abs. 1 ZGB erfüllt sei, so dass gestützt auf Art. 146 Abs. 1 ZGB die Trennung auszusprechen sei. Mit dem weiteren Tatbestandselement, der Aussicht auf die Wiedervereinigung (Art. 146 Abs. 3 ZGB), setzt sich die Klägerin indessen überhaupt nicht auseinander. Im Gegenteil lässt sie keinen Zweifel an ihrer Auffassung, dass eine Wiedervereinigung der Parteien völlig undenkbar sei. So führt die Klägerin beispielsweise aus, dass die tiefe und unheilbare Zerrüttung aufgrund der Tatsache dargetan sei, dass sie seit nunmehr vier Jahren vom Beklagten getrennt lebe und eine Rückkehr zum Beklagten für sie nicht in Frage komme. Sie habe vor Obergericht auch eine Reihe konkreter Punkte dargelegt, aus denen sich nach allgemeiner Lebenserfahrung ergebe, dass die Ehe der Parteien heute tief und unheilbar zerrüttet sei. Abschliessend hält die Klägerin mit Nachdruck - und mit Ausrufezeichen versehen - fest, dass für sie eine Rückkehr zum Beklagten nicht in Frage komme. Unter diesen Umständen ist die Aussicht auf eine Wiedervereinigung zu verneinen und zwar um so mehr, als sie wie erläutert nicht leichthin angenommen werden darf.
c) Damit fehlt es aber an einer unabdingbaren Voraussetzung, um die Trennung der Ehe auszusprechen. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, ohne dass zu prüfen wäre, ob das Widerstandsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB auch im Fall einer beantragten Trennung angerufen werden kann (so BGE 59 II 409 S. 410). | de | Art. 146 cpv. 3 CC; pronunzia della separazione se è domandato il divorzio. Nell'ambito di una procedura di divorzio, la separazione può essere pronunciata solo se la riconciliazione dei coniugi sembri probabile secondo l'art. 146 cpv. 3 CC. Se l'azione tende in via principale al divorzio giusta l'art. 142 cpv. 1 CC - e solo sussidiariamente alla separazione -, la turbativa delle relazioni coniugali esclude invero ogni speranza di riconciliazione. Pertanto, si giustifica che venga pronunciata la separazione solo se fatti precisi e concreti fondano una speranza di riconciliazione giusta l'art. 146 cpv. 3 CC. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,982 | 122 III 308 | 122 III 308
Sachverhalt ab Seite 309
Q. hatte am 21. Mai 1965 mit seiner damaligen Ehefrau Y. einen Erbvertrag abgeschlossen. Danach verpflichtete er sich, Y. - vorbehältlich ihrer späteren Wiederverheiratung oder ihres Vorversterbens - 12,5% seines Nachlasses als Erbanteil zu hinterlassen. Inhaltlich entsprach der Erbvertrag dem, was in der gerichtlich genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung vom 22. April 1965 abgemacht worden war. Der Erbvertrag sollte vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an gelten. Am 21. März 1985 errichtete Q. eine öffentliche letztwillige Verfügung, nach der Y. Erbansprüche im Umfang von 12,5% seines Nachlasses gemäss dem Erbvertrag hat.
Q. verstarb am 14. Januar 1990. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine (zweite) Ehefrau Z. und vier Töchter.
Die Tochter X. begehrte mit Klage vom 5. April 1993 vorfrageweise festzustellen, dass Y. nicht erbberechtigt sei und demzufolge aus der Erbteilung keinerlei Ansprüche habe. Das Bezirksgericht Meilen wies mit Teilurteil vom 9. Juni 1994, das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Klägerin mit Urteil vom 11. Dezember 1995 das Feststellungsbegehren ab.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht, es sei vorfrageweise festzustellen, dass Y. keine Erbenqualität zukomme und sie demzufolge aus der Nachlassteilung keine Ansprüche habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 154 Abs. 2 ZGB haben geschiedene Ehegatten zueinander kein gesetzliches Erbrecht und können aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Scheidung errichtet haben, keine Ansprüche erheben.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, diese Bestimmung sei nicht zwingender Natur. Ehegatten, die im Bewusstsein eines eventuellen Scheidungsfalles eine Verfügung von Todes wegen errichteten, indem sie beispielsweise ausdrücklich feststellten, die Begünstigung des anderen Ehegatten solle über eine allfällige Scheidung hinaus Gültigkeit haben, benötigten den Schutz dieser Bestimmung nicht; denn durch diese Verfügung hätten sie einen anderen als den vom Gesetz vermuteten Willen, nämlich jenen, dass die Verfügung auch nach erfolgter Scheidung weiterhin gelten solle, zum Ausdruck gebracht.
Die Klägerin hält diese Auslegung für bundesrechtswidrig. Art. 154 Abs. 2 ZGB wolle erreichen, dass mit der Ehescheidung sämtliche rechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten als solche aufgelöst würden. Dadurch helfe diese Bestimmung künftige Komplikationen erbrechtlicher Natur zu vermeiden und könne daher nicht dispositives Recht darstellen. Der Einwand der Klägerin ist trotz des öffentlichen Testamentes vom 21. März 1985 zu prüfen, da sie im kantonalen Verfahren auch die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung behauptet hat, weil darin auf den Erbvertrag verwiesen werde.
b) Das Gesetz muss grundsätzlich aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Bei der Auslegung der einzelnen Bestimmung ist weiter deren Bedeutungszusammenhang zu berücksichtigen (BGE 120 II 112 E. 3, mit Hinweisen).
aa) Aus dem Wortlaut von Art. 154 Abs. 2 ZGB ergibt sich für den Entscheid, ob die Bestimmung zwingender oder dispositiver Natur ist, überhaupt nichts. Auch in den Gesetzesmaterialien wird dazu nichts gesagt; von Interesse ist immerhin (siehe auch E. 2b/ff hinten), dass die Expertenkommission auf das System des deutschen Rechts hingewiesen und die Aufnahme eines Vorbehaltes im Sinne von § 2077 Abs. 3 DBGB erwogen hatte (Protokoll der Expertenkommission 1900-1901 I S. 150 und 151). In einer Hinsicht ist Art. 154 Abs. 2 ZGB klar: massgeblicher Zeitpunkt für den Wegfall des gesetzlichen Erbrechts der Ehegatten wie für die Auswahl jener Verfügungen von Todes wegen, aus denen keine Ansprüche mehr sollen erhoben werden können, ist der Zeitpunkt der Scheidung, d.h. jener, in welchem das Scheidungsurteil rechtskräftig wird (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N. 16 zu Art. 154 ZGB; A. EGGER, Zürcher Kommentar, 1914, N. 4c zu Art. 154 ZGB; GMÜR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1923, N. 19 zu Art. 154 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 80 zu Art. 154 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. 1995, S. 181); erst dann sind die Ehegatten geschieden. Soll insoweit zwischen den beiden Kategorien erlöschender Ansprüche nicht ein unüberbrückbarer Widerspruch entstehen - für eine unterschiedliche Ordnung fehlen jegliche Anhaltspunkte - ist es ausgeschlossen, "bei" der Scheidung errichtete letztwillige Verfügungen von Art. 154 Abs. 2 ZGB auszunehmen, wie BREITSCHMID es befürwortet (AJP 1993 II, S. 1448/A/4.). Dass das Marginale von Art. 154 ZGB mit "Bei Scheidung" überschrieben ist, steht dem nicht entgegen, lautet doch jenes von Art. 155 ZGB ebenso "Bei Trennung", obgleich auch dort der entscheidende Zeitpunkt eindeutig jener der Trennung, d.h. der Rechtskraft des Trennungsurteils ist. Für sämtliche vor der Scheidung errichteten letztwilligen Verfügungen von Todes wegen muss demnach die gleiche, einheitliche Ordnung gelten, also auch für jene, die nicht ausserhalb, sondern erst im Zuge eines Scheidungsverfahrens entstanden sind.
bb) Dass geschiedene Ehegatten zueinander kein gesetzliches Erbrecht haben, ergibt sich bereits aus Art. 462 ZGB, da nach Auflösung der Ehe nicht mehr von einem überlebenden Ehegatten im Sinne dieser Bestimmung gesprochen werden kann. Das Dahinfallen vor der Scheidung getroffener individueller erbrechtlicher Anordnungen gründet auf der Vermutung, sie seien allein durch den Bestand der Ehe gerechtfertigt, also an den stillschweigenden Vorbehalt geknüpft, dass die Ehe im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch bestehe, so dass deren Auflösung durch Scheidung automatisch den Wegfall zur Folge haben müsse (BREITSCHMID, AJP 1993 II, S. 1447/II/2./b; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Aufl., 1995, § 14 N. 670; HENRICI, ZSR 33/1914 S. 321). Ein anderer oder weiterer Grund wird in der Lehre nicht genannt. Die Ordnung von Art. 154 Abs. 2 ZGB stellt hinsichtlich der Verfügungen von Todes wegen demnach auf einen hypothetischen Willen des oder der Ehegatten ab, der in aller Regel vorhanden sein mag, indessen nicht notwendigerweise gegeben sein muss, sondern im Einzelfall auch gegenteilig sein kann. Er darf, wo wie im schweizerischen Recht grundsätzlich Vertragsfreiheit herrscht, insbesondere auch unter den Ehegatten (Art. 168 ZGB), und abgesehen vom Pflichtteil frei verfügt werden kann (Art. 470 f. ZGB), daher nicht präsumiert werden, wo er nachweislich nicht vorhanden ist. Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Inhalte folgt denn auch, wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie dem Willensprinzip (Art. 18 OR; BGE 120 II 182 E. 2a, mit Hinweisen auf das Testament). Die Art. 154 ZGB als scheidungsrechtlicher Sondernorm zugrunde liegende Idee, den Ehegatten nach der Scheidung in vermögensrechtlicher Hinsicht möglichst eine Stellung einzuräumen, wie wenn die Ehe gar nicht eingegangen worden wäre (BGE 113 II 222 E. 7 zu Art. 154 aZGB), kommt in derartigen Fällen gerade nicht zum Tragen. Als solche gebietet auch sie den zwingenden Charakter keineswegs.
Die Klägerin wendet nun allerdings ein, der Hinfall letztwilliger Verfügungen auch bei klarem gegenteiligem Willen des oder der Ehegatten rechtfertige sich, um die Gefahr zu bannen, dass der unter Scheidungsdruck stehende Ehegatte legal dazu gebracht werden könne, zusätzlich zu den vom Gesetz vorgesehenen scheidungsrechtlichen Leistungen erbrechtliche Konzessionen zu machen. Es ist jedoch nicht zu ersehen, weshalb diesem auch bei anderen Rechtsgeschäften vorhandenen Druck nicht mit den hiefür vom Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfen (Art. 18 ff. OR; Art. 469 ZGB) wirksam genug begegnet werden könnte und warum sich gerade nur im Falle der Scheidung der Anspruchsverlust als generelle, ausschliessliche und automatische Rechtsfolge aufdrängte. Das gilt für Fälle wie den vorliegenden um so mehr, als die Zuwendung eines Erbanteils durch Erbvertrag bereits in der Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung als Teil der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung - und zwar frei verfügbare Ansprüche betreffend - zugesichert und diese Vereinbarung richterlich genehmigt, also auf ihre rechtliche Zulässigkeit, Klarheit und sachliche Angemessenheit hin (BGE 121 III 393 E. 3c, BGE 119 II 297 E. 3b, je mit Hinweisen) geprüft worden ist. In Art. 151 Abs. 1 ZGB ist zudem die Möglichkeit vorgesehen, im Scheidungsfall entgangene Anwartschaften, zu denen auch Erbanwartschaften gehören (BGE 114 II 119 E. 2a), angemessen zu berücksichtigen. Was hindern könnte, sie als Erbanteil und durch Verfügung von Todes wegen festzulegen - das muss zwangsläufig vor der rechtskräftigen Scheidung erfolgen -, ist nicht einzusehen. Dass nach erfolgter Scheidung eine letztwillige Verfügung gleichen Inhalts wie jene vor der Scheidung getroffene rechtswirksam errichtet, sie also erneuert werden kann, ist denn auch unumstritten (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 81 zu Art. 154 ZGB; A. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu Art. 154 ZGB). Dann aber bleibt nicht zu rechtfertigen, dass die in der Regel richtige Vermutung des Gesetzgebers, es solle nach der Scheidung der andere Ehegatte nicht mehr begünstigt sein, eine gewollt anderslautende Anordnung ausschliessen soll.
cc) Nach der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Fassung der Art. 159-251 ZGB sind u.a. bei Scheidung Vereinbarungen über die Änderung der gesetzlichen Beteiligung am Vorschlag und der gesetzlichen Teilung gültig, sofern dies der Ehevertrag ausdrücklich vorsieht (Art. 217 und 242 Abs. 3 ZGB). Unter den dahinfallenden Ansprüchen gemäss Art. 154 Abs. 3 aZGB figurieren seit der Revision jene aus Eheverträgen nicht mehr, obgleich ein Ehevertrag nicht nur die Auflösung des bisherigen Güterstandes zum Inhalt haben, sondern auch zukünftige Wirkungen vorsehen kann (BGE 113 II 222 E. 7 S. 226). Der Entwurf zur Änderung des Scheidungsrechts sieht in Art. 120 Abs. 2 vor, geschiedene Ehegatten hätten zueinander kein gesetzliches Erbrecht und könnten aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, also nicht mehr wie bisher vor der Scheidung errichtet haben, keine Ansprüche erheben; ausschlaggebend sei die Erwägung, dass die Ehegatten nicht unter allen Umständen daran gehindert werden sollten, während des Scheidungsverfahrens eine Zuwendung für den Scheidungsfall vorzusehen (BBl 1996 I S. 206 und 96 Ziff. 233.2). Die Neuordnung wird also Fälle wie den vorliegenden ausnehmen.
dd) Gemäss der Auslegungsregel von Art. 83 Abs. 2 VVG ist unter dem als Begünstigtem genannten Ehegatten der überlebende Ehegatte zu verstehen, so dass sich bei versicherungsrechtlichen Ansprüchen nach durchgeführter Scheidung bezüglich der Begünstigung die gleiche Rechtsfolge wie nach Art. 154 Abs. 2 ZGB ergäbe. Indessen kann gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG die Begünstigung für unwiderruflich erklärt werden, und sie hat dann selbst im Scheidungsfall Bestand (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, a.a.O., § 14 N. 675). Das ist im vorliegenden Fall geschehen. Im Anwendungsbereich des VVG findet der Wille des Ehegatten demnach Beachtung. Das wird durch BGE 49 II 306 ohne Rückgriff auf Art. 77 Abs. 2 VVG, zumal in jenem Fall keine Unwiderruflichkeitserklärung vorlag, bereits aus Art. 83 Abs. 2 VVG abgeleitet, der als Auslegungsregel nur massgebend sei, wenn kein anderer Wille des Versicherten ersichtlich ist. Gegenüber einer ausdrücklichen Bestätigung der Begünstigung nach der Scheidung hätte sich die Klägerin nach jenem Entscheid jedenfalls nicht mehr auf Art. 154 Abs. 3 aZGB berufen können.
ee) Die Klägerin legt besonderes Gewicht auf BGE 108 II 405, der nach ihrer Darstellung wie die herrschende Lehre in eine andere Richtung weise. Jener Entscheid hat jedoch ausschliesslich das Versprechen, einen Erbvertrag - und zudem mit einem Dritten - abzuschliessen, behandelt, und das mit dem von Art. 27 ZGB garantierten Schutz der Persönlichkeit als unvereinbar erklärt. Darauf aber kommt nichts mehr an, sobald der Erbvertrag in der Folge wie vorliegend abgeschlossen worden und eine durch diesen eingegangene übermässige Bindung nicht behauptet ist. Die Lehre zeigt sich uneinheitlich, selbst wenn sie mehrheitlich den Standpunkt der Klägerin stützen sollte, den sie allerdings nicht näher rechtfertigt, ja teilweise die Frage der Massgeblichkeit eines anderslautenden Willens gar nicht berührt. So halten GMÜR (a.a.O., N. 22 zu Art. 154 ZGB), A. EGGER (a.a.O, N. 16 zu Art. 154 ZGB), BÜHLER/SPÜHLER (a.a.O., N. 81 zu Art. 154 ZGB) die Ansprüche aus vor der Scheidung errichteter letztwilliger Verfügung für untergegangen, selbst wenn sie ausdrücklich auch für den Fall der Scheidung vorgesehen worden sind, wobei GMÜR anfügt, um so mehr als der wahre Wille des Erblassers nach dem wirklichen Eintreten des Scheidungsfalles wohl gewechselt haben werde, und EGGER ergänzt, um Rechte aus einer versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel ableiten zu können, müsse der Geschiedene nachweisen, dass der Verstorbene diese Begünstigung auch nach der Scheidung aufrechterhalten wollte. LEMP (Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 226 und N. 32 zu Art. 238 ZGB), DESCHENAUX/TERCIER/WERRO (a.a.O., § 14 N. 674) sowie HEGNAUER/BREITSCHMID (Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, S. 97 N. 11.09) bezeichnen, ohne auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen überhaupt Bezug zu nehmen, die Ansprüche als untergegangen, letztere allerdings unter Vorbehalt einer bedingten erbvertraglichen Bindung in einer genehmigten Vereinbarung. ROSSEL/MENTHA (Manuel de droit civil suisse S. 271) folgen jener Auffassung, sofern die Ansprüche später nicht rechtswirksam bestätigt worden seien, was übrigens auch BÜHLER/SPÜHLER einräumen. Für CURTI-FORRER (N. 17 zu Art. 154 ZGB), U. EGGER (N. 4 zu Art. 154 ZGB), HENRICI (ZSR 33/1914 S. 65) und sinngemäss auch PIOTET (ZSR 110/1991 I S. 227) bleibt der wirkliche Wille entscheidend, sofern er ersichtlich ist.
ff) Nach § 2077 Abs. 1 DBGB, dessen System der Entwurf wie angeführt entspricht, "ist eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam, wenn die Ehe nichtig oder wenn sie vor dem Tode des Erblassers aufgelöst worden ist. Der Auflösung der Ehe steht es gleich, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Das gleiche gilt, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Aufhebung der Ehe zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte". Die Verfügung ist aber nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde (§ 2077 Abs. 3 DBGB). Das gilt in den Fällen des § 2077 auch für ein gemeinschaftliches Testament seinem ganzen Inhalte nach, wobei wiederum, wird die Ehe vor dem Tode eines Ehegatten aufgelöst oder liegen die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 Satz 2 oder 3 vor, die Verfügung insoweit wirksam bleibt, als anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein würde (§ 2268 Abs. 1 und 2 DBGB). Dem wirklichen Willen des Erblassers kommt demnach für die Frage ihrer Wirksamkeit sowohl bei der letztwilligen Verfügung wie beim gemeinschaftlichen Testament ausschlaggebende Bedeutung zu.
c) Die Auslegung von Art. 154 Abs. 2 ZGB aus sich selbst und aus dem Gesamtzusammenhang muss mithin zum Ergebnis führen, sie sei dispositiver Natur: Es fehlt an einleuchtenden Gründen für ihren zwingenden Charakter, und ein solcher führte zu Widersprüchen mit anderen, gleichartigen Normen.
Im Erbvertrag vom 21. Mai 1965 haben Q. und Y. diesen als vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an geltend erklärt, und Q. hat zudem in der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 21. März 1985, falls es sich dabei nicht um eine selbständige Erbeinsetzung handeln sollte, jene aus dem Erbvertrag jedenfalls bestätigt. Daraus ergibt sich der klare Wille einer Wirksamkeit des vor der Scheidung abgeschlossenen Erbvertrags über diese hinaus. Dieser Wille ist, da Art. 154 Abs. 2 ZGB dispositiver Natur ist, zu beachten. Die Berufung muss daher abgewiesen werden. | de | Art. 154 Abs. 2 ZGB; während des Scheidungsverfahrens abgeschlossener Erbvertrag. Diese Bestimmung ist dispositiver Natur. Ergibt sich, dass der vor der Scheidung abgeschlossene Erbvertrag über diese hinaus wirksam sein soll, so ist dies zu beachten (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,983 | 122 III 308 | 122 III 308
Sachverhalt ab Seite 309
Q. hatte am 21. Mai 1965 mit seiner damaligen Ehefrau Y. einen Erbvertrag abgeschlossen. Danach verpflichtete er sich, Y. - vorbehältlich ihrer späteren Wiederverheiratung oder ihres Vorversterbens - 12,5% seines Nachlasses als Erbanteil zu hinterlassen. Inhaltlich entsprach der Erbvertrag dem, was in der gerichtlich genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung vom 22. April 1965 abgemacht worden war. Der Erbvertrag sollte vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an gelten. Am 21. März 1985 errichtete Q. eine öffentliche letztwillige Verfügung, nach der Y. Erbansprüche im Umfang von 12,5% seines Nachlasses gemäss dem Erbvertrag hat.
Q. verstarb am 14. Januar 1990. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine (zweite) Ehefrau Z. und vier Töchter.
Die Tochter X. begehrte mit Klage vom 5. April 1993 vorfrageweise festzustellen, dass Y. nicht erbberechtigt sei und demzufolge aus der Erbteilung keinerlei Ansprüche habe. Das Bezirksgericht Meilen wies mit Teilurteil vom 9. Juni 1994, das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Klägerin mit Urteil vom 11. Dezember 1995 das Feststellungsbegehren ab.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht, es sei vorfrageweise festzustellen, dass Y. keine Erbenqualität zukomme und sie demzufolge aus der Nachlassteilung keine Ansprüche habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 154 Abs. 2 ZGB haben geschiedene Ehegatten zueinander kein gesetzliches Erbrecht und können aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Scheidung errichtet haben, keine Ansprüche erheben.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, diese Bestimmung sei nicht zwingender Natur. Ehegatten, die im Bewusstsein eines eventuellen Scheidungsfalles eine Verfügung von Todes wegen errichteten, indem sie beispielsweise ausdrücklich feststellten, die Begünstigung des anderen Ehegatten solle über eine allfällige Scheidung hinaus Gültigkeit haben, benötigten den Schutz dieser Bestimmung nicht; denn durch diese Verfügung hätten sie einen anderen als den vom Gesetz vermuteten Willen, nämlich jenen, dass die Verfügung auch nach erfolgter Scheidung weiterhin gelten solle, zum Ausdruck gebracht.
Die Klägerin hält diese Auslegung für bundesrechtswidrig. Art. 154 Abs. 2 ZGB wolle erreichen, dass mit der Ehescheidung sämtliche rechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten als solche aufgelöst würden. Dadurch helfe diese Bestimmung künftige Komplikationen erbrechtlicher Natur zu vermeiden und könne daher nicht dispositives Recht darstellen. Der Einwand der Klägerin ist trotz des öffentlichen Testamentes vom 21. März 1985 zu prüfen, da sie im kantonalen Verfahren auch die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung behauptet hat, weil darin auf den Erbvertrag verwiesen werde.
b) Das Gesetz muss grundsätzlich aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Bei der Auslegung der einzelnen Bestimmung ist weiter deren Bedeutungszusammenhang zu berücksichtigen (BGE 120 II 112 E. 3, mit Hinweisen).
aa) Aus dem Wortlaut von Art. 154 Abs. 2 ZGB ergibt sich für den Entscheid, ob die Bestimmung zwingender oder dispositiver Natur ist, überhaupt nichts. Auch in den Gesetzesmaterialien wird dazu nichts gesagt; von Interesse ist immerhin (siehe auch E. 2b/ff hinten), dass die Expertenkommission auf das System des deutschen Rechts hingewiesen und die Aufnahme eines Vorbehaltes im Sinne von § 2077 Abs. 3 DBGB erwogen hatte (Protokoll der Expertenkommission 1900-1901 I S. 150 und 151). In einer Hinsicht ist Art. 154 Abs. 2 ZGB klar: massgeblicher Zeitpunkt für den Wegfall des gesetzlichen Erbrechts der Ehegatten wie für die Auswahl jener Verfügungen von Todes wegen, aus denen keine Ansprüche mehr sollen erhoben werden können, ist der Zeitpunkt der Scheidung, d.h. jener, in welchem das Scheidungsurteil rechtskräftig wird (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N. 16 zu Art. 154 ZGB; A. EGGER, Zürcher Kommentar, 1914, N. 4c zu Art. 154 ZGB; GMÜR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1923, N. 19 zu Art. 154 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 80 zu Art. 154 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. 1995, S. 181); erst dann sind die Ehegatten geschieden. Soll insoweit zwischen den beiden Kategorien erlöschender Ansprüche nicht ein unüberbrückbarer Widerspruch entstehen - für eine unterschiedliche Ordnung fehlen jegliche Anhaltspunkte - ist es ausgeschlossen, "bei" der Scheidung errichtete letztwillige Verfügungen von Art. 154 Abs. 2 ZGB auszunehmen, wie BREITSCHMID es befürwortet (AJP 1993 II, S. 1448/A/4.). Dass das Marginale von Art. 154 ZGB mit "Bei Scheidung" überschrieben ist, steht dem nicht entgegen, lautet doch jenes von Art. 155 ZGB ebenso "Bei Trennung", obgleich auch dort der entscheidende Zeitpunkt eindeutig jener der Trennung, d.h. der Rechtskraft des Trennungsurteils ist. Für sämtliche vor der Scheidung errichteten letztwilligen Verfügungen von Todes wegen muss demnach die gleiche, einheitliche Ordnung gelten, also auch für jene, die nicht ausserhalb, sondern erst im Zuge eines Scheidungsverfahrens entstanden sind.
bb) Dass geschiedene Ehegatten zueinander kein gesetzliches Erbrecht haben, ergibt sich bereits aus Art. 462 ZGB, da nach Auflösung der Ehe nicht mehr von einem überlebenden Ehegatten im Sinne dieser Bestimmung gesprochen werden kann. Das Dahinfallen vor der Scheidung getroffener individueller erbrechtlicher Anordnungen gründet auf der Vermutung, sie seien allein durch den Bestand der Ehe gerechtfertigt, also an den stillschweigenden Vorbehalt geknüpft, dass die Ehe im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch bestehe, so dass deren Auflösung durch Scheidung automatisch den Wegfall zur Folge haben müsse (BREITSCHMID, AJP 1993 II, S. 1447/II/2./b; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Aufl., 1995, § 14 N. 670; HENRICI, ZSR 33/1914 S. 321). Ein anderer oder weiterer Grund wird in der Lehre nicht genannt. Die Ordnung von Art. 154 Abs. 2 ZGB stellt hinsichtlich der Verfügungen von Todes wegen demnach auf einen hypothetischen Willen des oder der Ehegatten ab, der in aller Regel vorhanden sein mag, indessen nicht notwendigerweise gegeben sein muss, sondern im Einzelfall auch gegenteilig sein kann. Er darf, wo wie im schweizerischen Recht grundsätzlich Vertragsfreiheit herrscht, insbesondere auch unter den Ehegatten (Art. 168 ZGB), und abgesehen vom Pflichtteil frei verfügt werden kann (Art. 470 f. ZGB), daher nicht präsumiert werden, wo er nachweislich nicht vorhanden ist. Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Inhalte folgt denn auch, wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie dem Willensprinzip (Art. 18 OR; BGE 120 II 182 E. 2a, mit Hinweisen auf das Testament). Die Art. 154 ZGB als scheidungsrechtlicher Sondernorm zugrunde liegende Idee, den Ehegatten nach der Scheidung in vermögensrechtlicher Hinsicht möglichst eine Stellung einzuräumen, wie wenn die Ehe gar nicht eingegangen worden wäre (BGE 113 II 222 E. 7 zu Art. 154 aZGB), kommt in derartigen Fällen gerade nicht zum Tragen. Als solche gebietet auch sie den zwingenden Charakter keineswegs.
Die Klägerin wendet nun allerdings ein, der Hinfall letztwilliger Verfügungen auch bei klarem gegenteiligem Willen des oder der Ehegatten rechtfertige sich, um die Gefahr zu bannen, dass der unter Scheidungsdruck stehende Ehegatte legal dazu gebracht werden könne, zusätzlich zu den vom Gesetz vorgesehenen scheidungsrechtlichen Leistungen erbrechtliche Konzessionen zu machen. Es ist jedoch nicht zu ersehen, weshalb diesem auch bei anderen Rechtsgeschäften vorhandenen Druck nicht mit den hiefür vom Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfen (Art. 18 ff. OR; Art. 469 ZGB) wirksam genug begegnet werden könnte und warum sich gerade nur im Falle der Scheidung der Anspruchsverlust als generelle, ausschliessliche und automatische Rechtsfolge aufdrängte. Das gilt für Fälle wie den vorliegenden um so mehr, als die Zuwendung eines Erbanteils durch Erbvertrag bereits in der Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung als Teil der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung - und zwar frei verfügbare Ansprüche betreffend - zugesichert und diese Vereinbarung richterlich genehmigt, also auf ihre rechtliche Zulässigkeit, Klarheit und sachliche Angemessenheit hin (BGE 121 III 393 E. 3c, BGE 119 II 297 E. 3b, je mit Hinweisen) geprüft worden ist. In Art. 151 Abs. 1 ZGB ist zudem die Möglichkeit vorgesehen, im Scheidungsfall entgangene Anwartschaften, zu denen auch Erbanwartschaften gehören (BGE 114 II 119 E. 2a), angemessen zu berücksichtigen. Was hindern könnte, sie als Erbanteil und durch Verfügung von Todes wegen festzulegen - das muss zwangsläufig vor der rechtskräftigen Scheidung erfolgen -, ist nicht einzusehen. Dass nach erfolgter Scheidung eine letztwillige Verfügung gleichen Inhalts wie jene vor der Scheidung getroffene rechtswirksam errichtet, sie also erneuert werden kann, ist denn auch unumstritten (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 81 zu Art. 154 ZGB; A. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu Art. 154 ZGB). Dann aber bleibt nicht zu rechtfertigen, dass die in der Regel richtige Vermutung des Gesetzgebers, es solle nach der Scheidung der andere Ehegatte nicht mehr begünstigt sein, eine gewollt anderslautende Anordnung ausschliessen soll.
cc) Nach der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Fassung der Art. 159-251 ZGB sind u.a. bei Scheidung Vereinbarungen über die Änderung der gesetzlichen Beteiligung am Vorschlag und der gesetzlichen Teilung gültig, sofern dies der Ehevertrag ausdrücklich vorsieht (Art. 217 und 242 Abs. 3 ZGB). Unter den dahinfallenden Ansprüchen gemäss Art. 154 Abs. 3 aZGB figurieren seit der Revision jene aus Eheverträgen nicht mehr, obgleich ein Ehevertrag nicht nur die Auflösung des bisherigen Güterstandes zum Inhalt haben, sondern auch zukünftige Wirkungen vorsehen kann (BGE 113 II 222 E. 7 S. 226). Der Entwurf zur Änderung des Scheidungsrechts sieht in Art. 120 Abs. 2 vor, geschiedene Ehegatten hätten zueinander kein gesetzliches Erbrecht und könnten aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, also nicht mehr wie bisher vor der Scheidung errichtet haben, keine Ansprüche erheben; ausschlaggebend sei die Erwägung, dass die Ehegatten nicht unter allen Umständen daran gehindert werden sollten, während des Scheidungsverfahrens eine Zuwendung für den Scheidungsfall vorzusehen (BBl 1996 I S. 206 und 96 Ziff. 233.2). Die Neuordnung wird also Fälle wie den vorliegenden ausnehmen.
dd) Gemäss der Auslegungsregel von Art. 83 Abs. 2 VVG ist unter dem als Begünstigtem genannten Ehegatten der überlebende Ehegatte zu verstehen, so dass sich bei versicherungsrechtlichen Ansprüchen nach durchgeführter Scheidung bezüglich der Begünstigung die gleiche Rechtsfolge wie nach Art. 154 Abs. 2 ZGB ergäbe. Indessen kann gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG die Begünstigung für unwiderruflich erklärt werden, und sie hat dann selbst im Scheidungsfall Bestand (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, a.a.O., § 14 N. 675). Das ist im vorliegenden Fall geschehen. Im Anwendungsbereich des VVG findet der Wille des Ehegatten demnach Beachtung. Das wird durch BGE 49 II 306 ohne Rückgriff auf Art. 77 Abs. 2 VVG, zumal in jenem Fall keine Unwiderruflichkeitserklärung vorlag, bereits aus Art. 83 Abs. 2 VVG abgeleitet, der als Auslegungsregel nur massgebend sei, wenn kein anderer Wille des Versicherten ersichtlich ist. Gegenüber einer ausdrücklichen Bestätigung der Begünstigung nach der Scheidung hätte sich die Klägerin nach jenem Entscheid jedenfalls nicht mehr auf Art. 154 Abs. 3 aZGB berufen können.
ee) Die Klägerin legt besonderes Gewicht auf BGE 108 II 405, der nach ihrer Darstellung wie die herrschende Lehre in eine andere Richtung weise. Jener Entscheid hat jedoch ausschliesslich das Versprechen, einen Erbvertrag - und zudem mit einem Dritten - abzuschliessen, behandelt, und das mit dem von Art. 27 ZGB garantierten Schutz der Persönlichkeit als unvereinbar erklärt. Darauf aber kommt nichts mehr an, sobald der Erbvertrag in der Folge wie vorliegend abgeschlossen worden und eine durch diesen eingegangene übermässige Bindung nicht behauptet ist. Die Lehre zeigt sich uneinheitlich, selbst wenn sie mehrheitlich den Standpunkt der Klägerin stützen sollte, den sie allerdings nicht näher rechtfertigt, ja teilweise die Frage der Massgeblichkeit eines anderslautenden Willens gar nicht berührt. So halten GMÜR (a.a.O., N. 22 zu Art. 154 ZGB), A. EGGER (a.a.O, N. 16 zu Art. 154 ZGB), BÜHLER/SPÜHLER (a.a.O., N. 81 zu Art. 154 ZGB) die Ansprüche aus vor der Scheidung errichteter letztwilliger Verfügung für untergegangen, selbst wenn sie ausdrücklich auch für den Fall der Scheidung vorgesehen worden sind, wobei GMÜR anfügt, um so mehr als der wahre Wille des Erblassers nach dem wirklichen Eintreten des Scheidungsfalles wohl gewechselt haben werde, und EGGER ergänzt, um Rechte aus einer versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel ableiten zu können, müsse der Geschiedene nachweisen, dass der Verstorbene diese Begünstigung auch nach der Scheidung aufrechterhalten wollte. LEMP (Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 226 und N. 32 zu Art. 238 ZGB), DESCHENAUX/TERCIER/WERRO (a.a.O., § 14 N. 674) sowie HEGNAUER/BREITSCHMID (Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, S. 97 N. 11.09) bezeichnen, ohne auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen überhaupt Bezug zu nehmen, die Ansprüche als untergegangen, letztere allerdings unter Vorbehalt einer bedingten erbvertraglichen Bindung in einer genehmigten Vereinbarung. ROSSEL/MENTHA (Manuel de droit civil suisse S. 271) folgen jener Auffassung, sofern die Ansprüche später nicht rechtswirksam bestätigt worden seien, was übrigens auch BÜHLER/SPÜHLER einräumen. Für CURTI-FORRER (N. 17 zu Art. 154 ZGB), U. EGGER (N. 4 zu Art. 154 ZGB), HENRICI (ZSR 33/1914 S. 65) und sinngemäss auch PIOTET (ZSR 110/1991 I S. 227) bleibt der wirkliche Wille entscheidend, sofern er ersichtlich ist.
ff) Nach § 2077 Abs. 1 DBGB, dessen System der Entwurf wie angeführt entspricht, "ist eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam, wenn die Ehe nichtig oder wenn sie vor dem Tode des Erblassers aufgelöst worden ist. Der Auflösung der Ehe steht es gleich, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Das gleiche gilt, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Aufhebung der Ehe zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte". Die Verfügung ist aber nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde (§ 2077 Abs. 3 DBGB). Das gilt in den Fällen des § 2077 auch für ein gemeinschaftliches Testament seinem ganzen Inhalte nach, wobei wiederum, wird die Ehe vor dem Tode eines Ehegatten aufgelöst oder liegen die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 Satz 2 oder 3 vor, die Verfügung insoweit wirksam bleibt, als anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein würde (§ 2268 Abs. 1 und 2 DBGB). Dem wirklichen Willen des Erblassers kommt demnach für die Frage ihrer Wirksamkeit sowohl bei der letztwilligen Verfügung wie beim gemeinschaftlichen Testament ausschlaggebende Bedeutung zu.
c) Die Auslegung von Art. 154 Abs. 2 ZGB aus sich selbst und aus dem Gesamtzusammenhang muss mithin zum Ergebnis führen, sie sei dispositiver Natur: Es fehlt an einleuchtenden Gründen für ihren zwingenden Charakter, und ein solcher führte zu Widersprüchen mit anderen, gleichartigen Normen.
Im Erbvertrag vom 21. Mai 1965 haben Q. und Y. diesen als vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an geltend erklärt, und Q. hat zudem in der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 21. März 1985, falls es sich dabei nicht um eine selbständige Erbeinsetzung handeln sollte, jene aus dem Erbvertrag jedenfalls bestätigt. Daraus ergibt sich der klare Wille einer Wirksamkeit des vor der Scheidung abgeschlossenen Erbvertrags über diese hinaus. Dieser Wille ist, da Art. 154 Abs. 2 ZGB dispositiver Natur ist, zu beachten. Die Berufung muss daher abgewiesen werden. | de | Art. 154 al. 2 CC; conclusion d'un pacte successoral pendant la procédure de divorce. Cette disposition est de nature dispositive. S'il apparaît que le pacte successoral conclu avant le divorce doit produire ses effets au delà de celui-ci, cette circonstance doit être prise en considération (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,984 | 122 III 308 | 122 III 308
Sachverhalt ab Seite 309
Q. hatte am 21. Mai 1965 mit seiner damaligen Ehefrau Y. einen Erbvertrag abgeschlossen. Danach verpflichtete er sich, Y. - vorbehältlich ihrer späteren Wiederverheiratung oder ihres Vorversterbens - 12,5% seines Nachlasses als Erbanteil zu hinterlassen. Inhaltlich entsprach der Erbvertrag dem, was in der gerichtlich genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung vom 22. April 1965 abgemacht worden war. Der Erbvertrag sollte vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an gelten. Am 21. März 1985 errichtete Q. eine öffentliche letztwillige Verfügung, nach der Y. Erbansprüche im Umfang von 12,5% seines Nachlasses gemäss dem Erbvertrag hat.
Q. verstarb am 14. Januar 1990. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine (zweite) Ehefrau Z. und vier Töchter.
Die Tochter X. begehrte mit Klage vom 5. April 1993 vorfrageweise festzustellen, dass Y. nicht erbberechtigt sei und demzufolge aus der Erbteilung keinerlei Ansprüche habe. Das Bezirksgericht Meilen wies mit Teilurteil vom 9. Juni 1994, das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Klägerin mit Urteil vom 11. Dezember 1995 das Feststellungsbegehren ab.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht, es sei vorfrageweise festzustellen, dass Y. keine Erbenqualität zukomme und sie demzufolge aus der Nachlassteilung keine Ansprüche habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 154 Abs. 2 ZGB haben geschiedene Ehegatten zueinander kein gesetzliches Erbrecht und können aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Scheidung errichtet haben, keine Ansprüche erheben.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, diese Bestimmung sei nicht zwingender Natur. Ehegatten, die im Bewusstsein eines eventuellen Scheidungsfalles eine Verfügung von Todes wegen errichteten, indem sie beispielsweise ausdrücklich feststellten, die Begünstigung des anderen Ehegatten solle über eine allfällige Scheidung hinaus Gültigkeit haben, benötigten den Schutz dieser Bestimmung nicht; denn durch diese Verfügung hätten sie einen anderen als den vom Gesetz vermuteten Willen, nämlich jenen, dass die Verfügung auch nach erfolgter Scheidung weiterhin gelten solle, zum Ausdruck gebracht.
Die Klägerin hält diese Auslegung für bundesrechtswidrig. Art. 154 Abs. 2 ZGB wolle erreichen, dass mit der Ehescheidung sämtliche rechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten als solche aufgelöst würden. Dadurch helfe diese Bestimmung künftige Komplikationen erbrechtlicher Natur zu vermeiden und könne daher nicht dispositives Recht darstellen. Der Einwand der Klägerin ist trotz des öffentlichen Testamentes vom 21. März 1985 zu prüfen, da sie im kantonalen Verfahren auch die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung behauptet hat, weil darin auf den Erbvertrag verwiesen werde.
b) Das Gesetz muss grundsätzlich aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Bei der Auslegung der einzelnen Bestimmung ist weiter deren Bedeutungszusammenhang zu berücksichtigen (BGE 120 II 112 E. 3, mit Hinweisen).
aa) Aus dem Wortlaut von Art. 154 Abs. 2 ZGB ergibt sich für den Entscheid, ob die Bestimmung zwingender oder dispositiver Natur ist, überhaupt nichts. Auch in den Gesetzesmaterialien wird dazu nichts gesagt; von Interesse ist immerhin (siehe auch E. 2b/ff hinten), dass die Expertenkommission auf das System des deutschen Rechts hingewiesen und die Aufnahme eines Vorbehaltes im Sinne von § 2077 Abs. 3 DBGB erwogen hatte (Protokoll der Expertenkommission 1900-1901 I S. 150 und 151). In einer Hinsicht ist Art. 154 Abs. 2 ZGB klar: massgeblicher Zeitpunkt für den Wegfall des gesetzlichen Erbrechts der Ehegatten wie für die Auswahl jener Verfügungen von Todes wegen, aus denen keine Ansprüche mehr sollen erhoben werden können, ist der Zeitpunkt der Scheidung, d.h. jener, in welchem das Scheidungsurteil rechtskräftig wird (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N. 16 zu Art. 154 ZGB; A. EGGER, Zürcher Kommentar, 1914, N. 4c zu Art. 154 ZGB; GMÜR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1923, N. 19 zu Art. 154 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 80 zu Art. 154 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. 1995, S. 181); erst dann sind die Ehegatten geschieden. Soll insoweit zwischen den beiden Kategorien erlöschender Ansprüche nicht ein unüberbrückbarer Widerspruch entstehen - für eine unterschiedliche Ordnung fehlen jegliche Anhaltspunkte - ist es ausgeschlossen, "bei" der Scheidung errichtete letztwillige Verfügungen von Art. 154 Abs. 2 ZGB auszunehmen, wie BREITSCHMID es befürwortet (AJP 1993 II, S. 1448/A/4.). Dass das Marginale von Art. 154 ZGB mit "Bei Scheidung" überschrieben ist, steht dem nicht entgegen, lautet doch jenes von Art. 155 ZGB ebenso "Bei Trennung", obgleich auch dort der entscheidende Zeitpunkt eindeutig jener der Trennung, d.h. der Rechtskraft des Trennungsurteils ist. Für sämtliche vor der Scheidung errichteten letztwilligen Verfügungen von Todes wegen muss demnach die gleiche, einheitliche Ordnung gelten, also auch für jene, die nicht ausserhalb, sondern erst im Zuge eines Scheidungsverfahrens entstanden sind.
bb) Dass geschiedene Ehegatten zueinander kein gesetzliches Erbrecht haben, ergibt sich bereits aus Art. 462 ZGB, da nach Auflösung der Ehe nicht mehr von einem überlebenden Ehegatten im Sinne dieser Bestimmung gesprochen werden kann. Das Dahinfallen vor der Scheidung getroffener individueller erbrechtlicher Anordnungen gründet auf der Vermutung, sie seien allein durch den Bestand der Ehe gerechtfertigt, also an den stillschweigenden Vorbehalt geknüpft, dass die Ehe im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch bestehe, so dass deren Auflösung durch Scheidung automatisch den Wegfall zur Folge haben müsse (BREITSCHMID, AJP 1993 II, S. 1447/II/2./b; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Aufl., 1995, § 14 N. 670; HENRICI, ZSR 33/1914 S. 321). Ein anderer oder weiterer Grund wird in der Lehre nicht genannt. Die Ordnung von Art. 154 Abs. 2 ZGB stellt hinsichtlich der Verfügungen von Todes wegen demnach auf einen hypothetischen Willen des oder der Ehegatten ab, der in aller Regel vorhanden sein mag, indessen nicht notwendigerweise gegeben sein muss, sondern im Einzelfall auch gegenteilig sein kann. Er darf, wo wie im schweizerischen Recht grundsätzlich Vertragsfreiheit herrscht, insbesondere auch unter den Ehegatten (Art. 168 ZGB), und abgesehen vom Pflichtteil frei verfügt werden kann (Art. 470 f. ZGB), daher nicht präsumiert werden, wo er nachweislich nicht vorhanden ist. Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Inhalte folgt denn auch, wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie dem Willensprinzip (Art. 18 OR; BGE 120 II 182 E. 2a, mit Hinweisen auf das Testament). Die Art. 154 ZGB als scheidungsrechtlicher Sondernorm zugrunde liegende Idee, den Ehegatten nach der Scheidung in vermögensrechtlicher Hinsicht möglichst eine Stellung einzuräumen, wie wenn die Ehe gar nicht eingegangen worden wäre (BGE 113 II 222 E. 7 zu Art. 154 aZGB), kommt in derartigen Fällen gerade nicht zum Tragen. Als solche gebietet auch sie den zwingenden Charakter keineswegs.
Die Klägerin wendet nun allerdings ein, der Hinfall letztwilliger Verfügungen auch bei klarem gegenteiligem Willen des oder der Ehegatten rechtfertige sich, um die Gefahr zu bannen, dass der unter Scheidungsdruck stehende Ehegatte legal dazu gebracht werden könne, zusätzlich zu den vom Gesetz vorgesehenen scheidungsrechtlichen Leistungen erbrechtliche Konzessionen zu machen. Es ist jedoch nicht zu ersehen, weshalb diesem auch bei anderen Rechtsgeschäften vorhandenen Druck nicht mit den hiefür vom Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfen (Art. 18 ff. OR; Art. 469 ZGB) wirksam genug begegnet werden könnte und warum sich gerade nur im Falle der Scheidung der Anspruchsverlust als generelle, ausschliessliche und automatische Rechtsfolge aufdrängte. Das gilt für Fälle wie den vorliegenden um so mehr, als die Zuwendung eines Erbanteils durch Erbvertrag bereits in der Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung als Teil der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung - und zwar frei verfügbare Ansprüche betreffend - zugesichert und diese Vereinbarung richterlich genehmigt, also auf ihre rechtliche Zulässigkeit, Klarheit und sachliche Angemessenheit hin (BGE 121 III 393 E. 3c, BGE 119 II 297 E. 3b, je mit Hinweisen) geprüft worden ist. In Art. 151 Abs. 1 ZGB ist zudem die Möglichkeit vorgesehen, im Scheidungsfall entgangene Anwartschaften, zu denen auch Erbanwartschaften gehören (BGE 114 II 119 E. 2a), angemessen zu berücksichtigen. Was hindern könnte, sie als Erbanteil und durch Verfügung von Todes wegen festzulegen - das muss zwangsläufig vor der rechtskräftigen Scheidung erfolgen -, ist nicht einzusehen. Dass nach erfolgter Scheidung eine letztwillige Verfügung gleichen Inhalts wie jene vor der Scheidung getroffene rechtswirksam errichtet, sie also erneuert werden kann, ist denn auch unumstritten (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 81 zu Art. 154 ZGB; A. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu Art. 154 ZGB). Dann aber bleibt nicht zu rechtfertigen, dass die in der Regel richtige Vermutung des Gesetzgebers, es solle nach der Scheidung der andere Ehegatte nicht mehr begünstigt sein, eine gewollt anderslautende Anordnung ausschliessen soll.
cc) Nach der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Fassung der Art. 159-251 ZGB sind u.a. bei Scheidung Vereinbarungen über die Änderung der gesetzlichen Beteiligung am Vorschlag und der gesetzlichen Teilung gültig, sofern dies der Ehevertrag ausdrücklich vorsieht (Art. 217 und 242 Abs. 3 ZGB). Unter den dahinfallenden Ansprüchen gemäss Art. 154 Abs. 3 aZGB figurieren seit der Revision jene aus Eheverträgen nicht mehr, obgleich ein Ehevertrag nicht nur die Auflösung des bisherigen Güterstandes zum Inhalt haben, sondern auch zukünftige Wirkungen vorsehen kann (BGE 113 II 222 E. 7 S. 226). Der Entwurf zur Änderung des Scheidungsrechts sieht in Art. 120 Abs. 2 vor, geschiedene Ehegatten hätten zueinander kein gesetzliches Erbrecht und könnten aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, also nicht mehr wie bisher vor der Scheidung errichtet haben, keine Ansprüche erheben; ausschlaggebend sei die Erwägung, dass die Ehegatten nicht unter allen Umständen daran gehindert werden sollten, während des Scheidungsverfahrens eine Zuwendung für den Scheidungsfall vorzusehen (BBl 1996 I S. 206 und 96 Ziff. 233.2). Die Neuordnung wird also Fälle wie den vorliegenden ausnehmen.
dd) Gemäss der Auslegungsregel von Art. 83 Abs. 2 VVG ist unter dem als Begünstigtem genannten Ehegatten der überlebende Ehegatte zu verstehen, so dass sich bei versicherungsrechtlichen Ansprüchen nach durchgeführter Scheidung bezüglich der Begünstigung die gleiche Rechtsfolge wie nach Art. 154 Abs. 2 ZGB ergäbe. Indessen kann gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG die Begünstigung für unwiderruflich erklärt werden, und sie hat dann selbst im Scheidungsfall Bestand (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, a.a.O., § 14 N. 675). Das ist im vorliegenden Fall geschehen. Im Anwendungsbereich des VVG findet der Wille des Ehegatten demnach Beachtung. Das wird durch BGE 49 II 306 ohne Rückgriff auf Art. 77 Abs. 2 VVG, zumal in jenem Fall keine Unwiderruflichkeitserklärung vorlag, bereits aus Art. 83 Abs. 2 VVG abgeleitet, der als Auslegungsregel nur massgebend sei, wenn kein anderer Wille des Versicherten ersichtlich ist. Gegenüber einer ausdrücklichen Bestätigung der Begünstigung nach der Scheidung hätte sich die Klägerin nach jenem Entscheid jedenfalls nicht mehr auf Art. 154 Abs. 3 aZGB berufen können.
ee) Die Klägerin legt besonderes Gewicht auf BGE 108 II 405, der nach ihrer Darstellung wie die herrschende Lehre in eine andere Richtung weise. Jener Entscheid hat jedoch ausschliesslich das Versprechen, einen Erbvertrag - und zudem mit einem Dritten - abzuschliessen, behandelt, und das mit dem von Art. 27 ZGB garantierten Schutz der Persönlichkeit als unvereinbar erklärt. Darauf aber kommt nichts mehr an, sobald der Erbvertrag in der Folge wie vorliegend abgeschlossen worden und eine durch diesen eingegangene übermässige Bindung nicht behauptet ist. Die Lehre zeigt sich uneinheitlich, selbst wenn sie mehrheitlich den Standpunkt der Klägerin stützen sollte, den sie allerdings nicht näher rechtfertigt, ja teilweise die Frage der Massgeblichkeit eines anderslautenden Willens gar nicht berührt. So halten GMÜR (a.a.O., N. 22 zu Art. 154 ZGB), A. EGGER (a.a.O, N. 16 zu Art. 154 ZGB), BÜHLER/SPÜHLER (a.a.O., N. 81 zu Art. 154 ZGB) die Ansprüche aus vor der Scheidung errichteter letztwilliger Verfügung für untergegangen, selbst wenn sie ausdrücklich auch für den Fall der Scheidung vorgesehen worden sind, wobei GMÜR anfügt, um so mehr als der wahre Wille des Erblassers nach dem wirklichen Eintreten des Scheidungsfalles wohl gewechselt haben werde, und EGGER ergänzt, um Rechte aus einer versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel ableiten zu können, müsse der Geschiedene nachweisen, dass der Verstorbene diese Begünstigung auch nach der Scheidung aufrechterhalten wollte. LEMP (Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 226 und N. 32 zu Art. 238 ZGB), DESCHENAUX/TERCIER/WERRO (a.a.O., § 14 N. 674) sowie HEGNAUER/BREITSCHMID (Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, S. 97 N. 11.09) bezeichnen, ohne auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen überhaupt Bezug zu nehmen, die Ansprüche als untergegangen, letztere allerdings unter Vorbehalt einer bedingten erbvertraglichen Bindung in einer genehmigten Vereinbarung. ROSSEL/MENTHA (Manuel de droit civil suisse S. 271) folgen jener Auffassung, sofern die Ansprüche später nicht rechtswirksam bestätigt worden seien, was übrigens auch BÜHLER/SPÜHLER einräumen. Für CURTI-FORRER (N. 17 zu Art. 154 ZGB), U. EGGER (N. 4 zu Art. 154 ZGB), HENRICI (ZSR 33/1914 S. 65) und sinngemäss auch PIOTET (ZSR 110/1991 I S. 227) bleibt der wirkliche Wille entscheidend, sofern er ersichtlich ist.
ff) Nach § 2077 Abs. 1 DBGB, dessen System der Entwurf wie angeführt entspricht, "ist eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam, wenn die Ehe nichtig oder wenn sie vor dem Tode des Erblassers aufgelöst worden ist. Der Auflösung der Ehe steht es gleich, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Das gleiche gilt, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Aufhebung der Ehe zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte". Die Verfügung ist aber nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde (§ 2077 Abs. 3 DBGB). Das gilt in den Fällen des § 2077 auch für ein gemeinschaftliches Testament seinem ganzen Inhalte nach, wobei wiederum, wird die Ehe vor dem Tode eines Ehegatten aufgelöst oder liegen die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 Satz 2 oder 3 vor, die Verfügung insoweit wirksam bleibt, als anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein würde (§ 2268 Abs. 1 und 2 DBGB). Dem wirklichen Willen des Erblassers kommt demnach für die Frage ihrer Wirksamkeit sowohl bei der letztwilligen Verfügung wie beim gemeinschaftlichen Testament ausschlaggebende Bedeutung zu.
c) Die Auslegung von Art. 154 Abs. 2 ZGB aus sich selbst und aus dem Gesamtzusammenhang muss mithin zum Ergebnis führen, sie sei dispositiver Natur: Es fehlt an einleuchtenden Gründen für ihren zwingenden Charakter, und ein solcher führte zu Widersprüchen mit anderen, gleichartigen Normen.
Im Erbvertrag vom 21. Mai 1965 haben Q. und Y. diesen als vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an geltend erklärt, und Q. hat zudem in der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 21. März 1985, falls es sich dabei nicht um eine selbständige Erbeinsetzung handeln sollte, jene aus dem Erbvertrag jedenfalls bestätigt. Daraus ergibt sich der klare Wille einer Wirksamkeit des vor der Scheidung abgeschlossenen Erbvertrags über diese hinaus. Dieser Wille ist, da Art. 154 Abs. 2 ZGB dispositiver Natur ist, zu beachten. Die Berufung muss daher abgewiesen werden. | de | Art. 154 cpv. 2 CC; conclusione di un contratto successorio durante una procedura di divorzio. Questa norma è di natura dispositiva. Se risulta che il contratto successorio concluso prima del divorzio deve esplicare i suoi effetti anche posteriormente a questo, tale circostanza dev'essere presa in considerazione (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,985 | 122 III 316 | 122 III 316
Sachverhalt ab Seite 317
A.- In einer Mietstreitigkeit zwischen F. als Vermieter und R. als Mieter beraumte die Schlichtungsbehörde Uri auf Begehren des Vermieters auf den 15. Dezember 1995 eine Schlichtungsverhandlung an. Zu dieser Verhandlung erschien der Mieter nicht. In einer schriftlichen Mitteilung an die Parteien vom 21. Dezember 1995 stellte die Schlichtungsbehörde daraufhin das Nichtzustandekommen der Einigung fest.
Am 24. Januar 1996 klagte F. beim Landsgerichtspräsidium Ursern gegen R. auf Bezahlung von Fr. 2'371.80. In seinem Urteil vom 25. März 1996 hielt das Landgerichtspräsidium F. vor, die Klagefrist von 30 Tagen gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR verpasst zu haben, und trat deshalb auf die Klage nicht ein.
B.- Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde von F. gut und hebt das Urteil des Landgerichtspräsidiums auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hat in einer Mietstreitigkeit die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss nach Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen. Eine entsprechende Vorschrift enthielt schon Art. 28 Abs. 2 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen. Für die Auslegung der Bestimmung können daher auch Rechtsprechung und Lehre zum früheren Recht herangezogen werden.
Nach dem SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht (N. 8 und 10 zu Art. 274f) bleibt es den kantonalen Verfahrensgesetzen überlassen, festzulegen, wann die dreissigtägige Klagefrist zu laufen beginnt. Andere Autoren gehen jedoch davon aus, dass es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handelt (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. Aufl. 1984, S. 144; ROLF HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen, Diss. Zürich 1977, S. 138; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1977, S. 233; ebenso das Obergericht TG, in: MP 1991, S. 203 ff., und das Kantonsgericht VS, in: RVJ 1984, S. 143 ff.). Diese Auffassung verdient den Vorzug. Unter welchen Voraussetzungen Mietstreitigkeiten zunächst der Schlichtungsbehörde und bei Ausbleiben einer Einigung anschliessend dem Gericht unterbreitet werden können, bestimmt das Bundesrecht. Im Interesse der einheitlichen Handhabung dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruchs ist die Regelung der Klagefrist in Art. 274f Abs. 1 OR als abschliessend aufzufassen (vgl. auch BGE 121 III 266 ff.).
Das Landgerichtspräsidium und der Beschwerdeführer nehmen übereinstimmend an, dass für den Beginn der Klagefrist die schriftliche Mitteilung der Feststellung der Nichteinigung massgebend ist. Dieser Standpunkt wurde zwar vereinzelt auch in der Literatur vertreten (GUINAND/KNOEPFLER, SJK 359 (1979), S. 15). Die herrschende Meinung geht heute jedoch dahin, dass die Frist bereits am Tag nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung zu laufen beginnt (JEAN-MARC RAPP, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in: 8ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, S. 15; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, SJK 362B (1993), S. 15; SVIT-Komm. zum Schweizerischen Mietrecht, N. 10 zu Art. 274f; ebenso bereits HUNZIKER, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unentschieden RAISSIG/SCHWANDER, a.a.O.), was im übrigen auch der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte entspricht (Obergericht TG, a.a.O.; Kantonsgericht VS, a.a.O.; ebenso offenbar die Zürcher Praxis, auf die GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. 1979, S. 81 hinweisen). Dieser Betrachtungsweise ist grundsätzlich zuzustimmen. Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass die Tatsache des Scheiterns einer Schlichtungsverhandlung für sich allein nicht genügt, um die Frist auszulösen. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, bedarf es dazu vielmehr zusätzlich der in der Verhandlung von der Schlichtungsbehörde zumindest mündlich getroffenen Feststellung, dass keine Einigung zustandegekommen ist (im gleichen Sinne RAPP, a.a.O.; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, a.a.O.; anders wohl SVIT-Komm., a.a.O.). Entgegen MÜLLER (a.a.O., Fn. 115) kann blosses "konkludentes Verhalten, z.B. die Entlassung der Parteien" nicht genügen. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Schlichtungsbehörde den Parteien bewusst gemacht hat, dass das Schlichtungsverfahren abgeschlossen ist, indem sie das Nichtzustandekommen der Einigung ausdrücklich festgestellt hat. Fristauslösend ist stets die - mündliche oder schriftliche - Eröffnung dieser Feststellung. Eröffnet die Schlichtungsbehörde den Parteien mündlich in der Schlichtungsverhandlung, dass das Schlichtungsverfahren ohne Einigung beendigt ist, so löst dies den Lauf der Klagefrist grundsätzlich unbesehen darum aus, ob die verfahrensbeendigende Feststellung den Parteien später auch noch schriftlich mitgeteilt wird. Stellt die Schlichtungsbehörde dagegen - aus welchen Gründen auch immer - das Nichtzustandekommen der Einigung nicht bereits in der Schlichtungsverhandlung, sondern erst in einer späteren schriftlichen Mitteilung an die Parteien ausdrücklich fest, so beginnt die dreissigtägige Frist erst mit deren Zustellung zu laufen.
3. Aus den Akten geht nicht hervor, ob die Schlichtungsbehörde bereits an der Verhandlung vom 15. Dezember 1995 das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt hat oder ob sie diese Feststellung erst in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 ausdrücklich getroffen hat. Aufgrund der besonderen Umstände kann die Frage jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben. Entscheidend ist nämlich, dass die Schlichtungsbehörde in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 festgehalten hat, der Beschwerdeführer könne seine Forderung, wenn er sie durchsetzen wolle, innert 30 Tagen beim Präsidium des Landgerichts Ursern geltend machen. Diesen Hinweis durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass die Frist mit der Mitteilung, in der er auf sie aufmerksam gemacht wurde, zu laufen begann. Er durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, er habe vom Zeitpunkt der Zustellung der Mitteilung an gerechnet 30 Tage Zeit, um die Klage anzuheben. Und darauf durfte er sich selbst dann verlassen, wenn die Angabe der Schlichtungsbehörde falsch gewesen sein sollte, weil die Feststellung des Nichtzustandekommen der Einigung bereits an der Schlichtungsverhandlung erfolgt war und die Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR deshalb eigentlich bereits am auf die Verhandlung folgenden Tag zu laufen begonnen hatte. Denn diesfalls könnte sich der Beschwerdeführer jedenfalls darauf berufen, dass ihm aus der unrichtigen behördlichen Auskunft über die Klagefrist kein Nachteil entstehen darf (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422, mit Hinweisen; vgl. ferner auch RVJ 1984, S. 145 ff.).
4. Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Frist von 30 Tagen seit der Zustellung der Mitteilung der Schlichtungsbehörde gewahrt hat, indem er die Klage am 24. Januar 1996 eingereicht hat. Das Landgerichtspräsidium verneint dies, weil es davon ausgeht, die Zustellung der Mitteilung sei bereits am 21. Dezember 1995, dem Datum ihrer Postaufgabe, erfolgt. Der Beschwerdeführer rügt diese Auffassung als willkürlich; massgebend sei, dass ihm die Mitteilung erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden sei.
a) Ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot liegt nach der Rechtsprechung nicht bereits dann vor, wenn eine andere als die vom kantonalen Gericht gewählte Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ist. Das Bundesgericht schreitet erst ein, wenn der angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, insbesondere wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (BGE 120 Ia 369 E. 3a S. 373; BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117, je mit Hinweisen).
b) Die kantonalen Verfahrensgesetze regeln gewöhnlich nicht ausdrücklich, in welchem Zeitpunkt eine Gerichtsurkunde als zugestellt gilt. Auch die Zivilprozessordnung des Kantons Uri enthält darüber keine ausdrückliche Regelung. Art. 65 Abs. 5 ZPO/UR bestimmt jedoch immerhin, dass die Zustellung auch dann als erfolgt gilt, wenn der Empfang schuldhaft verhindert wird. Daraus ergibt sich, dass die Zustellung im Normalfall erst vollendet ist, wenn der Adressat die Sendung empfangen hat. Dies entspricht denn heute auch allgemeiner schweizerischer Rechtsauffassung (siehe dazu etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 253; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 98; HAUSER/HAUSER, Komm. zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 1978, S. 635, N. 2 IV/1/a zu § 190; JEANPRÊTRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, SJZ 69/1973, S. 349 ff.; RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, Zürcher Diss., Winterthur 1957, S. 16; vgl. ferner auch BGE 111 V 99 E. 2b S. 101; BGE 83 III 92 E. 1 S. 95 f.; Kantonsgericht SG, in: SJZ 62/1966, S. 275 f.). Massgebend für den Beginn von Fristen, die durch die Zustellung einer Gerichtsurkunde ausgelöst werden, ist daher der Zeitpunkt des Eintreffens im Machtbereich des Adressaten. Diesen in Art. 65 Abs. 5 ZPO/UR stillschweigend vorausgesetzten und zudem heute in der Schweiz allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz verletzt das Landgerichtspräsidium krass, wenn es den Zeitpunkt der Postaufgabe der Mitteilung zum Ausgangspunkt seiner Fristberechnung macht, statt auf den Zeitpunkt ihres Empfangs durch den Beschwerdeführer abzustellen.
Wie der Beschwerdeführer mit einer Nachforschung bei der Post nachgewiesen hat, ist ihm die Sendung der Schlichtungsbehörde erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden. Die dreissigtägige Klagefrist begann somit erst tags darauf, d.h. am 28. Dezember 1995 zu laufen, weshalb der Beschwerdeführer sie mit der Einreichung der Klage am 24. Januar 1996 gewahrt hat. Der gegenteilige Standpunkt des Landesgerichtspräsidiums ist offensichtlich unhaltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | de | Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR. Beginn des Laufs der dreissigtägigen Klagefrist. Die Klagefrist beginnt zu laufen, sobald die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen einer Einigung ausdrücklich festgestellt und diese Feststellung den Parteien mündlich oder schriftlich eröffnet hat (E. 2).
Folgt einer mündlichen Eröffnung eine schriftliche Mitteilung nach, in der der Beginn des Fristenlaufs unrichtig angegeben wird, ist das Vertrauen darauf zu schützen (E. 3).
Zeitpunkt, in dem behördliche Mitteilungen als zugestellt zu gelten haben (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,986 | 122 III 316 | 122 III 316
Sachverhalt ab Seite 317
A.- In einer Mietstreitigkeit zwischen F. als Vermieter und R. als Mieter beraumte die Schlichtungsbehörde Uri auf Begehren des Vermieters auf den 15. Dezember 1995 eine Schlichtungsverhandlung an. Zu dieser Verhandlung erschien der Mieter nicht. In einer schriftlichen Mitteilung an die Parteien vom 21. Dezember 1995 stellte die Schlichtungsbehörde daraufhin das Nichtzustandekommen der Einigung fest.
Am 24. Januar 1996 klagte F. beim Landsgerichtspräsidium Ursern gegen R. auf Bezahlung von Fr. 2'371.80. In seinem Urteil vom 25. März 1996 hielt das Landgerichtspräsidium F. vor, die Klagefrist von 30 Tagen gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR verpasst zu haben, und trat deshalb auf die Klage nicht ein.
B.- Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde von F. gut und hebt das Urteil des Landgerichtspräsidiums auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hat in einer Mietstreitigkeit die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss nach Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen. Eine entsprechende Vorschrift enthielt schon Art. 28 Abs. 2 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen. Für die Auslegung der Bestimmung können daher auch Rechtsprechung und Lehre zum früheren Recht herangezogen werden.
Nach dem SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht (N. 8 und 10 zu Art. 274f) bleibt es den kantonalen Verfahrensgesetzen überlassen, festzulegen, wann die dreissigtägige Klagefrist zu laufen beginnt. Andere Autoren gehen jedoch davon aus, dass es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handelt (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. Aufl. 1984, S. 144; ROLF HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen, Diss. Zürich 1977, S. 138; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1977, S. 233; ebenso das Obergericht TG, in: MP 1991, S. 203 ff., und das Kantonsgericht VS, in: RVJ 1984, S. 143 ff.). Diese Auffassung verdient den Vorzug. Unter welchen Voraussetzungen Mietstreitigkeiten zunächst der Schlichtungsbehörde und bei Ausbleiben einer Einigung anschliessend dem Gericht unterbreitet werden können, bestimmt das Bundesrecht. Im Interesse der einheitlichen Handhabung dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruchs ist die Regelung der Klagefrist in Art. 274f Abs. 1 OR als abschliessend aufzufassen (vgl. auch BGE 121 III 266 ff.).
Das Landgerichtspräsidium und der Beschwerdeführer nehmen übereinstimmend an, dass für den Beginn der Klagefrist die schriftliche Mitteilung der Feststellung der Nichteinigung massgebend ist. Dieser Standpunkt wurde zwar vereinzelt auch in der Literatur vertreten (GUINAND/KNOEPFLER, SJK 359 (1979), S. 15). Die herrschende Meinung geht heute jedoch dahin, dass die Frist bereits am Tag nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung zu laufen beginnt (JEAN-MARC RAPP, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in: 8ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, S. 15; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, SJK 362B (1993), S. 15; SVIT-Komm. zum Schweizerischen Mietrecht, N. 10 zu Art. 274f; ebenso bereits HUNZIKER, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unentschieden RAISSIG/SCHWANDER, a.a.O.), was im übrigen auch der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte entspricht (Obergericht TG, a.a.O.; Kantonsgericht VS, a.a.O.; ebenso offenbar die Zürcher Praxis, auf die GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. 1979, S. 81 hinweisen). Dieser Betrachtungsweise ist grundsätzlich zuzustimmen. Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass die Tatsache des Scheiterns einer Schlichtungsverhandlung für sich allein nicht genügt, um die Frist auszulösen. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, bedarf es dazu vielmehr zusätzlich der in der Verhandlung von der Schlichtungsbehörde zumindest mündlich getroffenen Feststellung, dass keine Einigung zustandegekommen ist (im gleichen Sinne RAPP, a.a.O.; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, a.a.O.; anders wohl SVIT-Komm., a.a.O.). Entgegen MÜLLER (a.a.O., Fn. 115) kann blosses "konkludentes Verhalten, z.B. die Entlassung der Parteien" nicht genügen. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Schlichtungsbehörde den Parteien bewusst gemacht hat, dass das Schlichtungsverfahren abgeschlossen ist, indem sie das Nichtzustandekommen der Einigung ausdrücklich festgestellt hat. Fristauslösend ist stets die - mündliche oder schriftliche - Eröffnung dieser Feststellung. Eröffnet die Schlichtungsbehörde den Parteien mündlich in der Schlichtungsverhandlung, dass das Schlichtungsverfahren ohne Einigung beendigt ist, so löst dies den Lauf der Klagefrist grundsätzlich unbesehen darum aus, ob die verfahrensbeendigende Feststellung den Parteien später auch noch schriftlich mitgeteilt wird. Stellt die Schlichtungsbehörde dagegen - aus welchen Gründen auch immer - das Nichtzustandekommen der Einigung nicht bereits in der Schlichtungsverhandlung, sondern erst in einer späteren schriftlichen Mitteilung an die Parteien ausdrücklich fest, so beginnt die dreissigtägige Frist erst mit deren Zustellung zu laufen.
3. Aus den Akten geht nicht hervor, ob die Schlichtungsbehörde bereits an der Verhandlung vom 15. Dezember 1995 das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt hat oder ob sie diese Feststellung erst in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 ausdrücklich getroffen hat. Aufgrund der besonderen Umstände kann die Frage jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben. Entscheidend ist nämlich, dass die Schlichtungsbehörde in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 festgehalten hat, der Beschwerdeführer könne seine Forderung, wenn er sie durchsetzen wolle, innert 30 Tagen beim Präsidium des Landgerichts Ursern geltend machen. Diesen Hinweis durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass die Frist mit der Mitteilung, in der er auf sie aufmerksam gemacht wurde, zu laufen begann. Er durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, er habe vom Zeitpunkt der Zustellung der Mitteilung an gerechnet 30 Tage Zeit, um die Klage anzuheben. Und darauf durfte er sich selbst dann verlassen, wenn die Angabe der Schlichtungsbehörde falsch gewesen sein sollte, weil die Feststellung des Nichtzustandekommen der Einigung bereits an der Schlichtungsverhandlung erfolgt war und die Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR deshalb eigentlich bereits am auf die Verhandlung folgenden Tag zu laufen begonnen hatte. Denn diesfalls könnte sich der Beschwerdeführer jedenfalls darauf berufen, dass ihm aus der unrichtigen behördlichen Auskunft über die Klagefrist kein Nachteil entstehen darf (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422, mit Hinweisen; vgl. ferner auch RVJ 1984, S. 145 ff.).
4. Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Frist von 30 Tagen seit der Zustellung der Mitteilung der Schlichtungsbehörde gewahrt hat, indem er die Klage am 24. Januar 1996 eingereicht hat. Das Landgerichtspräsidium verneint dies, weil es davon ausgeht, die Zustellung der Mitteilung sei bereits am 21. Dezember 1995, dem Datum ihrer Postaufgabe, erfolgt. Der Beschwerdeführer rügt diese Auffassung als willkürlich; massgebend sei, dass ihm die Mitteilung erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden sei.
a) Ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot liegt nach der Rechtsprechung nicht bereits dann vor, wenn eine andere als die vom kantonalen Gericht gewählte Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ist. Das Bundesgericht schreitet erst ein, wenn der angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, insbesondere wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (BGE 120 Ia 369 E. 3a S. 373; BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117, je mit Hinweisen).
b) Die kantonalen Verfahrensgesetze regeln gewöhnlich nicht ausdrücklich, in welchem Zeitpunkt eine Gerichtsurkunde als zugestellt gilt. Auch die Zivilprozessordnung des Kantons Uri enthält darüber keine ausdrückliche Regelung. Art. 65 Abs. 5 ZPO/UR bestimmt jedoch immerhin, dass die Zustellung auch dann als erfolgt gilt, wenn der Empfang schuldhaft verhindert wird. Daraus ergibt sich, dass die Zustellung im Normalfall erst vollendet ist, wenn der Adressat die Sendung empfangen hat. Dies entspricht denn heute auch allgemeiner schweizerischer Rechtsauffassung (siehe dazu etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 253; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 98; HAUSER/HAUSER, Komm. zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 1978, S. 635, N. 2 IV/1/a zu § 190; JEANPRÊTRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, SJZ 69/1973, S. 349 ff.; RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, Zürcher Diss., Winterthur 1957, S. 16; vgl. ferner auch BGE 111 V 99 E. 2b S. 101; BGE 83 III 92 E. 1 S. 95 f.; Kantonsgericht SG, in: SJZ 62/1966, S. 275 f.). Massgebend für den Beginn von Fristen, die durch die Zustellung einer Gerichtsurkunde ausgelöst werden, ist daher der Zeitpunkt des Eintreffens im Machtbereich des Adressaten. Diesen in Art. 65 Abs. 5 ZPO/UR stillschweigend vorausgesetzten und zudem heute in der Schweiz allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz verletzt das Landgerichtspräsidium krass, wenn es den Zeitpunkt der Postaufgabe der Mitteilung zum Ausgangspunkt seiner Fristberechnung macht, statt auf den Zeitpunkt ihres Empfangs durch den Beschwerdeführer abzustellen.
Wie der Beschwerdeführer mit einer Nachforschung bei der Post nachgewiesen hat, ist ihm die Sendung der Schlichtungsbehörde erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden. Die dreissigtägige Klagefrist begann somit erst tags darauf, d.h. am 28. Dezember 1995 zu laufen, weshalb der Beschwerdeführer sie mit der Einreichung der Klage am 24. Januar 1996 gewahrt hat. Der gegenteilige Standpunkt des Landesgerichtspräsidiums ist offensichtlich unhaltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | de | Art. 274f al. 1 2ème phrase CO. Début du délai de trente jours pour ouvrir action. Le délai pour intenter action commence à courir lorsque l'autorité de conciliation a expressément constaté l'échec de la tentative de conciliation et a communiqué oralement ou par écrit cette constatation aux parties (consid. 2).
La confiance doit être protégée lorsqu'elle repose sur une confirmation écrite faisant suite à une communication orale et indiquant faussement le début du délai (consid. 3).
Moment à partir duquel les communications de l'autorité sont réputées notifiées (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,987 | 122 III 316 | 122 III 316
Sachverhalt ab Seite 317
A.- In einer Mietstreitigkeit zwischen F. als Vermieter und R. als Mieter beraumte die Schlichtungsbehörde Uri auf Begehren des Vermieters auf den 15. Dezember 1995 eine Schlichtungsverhandlung an. Zu dieser Verhandlung erschien der Mieter nicht. In einer schriftlichen Mitteilung an die Parteien vom 21. Dezember 1995 stellte die Schlichtungsbehörde daraufhin das Nichtzustandekommen der Einigung fest.
Am 24. Januar 1996 klagte F. beim Landsgerichtspräsidium Ursern gegen R. auf Bezahlung von Fr. 2'371.80. In seinem Urteil vom 25. März 1996 hielt das Landgerichtspräsidium F. vor, die Klagefrist von 30 Tagen gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR verpasst zu haben, und trat deshalb auf die Klage nicht ein.
B.- Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde von F. gut und hebt das Urteil des Landgerichtspräsidiums auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hat in einer Mietstreitigkeit die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss nach Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen. Eine entsprechende Vorschrift enthielt schon Art. 28 Abs. 2 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen. Für die Auslegung der Bestimmung können daher auch Rechtsprechung und Lehre zum früheren Recht herangezogen werden.
Nach dem SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht (N. 8 und 10 zu Art. 274f) bleibt es den kantonalen Verfahrensgesetzen überlassen, festzulegen, wann die dreissigtägige Klagefrist zu laufen beginnt. Andere Autoren gehen jedoch davon aus, dass es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handelt (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. Aufl. 1984, S. 144; ROLF HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen, Diss. Zürich 1977, S. 138; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1977, S. 233; ebenso das Obergericht TG, in: MP 1991, S. 203 ff., und das Kantonsgericht VS, in: RVJ 1984, S. 143 ff.). Diese Auffassung verdient den Vorzug. Unter welchen Voraussetzungen Mietstreitigkeiten zunächst der Schlichtungsbehörde und bei Ausbleiben einer Einigung anschliessend dem Gericht unterbreitet werden können, bestimmt das Bundesrecht. Im Interesse der einheitlichen Handhabung dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruchs ist die Regelung der Klagefrist in Art. 274f Abs. 1 OR als abschliessend aufzufassen (vgl. auch BGE 121 III 266 ff.).
Das Landgerichtspräsidium und der Beschwerdeführer nehmen übereinstimmend an, dass für den Beginn der Klagefrist die schriftliche Mitteilung der Feststellung der Nichteinigung massgebend ist. Dieser Standpunkt wurde zwar vereinzelt auch in der Literatur vertreten (GUINAND/KNOEPFLER, SJK 359 (1979), S. 15). Die herrschende Meinung geht heute jedoch dahin, dass die Frist bereits am Tag nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung zu laufen beginnt (JEAN-MARC RAPP, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in: 8ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, S. 15; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, SJK 362B (1993), S. 15; SVIT-Komm. zum Schweizerischen Mietrecht, N. 10 zu Art. 274f; ebenso bereits HUNZIKER, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unentschieden RAISSIG/SCHWANDER, a.a.O.), was im übrigen auch der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte entspricht (Obergericht TG, a.a.O.; Kantonsgericht VS, a.a.O.; ebenso offenbar die Zürcher Praxis, auf die GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. 1979, S. 81 hinweisen). Dieser Betrachtungsweise ist grundsätzlich zuzustimmen. Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass die Tatsache des Scheiterns einer Schlichtungsverhandlung für sich allein nicht genügt, um die Frist auszulösen. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, bedarf es dazu vielmehr zusätzlich der in der Verhandlung von der Schlichtungsbehörde zumindest mündlich getroffenen Feststellung, dass keine Einigung zustandegekommen ist (im gleichen Sinne RAPP, a.a.O.; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, a.a.O.; anders wohl SVIT-Komm., a.a.O.). Entgegen MÜLLER (a.a.O., Fn. 115) kann blosses "konkludentes Verhalten, z.B. die Entlassung der Parteien" nicht genügen. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Schlichtungsbehörde den Parteien bewusst gemacht hat, dass das Schlichtungsverfahren abgeschlossen ist, indem sie das Nichtzustandekommen der Einigung ausdrücklich festgestellt hat. Fristauslösend ist stets die - mündliche oder schriftliche - Eröffnung dieser Feststellung. Eröffnet die Schlichtungsbehörde den Parteien mündlich in der Schlichtungsverhandlung, dass das Schlichtungsverfahren ohne Einigung beendigt ist, so löst dies den Lauf der Klagefrist grundsätzlich unbesehen darum aus, ob die verfahrensbeendigende Feststellung den Parteien später auch noch schriftlich mitgeteilt wird. Stellt die Schlichtungsbehörde dagegen - aus welchen Gründen auch immer - das Nichtzustandekommen der Einigung nicht bereits in der Schlichtungsverhandlung, sondern erst in einer späteren schriftlichen Mitteilung an die Parteien ausdrücklich fest, so beginnt die dreissigtägige Frist erst mit deren Zustellung zu laufen.
3. Aus den Akten geht nicht hervor, ob die Schlichtungsbehörde bereits an der Verhandlung vom 15. Dezember 1995 das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt hat oder ob sie diese Feststellung erst in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 ausdrücklich getroffen hat. Aufgrund der besonderen Umstände kann die Frage jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben. Entscheidend ist nämlich, dass die Schlichtungsbehörde in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 festgehalten hat, der Beschwerdeführer könne seine Forderung, wenn er sie durchsetzen wolle, innert 30 Tagen beim Präsidium des Landgerichts Ursern geltend machen. Diesen Hinweis durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass die Frist mit der Mitteilung, in der er auf sie aufmerksam gemacht wurde, zu laufen begann. Er durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, er habe vom Zeitpunkt der Zustellung der Mitteilung an gerechnet 30 Tage Zeit, um die Klage anzuheben. Und darauf durfte er sich selbst dann verlassen, wenn die Angabe der Schlichtungsbehörde falsch gewesen sein sollte, weil die Feststellung des Nichtzustandekommen der Einigung bereits an der Schlichtungsverhandlung erfolgt war und die Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR deshalb eigentlich bereits am auf die Verhandlung folgenden Tag zu laufen begonnen hatte. Denn diesfalls könnte sich der Beschwerdeführer jedenfalls darauf berufen, dass ihm aus der unrichtigen behördlichen Auskunft über die Klagefrist kein Nachteil entstehen darf (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422, mit Hinweisen; vgl. ferner auch RVJ 1984, S. 145 ff.).
4. Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Frist von 30 Tagen seit der Zustellung der Mitteilung der Schlichtungsbehörde gewahrt hat, indem er die Klage am 24. Januar 1996 eingereicht hat. Das Landgerichtspräsidium verneint dies, weil es davon ausgeht, die Zustellung der Mitteilung sei bereits am 21. Dezember 1995, dem Datum ihrer Postaufgabe, erfolgt. Der Beschwerdeführer rügt diese Auffassung als willkürlich; massgebend sei, dass ihm die Mitteilung erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden sei.
a) Ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot liegt nach der Rechtsprechung nicht bereits dann vor, wenn eine andere als die vom kantonalen Gericht gewählte Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ist. Das Bundesgericht schreitet erst ein, wenn der angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, insbesondere wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (BGE 120 Ia 369 E. 3a S. 373; BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117, je mit Hinweisen).
b) Die kantonalen Verfahrensgesetze regeln gewöhnlich nicht ausdrücklich, in welchem Zeitpunkt eine Gerichtsurkunde als zugestellt gilt. Auch die Zivilprozessordnung des Kantons Uri enthält darüber keine ausdrückliche Regelung. Art. 65 Abs. 5 ZPO/UR bestimmt jedoch immerhin, dass die Zustellung auch dann als erfolgt gilt, wenn der Empfang schuldhaft verhindert wird. Daraus ergibt sich, dass die Zustellung im Normalfall erst vollendet ist, wenn der Adressat die Sendung empfangen hat. Dies entspricht denn heute auch allgemeiner schweizerischer Rechtsauffassung (siehe dazu etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 253; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 98; HAUSER/HAUSER, Komm. zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 1978, S. 635, N. 2 IV/1/a zu § 190; JEANPRÊTRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, SJZ 69/1973, S. 349 ff.; RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, Zürcher Diss., Winterthur 1957, S. 16; vgl. ferner auch BGE 111 V 99 E. 2b S. 101; BGE 83 III 92 E. 1 S. 95 f.; Kantonsgericht SG, in: SJZ 62/1966, S. 275 f.). Massgebend für den Beginn von Fristen, die durch die Zustellung einer Gerichtsurkunde ausgelöst werden, ist daher der Zeitpunkt des Eintreffens im Machtbereich des Adressaten. Diesen in Art. 65 Abs. 5 ZPO/UR stillschweigend vorausgesetzten und zudem heute in der Schweiz allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz verletzt das Landgerichtspräsidium krass, wenn es den Zeitpunkt der Postaufgabe der Mitteilung zum Ausgangspunkt seiner Fristberechnung macht, statt auf den Zeitpunkt ihres Empfangs durch den Beschwerdeführer abzustellen.
Wie der Beschwerdeführer mit einer Nachforschung bei der Post nachgewiesen hat, ist ihm die Sendung der Schlichtungsbehörde erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden. Die dreissigtägige Klagefrist begann somit erst tags darauf, d.h. am 28. Dezember 1995 zu laufen, weshalb der Beschwerdeführer sie mit der Einreichung der Klage am 24. Januar 1996 gewahrt hat. Der gegenteilige Standpunkt des Landesgerichtspräsidiums ist offensichtlich unhaltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | de | Art. 274f cpv. 1 seconda frase CO. Inizio del termine di trenta giorni per promuovere l'azione. Il termine per promuovere l'azione principia a decorrere non appena l'autorità di conciliazione accerta espressamente la mancata intesa e comunica oralmente o per iscritto tale accertamento alle parti (consid. 2).
È da proteggere l'affidamento riposto in una comunicazione scritta - successiva ad una comunicazione orale - che riporta in modo errato l'inizio di decorrenza del termine (consid. 3).
Momento a partire dal quale le comunicazioni dell'autorità sono reputate notificate (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,988 | 122 III 321 | 122 III 321
Sachverhalt ab Seite 321
A.- Le 23 octobre 1991, les sociétés X. SpA, à Turin (Italie), Z., à Kragujevac (Serbie), et C. SA, à Genève, ont conclu un contrat. Aux termes de celui-ci, Z. devait céder à C. la contre-valeur en dinars yougoslaves de 4,2 millions DM. En contrepartie, C. s'est engagée à payer à X. les achats effectués auprès d'elle par Z. et à lui fournir, jusqu'au 15 novembre 1991, des garanties bancaires irrévocables d'un montant total de 4,2 millions DM. De son côté, X. devait livrer à Z. la contre-valeur en marchandises dans les 90 jours dès la réception des garanties.
Par télex du 1er novembre 1991, la banque A., à Genève, a informé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon le contrat du 23 octobre 1991, une garantie bancaire de 1,5 millions DM qui lui serait délivrée prochainement. Dans un télex du 6 novembre de la même année, A. a avisé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon l'accord du 23 octobre 1991, une garantie de 2 millions DM, laquelle lui parviendrait les jours suivants.
Le 29 novembre 1991, X., Z. et C. ont amendé le contrat du 23 octobre 1991, en ce sens que le montant de 4,2 millions DM que C. devait verser à X. serait utilisé pour payer des marchandises livrées par X. à Z. en juillet et en août 1991 ainsi que des matériaux produits par d'autres fournisseurs de Z. A. n'en a pas été informée.
Le 10 décembre 1991, X. s'est plainte à A. de ne pas avoir reçu les garanties. A. lui a répondu que les télex des 1er et 6 novembre n'avaient qu'une valeur informative et ne la liaient pas. Elle a maintenu sa position lors de l'échange de correspondance qui s'en est suivi avec l'avocat de X. et de Z.
B.- Le 19 août 1992, X. a ouvert, contre A., une action tendant à ce que l'émission des garanties soit constatée et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser 3,5 millions DM, plus intérêts.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action par jugement du 6 avril 1995. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 24 novembre 1995.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par X. et a confirmé cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La défenderesse conclut au rejet du recours pour le motif, déjà évoqué, que, si la demanderesse avait fait appel aux garanties litigieuses, celui-ci aurait été abusif. Dans la mesure où le bien-fondé de cette question a trait à l'art. 2 CC, le Tribunal fédéral aurait dû l'examiner d'office.
a) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF 122 III 275 consid. 3a/aa et les références). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, n. 860). Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base (ATF 117 III 76 consid. 6b et la référence). Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC; THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 175 s.; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 226; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd. 1981, p. 188; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 929).
La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier (cf. ROSSI, La garantie à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 535), la fourniture d'une sûreté, et non un paiement pur et simple (GUGGENHEIM, op.cit., p. 179). La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, n. 795 ch. 2). Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie (PRUM, Les garanties à première demande, n. 448; cf. aussi l'art. 3 let. d des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 [RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1], duquel il ressort de façon univoque que la transaction de base constitue la cause de l'émission de la garantie). Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base (cf. LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 113). Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (LOGOZ, op.cit., p. 153, qui se réfère à une décision du Handelsgericht de Zurich ayant jugé abusif un tel appel; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 928; DOHM, op.cit., n. 35 et 239). Dans ce cas, la contestation ne porte pas sur la réalisation effective du risque couvert, laquelle a trait au caractère justifié ou non du paiement de la garantie au regard du contrat de base (cf. PRUM, op.cit., n. 459).
Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (DOHM, op.cit., n. 146). | fr | Bankgarantie. Da der Zweck einer selbständigen Garantie in der Deckung eines bestimmten Risikos und nicht in einer blossen Zahlung besteht, ist die Beanspruchung missbräuchlich im Sinne von Art. 2 ZGB, wenn ein Anspruch gedeckt werden soll, dessen Absicherung mit der Garantie nicht bezweckt war. Die Bank ist zur Verweigerung ihrer Leistung verpflichtet, falls der Missbrauch offensichtlich ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,989 | 122 III 321 | 122 III 321
Sachverhalt ab Seite 321
A.- Le 23 octobre 1991, les sociétés X. SpA, à Turin (Italie), Z., à Kragujevac (Serbie), et C. SA, à Genève, ont conclu un contrat. Aux termes de celui-ci, Z. devait céder à C. la contre-valeur en dinars yougoslaves de 4,2 millions DM. En contrepartie, C. s'est engagée à payer à X. les achats effectués auprès d'elle par Z. et à lui fournir, jusqu'au 15 novembre 1991, des garanties bancaires irrévocables d'un montant total de 4,2 millions DM. De son côté, X. devait livrer à Z. la contre-valeur en marchandises dans les 90 jours dès la réception des garanties.
Par télex du 1er novembre 1991, la banque A., à Genève, a informé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon le contrat du 23 octobre 1991, une garantie bancaire de 1,5 millions DM qui lui serait délivrée prochainement. Dans un télex du 6 novembre de la même année, A. a avisé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon l'accord du 23 octobre 1991, une garantie de 2 millions DM, laquelle lui parviendrait les jours suivants.
Le 29 novembre 1991, X., Z. et C. ont amendé le contrat du 23 octobre 1991, en ce sens que le montant de 4,2 millions DM que C. devait verser à X. serait utilisé pour payer des marchandises livrées par X. à Z. en juillet et en août 1991 ainsi que des matériaux produits par d'autres fournisseurs de Z. A. n'en a pas été informée.
Le 10 décembre 1991, X. s'est plainte à A. de ne pas avoir reçu les garanties. A. lui a répondu que les télex des 1er et 6 novembre n'avaient qu'une valeur informative et ne la liaient pas. Elle a maintenu sa position lors de l'échange de correspondance qui s'en est suivi avec l'avocat de X. et de Z.
B.- Le 19 août 1992, X. a ouvert, contre A., une action tendant à ce que l'émission des garanties soit constatée et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser 3,5 millions DM, plus intérêts.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action par jugement du 6 avril 1995. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 24 novembre 1995.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par X. et a confirmé cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La défenderesse conclut au rejet du recours pour le motif, déjà évoqué, que, si la demanderesse avait fait appel aux garanties litigieuses, celui-ci aurait été abusif. Dans la mesure où le bien-fondé de cette question a trait à l'art. 2 CC, le Tribunal fédéral aurait dû l'examiner d'office.
a) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF 122 III 275 consid. 3a/aa et les références). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, n. 860). Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base (ATF 117 III 76 consid. 6b et la référence). Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC; THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 175 s.; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 226; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd. 1981, p. 188; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 929).
La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier (cf. ROSSI, La garantie à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 535), la fourniture d'une sûreté, et non un paiement pur et simple (GUGGENHEIM, op.cit., p. 179). La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, n. 795 ch. 2). Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie (PRUM, Les garanties à première demande, n. 448; cf. aussi l'art. 3 let. d des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 [RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1], duquel il ressort de façon univoque que la transaction de base constitue la cause de l'émission de la garantie). Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base (cf. LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 113). Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (LOGOZ, op.cit., p. 153, qui se réfère à une décision du Handelsgericht de Zurich ayant jugé abusif un tel appel; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 928; DOHM, op.cit., n. 35 et 239). Dans ce cas, la contestation ne porte pas sur la réalisation effective du risque couvert, laquelle a trait au caractère justifié ou non du paiement de la garantie au regard du contrat de base (cf. PRUM, op.cit., n. 459).
Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (DOHM, op.cit., n. 146). | fr | Garantie bancaire. La finalité d'une garantie indépendante étant la couverture d'un risque déterminé, et non un paiement pur et simple, l'appel est abusif au sens de l'art. 2 CC lorsqu'il tend à couvrir une prétention que la garantie n'avait pas pour but d'assurer. La banque a l'obligation de refuser le paiement si l'abus est évident. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,990 | 122 III 321 | 122 III 321
Sachverhalt ab Seite 321
A.- Le 23 octobre 1991, les sociétés X. SpA, à Turin (Italie), Z., à Kragujevac (Serbie), et C. SA, à Genève, ont conclu un contrat. Aux termes de celui-ci, Z. devait céder à C. la contre-valeur en dinars yougoslaves de 4,2 millions DM. En contrepartie, C. s'est engagée à payer à X. les achats effectués auprès d'elle par Z. et à lui fournir, jusqu'au 15 novembre 1991, des garanties bancaires irrévocables d'un montant total de 4,2 millions DM. De son côté, X. devait livrer à Z. la contre-valeur en marchandises dans les 90 jours dès la réception des garanties.
Par télex du 1er novembre 1991, la banque A., à Genève, a informé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon le contrat du 23 octobre 1991, une garantie bancaire de 1,5 millions DM qui lui serait délivrée prochainement. Dans un télex du 6 novembre de la même année, A. a avisé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon l'accord du 23 octobre 1991, une garantie de 2 millions DM, laquelle lui parviendrait les jours suivants.
Le 29 novembre 1991, X., Z. et C. ont amendé le contrat du 23 octobre 1991, en ce sens que le montant de 4,2 millions DM que C. devait verser à X. serait utilisé pour payer des marchandises livrées par X. à Z. en juillet et en août 1991 ainsi que des matériaux produits par d'autres fournisseurs de Z. A. n'en a pas été informée.
Le 10 décembre 1991, X. s'est plainte à A. de ne pas avoir reçu les garanties. A. lui a répondu que les télex des 1er et 6 novembre n'avaient qu'une valeur informative et ne la liaient pas. Elle a maintenu sa position lors de l'échange de correspondance qui s'en est suivi avec l'avocat de X. et de Z.
B.- Le 19 août 1992, X. a ouvert, contre A., une action tendant à ce que l'émission des garanties soit constatée et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser 3,5 millions DM, plus intérêts.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action par jugement du 6 avril 1995. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 24 novembre 1995.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par X. et a confirmé cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La défenderesse conclut au rejet du recours pour le motif, déjà évoqué, que, si la demanderesse avait fait appel aux garanties litigieuses, celui-ci aurait été abusif. Dans la mesure où le bien-fondé de cette question a trait à l'art. 2 CC, le Tribunal fédéral aurait dû l'examiner d'office.
a) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF 122 III 275 consid. 3a/aa et les références). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, n. 860). Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base (ATF 117 III 76 consid. 6b et la référence). Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC; THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 175 s.; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 226; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd. 1981, p. 188; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 929).
La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier (cf. ROSSI, La garantie à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 535), la fourniture d'une sûreté, et non un paiement pur et simple (GUGGENHEIM, op.cit., p. 179). La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, n. 795 ch. 2). Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie (PRUM, Les garanties à première demande, n. 448; cf. aussi l'art. 3 let. d des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 [RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1], duquel il ressort de façon univoque que la transaction de base constitue la cause de l'émission de la garantie). Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base (cf. LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 113). Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (LOGOZ, op.cit., p. 153, qui se réfère à une décision du Handelsgericht de Zurich ayant jugé abusif un tel appel; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 928; DOHM, op.cit., n. 35 et 239). Dans ce cas, la contestation ne porte pas sur la réalisation effective du risque couvert, laquelle a trait au caractère justifié ou non du paiement de la garantie au regard du contrat de base (cf. PRUM, op.cit., n. 459).
Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (DOHM, op.cit., n. 146). | fr | Garanzia bancaria. Lo scopo di una garanzia indipendente è la copertura di un determinato rischio e non il pagamento puro e semplice. Di conseguenza, è abusivo ai sensi dell'art. 2 CC il richiamo che tende a coprire una pretesa che la garanzia non aveva per scopo di assicurare. La banca è tenuta di rifiutare il pagamento se l'abuso è manifesto. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,991 | 122 III 324 | 122 III 324
Sachverhalt ab Seite 324
A.-
Le 18 septembre 1987, les actionnaires minoritaires de la société V. SA (ci-après: les demandeurs) ont ouvert action en responsabilité contre les administrateurs de la société (ci-après: les défendeurs nos 1 à 7), ainsi que contre l'organe de révision. Ils ont conclu à ce que tous les défendeurs soient condamnés solidairement à payer à la société le montant de 5'309'298 fr. 60. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis la demande et a condamné solidairement tous les membres du conseil d'administration, dans la mesure où ils faisaient partie de ce conseil au moment de la commission de l'acte de mauvaise gestion incriminé, à réparer le dommage causé à la société par cet acte. Les défendeurs nos 1 à 7 ont ainsi été condamnés solidairement à payer à la société la somme de 3'211'803 fr. et les défendeurs nos 1 à 5 ont été condamnés solidairement à verser à celle-ci le montant de 805'555 fr. L'organe de révision a été libéré de toute responsabilité.
B.-
Le recours en réforme du défendeur no 1 a été déclaré irrecevable. Le recours des défendeurs nos 2 à 7 a été admis partiellement, le jugement annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, en application de l'art. 52 OJ.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Les règles de procédure du nouveau droit de la société anonyme s'appliquent aux présents recours en réforme puisque le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur de ce droit, le 1er juillet 1992 (ATF
120 Ia 101 consid. 1b, 115 II 300 consid. 1, 102 consid. 3, 97 consid. c p. 101). Les frais judiciaires et les dépens doivent donc être attribués conformément au nouveau droit.
a) Aux termes de l'art. 759 al. 2 CO, le demandeur peut actionner plusieurs responsables pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer au cours de la même procédure les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le texte de cette disposition légale, qui a été introduite lors des débats parlementaires, n'est pas très clair. Il nécessite d'être interprété.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 113 II 406
consid. 3a). Une interprétation historique n'est en elle-même pas déterminante. Les travaux préparatoires ne doivent être pris en considération que lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale qui ne l'est pas et lorsqu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 116 II 525
consid. 2b,
ATF 114 Ia 191
consid. 3b/bb).
b) En révisant l'art. 759 CO, le législateur a introduit deux nouveautés. Tout d'abord, il a instauré une solidarité différenciée à l'al. 1: dans les rapports externes, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 2022 ss p. 1101/1104). Puis, le législateur a adopté, à l'al. 2, une règle de procédure destinée à faciliter l'exercice de l'action en responsabilité par l'actionnaire (BO CN 1990 p. 1392, M. KOLLER). D'une part, lorsque le demandeur actionne plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il peut exiger du juge que celui-ci fixe pour chaque défendeur, au cours de la même procédure, le plafond individuel de solidarité dans les rapports externes (cf. BÖCKLI, op.cit. n. 2026a/2026b p. 1104). D'autre part, en indiquant, selon une précision qui ne figure que dans le texte légal allemand, que le demandeur peut actionner ensemble (gemeinsam) plusieurs responsables pour la totalité du dommage, l'art. 759 al. 2 CO vise à décharger celui-ci du risque de devoir supporter les frais et dépens à l'égard des défendeurs libérés; en effet, comme le demandeur
n'est généralement pas en mesure de supputer les responsabilités de chacun des administrateurs et donc ses chances de succès, le législateur a voulu le libérer d'un tel risque, qui aurait pu le dissuader d'agir en responsabilité (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Quant à l'al. 3 de l'art. 759 CO, il reprend pour l'essentiel l'ancien droit: il concerne le recours entre les différents responsables, soit les rapports internes.
On peut donc déduire de l'art. 759 al. 2 CO, interprété à la lumière des travaux préparatoires et de la systématique de l'art. 759 CO, que lorsque le demandeur actionne ensemble plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il ne supporte le risque des frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de chaque défendeur (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Inversement, si le demandeur obtient entièrement gain de cause quant au montant du dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle (cf. BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 26). Dans la mesure où le recours en réforme d'un ou de plusieurs administrateurs n'a pas pour effet de modifier le montant du dommage total alloué au demandeur par le jugement attaqué, les frais et dépens de la procédure de recours doivent, dans les rapports externes, être supportés solidairement par tous les administrateurs recourants. Leur répartition entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne (art. 759 al. 2 aCO; cf. art. 759 al. 3 CO).
c) En l'espèce, l'action en responsabilité intentée par les demandeurs a été admise pour un peu plus de 4 millions de francs sur les 5'309'298 fr. 60 réclamés. Le recours du défendeur no 1 est irrecevable, celui des défendeurs nos 2 à 7 est partiellement admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale. Par conséquent, ces recours n'ont pas eu pour effet de modifier le montant du dommage total obtenu par les demandeurs en première instance; ceux-ci se voient toujours allouer un montant d'un peu plus de 4 millions de francs. Les frais de la procédure de recours doivent donc être mis solidairement à la charge de tous les recourants.
Puisque les demandeurs n'ont pas répondu au recours en réforme des défendeurs nos 2 à 7, ils ne sauraient se voir accorder de dépens à la charge de ceux-ci. Pour leur réponse au recours du défendeur no 1, les demandeurs ont droit à une indemnité de dépens à la charge de celui-ci. | fr | Art. 759 Abs. 2 OR. Verantwortlichkeitsklage gegen die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft. Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Prozesses gegen mehrere Verwaltungsräte (E. 7). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,992 | 122 III 324 | 122 III 324
Sachverhalt ab Seite 324
A.-
Le 18 septembre 1987, les actionnaires minoritaires de la société V. SA (ci-après: les demandeurs) ont ouvert action en responsabilité contre les administrateurs de la société (ci-après: les défendeurs nos 1 à 7), ainsi que contre l'organe de révision. Ils ont conclu à ce que tous les défendeurs soient condamnés solidairement à payer à la société le montant de 5'309'298 fr. 60. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis la demande et a condamné solidairement tous les membres du conseil d'administration, dans la mesure où ils faisaient partie de ce conseil au moment de la commission de l'acte de mauvaise gestion incriminé, à réparer le dommage causé à la société par cet acte. Les défendeurs nos 1 à 7 ont ainsi été condamnés solidairement à payer à la société la somme de 3'211'803 fr. et les défendeurs nos 1 à 5 ont été condamnés solidairement à verser à celle-ci le montant de 805'555 fr. L'organe de révision a été libéré de toute responsabilité.
B.-
Le recours en réforme du défendeur no 1 a été déclaré irrecevable. Le recours des défendeurs nos 2 à 7 a été admis partiellement, le jugement annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, en application de l'art. 52 OJ.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Les règles de procédure du nouveau droit de la société anonyme s'appliquent aux présents recours en réforme puisque le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur de ce droit, le 1er juillet 1992 (ATF
120 Ia 101 consid. 1b, 115 II 300 consid. 1, 102 consid. 3, 97 consid. c p. 101). Les frais judiciaires et les dépens doivent donc être attribués conformément au nouveau droit.
a) Aux termes de l'art. 759 al. 2 CO, le demandeur peut actionner plusieurs responsables pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer au cours de la même procédure les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le texte de cette disposition légale, qui a été introduite lors des débats parlementaires, n'est pas très clair. Il nécessite d'être interprété.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 113 II 406
consid. 3a). Une interprétation historique n'est en elle-même pas déterminante. Les travaux préparatoires ne doivent être pris en considération que lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale qui ne l'est pas et lorsqu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 116 II 525
consid. 2b,
ATF 114 Ia 191
consid. 3b/bb).
b) En révisant l'art. 759 CO, le législateur a introduit deux nouveautés. Tout d'abord, il a instauré une solidarité différenciée à l'al. 1: dans les rapports externes, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 2022 ss p. 1101/1104). Puis, le législateur a adopté, à l'al. 2, une règle de procédure destinée à faciliter l'exercice de l'action en responsabilité par l'actionnaire (BO CN 1990 p. 1392, M. KOLLER). D'une part, lorsque le demandeur actionne plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il peut exiger du juge que celui-ci fixe pour chaque défendeur, au cours de la même procédure, le plafond individuel de solidarité dans les rapports externes (cf. BÖCKLI, op.cit. n. 2026a/2026b p. 1104). D'autre part, en indiquant, selon une précision qui ne figure que dans le texte légal allemand, que le demandeur peut actionner ensemble (gemeinsam) plusieurs responsables pour la totalité du dommage, l'art. 759 al. 2 CO vise à décharger celui-ci du risque de devoir supporter les frais et dépens à l'égard des défendeurs libérés; en effet, comme le demandeur
n'est généralement pas en mesure de supputer les responsabilités de chacun des administrateurs et donc ses chances de succès, le législateur a voulu le libérer d'un tel risque, qui aurait pu le dissuader d'agir en responsabilité (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Quant à l'al. 3 de l'art. 759 CO, il reprend pour l'essentiel l'ancien droit: il concerne le recours entre les différents responsables, soit les rapports internes.
On peut donc déduire de l'art. 759 al. 2 CO, interprété à la lumière des travaux préparatoires et de la systématique de l'art. 759 CO, que lorsque le demandeur actionne ensemble plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il ne supporte le risque des frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de chaque défendeur (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Inversement, si le demandeur obtient entièrement gain de cause quant au montant du dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle (cf. BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 26). Dans la mesure où le recours en réforme d'un ou de plusieurs administrateurs n'a pas pour effet de modifier le montant du dommage total alloué au demandeur par le jugement attaqué, les frais et dépens de la procédure de recours doivent, dans les rapports externes, être supportés solidairement par tous les administrateurs recourants. Leur répartition entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne (art. 759 al. 2 aCO; cf. art. 759 al. 3 CO).
c) En l'espèce, l'action en responsabilité intentée par les demandeurs a été admise pour un peu plus de 4 millions de francs sur les 5'309'298 fr. 60 réclamés. Le recours du défendeur no 1 est irrecevable, celui des défendeurs nos 2 à 7 est partiellement admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale. Par conséquent, ces recours n'ont pas eu pour effet de modifier le montant du dommage total obtenu par les demandeurs en première instance; ceux-ci se voient toujours allouer un montant d'un peu plus de 4 millions de francs. Les frais de la procédure de recours doivent donc être mis solidairement à la charge de tous les recourants.
Puisque les demandeurs n'ont pas répondu au recours en réforme des défendeurs nos 2 à 7, ils ne sauraient se voir accorder de dépens à la charge de ceux-ci. Pour leur réponse au recours du défendeur no 1, les demandeurs ont droit à une indemnité de dépens à la charge de celui-ci. | fr | Art. 759 al. 2 CO. Action en responsabilité contre les administrateurs de la société anonyme. Frais et dépens du procès contre plusieurs administrateurs (consid. 7). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,993 | 122 III 324 | 122 III 324
Sachverhalt ab Seite 324
A.-
Le 18 septembre 1987, les actionnaires minoritaires de la société V. SA (ci-après: les demandeurs) ont ouvert action en responsabilité contre les administrateurs de la société (ci-après: les défendeurs nos 1 à 7), ainsi que contre l'organe de révision. Ils ont conclu à ce que tous les défendeurs soient condamnés solidairement à payer à la société le montant de 5'309'298 fr. 60. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis la demande et a condamné solidairement tous les membres du conseil d'administration, dans la mesure où ils faisaient partie de ce conseil au moment de la commission de l'acte de mauvaise gestion incriminé, à réparer le dommage causé à la société par cet acte. Les défendeurs nos 1 à 7 ont ainsi été condamnés solidairement à payer à la société la somme de 3'211'803 fr. et les défendeurs nos 1 à 5 ont été condamnés solidairement à verser à celle-ci le montant de 805'555 fr. L'organe de révision a été libéré de toute responsabilité.
B.-
Le recours en réforme du défendeur no 1 a été déclaré irrecevable. Le recours des défendeurs nos 2 à 7 a été admis partiellement, le jugement annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, en application de l'art. 52 OJ.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Les règles de procédure du nouveau droit de la société anonyme s'appliquent aux présents recours en réforme puisque le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur de ce droit, le 1er juillet 1992 (ATF
120 Ia 101 consid. 1b, 115 II 300 consid. 1, 102 consid. 3, 97 consid. c p. 101). Les frais judiciaires et les dépens doivent donc être attribués conformément au nouveau droit.
a) Aux termes de l'art. 759 al. 2 CO, le demandeur peut actionner plusieurs responsables pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer au cours de la même procédure les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le texte de cette disposition légale, qui a été introduite lors des débats parlementaires, n'est pas très clair. Il nécessite d'être interprété.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 113 II 406
consid. 3a). Une interprétation historique n'est en elle-même pas déterminante. Les travaux préparatoires ne doivent être pris en considération que lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale qui ne l'est pas et lorsqu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 116 II 525
consid. 2b,
ATF 114 Ia 191
consid. 3b/bb).
b) En révisant l'art. 759 CO, le législateur a introduit deux nouveautés. Tout d'abord, il a instauré une solidarité différenciée à l'al. 1: dans les rapports externes, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 2022 ss p. 1101/1104). Puis, le législateur a adopté, à l'al. 2, une règle de procédure destinée à faciliter l'exercice de l'action en responsabilité par l'actionnaire (BO CN 1990 p. 1392, M. KOLLER). D'une part, lorsque le demandeur actionne plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il peut exiger du juge que celui-ci fixe pour chaque défendeur, au cours de la même procédure, le plafond individuel de solidarité dans les rapports externes (cf. BÖCKLI, op.cit. n. 2026a/2026b p. 1104). D'autre part, en indiquant, selon une précision qui ne figure que dans le texte légal allemand, que le demandeur peut actionner ensemble (gemeinsam) plusieurs responsables pour la totalité du dommage, l'art. 759 al. 2 CO vise à décharger celui-ci du risque de devoir supporter les frais et dépens à l'égard des défendeurs libérés; en effet, comme le demandeur
n'est généralement pas en mesure de supputer les responsabilités de chacun des administrateurs et donc ses chances de succès, le législateur a voulu le libérer d'un tel risque, qui aurait pu le dissuader d'agir en responsabilité (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Quant à l'al. 3 de l'art. 759 CO, il reprend pour l'essentiel l'ancien droit: il concerne le recours entre les différents responsables, soit les rapports internes.
On peut donc déduire de l'art. 759 al. 2 CO, interprété à la lumière des travaux préparatoires et de la systématique de l'art. 759 CO, que lorsque le demandeur actionne ensemble plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il ne supporte le risque des frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de chaque défendeur (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Inversement, si le demandeur obtient entièrement gain de cause quant au montant du dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle (cf. BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 26). Dans la mesure où le recours en réforme d'un ou de plusieurs administrateurs n'a pas pour effet de modifier le montant du dommage total alloué au demandeur par le jugement attaqué, les frais et dépens de la procédure de recours doivent, dans les rapports externes, être supportés solidairement par tous les administrateurs recourants. Leur répartition entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne (art. 759 al. 2 aCO; cf. art. 759 al. 3 CO).
c) En l'espèce, l'action en responsabilité intentée par les demandeurs a été admise pour un peu plus de 4 millions de francs sur les 5'309'298 fr. 60 réclamés. Le recours du défendeur no 1 est irrecevable, celui des défendeurs nos 2 à 7 est partiellement admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale. Par conséquent, ces recours n'ont pas eu pour effet de modifier le montant du dommage total obtenu par les demandeurs en première instance; ceux-ci se voient toujours allouer un montant d'un peu plus de 4 millions de francs. Les frais de la procédure de recours doivent donc être mis solidairement à la charge de tous les recourants.
Puisque les demandeurs n'ont pas répondu au recours en réforme des défendeurs nos 2 à 7, ils ne sauraient se voir accorder de dépens à la charge de ceux-ci. Pour leur réponse au recours du défendeur no 1, les demandeurs ont droit à une indemnité de dépens à la charge de celui-ci. | fr | Art. 759 cpv. 2 CO. Azione in responsabilità contro gli amministratori della società anonima. Spese e ripetibili di un processo contro diversi amministratori (consid. 7). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,994 | 122 III 327 | 122 III 327
Erwägungen ab Seite 327
Text D
Bereinigung der Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide
1.- Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 ist am 16. Dezember 1994 geändert worden; die revidierte Fassung wird am 1. Januar 1997 in Kraft treten.
2.- Das Bundesgericht hat die zur Vollziehung des Gesetzes erlassenen Verordnungen am 5. Juni 1996 geändert und Ihnen durch Zusendung eines Exemplars der Neufassung von den vorgenommenen Änderungen Kenntnis gegeben. Die für das Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare sind den revidierten Bestimmungen angepasst und mit Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1996 genehmigt worden; deren neue Fassung ist Ihnen durch Übermittlung einer Mustersammlung bekanntgegeben worden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat ebenso die Anleitung über die bei der Zwangsverwertung von Grundstücken zu errichtenden Aktenstücke am 22. Juli 1996 angepasst und Sie durch Zustellung eines Exemplars der gesamten Anleitung orientiert.
3.- Es drängte sich auch eine Durchsicht der in den Jahren 1892 bis 1895 vom Justiz- und Polizeidepartement, in den Jahren 1897 bis 1911 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer und seit 1912 vom Bundesgericht erlassenen Kreisschreiben sowie der daneben seit 1941 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer abgefassten Anweisungen, Schreiben und Bescheide auf. Sie hat ergeben, dass lediglich die folgenden Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide noch Geltung beanspruchen können:
Nr. 3 vom 7. Januar 1892 Anweisung, dafür zu sorgen, dass Verzeichnisse der im Kreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen geführt werden,
Nr. 4 vom 12. Januar 1892 Aufforderung zur Einsendung aller im Bereich des SchKG von den Kantonen erlassenen und noch zu erlassenden Verordnungen, Dekrete, Kreisschreiben usw.,
Nr. 17 vom 30. Dezember 1893 Verordnung Nr. 3 zum SchKG betreffend Betreibungs- und Konkursstatistik,
Nr. 7 vom 15. November 1899 betreffend Wirkungen des nachträglichen Rechtsvorschlags (ohne Instruktionen),
Nr. 14 vom 6. Februar 1905 betreffend jährliche Berichte der kantonalen Aufsichtsbehörden,
Nr. 24 vom 12. Juli 1909 betreffend Retentionsverfahren,
Nr. 29 vom 31. März 1911 betreffend Pfändung und Verwertung von Vermögensobjekten, die dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauft wurden,
Nr. 2 vom 7. November 1912 betreffend Frist für die öffentliche Bekanntmachung von Steigerungen beweglicher Sachen,
Nr. 10 vom 9. Juli 1915 betreffend Kollokation der gemäss Art. 291 SchKG wieder in Kraft tretenden Forderung des Anfechtungsbeklagten,
Nr. 11 vom 20. Oktober 1917 betreffend Spezialanzeige der Fahrnissteigerung im Konkurs an die Inhaber von Pfandrechten,
Nr. 14 vom 11. Mai 1922 betreffend Pfändung von dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften Vermögensobjekten, Konkurrenz des Pfändungspfandrechts und des Eigentums des Verkäufers,
Nr. 16 vom 3. April 1925 betreffend Gläubigerbezeichnung bei Betreibungen, die von einer Erbengemeinschaft resp. Gemeinderschaft eingeleitet werden, Schuldnerbezeichnung bei Betreibungen gegen eine Erbschaft,
Nr. 17 vom 1. Februar 1926 betreffend Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Konkurs (Ziff. 2),
Nr. 19 vom 23. April 1926 betreffend Meldepflicht an Militärbehörden,
Nr. 24 vom 23. Dezember 1935 betreffend Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassvertragsstatistik,
Nr. 29 vom 7. Februar 1941 betreffend Rechtsstillstand wegen Militärdienstes,
Nr. 31 vom 12. Juli 1949 betreffend Führung des Betreibungsbuches in Kartenform,
Anweisung SchKK vom 31. Dezember 1952 betreffend unverzügliche Benachrichtigung des Schuldners vom Pfändungsanschluss, auch wenn die Pfändung keiner Ergänzung bedarf,
vom 31. März 1953 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 24. Juni 1957 betreffend Löschung des Eintrags eines Eigentumsvorbehalts am bisherigen Wohnsitz des Erwerbers bei Wohnsitzwechsel und Gebührenerhebung,
vom 11. Dezember 1959 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, zweiter Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 16. Februar 1961 betreffend Ort der Eintragung der Eigentumsvorbehalte, wenn der Erwerber unter Vormundschaft steht,
Nr. 35 vom 16. Oktober 1961 betreffend Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung,
Bescheid SchKK vom 6. Dezember 1961 betreffend Pflicht des Schuldners, der Pfändung beizuwohnen oder sich vertreten zu lassen, Massnahmen, Bestrafung und Stellung der Polizei (ohne Vorführung des Schuldners),
Schreiben SchKK vom 17. März 1967 betreffend eidgenössische Betreibungsstatistik,
Schreiben SchKK vom 13. September 1968 betreffend Zustellung von Betreibungsurkunden nach Italien,
Schreiben SchKK vom 30. August 1972 betreffend konkursamtliches Rechnungswesen,
Schreiben SchKK vom 3. April 1974 betreffend Kosten der Beschwerdeführung,
Schreiben SchKK vom 13. Juni 1975 betreffend Arrestvollzug, Anzeige von Arrestbefehlen an Banken per Fernschreiber,
Bescheid SchKK vom 5. Juli 1976 betreffend Verwertung von Miteigentumsanteilen im Konkurs,
Schreiben SchKK vom 13. Februar 1984 betreffend Domizilwahl durch den Betriebenen, Form.
Alle anderen Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide sind nicht mehr in Kraft.
Texte F
Circulaire No 37 du Tribunal fédéral aux autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite, pour elles-mêmes et pour les autorités inférieures de surveillance et les offices de poursuite et de faillite (du 7 novembre 1996)
Mise à jour des circulaires, instructions, lettres et avis
1.- La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 a été modifiée le 16 décembre 1994; ses dispositions révisées entreront en vigueur le 1er janvier 1997.
2.- Les ordonnances d'application de la loi ont été modifiées le 5 juin 1996 par le Tribunal fédéral, qui vous a informés de leur nouvelle teneur en vous adressant un exemplaire des modifications intervenues. Les formulaires de poursuite et de faillite ont eux aussi été adaptés aux dispositions révisées et ils ont été approuvés par décision de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 septembre 1996; la collection de modèles qui vous a été remise vous renseignait sur leur nouveau contenu. Le 22 juillet 1996, la Chambre des poursuites et des faillites a de même adapté les "Instructions au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles"; pour votre orientation, une copie de leur texte complet vous a également été transmise.
3.- Il a été nécessaire aussi de passer en revue les circulaires du Département fédéral de justice et police de 1892 à 1895, de la Chambre des poursuites et des faillites de 1897 jusqu'à 1911 et du Tribunal fédéral dès 1912, ainsi que les autres instructions, lettres et avis de la Chambre des poursuites et des faillites à partir de 1941. Il en est résulté que seuls conserveront leur validité les circulaires, instructions, lettres et avis suivants:
no 3 du 7 janvier 1892 concernant l'obligation de tenir à jour un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite,
no 4 du 12 janvier 1892 concernant l'obligation de transmettre les ordonnances, décrets, circulaires, etc., édictés ou encore à édicter par les cantons en matière de LP,
no 17 du 30 décembre 1893, ordonnance no 3 sur la statistique des poursuites et faillites,
no 7 du 15 novembre 1899 concernant les effets de l'opposition après le délai légal (sans instructions),
no 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel prévu par l'art. 15 LP
no 24 du 12 juillet 1909 concernant la procédure de rétention,
no 29 du 31 mars 1911 concernant la saisie et la réalisation des objets vendus avec réserve de propriété au débiteur poursuivi,
no 2 du 7 novembre 1912 concernant le délai pour la publication officielle d'enchères d'objets mobiliers,
no 10 du 9 juillet 1915 concernant la collocation du défendeur à l'action révocatoire, rentré dans ses droits à teneur de l'art. 291 LP,
no 11 du 20 octobre 1917 concernant l'avis spécial à donner aux titulaires de droits de gage en cas de vente mobilière aux enchères dans la faillite,
no 14 du 11 mai 1922 concernant la saisie d'objets vendus au débiteur avec réserve de propriété; conflit entre le droit de saisie du créancier et le droit de propriété du vendeur,
no 16 du 3 avril 1925 concernant la désignation du créancier, dans les poursuites introduites par une communauté héréditaire ou une indivision, et du débiteur, dans les poursuites dirigées contre une communauté héréditaire,
no 17 du 1er février 1926 concernant le mode de réalisation, en faillite, des parts de copropriété et de propriété commune (ch. 2),
no 19 du 23 avril 1926 concernant la communication aux autorités militaires,
no 24 du 23 décembre 1935 concernant la statistique des poursuites, faillites et concordats,
no 29 du 7 février 1941 concernant le sursis aux poursuites pendant la mobilisation de l'armée,
no 31 du 12 juillet 1949 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites,
instruction de la ChPF du 31 décembre 1952 concernant l'obligation d'informer promptement le débiteur de la participation d'autres créanciers, même s'il n'est pas nécessaire de compléter la saisie,
du 31 mars 1953 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 24 juin 1957 concernant la radiation de l'inscription d'une réserve de propriété à l'ancien domicile de l'acquéreur en cas de changement de domicile de celui-ci et la perception d'émoluments,
du 11 décembre 1959 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, deuxième supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 16 février 1961 concernant le lieu d'inscription des réserves de propriété lorsque l'acquéreur est sous tutelle,
no 35 du 16 octobre 1961 concernant l'exécution forcée portant sur les aéronefs,
avis de la ChPF du 6 décembre 1961 concernant l'obligation du débiteur d'assister à la saisie ou de s'y faire représenter, les mesures de contrainte, les peines et la position de la police chargée d'amener le débiteur,
lettre de la ChPF du 17 mars 1967 concernant la statistique fédérale des poursuites,
lettre de la ChPF du 13 septembre 1968 concernant la notification des actes de poursuite en Italie,
lettre de la ChPF du 30 août 1972 concernant la comptabilité des offices de faillite,
lettre de la ChPF du 3 avril 1974 concernant les frais de plainte et de recours,
lettre de la ChPF du 13 juin 1975 concernant l'exécution du séquestre, la notification par télex d'ordonnances de séquestre aux banques,
avis de la ChPF du 5 juillet 1976 concernant la réalisation de parts de copropriété dans la faillite,
lettre de la ChPF du 13 février 1984 concernant l'élection de domicile par le poursuivi et la forme de cette élection.
Toutes les autres circulaires, instructions, lettres et tous les autres avis seront caducs.
Testo I
Circolare N. 37 del Tribunale Federale alle autorità superiori di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti e, per il loro tramite, alle Autorità inferiori di vigilanza, come pure agli uffici d'esecuzione e fallimenti (del 7 novembre 1996)
Elenco aggiornato delle circolari, istruzioni, lettere e dei pareri
1.- La legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'11 aprile 1889 è stata modificata il 16 dicembre 1994; la versione modificata entrerà in vigore il 1o gennaio 1997.
2.- Il 5 giugno 1996 il Tribunale federale ha modificato i regolamenti d'esecuzione della legge e vi ha informato sulle modifiche intervenute trasmettendovi un esemplare delle nuove versioni. I formulari da impiegare in materia di esecuzione e fallimenti sono stati adattati alle nuove disposizioni e sono stati approvati dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti con decisione del 2 settembre 1996; il contenuto dei nuovi formulari vi è stato reso noto mediante l'invio di una raccolta di esempi. Il 22 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha pure adattato le istruzioni per l'applicazione del regolamento sulla realizzazione forzata di fondi e vi ha orientato in merito trasmettendovi un esemplare completo delle precitate istruzioni.
3.- Si è anche resa necessaria una verifica delle circolari emanate dal 1892 al 1895 dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, dal 1897 al 1911 dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti e a partire dal 1912 dal Tribunale federale, come pure delle istruzioni, lettere e pareri resi dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti a far tempo dal 1941. Da questa verifica è risultato che solo le circolari, istruzioni, lettere e i pareri elencati di seguito hanno ancora validità:
N. 3 del 7 gennaio 1892, circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento;
N. 4 del 12 gennaio 1892 sull'obbligo di trasmettere i regolamenti, i decreti, le circolari ecc. emanati o ancora da emanare nell'ambito della LEF;
N. 17 del 30 dicembre 1993 Regolamento N. 3 per l' attuazione della LEF concernente la statistica delle esecuzioni e dei fallimenti;
N. 7 del 15 novembre 1899 in merito agli effetti dell'opposizione dopo il termine legale (senza istruzione),
N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza;
N. 24 del 12 luglio 1909 in merito alla procedura relativa ai diritti di ritenzione;
N. 29 del 31 marzo 1911 sul pignoramento e la realizzazione degli oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà;
N. 2 del 7 novembre 1912 sul termine per la pubblicazione d'incanti di beni mobili;
N. 10 del 9 luglio 1915 sulla collocazione in graduatoria dei crediti dichiarati revocabili, ma da riammettersi in forza dell'art. 291 LEF;
N. 11 del 20 ottobre 1917 sull'avviso speciale da darsi ai titolari di diritti di pegno in caso di vendita fallimentare di immobili;
N. 14 del 11 maggio 1922 sul pignoramento di oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà; conflitto fra il diritto spettante al creditore pignorante e il diritto di proprietà del venditore;
N. 16 del 3 aprile 1925 sulla designazione del creditore nelle esecuzioni promosse da una comunione ereditaria o da una indivisione, e del debitore nelle esecuzioni dirette contro una successione;
N. 17 del 1o febbraio 1926 sul modo di realizzazione nel fallimento delle parti di comproprietà e di proprietà comune di fondi gravati di diritto di pegno (n. 2);
N. 19 del 23 aprile 1926 sulle comunicazioni alle Autorità militari;
N. 24 del 23 dicembre 1935 sulla statistica in materia di esecuzioni, fallimenti e concordati;
N. 29 del 7 febbraio 1941 sulla sospensione delle esecuzioni durante la mobilitazione dell'esercito (art. 57 LEF);
N. 31 del 12 luglio 1949 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede;
Istruzione della CEF del 31 dicembre 1952 sull'obbligo di informare senza indugio il debitore della partecipazione di altri creditori, anche quando non occorre completare il pignoramento;
del 31 marzo 1953 sullo schedario sostituente il registro delle esecuzioni, supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 24 giugno 1957 sulla cancellazione di un'iscrizione di riserva di proprietà al precedente domicilio in caso di cambiamento dello stesso da parte dell'acquirente;
dell'11 dicembre 1959 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede, secondo supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 16 febbraio 1961 sul luogo ove iscrivere la riserva di proprietà nel caso l'acquirente sia posto sotto tutela;
N. 35 del 16 ottobre 1961 concernente l'esecuzione forzata su aeromobili;
Parere della CEF del 6 dicembre 1961 concernente l'obbligo del debitore di assistere al pignoramento o di farvisi rappresentare, misure, pena e posizione della polizia (senza comparizione del debitore);
Lettera della CEF del 17 marzo 1967 sulla statistica federale delle esecuzioni;
Lettera della CEF del 13 settembre 1968 sulla notificazione degli atti esecutivi in Italia;
Lettera della CEF del 30 agosto 1972 sulla contabilità degli uffici dei fallimenti;
Lettera della CEF del 3 aprile 1974 sulle spese della procedura di reclamo;
Lettera della CEF del 13 giugno 1975 in merito all'esecuzione del sequestro, comunicazioni di sequestri alle banche mediante telex;
Parere della CEF del 5 luglio 1976 sulla realizzazione di quote di comproprietà nel fallimento;
Lettera della CEF del 13 febbraio 1984 in merito alla scelta di domicilio da parte dell'escusso e alla forma di tale scelta.
Tutte le altre circolari, istruzioni, lettere e pareri non sono più in vigore. | it | Bereinigung der Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,995 | 122 III 327 | 122 III 327
Erwägungen ab Seite 327
Text D
Bereinigung der Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide
1.- Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 ist am 16. Dezember 1994 geändert worden; die revidierte Fassung wird am 1. Januar 1997 in Kraft treten.
2.- Das Bundesgericht hat die zur Vollziehung des Gesetzes erlassenen Verordnungen am 5. Juni 1996 geändert und Ihnen durch Zusendung eines Exemplars der Neufassung von den vorgenommenen Änderungen Kenntnis gegeben. Die für das Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare sind den revidierten Bestimmungen angepasst und mit Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1996 genehmigt worden; deren neue Fassung ist Ihnen durch Übermittlung einer Mustersammlung bekanntgegeben worden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat ebenso die Anleitung über die bei der Zwangsverwertung von Grundstücken zu errichtenden Aktenstücke am 22. Juli 1996 angepasst und Sie durch Zustellung eines Exemplars der gesamten Anleitung orientiert.
3.- Es drängte sich auch eine Durchsicht der in den Jahren 1892 bis 1895 vom Justiz- und Polizeidepartement, in den Jahren 1897 bis 1911 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer und seit 1912 vom Bundesgericht erlassenen Kreisschreiben sowie der daneben seit 1941 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer abgefassten Anweisungen, Schreiben und Bescheide auf. Sie hat ergeben, dass lediglich die folgenden Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide noch Geltung beanspruchen können:
Nr. 3 vom 7. Januar 1892 Anweisung, dafür zu sorgen, dass Verzeichnisse der im Kreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen geführt werden,
Nr. 4 vom 12. Januar 1892 Aufforderung zur Einsendung aller im Bereich des SchKG von den Kantonen erlassenen und noch zu erlassenden Verordnungen, Dekrete, Kreisschreiben usw.,
Nr. 17 vom 30. Dezember 1893 Verordnung Nr. 3 zum SchKG betreffend Betreibungs- und Konkursstatistik,
Nr. 7 vom 15. November 1899 betreffend Wirkungen des nachträglichen Rechtsvorschlags (ohne Instruktionen),
Nr. 14 vom 6. Februar 1905 betreffend jährliche Berichte der kantonalen Aufsichtsbehörden,
Nr. 24 vom 12. Juli 1909 betreffend Retentionsverfahren,
Nr. 29 vom 31. März 1911 betreffend Pfändung und Verwertung von Vermögensobjekten, die dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauft wurden,
Nr. 2 vom 7. November 1912 betreffend Frist für die öffentliche Bekanntmachung von Steigerungen beweglicher Sachen,
Nr. 10 vom 9. Juli 1915 betreffend Kollokation der gemäss Art. 291 SchKG wieder in Kraft tretenden Forderung des Anfechtungsbeklagten,
Nr. 11 vom 20. Oktober 1917 betreffend Spezialanzeige der Fahrnissteigerung im Konkurs an die Inhaber von Pfandrechten,
Nr. 14 vom 11. Mai 1922 betreffend Pfändung von dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften Vermögensobjekten, Konkurrenz des Pfändungspfandrechts und des Eigentums des Verkäufers,
Nr. 16 vom 3. April 1925 betreffend Gläubigerbezeichnung bei Betreibungen, die von einer Erbengemeinschaft resp. Gemeinderschaft eingeleitet werden, Schuldnerbezeichnung bei Betreibungen gegen eine Erbschaft,
Nr. 17 vom 1. Februar 1926 betreffend Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Konkurs (Ziff. 2),
Nr. 19 vom 23. April 1926 betreffend Meldepflicht an Militärbehörden,
Nr. 24 vom 23. Dezember 1935 betreffend Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassvertragsstatistik,
Nr. 29 vom 7. Februar 1941 betreffend Rechtsstillstand wegen Militärdienstes,
Nr. 31 vom 12. Juli 1949 betreffend Führung des Betreibungsbuches in Kartenform,
Anweisung SchKK vom 31. Dezember 1952 betreffend unverzügliche Benachrichtigung des Schuldners vom Pfändungsanschluss, auch wenn die Pfändung keiner Ergänzung bedarf,
vom 31. März 1953 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 24. Juni 1957 betreffend Löschung des Eintrags eines Eigentumsvorbehalts am bisherigen Wohnsitz des Erwerbers bei Wohnsitzwechsel und Gebührenerhebung,
vom 11. Dezember 1959 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, zweiter Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 16. Februar 1961 betreffend Ort der Eintragung der Eigentumsvorbehalte, wenn der Erwerber unter Vormundschaft steht,
Nr. 35 vom 16. Oktober 1961 betreffend Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung,
Bescheid SchKK vom 6. Dezember 1961 betreffend Pflicht des Schuldners, der Pfändung beizuwohnen oder sich vertreten zu lassen, Massnahmen, Bestrafung und Stellung der Polizei (ohne Vorführung des Schuldners),
Schreiben SchKK vom 17. März 1967 betreffend eidgenössische Betreibungsstatistik,
Schreiben SchKK vom 13. September 1968 betreffend Zustellung von Betreibungsurkunden nach Italien,
Schreiben SchKK vom 30. August 1972 betreffend konkursamtliches Rechnungswesen,
Schreiben SchKK vom 3. April 1974 betreffend Kosten der Beschwerdeführung,
Schreiben SchKK vom 13. Juni 1975 betreffend Arrestvollzug, Anzeige von Arrestbefehlen an Banken per Fernschreiber,
Bescheid SchKK vom 5. Juli 1976 betreffend Verwertung von Miteigentumsanteilen im Konkurs,
Schreiben SchKK vom 13. Februar 1984 betreffend Domizilwahl durch den Betriebenen, Form.
Alle anderen Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide sind nicht mehr in Kraft.
Texte F
Circulaire No 37 du Tribunal fédéral aux autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite, pour elles-mêmes et pour les autorités inférieures de surveillance et les offices de poursuite et de faillite (du 7 novembre 1996)
Mise à jour des circulaires, instructions, lettres et avis
1.- La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 a été modifiée le 16 décembre 1994; ses dispositions révisées entreront en vigueur le 1er janvier 1997.
2.- Les ordonnances d'application de la loi ont été modifiées le 5 juin 1996 par le Tribunal fédéral, qui vous a informés de leur nouvelle teneur en vous adressant un exemplaire des modifications intervenues. Les formulaires de poursuite et de faillite ont eux aussi été adaptés aux dispositions révisées et ils ont été approuvés par décision de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 septembre 1996; la collection de modèles qui vous a été remise vous renseignait sur leur nouveau contenu. Le 22 juillet 1996, la Chambre des poursuites et des faillites a de même adapté les "Instructions au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles"; pour votre orientation, une copie de leur texte complet vous a également été transmise.
3.- Il a été nécessaire aussi de passer en revue les circulaires du Département fédéral de justice et police de 1892 à 1895, de la Chambre des poursuites et des faillites de 1897 jusqu'à 1911 et du Tribunal fédéral dès 1912, ainsi que les autres instructions, lettres et avis de la Chambre des poursuites et des faillites à partir de 1941. Il en est résulté que seuls conserveront leur validité les circulaires, instructions, lettres et avis suivants:
no 3 du 7 janvier 1892 concernant l'obligation de tenir à jour un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite,
no 4 du 12 janvier 1892 concernant l'obligation de transmettre les ordonnances, décrets, circulaires, etc., édictés ou encore à édicter par les cantons en matière de LP,
no 17 du 30 décembre 1893, ordonnance no 3 sur la statistique des poursuites et faillites,
no 7 du 15 novembre 1899 concernant les effets de l'opposition après le délai légal (sans instructions),
no 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel prévu par l'art. 15 LP
no 24 du 12 juillet 1909 concernant la procédure de rétention,
no 29 du 31 mars 1911 concernant la saisie et la réalisation des objets vendus avec réserve de propriété au débiteur poursuivi,
no 2 du 7 novembre 1912 concernant le délai pour la publication officielle d'enchères d'objets mobiliers,
no 10 du 9 juillet 1915 concernant la collocation du défendeur à l'action révocatoire, rentré dans ses droits à teneur de l'art. 291 LP,
no 11 du 20 octobre 1917 concernant l'avis spécial à donner aux titulaires de droits de gage en cas de vente mobilière aux enchères dans la faillite,
no 14 du 11 mai 1922 concernant la saisie d'objets vendus au débiteur avec réserve de propriété; conflit entre le droit de saisie du créancier et le droit de propriété du vendeur,
no 16 du 3 avril 1925 concernant la désignation du créancier, dans les poursuites introduites par une communauté héréditaire ou une indivision, et du débiteur, dans les poursuites dirigées contre une communauté héréditaire,
no 17 du 1er février 1926 concernant le mode de réalisation, en faillite, des parts de copropriété et de propriété commune (ch. 2),
no 19 du 23 avril 1926 concernant la communication aux autorités militaires,
no 24 du 23 décembre 1935 concernant la statistique des poursuites, faillites et concordats,
no 29 du 7 février 1941 concernant le sursis aux poursuites pendant la mobilisation de l'armée,
no 31 du 12 juillet 1949 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites,
instruction de la ChPF du 31 décembre 1952 concernant l'obligation d'informer promptement le débiteur de la participation d'autres créanciers, même s'il n'est pas nécessaire de compléter la saisie,
du 31 mars 1953 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 24 juin 1957 concernant la radiation de l'inscription d'une réserve de propriété à l'ancien domicile de l'acquéreur en cas de changement de domicile de celui-ci et la perception d'émoluments,
du 11 décembre 1959 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, deuxième supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 16 février 1961 concernant le lieu d'inscription des réserves de propriété lorsque l'acquéreur est sous tutelle,
no 35 du 16 octobre 1961 concernant l'exécution forcée portant sur les aéronefs,
avis de la ChPF du 6 décembre 1961 concernant l'obligation du débiteur d'assister à la saisie ou de s'y faire représenter, les mesures de contrainte, les peines et la position de la police chargée d'amener le débiteur,
lettre de la ChPF du 17 mars 1967 concernant la statistique fédérale des poursuites,
lettre de la ChPF du 13 septembre 1968 concernant la notification des actes de poursuite en Italie,
lettre de la ChPF du 30 août 1972 concernant la comptabilité des offices de faillite,
lettre de la ChPF du 3 avril 1974 concernant les frais de plainte et de recours,
lettre de la ChPF du 13 juin 1975 concernant l'exécution du séquestre, la notification par télex d'ordonnances de séquestre aux banques,
avis de la ChPF du 5 juillet 1976 concernant la réalisation de parts de copropriété dans la faillite,
lettre de la ChPF du 13 février 1984 concernant l'élection de domicile par le poursuivi et la forme de cette élection.
Toutes les autres circulaires, instructions, lettres et tous les autres avis seront caducs.
Testo I
Circolare N. 37 del Tribunale Federale alle autorità superiori di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti e, per il loro tramite, alle Autorità inferiori di vigilanza, come pure agli uffici d'esecuzione e fallimenti (del 7 novembre 1996)
Elenco aggiornato delle circolari, istruzioni, lettere e dei pareri
1.- La legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'11 aprile 1889 è stata modificata il 16 dicembre 1994; la versione modificata entrerà in vigore il 1o gennaio 1997.
2.- Il 5 giugno 1996 il Tribunale federale ha modificato i regolamenti d'esecuzione della legge e vi ha informato sulle modifiche intervenute trasmettendovi un esemplare delle nuove versioni. I formulari da impiegare in materia di esecuzione e fallimenti sono stati adattati alle nuove disposizioni e sono stati approvati dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti con decisione del 2 settembre 1996; il contenuto dei nuovi formulari vi è stato reso noto mediante l'invio di una raccolta di esempi. Il 22 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha pure adattato le istruzioni per l'applicazione del regolamento sulla realizzazione forzata di fondi e vi ha orientato in merito trasmettendovi un esemplare completo delle precitate istruzioni.
3.- Si è anche resa necessaria una verifica delle circolari emanate dal 1892 al 1895 dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, dal 1897 al 1911 dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti e a partire dal 1912 dal Tribunale federale, come pure delle istruzioni, lettere e pareri resi dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti a far tempo dal 1941. Da questa verifica è risultato che solo le circolari, istruzioni, lettere e i pareri elencati di seguito hanno ancora validità:
N. 3 del 7 gennaio 1892, circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento;
N. 4 del 12 gennaio 1892 sull'obbligo di trasmettere i regolamenti, i decreti, le circolari ecc. emanati o ancora da emanare nell'ambito della LEF;
N. 17 del 30 dicembre 1993 Regolamento N. 3 per l' attuazione della LEF concernente la statistica delle esecuzioni e dei fallimenti;
N. 7 del 15 novembre 1899 in merito agli effetti dell'opposizione dopo il termine legale (senza istruzione),
N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza;
N. 24 del 12 luglio 1909 in merito alla procedura relativa ai diritti di ritenzione;
N. 29 del 31 marzo 1911 sul pignoramento e la realizzazione degli oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà;
N. 2 del 7 novembre 1912 sul termine per la pubblicazione d'incanti di beni mobili;
N. 10 del 9 luglio 1915 sulla collocazione in graduatoria dei crediti dichiarati revocabili, ma da riammettersi in forza dell'art. 291 LEF;
N. 11 del 20 ottobre 1917 sull'avviso speciale da darsi ai titolari di diritti di pegno in caso di vendita fallimentare di immobili;
N. 14 del 11 maggio 1922 sul pignoramento di oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà; conflitto fra il diritto spettante al creditore pignorante e il diritto di proprietà del venditore;
N. 16 del 3 aprile 1925 sulla designazione del creditore nelle esecuzioni promosse da una comunione ereditaria o da una indivisione, e del debitore nelle esecuzioni dirette contro una successione;
N. 17 del 1o febbraio 1926 sul modo di realizzazione nel fallimento delle parti di comproprietà e di proprietà comune di fondi gravati di diritto di pegno (n. 2);
N. 19 del 23 aprile 1926 sulle comunicazioni alle Autorità militari;
N. 24 del 23 dicembre 1935 sulla statistica in materia di esecuzioni, fallimenti e concordati;
N. 29 del 7 febbraio 1941 sulla sospensione delle esecuzioni durante la mobilitazione dell'esercito (art. 57 LEF);
N. 31 del 12 luglio 1949 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede;
Istruzione della CEF del 31 dicembre 1952 sull'obbligo di informare senza indugio il debitore della partecipazione di altri creditori, anche quando non occorre completare il pignoramento;
del 31 marzo 1953 sullo schedario sostituente il registro delle esecuzioni, supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 24 giugno 1957 sulla cancellazione di un'iscrizione di riserva di proprietà al precedente domicilio in caso di cambiamento dello stesso da parte dell'acquirente;
dell'11 dicembre 1959 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede, secondo supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 16 febbraio 1961 sul luogo ove iscrivere la riserva di proprietà nel caso l'acquirente sia posto sotto tutela;
N. 35 del 16 ottobre 1961 concernente l'esecuzione forzata su aeromobili;
Parere della CEF del 6 dicembre 1961 concernente l'obbligo del debitore di assistere al pignoramento o di farvisi rappresentare, misure, pena e posizione della polizia (senza comparizione del debitore);
Lettera della CEF del 17 marzo 1967 sulla statistica federale delle esecuzioni;
Lettera della CEF del 13 settembre 1968 sulla notificazione degli atti esecutivi in Italia;
Lettera della CEF del 30 agosto 1972 sulla contabilità degli uffici dei fallimenti;
Lettera della CEF del 3 aprile 1974 sulle spese della procedura di reclamo;
Lettera della CEF del 13 giugno 1975 in merito all'esecuzione del sequestro, comunicazioni di sequestri alle banche mediante telex;
Parere della CEF del 5 luglio 1976 sulla realizzazione di quote di comproprietà nel fallimento;
Lettera della CEF del 13 febbraio 1984 in merito alla scelta di domicilio da parte dell'escusso e alla forma di tale scelta.
Tutte le altre circolari, istruzioni, lettere e pareri non sono più in vigore. | it | Mise à jour des circulaires, instructions, lettres et avis | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,996 | 122 III 327 | 122 III 327
Erwägungen ab Seite 327
Text D
Bereinigung der Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide
1.- Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 ist am 16. Dezember 1994 geändert worden; die revidierte Fassung wird am 1. Januar 1997 in Kraft treten.
2.- Das Bundesgericht hat die zur Vollziehung des Gesetzes erlassenen Verordnungen am 5. Juni 1996 geändert und Ihnen durch Zusendung eines Exemplars der Neufassung von den vorgenommenen Änderungen Kenntnis gegeben. Die für das Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare sind den revidierten Bestimmungen angepasst und mit Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1996 genehmigt worden; deren neue Fassung ist Ihnen durch Übermittlung einer Mustersammlung bekanntgegeben worden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat ebenso die Anleitung über die bei der Zwangsverwertung von Grundstücken zu errichtenden Aktenstücke am 22. Juli 1996 angepasst und Sie durch Zustellung eines Exemplars der gesamten Anleitung orientiert.
3.- Es drängte sich auch eine Durchsicht der in den Jahren 1892 bis 1895 vom Justiz- und Polizeidepartement, in den Jahren 1897 bis 1911 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer und seit 1912 vom Bundesgericht erlassenen Kreisschreiben sowie der daneben seit 1941 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer abgefassten Anweisungen, Schreiben und Bescheide auf. Sie hat ergeben, dass lediglich die folgenden Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide noch Geltung beanspruchen können:
Nr. 3 vom 7. Januar 1892 Anweisung, dafür zu sorgen, dass Verzeichnisse der im Kreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen geführt werden,
Nr. 4 vom 12. Januar 1892 Aufforderung zur Einsendung aller im Bereich des SchKG von den Kantonen erlassenen und noch zu erlassenden Verordnungen, Dekrete, Kreisschreiben usw.,
Nr. 17 vom 30. Dezember 1893 Verordnung Nr. 3 zum SchKG betreffend Betreibungs- und Konkursstatistik,
Nr. 7 vom 15. November 1899 betreffend Wirkungen des nachträglichen Rechtsvorschlags (ohne Instruktionen),
Nr. 14 vom 6. Februar 1905 betreffend jährliche Berichte der kantonalen Aufsichtsbehörden,
Nr. 24 vom 12. Juli 1909 betreffend Retentionsverfahren,
Nr. 29 vom 31. März 1911 betreffend Pfändung und Verwertung von Vermögensobjekten, die dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauft wurden,
Nr. 2 vom 7. November 1912 betreffend Frist für die öffentliche Bekanntmachung von Steigerungen beweglicher Sachen,
Nr. 10 vom 9. Juli 1915 betreffend Kollokation der gemäss Art. 291 SchKG wieder in Kraft tretenden Forderung des Anfechtungsbeklagten,
Nr. 11 vom 20. Oktober 1917 betreffend Spezialanzeige der Fahrnissteigerung im Konkurs an die Inhaber von Pfandrechten,
Nr. 14 vom 11. Mai 1922 betreffend Pfändung von dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften Vermögensobjekten, Konkurrenz des Pfändungspfandrechts und des Eigentums des Verkäufers,
Nr. 16 vom 3. April 1925 betreffend Gläubigerbezeichnung bei Betreibungen, die von einer Erbengemeinschaft resp. Gemeinderschaft eingeleitet werden, Schuldnerbezeichnung bei Betreibungen gegen eine Erbschaft,
Nr. 17 vom 1. Februar 1926 betreffend Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Konkurs (Ziff. 2),
Nr. 19 vom 23. April 1926 betreffend Meldepflicht an Militärbehörden,
Nr. 24 vom 23. Dezember 1935 betreffend Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassvertragsstatistik,
Nr. 29 vom 7. Februar 1941 betreffend Rechtsstillstand wegen Militärdienstes,
Nr. 31 vom 12. Juli 1949 betreffend Führung des Betreibungsbuches in Kartenform,
Anweisung SchKK vom 31. Dezember 1952 betreffend unverzügliche Benachrichtigung des Schuldners vom Pfändungsanschluss, auch wenn die Pfändung keiner Ergänzung bedarf,
vom 31. März 1953 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 24. Juni 1957 betreffend Löschung des Eintrags eines Eigentumsvorbehalts am bisherigen Wohnsitz des Erwerbers bei Wohnsitzwechsel und Gebührenerhebung,
vom 11. Dezember 1959 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, zweiter Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 16. Februar 1961 betreffend Ort der Eintragung der Eigentumsvorbehalte, wenn der Erwerber unter Vormundschaft steht,
Nr. 35 vom 16. Oktober 1961 betreffend Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung,
Bescheid SchKK vom 6. Dezember 1961 betreffend Pflicht des Schuldners, der Pfändung beizuwohnen oder sich vertreten zu lassen, Massnahmen, Bestrafung und Stellung der Polizei (ohne Vorführung des Schuldners),
Schreiben SchKK vom 17. März 1967 betreffend eidgenössische Betreibungsstatistik,
Schreiben SchKK vom 13. September 1968 betreffend Zustellung von Betreibungsurkunden nach Italien,
Schreiben SchKK vom 30. August 1972 betreffend konkursamtliches Rechnungswesen,
Schreiben SchKK vom 3. April 1974 betreffend Kosten der Beschwerdeführung,
Schreiben SchKK vom 13. Juni 1975 betreffend Arrestvollzug, Anzeige von Arrestbefehlen an Banken per Fernschreiber,
Bescheid SchKK vom 5. Juli 1976 betreffend Verwertung von Miteigentumsanteilen im Konkurs,
Schreiben SchKK vom 13. Februar 1984 betreffend Domizilwahl durch den Betriebenen, Form.
Alle anderen Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide sind nicht mehr in Kraft.
Texte F
Circulaire No 37 du Tribunal fédéral aux autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite, pour elles-mêmes et pour les autorités inférieures de surveillance et les offices de poursuite et de faillite (du 7 novembre 1996)
Mise à jour des circulaires, instructions, lettres et avis
1.- La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 a été modifiée le 16 décembre 1994; ses dispositions révisées entreront en vigueur le 1er janvier 1997.
2.- Les ordonnances d'application de la loi ont été modifiées le 5 juin 1996 par le Tribunal fédéral, qui vous a informés de leur nouvelle teneur en vous adressant un exemplaire des modifications intervenues. Les formulaires de poursuite et de faillite ont eux aussi été adaptés aux dispositions révisées et ils ont été approuvés par décision de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 septembre 1996; la collection de modèles qui vous a été remise vous renseignait sur leur nouveau contenu. Le 22 juillet 1996, la Chambre des poursuites et des faillites a de même adapté les "Instructions au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles"; pour votre orientation, une copie de leur texte complet vous a également été transmise.
3.- Il a été nécessaire aussi de passer en revue les circulaires du Département fédéral de justice et police de 1892 à 1895, de la Chambre des poursuites et des faillites de 1897 jusqu'à 1911 et du Tribunal fédéral dès 1912, ainsi que les autres instructions, lettres et avis de la Chambre des poursuites et des faillites à partir de 1941. Il en est résulté que seuls conserveront leur validité les circulaires, instructions, lettres et avis suivants:
no 3 du 7 janvier 1892 concernant l'obligation de tenir à jour un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite,
no 4 du 12 janvier 1892 concernant l'obligation de transmettre les ordonnances, décrets, circulaires, etc., édictés ou encore à édicter par les cantons en matière de LP,
no 17 du 30 décembre 1893, ordonnance no 3 sur la statistique des poursuites et faillites,
no 7 du 15 novembre 1899 concernant les effets de l'opposition après le délai légal (sans instructions),
no 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel prévu par l'art. 15 LP
no 24 du 12 juillet 1909 concernant la procédure de rétention,
no 29 du 31 mars 1911 concernant la saisie et la réalisation des objets vendus avec réserve de propriété au débiteur poursuivi,
no 2 du 7 novembre 1912 concernant le délai pour la publication officielle d'enchères d'objets mobiliers,
no 10 du 9 juillet 1915 concernant la collocation du défendeur à l'action révocatoire, rentré dans ses droits à teneur de l'art. 291 LP,
no 11 du 20 octobre 1917 concernant l'avis spécial à donner aux titulaires de droits de gage en cas de vente mobilière aux enchères dans la faillite,
no 14 du 11 mai 1922 concernant la saisie d'objets vendus au débiteur avec réserve de propriété; conflit entre le droit de saisie du créancier et le droit de propriété du vendeur,
no 16 du 3 avril 1925 concernant la désignation du créancier, dans les poursuites introduites par une communauté héréditaire ou une indivision, et du débiteur, dans les poursuites dirigées contre une communauté héréditaire,
no 17 du 1er février 1926 concernant le mode de réalisation, en faillite, des parts de copropriété et de propriété commune (ch. 2),
no 19 du 23 avril 1926 concernant la communication aux autorités militaires,
no 24 du 23 décembre 1935 concernant la statistique des poursuites, faillites et concordats,
no 29 du 7 février 1941 concernant le sursis aux poursuites pendant la mobilisation de l'armée,
no 31 du 12 juillet 1949 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites,
instruction de la ChPF du 31 décembre 1952 concernant l'obligation d'informer promptement le débiteur de la participation d'autres créanciers, même s'il n'est pas nécessaire de compléter la saisie,
du 31 mars 1953 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 24 juin 1957 concernant la radiation de l'inscription d'une réserve de propriété à l'ancien domicile de l'acquéreur en cas de changement de domicile de celui-ci et la perception d'émoluments,
du 11 décembre 1959 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, deuxième supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 16 février 1961 concernant le lieu d'inscription des réserves de propriété lorsque l'acquéreur est sous tutelle,
no 35 du 16 octobre 1961 concernant l'exécution forcée portant sur les aéronefs,
avis de la ChPF du 6 décembre 1961 concernant l'obligation du débiteur d'assister à la saisie ou de s'y faire représenter, les mesures de contrainte, les peines et la position de la police chargée d'amener le débiteur,
lettre de la ChPF du 17 mars 1967 concernant la statistique fédérale des poursuites,
lettre de la ChPF du 13 septembre 1968 concernant la notification des actes de poursuite en Italie,
lettre de la ChPF du 30 août 1972 concernant la comptabilité des offices de faillite,
lettre de la ChPF du 3 avril 1974 concernant les frais de plainte et de recours,
lettre de la ChPF du 13 juin 1975 concernant l'exécution du séquestre, la notification par télex d'ordonnances de séquestre aux banques,
avis de la ChPF du 5 juillet 1976 concernant la réalisation de parts de copropriété dans la faillite,
lettre de la ChPF du 13 février 1984 concernant l'élection de domicile par le poursuivi et la forme de cette élection.
Toutes les autres circulaires, instructions, lettres et tous les autres avis seront caducs.
Testo I
Circolare N. 37 del Tribunale Federale alle autorità superiori di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti e, per il loro tramite, alle Autorità inferiori di vigilanza, come pure agli uffici d'esecuzione e fallimenti (del 7 novembre 1996)
Elenco aggiornato delle circolari, istruzioni, lettere e dei pareri
1.- La legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'11 aprile 1889 è stata modificata il 16 dicembre 1994; la versione modificata entrerà in vigore il 1o gennaio 1997.
2.- Il 5 giugno 1996 il Tribunale federale ha modificato i regolamenti d'esecuzione della legge e vi ha informato sulle modifiche intervenute trasmettendovi un esemplare delle nuove versioni. I formulari da impiegare in materia di esecuzione e fallimenti sono stati adattati alle nuove disposizioni e sono stati approvati dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti con decisione del 2 settembre 1996; il contenuto dei nuovi formulari vi è stato reso noto mediante l'invio di una raccolta di esempi. Il 22 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha pure adattato le istruzioni per l'applicazione del regolamento sulla realizzazione forzata di fondi e vi ha orientato in merito trasmettendovi un esemplare completo delle precitate istruzioni.
3.- Si è anche resa necessaria una verifica delle circolari emanate dal 1892 al 1895 dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, dal 1897 al 1911 dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti e a partire dal 1912 dal Tribunale federale, come pure delle istruzioni, lettere e pareri resi dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti a far tempo dal 1941. Da questa verifica è risultato che solo le circolari, istruzioni, lettere e i pareri elencati di seguito hanno ancora validità:
N. 3 del 7 gennaio 1892, circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento;
N. 4 del 12 gennaio 1892 sull'obbligo di trasmettere i regolamenti, i decreti, le circolari ecc. emanati o ancora da emanare nell'ambito della LEF;
N. 17 del 30 dicembre 1993 Regolamento N. 3 per l' attuazione della LEF concernente la statistica delle esecuzioni e dei fallimenti;
N. 7 del 15 novembre 1899 in merito agli effetti dell'opposizione dopo il termine legale (senza istruzione),
N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza;
N. 24 del 12 luglio 1909 in merito alla procedura relativa ai diritti di ritenzione;
N. 29 del 31 marzo 1911 sul pignoramento e la realizzazione degli oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà;
N. 2 del 7 novembre 1912 sul termine per la pubblicazione d'incanti di beni mobili;
N. 10 del 9 luglio 1915 sulla collocazione in graduatoria dei crediti dichiarati revocabili, ma da riammettersi in forza dell'art. 291 LEF;
N. 11 del 20 ottobre 1917 sull'avviso speciale da darsi ai titolari di diritti di pegno in caso di vendita fallimentare di immobili;
N. 14 del 11 maggio 1922 sul pignoramento di oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà; conflitto fra il diritto spettante al creditore pignorante e il diritto di proprietà del venditore;
N. 16 del 3 aprile 1925 sulla designazione del creditore nelle esecuzioni promosse da una comunione ereditaria o da una indivisione, e del debitore nelle esecuzioni dirette contro una successione;
N. 17 del 1o febbraio 1926 sul modo di realizzazione nel fallimento delle parti di comproprietà e di proprietà comune di fondi gravati di diritto di pegno (n. 2);
N. 19 del 23 aprile 1926 sulle comunicazioni alle Autorità militari;
N. 24 del 23 dicembre 1935 sulla statistica in materia di esecuzioni, fallimenti e concordati;
N. 29 del 7 febbraio 1941 sulla sospensione delle esecuzioni durante la mobilitazione dell'esercito (art. 57 LEF);
N. 31 del 12 luglio 1949 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede;
Istruzione della CEF del 31 dicembre 1952 sull'obbligo di informare senza indugio il debitore della partecipazione di altri creditori, anche quando non occorre completare il pignoramento;
del 31 marzo 1953 sullo schedario sostituente il registro delle esecuzioni, supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 24 giugno 1957 sulla cancellazione di un'iscrizione di riserva di proprietà al precedente domicilio in caso di cambiamento dello stesso da parte dell'acquirente;
dell'11 dicembre 1959 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede, secondo supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 16 febbraio 1961 sul luogo ove iscrivere la riserva di proprietà nel caso l'acquirente sia posto sotto tutela;
N. 35 del 16 ottobre 1961 concernente l'esecuzione forzata su aeromobili;
Parere della CEF del 6 dicembre 1961 concernente l'obbligo del debitore di assistere al pignoramento o di farvisi rappresentare, misure, pena e posizione della polizia (senza comparizione del debitore);
Lettera della CEF del 17 marzo 1967 sulla statistica federale delle esecuzioni;
Lettera della CEF del 13 settembre 1968 sulla notificazione degli atti esecutivi in Italia;
Lettera della CEF del 30 agosto 1972 sulla contabilità degli uffici dei fallimenti;
Lettera della CEF del 3 aprile 1974 sulle spese della procedura di reclamo;
Lettera della CEF del 13 giugno 1975 in merito all'esecuzione del sequestro, comunicazioni di sequestri alle banche mediante telex;
Parere della CEF del 5 luglio 1976 sulla realizzazione di quote di comproprietà nel fallimento;
Lettera della CEF del 13 febbraio 1984 in merito alla scelta di domicilio da parte dell'escusso e alla forma di tale scelta.
Tutte le altre circolari, istruzioni, lettere e pareri non sono più in vigore. | it | Elenco aggiornato delle circolari, istruzioni, lettere e dei pareri | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,997 | 122 III 335 | 122 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
Il 4 settembre 1992 il Pretore del distretto di Lugano ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo proposto da C, designando quale liquidatore R. La delegazione dei creditori era invece composta di F, M e DP. All' asta pubblica del 15 maggio 1996, dopo che un precedente incanto tenutosi il 16 novembre 1994 con un piede d'asta di fr. 1'650'000.- era andato deserto, la particella n. 5 RFD di V è stata aggiudicata ai coniugi FP e DP per fr. 180'000.-. Il 3 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un reclamo inoltrato da C e ha annullato la predetta aggiudicazione. L'autorità di vigilanza cantonale ha in sostanza ritenuto che, con l'aggiudicazione a un membro della delegazione dei creditori, sia stato violato l'art. 11 LEF. Il 19 luglio 1996 FP e DP hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso, con cui postulano l'annullamento della decisione cantonale e il ripristino della contestata aggiudicazione. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo il 25 luglio 1996. Con osservazioni 6 agosto 1996 C propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'autorità cantonale di vigilanza ha annullato l'aggiudicazione del fondo ai ricorrenti poiché è stato violato il divieto di conchiudere affari per proprio conto sancito dall'art. 11 LEF. I Giudici cantonali giustificano l'applicazione del predetto articolo (e delle norme concernenti la ricusa) alla delegazione dei creditori con il fatto che i suoi membri svolgono una funzione di interesse generale, volto all'ordinato corso della liquidazione della procedura concordataria. Essi rispondono del resto personalmente e integralmente, in virtù dell'art. 5 LEF, dei danni che cagionano. Inoltre, il ruolo della delegazione dei creditori è, nell'ambito del concordato con abbandono dell'attivo, in cui in pratica sostituisce la massa passiva dei creditori, più importante della funzione svolta dall'organo omonimo nel fallimento.
b) I ricorrenti insorgono contro l'annullamento dell'aggiudicazione, poiché la legge non estende il divieto di concludere affari per proprio conto ai membri della delegazione dei creditori. Del resto, l'autorità cantonale non spiega per quale motivo tale divieto debba essere esteso anche alla ricorrente FP che non svolge alcuna funzione in seno agli organi del concordato.
c) Giusta l'art. 11 LEF ai funzionari e impiegati degli uffici di esecuzione e dei fallimenti è vietato, sotto pena di nullità, di conchiudere per proprio conto affari con chicchessia riguardo al credito pel quale l'ufficio procede o all'oggetto che è incaricato di vendere. La LEF dichiara applicabile la predetta norma anche all'amministrazione del fallimento (art. 241) e al commissario di un concordato (art. 295 cpv. 3). Anche in assenza di un esplicito rinvio della legge in tal senso, la dottrina appare unanime nel riconoscere che il divieto di conchiudere per proprio conto affari concerne anche il liquidatore nominato nell'ambito di un concordato con abbandono dell'attivo (A. SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 88, 1952, pag. 497; E. BRAND, Concordat III, in: Fiches juridiques suisses n. 960, pag. 4; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed., pag. 38, LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), tesi Berna, 1970, pag. 53). Ad eccezione di LUDWIG, che propone di estendere tale divieto anche ai membri della delegazione dei creditori (loc.cit.), i predetti autori non esaminano tale questione.
La delegazione dei creditori è un organo necessario della procedura di concordato con abbandono dell'attivo (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes et concordat, 3a ed., pag. 446). Essa svolge una funzione di controllo e di vigilanza nei confronti dei liquidatori e funge quale autorità di ricorso contro le decisioni di quest'ultimi concernenti la realizzazione dell'attivo (316e cpv. 1 e 2 LEF). La delegazione deve inoltre dare il proprio accordo sul modo e sul momento della realizzazione determinati dai liquidatori (art. 316h cpv. 2 LEF).
In concreto, alla luce del ruolo che la legge attribuisce alla delegazione dei creditori nell'ambito della realizzazione, l'aggiudicazione - per un prezzo molto inferiore al suo prezzo di stima - di un fondo fatta nel corso di una vendita all'asta a un suo membro è perlomeno atta a far apparire l'operato degli organi del concordato come inficiato di parzialità e tendente a favorire gli interessi di una determinata persona. Ora, la ratio legis dell'art. 11 LEF è appunto quella di escludere che le persone investite di funzioni pubbliche nelle procedure di esecuzione forzata abbiano la possibilità di commettere eventuali abusi, utilizzando per i propri scopi le competenze a loro attribuite (DTF 44 III 147) e di garantirne in questo modo l'imparzialità (DTF 36 I 100). Del resto, il menzionato articolo non presuppone che le predette persone abbiano effettivamente abusato della loro posizione. In queste circostanze si giustifica estendere l'applicazione della predetta norma anche ai membri della delegazione dei creditori nominata nell'ambito di un concordato con abbandono dell' attivo. Poiché secondo la giurisprudenza la sanzione prevista dall'art. 11 LEF consiste nella nullità assoluta del negozio in questione (DTF 112 III 66 consid. 3), pure l'annullamento dell'aggiudicazione nei confronti della ricorrente FP appare corretto. | it | Art. 11 SchKG; Anwendbarkeit des Verbots, für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abzuschliessen, auf Mitglieder des Gläubigerausschusses im Rahmen der Durchführung eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung. Der anlässlich einer öffentlichen Versteigerung bei Durchführung eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung erfolgte Zuschlag eines Grundstücks an ein Mitglied des Gläubigerausschusses ist ungültig nach Massgabe von Art. 11 SchKG. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,998 | 122 III 335 | 122 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
Il 4 settembre 1992 il Pretore del distretto di Lugano ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo proposto da C, designando quale liquidatore R. La delegazione dei creditori era invece composta di F, M e DP. All' asta pubblica del 15 maggio 1996, dopo che un precedente incanto tenutosi il 16 novembre 1994 con un piede d'asta di fr. 1'650'000.- era andato deserto, la particella n. 5 RFD di V è stata aggiudicata ai coniugi FP e DP per fr. 180'000.-. Il 3 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un reclamo inoltrato da C e ha annullato la predetta aggiudicazione. L'autorità di vigilanza cantonale ha in sostanza ritenuto che, con l'aggiudicazione a un membro della delegazione dei creditori, sia stato violato l'art. 11 LEF. Il 19 luglio 1996 FP e DP hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso, con cui postulano l'annullamento della decisione cantonale e il ripristino della contestata aggiudicazione. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo il 25 luglio 1996. Con osservazioni 6 agosto 1996 C propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'autorità cantonale di vigilanza ha annullato l'aggiudicazione del fondo ai ricorrenti poiché è stato violato il divieto di conchiudere affari per proprio conto sancito dall'art. 11 LEF. I Giudici cantonali giustificano l'applicazione del predetto articolo (e delle norme concernenti la ricusa) alla delegazione dei creditori con il fatto che i suoi membri svolgono una funzione di interesse generale, volto all'ordinato corso della liquidazione della procedura concordataria. Essi rispondono del resto personalmente e integralmente, in virtù dell'art. 5 LEF, dei danni che cagionano. Inoltre, il ruolo della delegazione dei creditori è, nell'ambito del concordato con abbandono dell'attivo, in cui in pratica sostituisce la massa passiva dei creditori, più importante della funzione svolta dall'organo omonimo nel fallimento.
b) I ricorrenti insorgono contro l'annullamento dell'aggiudicazione, poiché la legge non estende il divieto di concludere affari per proprio conto ai membri della delegazione dei creditori. Del resto, l'autorità cantonale non spiega per quale motivo tale divieto debba essere esteso anche alla ricorrente FP che non svolge alcuna funzione in seno agli organi del concordato.
c) Giusta l'art. 11 LEF ai funzionari e impiegati degli uffici di esecuzione e dei fallimenti è vietato, sotto pena di nullità, di conchiudere per proprio conto affari con chicchessia riguardo al credito pel quale l'ufficio procede o all'oggetto che è incaricato di vendere. La LEF dichiara applicabile la predetta norma anche all'amministrazione del fallimento (art. 241) e al commissario di un concordato (art. 295 cpv. 3). Anche in assenza di un esplicito rinvio della legge in tal senso, la dottrina appare unanime nel riconoscere che il divieto di conchiudere per proprio conto affari concerne anche il liquidatore nominato nell'ambito di un concordato con abbandono dell'attivo (A. SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 88, 1952, pag. 497; E. BRAND, Concordat III, in: Fiches juridiques suisses n. 960, pag. 4; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed., pag. 38, LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), tesi Berna, 1970, pag. 53). Ad eccezione di LUDWIG, che propone di estendere tale divieto anche ai membri della delegazione dei creditori (loc.cit.), i predetti autori non esaminano tale questione.
La delegazione dei creditori è un organo necessario della procedura di concordato con abbandono dell'attivo (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes et concordat, 3a ed., pag. 446). Essa svolge una funzione di controllo e di vigilanza nei confronti dei liquidatori e funge quale autorità di ricorso contro le decisioni di quest'ultimi concernenti la realizzazione dell'attivo (316e cpv. 1 e 2 LEF). La delegazione deve inoltre dare il proprio accordo sul modo e sul momento della realizzazione determinati dai liquidatori (art. 316h cpv. 2 LEF).
In concreto, alla luce del ruolo che la legge attribuisce alla delegazione dei creditori nell'ambito della realizzazione, l'aggiudicazione - per un prezzo molto inferiore al suo prezzo di stima - di un fondo fatta nel corso di una vendita all'asta a un suo membro è perlomeno atta a far apparire l'operato degli organi del concordato come inficiato di parzialità e tendente a favorire gli interessi di una determinata persona. Ora, la ratio legis dell'art. 11 LEF è appunto quella di escludere che le persone investite di funzioni pubbliche nelle procedure di esecuzione forzata abbiano la possibilità di commettere eventuali abusi, utilizzando per i propri scopi le competenze a loro attribuite (DTF 44 III 147) e di garantirne in questo modo l'imparzialità (DTF 36 I 100). Del resto, il menzionato articolo non presuppone che le predette persone abbiano effettivamente abusato della loro posizione. In queste circostanze si giustifica estendere l'applicazione della predetta norma anche ai membri della delegazione dei creditori nominata nell'ambito di un concordato con abbandono dell' attivo. Poiché secondo la giurisprudenza la sanzione prevista dall'art. 11 LEF consiste nella nullità assoluta del negozio in questione (DTF 112 III 66 consid. 3), pure l'annullamento dell'aggiudicazione nei confronti della ricorrente FP appare corretto. | it | Art. 11 LP; application de l'interdiction de conclure pour son propre compte aux membres de l'assemblée des créanciers dans le cadre de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif. Dans le cadre de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif, l'adjudication, au terme d'une vente aux enchères publiques, d'un bien-fonds à un membre de l'assemblée des créanciers est nulle en vertu de l'art. 11 LP. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,999 | 122 III 335 | 122 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
Il 4 settembre 1992 il Pretore del distretto di Lugano ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo proposto da C, designando quale liquidatore R. La delegazione dei creditori era invece composta di F, M e DP. All' asta pubblica del 15 maggio 1996, dopo che un precedente incanto tenutosi il 16 novembre 1994 con un piede d'asta di fr. 1'650'000.- era andato deserto, la particella n. 5 RFD di V è stata aggiudicata ai coniugi FP e DP per fr. 180'000.-. Il 3 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un reclamo inoltrato da C e ha annullato la predetta aggiudicazione. L'autorità di vigilanza cantonale ha in sostanza ritenuto che, con l'aggiudicazione a un membro della delegazione dei creditori, sia stato violato l'art. 11 LEF. Il 19 luglio 1996 FP e DP hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso, con cui postulano l'annullamento della decisione cantonale e il ripristino della contestata aggiudicazione. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo il 25 luglio 1996. Con osservazioni 6 agosto 1996 C propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'autorità cantonale di vigilanza ha annullato l'aggiudicazione del fondo ai ricorrenti poiché è stato violato il divieto di conchiudere affari per proprio conto sancito dall'art. 11 LEF. I Giudici cantonali giustificano l'applicazione del predetto articolo (e delle norme concernenti la ricusa) alla delegazione dei creditori con il fatto che i suoi membri svolgono una funzione di interesse generale, volto all'ordinato corso della liquidazione della procedura concordataria. Essi rispondono del resto personalmente e integralmente, in virtù dell'art. 5 LEF, dei danni che cagionano. Inoltre, il ruolo della delegazione dei creditori è, nell'ambito del concordato con abbandono dell'attivo, in cui in pratica sostituisce la massa passiva dei creditori, più importante della funzione svolta dall'organo omonimo nel fallimento.
b) I ricorrenti insorgono contro l'annullamento dell'aggiudicazione, poiché la legge non estende il divieto di concludere affari per proprio conto ai membri della delegazione dei creditori. Del resto, l'autorità cantonale non spiega per quale motivo tale divieto debba essere esteso anche alla ricorrente FP che non svolge alcuna funzione in seno agli organi del concordato.
c) Giusta l'art. 11 LEF ai funzionari e impiegati degli uffici di esecuzione e dei fallimenti è vietato, sotto pena di nullità, di conchiudere per proprio conto affari con chicchessia riguardo al credito pel quale l'ufficio procede o all'oggetto che è incaricato di vendere. La LEF dichiara applicabile la predetta norma anche all'amministrazione del fallimento (art. 241) e al commissario di un concordato (art. 295 cpv. 3). Anche in assenza di un esplicito rinvio della legge in tal senso, la dottrina appare unanime nel riconoscere che il divieto di conchiudere per proprio conto affari concerne anche il liquidatore nominato nell'ambito di un concordato con abbandono dell'attivo (A. SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 88, 1952, pag. 497; E. BRAND, Concordat III, in: Fiches juridiques suisses n. 960, pag. 4; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed., pag. 38, LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), tesi Berna, 1970, pag. 53). Ad eccezione di LUDWIG, che propone di estendere tale divieto anche ai membri della delegazione dei creditori (loc.cit.), i predetti autori non esaminano tale questione.
La delegazione dei creditori è un organo necessario della procedura di concordato con abbandono dell'attivo (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes et concordat, 3a ed., pag. 446). Essa svolge una funzione di controllo e di vigilanza nei confronti dei liquidatori e funge quale autorità di ricorso contro le decisioni di quest'ultimi concernenti la realizzazione dell'attivo (316e cpv. 1 e 2 LEF). La delegazione deve inoltre dare il proprio accordo sul modo e sul momento della realizzazione determinati dai liquidatori (art. 316h cpv. 2 LEF).
In concreto, alla luce del ruolo che la legge attribuisce alla delegazione dei creditori nell'ambito della realizzazione, l'aggiudicazione - per un prezzo molto inferiore al suo prezzo di stima - di un fondo fatta nel corso di una vendita all'asta a un suo membro è perlomeno atta a far apparire l'operato degli organi del concordato come inficiato di parzialità e tendente a favorire gli interessi di una determinata persona. Ora, la ratio legis dell'art. 11 LEF è appunto quella di escludere che le persone investite di funzioni pubbliche nelle procedure di esecuzione forzata abbiano la possibilità di commettere eventuali abusi, utilizzando per i propri scopi le competenze a loro attribuite (DTF 44 III 147) e di garantirne in questo modo l'imparzialità (DTF 36 I 100). Del resto, il menzionato articolo non presuppone che le predette persone abbiano effettivamente abusato della loro posizione. In queste circostanze si giustifica estendere l'applicazione della predetta norma anche ai membri della delegazione dei creditori nominata nell'ambito di un concordato con abbandono dell' attivo. Poiché secondo la giurisprudenza la sanzione prevista dall'art. 11 LEF consiste nella nullità assoluta del negozio in questione (DTF 112 III 66 consid. 3), pure l'annullamento dell'aggiudicazione nei confronti della ricorrente FP appare corretto. | it | Art. 11 LEF; Applicazione del divieto di concludere negozi per proprio conto ai membri della delegazione dei creditori nell'ambito della liquidazione di un concordato con abbandono dell'attivo. L'aggiudicazione di un fondo a un membro della delegazione dei creditori avvenuta in un'asta pubblica tenutasi nell'ambito della liquidazione di un concordato con abbandono dell'attivo è nulla in virtù dell'art. 11 LEF. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.