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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
39,600 | 123 II 1 | 123 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
Am 1. Dezember 1994 werden der 17jährige A. G. aus nichtigem Anlass von seinem gleichaltrigen Kollegen P. B. mit einem Schwert erstochen. B. G. fand den Leichnam ihres Sohnes am nächsten Tag in seinem Bett, wo ihn der Täter unter der Bettdecke versteckt hatte. Von diesem Schicksalsschlag hat sich B. G. bis heute nicht erholt; sie musste in der Folge auf Ende 1995 hin ihre Arbeit aufgeben und ist heute zu 100% invalid.
Am 29. März 1996 stellte B. G. bei der Opferhilfestelle der Justizdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihr "zu Lasten der Opferhilfe Schadenersatz und Genugtuung zu leisten". Ausserdem ersuchte sie um einen Vorschuss im Sinne von Art. 15 OHG (SR 312.5) in Höhe von Fr. 25'000.--. Mit Verfügung vom 9. Mai 1996 wies die Justizdirektion des Kantons Zürich die Gesuche von B. G. um Vorschuss und Entschädigung ab und sistierte das Gesuch um Genugtuung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. Zur Begründung führte sie im wesentlichen an, es sei zwar glaubhaft, dass A. G. einem Tötungsdelikt zum Opfer gefallen und deshalb Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG sei, weshalb die Gesuchstellerin diesem nach Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt sei, soweit ihr Zivilansprüche gegen den Täter zustünden. Nach der massgeblichen zivilrechtlichen Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 OR hätte der Täter indessen nur einen allfälligen Versorgerschaden zu decken. Der von ihr als Schaden geltend gemachte Arbeitsausfall sei jedoch kein solcher, sondern vielmehr ein Reflexschaden, aus dem sich kein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch gegenüber dem Täter ableiten lasse. Dementsprechend bestehe auch kein Forderungsrecht gegenüber der Opferhilfestelle, weshalb das Gesuch um Entschädigung des erlittenen Lohnausfalls und damit auch das Gesuch um Vorschuss abzuweisen sei. Die Beurteilung des Gesuchs um Genugtuung hange wesentlich vom Ausgang des Strafverfahrens gegen P. B. ab, weshalb es bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung zu sistieren sei.
Die Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 focht die Beschwerdeführerin mit Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich an, u.a. mit den Rechtsbegehren, Ziff. III der Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 sei aufzuheben, diese sei zu verpflichten, B. G. in dem Umfange, in welchem ihr ein zivilrechtlicher Anspruch zustehe, entsprechend den Bemessungsgrundsätzen von Art. 13 OHG zu entschädigen, und das Verfahren betreffend Entschädigung sei bis zum Vorliegen eines Urteils über den Schadenersatzanspruch zu sistieren.
Mit Verfügung vom 8. August 1996, mitgeteilt am 15. August 1996, verfügte der Referent die Sistierung des Prozesses "bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Entscheids über den Schadenersatzanspruch von B. G.".
Mit Eingabe vom 26. August 1996 erhebt B. G. - der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung entsprechend - Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht. Sie beantragt, die Sistierung des Verfahrens beim Sozialversicherungsgericht sei aufzuheben und stellt im übrigen die ähnlichen Rechtsbegehren wie vor dem Sozialversicherungsgericht.
Am 29. August 1996 überwies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Angelegenheit zuständigkeitshalber dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Strittig ist vorliegend einzig, ob das Sozialversicherungsgericht das Verfahren um eine Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG sistieren durfte, bis ein rechtskräftiges Zivilurteil über den Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegen den Täter besteht. Nicht mehr zur Diskussion steht dagegen ihr ursprünglich gestelltes Vorschussbegehren nach Art. 15 OHG: dessen Ablehnung durch die Justizdirektion focht sie beim Sozialversicherungsgericht bereits nicht mehr an (grundsätzlich zum Anspruch des Opfers auf Vorschuss: BGE 121 II 116). Ebenfalls nicht angefochten ist die Sistierung ihres Gesuchs um Zusprechung einer Genugtuung.
b) Die Kantone haben für Ansprüche nach Art. 11 ff. OHG ein "einfaches, rasches und kostenloses Verfahren" vorzusehen (Art. 16 Abs. 1 OHG). Dabei handelt es sich um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren; es ist daher grundsätzlich unabhängig von anderen Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren durchzuführen.
Die Pflicht, das Verfahren einfach und rasch durchzuführen, schliesst eine Sistierung nicht grundsätzlich aus. Eine solche kann sich etwa rechtfertigen, wenn ein anderes Verfahren hängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist, und das Verfahren nach Art. 11 ff. OHG nicht rascher und einfacher zum Ziele führen würde. So hat das Bundesgericht die Sistierung des Opferhilfeverfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens in einem Fall zugelassen, in welchem zunächst durch Gutachten abgeklärt werden musste, ob überhaupt eine Straftat (schwere fahrlässige Körperverletzung durch ärztlichen Kunstfehler) vorlag, was die Opferhilfestelle nicht schneller hätte tun können, als dies im Strafverfahren erfolgte (BGE 122 II 211 E. 3e).
3. a) Der Referent des Sozialversicherungsgerichtes hat im angefochtenen Entscheid das Verfahren sistiert, bis die Beschwerdeführerin in einem (offenbar noch einzuleitenden) Schadenersatzprozess gegen den Täter ein rechtskräftiges Urteil erstritten haben wird. Zur Begründung hat er angeführt, die Bezifferung des Schadens sei im heutigen Zeitpunkt nicht möglich, und die Bemessung der Entschädigung nach OHG hänge unter anderem von der Frage ab, ob der Unfallversicherer zahlungspflichtig sei und wie die Invalidenversicherung entscheide.
b) Das OHG will u.a. gerade verhindern, dass das Opfer zur Durchsetzung seiner Ansprüche einen an Kosten- und Beweislastrisiken reichen Zivilprozess gegen den Täter anstrengen muss (BBl 1990 II 987 f.). Zu diesem Zweck räumt es ihm den Entschädigungsanspruch gemäss Art. 11 ff. OHG gegenüber dem Staat ein, der in einem raschen, einfachen und kostenlosen Verfahren durchgesetzt werden kann. Darauf hat das Opfer ein primäres Recht. Dieser Anspruch ist nur insofern subsidiär (wie das Marginale zu Art. 14 OHG lautet), als sich das Opfer andere Leistungen, die es als Schadenersatz erhalten hat, anrechnen lassen muss, und Ansprüche, die ihm aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang ihrer Leistung auf den Staat übergehen (Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG; vgl. auch GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum OHG, N. 5 ff., insbes. N. 7 zu Art. 14). Daher widerspricht es Sinn und Zweck des OHG und verletzt Bundesrecht, das Entschädigungsverfahren nach Art. 11 ff. OHG zu sistieren und vom Opfer zu verlangen, zunächst selber einen Schadenersatzprozess zu führen.
Die Ansprüche, die dem Opfer gegenüber der Unfall- oder der Invalidenversicherung zustehen, sind, wie erwähnt, von der Entschädigung nach OHG in Abzug zu bringen oder gehen auf den Staat über (vgl. auch dazu GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 12 ff. und 54 zu Art. 14), weshalb die Begründung im angefochtenen Entscheid, wonach die Bemessung der Entschädigung von den Leistungen der Versicherungen abhänge, unzutreffend ist. Auch soweit die Sistierung damit begründet wird, verletzt sie daher Bundesrecht.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Sistierung des Verfahrens aufzuheben. | de | Entschädigung und Genugtuung. Art. 11 ff. OHG. Die Pflicht, das Verfahren nach Art. 11 ff. OHG einfach und rasch durchzuführen, schliesst eine Sistierung nicht grundsätzlich aus; Voraussetzungen einer Sistierung im allgemeinen (E. 2).
Es widerspricht Sinn und Zweck des OHG, das Entschädigungsverfahren nach Art. 11 ff. zu sistieren, um vom Opfer zu verlangen, zunächst selber einen zivilen Schadenersatzprozess zu führen (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,601 | 123 II 1 | 123 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
Am 1. Dezember 1994 werden der 17jährige A. G. aus nichtigem Anlass von seinem gleichaltrigen Kollegen P. B. mit einem Schwert erstochen. B. G. fand den Leichnam ihres Sohnes am nächsten Tag in seinem Bett, wo ihn der Täter unter der Bettdecke versteckt hatte. Von diesem Schicksalsschlag hat sich B. G. bis heute nicht erholt; sie musste in der Folge auf Ende 1995 hin ihre Arbeit aufgeben und ist heute zu 100% invalid.
Am 29. März 1996 stellte B. G. bei der Opferhilfestelle der Justizdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihr "zu Lasten der Opferhilfe Schadenersatz und Genugtuung zu leisten". Ausserdem ersuchte sie um einen Vorschuss im Sinne von Art. 15 OHG (SR 312.5) in Höhe von Fr. 25'000.--. Mit Verfügung vom 9. Mai 1996 wies die Justizdirektion des Kantons Zürich die Gesuche von B. G. um Vorschuss und Entschädigung ab und sistierte das Gesuch um Genugtuung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. Zur Begründung führte sie im wesentlichen an, es sei zwar glaubhaft, dass A. G. einem Tötungsdelikt zum Opfer gefallen und deshalb Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG sei, weshalb die Gesuchstellerin diesem nach Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt sei, soweit ihr Zivilansprüche gegen den Täter zustünden. Nach der massgeblichen zivilrechtlichen Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 OR hätte der Täter indessen nur einen allfälligen Versorgerschaden zu decken. Der von ihr als Schaden geltend gemachte Arbeitsausfall sei jedoch kein solcher, sondern vielmehr ein Reflexschaden, aus dem sich kein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch gegenüber dem Täter ableiten lasse. Dementsprechend bestehe auch kein Forderungsrecht gegenüber der Opferhilfestelle, weshalb das Gesuch um Entschädigung des erlittenen Lohnausfalls und damit auch das Gesuch um Vorschuss abzuweisen sei. Die Beurteilung des Gesuchs um Genugtuung hange wesentlich vom Ausgang des Strafverfahrens gegen P. B. ab, weshalb es bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung zu sistieren sei.
Die Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 focht die Beschwerdeführerin mit Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich an, u.a. mit den Rechtsbegehren, Ziff. III der Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 sei aufzuheben, diese sei zu verpflichten, B. G. in dem Umfange, in welchem ihr ein zivilrechtlicher Anspruch zustehe, entsprechend den Bemessungsgrundsätzen von Art. 13 OHG zu entschädigen, und das Verfahren betreffend Entschädigung sei bis zum Vorliegen eines Urteils über den Schadenersatzanspruch zu sistieren.
Mit Verfügung vom 8. August 1996, mitgeteilt am 15. August 1996, verfügte der Referent die Sistierung des Prozesses "bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Entscheids über den Schadenersatzanspruch von B. G.".
Mit Eingabe vom 26. August 1996 erhebt B. G. - der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung entsprechend - Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht. Sie beantragt, die Sistierung des Verfahrens beim Sozialversicherungsgericht sei aufzuheben und stellt im übrigen die ähnlichen Rechtsbegehren wie vor dem Sozialversicherungsgericht.
Am 29. August 1996 überwies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Angelegenheit zuständigkeitshalber dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Strittig ist vorliegend einzig, ob das Sozialversicherungsgericht das Verfahren um eine Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG sistieren durfte, bis ein rechtskräftiges Zivilurteil über den Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegen den Täter besteht. Nicht mehr zur Diskussion steht dagegen ihr ursprünglich gestelltes Vorschussbegehren nach Art. 15 OHG: dessen Ablehnung durch die Justizdirektion focht sie beim Sozialversicherungsgericht bereits nicht mehr an (grundsätzlich zum Anspruch des Opfers auf Vorschuss: BGE 121 II 116). Ebenfalls nicht angefochten ist die Sistierung ihres Gesuchs um Zusprechung einer Genugtuung.
b) Die Kantone haben für Ansprüche nach Art. 11 ff. OHG ein "einfaches, rasches und kostenloses Verfahren" vorzusehen (Art. 16 Abs. 1 OHG). Dabei handelt es sich um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren; es ist daher grundsätzlich unabhängig von anderen Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren durchzuführen.
Die Pflicht, das Verfahren einfach und rasch durchzuführen, schliesst eine Sistierung nicht grundsätzlich aus. Eine solche kann sich etwa rechtfertigen, wenn ein anderes Verfahren hängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist, und das Verfahren nach Art. 11 ff. OHG nicht rascher und einfacher zum Ziele führen würde. So hat das Bundesgericht die Sistierung des Opferhilfeverfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens in einem Fall zugelassen, in welchem zunächst durch Gutachten abgeklärt werden musste, ob überhaupt eine Straftat (schwere fahrlässige Körperverletzung durch ärztlichen Kunstfehler) vorlag, was die Opferhilfestelle nicht schneller hätte tun können, als dies im Strafverfahren erfolgte (BGE 122 II 211 E. 3e).
3. a) Der Referent des Sozialversicherungsgerichtes hat im angefochtenen Entscheid das Verfahren sistiert, bis die Beschwerdeführerin in einem (offenbar noch einzuleitenden) Schadenersatzprozess gegen den Täter ein rechtskräftiges Urteil erstritten haben wird. Zur Begründung hat er angeführt, die Bezifferung des Schadens sei im heutigen Zeitpunkt nicht möglich, und die Bemessung der Entschädigung nach OHG hänge unter anderem von der Frage ab, ob der Unfallversicherer zahlungspflichtig sei und wie die Invalidenversicherung entscheide.
b) Das OHG will u.a. gerade verhindern, dass das Opfer zur Durchsetzung seiner Ansprüche einen an Kosten- und Beweislastrisiken reichen Zivilprozess gegen den Täter anstrengen muss (BBl 1990 II 987 f.). Zu diesem Zweck räumt es ihm den Entschädigungsanspruch gemäss Art. 11 ff. OHG gegenüber dem Staat ein, der in einem raschen, einfachen und kostenlosen Verfahren durchgesetzt werden kann. Darauf hat das Opfer ein primäres Recht. Dieser Anspruch ist nur insofern subsidiär (wie das Marginale zu Art. 14 OHG lautet), als sich das Opfer andere Leistungen, die es als Schadenersatz erhalten hat, anrechnen lassen muss, und Ansprüche, die ihm aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang ihrer Leistung auf den Staat übergehen (Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG; vgl. auch GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum OHG, N. 5 ff., insbes. N. 7 zu Art. 14). Daher widerspricht es Sinn und Zweck des OHG und verletzt Bundesrecht, das Entschädigungsverfahren nach Art. 11 ff. OHG zu sistieren und vom Opfer zu verlangen, zunächst selber einen Schadenersatzprozess zu führen.
Die Ansprüche, die dem Opfer gegenüber der Unfall- oder der Invalidenversicherung zustehen, sind, wie erwähnt, von der Entschädigung nach OHG in Abzug zu bringen oder gehen auf den Staat über (vgl. auch dazu GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 12 ff. und 54 zu Art. 14), weshalb die Begründung im angefochtenen Entscheid, wonach die Bemessung der Entschädigung von den Leistungen der Versicherungen abhänge, unzutreffend ist. Auch soweit die Sistierung damit begründet wird, verletzt sie daher Bundesrecht.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Sistierung des Verfahrens aufzuheben. | de | Réparation morale et indemnisation. Art. 11 ss LAVI. L'obligation d'organiser la procédure des art. 11 ss LAVI de façon à ce qu'elle soit simple et rapide n'exclut en principe pas une suspension; conditions générales pour ordonner une suspension (consid. 2).
Il est contraire au sens et au but de la LAVI de suspendre la procédure d'indemnisation selon les art. 11 ss et d'exiger de la victime qu'elle ouvre d'abord elle-même une action civile en dommages-intérêts (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,602 | 123 II 1 | 123 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
Am 1. Dezember 1994 werden der 17jährige A. G. aus nichtigem Anlass von seinem gleichaltrigen Kollegen P. B. mit einem Schwert erstochen. B. G. fand den Leichnam ihres Sohnes am nächsten Tag in seinem Bett, wo ihn der Täter unter der Bettdecke versteckt hatte. Von diesem Schicksalsschlag hat sich B. G. bis heute nicht erholt; sie musste in der Folge auf Ende 1995 hin ihre Arbeit aufgeben und ist heute zu 100% invalid.
Am 29. März 1996 stellte B. G. bei der Opferhilfestelle der Justizdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihr "zu Lasten der Opferhilfe Schadenersatz und Genugtuung zu leisten". Ausserdem ersuchte sie um einen Vorschuss im Sinne von Art. 15 OHG (SR 312.5) in Höhe von Fr. 25'000.--. Mit Verfügung vom 9. Mai 1996 wies die Justizdirektion des Kantons Zürich die Gesuche von B. G. um Vorschuss und Entschädigung ab und sistierte das Gesuch um Genugtuung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. Zur Begründung führte sie im wesentlichen an, es sei zwar glaubhaft, dass A. G. einem Tötungsdelikt zum Opfer gefallen und deshalb Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG sei, weshalb die Gesuchstellerin diesem nach Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt sei, soweit ihr Zivilansprüche gegen den Täter zustünden. Nach der massgeblichen zivilrechtlichen Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 OR hätte der Täter indessen nur einen allfälligen Versorgerschaden zu decken. Der von ihr als Schaden geltend gemachte Arbeitsausfall sei jedoch kein solcher, sondern vielmehr ein Reflexschaden, aus dem sich kein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch gegenüber dem Täter ableiten lasse. Dementsprechend bestehe auch kein Forderungsrecht gegenüber der Opferhilfestelle, weshalb das Gesuch um Entschädigung des erlittenen Lohnausfalls und damit auch das Gesuch um Vorschuss abzuweisen sei. Die Beurteilung des Gesuchs um Genugtuung hange wesentlich vom Ausgang des Strafverfahrens gegen P. B. ab, weshalb es bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung zu sistieren sei.
Die Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 focht die Beschwerdeführerin mit Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich an, u.a. mit den Rechtsbegehren, Ziff. III der Verfügung der Justizdirektion vom 9. Mai 1996 sei aufzuheben, diese sei zu verpflichten, B. G. in dem Umfange, in welchem ihr ein zivilrechtlicher Anspruch zustehe, entsprechend den Bemessungsgrundsätzen von Art. 13 OHG zu entschädigen, und das Verfahren betreffend Entschädigung sei bis zum Vorliegen eines Urteils über den Schadenersatzanspruch zu sistieren.
Mit Verfügung vom 8. August 1996, mitgeteilt am 15. August 1996, verfügte der Referent die Sistierung des Prozesses "bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Entscheids über den Schadenersatzanspruch von B. G.".
Mit Eingabe vom 26. August 1996 erhebt B. G. - der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung entsprechend - Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht. Sie beantragt, die Sistierung des Verfahrens beim Sozialversicherungsgericht sei aufzuheben und stellt im übrigen die ähnlichen Rechtsbegehren wie vor dem Sozialversicherungsgericht.
Am 29. August 1996 überwies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Angelegenheit zuständigkeitshalber dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Strittig ist vorliegend einzig, ob das Sozialversicherungsgericht das Verfahren um eine Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG sistieren durfte, bis ein rechtskräftiges Zivilurteil über den Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegen den Täter besteht. Nicht mehr zur Diskussion steht dagegen ihr ursprünglich gestelltes Vorschussbegehren nach Art. 15 OHG: dessen Ablehnung durch die Justizdirektion focht sie beim Sozialversicherungsgericht bereits nicht mehr an (grundsätzlich zum Anspruch des Opfers auf Vorschuss: BGE 121 II 116). Ebenfalls nicht angefochten ist die Sistierung ihres Gesuchs um Zusprechung einer Genugtuung.
b) Die Kantone haben für Ansprüche nach Art. 11 ff. OHG ein "einfaches, rasches und kostenloses Verfahren" vorzusehen (Art. 16 Abs. 1 OHG). Dabei handelt es sich um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren; es ist daher grundsätzlich unabhängig von anderen Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren durchzuführen.
Die Pflicht, das Verfahren einfach und rasch durchzuführen, schliesst eine Sistierung nicht grundsätzlich aus. Eine solche kann sich etwa rechtfertigen, wenn ein anderes Verfahren hängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist, und das Verfahren nach Art. 11 ff. OHG nicht rascher und einfacher zum Ziele führen würde. So hat das Bundesgericht die Sistierung des Opferhilfeverfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens in einem Fall zugelassen, in welchem zunächst durch Gutachten abgeklärt werden musste, ob überhaupt eine Straftat (schwere fahrlässige Körperverletzung durch ärztlichen Kunstfehler) vorlag, was die Opferhilfestelle nicht schneller hätte tun können, als dies im Strafverfahren erfolgte (BGE 122 II 211 E. 3e).
3. a) Der Referent des Sozialversicherungsgerichtes hat im angefochtenen Entscheid das Verfahren sistiert, bis die Beschwerdeführerin in einem (offenbar noch einzuleitenden) Schadenersatzprozess gegen den Täter ein rechtskräftiges Urteil erstritten haben wird. Zur Begründung hat er angeführt, die Bezifferung des Schadens sei im heutigen Zeitpunkt nicht möglich, und die Bemessung der Entschädigung nach OHG hänge unter anderem von der Frage ab, ob der Unfallversicherer zahlungspflichtig sei und wie die Invalidenversicherung entscheide.
b) Das OHG will u.a. gerade verhindern, dass das Opfer zur Durchsetzung seiner Ansprüche einen an Kosten- und Beweislastrisiken reichen Zivilprozess gegen den Täter anstrengen muss (BBl 1990 II 987 f.). Zu diesem Zweck räumt es ihm den Entschädigungsanspruch gemäss Art. 11 ff. OHG gegenüber dem Staat ein, der in einem raschen, einfachen und kostenlosen Verfahren durchgesetzt werden kann. Darauf hat das Opfer ein primäres Recht. Dieser Anspruch ist nur insofern subsidiär (wie das Marginale zu Art. 14 OHG lautet), als sich das Opfer andere Leistungen, die es als Schadenersatz erhalten hat, anrechnen lassen muss, und Ansprüche, die ihm aufgrund der Straftat zustehen, im Umfang ihrer Leistung auf den Staat übergehen (Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG; vgl. auch GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum OHG, N. 5 ff., insbes. N. 7 zu Art. 14). Daher widerspricht es Sinn und Zweck des OHG und verletzt Bundesrecht, das Entschädigungsverfahren nach Art. 11 ff. OHG zu sistieren und vom Opfer zu verlangen, zunächst selber einen Schadenersatzprozess zu führen.
Die Ansprüche, die dem Opfer gegenüber der Unfall- oder der Invalidenversicherung zustehen, sind, wie erwähnt, von der Entschädigung nach OHG in Abzug zu bringen oder gehen auf den Staat über (vgl. auch dazu GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., N. 12 ff. und 54 zu Art. 14), weshalb die Begründung im angefochtenen Entscheid, wonach die Bemessung der Entschädigung von den Leistungen der Versicherungen abhänge, unzutreffend ist. Auch soweit die Sistierung damit begründet wird, verletzt sie daher Bundesrecht.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Sistierung des Verfahrens aufzuheben. | de | Riparazione morale e indennizzo. Art. 11 segg. LAV. L'obbligo di prevedere una procedura semplice e rapida secondo gli art. 11 segg. LAV non esclude, di principio, una sua sospensione; condizioni generali per ordinare una sospensione (consid. 2).
È contrario al senso e allo scopo della LAV sospendere la procedura di indennizzo giusta gli art. 11 segg. per costringere la vittima stessa a condurre dapprima un processo civile per risarcimento del danno (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,603 | 123 II 106 | 123 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- C. überschritt am 17. Mai 1996 um ca. 2030 Uhr auf der Autobahn N1, Abschnitt Mühleberg - Kerzers, mit seinem Personenwagen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 32 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 7 km/h).
Am 28. Juni 1996 büsste ihn das Richteramt Laupen mit Fr. 370.--. Der Entscheid ist rechtskräftig.
B.- Mit Verfügung vom 5. Juli 1996 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern C. den Führerausweis in Anwendung von Art. 16 und 17 SVG (SR 741.01) für die Dauer von einem Monat.
C.- Eine von C. dagegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 11. September 1996 gut. Sie hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte C.
D.- Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; C. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, im Rahmen der Anpassung der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr an das neue Ordnungsbussenrecht sei Ziffer 3.3.4.1 der Richtlinien mit dem Ziel geändert worden, eine einheitliche Praxis in den Kantonen herbeizuführen. Nach den geänderten Richtlinien sollen ab dem 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf Autobahnen in der Regel erst ab 36 km/h einen Führerausweisentzug nach sich ziehen. Seien erschwerende Umstände gegeben, könne der Führerausweis allerdings auch bei geringeren Überschreitungen entzogen werden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Änderung der Richtlinien auf eine Meinungsäusserung des Bundesgerichts abstütze. Im vorliegenden Fall seien in analoger Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" die am 1. September 1996 in Kraft getretenen Richtlinien anzuwenden. Danach sei der fehlbare Lenker bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung auf der Autobahn von 31-35 km/h zu verwarnen. Im vorliegenden Fall seien keine erschwerenden Umstände gegeben, die eine Verwarnung als zu mild erscheinen liessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Anordnung einer Verwarnung widerspreche der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach sei bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen. Die Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr hätten keine Gesetzeskraft. Die am 1. September 1996 in Kraft getretene Ordnungsbussenverordnung, die neu zwischen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, ausserorts und auf Autobahnen unterscheide und für Überschreitungen auf Autobahnen bis 25 km/h eine Ordnungsbusse vorsehe, ändere an der Beurteilung von Gefährdung und Verschulden bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h nichts. Es erscheine zwar sinnvoll, bei der Anordnung einer Administrativmassnahme zu unterscheiden, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf einer Autobahn erfolgt sei. Mit Blick auf die Verkehrssicherheit könne das aber nur bedeuten, dass die Praxis zu verschärfen sei. Die Anwendung der geänderten Richtlinien würde demgegenüber zu einer Milderung der Praxis führen, wozu keine Veranlassung bestehe.
2. a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Auf Autobahnen beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 II 37 E. 1b mit Hinweis).
b) Wie in BGE 105 Ib 255 ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht Art. 16 Abs. 2 SVG stets so ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist. Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor. Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde. Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführte, verlöre diese Bestimmung ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher könne in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesse die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten (E. 2a).
Diese Rechtsprechung wurde in BGE 118 Ib 229 präzisiert. Der Kassationshof führte aus, da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden könne, sei es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit sei die Rechtsprechung zu bestätigen. Das ändere aber nichts daran, dass Art. 16 Abs. 2 SVG den fakultativen Entzug regle. Die Behörde könne somit aufgrund von Art. 16 Abs. 2 SVG entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen sei, richte sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit sei an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von Art. 16 SVG um eine Kann-Vorschrift handle, sei die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei könne sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lasse; denn der Entzug des Führerausweises bzw. die Erteilung einer Verwarnung müsse geeignet sein; auch dürfe sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum Ziel führen könne oder nicht mehr nötig sei. Dass sich die für die Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (Art. 66bis StGB) leiten lasse, sei zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen sei (E. 3).
In diesem Entscheid BGE 118 Ib 229 ging es um einen Motorradfahrer, der bei einem Unfall schwer verletzt worden war und deshalb geschäftlich und finanziell in eine äusserst schwierige Lage geriet. Der Strafrichter sah in Anwendung von Art. 66bis StGB von einer Bestrafung ab. Die Verwaltungsbehörde sprach einen Führerausweisentzug von einem Monat aus, der von der Rekursinstanz bestätigt wurde. Das Bundesgericht hob den angefochtenen Entscheid auf, weil die Vorinstanz nicht geprüft hatte, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmenziel, die Ermahnung und Besserung, zu erreichen (E. 4 am Schluss). Nach BGE 118 Ib 229 kommt somit in mittelschweren Fällen ein Verzicht auf den Ausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dann in Betracht, wenn besondere Umstände gegeben sind, wie dann, wenn der Betroffene aufgrund der schweren Folgen eines Unfalls schon genug "sanktioniert" ist. Ein Verzicht auf den Ausweisentzug kommt dagegen nicht in Frage, wenn die üblichen Umstände vorliegen und der Ausweisentzug nur die damit regelmässig verbundenen Unannehmlichkeiten und Erschwernisse mit sich bringt. Es bleibt deshalb dabei, dass - wie in BGE 121 II 127 E. 3c dargelegt wurde - auf den Ausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist.
Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (BGE 121 II 127 E. 3c mit Hinweisen).
c) Für Geschwindigkeitsüberschreitungen galt nach ständiger Rechtsprechung folgendes: Bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ab 15 km/h war eine Verwarnung und bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen, und zwar selbst dann, wenn die Verkehrsverhältnisse günstig waren und der automobilistische Leumund gut war (BGE 121 II 127 E. 3c mit Hinweisen). Dabei ging es um den Entzug nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG, also um den mittelschweren Fall (BGE 113 Ib 143; BGE 108 Ib 65). Wurde die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, war ungeachtet der konkreten Umstände ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG gegeben. Wurde die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, waren für die Beantwortung der Frage, ob ein schwerer Fall vorliege, die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 121 II 127 E. 3c; BGE 119 Ib 154 E. 2a mit Hinweisen).
Ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall gegeben sei, hat das Bundesgericht in zahlreichen Grenzfällen offengelassen und sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall vorliegt. Die Frage war dort zu entscheiden, wo ein Rückfall nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG zur Diskussion stand. Die Mindestentzugsdauer beträgt nur dann 6 Monate, wenn der neue Entzug gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG verfügt wird (vgl. BGE 105 Ib 255 E. 3 mit Hinweis).
Die Rechtsprechung unterschied nicht, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn erfolgte (vgl. BGE 119 Ib 154, wo eine Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts zu beurteilen war).
Eine Änderung der Rechtsprechung wurde insoweit eingeleitet mit BGE 121 IV 230. Der Kassationshof führte aus, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen ist, kein Anlass bestehe. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c). Eine solche Unterscheidung wurde in der Folge vorgenommen. Nach der neuen Rechtsprechung ist objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände gegeben, wenn der Lenker die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat:
- auf der Autobahn um 35 km/h,
- auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h,
- innerorts um 25 km/h (BGE 123 II 37 E. 1c und d mit Hinweisen).
Die Regel, wonach bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen ist, gilt bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts somit nicht mehr. Da hier die Grenze für den schweren Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 30 bzw. 25 km/h liegt, muss die Grenze für den mittelschweren Fall tiefer liegen.
Die Praxis wurde in der neuen Rechtsprechung bei Geschwindigkeitsüberschreitungen auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts demnach verschärft. Für den Bereich der Autobahnen wurde die Rechtsprechung dagegen nicht geändert. Insoweit bleibt es dabei, dass bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis zu entziehen ist, und zwar bei günstigen Umständen (günstige Verkehrsverhältnisse und guter automobilistischer Leumund) bei Überschreitungen von 31-34 km/h gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG, bei ungünstigen Umständen dagegen sowie bei Überschreitungen ab 35 km/h gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Soweit Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG anwendbar ist, kann vom Führerausweisentzug abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren.
d) Der Beschwerdegegner hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 32 km/h überschritten. Nach der Rechtsprechung ist ihm somit der Führerausweis zu entziehen. Es handelt sich um einen Durchschnittsfall. Besondere Umstände wie in BGE 118 Ib 229 sind nicht gegeben.
e) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die geänderten Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr. Wie in BGE 104 Ib 49 bereits gesagt wurde, haben diese Richtlinien keine Gesetzeskraft und beschränken das Ermessen der Behörden nicht (E. 3a). Nach Ziffer 3.3.4.1 der geänderten Richtlinien ist der Lenker bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 31-35 km/h in der Regel zu verwarnen. Die Richtlinien widersprechen somit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die Änderung von Ziff. 3.3.4.1 der Richtlinien ist entgegen der Annahme der Vorinstanz mit dem Bundesgericht nicht abgesprochen worden. Zwar trifft es zu, dass seit Inkrafttreten der neuen Ordnungsbussenverordnung am 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn nicht mehr nur - wie bisher - bis 15 km/h, sondern bis 25 km/h im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden können (AS 1996 S. 1088). Der Anwendungsbereich des Ordnungsbussenverfahrens wurde jedoch nicht erweitert, weil man aufgrund von neuen Erkenntnissen Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn als weniger gefährlich eingestuft hätte. Es ging vielmehr darum, mehr Fälle in dieses mit Vorteilen verbundene Verfahren einzubeziehen und damit Polizei und Gerichte zu entlasten (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung des Ordnungsbussenrechts im Strassenverkehr, AJP 1996 S. 1223). Zu einer Milderung der Rechtsprechung besteht deshalb, wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, kein Anlass.
f) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Dem Beschwerdegegner wird deshalb der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV; Art. 16 Abs. 2 SVG und Abs. 3 lit. a SVG, Art. 90 Ziff. 2 SVG; Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn; Führerausweisentzug. Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend die Voraussetzungen des Führerausweisentzuges (leichter, mittelschwerer und schwerer Fall) gemäss Art. 16 SVG und der qualifizierten Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG, vor allem im Hinblick auf Geschwindigkeitsüberschreitungen (E. 2a-c).
Wird die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um mehr als 30 km/h überschritten, ist der Führerausweis in der Regel zu entziehen (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Ziffer 3.3.4.1 der auf den 1. September 1996 geänderten Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr widerspricht deshalb Bundesrecht (E. 2e). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,604 | 123 II 106 | 123 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- C. überschritt am 17. Mai 1996 um ca. 2030 Uhr auf der Autobahn N1, Abschnitt Mühleberg - Kerzers, mit seinem Personenwagen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 32 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 7 km/h).
Am 28. Juni 1996 büsste ihn das Richteramt Laupen mit Fr. 370.--. Der Entscheid ist rechtskräftig.
B.- Mit Verfügung vom 5. Juli 1996 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern C. den Führerausweis in Anwendung von Art. 16 und 17 SVG (SR 741.01) für die Dauer von einem Monat.
C.- Eine von C. dagegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 11. September 1996 gut. Sie hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte C.
D.- Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; C. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, im Rahmen der Anpassung der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr an das neue Ordnungsbussenrecht sei Ziffer 3.3.4.1 der Richtlinien mit dem Ziel geändert worden, eine einheitliche Praxis in den Kantonen herbeizuführen. Nach den geänderten Richtlinien sollen ab dem 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf Autobahnen in der Regel erst ab 36 km/h einen Führerausweisentzug nach sich ziehen. Seien erschwerende Umstände gegeben, könne der Führerausweis allerdings auch bei geringeren Überschreitungen entzogen werden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Änderung der Richtlinien auf eine Meinungsäusserung des Bundesgerichts abstütze. Im vorliegenden Fall seien in analoger Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" die am 1. September 1996 in Kraft getretenen Richtlinien anzuwenden. Danach sei der fehlbare Lenker bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung auf der Autobahn von 31-35 km/h zu verwarnen. Im vorliegenden Fall seien keine erschwerenden Umstände gegeben, die eine Verwarnung als zu mild erscheinen liessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Anordnung einer Verwarnung widerspreche der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach sei bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen. Die Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr hätten keine Gesetzeskraft. Die am 1. September 1996 in Kraft getretene Ordnungsbussenverordnung, die neu zwischen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, ausserorts und auf Autobahnen unterscheide und für Überschreitungen auf Autobahnen bis 25 km/h eine Ordnungsbusse vorsehe, ändere an der Beurteilung von Gefährdung und Verschulden bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h nichts. Es erscheine zwar sinnvoll, bei der Anordnung einer Administrativmassnahme zu unterscheiden, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf einer Autobahn erfolgt sei. Mit Blick auf die Verkehrssicherheit könne das aber nur bedeuten, dass die Praxis zu verschärfen sei. Die Anwendung der geänderten Richtlinien würde demgegenüber zu einer Milderung der Praxis führen, wozu keine Veranlassung bestehe.
2. a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Auf Autobahnen beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 II 37 E. 1b mit Hinweis).
b) Wie in BGE 105 Ib 255 ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht Art. 16 Abs. 2 SVG stets so ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist. Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor. Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde. Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführte, verlöre diese Bestimmung ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher könne in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesse die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten (E. 2a).
Diese Rechtsprechung wurde in BGE 118 Ib 229 präzisiert. Der Kassationshof führte aus, da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden könne, sei es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit sei die Rechtsprechung zu bestätigen. Das ändere aber nichts daran, dass Art. 16 Abs. 2 SVG den fakultativen Entzug regle. Die Behörde könne somit aufgrund von Art. 16 Abs. 2 SVG entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen sei, richte sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit sei an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von Art. 16 SVG um eine Kann-Vorschrift handle, sei die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei könne sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lasse; denn der Entzug des Führerausweises bzw. die Erteilung einer Verwarnung müsse geeignet sein; auch dürfe sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum Ziel führen könne oder nicht mehr nötig sei. Dass sich die für die Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (Art. 66bis StGB) leiten lasse, sei zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen sei (E. 3).
In diesem Entscheid BGE 118 Ib 229 ging es um einen Motorradfahrer, der bei einem Unfall schwer verletzt worden war und deshalb geschäftlich und finanziell in eine äusserst schwierige Lage geriet. Der Strafrichter sah in Anwendung von Art. 66bis StGB von einer Bestrafung ab. Die Verwaltungsbehörde sprach einen Führerausweisentzug von einem Monat aus, der von der Rekursinstanz bestätigt wurde. Das Bundesgericht hob den angefochtenen Entscheid auf, weil die Vorinstanz nicht geprüft hatte, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmenziel, die Ermahnung und Besserung, zu erreichen (E. 4 am Schluss). Nach BGE 118 Ib 229 kommt somit in mittelschweren Fällen ein Verzicht auf den Ausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dann in Betracht, wenn besondere Umstände gegeben sind, wie dann, wenn der Betroffene aufgrund der schweren Folgen eines Unfalls schon genug "sanktioniert" ist. Ein Verzicht auf den Ausweisentzug kommt dagegen nicht in Frage, wenn die üblichen Umstände vorliegen und der Ausweisentzug nur die damit regelmässig verbundenen Unannehmlichkeiten und Erschwernisse mit sich bringt. Es bleibt deshalb dabei, dass - wie in BGE 121 II 127 E. 3c dargelegt wurde - auf den Ausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist.
Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (BGE 121 II 127 E. 3c mit Hinweisen).
c) Für Geschwindigkeitsüberschreitungen galt nach ständiger Rechtsprechung folgendes: Bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ab 15 km/h war eine Verwarnung und bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen, und zwar selbst dann, wenn die Verkehrsverhältnisse günstig waren und der automobilistische Leumund gut war (BGE 121 II 127 E. 3c mit Hinweisen). Dabei ging es um den Entzug nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG, also um den mittelschweren Fall (BGE 113 Ib 143; BGE 108 Ib 65). Wurde die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, war ungeachtet der konkreten Umstände ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG gegeben. Wurde die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, waren für die Beantwortung der Frage, ob ein schwerer Fall vorliege, die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 121 II 127 E. 3c; BGE 119 Ib 154 E. 2a mit Hinweisen).
Ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall gegeben sei, hat das Bundesgericht in zahlreichen Grenzfällen offengelassen und sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall vorliegt. Die Frage war dort zu entscheiden, wo ein Rückfall nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG zur Diskussion stand. Die Mindestentzugsdauer beträgt nur dann 6 Monate, wenn der neue Entzug gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG verfügt wird (vgl. BGE 105 Ib 255 E. 3 mit Hinweis).
Die Rechtsprechung unterschied nicht, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn erfolgte (vgl. BGE 119 Ib 154, wo eine Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts zu beurteilen war).
Eine Änderung der Rechtsprechung wurde insoweit eingeleitet mit BGE 121 IV 230. Der Kassationshof führte aus, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen ist, kein Anlass bestehe. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c). Eine solche Unterscheidung wurde in der Folge vorgenommen. Nach der neuen Rechtsprechung ist objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände gegeben, wenn der Lenker die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat:
- auf der Autobahn um 35 km/h,
- auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h,
- innerorts um 25 km/h (BGE 123 II 37 E. 1c und d mit Hinweisen).
Die Regel, wonach bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen ist, gilt bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts somit nicht mehr. Da hier die Grenze für den schweren Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 30 bzw. 25 km/h liegt, muss die Grenze für den mittelschweren Fall tiefer liegen.
Die Praxis wurde in der neuen Rechtsprechung bei Geschwindigkeitsüberschreitungen auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts demnach verschärft. Für den Bereich der Autobahnen wurde die Rechtsprechung dagegen nicht geändert. Insoweit bleibt es dabei, dass bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis zu entziehen ist, und zwar bei günstigen Umständen (günstige Verkehrsverhältnisse und guter automobilistischer Leumund) bei Überschreitungen von 31-34 km/h gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG, bei ungünstigen Umständen dagegen sowie bei Überschreitungen ab 35 km/h gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Soweit Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG anwendbar ist, kann vom Führerausweisentzug abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren.
d) Der Beschwerdegegner hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 32 km/h überschritten. Nach der Rechtsprechung ist ihm somit der Führerausweis zu entziehen. Es handelt sich um einen Durchschnittsfall. Besondere Umstände wie in BGE 118 Ib 229 sind nicht gegeben.
e) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die geänderten Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr. Wie in BGE 104 Ib 49 bereits gesagt wurde, haben diese Richtlinien keine Gesetzeskraft und beschränken das Ermessen der Behörden nicht (E. 3a). Nach Ziffer 3.3.4.1 der geänderten Richtlinien ist der Lenker bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 31-35 km/h in der Regel zu verwarnen. Die Richtlinien widersprechen somit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die Änderung von Ziff. 3.3.4.1 der Richtlinien ist entgegen der Annahme der Vorinstanz mit dem Bundesgericht nicht abgesprochen worden. Zwar trifft es zu, dass seit Inkrafttreten der neuen Ordnungsbussenverordnung am 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn nicht mehr nur - wie bisher - bis 15 km/h, sondern bis 25 km/h im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden können (AS 1996 S. 1088). Der Anwendungsbereich des Ordnungsbussenverfahrens wurde jedoch nicht erweitert, weil man aufgrund von neuen Erkenntnissen Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn als weniger gefährlich eingestuft hätte. Es ging vielmehr darum, mehr Fälle in dieses mit Vorteilen verbundene Verfahren einzubeziehen und damit Polizei und Gerichte zu entlasten (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung des Ordnungsbussenrechts im Strassenverkehr, AJP 1996 S. 1223). Zu einer Milderung der Rechtsprechung besteht deshalb, wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, kein Anlass.
f) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Dem Beschwerdegegner wird deshalb der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 32 al. 1 LCR, art. 4a al. 1 let. d OCR; art. 16 al. 2 LCR et al. 3 let. a LCR, art. 90 ch. 2 LCR; dépassement de la vitesse autorisée sur les autoroutes; retrait de permis. Résumé de la jurisprudence relative aux conditions d'un retrait de permis (cas grave, moyen et de peu de gravité) selon l'art. 16 LCR et de la violation qualifiée des règles de la circulation selon l'art. 90 ch. 2 LCR, spécialement sous l'angle des excès de vitesse (consid. 2a-c).
Si la vitesse maximum autorisée sur l'autoroute est dépassée de plus de 30 km/h, le permis doit en règle générale être retiré (consid. 2c; confirmation de la jurisprudence).
Le chiffre 3.3.4.1 des directives modifiées, en vigueur depuis le 1er septembre 1996, sur les mesures administratives en matière de circulation routière viole en conséquence le droit fédéral (consid. 2e). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,605 | 123 II 106 | 123 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- C. überschritt am 17. Mai 1996 um ca. 2030 Uhr auf der Autobahn N1, Abschnitt Mühleberg - Kerzers, mit seinem Personenwagen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 32 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 7 km/h).
Am 28. Juni 1996 büsste ihn das Richteramt Laupen mit Fr. 370.--. Der Entscheid ist rechtskräftig.
B.- Mit Verfügung vom 5. Juli 1996 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern C. den Führerausweis in Anwendung von Art. 16 und 17 SVG (SR 741.01) für die Dauer von einem Monat.
C.- Eine von C. dagegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 11. September 1996 gut. Sie hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte C.
D.- Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; C. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, im Rahmen der Anpassung der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr an das neue Ordnungsbussenrecht sei Ziffer 3.3.4.1 der Richtlinien mit dem Ziel geändert worden, eine einheitliche Praxis in den Kantonen herbeizuführen. Nach den geänderten Richtlinien sollen ab dem 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf Autobahnen in der Regel erst ab 36 km/h einen Führerausweisentzug nach sich ziehen. Seien erschwerende Umstände gegeben, könne der Führerausweis allerdings auch bei geringeren Überschreitungen entzogen werden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Änderung der Richtlinien auf eine Meinungsäusserung des Bundesgerichts abstütze. Im vorliegenden Fall seien in analoger Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" die am 1. September 1996 in Kraft getretenen Richtlinien anzuwenden. Danach sei der fehlbare Lenker bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung auf der Autobahn von 31-35 km/h zu verwarnen. Im vorliegenden Fall seien keine erschwerenden Umstände gegeben, die eine Verwarnung als zu mild erscheinen liessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Anordnung einer Verwarnung widerspreche der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach sei bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen. Die Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr hätten keine Gesetzeskraft. Die am 1. September 1996 in Kraft getretene Ordnungsbussenverordnung, die neu zwischen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, ausserorts und auf Autobahnen unterscheide und für Überschreitungen auf Autobahnen bis 25 km/h eine Ordnungsbusse vorsehe, ändere an der Beurteilung von Gefährdung und Verschulden bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h nichts. Es erscheine zwar sinnvoll, bei der Anordnung einer Administrativmassnahme zu unterscheiden, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf einer Autobahn erfolgt sei. Mit Blick auf die Verkehrssicherheit könne das aber nur bedeuten, dass die Praxis zu verschärfen sei. Die Anwendung der geänderten Richtlinien würde demgegenüber zu einer Milderung der Praxis führen, wozu keine Veranlassung bestehe.
2. a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Auf Autobahnen beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 II 37 E. 1b mit Hinweis).
b) Wie in BGE 105 Ib 255 ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht Art. 16 Abs. 2 SVG stets so ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist. Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor. Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde. Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführte, verlöre diese Bestimmung ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher könne in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesse die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten (E. 2a).
Diese Rechtsprechung wurde in BGE 118 Ib 229 präzisiert. Der Kassationshof führte aus, da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden könne, sei es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit sei die Rechtsprechung zu bestätigen. Das ändere aber nichts daran, dass Art. 16 Abs. 2 SVG den fakultativen Entzug regle. Die Behörde könne somit aufgrund von Art. 16 Abs. 2 SVG entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen sei, richte sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit sei an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von Art. 16 SVG um eine Kann-Vorschrift handle, sei die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei könne sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lasse; denn der Entzug des Führerausweises bzw. die Erteilung einer Verwarnung müsse geeignet sein; auch dürfe sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum Ziel führen könne oder nicht mehr nötig sei. Dass sich die für die Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (Art. 66bis StGB) leiten lasse, sei zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen sei (E. 3).
In diesem Entscheid BGE 118 Ib 229 ging es um einen Motorradfahrer, der bei einem Unfall schwer verletzt worden war und deshalb geschäftlich und finanziell in eine äusserst schwierige Lage geriet. Der Strafrichter sah in Anwendung von Art. 66bis StGB von einer Bestrafung ab. Die Verwaltungsbehörde sprach einen Führerausweisentzug von einem Monat aus, der von der Rekursinstanz bestätigt wurde. Das Bundesgericht hob den angefochtenen Entscheid auf, weil die Vorinstanz nicht geprüft hatte, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmenziel, die Ermahnung und Besserung, zu erreichen (E. 4 am Schluss). Nach BGE 118 Ib 229 kommt somit in mittelschweren Fällen ein Verzicht auf den Ausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dann in Betracht, wenn besondere Umstände gegeben sind, wie dann, wenn der Betroffene aufgrund der schweren Folgen eines Unfalls schon genug "sanktioniert" ist. Ein Verzicht auf den Ausweisentzug kommt dagegen nicht in Frage, wenn die üblichen Umstände vorliegen und der Ausweisentzug nur die damit regelmässig verbundenen Unannehmlichkeiten und Erschwernisse mit sich bringt. Es bleibt deshalb dabei, dass - wie in BGE 121 II 127 E. 3c dargelegt wurde - auf den Ausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist.
Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (BGE 121 II 127 E. 3c mit Hinweisen).
c) Für Geschwindigkeitsüberschreitungen galt nach ständiger Rechtsprechung folgendes: Bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ab 15 km/h war eine Verwarnung und bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen, und zwar selbst dann, wenn die Verkehrsverhältnisse günstig waren und der automobilistische Leumund gut war (BGE 121 II 127 E. 3c mit Hinweisen). Dabei ging es um den Entzug nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG, also um den mittelschweren Fall (BGE 113 Ib 143; BGE 108 Ib 65). Wurde die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, war ungeachtet der konkreten Umstände ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG gegeben. Wurde die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, waren für die Beantwortung der Frage, ob ein schwerer Fall vorliege, die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 121 II 127 E. 3c; BGE 119 Ib 154 E. 2a mit Hinweisen).
Ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall gegeben sei, hat das Bundesgericht in zahlreichen Grenzfällen offengelassen und sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall vorliegt. Die Frage war dort zu entscheiden, wo ein Rückfall nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG zur Diskussion stand. Die Mindestentzugsdauer beträgt nur dann 6 Monate, wenn der neue Entzug gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG verfügt wird (vgl. BGE 105 Ib 255 E. 3 mit Hinweis).
Die Rechtsprechung unterschied nicht, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn erfolgte (vgl. BGE 119 Ib 154, wo eine Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts zu beurteilen war).
Eine Änderung der Rechtsprechung wurde insoweit eingeleitet mit BGE 121 IV 230. Der Kassationshof führte aus, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen ist, kein Anlass bestehe. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c). Eine solche Unterscheidung wurde in der Folge vorgenommen. Nach der neuen Rechtsprechung ist objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände gegeben, wenn der Lenker die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat:
- auf der Autobahn um 35 km/h,
- auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h,
- innerorts um 25 km/h (BGE 123 II 37 E. 1c und d mit Hinweisen).
Die Regel, wonach bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen ist, gilt bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts somit nicht mehr. Da hier die Grenze für den schweren Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 30 bzw. 25 km/h liegt, muss die Grenze für den mittelschweren Fall tiefer liegen.
Die Praxis wurde in der neuen Rechtsprechung bei Geschwindigkeitsüberschreitungen auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts demnach verschärft. Für den Bereich der Autobahnen wurde die Rechtsprechung dagegen nicht geändert. Insoweit bleibt es dabei, dass bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis zu entziehen ist, und zwar bei günstigen Umständen (günstige Verkehrsverhältnisse und guter automobilistischer Leumund) bei Überschreitungen von 31-34 km/h gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG, bei ungünstigen Umständen dagegen sowie bei Überschreitungen ab 35 km/h gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Soweit Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG anwendbar ist, kann vom Führerausweisentzug abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren.
d) Der Beschwerdegegner hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 32 km/h überschritten. Nach der Rechtsprechung ist ihm somit der Führerausweis zu entziehen. Es handelt sich um einen Durchschnittsfall. Besondere Umstände wie in BGE 118 Ib 229 sind nicht gegeben.
e) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die geänderten Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr. Wie in BGE 104 Ib 49 bereits gesagt wurde, haben diese Richtlinien keine Gesetzeskraft und beschränken das Ermessen der Behörden nicht (E. 3a). Nach Ziffer 3.3.4.1 der geänderten Richtlinien ist der Lenker bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 31-35 km/h in der Regel zu verwarnen. Die Richtlinien widersprechen somit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die Änderung von Ziff. 3.3.4.1 der Richtlinien ist entgegen der Annahme der Vorinstanz mit dem Bundesgericht nicht abgesprochen worden. Zwar trifft es zu, dass seit Inkrafttreten der neuen Ordnungsbussenverordnung am 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn nicht mehr nur - wie bisher - bis 15 km/h, sondern bis 25 km/h im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden können (AS 1996 S. 1088). Der Anwendungsbereich des Ordnungsbussenverfahrens wurde jedoch nicht erweitert, weil man aufgrund von neuen Erkenntnissen Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn als weniger gefährlich eingestuft hätte. Es ging vielmehr darum, mehr Fälle in dieses mit Vorteilen verbundene Verfahren einzubeziehen und damit Polizei und Gerichte zu entlasten (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung des Ordnungsbussenrechts im Strassenverkehr, AJP 1996 S. 1223). Zu einer Milderung der Rechtsprechung besteht deshalb, wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, kein Anlass.
f) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Dem Beschwerdegegner wird deshalb der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 32 cpv. 1 LCStr, art. 4a cpv. 1 lett. d ONC; art. 16 cpv. 2 LCStr e cpv. 3 lett. a LCStr, art. 90 n. 2 LCStr; superamento della velocità massima consentita sulle autostrade; revoca della licenza di condurre. Riassunto della giurisprudenza concernente le condizioni per la revoca della licenza di condurre (caso grave, di media e di lieve gravità) secondo l'art. 16 LCStr nonché per la realizzazione di un'infrazione aggravata alle norme sulla circolazione stradale ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, in particolare dal punto di vista degli eccessi di velocità (consid. 2a-c).
Se la velocità massima consentita sull'autostrada è superata di più di 30 km/h, di norma va revocata la licenza di condurre (consid. 2c; conferma della giurisprudenza).
Il numero 3.3.4.1 delle istruzioni sui provvedimenti amministrativi in materia di circolazione stradale, modificate a far tempo dal 1o settembre 1996, viola quindi il diritto federale (consid. 2e). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,606 | 123 II 115 | 123 II 115
Sachverhalt ab Seite 116
X. beanstandete bei der Ombudsstelle von Fernsehen DRS wiederholt verschiedene in der Zeit vom 25. Juli bis zum 18. Oktober 1995 ausgestrahlte Sendungen. Dabei ging es um den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, der anhand konkreter Beispiele der Frage nach dem Funktionieren des Einbürgerungs-Mechanismus nachging; um die "Arena" vom 25. August 1995, die unter dem Titel "Soll die Schweiz Flüchtlinge aufnehmen?" der Asylproblematik gewidmet war; um zwei Beiträge im Sendegefäss "Sternstunde Philosophie" vom 17. bzw. 24. September 1995 zum Thema "Ordnung im Namen Gottes: Christliche Staatslehren und deren Auswirkungen" bzw. "Ordnung muss sein! Wurzeln und Ableger des Rechtsradikalismus" und um die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 betreffend Rechtsextremismus.
Am 2. November 1995 trat die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) auf eine Beschwerde von X. gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 nicht ein, da er zum Sendegegenstand trotz seiner publizistischen Tätigkeit nicht in der von Art. 63 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) geforderten Beziehungsnähe stehe. Aus dem gleichen Grund nahm sie am 2. Februar 1996 eine Zeitraumbeschwerde gegen den "Zischtigsclub" und die "Arena" vom 25. August 1995 nicht an die Hand.
Am 30. Dezember 1995 beschwerten sich X. und 28 Mitunterzeichner bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gegen sämtliche obgenannten Sendungen, worauf die Präsidentin der UBI am 25. Juni 1996 im Sinne eines "Teilentscheids" X. unter anderem mitteilte, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz am 24. Mai 1996 beschlossen habe, auf die Zeitraumbeschwerde betreffend "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, "Arena" vom 25. August 1995, "Sternstunde Philosophie" vom 3. September, 10. September, 17. September, 24. September und 1. Oktober 1995 sowie "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 nicht einzutreten, da insofern kein gemeinsamer Bericht der Ombudsstelle vorliege (Ziffer 1 ihres Teilentscheids).
Das Bundesgericht heisst in diesem Punkt die von X. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; im übrigen weist es sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Befugnis, gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen, richtet sich ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren. An dieser zu Art. 25 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI; AS 1984 153 ff.) entwickelten Rechtsprechung hat sich mit dem Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein schutzwürdiges Interesse in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Art. 103 lit. a OG setzt zudem voraus, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beteiligt war und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (formelle Beschwer). Er verlangt indessen nicht, dass der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz bereits als Betroffener (Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG) aufgetreten ist (BGE 115 Ib 387 E. 1b S. 389 letzter Satz). Auch der Popularbeschwerdeführer (Art. 63 Abs. 1 lit. a OG), der die Voraussetzungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt, kann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein (vgl. BGE 121 II 359 E. 1 S. 361 f.). Obwohl ihm in der Regel die erforderliche Nähe zum Verfahrensgegenstand fehlen dürfte (BGE 121 II 359 E. 1b/cc S. 362; BGE 114 Ib 200 E. 1b S. 202), ist die Frage jeweils im Einzelfall zu prüfen (vgl. zu Art. 14 lit. a BB/UBI: BGE 114 Ib 200 E. 1b S. 202).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Betroffener aufgrund seiner engen Beziehungen zu den einzelnen Sendungen legitimiert, die verschiedenen Beiträge als rundfunkrechtswidrig zu beanstanden. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seine publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik und auf seine politischen Rechte.
aa) Wer vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht zur Betroffenenbeschwerde zugelassen wird, kann hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Das Bundesgericht bejaht in diesen Fällen die Beschwerdebefugnis unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (BGE 123 II 69 E. 1b; BGE 121 II 454 E. 1b S. 456). Die UBI nahm die Beschwerde vorliegend nicht mangels Beschwerdeberechtigung nicht an die Hand, sondern aus einem andern Grund; die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers bildet deshalb nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Das Problem hängt jedoch eng mit der ebenfalls angefochtenen Zwischenverfügung (Unterschriftserfordernis bei der Popularbeschwerde) bzw. mit Art. 103 lit. a OG zusammen. Wäre der Beschwerdeführer als Betroffener zur Beschwerde zuzulassen, stellte sich die entsprechende Frage nicht. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, hier trotzdem kurz darauf einzugehen.
bb) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist nach Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG befugt, wer am Verfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und eine "enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen" nachweist. Eine solche besteht, wenn der Beschwerdeführer selber direkt Gegenstand des beanstandeten Beitrags gebildet hat oder sonst durch seine Tätigkeit in einem besonderen persönlichen Verhältnis zu dessen Inhalt steht und sich dadurch von den übrigen Programmkonsumenten unterscheidet (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a; Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz in VPB 59/1995 NR. 14 [S. 109], 53/1989 NR. 49 [S. 349] und 52/1988 nr. 12 [s. 57]; MARTIN DUMERMUTH, die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel 1992, s. 207 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204). Die Beschwerdelegitimation nach Art. 63 Abs. 1 lit. b OG ist nur zurückhaltend anzunehmen. Genügte hierfür ein beliebiger Zusammenhang zwischen dem Tätigkeitsgebiet des Beschwerdeführers und dem Sendegegenstand, würde die Befugnis übermässig ausgedehnt (vgl. BGE 114 Ib 200 ff.; DUMERMUTH, a.a.O., S. 209), zumal das Radio- und Fernsehgesetz in Art. 63 Abs. 1 lit. a - im Gegensatz zu den allgemeinen verwaltungsprozessualen Regeln - gerade ein spezifisches Popularbeschwerderecht kennt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a).
cc) Vorliegend bestand keine solche enge Beziehung. Der Beschwerdeführer war nicht nach Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG beschwerdebefugt, und er kann sich auch vor Bundesgericht nicht auf eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Sendegegenstand im Sinne von Art. 103 lit. a OG berufen: Der Beschwerdeführer bildete nicht Gegenstand der verschiedenen von ihm beanstandeten Beiträge. Dem Stimmbürger fehlt aber zum vornherein die Legitimation, allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die Einhaltung rund-funkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (BGE 115 Ib 387 ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 207). Auch wer sich engagiert zu einer politischen Frage äussert, ist nicht bereits deshalb befugt, deren Darstellung als rundfunkrechtswidrig zu rügen (vgl. BGE 114 Ib 200 E. 2c S. 203; unveröffentlichtes Urteil vom 2. Dezember 1996 i.S. Weigelt/Bradke, E. 2b/aa). Ein besonderes persönliches Interesse an einem Thema verschafft für sich allein keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Gegenstand einer entsprechenden Sendung (vgl. VPB 50/1986 Nr. 20; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 435). Es steht in diesen Fällen ausschliesslich die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz offen.
c) Der Beschwerdeführer ficht den Nichteintretensentscheid der UBI auch als Popularbeschwerdeführer an. Hierzu ist er trotz fehlenden schutzwürdigen Interesses in der Sache selber legitimiert.
aa) Zwar ging das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum alten Recht (BB/UBI) davon aus, dass der Popularbeschwerdeführer über kein schutzwürdiges Interesse verfüge, um mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde Verfahrensmängel vor der UBI zu rügen. Der Bundesbeschluss räume dem Beanstander einer Sendung keine Parteirechte ein; vielmehr sei die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 3 lit. ebis VwVG). Parteirechte bestünden lediglich, wenn der private Beanstander einer Sendung in der Sache selber zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sei; nur dann dürften nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens die Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren nicht enger sein als im anschliessenden bundesgerichtlichen (BGE 111 Ib 294 E. 2b S. 298). Da mit der Popularbeschwerde keine Parteistellung verbunden sei, verfüge der Popularbeschwerdeführer über keine Parteirechte, weshalb er kein schutzwürdiges Interesse habe, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine entsprechende Verletzung geltend zu machen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. November 1991 i.S. B., E. 3).
bb) Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall und die neue Regelung im Radio- und Fernsehgesetz übertragen werden. Ging es im zitierten Entscheid um die Frage eines zweiten Schriftenwechsels, worauf kein Anspruch bestand, steht vorliegend die Rechtmässigkeit eines Nichteintretensentscheids zur Diskussion. Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG räumt jedermann, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, das Recht ein, mit 20 weiteren Personen im öffentlichen Interesse das Programmaufsichtsverfahren auszulösen. Die UBI ist in diesem Fall gehalten, die Eingabe materiell zu prüfen. Nach Art. 63 Abs. 3 RTVG tritt sie auch auf Popularbeschwerden ein, die nicht von mindestens 20 Mitunterzeichnern getragen sind, wenn ein öffentliches Interesse an einem Entscheid besteht; in diesem Fall haben die Beschwerdeführer jedoch keine Parteirechte. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber neben der formalisierten Popularbeschwerde wieder eine eigentliche Aufsichtsbeschwerde im klassischen Sinn eingeführt. Mit dem Hinweis, dass den Beschwerdeführern dabei keinerlei Parteirechte eingeräumt würden, brachte er zum Ausdruck, dass umgekehrt bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG grundsätzlich ein Anspruch auf materielle Behandlung besteht (so schon für das alte Recht DUMERMUTH, a.a.O., S. 244, mit Hinweis auf die Ausführungen von Kommissionssprecher Koller im Nationalrat [Amtl.Bull. N 1983 S. 473]). Der Beschwerdeführer, der sich gegen einen Nichteintretensentscheid der UBI wendet, steht zu diesem und damit zur Streitsache vor Bundesgericht näher als irgendein Dritter, der am Verfahren vor der Ombudsstelle nicht beteiligt war. Seine tatsächliche oder rechtliche Situation wird bei einer Gutheissung der Beschwerde insofern verbessert, als die Vorinstanz die verlangte Prüfung der Sendungen vorzunehmen und den Popularbeschwerdeführer über den Verfahrensausgang zu informieren hat (vgl. BOINAY, a.a.O., Rz. 536). Der Beschwerdeführer ist deshalb - trotz fehlender Sachlegitimation - als Popularbeschwerdeführer berechtigt, den Nichteintretensentscheid der UBI mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Hieran ändert auch Art. 101 lit. a OG nichts, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen und Entscheide über Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerden ausgeschlossen ist, soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Endverfügung als unzulässig erweist. Diese Bestimmung bezieht sich auf den Ausschluss des Rechtsmittels nach dem Gegenstand der Verfügung bzw. nach dem Sachgebiet (vgl. BGE 119 Ib 412 E. 1b S. 413 [Asyl]; 115 Ib 424 E. 2b S. 429 [Plangenehmigung]; 111 Ib 73 E. 2a S. 75 [Asyl]; 110 Ib 197 E. 2a S. 199 [Entscheid über das Ergebnis einer Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfung]; 104 Ib 307 E. 2a S. 312 [Konzessionserteilung, auf die kein Anspruch besteht]). Sie beschlägt indessen nicht auch Fälle, für welche die Spezialgesetzgebung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich vorsieht, auf die im Einzelfall jedoch mangels Legitimation unter Umständen nicht eingetreten werden kann (für die Beschwerdeberechtigung des Popularbeschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid: DUMERMUTH, a.a.O., S. 243 f.; ähnlich: BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 293 FN 50; ablehnend: BOINAY, a.a.O., Rz. 570; Frage zum alten Recht offengelassen im unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Februar 1986 i.S. Association vaudoise des téléspectateurs et auditeurs).
3. a) Nach Art. 60 Abs. 1 RTVG kann jedermann innert 20 Tagen eine Sendung bei der Ombudsstelle beanstanden. Bezieht sich die Beanstandung auf mehrere Sendungen, beginnt die Frist mit der Ausstrahlung des letzten Beitrags. In diesem Fall darf die erste Sendung nicht länger als drei Monate vor der letzten liegen. Diese sogenannte "Zeitraumbeschwerde" setzt einen thematischen Zusammenhang zwischen den einzelnen Sendungen voraus (vgl. hierzu VPB 55/1991 Nr. 34 bzw. 59/1995 Nr. 42 [S. 350]) und dient in erster Linie der Durchsetzung des Vielfaltsgebots, das nicht in jeder Einzelsendung, sondern bloss innerhalb des Programms insgesamt zu erfüllen ist (Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, Rz. 444 bzw. 454, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996). Die Ombudsstelle informiert die Beteiligten spätestens innert 40 Tagen nach Einreichung der Beanstandung schriftlich über die Ergebnisse ihrer Abklärungen und die Art der Erledigung (Art. 61 Abs. 3 RTVG). Innert 30 Tagen nach Eintreffen der Mitteilung kann gegen die beanstandeten Sendungen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangt werden, wobei der Eingabe der Bericht der Ombudsstelle beizulegen ist (Art. 62 Abs. 1 RTVG).
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, bei einer Zeitraumbeschwerde habe sich der Bericht der Ombudsstelle nicht allein auf die einzelnen Sendungen, sondern auf alle beanstandeten Beiträge insgesamt zu beziehen. Art. 60 RTVG, der die Zeitraumbeschwerde regle, betreffe das Verfahren vor der Ombudsstelle, da bezüglich der Einreichung der Beschwerde bei ihr - im Unterschied zur bisherigen Regelung - eine entsprechende Bestimmung fehle. Für eine schlichtungsweise Erledigung des Verfahrens vor der Ombudsstelle sei es unabdingbar, dass diese "in ihrem Entscheid sämtliche unter dem Titel einer Zeitraumbeschwerde eingereichten Beanstandungen als Ganzes unter dem Gesichtspunkt des behaupteten sachlichen Zusammenhangs würdigen kann. Die diesbezüglichen Erwägungen finden Eingang in den alle gerügten Sendungen übergreifenden Ombudsbericht", der gemäss Art. 62 Abs. 1 (in fine) RTVG Voraussetzung einer Beschwerde an die UBI bilde.
c) Diese Auffassung ist - zumindest im vorliegenden Fall - überspitzt formalistisch und trägt der Natur des Schlichtungsverfahrens und des Berichts der Ombudsstelle sowie den konkreten Umständen zu wenig Rechnung.
aa) Nach Art. 61 RTVG prüft die Ombudsstelle die bei ihr eingereichten Beanstandungen und vermittelt zwischen den Beteiligten. Dabei kann sie insbesondere die Angelegenheit mit dem Veranstalter besprechen bzw. ihm in leichten Fällen zur direkten Erledigung überweisen (Abs. 1 lit. a); für eine direkte Begegnung zwischen den Beteiligten sorgen (Abs. 1 lit. b); Empfehlungen an den Veranstalter abgeben (Abs. 1 lit. c) sowie die Beteiligten über die Zuständigkeiten, das massgebende Recht und den Rechtsweg orientieren (Abs. 1 lit. d). Die Ombudsstelle hat keine Entscheidungs- oder Weisungsbefugnis (Art. 61 Abs. 2 RTVG). Es handelt sich bei ihr nicht um eine Vorinstanz der UBI, und es bestehen ihr gegenüber dementsprechend umgekehrt auch keinerlei entsprechende Weisungsbefugnisse (BOINAY, a.a.O., Rz. 354 f.). Der Gesetzgeber hat das Ombudsverfahren bewusst formlos gehalten (vgl. Amtl.Bull. 1990 StR 611 Votum Josi Meier) und der Ombudsstelle die Möglichkeit belassen, ihre Erledigung jeweils dem Einzelfall und der Art der Beanstandung anzupassen (BOINAY, a.a.O., Rz. 353, 366 und 368). Ihr Bericht informiert über die Ergebnisse der Abklärungen und die Art der Erledigung der Beanstandung. Er folgt nicht streng rechtlichen Überlegungen, sondern bringt weitgehend die persönliche Ansicht der Ombudsstelle zum Ausdruck. Gemäss Art. 61 Abs. 4 RTVG kann im beiderseitigen Einverständnis auf den Bericht auch verzichtet und die Sache mündlich erledigt werden. In der Regel wird sich die Ombudsstelle bei einer Zeitraumbeschwerde zwar überdachend auch zur Frage der Einhaltung des Vielfaltsgebots äussern, tut sie dies jedoch nicht, kann die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht einfach auf eine entsprechende Beschwerde nicht eintreten. Sie hat in diesem Fall vielmehr die konkreten Umstände und den Inhalt der verschiedenen Eingaben zu würdigen.
bb) Der Beschwerdeführer hat sich vorliegend wiederholt an die Ombudsstelle und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gewandt und seine Absicht, eine Zeitraumbeschwerde einzureichen, zum Ausdruck gebracht. Bereits am 13. September 1995 wandte er sich gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 und die "Arena" vom 25. August 1995 mit einer solchen an die Ombudsstelle. Am 18. September 1995 gelangte er mit einem Schreiben an die UBI, worin er um Auskunft über die Möglichkeiten einer Zeitraumbeschwerde bat. Am 20. September 1995 ersuchte er die Ombudsstelle um Mitteilung von Urteilen zu diesem Problemkreis. In den jeweiligen Antworten wurde er nie darauf aufmerksam gemacht, dass die UBI einen gemeinsamen überdachenden Ombudsbericht voraussetzen werde. Am 31. Oktober 1995 legte die Ombudsstelle ihren Bericht zur "Arena" vor; dabei hielt sie zum Problem der Zeitraumbeschwerde fest, die Themen der Sendungen seien so verschieden gewesen, dass sich die Zulassung einer Zeitraumbeschwerde nicht rechtfertige. Es werde allenfalls an der Unabhängigen Beschwerdeinstanz sein, diese Frage zu klären. Zumindest insofern lag somit ein Ombudsbericht vor. Gegen die Sendungen "Sternstunde Philosophie" vom 17. und 24. September 1995 gelangte der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1995 an die Ombudsstelle, wobei er nicht ausdrücklich geltend machte, seine Beanstandung sei auch mit Blick auf eine Zeitraumbeschwerde zu behandeln. Dies tat er jedoch am 6. November 1995 in seiner Eingabe bezüglich der letzten von ihm eingereichten Beanstandung betreffend die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 und damit noch vor dem Schlussbericht der Ombudsstelle vom 4. Dezember 1995 bezüglich der Sendungen "Sternstunde Philosophie". Die Ombudsstelle ging auf diesen Antrag in der Folge nicht ein und äusserte sich in ihren weiteren Stellungnahmen zur Frage der Zeitraumbeschwerde - vermutlich mit Blick auf ihre bereits am 31. Oktober 1995 abgegebene Beurteilung - nicht mehr. Der Beschwerdeführer ist seinen Verfahrenspflichten, so gut er konnte, nachgekommen. Wenn die Ombudsstelle auf die Problematik der Zeitraumbeschwerde in ihrem letzten Bericht nicht mehr einging, darf dies nicht zu seinen Lasten gehen. Dies um so weniger, als er bereits am 11. November 1995 auch in seiner Beschwerde an die UBI gegen die "Arena" geltend gemacht hatte, gegen alle fünf beanstandeten Beiträge eine Zeitraumbeschwerde führen zu wollen, ohne dass er in der Folge auf die entsprechenden Formerfordernisse aufmerksam gemacht worden wäre. Der Nichteintretensentscheid der UBI mit der Begründung, es liege kein umfassender Ombudsbericht vor, ist unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und verstösst auch gegen Treu und Glauben. Ziffer 1 des angefochtenen Teilentscheids ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird an dieser liegen, zu prüfen, ob allenfalls auf die Zeitraumbeschwerde aus einem andern Grund nicht einzutreten ist (hinreichend klar zuzuordnende Unterschriften, Begründungspflicht, Sachzusammenhang der verschiedenen Sendungen usw.) oder die Eingabe als zum vornherein offensichtlich unbegründet zu gelten hat (vgl. BOINAY, a.a.O., S. 445 ff.). | de | Art. 103 lit. a OG, Art. 60 ff. RTVG; Legitimation des Popularbeschwerdeführers und Natur des rundfunkrechtlichen Ombudsverfahrens. Der Popularbeschwerdeführer im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG ist trotz fehlenden schutzwürdigen Interesses in der Sache selber befugt, einen Nichteintretensentscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (E. 2).
Erfordernis des Ombudsberichts bei einer Zeitraumbeschwerde (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,607 | 123 II 115 | 123 II 115
Sachverhalt ab Seite 116
X. beanstandete bei der Ombudsstelle von Fernsehen DRS wiederholt verschiedene in der Zeit vom 25. Juli bis zum 18. Oktober 1995 ausgestrahlte Sendungen. Dabei ging es um den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, der anhand konkreter Beispiele der Frage nach dem Funktionieren des Einbürgerungs-Mechanismus nachging; um die "Arena" vom 25. August 1995, die unter dem Titel "Soll die Schweiz Flüchtlinge aufnehmen?" der Asylproblematik gewidmet war; um zwei Beiträge im Sendegefäss "Sternstunde Philosophie" vom 17. bzw. 24. September 1995 zum Thema "Ordnung im Namen Gottes: Christliche Staatslehren und deren Auswirkungen" bzw. "Ordnung muss sein! Wurzeln und Ableger des Rechtsradikalismus" und um die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 betreffend Rechtsextremismus.
Am 2. November 1995 trat die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) auf eine Beschwerde von X. gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 nicht ein, da er zum Sendegegenstand trotz seiner publizistischen Tätigkeit nicht in der von Art. 63 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) geforderten Beziehungsnähe stehe. Aus dem gleichen Grund nahm sie am 2. Februar 1996 eine Zeitraumbeschwerde gegen den "Zischtigsclub" und die "Arena" vom 25. August 1995 nicht an die Hand.
Am 30. Dezember 1995 beschwerten sich X. und 28 Mitunterzeichner bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gegen sämtliche obgenannten Sendungen, worauf die Präsidentin der UBI am 25. Juni 1996 im Sinne eines "Teilentscheids" X. unter anderem mitteilte, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz am 24. Mai 1996 beschlossen habe, auf die Zeitraumbeschwerde betreffend "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, "Arena" vom 25. August 1995, "Sternstunde Philosophie" vom 3. September, 10. September, 17. September, 24. September und 1. Oktober 1995 sowie "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 nicht einzutreten, da insofern kein gemeinsamer Bericht der Ombudsstelle vorliege (Ziffer 1 ihres Teilentscheids).
Das Bundesgericht heisst in diesem Punkt die von X. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; im übrigen weist es sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Befugnis, gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen, richtet sich ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren. An dieser zu Art. 25 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI; AS 1984 153 ff.) entwickelten Rechtsprechung hat sich mit dem Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein schutzwürdiges Interesse in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Art. 103 lit. a OG setzt zudem voraus, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beteiligt war und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (formelle Beschwer). Er verlangt indessen nicht, dass der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz bereits als Betroffener (Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG) aufgetreten ist (BGE 115 Ib 387 E. 1b S. 389 letzter Satz). Auch der Popularbeschwerdeführer (Art. 63 Abs. 1 lit. a OG), der die Voraussetzungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt, kann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein (vgl. BGE 121 II 359 E. 1 S. 361 f.). Obwohl ihm in der Regel die erforderliche Nähe zum Verfahrensgegenstand fehlen dürfte (BGE 121 II 359 E. 1b/cc S. 362; BGE 114 Ib 200 E. 1b S. 202), ist die Frage jeweils im Einzelfall zu prüfen (vgl. zu Art. 14 lit. a BB/UBI: BGE 114 Ib 200 E. 1b S. 202).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Betroffener aufgrund seiner engen Beziehungen zu den einzelnen Sendungen legitimiert, die verschiedenen Beiträge als rundfunkrechtswidrig zu beanstanden. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seine publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik und auf seine politischen Rechte.
aa) Wer vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht zur Betroffenenbeschwerde zugelassen wird, kann hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Das Bundesgericht bejaht in diesen Fällen die Beschwerdebefugnis unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (BGE 123 II 69 E. 1b; BGE 121 II 454 E. 1b S. 456). Die UBI nahm die Beschwerde vorliegend nicht mangels Beschwerdeberechtigung nicht an die Hand, sondern aus einem andern Grund; die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers bildet deshalb nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Das Problem hängt jedoch eng mit der ebenfalls angefochtenen Zwischenverfügung (Unterschriftserfordernis bei der Popularbeschwerde) bzw. mit Art. 103 lit. a OG zusammen. Wäre der Beschwerdeführer als Betroffener zur Beschwerde zuzulassen, stellte sich die entsprechende Frage nicht. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, hier trotzdem kurz darauf einzugehen.
bb) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist nach Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG befugt, wer am Verfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und eine "enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen" nachweist. Eine solche besteht, wenn der Beschwerdeführer selber direkt Gegenstand des beanstandeten Beitrags gebildet hat oder sonst durch seine Tätigkeit in einem besonderen persönlichen Verhältnis zu dessen Inhalt steht und sich dadurch von den übrigen Programmkonsumenten unterscheidet (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a; Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz in VPB 59/1995 NR. 14 [S. 109], 53/1989 NR. 49 [S. 349] und 52/1988 nr. 12 [s. 57]; MARTIN DUMERMUTH, die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel 1992, s. 207 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204). Die Beschwerdelegitimation nach Art. 63 Abs. 1 lit. b OG ist nur zurückhaltend anzunehmen. Genügte hierfür ein beliebiger Zusammenhang zwischen dem Tätigkeitsgebiet des Beschwerdeführers und dem Sendegegenstand, würde die Befugnis übermässig ausgedehnt (vgl. BGE 114 Ib 200 ff.; DUMERMUTH, a.a.O., S. 209), zumal das Radio- und Fernsehgesetz in Art. 63 Abs. 1 lit. a - im Gegensatz zu den allgemeinen verwaltungsprozessualen Regeln - gerade ein spezifisches Popularbeschwerderecht kennt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a).
cc) Vorliegend bestand keine solche enge Beziehung. Der Beschwerdeführer war nicht nach Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG beschwerdebefugt, und er kann sich auch vor Bundesgericht nicht auf eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Sendegegenstand im Sinne von Art. 103 lit. a OG berufen: Der Beschwerdeführer bildete nicht Gegenstand der verschiedenen von ihm beanstandeten Beiträge. Dem Stimmbürger fehlt aber zum vornherein die Legitimation, allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die Einhaltung rund-funkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (BGE 115 Ib 387 ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 207). Auch wer sich engagiert zu einer politischen Frage äussert, ist nicht bereits deshalb befugt, deren Darstellung als rundfunkrechtswidrig zu rügen (vgl. BGE 114 Ib 200 E. 2c S. 203; unveröffentlichtes Urteil vom 2. Dezember 1996 i.S. Weigelt/Bradke, E. 2b/aa). Ein besonderes persönliches Interesse an einem Thema verschafft für sich allein keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Gegenstand einer entsprechenden Sendung (vgl. VPB 50/1986 Nr. 20; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 435). Es steht in diesen Fällen ausschliesslich die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz offen.
c) Der Beschwerdeführer ficht den Nichteintretensentscheid der UBI auch als Popularbeschwerdeführer an. Hierzu ist er trotz fehlenden schutzwürdigen Interesses in der Sache selber legitimiert.
aa) Zwar ging das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum alten Recht (BB/UBI) davon aus, dass der Popularbeschwerdeführer über kein schutzwürdiges Interesse verfüge, um mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde Verfahrensmängel vor der UBI zu rügen. Der Bundesbeschluss räume dem Beanstander einer Sendung keine Parteirechte ein; vielmehr sei die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 3 lit. ebis VwVG). Parteirechte bestünden lediglich, wenn der private Beanstander einer Sendung in der Sache selber zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sei; nur dann dürften nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens die Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren nicht enger sein als im anschliessenden bundesgerichtlichen (BGE 111 Ib 294 E. 2b S. 298). Da mit der Popularbeschwerde keine Parteistellung verbunden sei, verfüge der Popularbeschwerdeführer über keine Parteirechte, weshalb er kein schutzwürdiges Interesse habe, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine entsprechende Verletzung geltend zu machen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. November 1991 i.S. B., E. 3).
bb) Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall und die neue Regelung im Radio- und Fernsehgesetz übertragen werden. Ging es im zitierten Entscheid um die Frage eines zweiten Schriftenwechsels, worauf kein Anspruch bestand, steht vorliegend die Rechtmässigkeit eines Nichteintretensentscheids zur Diskussion. Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG räumt jedermann, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, das Recht ein, mit 20 weiteren Personen im öffentlichen Interesse das Programmaufsichtsverfahren auszulösen. Die UBI ist in diesem Fall gehalten, die Eingabe materiell zu prüfen. Nach Art. 63 Abs. 3 RTVG tritt sie auch auf Popularbeschwerden ein, die nicht von mindestens 20 Mitunterzeichnern getragen sind, wenn ein öffentliches Interesse an einem Entscheid besteht; in diesem Fall haben die Beschwerdeführer jedoch keine Parteirechte. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber neben der formalisierten Popularbeschwerde wieder eine eigentliche Aufsichtsbeschwerde im klassischen Sinn eingeführt. Mit dem Hinweis, dass den Beschwerdeführern dabei keinerlei Parteirechte eingeräumt würden, brachte er zum Ausdruck, dass umgekehrt bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG grundsätzlich ein Anspruch auf materielle Behandlung besteht (so schon für das alte Recht DUMERMUTH, a.a.O., S. 244, mit Hinweis auf die Ausführungen von Kommissionssprecher Koller im Nationalrat [Amtl.Bull. N 1983 S. 473]). Der Beschwerdeführer, der sich gegen einen Nichteintretensentscheid der UBI wendet, steht zu diesem und damit zur Streitsache vor Bundesgericht näher als irgendein Dritter, der am Verfahren vor der Ombudsstelle nicht beteiligt war. Seine tatsächliche oder rechtliche Situation wird bei einer Gutheissung der Beschwerde insofern verbessert, als die Vorinstanz die verlangte Prüfung der Sendungen vorzunehmen und den Popularbeschwerdeführer über den Verfahrensausgang zu informieren hat (vgl. BOINAY, a.a.O., Rz. 536). Der Beschwerdeführer ist deshalb - trotz fehlender Sachlegitimation - als Popularbeschwerdeführer berechtigt, den Nichteintretensentscheid der UBI mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Hieran ändert auch Art. 101 lit. a OG nichts, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen und Entscheide über Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerden ausgeschlossen ist, soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Endverfügung als unzulässig erweist. Diese Bestimmung bezieht sich auf den Ausschluss des Rechtsmittels nach dem Gegenstand der Verfügung bzw. nach dem Sachgebiet (vgl. BGE 119 Ib 412 E. 1b S. 413 [Asyl]; 115 Ib 424 E. 2b S. 429 [Plangenehmigung]; 111 Ib 73 E. 2a S. 75 [Asyl]; 110 Ib 197 E. 2a S. 199 [Entscheid über das Ergebnis einer Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfung]; 104 Ib 307 E. 2a S. 312 [Konzessionserteilung, auf die kein Anspruch besteht]). Sie beschlägt indessen nicht auch Fälle, für welche die Spezialgesetzgebung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich vorsieht, auf die im Einzelfall jedoch mangels Legitimation unter Umständen nicht eingetreten werden kann (für die Beschwerdeberechtigung des Popularbeschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid: DUMERMUTH, a.a.O., S. 243 f.; ähnlich: BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 293 FN 50; ablehnend: BOINAY, a.a.O., Rz. 570; Frage zum alten Recht offengelassen im unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Februar 1986 i.S. Association vaudoise des téléspectateurs et auditeurs).
3. a) Nach Art. 60 Abs. 1 RTVG kann jedermann innert 20 Tagen eine Sendung bei der Ombudsstelle beanstanden. Bezieht sich die Beanstandung auf mehrere Sendungen, beginnt die Frist mit der Ausstrahlung des letzten Beitrags. In diesem Fall darf die erste Sendung nicht länger als drei Monate vor der letzten liegen. Diese sogenannte "Zeitraumbeschwerde" setzt einen thematischen Zusammenhang zwischen den einzelnen Sendungen voraus (vgl. hierzu VPB 55/1991 Nr. 34 bzw. 59/1995 Nr. 42 [S. 350]) und dient in erster Linie der Durchsetzung des Vielfaltsgebots, das nicht in jeder Einzelsendung, sondern bloss innerhalb des Programms insgesamt zu erfüllen ist (Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, Rz. 444 bzw. 454, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996). Die Ombudsstelle informiert die Beteiligten spätestens innert 40 Tagen nach Einreichung der Beanstandung schriftlich über die Ergebnisse ihrer Abklärungen und die Art der Erledigung (Art. 61 Abs. 3 RTVG). Innert 30 Tagen nach Eintreffen der Mitteilung kann gegen die beanstandeten Sendungen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangt werden, wobei der Eingabe der Bericht der Ombudsstelle beizulegen ist (Art. 62 Abs. 1 RTVG).
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, bei einer Zeitraumbeschwerde habe sich der Bericht der Ombudsstelle nicht allein auf die einzelnen Sendungen, sondern auf alle beanstandeten Beiträge insgesamt zu beziehen. Art. 60 RTVG, der die Zeitraumbeschwerde regle, betreffe das Verfahren vor der Ombudsstelle, da bezüglich der Einreichung der Beschwerde bei ihr - im Unterschied zur bisherigen Regelung - eine entsprechende Bestimmung fehle. Für eine schlichtungsweise Erledigung des Verfahrens vor der Ombudsstelle sei es unabdingbar, dass diese "in ihrem Entscheid sämtliche unter dem Titel einer Zeitraumbeschwerde eingereichten Beanstandungen als Ganzes unter dem Gesichtspunkt des behaupteten sachlichen Zusammenhangs würdigen kann. Die diesbezüglichen Erwägungen finden Eingang in den alle gerügten Sendungen übergreifenden Ombudsbericht", der gemäss Art. 62 Abs. 1 (in fine) RTVG Voraussetzung einer Beschwerde an die UBI bilde.
c) Diese Auffassung ist - zumindest im vorliegenden Fall - überspitzt formalistisch und trägt der Natur des Schlichtungsverfahrens und des Berichts der Ombudsstelle sowie den konkreten Umständen zu wenig Rechnung.
aa) Nach Art. 61 RTVG prüft die Ombudsstelle die bei ihr eingereichten Beanstandungen und vermittelt zwischen den Beteiligten. Dabei kann sie insbesondere die Angelegenheit mit dem Veranstalter besprechen bzw. ihm in leichten Fällen zur direkten Erledigung überweisen (Abs. 1 lit. a); für eine direkte Begegnung zwischen den Beteiligten sorgen (Abs. 1 lit. b); Empfehlungen an den Veranstalter abgeben (Abs. 1 lit. c) sowie die Beteiligten über die Zuständigkeiten, das massgebende Recht und den Rechtsweg orientieren (Abs. 1 lit. d). Die Ombudsstelle hat keine Entscheidungs- oder Weisungsbefugnis (Art. 61 Abs. 2 RTVG). Es handelt sich bei ihr nicht um eine Vorinstanz der UBI, und es bestehen ihr gegenüber dementsprechend umgekehrt auch keinerlei entsprechende Weisungsbefugnisse (BOINAY, a.a.O., Rz. 354 f.). Der Gesetzgeber hat das Ombudsverfahren bewusst formlos gehalten (vgl. Amtl.Bull. 1990 StR 611 Votum Josi Meier) und der Ombudsstelle die Möglichkeit belassen, ihre Erledigung jeweils dem Einzelfall und der Art der Beanstandung anzupassen (BOINAY, a.a.O., Rz. 353, 366 und 368). Ihr Bericht informiert über die Ergebnisse der Abklärungen und die Art der Erledigung der Beanstandung. Er folgt nicht streng rechtlichen Überlegungen, sondern bringt weitgehend die persönliche Ansicht der Ombudsstelle zum Ausdruck. Gemäss Art. 61 Abs. 4 RTVG kann im beiderseitigen Einverständnis auf den Bericht auch verzichtet und die Sache mündlich erledigt werden. In der Regel wird sich die Ombudsstelle bei einer Zeitraumbeschwerde zwar überdachend auch zur Frage der Einhaltung des Vielfaltsgebots äussern, tut sie dies jedoch nicht, kann die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht einfach auf eine entsprechende Beschwerde nicht eintreten. Sie hat in diesem Fall vielmehr die konkreten Umstände und den Inhalt der verschiedenen Eingaben zu würdigen.
bb) Der Beschwerdeführer hat sich vorliegend wiederholt an die Ombudsstelle und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gewandt und seine Absicht, eine Zeitraumbeschwerde einzureichen, zum Ausdruck gebracht. Bereits am 13. September 1995 wandte er sich gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 und die "Arena" vom 25. August 1995 mit einer solchen an die Ombudsstelle. Am 18. September 1995 gelangte er mit einem Schreiben an die UBI, worin er um Auskunft über die Möglichkeiten einer Zeitraumbeschwerde bat. Am 20. September 1995 ersuchte er die Ombudsstelle um Mitteilung von Urteilen zu diesem Problemkreis. In den jeweiligen Antworten wurde er nie darauf aufmerksam gemacht, dass die UBI einen gemeinsamen überdachenden Ombudsbericht voraussetzen werde. Am 31. Oktober 1995 legte die Ombudsstelle ihren Bericht zur "Arena" vor; dabei hielt sie zum Problem der Zeitraumbeschwerde fest, die Themen der Sendungen seien so verschieden gewesen, dass sich die Zulassung einer Zeitraumbeschwerde nicht rechtfertige. Es werde allenfalls an der Unabhängigen Beschwerdeinstanz sein, diese Frage zu klären. Zumindest insofern lag somit ein Ombudsbericht vor. Gegen die Sendungen "Sternstunde Philosophie" vom 17. und 24. September 1995 gelangte der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1995 an die Ombudsstelle, wobei er nicht ausdrücklich geltend machte, seine Beanstandung sei auch mit Blick auf eine Zeitraumbeschwerde zu behandeln. Dies tat er jedoch am 6. November 1995 in seiner Eingabe bezüglich der letzten von ihm eingereichten Beanstandung betreffend die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 und damit noch vor dem Schlussbericht der Ombudsstelle vom 4. Dezember 1995 bezüglich der Sendungen "Sternstunde Philosophie". Die Ombudsstelle ging auf diesen Antrag in der Folge nicht ein und äusserte sich in ihren weiteren Stellungnahmen zur Frage der Zeitraumbeschwerde - vermutlich mit Blick auf ihre bereits am 31. Oktober 1995 abgegebene Beurteilung - nicht mehr. Der Beschwerdeführer ist seinen Verfahrenspflichten, so gut er konnte, nachgekommen. Wenn die Ombudsstelle auf die Problematik der Zeitraumbeschwerde in ihrem letzten Bericht nicht mehr einging, darf dies nicht zu seinen Lasten gehen. Dies um so weniger, als er bereits am 11. November 1995 auch in seiner Beschwerde an die UBI gegen die "Arena" geltend gemacht hatte, gegen alle fünf beanstandeten Beiträge eine Zeitraumbeschwerde führen zu wollen, ohne dass er in der Folge auf die entsprechenden Formerfordernisse aufmerksam gemacht worden wäre. Der Nichteintretensentscheid der UBI mit der Begründung, es liege kein umfassender Ombudsbericht vor, ist unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und verstösst auch gegen Treu und Glauben. Ziffer 1 des angefochtenen Teilentscheids ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird an dieser liegen, zu prüfen, ob allenfalls auf die Zeitraumbeschwerde aus einem andern Grund nicht einzutreten ist (hinreichend klar zuzuordnende Unterschriften, Begründungspflicht, Sachzusammenhang der verschiedenen Sendungen usw.) oder die Eingabe als zum vornherein offensichtlich unbegründet zu gelten hat (vgl. BOINAY, a.a.O., S. 445 ff.). | de | Art. 103 let. a OJ, art. 60 ss LRTV; qualité pour agir de celui qui dépose une plainte populaire et nature de la procédure de médiation du droit de radiodiffusion. Celui qui dépose une plainte populaire au sens de l'art. 63 al. 1 let. a LRTV est lui-même habilité, malgré l'absence d'intérêt digne de protection en la cause, à attaquer par un recours de droit administratif une décision de non-entrée en matière de l'autorité indépendante d'examen des plaintes pour la radio et la télévision (consid. 2).
Exigence d'un rapport de l'organe de médiation lors d'une plainte concernant plusieurs émissions ("Zeitraumbeschwerde") (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 116
X. beanstandete bei der Ombudsstelle von Fernsehen DRS wiederholt verschiedene in der Zeit vom 25. Juli bis zum 18. Oktober 1995 ausgestrahlte Sendungen. Dabei ging es um den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, der anhand konkreter Beispiele der Frage nach dem Funktionieren des Einbürgerungs-Mechanismus nachging; um die "Arena" vom 25. August 1995, die unter dem Titel "Soll die Schweiz Flüchtlinge aufnehmen?" der Asylproblematik gewidmet war; um zwei Beiträge im Sendegefäss "Sternstunde Philosophie" vom 17. bzw. 24. September 1995 zum Thema "Ordnung im Namen Gottes: Christliche Staatslehren und deren Auswirkungen" bzw. "Ordnung muss sein! Wurzeln und Ableger des Rechtsradikalismus" und um die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 betreffend Rechtsextremismus.
Am 2. November 1995 trat die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) auf eine Beschwerde von X. gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 nicht ein, da er zum Sendegegenstand trotz seiner publizistischen Tätigkeit nicht in der von Art. 63 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) geforderten Beziehungsnähe stehe. Aus dem gleichen Grund nahm sie am 2. Februar 1996 eine Zeitraumbeschwerde gegen den "Zischtigsclub" und die "Arena" vom 25. August 1995 nicht an die Hand.
Am 30. Dezember 1995 beschwerten sich X. und 28 Mitunterzeichner bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gegen sämtliche obgenannten Sendungen, worauf die Präsidentin der UBI am 25. Juni 1996 im Sinne eines "Teilentscheids" X. unter anderem mitteilte, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz am 24. Mai 1996 beschlossen habe, auf die Zeitraumbeschwerde betreffend "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, "Arena" vom 25. August 1995, "Sternstunde Philosophie" vom 3. September, 10. September, 17. September, 24. September und 1. Oktober 1995 sowie "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 nicht einzutreten, da insofern kein gemeinsamer Bericht der Ombudsstelle vorliege (Ziffer 1 ihres Teilentscheids).
Das Bundesgericht heisst in diesem Punkt die von X. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; im übrigen weist es sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Befugnis, gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen, richtet sich ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren. An dieser zu Art. 25 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI; AS 1984 153 ff.) entwickelten Rechtsprechung hat sich mit dem Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein schutzwürdiges Interesse in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Art. 103 lit. a OG setzt zudem voraus, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beteiligt war und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (formelle Beschwer). Er verlangt indessen nicht, dass der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz bereits als Betroffener (Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG) aufgetreten ist (BGE 115 Ib 387 E. 1b S. 389 letzter Satz). Auch der Popularbeschwerdeführer (Art. 63 Abs. 1 lit. a OG), der die Voraussetzungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt, kann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein (vgl. BGE 121 II 359 E. 1 S. 361 f.). Obwohl ihm in der Regel die erforderliche Nähe zum Verfahrensgegenstand fehlen dürfte (BGE 121 II 359 E. 1b/cc S. 362; BGE 114 Ib 200 E. 1b S. 202), ist die Frage jeweils im Einzelfall zu prüfen (vgl. zu Art. 14 lit. a BB/UBI: BGE 114 Ib 200 E. 1b S. 202).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Betroffener aufgrund seiner engen Beziehungen zu den einzelnen Sendungen legitimiert, die verschiedenen Beiträge als rundfunkrechtswidrig zu beanstanden. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seine publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik und auf seine politischen Rechte.
aa) Wer vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht zur Betroffenenbeschwerde zugelassen wird, kann hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Das Bundesgericht bejaht in diesen Fällen die Beschwerdebefugnis unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (BGE 123 II 69 E. 1b; BGE 121 II 454 E. 1b S. 456). Die UBI nahm die Beschwerde vorliegend nicht mangels Beschwerdeberechtigung nicht an die Hand, sondern aus einem andern Grund; die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers bildet deshalb nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Das Problem hängt jedoch eng mit der ebenfalls angefochtenen Zwischenverfügung (Unterschriftserfordernis bei der Popularbeschwerde) bzw. mit Art. 103 lit. a OG zusammen. Wäre der Beschwerdeführer als Betroffener zur Beschwerde zuzulassen, stellte sich die entsprechende Frage nicht. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, hier trotzdem kurz darauf einzugehen.
bb) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist nach Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG befugt, wer am Verfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und eine "enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen" nachweist. Eine solche besteht, wenn der Beschwerdeführer selber direkt Gegenstand des beanstandeten Beitrags gebildet hat oder sonst durch seine Tätigkeit in einem besonderen persönlichen Verhältnis zu dessen Inhalt steht und sich dadurch von den übrigen Programmkonsumenten unterscheidet (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a; Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz in VPB 59/1995 NR. 14 [S. 109], 53/1989 NR. 49 [S. 349] und 52/1988 nr. 12 [s. 57]; MARTIN DUMERMUTH, die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel 1992, s. 207 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204). Die Beschwerdelegitimation nach Art. 63 Abs. 1 lit. b OG ist nur zurückhaltend anzunehmen. Genügte hierfür ein beliebiger Zusammenhang zwischen dem Tätigkeitsgebiet des Beschwerdeführers und dem Sendegegenstand, würde die Befugnis übermässig ausgedehnt (vgl. BGE 114 Ib 200 ff.; DUMERMUTH, a.a.O., S. 209), zumal das Radio- und Fernsehgesetz in Art. 63 Abs. 1 lit. a - im Gegensatz zu den allgemeinen verwaltungsprozessualen Regeln - gerade ein spezifisches Popularbeschwerderecht kennt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a).
cc) Vorliegend bestand keine solche enge Beziehung. Der Beschwerdeführer war nicht nach Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG beschwerdebefugt, und er kann sich auch vor Bundesgericht nicht auf eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Sendegegenstand im Sinne von Art. 103 lit. a OG berufen: Der Beschwerdeführer bildete nicht Gegenstand der verschiedenen von ihm beanstandeten Beiträge. Dem Stimmbürger fehlt aber zum vornherein die Legitimation, allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die Einhaltung rund-funkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (BGE 115 Ib 387 ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 207). Auch wer sich engagiert zu einer politischen Frage äussert, ist nicht bereits deshalb befugt, deren Darstellung als rundfunkrechtswidrig zu rügen (vgl. BGE 114 Ib 200 E. 2c S. 203; unveröffentlichtes Urteil vom 2. Dezember 1996 i.S. Weigelt/Bradke, E. 2b/aa). Ein besonderes persönliches Interesse an einem Thema verschafft für sich allein keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Gegenstand einer entsprechenden Sendung (vgl. VPB 50/1986 Nr. 20; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 435). Es steht in diesen Fällen ausschliesslich die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz offen.
c) Der Beschwerdeführer ficht den Nichteintretensentscheid der UBI auch als Popularbeschwerdeführer an. Hierzu ist er trotz fehlenden schutzwürdigen Interesses in der Sache selber legitimiert.
aa) Zwar ging das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum alten Recht (BB/UBI) davon aus, dass der Popularbeschwerdeführer über kein schutzwürdiges Interesse verfüge, um mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde Verfahrensmängel vor der UBI zu rügen. Der Bundesbeschluss räume dem Beanstander einer Sendung keine Parteirechte ein; vielmehr sei die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 3 lit. ebis VwVG). Parteirechte bestünden lediglich, wenn der private Beanstander einer Sendung in der Sache selber zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sei; nur dann dürften nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens die Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren nicht enger sein als im anschliessenden bundesgerichtlichen (BGE 111 Ib 294 E. 2b S. 298). Da mit der Popularbeschwerde keine Parteistellung verbunden sei, verfüge der Popularbeschwerdeführer über keine Parteirechte, weshalb er kein schutzwürdiges Interesse habe, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine entsprechende Verletzung geltend zu machen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. November 1991 i.S. B., E. 3).
bb) Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall und die neue Regelung im Radio- und Fernsehgesetz übertragen werden. Ging es im zitierten Entscheid um die Frage eines zweiten Schriftenwechsels, worauf kein Anspruch bestand, steht vorliegend die Rechtmässigkeit eines Nichteintretensentscheids zur Diskussion. Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG räumt jedermann, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, das Recht ein, mit 20 weiteren Personen im öffentlichen Interesse das Programmaufsichtsverfahren auszulösen. Die UBI ist in diesem Fall gehalten, die Eingabe materiell zu prüfen. Nach Art. 63 Abs. 3 RTVG tritt sie auch auf Popularbeschwerden ein, die nicht von mindestens 20 Mitunterzeichnern getragen sind, wenn ein öffentliches Interesse an einem Entscheid besteht; in diesem Fall haben die Beschwerdeführer jedoch keine Parteirechte. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber neben der formalisierten Popularbeschwerde wieder eine eigentliche Aufsichtsbeschwerde im klassischen Sinn eingeführt. Mit dem Hinweis, dass den Beschwerdeführern dabei keinerlei Parteirechte eingeräumt würden, brachte er zum Ausdruck, dass umgekehrt bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG grundsätzlich ein Anspruch auf materielle Behandlung besteht (so schon für das alte Recht DUMERMUTH, a.a.O., S. 244, mit Hinweis auf die Ausführungen von Kommissionssprecher Koller im Nationalrat [Amtl.Bull. N 1983 S. 473]). Der Beschwerdeführer, der sich gegen einen Nichteintretensentscheid der UBI wendet, steht zu diesem und damit zur Streitsache vor Bundesgericht näher als irgendein Dritter, der am Verfahren vor der Ombudsstelle nicht beteiligt war. Seine tatsächliche oder rechtliche Situation wird bei einer Gutheissung der Beschwerde insofern verbessert, als die Vorinstanz die verlangte Prüfung der Sendungen vorzunehmen und den Popularbeschwerdeführer über den Verfahrensausgang zu informieren hat (vgl. BOINAY, a.a.O., Rz. 536). Der Beschwerdeführer ist deshalb - trotz fehlender Sachlegitimation - als Popularbeschwerdeführer berechtigt, den Nichteintretensentscheid der UBI mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Hieran ändert auch Art. 101 lit. a OG nichts, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen und Entscheide über Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerden ausgeschlossen ist, soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Endverfügung als unzulässig erweist. Diese Bestimmung bezieht sich auf den Ausschluss des Rechtsmittels nach dem Gegenstand der Verfügung bzw. nach dem Sachgebiet (vgl. BGE 119 Ib 412 E. 1b S. 413 [Asyl]; 115 Ib 424 E. 2b S. 429 [Plangenehmigung]; 111 Ib 73 E. 2a S. 75 [Asyl]; 110 Ib 197 E. 2a S. 199 [Entscheid über das Ergebnis einer Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfung]; 104 Ib 307 E. 2a S. 312 [Konzessionserteilung, auf die kein Anspruch besteht]). Sie beschlägt indessen nicht auch Fälle, für welche die Spezialgesetzgebung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich vorsieht, auf die im Einzelfall jedoch mangels Legitimation unter Umständen nicht eingetreten werden kann (für die Beschwerdeberechtigung des Popularbeschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid: DUMERMUTH, a.a.O., S. 243 f.; ähnlich: BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 293 FN 50; ablehnend: BOINAY, a.a.O., Rz. 570; Frage zum alten Recht offengelassen im unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Februar 1986 i.S. Association vaudoise des téléspectateurs et auditeurs).
3. a) Nach Art. 60 Abs. 1 RTVG kann jedermann innert 20 Tagen eine Sendung bei der Ombudsstelle beanstanden. Bezieht sich die Beanstandung auf mehrere Sendungen, beginnt die Frist mit der Ausstrahlung des letzten Beitrags. In diesem Fall darf die erste Sendung nicht länger als drei Monate vor der letzten liegen. Diese sogenannte "Zeitraumbeschwerde" setzt einen thematischen Zusammenhang zwischen den einzelnen Sendungen voraus (vgl. hierzu VPB 55/1991 Nr. 34 bzw. 59/1995 Nr. 42 [S. 350]) und dient in erster Linie der Durchsetzung des Vielfaltsgebots, das nicht in jeder Einzelsendung, sondern bloss innerhalb des Programms insgesamt zu erfüllen ist (Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, Rz. 444 bzw. 454, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996). Die Ombudsstelle informiert die Beteiligten spätestens innert 40 Tagen nach Einreichung der Beanstandung schriftlich über die Ergebnisse ihrer Abklärungen und die Art der Erledigung (Art. 61 Abs. 3 RTVG). Innert 30 Tagen nach Eintreffen der Mitteilung kann gegen die beanstandeten Sendungen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangt werden, wobei der Eingabe der Bericht der Ombudsstelle beizulegen ist (Art. 62 Abs. 1 RTVG).
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, bei einer Zeitraumbeschwerde habe sich der Bericht der Ombudsstelle nicht allein auf die einzelnen Sendungen, sondern auf alle beanstandeten Beiträge insgesamt zu beziehen. Art. 60 RTVG, der die Zeitraumbeschwerde regle, betreffe das Verfahren vor der Ombudsstelle, da bezüglich der Einreichung der Beschwerde bei ihr - im Unterschied zur bisherigen Regelung - eine entsprechende Bestimmung fehle. Für eine schlichtungsweise Erledigung des Verfahrens vor der Ombudsstelle sei es unabdingbar, dass diese "in ihrem Entscheid sämtliche unter dem Titel einer Zeitraumbeschwerde eingereichten Beanstandungen als Ganzes unter dem Gesichtspunkt des behaupteten sachlichen Zusammenhangs würdigen kann. Die diesbezüglichen Erwägungen finden Eingang in den alle gerügten Sendungen übergreifenden Ombudsbericht", der gemäss Art. 62 Abs. 1 (in fine) RTVG Voraussetzung einer Beschwerde an die UBI bilde.
c) Diese Auffassung ist - zumindest im vorliegenden Fall - überspitzt formalistisch und trägt der Natur des Schlichtungsverfahrens und des Berichts der Ombudsstelle sowie den konkreten Umständen zu wenig Rechnung.
aa) Nach Art. 61 RTVG prüft die Ombudsstelle die bei ihr eingereichten Beanstandungen und vermittelt zwischen den Beteiligten. Dabei kann sie insbesondere die Angelegenheit mit dem Veranstalter besprechen bzw. ihm in leichten Fällen zur direkten Erledigung überweisen (Abs. 1 lit. a); für eine direkte Begegnung zwischen den Beteiligten sorgen (Abs. 1 lit. b); Empfehlungen an den Veranstalter abgeben (Abs. 1 lit. c) sowie die Beteiligten über die Zuständigkeiten, das massgebende Recht und den Rechtsweg orientieren (Abs. 1 lit. d). Die Ombudsstelle hat keine Entscheidungs- oder Weisungsbefugnis (Art. 61 Abs. 2 RTVG). Es handelt sich bei ihr nicht um eine Vorinstanz der UBI, und es bestehen ihr gegenüber dementsprechend umgekehrt auch keinerlei entsprechende Weisungsbefugnisse (BOINAY, a.a.O., Rz. 354 f.). Der Gesetzgeber hat das Ombudsverfahren bewusst formlos gehalten (vgl. Amtl.Bull. 1990 StR 611 Votum Josi Meier) und der Ombudsstelle die Möglichkeit belassen, ihre Erledigung jeweils dem Einzelfall und der Art der Beanstandung anzupassen (BOINAY, a.a.O., Rz. 353, 366 und 368). Ihr Bericht informiert über die Ergebnisse der Abklärungen und die Art der Erledigung der Beanstandung. Er folgt nicht streng rechtlichen Überlegungen, sondern bringt weitgehend die persönliche Ansicht der Ombudsstelle zum Ausdruck. Gemäss Art. 61 Abs. 4 RTVG kann im beiderseitigen Einverständnis auf den Bericht auch verzichtet und die Sache mündlich erledigt werden. In der Regel wird sich die Ombudsstelle bei einer Zeitraumbeschwerde zwar überdachend auch zur Frage der Einhaltung des Vielfaltsgebots äussern, tut sie dies jedoch nicht, kann die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht einfach auf eine entsprechende Beschwerde nicht eintreten. Sie hat in diesem Fall vielmehr die konkreten Umstände und den Inhalt der verschiedenen Eingaben zu würdigen.
bb) Der Beschwerdeführer hat sich vorliegend wiederholt an die Ombudsstelle und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gewandt und seine Absicht, eine Zeitraumbeschwerde einzureichen, zum Ausdruck gebracht. Bereits am 13. September 1995 wandte er sich gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 und die "Arena" vom 25. August 1995 mit einer solchen an die Ombudsstelle. Am 18. September 1995 gelangte er mit einem Schreiben an die UBI, worin er um Auskunft über die Möglichkeiten einer Zeitraumbeschwerde bat. Am 20. September 1995 ersuchte er die Ombudsstelle um Mitteilung von Urteilen zu diesem Problemkreis. In den jeweiligen Antworten wurde er nie darauf aufmerksam gemacht, dass die UBI einen gemeinsamen überdachenden Ombudsbericht voraussetzen werde. Am 31. Oktober 1995 legte die Ombudsstelle ihren Bericht zur "Arena" vor; dabei hielt sie zum Problem der Zeitraumbeschwerde fest, die Themen der Sendungen seien so verschieden gewesen, dass sich die Zulassung einer Zeitraumbeschwerde nicht rechtfertige. Es werde allenfalls an der Unabhängigen Beschwerdeinstanz sein, diese Frage zu klären. Zumindest insofern lag somit ein Ombudsbericht vor. Gegen die Sendungen "Sternstunde Philosophie" vom 17. und 24. September 1995 gelangte der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1995 an die Ombudsstelle, wobei er nicht ausdrücklich geltend machte, seine Beanstandung sei auch mit Blick auf eine Zeitraumbeschwerde zu behandeln. Dies tat er jedoch am 6. November 1995 in seiner Eingabe bezüglich der letzten von ihm eingereichten Beanstandung betreffend die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 und damit noch vor dem Schlussbericht der Ombudsstelle vom 4. Dezember 1995 bezüglich der Sendungen "Sternstunde Philosophie". Die Ombudsstelle ging auf diesen Antrag in der Folge nicht ein und äusserte sich in ihren weiteren Stellungnahmen zur Frage der Zeitraumbeschwerde - vermutlich mit Blick auf ihre bereits am 31. Oktober 1995 abgegebene Beurteilung - nicht mehr. Der Beschwerdeführer ist seinen Verfahrenspflichten, so gut er konnte, nachgekommen. Wenn die Ombudsstelle auf die Problematik der Zeitraumbeschwerde in ihrem letzten Bericht nicht mehr einging, darf dies nicht zu seinen Lasten gehen. Dies um so weniger, als er bereits am 11. November 1995 auch in seiner Beschwerde an die UBI gegen die "Arena" geltend gemacht hatte, gegen alle fünf beanstandeten Beiträge eine Zeitraumbeschwerde führen zu wollen, ohne dass er in der Folge auf die entsprechenden Formerfordernisse aufmerksam gemacht worden wäre. Der Nichteintretensentscheid der UBI mit der Begründung, es liege kein umfassender Ombudsbericht vor, ist unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und verstösst auch gegen Treu und Glauben. Ziffer 1 des angefochtenen Teilentscheids ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird an dieser liegen, zu prüfen, ob allenfalls auf die Zeitraumbeschwerde aus einem andern Grund nicht einzutreten ist (hinreichend klar zuzuordnende Unterschriften, Begründungspflicht, Sachzusammenhang der verschiedenen Sendungen usw.) oder die Eingabe als zum vornherein offensichtlich unbegründet zu gelten hat (vgl. BOINAY, a.a.O., S. 445 ff.). | de | Art. 103 lett. a OG, art. 60 segg. LRTV; legittimazione di colui che propone un'azione popolare e natura della procedura di mediazione in materia radiotelevisiva. Colui che propone un'azione popolare ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 lett. a LRTV è legittimato, anche in mancanza di un interesse degno di protezione, a impugnare con ricorso di diritto amministrativo una decisione di non entrata in materia dell'autorità indipendente di ricorso in materia di radiotelevisione (consid. 2).
Esigenza del rapporto dell'organo di mediazione, trattandosi di un reclamo concernente più emissioni (cosiddetto "Zeitraumbeschwerde") (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 125
Ressortissants zaïrois, les époux K. et leurs trois enfants, soit R. né le 25 juin 1987 et les jumeaux B. et P. nés le 11 novembre 1989, sont entrés en Suisse en 1990. Ils ont déposé des demandes d'asile, que l'Office fédéral des réfugiés a rejetées le 6 septembre 1991. Un recours contre ces décisions est actuellement pendant devant la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 13 juin 1994, l'Office cantonal vaudois des requérants d'asile a informé l'Office fédéral des étrangers, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), qu'il entendait délivrer à K. et à sa famille une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
Invitée à formuler des observations, la famille K. a déclaré le 15 décembre 1994 qu'elle était bien intégrée. L'époux avait suivi un cours de soudure, ce qui lui avait permis d'effectuer de nombreuses missions de courte et de moyenne durée, l'épouse bénéficiait d'un emploi stable et les enfants suivaient sans problème le programme scolaire régulier. A l'appui de leurs allégués, les intéressés ont annexé de nombreuses déclarations: leurs amis, leurs voisins, leur concierge et les institutrices des enfants attestaient leur bonne intégration, leur discrétion et leur urbanité.
Par décision du 22 février 1995, l'Office fédéral des étrangers a toutefois refusé d'exempter la famille K. des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Les intéressés ont recouru contre cette décision, soulignant que la population de leur pays d'origine vivait dans l'insécurité et la pauvreté et qu'elle parvenait difficilement à satisfaire ses besoins essentiels. Ils relevaient que la vie au Zaïre serait encore plus dure pour eux dans la mesure où ils ne pourraient trouver ni logement, ni travail. Les enfants, qui ne parlaient pas le "lingala", seraient ainsi brutalement privés des nécessités les plus élémentaires: logement, nourriture, soins médicaux, école.
Son recours ayant été rejeté le 24 septembre 1996 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: Département fédéral), la famille K. a agi le 25 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, demandant en substance au Tribunal fédéral de constater qu'elle se trouve dans un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population en Suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer l'équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ce contingent, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas, ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; ATF 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322).
Encore peut-on relever qu'une procédure fondée sur l'art. 13 lettre f (ou lettre h) OLE ne porte pas sur l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, mais seulement sur la question de l'assujettissement, ou non, aux mesures de limitation du nombre des étrangers (cf. ATF 122 II 186 consid. 1a et 1b p. 187 ss).
3. Les principes susmentionnés sont aussi valables pour les étrangers qui sollicitent l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'une procédure d'asile et se prévalent d'une situation d'extrême gravité. Pour autant qu'il n'existe pas de droit à une autorisation, l'art. 12f LAsi, en relation avec l'art. 17 al. 2 LAsi, ne permet d'entamer une procédure de police des étrangers que si la procédure d'asile n'est pas terminée au bout de quatre ans. Il convient de distinguer nettement, quant au fond, la procédure pour cas personnel d'extrême gravité de la procédure d'asile. Sans cela, non seulement il y aurait des procédures parallèles sur le même objet - ce que l'art. 12f LAsi tend à éviter -, mais encore la procédure pour cas personnel d'extrême gravité reviendrait à introduire indirectement un recours de droit administratif sur des questions à l'égard desquelles le législateur a expressément exclu cette voie de droit à l'art. 100 lettre b ch. 2 OJ.
La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE ne tend pas à protéger l'étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent de la procédure d'asile; elles peuvent également être prises en compte dans le cadre de l'exigibilité d'un renvoi entré en force (art. 14a al. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]; ATF 119 Ib 33 consid. 4b p. 42/43). Dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, ce sont des raisons purement humanitaires qui sont déterminantes. Cela n'exclut cependant pas de prendre en considération les difficultés que les recourants rencontreraient dans leur pays du point de vue personnel, familial et économique.
Ainsi, selon la jurisprudence, il n'y a pas de définition particulière du cas personnel d'extrême gravité pour les requérants d'asile. Il se justifie néanmoins de tenir compte de la situation particulière qui est celle des requérants d'asile par rapport aux autres étrangers. Le travailleur étranger demeure, en règle générale, intégré à son environnement socioculturel d'origine; souvent, il n'envisage son séjour en Suisse que comme une période transitoire, au terme de laquelle il pourra, avec ses économies, retourner dans son pays d'origine et y vivre à l'abri du besoin et des soucis. Il n'en va pas de même du requérant d'asile, qui est contraint de rompre tout contact avec son pays d'origine. Contrairement au travailleur étranger, le requérant d'asile provient en outre souvent d'un environnement socioculturel très différent du nôtre, de telle sorte qu'il éprouve généralement plus de difficultés à s'adapter à son nouveau milieu que le travailleur étranger. S'il réussit malgré tout à s'y ajuster, le nouveau déracinement qu'impliquerait un retour forcé dans le pays d'origine constitue une rigueur plus grave pour lui que pour un travailleur étranger ayant conservé des liens avec son pays. Il y a donc lieu de tenir compte de cette circonstance lorsqu'il s'agit d'apprécier si un renvoi de Suisse peut être raisonnablement exigé (arrêts non publiés Juncu du 12 août 1996 consid. 3b et Sabbagh du 20 décembre 1995 consid. 3b).
4. a) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29).
Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'aborder cette question dans plusieurs arrêts, mentionnés ci-dessous. Dans tous ces cas, il n'a pas été tenu compte uniquement de la situation du ou des enfants, mais également de celle des autres membres de la famille, afin de porter une appréciation d'ensemble.
b) Le Tribunal fédéral a jugé qu'un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (arrêt non publié Prieto Mendoza du 6 juillet 1995 consid. 3, concernant un enfant en âge d'être, du moins dans un bref délai, scolarisé; arrêts Dogan consid. 4c et Sari consid. 5a du 30 juin 1995, résumés in: Asyl 1996 p. 27/28, concernant tous deux un enfant de quatre ans; arrêt non publié Hayatsu du 20 septembre 1994, concernant un enfant de cinq ans). Dans le même sens, on peut considérer que la fréquentation de classes précédant le début de la scolarité obligatoire, si importante soit-elle pour le développement de la personnalité de l'enfant en général et pour sa socialisation en particulier, n'implique pas, en principe, une intégration à un milieu socioculturel déterminé si profonde et si irréversible que l'obligation de s'adapter à un autre environnement équivaudrait, dans ce cas, à un véritable déracinement. L'expérience enseigne d'ailleurs qu'à cette période de la vie l'enfant reste essentiellement influencé par ses parents, plutôt que par les institutions préscolaires qu'il fréquente, et que, sauf si ceux-ci ont eux-mêmes vécu très longtemps en Suisse et s'y sont parfaitement intégrés, cette relation avec les parents maintiendra un certain lien avec le milieu socioculturel d'origine (arrêt précité Tekle consid. 4).
S'agissant d'un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s'intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n'est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième année d'école primaire (arrêt précité Sari consid. 4a et 5a); le Tribunal fédéral est arrivé à la même conclusion dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année d'école primaire (arrêt précité Sabbagh consid. 4; voir aussi arrêts non publiés Dogan-Saritas du 28 octobre 1996 consid. 3b et Zeqir du 21 novembre 1995 consid. 5a).
La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d'école primaire; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. arrêt précité Tekle consid. 5b; voir également arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).
5. a) En l'espèce, les recourants rappellent les arguments déjà soulevés devant les instances précédentes et invoquent la durée de leur séjour en Suisse ainsi que leur bonne intégration. A cet égard, ils affirment qu'ils sont indépendants financièrement (hormis une "très petite aide" de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile, qui leur permet d'atteindre le minimum vital alloué aux requérants d'asile), que leur fils aîné est déjà en quatrième année d'école primaire et que leurs trois enfants se sont beaucoup investis dans leurs études et leurs intérêts parascolaires. Ils admettent que, s'ils devaient être renvoyés au Zaïre, ils ne se retrouveraient pas dans une situation différente de celle de leurs compatriotes restés sur place, mais relèvent qu'à la différence de ceux-ci, ils auront passé six ans de séjour en Suisse dans une intégration sociale, professionnelle et scolaire réussie. Les parents ne retrouveraient pas de travail, en tout cas pas de même nature que celui qu'ils ont en Suisse. De plus, les enfants ne pourraient bénéficier d'un cadre scolaire équivalent que dans une école privée, dont le coût serait particulièrement prohibitif. Même l'école publique, qui, lorsqu'elle existe, est de piètre qualité, ne pourrait être fréquentée qu'avec des moyens financiers. Les recourants citent enfin des extraits de rapports officiels relatifs au Zaïre qui attestent que les taux de mortalité infantile demeurent élevés, que les enfants sont les principales victimes de la désintégration socio-économique, qu'ils sont exploités et maltraités et qu'ils vivent, ainsi que le reste de la population, dans une totale situation d'insécurité. Dès lors, concluent les recourants, un retour dans leur pays d'origine constituerait pour eux, en particulier pour les enfants, un (nouveau) déracinement et l'anéantissement de leurs efforts.
b) aa) Il est vrai que les époux intéressés vivent depuis plus de six ans en Suisse. Hormis le fait qu'ils ne ne sont pas totalement financièrement indépendants (la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile comblant, au moins en partie, le solde négatif de leur budget de 714.15 fr. par mois), les recourants sont normalement intégrés socialement et professionnellement et leur comportement n'a pas fait l'objet de plaintes. A elles seules, ces circonstances ne suffisent cependant pas à admettre que leur renvoi de Suisse constituerait un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33 consid. 4c et 4d p. 43/44). L'époux a vécu au Zaïre jusqu'à l'âge de trente-quatre ans (hormis trois années en Suisse de 1983 à 1986), et l'épouse jusqu'à vingt-cinq ans. Ils ont ainsi passé au Zaïre toute leur jeunesse et la plus grande partie de leur existence. Or, ces années apparaissent comme essentielles, puisque c'est précisément pendant cette période que se forge la personnalité, en fonction notamment de l'environnement culturel. Par ailleurs, les époux n'allèguent pas entretenir de liens particuliers avec la Suisse qui pourraient justifier une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers; on relèvera à cet égard que les relations d'amitié, de travail ou de voisinage qu'ils ont pu nouer sont normalement insuffisantes. Il n'y a donc pas lieu de les exempter des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le fait que, contrairement à leurs concitoyens demeurés au Zaïre, ils aient vécu en Suisse pendant six ans et se soient ainsi habitués aux conditions économiques et sociales de ce pays, ne saurait conduire à une autre conclusion.
bb) Les deux cadets, arrivés en Suisse à l'âge d'une année, ont aujourd'hui sept ans et trois mois et fréquentent, après deux ans d'école enfantine, la première année d'école primaire. Conformément à la jurisprudence développée ci-dessus, ils sont encore assez jeunes pour pouvoir s'adapter, après des difficultés initiales, à un nouvel environnement. De plus, ils devraient connaître les coutumes et la langue de leur pays par leurs parents, même si les recourants ont, devant le Département fédéral, déclaré que les enfants ne parlaient pas le "lingala".
cc) La question est plus délicate en ce qui concerne l'aîné, arrivé en Suisse à l'âge de trois ans et demi, qui a aujourd'hui neuf ans et huit mois et qui suit, après une scolarité régulière, la quatrième année primaire. D'une manière générale, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans les cas où la famille comprenait un enfant de neuf ans arrivé en Suisse en bas âge ou en âge préscolaire et fréquentant les premières années d'école primaire (arrêts précités Sabbagh consid. 4 et Sari consid. 4a et 5a). En l'espèce, il est vrai que le tableau dressé par les recourants de la situation qui les attendrait au Zaïre, spécialement des points de vue médical et scolaire, est mauvais. En ce sens, il est vraisemblable que les efforts d'adaptation, dont l'aîné notamment devra faire preuve, seront très importants. Toutefois, compte tenu de la situation de la famille dans son ensemble, ces circonstances ne suffisent pas pour admettre un cas personnel d'extrême gravité.
dd) Certes, s'ils doivent retourner au Zaïre, les recourants se heurteront à de sérieuses difficultés, mais rien ne permet d'affirmer qu'elles seraient plus graves pour eux que pour n'importe lesquels de leurs concitoyens qui se trouveraient dans leur situation, appelés à quitter la Suisse au terme de leur séjour. Dès lors, ils ne peuvent bénéficier d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. En effet, une telle exception n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de se réajuster à son existence passée.
On peut ainsi attendre des recourants qu'ils s'adaptent ou se réadaptent à la situation, même difficile, à laquelle ils pourraient être confrontés s'ils retournaient au Zaïre, à l'instar de leurs compatriotes qui y sont restés. On ne saurait en effet tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier, telles que, par exemple, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse (cf. arrêt non publié Alpdogan du 15 janvier 1996) ou le violent opprobre, voire les mauvais traitements, auxquels serait soumise, dans son pays d'origine, une jeune femme devenue mère célibataire en Suisse (arrêt précité Hayatsu). Enfin, conformément aux principes exposés au considérant 3 ci-dessus, l'exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE n'est pas destinée à permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. | fr | Art. 13 lit. f BVO: Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen. Zweck und Tragweite von Art. 13 lit. f BVO (E. 2).
Anwendung dieser Bestimmung auf Asylbewerber allgemein (E. 3), speziell auf Kinder, Jugendliche und Familien (E. 4).
Im Fall der Beschwerdeführer liegt kein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne dieser Bestimmung vor (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 125
Ressortissants zaïrois, les époux K. et leurs trois enfants, soit R. né le 25 juin 1987 et les jumeaux B. et P. nés le 11 novembre 1989, sont entrés en Suisse en 1990. Ils ont déposé des demandes d'asile, que l'Office fédéral des réfugiés a rejetées le 6 septembre 1991. Un recours contre ces décisions est actuellement pendant devant la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 13 juin 1994, l'Office cantonal vaudois des requérants d'asile a informé l'Office fédéral des étrangers, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), qu'il entendait délivrer à K. et à sa famille une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
Invitée à formuler des observations, la famille K. a déclaré le 15 décembre 1994 qu'elle était bien intégrée. L'époux avait suivi un cours de soudure, ce qui lui avait permis d'effectuer de nombreuses missions de courte et de moyenne durée, l'épouse bénéficiait d'un emploi stable et les enfants suivaient sans problème le programme scolaire régulier. A l'appui de leurs allégués, les intéressés ont annexé de nombreuses déclarations: leurs amis, leurs voisins, leur concierge et les institutrices des enfants attestaient leur bonne intégration, leur discrétion et leur urbanité.
Par décision du 22 février 1995, l'Office fédéral des étrangers a toutefois refusé d'exempter la famille K. des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Les intéressés ont recouru contre cette décision, soulignant que la population de leur pays d'origine vivait dans l'insécurité et la pauvreté et qu'elle parvenait difficilement à satisfaire ses besoins essentiels. Ils relevaient que la vie au Zaïre serait encore plus dure pour eux dans la mesure où ils ne pourraient trouver ni logement, ni travail. Les enfants, qui ne parlaient pas le "lingala", seraient ainsi brutalement privés des nécessités les plus élémentaires: logement, nourriture, soins médicaux, école.
Son recours ayant été rejeté le 24 septembre 1996 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: Département fédéral), la famille K. a agi le 25 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, demandant en substance au Tribunal fédéral de constater qu'elle se trouve dans un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population en Suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer l'équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ce contingent, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas, ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; ATF 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322).
Encore peut-on relever qu'une procédure fondée sur l'art. 13 lettre f (ou lettre h) OLE ne porte pas sur l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, mais seulement sur la question de l'assujettissement, ou non, aux mesures de limitation du nombre des étrangers (cf. ATF 122 II 186 consid. 1a et 1b p. 187 ss).
3. Les principes susmentionnés sont aussi valables pour les étrangers qui sollicitent l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'une procédure d'asile et se prévalent d'une situation d'extrême gravité. Pour autant qu'il n'existe pas de droit à une autorisation, l'art. 12f LAsi, en relation avec l'art. 17 al. 2 LAsi, ne permet d'entamer une procédure de police des étrangers que si la procédure d'asile n'est pas terminée au bout de quatre ans. Il convient de distinguer nettement, quant au fond, la procédure pour cas personnel d'extrême gravité de la procédure d'asile. Sans cela, non seulement il y aurait des procédures parallèles sur le même objet - ce que l'art. 12f LAsi tend à éviter -, mais encore la procédure pour cas personnel d'extrême gravité reviendrait à introduire indirectement un recours de droit administratif sur des questions à l'égard desquelles le législateur a expressément exclu cette voie de droit à l'art. 100 lettre b ch. 2 OJ.
La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE ne tend pas à protéger l'étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent de la procédure d'asile; elles peuvent également être prises en compte dans le cadre de l'exigibilité d'un renvoi entré en force (art. 14a al. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]; ATF 119 Ib 33 consid. 4b p. 42/43). Dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, ce sont des raisons purement humanitaires qui sont déterminantes. Cela n'exclut cependant pas de prendre en considération les difficultés que les recourants rencontreraient dans leur pays du point de vue personnel, familial et économique.
Ainsi, selon la jurisprudence, il n'y a pas de définition particulière du cas personnel d'extrême gravité pour les requérants d'asile. Il se justifie néanmoins de tenir compte de la situation particulière qui est celle des requérants d'asile par rapport aux autres étrangers. Le travailleur étranger demeure, en règle générale, intégré à son environnement socioculturel d'origine; souvent, il n'envisage son séjour en Suisse que comme une période transitoire, au terme de laquelle il pourra, avec ses économies, retourner dans son pays d'origine et y vivre à l'abri du besoin et des soucis. Il n'en va pas de même du requérant d'asile, qui est contraint de rompre tout contact avec son pays d'origine. Contrairement au travailleur étranger, le requérant d'asile provient en outre souvent d'un environnement socioculturel très différent du nôtre, de telle sorte qu'il éprouve généralement plus de difficultés à s'adapter à son nouveau milieu que le travailleur étranger. S'il réussit malgré tout à s'y ajuster, le nouveau déracinement qu'impliquerait un retour forcé dans le pays d'origine constitue une rigueur plus grave pour lui que pour un travailleur étranger ayant conservé des liens avec son pays. Il y a donc lieu de tenir compte de cette circonstance lorsqu'il s'agit d'apprécier si un renvoi de Suisse peut être raisonnablement exigé (arrêts non publiés Juncu du 12 août 1996 consid. 3b et Sabbagh du 20 décembre 1995 consid. 3b).
4. a) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29).
Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'aborder cette question dans plusieurs arrêts, mentionnés ci-dessous. Dans tous ces cas, il n'a pas été tenu compte uniquement de la situation du ou des enfants, mais également de celle des autres membres de la famille, afin de porter une appréciation d'ensemble.
b) Le Tribunal fédéral a jugé qu'un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (arrêt non publié Prieto Mendoza du 6 juillet 1995 consid. 3, concernant un enfant en âge d'être, du moins dans un bref délai, scolarisé; arrêts Dogan consid. 4c et Sari consid. 5a du 30 juin 1995, résumés in: Asyl 1996 p. 27/28, concernant tous deux un enfant de quatre ans; arrêt non publié Hayatsu du 20 septembre 1994, concernant un enfant de cinq ans). Dans le même sens, on peut considérer que la fréquentation de classes précédant le début de la scolarité obligatoire, si importante soit-elle pour le développement de la personnalité de l'enfant en général et pour sa socialisation en particulier, n'implique pas, en principe, une intégration à un milieu socioculturel déterminé si profonde et si irréversible que l'obligation de s'adapter à un autre environnement équivaudrait, dans ce cas, à un véritable déracinement. L'expérience enseigne d'ailleurs qu'à cette période de la vie l'enfant reste essentiellement influencé par ses parents, plutôt que par les institutions préscolaires qu'il fréquente, et que, sauf si ceux-ci ont eux-mêmes vécu très longtemps en Suisse et s'y sont parfaitement intégrés, cette relation avec les parents maintiendra un certain lien avec le milieu socioculturel d'origine (arrêt précité Tekle consid. 4).
S'agissant d'un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s'intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n'est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième année d'école primaire (arrêt précité Sari consid. 4a et 5a); le Tribunal fédéral est arrivé à la même conclusion dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année d'école primaire (arrêt précité Sabbagh consid. 4; voir aussi arrêts non publiés Dogan-Saritas du 28 octobre 1996 consid. 3b et Zeqir du 21 novembre 1995 consid. 5a).
La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d'école primaire; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. arrêt précité Tekle consid. 5b; voir également arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).
5. a) En l'espèce, les recourants rappellent les arguments déjà soulevés devant les instances précédentes et invoquent la durée de leur séjour en Suisse ainsi que leur bonne intégration. A cet égard, ils affirment qu'ils sont indépendants financièrement (hormis une "très petite aide" de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile, qui leur permet d'atteindre le minimum vital alloué aux requérants d'asile), que leur fils aîné est déjà en quatrième année d'école primaire et que leurs trois enfants se sont beaucoup investis dans leurs études et leurs intérêts parascolaires. Ils admettent que, s'ils devaient être renvoyés au Zaïre, ils ne se retrouveraient pas dans une situation différente de celle de leurs compatriotes restés sur place, mais relèvent qu'à la différence de ceux-ci, ils auront passé six ans de séjour en Suisse dans une intégration sociale, professionnelle et scolaire réussie. Les parents ne retrouveraient pas de travail, en tout cas pas de même nature que celui qu'ils ont en Suisse. De plus, les enfants ne pourraient bénéficier d'un cadre scolaire équivalent que dans une école privée, dont le coût serait particulièrement prohibitif. Même l'école publique, qui, lorsqu'elle existe, est de piètre qualité, ne pourrait être fréquentée qu'avec des moyens financiers. Les recourants citent enfin des extraits de rapports officiels relatifs au Zaïre qui attestent que les taux de mortalité infantile demeurent élevés, que les enfants sont les principales victimes de la désintégration socio-économique, qu'ils sont exploités et maltraités et qu'ils vivent, ainsi que le reste de la population, dans une totale situation d'insécurité. Dès lors, concluent les recourants, un retour dans leur pays d'origine constituerait pour eux, en particulier pour les enfants, un (nouveau) déracinement et l'anéantissement de leurs efforts.
b) aa) Il est vrai que les époux intéressés vivent depuis plus de six ans en Suisse. Hormis le fait qu'ils ne ne sont pas totalement financièrement indépendants (la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile comblant, au moins en partie, le solde négatif de leur budget de 714.15 fr. par mois), les recourants sont normalement intégrés socialement et professionnellement et leur comportement n'a pas fait l'objet de plaintes. A elles seules, ces circonstances ne suffisent cependant pas à admettre que leur renvoi de Suisse constituerait un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33 consid. 4c et 4d p. 43/44). L'époux a vécu au Zaïre jusqu'à l'âge de trente-quatre ans (hormis trois années en Suisse de 1983 à 1986), et l'épouse jusqu'à vingt-cinq ans. Ils ont ainsi passé au Zaïre toute leur jeunesse et la plus grande partie de leur existence. Or, ces années apparaissent comme essentielles, puisque c'est précisément pendant cette période que se forge la personnalité, en fonction notamment de l'environnement culturel. Par ailleurs, les époux n'allèguent pas entretenir de liens particuliers avec la Suisse qui pourraient justifier une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers; on relèvera à cet égard que les relations d'amitié, de travail ou de voisinage qu'ils ont pu nouer sont normalement insuffisantes. Il n'y a donc pas lieu de les exempter des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le fait que, contrairement à leurs concitoyens demeurés au Zaïre, ils aient vécu en Suisse pendant six ans et se soient ainsi habitués aux conditions économiques et sociales de ce pays, ne saurait conduire à une autre conclusion.
bb) Les deux cadets, arrivés en Suisse à l'âge d'une année, ont aujourd'hui sept ans et trois mois et fréquentent, après deux ans d'école enfantine, la première année d'école primaire. Conformément à la jurisprudence développée ci-dessus, ils sont encore assez jeunes pour pouvoir s'adapter, après des difficultés initiales, à un nouvel environnement. De plus, ils devraient connaître les coutumes et la langue de leur pays par leurs parents, même si les recourants ont, devant le Département fédéral, déclaré que les enfants ne parlaient pas le "lingala".
cc) La question est plus délicate en ce qui concerne l'aîné, arrivé en Suisse à l'âge de trois ans et demi, qui a aujourd'hui neuf ans et huit mois et qui suit, après une scolarité régulière, la quatrième année primaire. D'une manière générale, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans les cas où la famille comprenait un enfant de neuf ans arrivé en Suisse en bas âge ou en âge préscolaire et fréquentant les premières années d'école primaire (arrêts précités Sabbagh consid. 4 et Sari consid. 4a et 5a). En l'espèce, il est vrai que le tableau dressé par les recourants de la situation qui les attendrait au Zaïre, spécialement des points de vue médical et scolaire, est mauvais. En ce sens, il est vraisemblable que les efforts d'adaptation, dont l'aîné notamment devra faire preuve, seront très importants. Toutefois, compte tenu de la situation de la famille dans son ensemble, ces circonstances ne suffisent pas pour admettre un cas personnel d'extrême gravité.
dd) Certes, s'ils doivent retourner au Zaïre, les recourants se heurteront à de sérieuses difficultés, mais rien ne permet d'affirmer qu'elles seraient plus graves pour eux que pour n'importe lesquels de leurs concitoyens qui se trouveraient dans leur situation, appelés à quitter la Suisse au terme de leur séjour. Dès lors, ils ne peuvent bénéficier d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. En effet, une telle exception n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de se réajuster à son existence passée.
On peut ainsi attendre des recourants qu'ils s'adaptent ou se réadaptent à la situation, même difficile, à laquelle ils pourraient être confrontés s'ils retournaient au Zaïre, à l'instar de leurs compatriotes qui y sont restés. On ne saurait en effet tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier, telles que, par exemple, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse (cf. arrêt non publié Alpdogan du 15 janvier 1996) ou le violent opprobre, voire les mauvais traitements, auxquels serait soumise, dans son pays d'origine, une jeune femme devenue mère célibataire en Suisse (arrêt précité Hayatsu). Enfin, conformément aux principes exposés au considérant 3 ci-dessus, l'exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE n'est pas destinée à permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. | fr | Art. 13 let. f OLE: exception aux mesures de limitation. But et portée de l'art. 13 let. f OLE (consid. 2).
Conditions d'application de cette disposition aux requérants d'asile (consid. 3) ainsi qu'aux enfants, aux adolescents et aux familles (consid. 4).
En l'espèce, les recourants ne se trouvent pas dans un cas d'extrême gravité au sens de cette disposition (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,611 | 123 II 125 | 123 II 125
Sachverhalt ab Seite 125
Ressortissants zaïrois, les époux K. et leurs trois enfants, soit R. né le 25 juin 1987 et les jumeaux B. et P. nés le 11 novembre 1989, sont entrés en Suisse en 1990. Ils ont déposé des demandes d'asile, que l'Office fédéral des réfugiés a rejetées le 6 septembre 1991. Un recours contre ces décisions est actuellement pendant devant la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 13 juin 1994, l'Office cantonal vaudois des requérants d'asile a informé l'Office fédéral des étrangers, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), qu'il entendait délivrer à K. et à sa famille une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
Invitée à formuler des observations, la famille K. a déclaré le 15 décembre 1994 qu'elle était bien intégrée. L'époux avait suivi un cours de soudure, ce qui lui avait permis d'effectuer de nombreuses missions de courte et de moyenne durée, l'épouse bénéficiait d'un emploi stable et les enfants suivaient sans problème le programme scolaire régulier. A l'appui de leurs allégués, les intéressés ont annexé de nombreuses déclarations: leurs amis, leurs voisins, leur concierge et les institutrices des enfants attestaient leur bonne intégration, leur discrétion et leur urbanité.
Par décision du 22 février 1995, l'Office fédéral des étrangers a toutefois refusé d'exempter la famille K. des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Les intéressés ont recouru contre cette décision, soulignant que la population de leur pays d'origine vivait dans l'insécurité et la pauvreté et qu'elle parvenait difficilement à satisfaire ses besoins essentiels. Ils relevaient que la vie au Zaïre serait encore plus dure pour eux dans la mesure où ils ne pourraient trouver ni logement, ni travail. Les enfants, qui ne parlaient pas le "lingala", seraient ainsi brutalement privés des nécessités les plus élémentaires: logement, nourriture, soins médicaux, école.
Son recours ayant été rejeté le 24 septembre 1996 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: Département fédéral), la famille K. a agi le 25 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, demandant en substance au Tribunal fédéral de constater qu'elle se trouve dans un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population en Suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer l'équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ce contingent, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas, ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; ATF 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322).
Encore peut-on relever qu'une procédure fondée sur l'art. 13 lettre f (ou lettre h) OLE ne porte pas sur l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, mais seulement sur la question de l'assujettissement, ou non, aux mesures de limitation du nombre des étrangers (cf. ATF 122 II 186 consid. 1a et 1b p. 187 ss).
3. Les principes susmentionnés sont aussi valables pour les étrangers qui sollicitent l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'une procédure d'asile et se prévalent d'une situation d'extrême gravité. Pour autant qu'il n'existe pas de droit à une autorisation, l'art. 12f LAsi, en relation avec l'art. 17 al. 2 LAsi, ne permet d'entamer une procédure de police des étrangers que si la procédure d'asile n'est pas terminée au bout de quatre ans. Il convient de distinguer nettement, quant au fond, la procédure pour cas personnel d'extrême gravité de la procédure d'asile. Sans cela, non seulement il y aurait des procédures parallèles sur le même objet - ce que l'art. 12f LAsi tend à éviter -, mais encore la procédure pour cas personnel d'extrême gravité reviendrait à introduire indirectement un recours de droit administratif sur des questions à l'égard desquelles le législateur a expressément exclu cette voie de droit à l'art. 100 lettre b ch. 2 OJ.
La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE ne tend pas à protéger l'étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent de la procédure d'asile; elles peuvent également être prises en compte dans le cadre de l'exigibilité d'un renvoi entré en force (art. 14a al. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]; ATF 119 Ib 33 consid. 4b p. 42/43). Dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, ce sont des raisons purement humanitaires qui sont déterminantes. Cela n'exclut cependant pas de prendre en considération les difficultés que les recourants rencontreraient dans leur pays du point de vue personnel, familial et économique.
Ainsi, selon la jurisprudence, il n'y a pas de définition particulière du cas personnel d'extrême gravité pour les requérants d'asile. Il se justifie néanmoins de tenir compte de la situation particulière qui est celle des requérants d'asile par rapport aux autres étrangers. Le travailleur étranger demeure, en règle générale, intégré à son environnement socioculturel d'origine; souvent, il n'envisage son séjour en Suisse que comme une période transitoire, au terme de laquelle il pourra, avec ses économies, retourner dans son pays d'origine et y vivre à l'abri du besoin et des soucis. Il n'en va pas de même du requérant d'asile, qui est contraint de rompre tout contact avec son pays d'origine. Contrairement au travailleur étranger, le requérant d'asile provient en outre souvent d'un environnement socioculturel très différent du nôtre, de telle sorte qu'il éprouve généralement plus de difficultés à s'adapter à son nouveau milieu que le travailleur étranger. S'il réussit malgré tout à s'y ajuster, le nouveau déracinement qu'impliquerait un retour forcé dans le pays d'origine constitue une rigueur plus grave pour lui que pour un travailleur étranger ayant conservé des liens avec son pays. Il y a donc lieu de tenir compte de cette circonstance lorsqu'il s'agit d'apprécier si un renvoi de Suisse peut être raisonnablement exigé (arrêts non publiés Juncu du 12 août 1996 consid. 3b et Sabbagh du 20 décembre 1995 consid. 3b).
4. a) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29).
Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'aborder cette question dans plusieurs arrêts, mentionnés ci-dessous. Dans tous ces cas, il n'a pas été tenu compte uniquement de la situation du ou des enfants, mais également de celle des autres membres de la famille, afin de porter une appréciation d'ensemble.
b) Le Tribunal fédéral a jugé qu'un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (arrêt non publié Prieto Mendoza du 6 juillet 1995 consid. 3, concernant un enfant en âge d'être, du moins dans un bref délai, scolarisé; arrêts Dogan consid. 4c et Sari consid. 5a du 30 juin 1995, résumés in: Asyl 1996 p. 27/28, concernant tous deux un enfant de quatre ans; arrêt non publié Hayatsu du 20 septembre 1994, concernant un enfant de cinq ans). Dans le même sens, on peut considérer que la fréquentation de classes précédant le début de la scolarité obligatoire, si importante soit-elle pour le développement de la personnalité de l'enfant en général et pour sa socialisation en particulier, n'implique pas, en principe, une intégration à un milieu socioculturel déterminé si profonde et si irréversible que l'obligation de s'adapter à un autre environnement équivaudrait, dans ce cas, à un véritable déracinement. L'expérience enseigne d'ailleurs qu'à cette période de la vie l'enfant reste essentiellement influencé par ses parents, plutôt que par les institutions préscolaires qu'il fréquente, et que, sauf si ceux-ci ont eux-mêmes vécu très longtemps en Suisse et s'y sont parfaitement intégrés, cette relation avec les parents maintiendra un certain lien avec le milieu socioculturel d'origine (arrêt précité Tekle consid. 4).
S'agissant d'un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s'intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n'est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième année d'école primaire (arrêt précité Sari consid. 4a et 5a); le Tribunal fédéral est arrivé à la même conclusion dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année d'école primaire (arrêt précité Sabbagh consid. 4; voir aussi arrêts non publiés Dogan-Saritas du 28 octobre 1996 consid. 3b et Zeqir du 21 novembre 1995 consid. 5a).
La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d'école primaire; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. arrêt précité Tekle consid. 5b; voir également arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).
5. a) En l'espèce, les recourants rappellent les arguments déjà soulevés devant les instances précédentes et invoquent la durée de leur séjour en Suisse ainsi que leur bonne intégration. A cet égard, ils affirment qu'ils sont indépendants financièrement (hormis une "très petite aide" de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile, qui leur permet d'atteindre le minimum vital alloué aux requérants d'asile), que leur fils aîné est déjà en quatrième année d'école primaire et que leurs trois enfants se sont beaucoup investis dans leurs études et leurs intérêts parascolaires. Ils admettent que, s'ils devaient être renvoyés au Zaïre, ils ne se retrouveraient pas dans une situation différente de celle de leurs compatriotes restés sur place, mais relèvent qu'à la différence de ceux-ci, ils auront passé six ans de séjour en Suisse dans une intégration sociale, professionnelle et scolaire réussie. Les parents ne retrouveraient pas de travail, en tout cas pas de même nature que celui qu'ils ont en Suisse. De plus, les enfants ne pourraient bénéficier d'un cadre scolaire équivalent que dans une école privée, dont le coût serait particulièrement prohibitif. Même l'école publique, qui, lorsqu'elle existe, est de piètre qualité, ne pourrait être fréquentée qu'avec des moyens financiers. Les recourants citent enfin des extraits de rapports officiels relatifs au Zaïre qui attestent que les taux de mortalité infantile demeurent élevés, que les enfants sont les principales victimes de la désintégration socio-économique, qu'ils sont exploités et maltraités et qu'ils vivent, ainsi que le reste de la population, dans une totale situation d'insécurité. Dès lors, concluent les recourants, un retour dans leur pays d'origine constituerait pour eux, en particulier pour les enfants, un (nouveau) déracinement et l'anéantissement de leurs efforts.
b) aa) Il est vrai que les époux intéressés vivent depuis plus de six ans en Suisse. Hormis le fait qu'ils ne ne sont pas totalement financièrement indépendants (la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile comblant, au moins en partie, le solde négatif de leur budget de 714.15 fr. par mois), les recourants sont normalement intégrés socialement et professionnellement et leur comportement n'a pas fait l'objet de plaintes. A elles seules, ces circonstances ne suffisent cependant pas à admettre que leur renvoi de Suisse constituerait un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33 consid. 4c et 4d p. 43/44). L'époux a vécu au Zaïre jusqu'à l'âge de trente-quatre ans (hormis trois années en Suisse de 1983 à 1986), et l'épouse jusqu'à vingt-cinq ans. Ils ont ainsi passé au Zaïre toute leur jeunesse et la plus grande partie de leur existence. Or, ces années apparaissent comme essentielles, puisque c'est précisément pendant cette période que se forge la personnalité, en fonction notamment de l'environnement culturel. Par ailleurs, les époux n'allèguent pas entretenir de liens particuliers avec la Suisse qui pourraient justifier une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers; on relèvera à cet égard que les relations d'amitié, de travail ou de voisinage qu'ils ont pu nouer sont normalement insuffisantes. Il n'y a donc pas lieu de les exempter des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le fait que, contrairement à leurs concitoyens demeurés au Zaïre, ils aient vécu en Suisse pendant six ans et se soient ainsi habitués aux conditions économiques et sociales de ce pays, ne saurait conduire à une autre conclusion.
bb) Les deux cadets, arrivés en Suisse à l'âge d'une année, ont aujourd'hui sept ans et trois mois et fréquentent, après deux ans d'école enfantine, la première année d'école primaire. Conformément à la jurisprudence développée ci-dessus, ils sont encore assez jeunes pour pouvoir s'adapter, après des difficultés initiales, à un nouvel environnement. De plus, ils devraient connaître les coutumes et la langue de leur pays par leurs parents, même si les recourants ont, devant le Département fédéral, déclaré que les enfants ne parlaient pas le "lingala".
cc) La question est plus délicate en ce qui concerne l'aîné, arrivé en Suisse à l'âge de trois ans et demi, qui a aujourd'hui neuf ans et huit mois et qui suit, après une scolarité régulière, la quatrième année primaire. D'une manière générale, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans les cas où la famille comprenait un enfant de neuf ans arrivé en Suisse en bas âge ou en âge préscolaire et fréquentant les premières années d'école primaire (arrêts précités Sabbagh consid. 4 et Sari consid. 4a et 5a). En l'espèce, il est vrai que le tableau dressé par les recourants de la situation qui les attendrait au Zaïre, spécialement des points de vue médical et scolaire, est mauvais. En ce sens, il est vraisemblable que les efforts d'adaptation, dont l'aîné notamment devra faire preuve, seront très importants. Toutefois, compte tenu de la situation de la famille dans son ensemble, ces circonstances ne suffisent pas pour admettre un cas personnel d'extrême gravité.
dd) Certes, s'ils doivent retourner au Zaïre, les recourants se heurteront à de sérieuses difficultés, mais rien ne permet d'affirmer qu'elles seraient plus graves pour eux que pour n'importe lesquels de leurs concitoyens qui se trouveraient dans leur situation, appelés à quitter la Suisse au terme de leur séjour. Dès lors, ils ne peuvent bénéficier d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. En effet, une telle exception n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de se réajuster à son existence passée.
On peut ainsi attendre des recourants qu'ils s'adaptent ou se réadaptent à la situation, même difficile, à laquelle ils pourraient être confrontés s'ils retournaient au Zaïre, à l'instar de leurs compatriotes qui y sont restés. On ne saurait en effet tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier, telles que, par exemple, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse (cf. arrêt non publié Alpdogan du 15 janvier 1996) ou le violent opprobre, voire les mauvais traitements, auxquels serait soumise, dans son pays d'origine, une jeune femme devenue mère célibataire en Suisse (arrêt précité Hayatsu). Enfin, conformément aux principes exposés au considérant 3 ci-dessus, l'exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE n'est pas destinée à permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. | fr | Art. 13 lett. f OLS: deroga alle misure limitative. Scopo e portata dell'art. 13 lett. f OLS (consid. 2).
Condizioni di applicazione di detta norma ai richiedenti l'asilo (consid. 3), così come ai bambini, agli adolescenti e alle famiglie (consid. 4).
Nel caso concreto la situazione dei ricorrenti non costituisce un caso personale particolarmente rigoroso ai sensi di questa norma (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
Le 13 décembre 1994, le Juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Grasse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire pour les besoins de l'enquête pénale ouverte en France pour le vol de ce tableau. Le magistrat français a requis diverses investigations, ainsi que la saisie du tableau.
Le 13 juin 1996, le Juge d'instruction genevois a ordonné la remise du tableau aux autorités françaises, ainsi que des procès-verbaux d'audition des personnes interrogées dans le cadre de son enquête.
Par ordonnance du 1er novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par L. contre la décision du 13 juin 1996. La Chambre d'accusation a considéré en bref, au regard des art. 59 al. 1 let. b et 74 al. 3 EIMP dans leur teneur de l'époque (aEIMP), que L. n'avait pas rendu vraisemblable qu'il avait acquis de bonne foi le tableau volé.
Agissant le 16 décembre 1996 par la voie du recours de droit administratif, L. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 1er novembre 1996 et de déclarer la demande d'entraide "nulle et non avenue". A titre subsidiaire, il requiert que le tableau litigieux ne soit pas remis à l'Etat requérant; à défaut, une garantie devrait être fournie. Encore plus subsidiairement, L. demande à ce que la cause soit renvoyée au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque l'art. 4 Cst., ainsi que les art. 5, 59 al. 1 let. b aEIMP et 74 al. 3 et 74a EIMP dans leur teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997 (nEIMP). Il reproche en outre à la Chambre d'accusation d'avoir constaté les faits de manière incomplète et inexacte (art. 105 al. 2 OJ).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La Confédération suisse et la République française sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 21 août 1967 pour la France. Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit interne qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP) et son ordonnance d'exécution (OEIMP), qui sont applicables aux questions non réglées explicitement ou implicitement par le droit conventionnel et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que la Convention (cf. ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192; ATF 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). Dans la mesure où la demande tend à la remise à l'Etat requérant du tableau volé, il convient d'envisager aussi l'application au cas d'espèce de la Convention no 141 du Conseil de l'Europe, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci-après: Convention no 141; RS 0.311.53, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er février 1997 pour la France).
b) La révision de l'EIMP du 4 octobre 1996 et de l'OEIMP du 9 décembre 1996 est entrée en vigueur le 1er février 1997 (RO 1997 p. 114 ss et 132 ss). Conformément à l'art. 110a nEIMP, ces modifications s'appliquent à la présente procédure qui était - entre le prononcé de l'ordonnance attaquée et celui du présent arrêt - pendante au moment de l'entrée en vigueur de la novelle. Le recourant a eu l'occasion, dans sa réplique, de se déterminer sur l'application du nouveau droit au cas d'espèce.
c) Le recours, dirigé contre la décision de l'autorité cantonale de dernière instance relative à la clôture de la procédure et à la remise du tableau volé à l'Etat requérant, est recevable au regard de l'art. 80f al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 25 al. 1 de la même loi. Le recourant, touché personnellement et directement par la mesure de saisie et de remise à l'Etat requérant du tableau dont il se prétend acquéreur de bonne foi, a qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP.
d) Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP). Il examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la collaboration internationale doit être prêtée (ATF 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition pleine sur les griefs soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 119 Ib 56 consid. 1d p. 59).
e) Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée émane d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cette règle s'applique aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire (ATF 113 Ib 257 consid. 3d p. 266; 112 Ib 576 consid. 3 p. 585). En l'occurrence, tels qu'ils sont formulés, les griefs de constatation arbitraire des faits se confondent avec ceux de violation des dispositions légales régissant la remise des objets en vue de leur restitution à l'ayant droit et la protection de l'acquéreur de bonne foi. C'est dans ce cadre qu'ils doivent être examinés.
5. Avant d'examiner si le recourant peut opposer à l'ordonnance attaquée sa qualité d'acquéreur de bonne foi, il convient de déterminer les règles applicables en matière de remise du produit de l'infraction dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale.
a) La CEEJ ne régit pas la remise d'objets représentant le produit de l'infraction (cf. art. 1 par. 2 et 3 par. 1 CEEJ; ATF 120 Ib 167 consid. 3b p. 171/172; ATF 115 Ib 517 consid. 6d p. 529; ATF 112 Ib 576 consid. 12a p. 597).
b) aa) La Convention no 141 est une convention spéciale complétant la CEEJ au sens de l'art. 26 par. 2 et 3 CEEJ. La Convention no 141 a notamment pour but d'améliorer la coopération internationale en matière d'investigations, de séquestre et de confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 7). Au sens de la Convention, le terme "bien" comprend un bien de toute nature, qu'il soit corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d'un titre ou d'un droit sur le bien (art. 1 let. b). Cette définition n'exclut pas que des objets ou des valeurs puissent être saisis auprès de tiers auxquels ils auraient été cédés (Message du 19 août 1992, FF 1992 VI p. 8 ss, 13). La confiscation désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien (art. 1 let. d). Il n'est pas indispensable que la confiscation soit prononcée dans une procédure pénale principale; elle peut aussi être ordonnée dans une décision de classement ou rendue au terme d'une procédure de confiscation indépendante; dans tous les cas, la procédure pénale doit répondre aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH; des décisions de confiscation purement administratives sont exclues du champ d'application de la Convention (Message précité, p. 13). Selon l'art. 13, l'Etat saisi d'une demande de confiscation de la part de l'Etat requérant peut ou bien exécuter la décision de confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (ch. 1 let. a), ou bien engager une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue de la remise à l'Etat requérant (ch. 1 let. b et ch. 2). Les procédures permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 14 ch. 1; cf. aussi l'art. 15). L'art. 18 de la Convention no 141 énumère, de façon détaillée et exhaustive, les motifs de refus de la coopération, liés à l'ordre public, à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts prépondérants de l'Etat requis; cette disposition prévoit aussi les exceptions tirées de la double incrimination, du principe ne bis in idem, du caractère politique ou fiscal de l'infraction, de la proportionnalité, de la prescription, du défaut et du respect des droits de la défense. Ce catalogue recouvre les motifs de refus de l'entraide prévus par l'EIMP (Message précité, p. 26). La coopération peut être ajournée pour les besoins d'investigations ou de procédures ouvertes dans l'Etat requis (art. 19). Celui-ci peut admettre partiellement la demande ou assortir son exécution de conditions (art. 20). S'agissant des droits des tiers, l'art. 22 prévoit qu'en principe, l'Etat requis reconnaît toute décision judiciaire rendue dans l'Etat requérant à ce propos (ch. 1). Toutefois, selon le ch. 2 de cette disposition, la reconnaissance du jugement étranger peut être refusée si des tiers n'ont pas eu une possibilité suffisante de faire valoir leurs droits (let. a); si la décision est incompatible avec une décision rendue dans l'Etat requis sur la même question (let. b); si elle est incompatible avec l'ordre public de l'Etat requis (let. c); si la décision a été rendue contrairement aux dispositions en matière de compétence exclusive prévues par le droit de l'Etat requis (let. d). Cette norme laisse ainsi la possibilité à l'Etat requis, en cas de doute, de statuer lui-même sur les droits revendiqués par des tiers (Message, précité, p. 29). S'agissant de la procédure, la Convention prévoit la désignation, par les parties, d'une autorité centrale (art. 23) soit, pour la Suisse, l'Office fédéral (Message précité, p. 30). L'art. 24 régit la correspondance directe entre autorités centrales, les art. 25 et 26 la forme et la langue des demandes, les art. 27 et 28 le contenu de celles-ci. L'art. 29 règle le concours de demandes.
Dans l'arrêté fédéral du 2 mars 1993 relatif à l'approbation de la Convention no 141, la Suisse a formulé à celle-ci quatre réserves: la première, portant sur l'art. 6 ch. 1, limite l'application de la Convention aux cas où l'infraction principale est qualifiée de crime selon l'art. 9 al. 1 CP; la deuxième, portant sur l'art. 21 ch. 2, exige que la notification en Suisse d'actes judiciaires se fasse par l'entremise de l'Office fédéral; la troisième, portant sur l'art. 25 ch. 3, exige l'apport d'une traduction de la demande dans l'une des langues nationales; la quatrième réserve, conformément à l'art. 32, le principe de la spécialité (RO 1993 p. 2384).
bb) Il convient de déterminer dans quelle mesure la Convention no 141 est applicable en l'espèce, compte tenu des dates auxquelles cet instrument est entré en vigueur pour la Suisse et pour la France, respectivement les 1er septembre 1993 et 1er février 1997.
Par la force des choses, la demande du 13 décembre 1994 n'a pu satisfaire aux conditions de l'art. 27 ch. 3 let. a de la Convention qui exige, pour l'application de l'art. 13 ch. 1 let. a, que l'Etat requérant complète les formalités requises pour la présentation d'une demande de coopération (art. 27 ch. 1) en joignant à celle-ci l'attestation qu'une décision de confiscation a été rendue par une autorité judiciaire de l'Etat requérant (art. 27 ch. 3 let. a ).
Cette circonstance ne saurait cependant, à elle seule, exclure toute application de la Convention au cas d'espèce. S'agissant des aspects formels de la demande d'entraide, il suffit de constater que celle-ci respecte les conditions posées par la CEEJ et l'EIMP, qui recoupent celles de l'art. 27 ch. 1 let. a de la Convention no 141. Par ailleurs, pour exécuter une demande tendant à la confiscation, sur le territoire de l'Etat requis, du produit d'une infraction (art. 13 ch. 1 let. b) - seule hypothèse entrant en ligne de compte en l'occurrence - il suffit que l'Etat requis soit compétent pour engager une procédure de confiscation selon son droit interne (art. 13 ch. 2).
c) Qu'elle soit ou non applicable au cas d'espèce, la Convention n'empêche pas la Suisse d'accorder l'entraide requise sur la base des dispositions éventuellement plus favorables de son droit interne (consid. 1a ci-dessus). Or, selon l'EIMP revisée, applicable à la présente procédure (cf. consid. 1b ci-dessus) et interprétée dans le respect de la primauté du droit international de l'entraide sur le droit interne (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 141), les actes d'entraide comprennent aussi la remise d'objets ou de valeurs en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (art. 63 al. 2 let. d nEIMP). Cette matière est réglée désormais par le nouvel art. 74a EIMP, relatif à la remise en vue de confiscation ou de restitution, dont la teneur est la suivante:
"1. Sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide (art. 80d), en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit.
2. Les objets visés au 1er alinéa comprennent:
a. Les instruments ayant servi à commettre l'infraction;
b. Le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite;
c. Les dons ou autres avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la valeur de remplacement.
3. La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant.
4. Les objets ou valeurs peuvent cependant être retenus en Suisse:
a. Si le lésé a sa résidence habituelle en Suisse et qu'ils doivent lui être restitués;
b. Si une autorité fait valoir des droits sur eux;
c. Si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou si, résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger, ou
d. Si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse.
5. Les prétentions élevées par un ayant droit sur des objets ou valeurs au sens du 4ème alinéa entraînent la suspension de leur remise à l'Etat requérant jusqu'à droit connu. Les objets ou valeurs litigieux ne sont délivrés à l'ayant droit que:
a. Si l'Etat requérant y consent;
b. Si, dans le cas du 4ème alinéa, lettre b, l'autorité y consent ou
c. Si le bien-fondé de la prétention est reconnu par une autorité judiciaire suisse.
6. Les droits de gage au profit du fisc sont réglés par l'article 60."
Cette disposition correspond pour l'essentiel au projet du Conseil fédéral (cf. son Message concernant la révision de l'EIMP, du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 52/53). Le Conseil fédéral a rejeté la proposition, évoquée dans la procédure de consultation, de soumettre la décision étrangère visée à l'art. 74a al. 3 à une procédure d'exequatur. Il a en effet estimé que la réglementation proposée s'écarterait de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il suffisait que l'autorité d'exécution procède à une vérification sommaire de la décision étrangère, après s'être assurée que l'Etat requérant est un Etat fondé sur le droit et que les principes fondamentaux liés à l'ordre public suisse et la CEDH soient respectés (id. p. 13-15 et 26). Lors du débat parlementaire, le Conseil national a adopté sans discussion l'art. 74a proposé (BOCN 1995 p. 2642). Le Conseil des Etats a accepté la proposition tendant à introduire, à l'al. 3, les mots "en règle générale"; le Conseil des Etats a en revanche renoncé à modifier cette disposition en vue de subordonner dans tous les cas la remise du produit de l'infraction à l'existence d'un jugement définitif et exécutoire dans l'Etat requérant (BOCE 1996 p. 229-233, 243). Le Conseil national s'est rallié à cette solution (BOCN 1996 p. 747).
d) En conclusion, seul entre en ligne de compte l'art. 74a EIMP, envisagé dans la perspective d'une application par analogie de l'art. 13 ch. 1 let. b de la Convention no 141. Il est constant que le tableau litigieux est bien celui appartenant à W., dérobé dans la nuit du 24 au 25 août 1994 dans le château de Clavary. Cet objet constitue le produit de l'infraction visé à l'art. 74a al. 2 let. b EIMP. Le défaut d'une décision de confiscation rendue par une autorité judiciaire de l'Etat requérant n'est pas décisif: l'art. 74a al. 3 EIMP permet précisément de déroger à une telle exigence. Sur ce point, le droit interne, plus favorable à l'entraide que la Convention no 141, s'applique (cf. consid. 1a ci-dessus). Il reste donc à examiner s'il existe des motifs de refus de l'entraide, au sens de l'art. 74a al. 4 EIMP, mis en relation avec l'art. 18 de la Convention no 141; s'il convient d'ajourner l'exécution de la mesure selon les art. 74a al. 5 EIMP et 19 de la Convention; ou encore s'il convient de n'admettre que partiellement la demande d'entraide, en l'assortissant le cas échéant des réserves nécessaires (art. 20 de la Convention).
6. Pour la Chambre d'accusation, le recourant n'aurait pas rendu vraisemblable la thèse selon laquelle il aurait acquis de bonne foi le tableau litigieux. Elle a considéré qu'au moment de l'achat, le recourant, homme rompu aux affaires et connaisseur d'art, ne s'était soucié ni de l'authenticité, ni de la provenance du tableau; en outre, le recourant avait pris le risque de traiter avec des inconnus et ne s'était assuré de la régularité de l'importation du tableau en Suisse que le 19 décembre 1994, soit après la conclusion de la transaction et le versement du prix convenu.
a) Selon l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, l'objet peut être retenu en Suisse notamment si une personne étrangère à l'infraction, dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant, rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur cet objet.
b) S'il semble établi que le recourant est étranger à l'infraction commise en France, il faut par ailleurs présumer, s'agissant d'un Etat lié par l'art. 6 par. 1 CEDH et soumis au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg, que le recourant bénéficiera dans l'Etat requérant d'une protection adéquate de ses prétentions, dans le cadre de la procédure pénale en cours ou, le cas échéant, dans une procédure, civile ou pénale, qui lui permettrait d'opposer à W., propriétaire du tableau volé, ses droits découlant d'une acquisition ultérieure de bonne foi, selon les modalités prévues par le droit français. Cette condition d'application de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP faisant apparemment défaut, on peut se demander si le recourant peut invoquer cette disposition. La question peut cependant rester indécise, eu égard à l'issue de la cause.
c) Au regard de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, il appartient à l'acquéreur de rendre vraisemblable sa bonne foi. C'est sur lui qui pèse le fardeau de la preuve de son droit. L'autorité chargée de l'exécution de la mesure d'entraide, appelée à décider de la remise d'un objet en vue de sa restitution dans l'Etat requérant, se borne à examiner si les allégations de l'acquéreur sont suffisamment précises et étayées pour admettre la vraisemblance de ses prétentions. Ces principes valent aussi pour l'autorité cantonale de recours et pour le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit administratif pour violation de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Cette disposition n'exige pas de l'autorité et du juge de l'entraide de déterminer si l'acquéreur est effectivement de bonne foi comme le ferait le juge civil saisi au fond. En particulier, contrairement à ce que prétend le recourant, il n'incombe pas à l'autorité d'examiner en détail l'application au cas d'espèce des art. 3 al. 2, 933 et 934 al. 2 CC qu'il invoque.
d) (Sur le vu de l'ensemble des circonstances de la cause, la Chambre d'accusation pouvait admettre que le recourant n'avait pas rapporté la preuve requise par l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Le recourant n'a pas rendu vraisemblable, au sens de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, qu'il aurait pris, avant la transaction, les précautions élémentaires dont doit s'entourer la personne prudence qui acquiert une oeuvre d'art de grande valeur. En particulier, il n'a pas démontré avoir fait à temps toutes les démarches nécessaires pour s'assurer de l'origine du tableau et de la régularité de son importation en Suisse; il n'a pas fait examiner l'oeuvre par un expert qui aurait pu en certifier la provenance, ni pris les mesures idoines pour vérifier que l'oeuvre n'était ni volée ni perdue. En outre, les conditions concrètes de la transaction, ainsi que le prix de vente - très inférieur à la valeur du tableau - n'accréditent pas la thèse du recourant).
7. a) L'entraide devant être accordée, il reste à déterminer à quel titre le tableau volé sera remis à l'Etat requérant. Selon le nouvel art. 74a al. 3 EIMP, la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. Cette disposition confère un large pouvoir d'appréciation à l'autorité d'exécution, laquelle pourra exceptionnellement remettre l'objet en l'absence d'une décision définitive et exécutoire lorsque, comme en l'espèce, la demande tend directement à la restitution de l'objet à son ayant droit, au sens de l'art. 74a al. 1 in fine EIMP. W. étant le propriétaire légitime du tableau volé, rien ne commande d'attendre l'issue de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant pour procéder à une restitution à l'ayant droit. Une telle solution est au demeurant conforme au voeu du législateur d'accélérer la procédure d'entraide; elle s'inscrit de surcroît dans l'esprit et le système de la Convention no 141 (cf. notamment ses art. 8, 9, 11 à 15; ainsi que ses art. 18 et 19, a contrario).
b) De même, il n'y a pas lieu de subordonner l'exécution de la demande à des conditions particulières (art. 20 de la Convention no 141). Le recourant a bénéficié en Suisse, pour ce qui concerne le séquestre du tableau volé, des garanties procédurales offertes par l'art. 6 par. 1 CEDH. S'agissant des prétentions civiles qu'il pourrait faire valoir, le cas échéant, contre l'un ou l'autre des intermédiaires impliqués dans la vente successive du tableau, tant en Suisse, en France, en Italie qu'au Royaume-Uni, tous parties à la Convention no 141, le recourant peut, devant les tribunaux de ces Etats, se prévaloir du droit, garanti par l'art. 5 de cet instrument, de disposer des "recours juridiques effectifs pour préserver (ses) droits", conformément aussi aux art. 6 et 13 CEDH. Aucun motif lié à la protection des droits fondamentaux ne s'oppose ainsi à la restitution du tableau à l'ayant droit dans le cadre de la procédure d'entraide, en application de l'art. 74a al. 1 in fine EIMP, considéré à la lumière des normes du droit international pertinent (cf. art. 1a et 2 let. a EIMP; art. 5, 18 ch. 1 let. a et b, 19, 20, 22 ch. 2 let a et c de la Convention no 141).
c) Enfin, il n'incombe pas au juge de l'entraide de procéder à un examen approfondi des prescriptions du droit étranger supposées applicables. Lorsque, comme en l'espèce, la demande porte sur la restitution d'un bien culturel, le juge de l'entraide doit veiller à prendre en compte l'intérêt public international, commun à la Suisse et à la France, lié à la protection de ces biens (voir, outre la Convention no 141 précitée, pour la France: les art. 1 let. g, 2, 3, 13 et 15 de la Convention de l'Unesco du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicite de biens culturels, ratifiée par elle le 7 janvier 1997; pour la France et la Suisse, les art. 3 al. 1, 4, 5 al. 1, 6, 8 et 9 de la Convention d'Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, du 24 juin 1995, signée par la France et l'Italie à Rome, à cette date, et par la Suisse le 26 juin 1996). Ces normes, qui relèvent d'une commune inspiration, constituent autant d'expressions d'un ordre public international en vigueur ou en formation (art. 1a EIMP; cf. MARTIN PHILIPP WYSS, "Rückgabeansprüche für illegal ausgeführte Kulturgüter. Überlegungen zu einem kulturpolitischen Ordre public", in: Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Band 37, Berlin, 1996 p. 201 ss, 206-208, 214 et 220 ss; cf. également PIERRE LALIVE, La Convention d'UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (du 24 juin 1995), RSDIE 7/1997 p. 13 ss, spécialement p. 32/33 et 35-40, qui met notamment l'accent sur la parenté d'inspiration de cet instrument avec le droit et la pratique suisses en la matière; art. 3 al. 2 et 934 CC; ATF 122 III 1). Ces normes, qui concrétisent l'impératif d'une lutte internationale efficace contre le trafic de biens culturels, permettent en outre de sauvegarder les garanties procédurales nécessaires à la protection des intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (cf. consid. 5 et 6 ci-dessus). | fr | Rechtshilfe; EUeR; Europaratsübereinkommen Nr. 141 von 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten; Rückerstattung von Erträgen, die aus einer strafbaren Handlung herrühren; Art. 74a IRSG. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Im Ausland gestohlene und in der Schweiz verkaufte Sache. Recht, das anwendbar ist, wenn eine Sache - im Hinblick auf deren Rückgabe - an einen ausländischen Staat ausgehändigt werden soll (E. 5).
Schutz des Käufers, der seinen guten Glauben glaubhaft macht (E. 6a und b). Beweislast in dieser Frage (E. 6c). Im vorliegenden Fall hat der Käufer seinen guten Glauben nicht glaubhaft gemacht (E. 6d).
Bedingungen, unter welchen eine Sache an einen um Rechtshilfe ersuchenden Staat ausgehändigt werden kann. Sowohl das Interesse des internationalen Ordre public am Schutz der Kulturgüter wie auch die für den Schutz der rechtmässigen Interessen des gutgläubigen Besitzers notwendigen Verfahrensgarantien im ersuchenden Staat müssen berücksichtigt werden (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
Le 13 décembre 1994, le Juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Grasse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire pour les besoins de l'enquête pénale ouverte en France pour le vol de ce tableau. Le magistrat français a requis diverses investigations, ainsi que la saisie du tableau.
Le 13 juin 1996, le Juge d'instruction genevois a ordonné la remise du tableau aux autorités françaises, ainsi que des procès-verbaux d'audition des personnes interrogées dans le cadre de son enquête.
Par ordonnance du 1er novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par L. contre la décision du 13 juin 1996. La Chambre d'accusation a considéré en bref, au regard des art. 59 al. 1 let. b et 74 al. 3 EIMP dans leur teneur de l'époque (aEIMP), que L. n'avait pas rendu vraisemblable qu'il avait acquis de bonne foi le tableau volé.
Agissant le 16 décembre 1996 par la voie du recours de droit administratif, L. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 1er novembre 1996 et de déclarer la demande d'entraide "nulle et non avenue". A titre subsidiaire, il requiert que le tableau litigieux ne soit pas remis à l'Etat requérant; à défaut, une garantie devrait être fournie. Encore plus subsidiairement, L. demande à ce que la cause soit renvoyée au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque l'art. 4 Cst., ainsi que les art. 5, 59 al. 1 let. b aEIMP et 74 al. 3 et 74a EIMP dans leur teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997 (nEIMP). Il reproche en outre à la Chambre d'accusation d'avoir constaté les faits de manière incomplète et inexacte (art. 105 al. 2 OJ).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La Confédération suisse et la République française sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 21 août 1967 pour la France. Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit interne qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP) et son ordonnance d'exécution (OEIMP), qui sont applicables aux questions non réglées explicitement ou implicitement par le droit conventionnel et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que la Convention (cf. ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192; ATF 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). Dans la mesure où la demande tend à la remise à l'Etat requérant du tableau volé, il convient d'envisager aussi l'application au cas d'espèce de la Convention no 141 du Conseil de l'Europe, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci-après: Convention no 141; RS 0.311.53, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er février 1997 pour la France).
b) La révision de l'EIMP du 4 octobre 1996 et de l'OEIMP du 9 décembre 1996 est entrée en vigueur le 1er février 1997 (RO 1997 p. 114 ss et 132 ss). Conformément à l'art. 110a nEIMP, ces modifications s'appliquent à la présente procédure qui était - entre le prononcé de l'ordonnance attaquée et celui du présent arrêt - pendante au moment de l'entrée en vigueur de la novelle. Le recourant a eu l'occasion, dans sa réplique, de se déterminer sur l'application du nouveau droit au cas d'espèce.
c) Le recours, dirigé contre la décision de l'autorité cantonale de dernière instance relative à la clôture de la procédure et à la remise du tableau volé à l'Etat requérant, est recevable au regard de l'art. 80f al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 25 al. 1 de la même loi. Le recourant, touché personnellement et directement par la mesure de saisie et de remise à l'Etat requérant du tableau dont il se prétend acquéreur de bonne foi, a qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP.
d) Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP). Il examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la collaboration internationale doit être prêtée (ATF 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition pleine sur les griefs soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 119 Ib 56 consid. 1d p. 59).
e) Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée émane d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cette règle s'applique aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire (ATF 113 Ib 257 consid. 3d p. 266; 112 Ib 576 consid. 3 p. 585). En l'occurrence, tels qu'ils sont formulés, les griefs de constatation arbitraire des faits se confondent avec ceux de violation des dispositions légales régissant la remise des objets en vue de leur restitution à l'ayant droit et la protection de l'acquéreur de bonne foi. C'est dans ce cadre qu'ils doivent être examinés.
5. Avant d'examiner si le recourant peut opposer à l'ordonnance attaquée sa qualité d'acquéreur de bonne foi, il convient de déterminer les règles applicables en matière de remise du produit de l'infraction dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale.
a) La CEEJ ne régit pas la remise d'objets représentant le produit de l'infraction (cf. art. 1 par. 2 et 3 par. 1 CEEJ; ATF 120 Ib 167 consid. 3b p. 171/172; ATF 115 Ib 517 consid. 6d p. 529; ATF 112 Ib 576 consid. 12a p. 597).
b) aa) La Convention no 141 est une convention spéciale complétant la CEEJ au sens de l'art. 26 par. 2 et 3 CEEJ. La Convention no 141 a notamment pour but d'améliorer la coopération internationale en matière d'investigations, de séquestre et de confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 7). Au sens de la Convention, le terme "bien" comprend un bien de toute nature, qu'il soit corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d'un titre ou d'un droit sur le bien (art. 1 let. b). Cette définition n'exclut pas que des objets ou des valeurs puissent être saisis auprès de tiers auxquels ils auraient été cédés (Message du 19 août 1992, FF 1992 VI p. 8 ss, 13). La confiscation désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien (art. 1 let. d). Il n'est pas indispensable que la confiscation soit prononcée dans une procédure pénale principale; elle peut aussi être ordonnée dans une décision de classement ou rendue au terme d'une procédure de confiscation indépendante; dans tous les cas, la procédure pénale doit répondre aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH; des décisions de confiscation purement administratives sont exclues du champ d'application de la Convention (Message précité, p. 13). Selon l'art. 13, l'Etat saisi d'une demande de confiscation de la part de l'Etat requérant peut ou bien exécuter la décision de confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (ch. 1 let. a), ou bien engager une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue de la remise à l'Etat requérant (ch. 1 let. b et ch. 2). Les procédures permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 14 ch. 1; cf. aussi l'art. 15). L'art. 18 de la Convention no 141 énumère, de façon détaillée et exhaustive, les motifs de refus de la coopération, liés à l'ordre public, à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts prépondérants de l'Etat requis; cette disposition prévoit aussi les exceptions tirées de la double incrimination, du principe ne bis in idem, du caractère politique ou fiscal de l'infraction, de la proportionnalité, de la prescription, du défaut et du respect des droits de la défense. Ce catalogue recouvre les motifs de refus de l'entraide prévus par l'EIMP (Message précité, p. 26). La coopération peut être ajournée pour les besoins d'investigations ou de procédures ouvertes dans l'Etat requis (art. 19). Celui-ci peut admettre partiellement la demande ou assortir son exécution de conditions (art. 20). S'agissant des droits des tiers, l'art. 22 prévoit qu'en principe, l'Etat requis reconnaît toute décision judiciaire rendue dans l'Etat requérant à ce propos (ch. 1). Toutefois, selon le ch. 2 de cette disposition, la reconnaissance du jugement étranger peut être refusée si des tiers n'ont pas eu une possibilité suffisante de faire valoir leurs droits (let. a); si la décision est incompatible avec une décision rendue dans l'Etat requis sur la même question (let. b); si elle est incompatible avec l'ordre public de l'Etat requis (let. c); si la décision a été rendue contrairement aux dispositions en matière de compétence exclusive prévues par le droit de l'Etat requis (let. d). Cette norme laisse ainsi la possibilité à l'Etat requis, en cas de doute, de statuer lui-même sur les droits revendiqués par des tiers (Message, précité, p. 29). S'agissant de la procédure, la Convention prévoit la désignation, par les parties, d'une autorité centrale (art. 23) soit, pour la Suisse, l'Office fédéral (Message précité, p. 30). L'art. 24 régit la correspondance directe entre autorités centrales, les art. 25 et 26 la forme et la langue des demandes, les art. 27 et 28 le contenu de celles-ci. L'art. 29 règle le concours de demandes.
Dans l'arrêté fédéral du 2 mars 1993 relatif à l'approbation de la Convention no 141, la Suisse a formulé à celle-ci quatre réserves: la première, portant sur l'art. 6 ch. 1, limite l'application de la Convention aux cas où l'infraction principale est qualifiée de crime selon l'art. 9 al. 1 CP; la deuxième, portant sur l'art. 21 ch. 2, exige que la notification en Suisse d'actes judiciaires se fasse par l'entremise de l'Office fédéral; la troisième, portant sur l'art. 25 ch. 3, exige l'apport d'une traduction de la demande dans l'une des langues nationales; la quatrième réserve, conformément à l'art. 32, le principe de la spécialité (RO 1993 p. 2384).
bb) Il convient de déterminer dans quelle mesure la Convention no 141 est applicable en l'espèce, compte tenu des dates auxquelles cet instrument est entré en vigueur pour la Suisse et pour la France, respectivement les 1er septembre 1993 et 1er février 1997.
Par la force des choses, la demande du 13 décembre 1994 n'a pu satisfaire aux conditions de l'art. 27 ch. 3 let. a de la Convention qui exige, pour l'application de l'art. 13 ch. 1 let. a, que l'Etat requérant complète les formalités requises pour la présentation d'une demande de coopération (art. 27 ch. 1) en joignant à celle-ci l'attestation qu'une décision de confiscation a été rendue par une autorité judiciaire de l'Etat requérant (art. 27 ch. 3 let. a ).
Cette circonstance ne saurait cependant, à elle seule, exclure toute application de la Convention au cas d'espèce. S'agissant des aspects formels de la demande d'entraide, il suffit de constater que celle-ci respecte les conditions posées par la CEEJ et l'EIMP, qui recoupent celles de l'art. 27 ch. 1 let. a de la Convention no 141. Par ailleurs, pour exécuter une demande tendant à la confiscation, sur le territoire de l'Etat requis, du produit d'une infraction (art. 13 ch. 1 let. b) - seule hypothèse entrant en ligne de compte en l'occurrence - il suffit que l'Etat requis soit compétent pour engager une procédure de confiscation selon son droit interne (art. 13 ch. 2).
c) Qu'elle soit ou non applicable au cas d'espèce, la Convention n'empêche pas la Suisse d'accorder l'entraide requise sur la base des dispositions éventuellement plus favorables de son droit interne (consid. 1a ci-dessus). Or, selon l'EIMP revisée, applicable à la présente procédure (cf. consid. 1b ci-dessus) et interprétée dans le respect de la primauté du droit international de l'entraide sur le droit interne (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 141), les actes d'entraide comprennent aussi la remise d'objets ou de valeurs en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (art. 63 al. 2 let. d nEIMP). Cette matière est réglée désormais par le nouvel art. 74a EIMP, relatif à la remise en vue de confiscation ou de restitution, dont la teneur est la suivante:
"1. Sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide (art. 80d), en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit.
2. Les objets visés au 1er alinéa comprennent:
a. Les instruments ayant servi à commettre l'infraction;
b. Le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite;
c. Les dons ou autres avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la valeur de remplacement.
3. La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant.
4. Les objets ou valeurs peuvent cependant être retenus en Suisse:
a. Si le lésé a sa résidence habituelle en Suisse et qu'ils doivent lui être restitués;
b. Si une autorité fait valoir des droits sur eux;
c. Si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou si, résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger, ou
d. Si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse.
5. Les prétentions élevées par un ayant droit sur des objets ou valeurs au sens du 4ème alinéa entraînent la suspension de leur remise à l'Etat requérant jusqu'à droit connu. Les objets ou valeurs litigieux ne sont délivrés à l'ayant droit que:
a. Si l'Etat requérant y consent;
b. Si, dans le cas du 4ème alinéa, lettre b, l'autorité y consent ou
c. Si le bien-fondé de la prétention est reconnu par une autorité judiciaire suisse.
6. Les droits de gage au profit du fisc sont réglés par l'article 60."
Cette disposition correspond pour l'essentiel au projet du Conseil fédéral (cf. son Message concernant la révision de l'EIMP, du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 52/53). Le Conseil fédéral a rejeté la proposition, évoquée dans la procédure de consultation, de soumettre la décision étrangère visée à l'art. 74a al. 3 à une procédure d'exequatur. Il a en effet estimé que la réglementation proposée s'écarterait de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il suffisait que l'autorité d'exécution procède à une vérification sommaire de la décision étrangère, après s'être assurée que l'Etat requérant est un Etat fondé sur le droit et que les principes fondamentaux liés à l'ordre public suisse et la CEDH soient respectés (id. p. 13-15 et 26). Lors du débat parlementaire, le Conseil national a adopté sans discussion l'art. 74a proposé (BOCN 1995 p. 2642). Le Conseil des Etats a accepté la proposition tendant à introduire, à l'al. 3, les mots "en règle générale"; le Conseil des Etats a en revanche renoncé à modifier cette disposition en vue de subordonner dans tous les cas la remise du produit de l'infraction à l'existence d'un jugement définitif et exécutoire dans l'Etat requérant (BOCE 1996 p. 229-233, 243). Le Conseil national s'est rallié à cette solution (BOCN 1996 p. 747).
d) En conclusion, seul entre en ligne de compte l'art. 74a EIMP, envisagé dans la perspective d'une application par analogie de l'art. 13 ch. 1 let. b de la Convention no 141. Il est constant que le tableau litigieux est bien celui appartenant à W., dérobé dans la nuit du 24 au 25 août 1994 dans le château de Clavary. Cet objet constitue le produit de l'infraction visé à l'art. 74a al. 2 let. b EIMP. Le défaut d'une décision de confiscation rendue par une autorité judiciaire de l'Etat requérant n'est pas décisif: l'art. 74a al. 3 EIMP permet précisément de déroger à une telle exigence. Sur ce point, le droit interne, plus favorable à l'entraide que la Convention no 141, s'applique (cf. consid. 1a ci-dessus). Il reste donc à examiner s'il existe des motifs de refus de l'entraide, au sens de l'art. 74a al. 4 EIMP, mis en relation avec l'art. 18 de la Convention no 141; s'il convient d'ajourner l'exécution de la mesure selon les art. 74a al. 5 EIMP et 19 de la Convention; ou encore s'il convient de n'admettre que partiellement la demande d'entraide, en l'assortissant le cas échéant des réserves nécessaires (art. 20 de la Convention).
6. Pour la Chambre d'accusation, le recourant n'aurait pas rendu vraisemblable la thèse selon laquelle il aurait acquis de bonne foi le tableau litigieux. Elle a considéré qu'au moment de l'achat, le recourant, homme rompu aux affaires et connaisseur d'art, ne s'était soucié ni de l'authenticité, ni de la provenance du tableau; en outre, le recourant avait pris le risque de traiter avec des inconnus et ne s'était assuré de la régularité de l'importation du tableau en Suisse que le 19 décembre 1994, soit après la conclusion de la transaction et le versement du prix convenu.
a) Selon l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, l'objet peut être retenu en Suisse notamment si une personne étrangère à l'infraction, dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant, rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur cet objet.
b) S'il semble établi que le recourant est étranger à l'infraction commise en France, il faut par ailleurs présumer, s'agissant d'un Etat lié par l'art. 6 par. 1 CEDH et soumis au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg, que le recourant bénéficiera dans l'Etat requérant d'une protection adéquate de ses prétentions, dans le cadre de la procédure pénale en cours ou, le cas échéant, dans une procédure, civile ou pénale, qui lui permettrait d'opposer à W., propriétaire du tableau volé, ses droits découlant d'une acquisition ultérieure de bonne foi, selon les modalités prévues par le droit français. Cette condition d'application de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP faisant apparemment défaut, on peut se demander si le recourant peut invoquer cette disposition. La question peut cependant rester indécise, eu égard à l'issue de la cause.
c) Au regard de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, il appartient à l'acquéreur de rendre vraisemblable sa bonne foi. C'est sur lui qui pèse le fardeau de la preuve de son droit. L'autorité chargée de l'exécution de la mesure d'entraide, appelée à décider de la remise d'un objet en vue de sa restitution dans l'Etat requérant, se borne à examiner si les allégations de l'acquéreur sont suffisamment précises et étayées pour admettre la vraisemblance de ses prétentions. Ces principes valent aussi pour l'autorité cantonale de recours et pour le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit administratif pour violation de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Cette disposition n'exige pas de l'autorité et du juge de l'entraide de déterminer si l'acquéreur est effectivement de bonne foi comme le ferait le juge civil saisi au fond. En particulier, contrairement à ce que prétend le recourant, il n'incombe pas à l'autorité d'examiner en détail l'application au cas d'espèce des art. 3 al. 2, 933 et 934 al. 2 CC qu'il invoque.
d) (Sur le vu de l'ensemble des circonstances de la cause, la Chambre d'accusation pouvait admettre que le recourant n'avait pas rapporté la preuve requise par l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Le recourant n'a pas rendu vraisemblable, au sens de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, qu'il aurait pris, avant la transaction, les précautions élémentaires dont doit s'entourer la personne prudence qui acquiert une oeuvre d'art de grande valeur. En particulier, il n'a pas démontré avoir fait à temps toutes les démarches nécessaires pour s'assurer de l'origine du tableau et de la régularité de son importation en Suisse; il n'a pas fait examiner l'oeuvre par un expert qui aurait pu en certifier la provenance, ni pris les mesures idoines pour vérifier que l'oeuvre n'était ni volée ni perdue. En outre, les conditions concrètes de la transaction, ainsi que le prix de vente - très inférieur à la valeur du tableau - n'accréditent pas la thèse du recourant).
7. a) L'entraide devant être accordée, il reste à déterminer à quel titre le tableau volé sera remis à l'Etat requérant. Selon le nouvel art. 74a al. 3 EIMP, la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. Cette disposition confère un large pouvoir d'appréciation à l'autorité d'exécution, laquelle pourra exceptionnellement remettre l'objet en l'absence d'une décision définitive et exécutoire lorsque, comme en l'espèce, la demande tend directement à la restitution de l'objet à son ayant droit, au sens de l'art. 74a al. 1 in fine EIMP. W. étant le propriétaire légitime du tableau volé, rien ne commande d'attendre l'issue de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant pour procéder à une restitution à l'ayant droit. Une telle solution est au demeurant conforme au voeu du législateur d'accélérer la procédure d'entraide; elle s'inscrit de surcroît dans l'esprit et le système de la Convention no 141 (cf. notamment ses art. 8, 9, 11 à 15; ainsi que ses art. 18 et 19, a contrario).
b) De même, il n'y a pas lieu de subordonner l'exécution de la demande à des conditions particulières (art. 20 de la Convention no 141). Le recourant a bénéficié en Suisse, pour ce qui concerne le séquestre du tableau volé, des garanties procédurales offertes par l'art. 6 par. 1 CEDH. S'agissant des prétentions civiles qu'il pourrait faire valoir, le cas échéant, contre l'un ou l'autre des intermédiaires impliqués dans la vente successive du tableau, tant en Suisse, en France, en Italie qu'au Royaume-Uni, tous parties à la Convention no 141, le recourant peut, devant les tribunaux de ces Etats, se prévaloir du droit, garanti par l'art. 5 de cet instrument, de disposer des "recours juridiques effectifs pour préserver (ses) droits", conformément aussi aux art. 6 et 13 CEDH. Aucun motif lié à la protection des droits fondamentaux ne s'oppose ainsi à la restitution du tableau à l'ayant droit dans le cadre de la procédure d'entraide, en application de l'art. 74a al. 1 in fine EIMP, considéré à la lumière des normes du droit international pertinent (cf. art. 1a et 2 let. a EIMP; art. 5, 18 ch. 1 let. a et b, 19, 20, 22 ch. 2 let a et c de la Convention no 141).
c) Enfin, il n'incombe pas au juge de l'entraide de procéder à un examen approfondi des prescriptions du droit étranger supposées applicables. Lorsque, comme en l'espèce, la demande porte sur la restitution d'un bien culturel, le juge de l'entraide doit veiller à prendre en compte l'intérêt public international, commun à la Suisse et à la France, lié à la protection de ces biens (voir, outre la Convention no 141 précitée, pour la France: les art. 1 let. g, 2, 3, 13 et 15 de la Convention de l'Unesco du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicite de biens culturels, ratifiée par elle le 7 janvier 1997; pour la France et la Suisse, les art. 3 al. 1, 4, 5 al. 1, 6, 8 et 9 de la Convention d'Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, du 24 juin 1995, signée par la France et l'Italie à Rome, à cette date, et par la Suisse le 26 juin 1996). Ces normes, qui relèvent d'une commune inspiration, constituent autant d'expressions d'un ordre public international en vigueur ou en formation (art. 1a EIMP; cf. MARTIN PHILIPP WYSS, "Rückgabeansprüche für illegal ausgeführte Kulturgüter. Überlegungen zu einem kulturpolitischen Ordre public", in: Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Band 37, Berlin, 1996 p. 201 ss, 206-208, 214 et 220 ss; cf. également PIERRE LALIVE, La Convention d'UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (du 24 juin 1995), RSDIE 7/1997 p. 13 ss, spécialement p. 32/33 et 35-40, qui met notamment l'accent sur la parenté d'inspiration de cet instrument avec le droit et la pratique suisses en la matière; art. 3 al. 2 et 934 CC; ATF 122 III 1). Ces normes, qui concrétisent l'impératif d'une lutte internationale efficace contre le trafic de biens culturels, permettent en outre de sauvegarder les garanties procédurales nécessaires à la protection des intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (cf. consid. 5 et 6 ci-dessus). | fr | Entraide judiciaire; CEEJ; Convention no 141 du Conseil de l'Europe, de 1990, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime; remise du produit de l'infraction; art.74a EIMP. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
Objet volé à l'étranger et vendu en Suisse. Droit applicable à la remise à un Etat étranger de cet objet, en vue de sa restitution (consid. 5).
Protection de l'acquéreur qui rend vraisemblable sa bonne foi (consid. 6a et b). Fardeau de la preuve à cet égard (consid. 6c). En l'occurrence, l'acquéreur n'a pas rendu vraisemblable sa bonne foi (consid. 6d).
Conditions de la remise à l'Etat requérant. Prise en considération conjointe de l'ordre public international à la protection des biens culturels et des garanties procédurales nécessaires à la protection, dans l'Etat requérant, des intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
Le 13 décembre 1994, le Juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Grasse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire pour les besoins de l'enquête pénale ouverte en France pour le vol de ce tableau. Le magistrat français a requis diverses investigations, ainsi que la saisie du tableau.
Le 13 juin 1996, le Juge d'instruction genevois a ordonné la remise du tableau aux autorités françaises, ainsi que des procès-verbaux d'audition des personnes interrogées dans le cadre de son enquête.
Par ordonnance du 1er novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par L. contre la décision du 13 juin 1996. La Chambre d'accusation a considéré en bref, au regard des art. 59 al. 1 let. b et 74 al. 3 EIMP dans leur teneur de l'époque (aEIMP), que L. n'avait pas rendu vraisemblable qu'il avait acquis de bonne foi le tableau volé.
Agissant le 16 décembre 1996 par la voie du recours de droit administratif, L. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 1er novembre 1996 et de déclarer la demande d'entraide "nulle et non avenue". A titre subsidiaire, il requiert que le tableau litigieux ne soit pas remis à l'Etat requérant; à défaut, une garantie devrait être fournie. Encore plus subsidiairement, L. demande à ce que la cause soit renvoyée au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque l'art. 4 Cst., ainsi que les art. 5, 59 al. 1 let. b aEIMP et 74 al. 3 et 74a EIMP dans leur teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997 (nEIMP). Il reproche en outre à la Chambre d'accusation d'avoir constaté les faits de manière incomplète et inexacte (art. 105 al. 2 OJ).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La Confédération suisse et la République française sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 21 août 1967 pour la France. Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit interne qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP) et son ordonnance d'exécution (OEIMP), qui sont applicables aux questions non réglées explicitement ou implicitement par le droit conventionnel et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que la Convention (cf. ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192; ATF 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). Dans la mesure où la demande tend à la remise à l'Etat requérant du tableau volé, il convient d'envisager aussi l'application au cas d'espèce de la Convention no 141 du Conseil de l'Europe, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci-après: Convention no 141; RS 0.311.53, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er février 1997 pour la France).
b) La révision de l'EIMP du 4 octobre 1996 et de l'OEIMP du 9 décembre 1996 est entrée en vigueur le 1er février 1997 (RO 1997 p. 114 ss et 132 ss). Conformément à l'art. 110a nEIMP, ces modifications s'appliquent à la présente procédure qui était - entre le prononcé de l'ordonnance attaquée et celui du présent arrêt - pendante au moment de l'entrée en vigueur de la novelle. Le recourant a eu l'occasion, dans sa réplique, de se déterminer sur l'application du nouveau droit au cas d'espèce.
c) Le recours, dirigé contre la décision de l'autorité cantonale de dernière instance relative à la clôture de la procédure et à la remise du tableau volé à l'Etat requérant, est recevable au regard de l'art. 80f al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 25 al. 1 de la même loi. Le recourant, touché personnellement et directement par la mesure de saisie et de remise à l'Etat requérant du tableau dont il se prétend acquéreur de bonne foi, a qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP.
d) Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP). Il examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la collaboration internationale doit être prêtée (ATF 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition pleine sur les griefs soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 119 Ib 56 consid. 1d p. 59).
e) Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée émane d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cette règle s'applique aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire (ATF 113 Ib 257 consid. 3d p. 266; 112 Ib 576 consid. 3 p. 585). En l'occurrence, tels qu'ils sont formulés, les griefs de constatation arbitraire des faits se confondent avec ceux de violation des dispositions légales régissant la remise des objets en vue de leur restitution à l'ayant droit et la protection de l'acquéreur de bonne foi. C'est dans ce cadre qu'ils doivent être examinés.
5. Avant d'examiner si le recourant peut opposer à l'ordonnance attaquée sa qualité d'acquéreur de bonne foi, il convient de déterminer les règles applicables en matière de remise du produit de l'infraction dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale.
a) La CEEJ ne régit pas la remise d'objets représentant le produit de l'infraction (cf. art. 1 par. 2 et 3 par. 1 CEEJ; ATF 120 Ib 167 consid. 3b p. 171/172; ATF 115 Ib 517 consid. 6d p. 529; ATF 112 Ib 576 consid. 12a p. 597).
b) aa) La Convention no 141 est une convention spéciale complétant la CEEJ au sens de l'art. 26 par. 2 et 3 CEEJ. La Convention no 141 a notamment pour but d'améliorer la coopération internationale en matière d'investigations, de séquestre et de confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 7). Au sens de la Convention, le terme "bien" comprend un bien de toute nature, qu'il soit corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d'un titre ou d'un droit sur le bien (art. 1 let. b). Cette définition n'exclut pas que des objets ou des valeurs puissent être saisis auprès de tiers auxquels ils auraient été cédés (Message du 19 août 1992, FF 1992 VI p. 8 ss, 13). La confiscation désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien (art. 1 let. d). Il n'est pas indispensable que la confiscation soit prononcée dans une procédure pénale principale; elle peut aussi être ordonnée dans une décision de classement ou rendue au terme d'une procédure de confiscation indépendante; dans tous les cas, la procédure pénale doit répondre aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH; des décisions de confiscation purement administratives sont exclues du champ d'application de la Convention (Message précité, p. 13). Selon l'art. 13, l'Etat saisi d'une demande de confiscation de la part de l'Etat requérant peut ou bien exécuter la décision de confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (ch. 1 let. a), ou bien engager une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue de la remise à l'Etat requérant (ch. 1 let. b et ch. 2). Les procédures permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 14 ch. 1; cf. aussi l'art. 15). L'art. 18 de la Convention no 141 énumère, de façon détaillée et exhaustive, les motifs de refus de la coopération, liés à l'ordre public, à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts prépondérants de l'Etat requis; cette disposition prévoit aussi les exceptions tirées de la double incrimination, du principe ne bis in idem, du caractère politique ou fiscal de l'infraction, de la proportionnalité, de la prescription, du défaut et du respect des droits de la défense. Ce catalogue recouvre les motifs de refus de l'entraide prévus par l'EIMP (Message précité, p. 26). La coopération peut être ajournée pour les besoins d'investigations ou de procédures ouvertes dans l'Etat requis (art. 19). Celui-ci peut admettre partiellement la demande ou assortir son exécution de conditions (art. 20). S'agissant des droits des tiers, l'art. 22 prévoit qu'en principe, l'Etat requis reconnaît toute décision judiciaire rendue dans l'Etat requérant à ce propos (ch. 1). Toutefois, selon le ch. 2 de cette disposition, la reconnaissance du jugement étranger peut être refusée si des tiers n'ont pas eu une possibilité suffisante de faire valoir leurs droits (let. a); si la décision est incompatible avec une décision rendue dans l'Etat requis sur la même question (let. b); si elle est incompatible avec l'ordre public de l'Etat requis (let. c); si la décision a été rendue contrairement aux dispositions en matière de compétence exclusive prévues par le droit de l'Etat requis (let. d). Cette norme laisse ainsi la possibilité à l'Etat requis, en cas de doute, de statuer lui-même sur les droits revendiqués par des tiers (Message, précité, p. 29). S'agissant de la procédure, la Convention prévoit la désignation, par les parties, d'une autorité centrale (art. 23) soit, pour la Suisse, l'Office fédéral (Message précité, p. 30). L'art. 24 régit la correspondance directe entre autorités centrales, les art. 25 et 26 la forme et la langue des demandes, les art. 27 et 28 le contenu de celles-ci. L'art. 29 règle le concours de demandes.
Dans l'arrêté fédéral du 2 mars 1993 relatif à l'approbation de la Convention no 141, la Suisse a formulé à celle-ci quatre réserves: la première, portant sur l'art. 6 ch. 1, limite l'application de la Convention aux cas où l'infraction principale est qualifiée de crime selon l'art. 9 al. 1 CP; la deuxième, portant sur l'art. 21 ch. 2, exige que la notification en Suisse d'actes judiciaires se fasse par l'entremise de l'Office fédéral; la troisième, portant sur l'art. 25 ch. 3, exige l'apport d'une traduction de la demande dans l'une des langues nationales; la quatrième réserve, conformément à l'art. 32, le principe de la spécialité (RO 1993 p. 2384).
bb) Il convient de déterminer dans quelle mesure la Convention no 141 est applicable en l'espèce, compte tenu des dates auxquelles cet instrument est entré en vigueur pour la Suisse et pour la France, respectivement les 1er septembre 1993 et 1er février 1997.
Par la force des choses, la demande du 13 décembre 1994 n'a pu satisfaire aux conditions de l'art. 27 ch. 3 let. a de la Convention qui exige, pour l'application de l'art. 13 ch. 1 let. a, que l'Etat requérant complète les formalités requises pour la présentation d'une demande de coopération (art. 27 ch. 1) en joignant à celle-ci l'attestation qu'une décision de confiscation a été rendue par une autorité judiciaire de l'Etat requérant (art. 27 ch. 3 let. a ).
Cette circonstance ne saurait cependant, à elle seule, exclure toute application de la Convention au cas d'espèce. S'agissant des aspects formels de la demande d'entraide, il suffit de constater que celle-ci respecte les conditions posées par la CEEJ et l'EIMP, qui recoupent celles de l'art. 27 ch. 1 let. a de la Convention no 141. Par ailleurs, pour exécuter une demande tendant à la confiscation, sur le territoire de l'Etat requis, du produit d'une infraction (art. 13 ch. 1 let. b) - seule hypothèse entrant en ligne de compte en l'occurrence - il suffit que l'Etat requis soit compétent pour engager une procédure de confiscation selon son droit interne (art. 13 ch. 2).
c) Qu'elle soit ou non applicable au cas d'espèce, la Convention n'empêche pas la Suisse d'accorder l'entraide requise sur la base des dispositions éventuellement plus favorables de son droit interne (consid. 1a ci-dessus). Or, selon l'EIMP revisée, applicable à la présente procédure (cf. consid. 1b ci-dessus) et interprétée dans le respect de la primauté du droit international de l'entraide sur le droit interne (ATF 122 II 140 consid. 2 p. 141), les actes d'entraide comprennent aussi la remise d'objets ou de valeurs en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (art. 63 al. 2 let. d nEIMP). Cette matière est réglée désormais par le nouvel art. 74a EIMP, relatif à la remise en vue de confiscation ou de restitution, dont la teneur est la suivante:
"1. Sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide (art. 80d), en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit.
2. Les objets visés au 1er alinéa comprennent:
a. Les instruments ayant servi à commettre l'infraction;
b. Le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite;
c. Les dons ou autres avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la valeur de remplacement.
3. La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant.
4. Les objets ou valeurs peuvent cependant être retenus en Suisse:
a. Si le lésé a sa résidence habituelle en Suisse et qu'ils doivent lui être restitués;
b. Si une autorité fait valoir des droits sur eux;
c. Si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou si, résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger, ou
d. Si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse.
5. Les prétentions élevées par un ayant droit sur des objets ou valeurs au sens du 4ème alinéa entraînent la suspension de leur remise à l'Etat requérant jusqu'à droit connu. Les objets ou valeurs litigieux ne sont délivrés à l'ayant droit que:
a. Si l'Etat requérant y consent;
b. Si, dans le cas du 4ème alinéa, lettre b, l'autorité y consent ou
c. Si le bien-fondé de la prétention est reconnu par une autorité judiciaire suisse.
6. Les droits de gage au profit du fisc sont réglés par l'article 60."
Cette disposition correspond pour l'essentiel au projet du Conseil fédéral (cf. son Message concernant la révision de l'EIMP, du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 52/53). Le Conseil fédéral a rejeté la proposition, évoquée dans la procédure de consultation, de soumettre la décision étrangère visée à l'art. 74a al. 3 à une procédure d'exequatur. Il a en effet estimé que la réglementation proposée s'écarterait de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il suffisait que l'autorité d'exécution procède à une vérification sommaire de la décision étrangère, après s'être assurée que l'Etat requérant est un Etat fondé sur le droit et que les principes fondamentaux liés à l'ordre public suisse et la CEDH soient respectés (id. p. 13-15 et 26). Lors du débat parlementaire, le Conseil national a adopté sans discussion l'art. 74a proposé (BOCN 1995 p. 2642). Le Conseil des Etats a accepté la proposition tendant à introduire, à l'al. 3, les mots "en règle générale"; le Conseil des Etats a en revanche renoncé à modifier cette disposition en vue de subordonner dans tous les cas la remise du produit de l'infraction à l'existence d'un jugement définitif et exécutoire dans l'Etat requérant (BOCE 1996 p. 229-233, 243). Le Conseil national s'est rallié à cette solution (BOCN 1996 p. 747).
d) En conclusion, seul entre en ligne de compte l'art. 74a EIMP, envisagé dans la perspective d'une application par analogie de l'art. 13 ch. 1 let. b de la Convention no 141. Il est constant que le tableau litigieux est bien celui appartenant à W., dérobé dans la nuit du 24 au 25 août 1994 dans le château de Clavary. Cet objet constitue le produit de l'infraction visé à l'art. 74a al. 2 let. b EIMP. Le défaut d'une décision de confiscation rendue par une autorité judiciaire de l'Etat requérant n'est pas décisif: l'art. 74a al. 3 EIMP permet précisément de déroger à une telle exigence. Sur ce point, le droit interne, plus favorable à l'entraide que la Convention no 141, s'applique (cf. consid. 1a ci-dessus). Il reste donc à examiner s'il existe des motifs de refus de l'entraide, au sens de l'art. 74a al. 4 EIMP, mis en relation avec l'art. 18 de la Convention no 141; s'il convient d'ajourner l'exécution de la mesure selon les art. 74a al. 5 EIMP et 19 de la Convention; ou encore s'il convient de n'admettre que partiellement la demande d'entraide, en l'assortissant le cas échéant des réserves nécessaires (art. 20 de la Convention).
6. Pour la Chambre d'accusation, le recourant n'aurait pas rendu vraisemblable la thèse selon laquelle il aurait acquis de bonne foi le tableau litigieux. Elle a considéré qu'au moment de l'achat, le recourant, homme rompu aux affaires et connaisseur d'art, ne s'était soucié ni de l'authenticité, ni de la provenance du tableau; en outre, le recourant avait pris le risque de traiter avec des inconnus et ne s'était assuré de la régularité de l'importation du tableau en Suisse que le 19 décembre 1994, soit après la conclusion de la transaction et le versement du prix convenu.
a) Selon l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, l'objet peut être retenu en Suisse notamment si une personne étrangère à l'infraction, dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant, rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur cet objet.
b) S'il semble établi que le recourant est étranger à l'infraction commise en France, il faut par ailleurs présumer, s'agissant d'un Etat lié par l'art. 6 par. 1 CEDH et soumis au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg, que le recourant bénéficiera dans l'Etat requérant d'une protection adéquate de ses prétentions, dans le cadre de la procédure pénale en cours ou, le cas échéant, dans une procédure, civile ou pénale, qui lui permettrait d'opposer à W., propriétaire du tableau volé, ses droits découlant d'une acquisition ultérieure de bonne foi, selon les modalités prévues par le droit français. Cette condition d'application de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP faisant apparemment défaut, on peut se demander si le recourant peut invoquer cette disposition. La question peut cependant rester indécise, eu égard à l'issue de la cause.
c) Au regard de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, il appartient à l'acquéreur de rendre vraisemblable sa bonne foi. C'est sur lui qui pèse le fardeau de la preuve de son droit. L'autorité chargée de l'exécution de la mesure d'entraide, appelée à décider de la remise d'un objet en vue de sa restitution dans l'Etat requérant, se borne à examiner si les allégations de l'acquéreur sont suffisamment précises et étayées pour admettre la vraisemblance de ses prétentions. Ces principes valent aussi pour l'autorité cantonale de recours et pour le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit administratif pour violation de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Cette disposition n'exige pas de l'autorité et du juge de l'entraide de déterminer si l'acquéreur est effectivement de bonne foi comme le ferait le juge civil saisi au fond. En particulier, contrairement à ce que prétend le recourant, il n'incombe pas à l'autorité d'examiner en détail l'application au cas d'espèce des art. 3 al. 2, 933 et 934 al. 2 CC qu'il invoque.
d) (Sur le vu de l'ensemble des circonstances de la cause, la Chambre d'accusation pouvait admettre que le recourant n'avait pas rapporté la preuve requise par l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Le recourant n'a pas rendu vraisemblable, au sens de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP, qu'il aurait pris, avant la transaction, les précautions élémentaires dont doit s'entourer la personne prudence qui acquiert une oeuvre d'art de grande valeur. En particulier, il n'a pas démontré avoir fait à temps toutes les démarches nécessaires pour s'assurer de l'origine du tableau et de la régularité de son importation en Suisse; il n'a pas fait examiner l'oeuvre par un expert qui aurait pu en certifier la provenance, ni pris les mesures idoines pour vérifier que l'oeuvre n'était ni volée ni perdue. En outre, les conditions concrètes de la transaction, ainsi que le prix de vente - très inférieur à la valeur du tableau - n'accréditent pas la thèse du recourant).
7. a) L'entraide devant être accordée, il reste à déterminer à quel titre le tableau volé sera remis à l'Etat requérant. Selon le nouvel art. 74a al. 3 EIMP, la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. Cette disposition confère un large pouvoir d'appréciation à l'autorité d'exécution, laquelle pourra exceptionnellement remettre l'objet en l'absence d'une décision définitive et exécutoire lorsque, comme en l'espèce, la demande tend directement à la restitution de l'objet à son ayant droit, au sens de l'art. 74a al. 1 in fine EIMP. W. étant le propriétaire légitime du tableau volé, rien ne commande d'attendre l'issue de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant pour procéder à une restitution à l'ayant droit. Une telle solution est au demeurant conforme au voeu du législateur d'accélérer la procédure d'entraide; elle s'inscrit de surcroît dans l'esprit et le système de la Convention no 141 (cf. notamment ses art. 8, 9, 11 à 15; ainsi que ses art. 18 et 19, a contrario).
b) De même, il n'y a pas lieu de subordonner l'exécution de la demande à des conditions particulières (art. 20 de la Convention no 141). Le recourant a bénéficié en Suisse, pour ce qui concerne le séquestre du tableau volé, des garanties procédurales offertes par l'art. 6 par. 1 CEDH. S'agissant des prétentions civiles qu'il pourrait faire valoir, le cas échéant, contre l'un ou l'autre des intermédiaires impliqués dans la vente successive du tableau, tant en Suisse, en France, en Italie qu'au Royaume-Uni, tous parties à la Convention no 141, le recourant peut, devant les tribunaux de ces Etats, se prévaloir du droit, garanti par l'art. 5 de cet instrument, de disposer des "recours juridiques effectifs pour préserver (ses) droits", conformément aussi aux art. 6 et 13 CEDH. Aucun motif lié à la protection des droits fondamentaux ne s'oppose ainsi à la restitution du tableau à l'ayant droit dans le cadre de la procédure d'entraide, en application de l'art. 74a al. 1 in fine EIMP, considéré à la lumière des normes du droit international pertinent (cf. art. 1a et 2 let. a EIMP; art. 5, 18 ch. 1 let. a et b, 19, 20, 22 ch. 2 let a et c de la Convention no 141).
c) Enfin, il n'incombe pas au juge de l'entraide de procéder à un examen approfondi des prescriptions du droit étranger supposées applicables. Lorsque, comme en l'espèce, la demande porte sur la restitution d'un bien culturel, le juge de l'entraide doit veiller à prendre en compte l'intérêt public international, commun à la Suisse et à la France, lié à la protection de ces biens (voir, outre la Convention no 141 précitée, pour la France: les art. 1 let. g, 2, 3, 13 et 15 de la Convention de l'Unesco du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicite de biens culturels, ratifiée par elle le 7 janvier 1997; pour la France et la Suisse, les art. 3 al. 1, 4, 5 al. 1, 6, 8 et 9 de la Convention d'Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, du 24 juin 1995, signée par la France et l'Italie à Rome, à cette date, et par la Suisse le 26 juin 1996). Ces normes, qui relèvent d'une commune inspiration, constituent autant d'expressions d'un ordre public international en vigueur ou en formation (art. 1a EIMP; cf. MARTIN PHILIPP WYSS, "Rückgabeansprüche für illegal ausgeführte Kulturgüter. Überlegungen zu einem kulturpolitischen Ordre public", in: Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Band 37, Berlin, 1996 p. 201 ss, 206-208, 214 et 220 ss; cf. également PIERRE LALIVE, La Convention d'UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (du 24 juin 1995), RSDIE 7/1997 p. 13 ss, spécialement p. 32/33 et 35-40, qui met notamment l'accent sur la parenté d'inspiration de cet instrument avec le droit et la pratique suisses en la matière; art. 3 al. 2 et 934 CC; ATF 122 III 1). Ces normes, qui concrétisent l'impératif d'une lutte internationale efficace contre le trafic de biens culturels, permettent en outre de sauvegarder les garanties procédurales nécessaires à la protection des intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (cf. consid. 5 et 6 ci-dessus). | fr | Assistenza giudiziaria; CEAG; Convenzione n. 141 del Consiglio d'Europa del 1990 sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato; restituzione di proventi di reato; art. 74a AIMP. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Oggetto rubato all'estero e venduto in Svizzera. Diritto applicabile alla consegna di tale oggetto - in vista di una sua restituzione - ad uno Stato estero (consid. 5).
Protezione dell'acquirente che rende verosimile la sua buona fede (consid. 6a e b) e relativo onere della prova (consid. 6c). In concreto, l'acquirente non ha reso verosimile la sua buona fede (consid. 6d).
Condizioni per la consegna allo Stato richiedente. Obbligo di prendere in considerazione sia l'ordine pubblico internazionale alla protezione dei beni culturali sia le garanzie processuali necessarie alla protezione, nello Stato richiedente, degli interessi legittimi di colui che detiene l'oggetto in buona fede (consid. 7).
En août 1994, un tableau de maître, appartenant au dénommé W., a été volé en France. Le 23 novembre 1994, L. l'a acquis à Genève, par l'intermédiaire de X. | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 146
Der aus der Türkei stammende A. wurde für das Asylverfahren dem Kanton Nidwalden zugewiesen. Am 24. Mai 1994 gewährte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge Asyl. Im Jahre 1995 konnten seine Frau und die sechs Kinder ebenfalls in die Schweiz einreisen. A. verfügt über die Niederlassungsbewilligung des Kantons Nidwalden, in welche auch fünf der Kinder einbezogen wurden. Die Ehefrau und die älteste Tochter haben die Aufenthaltsbewilligung. Am 21. Juni 1996 zog A. mit seiner Familie nach X., Kanton Bern, und meldete sich dort an.
Das Amt für Polizeiverwaltung, Abteilung Fremdenpolizei, des Kantons Bern lehnte das Gesuch von A. um Bewilligung des Kantonswechsels ab. Eine Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Polizei- und Militärdirektion aus, Anspruch auf Kantonswechsel habe ein niedergelassener Ausländer nur, wenn er gültige heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitze, mit dem ein Niederlassungsvertrag bestehe. Mit der Türkei bestehe zwar ein solcher Staatsvertrag, A. verfüge aber nicht über gültige heimatliche Ausweispapiere. Für Flüchtlinge bestehe insoweit keine Sondernorm, welche sie besser stellen würde als andere Ausländer. Ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern bestehe daher nicht, weshalb über das Gesuch im freien Ermessen der Behörde zu entscheiden sei. Da die Familie des Beschwerdeführers fürsorgeabhängig sei, rechtfertige sich die Verweigerung der Bewilligung.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Diese ist gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Staatsverträgen zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 OG), so dass zunächst zu prüfen ist, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a S. 3; BGE 120 Ib 257 E. 1a S. 259, mit Hinweisen).
c) Sofern sich ergibt, dass sich der Beschwerdeführer auf eine anspruchsbegründende Norm stützen kann, ist allerdings zu beachten, dass gemäss Art. 98 lit. g OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist. Nach Art. 74 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen, sofern die Streitsache nicht unter die Ausschlussgründe gemäss Art. 75 ff. VRPG fällt. Laut Art. 77 Abs. 1 lit. g VRPG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht namentlich unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide betreffend Bewilligungen, wenn kein Rechtsanspruch auf deren Erteilung besteht. Diese Regelung deckt sich für den Bereich fremdenpolizeilicher Bewilligungen mit jener von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG. Wenn demnach eine anspruchsbegründende Norm besteht, wäre auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender kantonaler Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten und die Sache zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen. Im gegenteiligen Fall (keine anspruchsbegründende Norm) erwiese sich der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion als kantonal letztinstanzlich (Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; BGE 122 I 267 E. 1c S. 270 f.), womit die weiteren Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere hinsichtlich der Legitimation (vgl. dazu BGE 122 I 267 E. 1a und b S. 269 f., mit Hinweisen), zu prüfen wären.
2. a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling und hat in der Schweiz Asyl; er verfügt damit gemäss Art. 4 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 24 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Gemäss Art. 26 AsylG hat der Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem der Flüchtling als Gesuchsteller nach seiner Einreise zugewiesen wurde oder allenfalls ein anderer Kanton, wenn der Flüchtling dort während des Asylverfahrens mit dessen Zustimmung eine Wohnung bezogen und eine Arbeit aufgenommen hat (Art. 19 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen [SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 26 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat).
Art. 28 AsylG sieht vor, dass der Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat und der sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorliegt. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt aber, wie die Aufenthaltsbewilligung, nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986 S. 536). Das Asylgesetz kennt keine besondere Bestimmung, welche für Flüchtlinge den Kantonswechsel abweichend vom sonst für Ausländer geltenden Recht regeln würde. Dem Flüchtling steht gemäss Art. 26 AsylG ein Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, wozu auch die Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 28 AsylG zählt, nur in dem Kanton zu, wo er sich ordnungsgemäss aufhält (KOTTUSCH, a.a.O., S. 536). Das Recht des Flücht-lings gemäss Art. 28 AsylG auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjährigem Aufenthalt lässt sich zudem auch deshalb nicht ausdehnend auf sämtliche Kantone beziehen, weil sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 24 AsylG). Art. 28 AsylG ist Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel.
b) Nach Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Dabei fällt vor allem in Betracht, dass gegen den Ausländer ein Ausweisungsgrund vorliegt (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632). Nach dessen Art. 1 haben die Staatsangehörigen eines jeden der vertragsschliessenden Teile auf dem Gebiete des andern Teils, unter Vorbehalt der dort gegenwärtig und inskünftig geltenden Gesetze und Verordnungen, das Recht, sich frei niederzulassen und aufzuhalten sowie zu bewegen, unbeschadet der Bestimmungen betreffend die Einwanderung. Aus dem Staatsvertrag in Verbindung mit der Bestimmung von Art. 14 Abs. 4 ANAV ergibt sich, dass türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben.
Dieser Anspruch auf Kantonswechsel des niedergelassenen Ausländers eines Vertragsstaates ist allerdings ausdrücklich an den Besitz heimatlicher Ausweispapiere geknüpft (Art. 14 Abs. 4 ANAV). Ein anerkanntes und gültiges heimatliches Ausweispapier wird für die Erteilung von Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung regelmässig verlangt; fehlt es an einem solchen, können die Kantone Sicherheit verlangen (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 2 ANAG; vgl. dazu KOTTUSCH, a.a.O., S. 517). Der Ausländer hat sich denn auch, soweit ihm dies zumutbar ist, um Besitz oder Erhalt eines heimatlichen Ausweispapieres zu bemühen (Art. 5 Abs. 4 ANAV). Der Wert eines gültigen und anerkannten heimatlichen Ausweispapiers für die Schweiz besteht darin, dass es jederzeit und ohne Hindernisse erlaubt, den Ausländer in seinen Heimatstaat zurückzuschicken, sofern dies notwendig werden sollte (M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 35). Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. d ANAG erlischt denn auch die Niederlassungsbewilligung, welche auf Grund eines anerkannten und gültigen heimatlichen Ausweispapiers erteilt wurde, wenn der Ausländer aufhört, ein solches zu besitzen.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über kein heimatliches Ausweispapier verfügt, verschafft ihm der Staatsvertrag mit der Türkei in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 ANAV für sich genommen noch keinen Anspruch auf Kantonswechsel.
c) Zu berücksichtigen sind nun allerdings auch die Bestimmungen des Flüchtlingsabkommens. Dessen Art. 26 regelt die Freizügigkeit und bestimmt, dass jeder vertragsschliessende Staat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf seinem Gebiet aufhalten, das Recht einräumt, ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens schreibt damit Ausländergleichbehandlung der Flüchtlinge vor (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern und Stuttgart 1991, S. 383 f.; WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. Zürich 1977, S. 145). Das bedeutet, dass sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in dem Masse nach dem allgemeinen Ausländerrecht bestimmt, als nicht besondere flüchtlingsrechtliche Normen eine Sonderbehandlung ausdrücklich vorschreiben (ECKERT, a.a.O., S. 99/100). Auf Grundlage von Art. 26 des Flüchtlingsabkommens allein kann der Flüchtling daher keinen Anspruch auf freie Wahl des Kantons ableiten (BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; ECKERT, a.a.O., S. 145; KOTTUSCH, a.a.O., S. 536).
Der Anspruch auf ausländergleiche Behandlung, wie er in Art. 26 des Flüchtlingsabkommens für die Freizügigkeit statuiert ist, verlangt nun aber, dass Besonderheiten Rechnung getragen wird, die sich aus dem Flüchtlingsstatus ergeben. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens garantiert nach seinem Wortlaut die Freizügigkeit des Flüchtlings vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Was mit dem Ausdruck "unter den gleichen Umständen" gemeint ist, wird in Art. 6 des Flüchtlingsabkommens definiert. Danach bedeutet dieser Ausdruck, dass eine Person alle Bedingungen zur Ausübung eines Rechts erfüllen muss, gleich wie wenn sie nicht Flüchtling wäre, ausgenommen die Bedingungen, die ihrer Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden können. Beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere für den Anspruch auf Kantonswechsel niedergelassener Ausländer aus Vertragsstaaten handelt es sich nun aber gerade um eine Bedingung, welche Flüchtlinge ihrer Natur nach nicht erfüllen können. Eines der Hauptprobleme der Flüchtlinge beruht auf der Tatsache, dass sie sich überhaupt nicht oder nicht genügend ausweisen können; diese Problematik war denn in den zwanziger Jahren auch Ausgangspunkt der Bestrebungen zur Verbesserung der Rechtsstellung von Flüchtlingen (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, Diss. Freiburg 1991, S. 93). Art. 28 des Flüchtlingsabkommens verpflichtet daher die Staaten, den Flüchtlingen Reiseausweise auszustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 1987 über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer; SR 143.5). Allfällig vorhandene ausländische Reisepapiere hat der Flüchtling gemäss Art. 6 der Verordnung über Reisepapiere zu hinterlegen. Dass Flüchtlinge das Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere von Art. 14 Abs. 4 ANAV nicht erfüllen können, folgt auch daraus, dass die Beschaffung heimatlicher Reisepapiere als starkes Indiz dafür betrachtet wird, dass sich der Flüchtling wieder unter den Schutz des Heimatstaates stellt (ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 202 f.), womit er Gefahr läuft, die Flüchtlingseigenschaft zu verlieren (Art. 1 Abschnitt C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens).
Handelt es sich demnach beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere um ein solches, das der Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden kann, fällt es als Voraussetzung für den Anspruch auf Kantonswechsel ausser Betracht. Daraus ergibt sich, dass ein aus der Türkei stammender Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, unbesehen darum, ob er über ein gültiges heimatliches Ausweispapier verfügt, gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens, Art. 14 Abs. 4 ANAV und Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton erheben kann.
3. Besteht ein Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Rechtsmittel, mit dem an das Bundesgericht gelangt werden kann. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde erweist sich aufgrund ihrer Subsidiarität als unzulässig. Sie kann aber nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, weil das Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Bern bei gegebenem Rechtsanspruch gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht vorsieht, womit sich der angefochtene Entscheid nicht als kantonal letztinstanzlich erweist. Die Sache ist damit zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen, welches materiell darüber zu entscheiden hat, ob ein Verweigerungsgrund nach Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG (vgl. Art. 14 Abs. 4 ANAV) gegeben ist, wobei vor allem die von der Polizei- und Militärdirektion behauptete Fürsorgebedürftigkeit des Beschwerdeführers und seiner Familie in Betracht fallen könnte (Art. 9 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ist zwar in einem ähnlich gelagerten Fall, auf den sich die Polizei- und Militärdirektion im angefochtenen Entscheid gestützt hat, zur Auffassung gelangt, ein aus der Türkei stammender niedergelassener Flüchtling könne sich für den Kantonswechsel mangels heimatlicher Ausweispapiere nicht auf eine anspruchsbegründende Norm stützen. Dabei hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass im Lichte des Flüchtlingsabkommens dieses Erfordernis gerade nicht verlangt werden kann. Da der vom Verwaltungsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich. | de | Art. 14 Abs. 4 ANAV, Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens vom 28. Juli 1951. Kantonswechsel anerkannter Flüchtlinge mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Besteht mit seinem Heimatstaat ein Niederlassungsvertrag, hat der anerkannte Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz Anspruch auf Kantonswechsel, unbesehen darum, ob er über ein gültiges heimatliches Ausweispapier verfügt (E. 2).
Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges kann die Eingabe nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 146
Der aus der Türkei stammende A. wurde für das Asylverfahren dem Kanton Nidwalden zugewiesen. Am 24. Mai 1994 gewährte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge Asyl. Im Jahre 1995 konnten seine Frau und die sechs Kinder ebenfalls in die Schweiz einreisen. A. verfügt über die Niederlassungsbewilligung des Kantons Nidwalden, in welche auch fünf der Kinder einbezogen wurden. Die Ehefrau und die älteste Tochter haben die Aufenthaltsbewilligung. Am 21. Juni 1996 zog A. mit seiner Familie nach X., Kanton Bern, und meldete sich dort an.
Das Amt für Polizeiverwaltung, Abteilung Fremdenpolizei, des Kantons Bern lehnte das Gesuch von A. um Bewilligung des Kantonswechsels ab. Eine Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Polizei- und Militärdirektion aus, Anspruch auf Kantonswechsel habe ein niedergelassener Ausländer nur, wenn er gültige heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitze, mit dem ein Niederlassungsvertrag bestehe. Mit der Türkei bestehe zwar ein solcher Staatsvertrag, A. verfüge aber nicht über gültige heimatliche Ausweispapiere. Für Flüchtlinge bestehe insoweit keine Sondernorm, welche sie besser stellen würde als andere Ausländer. Ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern bestehe daher nicht, weshalb über das Gesuch im freien Ermessen der Behörde zu entscheiden sei. Da die Familie des Beschwerdeführers fürsorgeabhängig sei, rechtfertige sich die Verweigerung der Bewilligung.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Diese ist gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Staatsverträgen zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 OG), so dass zunächst zu prüfen ist, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a S. 3; BGE 120 Ib 257 E. 1a S. 259, mit Hinweisen).
c) Sofern sich ergibt, dass sich der Beschwerdeführer auf eine anspruchsbegründende Norm stützen kann, ist allerdings zu beachten, dass gemäss Art. 98 lit. g OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist. Nach Art. 74 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen, sofern die Streitsache nicht unter die Ausschlussgründe gemäss Art. 75 ff. VRPG fällt. Laut Art. 77 Abs. 1 lit. g VRPG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht namentlich unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide betreffend Bewilligungen, wenn kein Rechtsanspruch auf deren Erteilung besteht. Diese Regelung deckt sich für den Bereich fremdenpolizeilicher Bewilligungen mit jener von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG. Wenn demnach eine anspruchsbegründende Norm besteht, wäre auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender kantonaler Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten und die Sache zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen. Im gegenteiligen Fall (keine anspruchsbegründende Norm) erwiese sich der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion als kantonal letztinstanzlich (Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; BGE 122 I 267 E. 1c S. 270 f.), womit die weiteren Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere hinsichtlich der Legitimation (vgl. dazu BGE 122 I 267 E. 1a und b S. 269 f., mit Hinweisen), zu prüfen wären.
2. a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling und hat in der Schweiz Asyl; er verfügt damit gemäss Art. 4 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 24 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Gemäss Art. 26 AsylG hat der Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem der Flüchtling als Gesuchsteller nach seiner Einreise zugewiesen wurde oder allenfalls ein anderer Kanton, wenn der Flüchtling dort während des Asylverfahrens mit dessen Zustimmung eine Wohnung bezogen und eine Arbeit aufgenommen hat (Art. 19 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen [SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 26 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat).
Art. 28 AsylG sieht vor, dass der Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat und der sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorliegt. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt aber, wie die Aufenthaltsbewilligung, nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986 S. 536). Das Asylgesetz kennt keine besondere Bestimmung, welche für Flüchtlinge den Kantonswechsel abweichend vom sonst für Ausländer geltenden Recht regeln würde. Dem Flüchtling steht gemäss Art. 26 AsylG ein Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, wozu auch die Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 28 AsylG zählt, nur in dem Kanton zu, wo er sich ordnungsgemäss aufhält (KOTTUSCH, a.a.O., S. 536). Das Recht des Flücht-lings gemäss Art. 28 AsylG auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjährigem Aufenthalt lässt sich zudem auch deshalb nicht ausdehnend auf sämtliche Kantone beziehen, weil sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 24 AsylG). Art. 28 AsylG ist Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel.
b) Nach Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Dabei fällt vor allem in Betracht, dass gegen den Ausländer ein Ausweisungsgrund vorliegt (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632). Nach dessen Art. 1 haben die Staatsangehörigen eines jeden der vertragsschliessenden Teile auf dem Gebiete des andern Teils, unter Vorbehalt der dort gegenwärtig und inskünftig geltenden Gesetze und Verordnungen, das Recht, sich frei niederzulassen und aufzuhalten sowie zu bewegen, unbeschadet der Bestimmungen betreffend die Einwanderung. Aus dem Staatsvertrag in Verbindung mit der Bestimmung von Art. 14 Abs. 4 ANAV ergibt sich, dass türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben.
Dieser Anspruch auf Kantonswechsel des niedergelassenen Ausländers eines Vertragsstaates ist allerdings ausdrücklich an den Besitz heimatlicher Ausweispapiere geknüpft (Art. 14 Abs. 4 ANAV). Ein anerkanntes und gültiges heimatliches Ausweispapier wird für die Erteilung von Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung regelmässig verlangt; fehlt es an einem solchen, können die Kantone Sicherheit verlangen (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 2 ANAG; vgl. dazu KOTTUSCH, a.a.O., S. 517). Der Ausländer hat sich denn auch, soweit ihm dies zumutbar ist, um Besitz oder Erhalt eines heimatlichen Ausweispapieres zu bemühen (Art. 5 Abs. 4 ANAV). Der Wert eines gültigen und anerkannten heimatlichen Ausweispapiers für die Schweiz besteht darin, dass es jederzeit und ohne Hindernisse erlaubt, den Ausländer in seinen Heimatstaat zurückzuschicken, sofern dies notwendig werden sollte (M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 35). Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. d ANAG erlischt denn auch die Niederlassungsbewilligung, welche auf Grund eines anerkannten und gültigen heimatlichen Ausweispapiers erteilt wurde, wenn der Ausländer aufhört, ein solches zu besitzen.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über kein heimatliches Ausweispapier verfügt, verschafft ihm der Staatsvertrag mit der Türkei in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 ANAV für sich genommen noch keinen Anspruch auf Kantonswechsel.
c) Zu berücksichtigen sind nun allerdings auch die Bestimmungen des Flüchtlingsabkommens. Dessen Art. 26 regelt die Freizügigkeit und bestimmt, dass jeder vertragsschliessende Staat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf seinem Gebiet aufhalten, das Recht einräumt, ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens schreibt damit Ausländergleichbehandlung der Flüchtlinge vor (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern und Stuttgart 1991, S. 383 f.; WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. Zürich 1977, S. 145). Das bedeutet, dass sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in dem Masse nach dem allgemeinen Ausländerrecht bestimmt, als nicht besondere flüchtlingsrechtliche Normen eine Sonderbehandlung ausdrücklich vorschreiben (ECKERT, a.a.O., S. 99/100). Auf Grundlage von Art. 26 des Flüchtlingsabkommens allein kann der Flüchtling daher keinen Anspruch auf freie Wahl des Kantons ableiten (BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; ECKERT, a.a.O., S. 145; KOTTUSCH, a.a.O., S. 536).
Der Anspruch auf ausländergleiche Behandlung, wie er in Art. 26 des Flüchtlingsabkommens für die Freizügigkeit statuiert ist, verlangt nun aber, dass Besonderheiten Rechnung getragen wird, die sich aus dem Flüchtlingsstatus ergeben. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens garantiert nach seinem Wortlaut die Freizügigkeit des Flüchtlings vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Was mit dem Ausdruck "unter den gleichen Umständen" gemeint ist, wird in Art. 6 des Flüchtlingsabkommens definiert. Danach bedeutet dieser Ausdruck, dass eine Person alle Bedingungen zur Ausübung eines Rechts erfüllen muss, gleich wie wenn sie nicht Flüchtling wäre, ausgenommen die Bedingungen, die ihrer Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden können. Beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere für den Anspruch auf Kantonswechsel niedergelassener Ausländer aus Vertragsstaaten handelt es sich nun aber gerade um eine Bedingung, welche Flüchtlinge ihrer Natur nach nicht erfüllen können. Eines der Hauptprobleme der Flüchtlinge beruht auf der Tatsache, dass sie sich überhaupt nicht oder nicht genügend ausweisen können; diese Problematik war denn in den zwanziger Jahren auch Ausgangspunkt der Bestrebungen zur Verbesserung der Rechtsstellung von Flüchtlingen (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, Diss. Freiburg 1991, S. 93). Art. 28 des Flüchtlingsabkommens verpflichtet daher die Staaten, den Flüchtlingen Reiseausweise auszustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 1987 über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer; SR 143.5). Allfällig vorhandene ausländische Reisepapiere hat der Flüchtling gemäss Art. 6 der Verordnung über Reisepapiere zu hinterlegen. Dass Flüchtlinge das Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere von Art. 14 Abs. 4 ANAV nicht erfüllen können, folgt auch daraus, dass die Beschaffung heimatlicher Reisepapiere als starkes Indiz dafür betrachtet wird, dass sich der Flüchtling wieder unter den Schutz des Heimatstaates stellt (ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 202 f.), womit er Gefahr läuft, die Flüchtlingseigenschaft zu verlieren (Art. 1 Abschnitt C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens).
Handelt es sich demnach beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere um ein solches, das der Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden kann, fällt es als Voraussetzung für den Anspruch auf Kantonswechsel ausser Betracht. Daraus ergibt sich, dass ein aus der Türkei stammender Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, unbesehen darum, ob er über ein gültiges heimatliches Ausweispapier verfügt, gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens, Art. 14 Abs. 4 ANAV und Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton erheben kann.
3. Besteht ein Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Rechtsmittel, mit dem an das Bundesgericht gelangt werden kann. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde erweist sich aufgrund ihrer Subsidiarität als unzulässig. Sie kann aber nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, weil das Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Bern bei gegebenem Rechtsanspruch gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht vorsieht, womit sich der angefochtene Entscheid nicht als kantonal letztinstanzlich erweist. Die Sache ist damit zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen, welches materiell darüber zu entscheiden hat, ob ein Verweigerungsgrund nach Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG (vgl. Art. 14 Abs. 4 ANAV) gegeben ist, wobei vor allem die von der Polizei- und Militärdirektion behauptete Fürsorgebedürftigkeit des Beschwerdeführers und seiner Familie in Betracht fallen könnte (Art. 9 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ist zwar in einem ähnlich gelagerten Fall, auf den sich die Polizei- und Militärdirektion im angefochtenen Entscheid gestützt hat, zur Auffassung gelangt, ein aus der Türkei stammender niedergelassener Flüchtling könne sich für den Kantonswechsel mangels heimatlicher Ausweispapiere nicht auf eine anspruchsbegründende Norm stützen. Dabei hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass im Lichte des Flüchtlingsabkommens dieses Erfordernis gerade nicht verlangt werden kann. Da der vom Verwaltungsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich. | de | Art. 14 al. 4 RSEE, art. 26 en relation avec l'art. 6 de la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951. Changement de canton d'un réfugié auquel l'asile a été accordé et qui est titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Moyen de droit (consid. 1).
S'il existe avec son pays d'origine un traité d'établissement, le réfugié reconnu au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse a le droit de changer de canton, indépendamment de la question de savoir s'il possède une pièce nationale de légitimation valable (consid. 2).
Irrecevabilité du recours de droit public. Faute d'épuisement des instances cantonales, l'acte de recours ne peut pas être traité comme recours de droit administratif (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 146
Der aus der Türkei stammende A. wurde für das Asylverfahren dem Kanton Nidwalden zugewiesen. Am 24. Mai 1994 gewährte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge Asyl. Im Jahre 1995 konnten seine Frau und die sechs Kinder ebenfalls in die Schweiz einreisen. A. verfügt über die Niederlassungsbewilligung des Kantons Nidwalden, in welche auch fünf der Kinder einbezogen wurden. Die Ehefrau und die älteste Tochter haben die Aufenthaltsbewilligung. Am 21. Juni 1996 zog A. mit seiner Familie nach X., Kanton Bern, und meldete sich dort an.
Das Amt für Polizeiverwaltung, Abteilung Fremdenpolizei, des Kantons Bern lehnte das Gesuch von A. um Bewilligung des Kantonswechsels ab. Eine Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Polizei- und Militärdirektion aus, Anspruch auf Kantonswechsel habe ein niedergelassener Ausländer nur, wenn er gültige heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitze, mit dem ein Niederlassungsvertrag bestehe. Mit der Türkei bestehe zwar ein solcher Staatsvertrag, A. verfüge aber nicht über gültige heimatliche Ausweispapiere. Für Flüchtlinge bestehe insoweit keine Sondernorm, welche sie besser stellen würde als andere Ausländer. Ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern bestehe daher nicht, weshalb über das Gesuch im freien Ermessen der Behörde zu entscheiden sei. Da die Familie des Beschwerdeführers fürsorgeabhängig sei, rechtfertige sich die Verweigerung der Bewilligung.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Diese ist gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Staatsverträgen zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 OG), so dass zunächst zu prüfen ist, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a S. 3; BGE 120 Ib 257 E. 1a S. 259, mit Hinweisen).
c) Sofern sich ergibt, dass sich der Beschwerdeführer auf eine anspruchsbegründende Norm stützen kann, ist allerdings zu beachten, dass gemäss Art. 98 lit. g OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist. Nach Art. 74 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen, sofern die Streitsache nicht unter die Ausschlussgründe gemäss Art. 75 ff. VRPG fällt. Laut Art. 77 Abs. 1 lit. g VRPG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht namentlich unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide betreffend Bewilligungen, wenn kein Rechtsanspruch auf deren Erteilung besteht. Diese Regelung deckt sich für den Bereich fremdenpolizeilicher Bewilligungen mit jener von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG. Wenn demnach eine anspruchsbegründende Norm besteht, wäre auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender kantonaler Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten und die Sache zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen. Im gegenteiligen Fall (keine anspruchsbegründende Norm) erwiese sich der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion als kantonal letztinstanzlich (Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; BGE 122 I 267 E. 1c S. 270 f.), womit die weiteren Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere hinsichtlich der Legitimation (vgl. dazu BGE 122 I 267 E. 1a und b S. 269 f., mit Hinweisen), zu prüfen wären.
2. a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling und hat in der Schweiz Asyl; er verfügt damit gemäss Art. 4 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 24 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Gemäss Art. 26 AsylG hat der Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem der Flüchtling als Gesuchsteller nach seiner Einreise zugewiesen wurde oder allenfalls ein anderer Kanton, wenn der Flüchtling dort während des Asylverfahrens mit dessen Zustimmung eine Wohnung bezogen und eine Arbeit aufgenommen hat (Art. 19 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen [SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 26 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat).
Art. 28 AsylG sieht vor, dass der Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat und der sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorliegt. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt aber, wie die Aufenthaltsbewilligung, nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986 S. 536). Das Asylgesetz kennt keine besondere Bestimmung, welche für Flüchtlinge den Kantonswechsel abweichend vom sonst für Ausländer geltenden Recht regeln würde. Dem Flüchtling steht gemäss Art. 26 AsylG ein Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, wozu auch die Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 28 AsylG zählt, nur in dem Kanton zu, wo er sich ordnungsgemäss aufhält (KOTTUSCH, a.a.O., S. 536). Das Recht des Flücht-lings gemäss Art. 28 AsylG auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjährigem Aufenthalt lässt sich zudem auch deshalb nicht ausdehnend auf sämtliche Kantone beziehen, weil sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 24 AsylG). Art. 28 AsylG ist Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel.
b) Nach Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Dabei fällt vor allem in Betracht, dass gegen den Ausländer ein Ausweisungsgrund vorliegt (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632). Nach dessen Art. 1 haben die Staatsangehörigen eines jeden der vertragsschliessenden Teile auf dem Gebiete des andern Teils, unter Vorbehalt der dort gegenwärtig und inskünftig geltenden Gesetze und Verordnungen, das Recht, sich frei niederzulassen und aufzuhalten sowie zu bewegen, unbeschadet der Bestimmungen betreffend die Einwanderung. Aus dem Staatsvertrag in Verbindung mit der Bestimmung von Art. 14 Abs. 4 ANAV ergibt sich, dass türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben.
Dieser Anspruch auf Kantonswechsel des niedergelassenen Ausländers eines Vertragsstaates ist allerdings ausdrücklich an den Besitz heimatlicher Ausweispapiere geknüpft (Art. 14 Abs. 4 ANAV). Ein anerkanntes und gültiges heimatliches Ausweispapier wird für die Erteilung von Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung regelmässig verlangt; fehlt es an einem solchen, können die Kantone Sicherheit verlangen (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 2 ANAG; vgl. dazu KOTTUSCH, a.a.O., S. 517). Der Ausländer hat sich denn auch, soweit ihm dies zumutbar ist, um Besitz oder Erhalt eines heimatlichen Ausweispapieres zu bemühen (Art. 5 Abs. 4 ANAV). Der Wert eines gültigen und anerkannten heimatlichen Ausweispapiers für die Schweiz besteht darin, dass es jederzeit und ohne Hindernisse erlaubt, den Ausländer in seinen Heimatstaat zurückzuschicken, sofern dies notwendig werden sollte (M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 35). Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. d ANAG erlischt denn auch die Niederlassungsbewilligung, welche auf Grund eines anerkannten und gültigen heimatlichen Ausweispapiers erteilt wurde, wenn der Ausländer aufhört, ein solches zu besitzen.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über kein heimatliches Ausweispapier verfügt, verschafft ihm der Staatsvertrag mit der Türkei in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 ANAV für sich genommen noch keinen Anspruch auf Kantonswechsel.
c) Zu berücksichtigen sind nun allerdings auch die Bestimmungen des Flüchtlingsabkommens. Dessen Art. 26 regelt die Freizügigkeit und bestimmt, dass jeder vertragsschliessende Staat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf seinem Gebiet aufhalten, das Recht einräumt, ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens schreibt damit Ausländergleichbehandlung der Flüchtlinge vor (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern und Stuttgart 1991, S. 383 f.; WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. Zürich 1977, S. 145). Das bedeutet, dass sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in dem Masse nach dem allgemeinen Ausländerrecht bestimmt, als nicht besondere flüchtlingsrechtliche Normen eine Sonderbehandlung ausdrücklich vorschreiben (ECKERT, a.a.O., S. 99/100). Auf Grundlage von Art. 26 des Flüchtlingsabkommens allein kann der Flüchtling daher keinen Anspruch auf freie Wahl des Kantons ableiten (BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; ECKERT, a.a.O., S. 145; KOTTUSCH, a.a.O., S. 536).
Der Anspruch auf ausländergleiche Behandlung, wie er in Art. 26 des Flüchtlingsabkommens für die Freizügigkeit statuiert ist, verlangt nun aber, dass Besonderheiten Rechnung getragen wird, die sich aus dem Flüchtlingsstatus ergeben. Art. 26 des Flüchtlingsabkommens garantiert nach seinem Wortlaut die Freizügigkeit des Flüchtlings vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten. Was mit dem Ausdruck "unter den gleichen Umständen" gemeint ist, wird in Art. 6 des Flüchtlingsabkommens definiert. Danach bedeutet dieser Ausdruck, dass eine Person alle Bedingungen zur Ausübung eines Rechts erfüllen muss, gleich wie wenn sie nicht Flüchtling wäre, ausgenommen die Bedingungen, die ihrer Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden können. Beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere für den Anspruch auf Kantonswechsel niedergelassener Ausländer aus Vertragsstaaten handelt es sich nun aber gerade um eine Bedingung, welche Flüchtlinge ihrer Natur nach nicht erfüllen können. Eines der Hauptprobleme der Flüchtlinge beruht auf der Tatsache, dass sie sich überhaupt nicht oder nicht genügend ausweisen können; diese Problematik war denn in den zwanziger Jahren auch Ausgangspunkt der Bestrebungen zur Verbesserung der Rechtsstellung von Flüchtlingen (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, Diss. Freiburg 1991, S. 93). Art. 28 des Flüchtlingsabkommens verpflichtet daher die Staaten, den Flüchtlingen Reiseausweise auszustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 1987 über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer; SR 143.5). Allfällig vorhandene ausländische Reisepapiere hat der Flüchtling gemäss Art. 6 der Verordnung über Reisepapiere zu hinterlegen. Dass Flüchtlinge das Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere von Art. 14 Abs. 4 ANAV nicht erfüllen können, folgt auch daraus, dass die Beschaffung heimatlicher Reisepapiere als starkes Indiz dafür betrachtet wird, dass sich der Flüchtling wieder unter den Schutz des Heimatstaates stellt (ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 202 f.), womit er Gefahr läuft, die Flüchtlingseigenschaft zu verlieren (Art. 1 Abschnitt C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens).
Handelt es sich demnach beim Erfordernis heimatlicher Ausweispapiere um ein solches, das der Natur nach von einem Flüchtling nicht erfüllt werden kann, fällt es als Voraussetzung für den Anspruch auf Kantonswechsel ausser Betracht. Daraus ergibt sich, dass ein aus der Türkei stammender Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, unbesehen darum, ob er über ein gültiges heimatliches Ausweispapier verfügt, gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens, Art. 14 Abs. 4 ANAV und Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton erheben kann.
3. Besteht ein Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Rechtsmittel, mit dem an das Bundesgericht gelangt werden kann. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde erweist sich aufgrund ihrer Subsidiarität als unzulässig. Sie kann aber nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, weil das Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Bern bei gegebenem Rechtsanspruch gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht vorsieht, womit sich der angefochtene Entscheid nicht als kantonal letztinstanzlich erweist. Die Sache ist damit zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu überweisen, welches materiell darüber zu entscheiden hat, ob ein Verweigerungsgrund nach Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG (vgl. Art. 14 Abs. 4 ANAV) gegeben ist, wobei vor allem die von der Polizei- und Militärdirektion behauptete Fürsorgebedürftigkeit des Beschwerdeführers und seiner Familie in Betracht fallen könnte (Art. 9 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ist zwar in einem ähnlich gelagerten Fall, auf den sich die Polizei- und Militärdirektion im angefochtenen Entscheid gestützt hat, zur Auffassung gelangt, ein aus der Türkei stammender niedergelassener Flüchtling könne sich für den Kantonswechsel mangels heimatlicher Ausweispapiere nicht auf eine anspruchsbegründende Norm stützen. Dabei hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass im Lichte des Flüchtlingsabkommens dieses Erfordernis gerade nicht verlangt werden kann. Da der vom Verwaltungsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich. | de | Art. 14 cpv. 4 ODDS, combinati art. 26 e 6 della Convenzione sullo Statuto dei rifugiati, del 28 luglio 1951. Cambiamento di cantone di un rifugiato al quale è stato concesso l'asilo e che è titolare di un permesso di domicilio in Svizzera. Rimedio di diritto (consid. 1).
Se esiste una convenzione di domicilio con il proprio paese d'origine, il rifugiato riconosciuto come tale che è titolare di un permesso di domicilio in Svizzera ha il diritto di cambiare cantone, indipendentemente dal quesito di sapere se egli possieda un valido documento di legittimazione (consid. 2).
Inammissibilità del ricorso di diritto pubblico. A causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali, l'impugnativa non può essere trattata quale ricorso di diritto amministrativo (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
Die italienischen Strafverfolgungsbehörden führen ein umfangreiches Strafverfahren im Zusammenhang mit einer Schmiergeldaffäre beim Bau des neuen Spitals in Meran. Die Staatsanwaltschaft Bozen richtete am 24. Dezember 1994 ein Rechtshilfeersuchen an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (BAK IV), welche dem Gesuch mit Verfügung vom 6. Januar 1995 entsprach und die Bank Y. in Zürich verpflichtete, über ein bestimmtes Konto Auskunft zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. Am 31. Juli 1996 stellte die Staatsanwaltschaft Bozen in der gleichen Sache ein weiteres Rechtshilfeersuchen. Die BAK IV entsprach dem Rechtshilfeersuchen und verpflichtete verschiedene Banken und Firmen, darunter die Bank Y. und die X. Treuhand AG, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. K. erhob gegen diese Verfügung Rekurs, welcher vom Obergericht mit Beschluss vom 16. Januar 1997 abgewiesen wurde, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Februar 1997 stellte K. im wesentlichen den Antrag, der Beschluss des Obergerichts sowie die Verfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Februar 1997 trat die Änderung vom 4. Oktober 1996 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1; AS 1997 113) in Kraft. Seit demselben Tag steht auch die Änderung vom 9. Dezember 1996 der Verordnung des Bundesrates vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) in Kraft. Gemäss dem neuen Art. 110a IRSG gelten die Änderungen des Gesetzes auch für alle Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 80e und 80g nur noch gegen die Schlussverfügung zulässig, es sei denn, die vorangehende Zwischenverfügung habe einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge. Im vorliegenden Fall, in welchem eine Zwischenverfügung im Sinne des geänderten Rechtshilfegesetzes angefochten wird, braucht indessen nicht geprüft zu werden, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Hinsicht zulässig ist, weil sie sich aus anderen Gründen als unzulässig oder unbegründet erweist.
2. a) Nach Art. 80h lit. b IRSG ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Art. 111 Abs. 1 IRSG ermächtigt den Bundesrat, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. In Art. 9a lit. a IRSV regelte der Bundesrat Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation. Diese Bestimmung bezeichnet bei der Erhebung von Kontoinformationen namentlich den Kontoinhaber als persönlich und direkt betroffen im Sinne von Art. 80h IRSG.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts - die auch nach Inkrafttreten der revidierten IRSG- und IRSV-Bestimmungen ihre Gültigkeit hat - ist im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen eine natürliche oder juristische Person zu Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie von der verlangten Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen wird, ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen müsste. Ein schutzwürdiges Interesse liegt indessen nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr ist zur Bejahung der Legitimation erforderlich, dass der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in stärkerem Masse berührt als die Allgemeinheit der Bürger, bzw. - mit anderen Worten - es ist eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe vorausgesetzt (BGE 118 Ib 442 E. 2b). Das Bundesgericht anerkennt deshalb die Legitimation jeder natürlichen oder juristischen Person, die von einer Rechtshilfemassnahme unmittelbar berührt wird, verneint dagegen die Beschwerdebefugnis von Personen, die nur mittelbar von der angefochtenen Verfügung betroffen sind (BGE 122 II 130
E. 2b, mit Hinweisen). Bei der Erhebung von Kontoinformationen wird der Inhaber des Kontos von der Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen, weshalb ihn die Rechtsprechung als legitimiert betrachtet. Dasselbe gilt auch für die Person, gegen die unmittelbar eine Zwangsmassnahme angeordnet wurde. Weitere Personen gelten indessen nicht als legitimiert, vor allem nicht diejenigen Personen, die zwar in den Kontounterlagen erwähnt werden, aber nicht Inhaber des betroffenen Kontos sind (z.B. BGE 121 II 38 E. 1b; BGE 118 Ib 442 E. 2a; BGE 116 Ib 106 E. 2a).
c) In der zitierten Rechtsprechung wurden allerdings Personen, die am Bankkonto nur wirtschaftlich berechtigt, aber nicht Inhaber des Kontos sind, nicht für jeden Fall und unter allen Umständen von der Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Auch der neue Art. 9a IRSV lässt sich wegen der Verwendung des Wortes "namentlich" dahin auslegen, dass über die Aufzählung in lit. a bis c der Verordnungsbestimmung hinaus weitere Fälle denkbar sind, in denen bestimmte Personen zu Rechtsmitteln legitimiert sein könnten. Das Bundesgericht begründete den Ausschluss des bloss wirtschaftlich an einem Konto Berechtigten von der Rechtsmittellegitimation gelegentlich damit, wer eine juristische Person als Kontoinhaber vorschiebe, müsse die Nachteile dieses Vorgehens in Kauf nehmen; in diesem Falle könne sich die juristische Person anstelle der nur wirtschaftlich am Konto berechtigten natürlichen Person gegen die Rechtshilfemassnahmen wehren. Diese Begründung passt indessen nicht auf den Fall, in welchem die juristische Person, welche als Kontoinhaberin geführt wird, nicht mehr besteht und deshalb keine Rechtsmittel mehr ergreifen kann. Erscheint in den Kontounterlagen eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste juristische Person als einzige Inhaberin des Kontos, wird der am Konto wirtschaftlich berechtigten Person nur dann ein genügender rechtlicher Schutz gegenüber Rechtshilfemassnahmen gewährt, wenn sie selbst zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugelassen wird. In diesem Sinn ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin 1 geltend, sie sei am Bankkonto, welches von den verlangten Rechtshilfemassnahmen betroffen wird, wirtschaftlich berechtigt, Inhaberin des Kontos sei aber eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste Gesellschaft. Die kantonalen Behörden und das Bundesamt für Polizeiwesen bestreiten diesen Sachverhalt nicht. Es bestehen sodann keinerlei Anhaltspunkte, dass die Auflösung der Konto-Inhaberin nur vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich wäre. Die Beschwerdeführerin 1 ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, weil sich sonst niemand gegen die Rechtshilfemassnahmen, welche die Beschwerdeführerin nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich betreffen, wehren könnte.
5. a) In materiell-rechtlicher Beziehung rügen die Beschwerdeführer, das Strafverfahren in Italien verstosse gegen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung vom 22. September 1988 (CPP). Gemäss Art. 407 Ziff. 2 lit. c CPP dürften die Vorerhebungen nicht mehr als zwei Jahre dauern, wenn auch im Ausland Akten erhoben werden müssen. Diese Frist sei im vorliegenden Fall überschritten worden, weshalb die Akten, welche allenfalls im Rechtshilfeverfahren erhoben würden, im italienischen Strafverfahren nicht mehr verwendet werden dürfen. Aus dem Rechtshilfeersuchen der italienischen Staatsanwaltschaft vom 31. Juli 1996 gehe ausserdem hervor, dass gegen die Beschuldigten bereits Anklage erhoben worden sei. Nach den Art. 416 Abs. 2 und Art. 417 Abs. 1 lit. c CPP dürfe die Staatsanwaltschaft keine neuen Beweismittel mehr erheben, wenn sie das Gesuch um Anklageerhebung bereits gestellt habe. Auch in dieser Hinsicht verstosse das Rechtshilfeverfahren gegen das ita-lienische Strafprozessrecht. Das italienische Strafverfahren leide somit an einem schweren Mangel, weshalb gemäss Art. 2 lit. a und d IRSG keine Rechtshilfe geleistet werden dürfe.
b) Rechtshilfeersuchen sind in erster Linie nach den massgebenden internationalen Verträgen zu beurteilen, im vorliegenden Fall also nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1), dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind. Ergänzend ist das autonome Recht der Schweiz, also das IRSG und die dazugehörige Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11), heranzuziehen (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). Das gilt in erster Linie für Fragen des schweizerischen Verfahrens. Für die Frage, ob die Rechtshilfe zulässig sei, ist aber allein das Übereinkommen massgebend, es sei denn, das Landesrecht erlaube eine weitergehende Rechtshilfe.
c) Nach Art. 2 lit. b EUeR kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Mit dieser Bestimmung soll vermieden werden, dass ein Vertragsstaat durch Leistung von Rechtshilfe im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit die Durchführung solcher Strafverfahren unterstützt, in welchen den verfolgten Personen die ihnen in einem demokratischen Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die EMRK umschriebenen Minimalgarantien nicht gewährt werden oder welche den internationalen ordre public verletzen (BGE 115 Ib 87 mit weiteren Hinweisen). Verstösst das Strafverfahren im Ausland gegen das massgebliche ausländische Strafprozessrecht, so darf nur dann keine Rechtshilfe gewährt werden, wenn mit dem Verstoss gegen das ausländische Strafprozessrecht zugleich eine in der EMRK umschriebene Minimalgarantie verletzt wird.
d) Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung dienen hauptsächlich der Beschleunigung des Verfahrens. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Angeklagte Anspruch darauf, dass über seine Sache innerhalb einer angemessenen Frist entschieden wird. Die EMRK legt indessen keine genau bestimmte und in sämtlichen Straffällen gültige Frist fest, innerhalb welcher Anklage erhoben und über die Sache entschieden werden muss. Daher bedeutet es für sich allein keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn die Strafverfolgungsbehörden Fristen des nationalen Strafprozessrechts nicht einhalten. Im vorliegenden Fall behaupten die Beschwerdeführer nur, bestimmte Fristen des italienischen Strafprozessrechts seien überschritten worden. Sie nennen jedoch keinen Grund dafür, dass das Strafverfahren auch gegen Garantien der EMRK verstossen haben soll. Ihre Rüge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention erweist sich als unbegründet.
e) Im übrigen ergibt sich bei einer summarischen Prüfung, dass die italienischen Strafverfolgungsbehörden gar keine Fristen des italienischen Strafprozessrechts überschritten haben. Es trifft zwar zu, dass Erhebungen im Strafverfahren nach Art. 407 Ziff. 3 CPP nicht verwertet werden dürfen, wenn sie erst nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 407 Ziff. 2 CPP getroffen worden sind und die Staatsanwaltschaft es unterlassen hat, die Anklage oder den Antrag auf Archivierung innerhalb der vom Gesetz festgesetzten oder vom Gericht verlängerten Frist zu stellen. Wie die Beschwerdeführer aber selbst ausführen, wurde gegen die Angeschuldigten bereits Anklage erhoben. Nach Art. 430 Ziff. 1 CPP kann die Staatsanwaltschaft auch nach dem Erlass des Dekrets auf Einleitung des Hauptverfahrens in Rücksicht auf die an das Gericht zu stellenden Anträge ergänzende Erhebungen vornehmen, mit Ausnahme solcher Handlungen, für welche die Beteiligung des Angeklagten oder seines Verteidigers vorgesehen ist. Die Staatsanwaltschaft ist somit berechtigt, Auskünfte und Unterlagen, die ihr im Rechtshilfeverfahren aus der Schweiz übermittelt worden sind, im italienischen Strafverfahren zu verwenden. Das gilt umso mehr, als die Ermittlungen in der Schweiz ohne die Beteiligung der Angeklagten oder ihrer Verteidiger durchgeführt werden können.
7. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bankgeheimnis gehöre zu den wesentlichen Staatsinteressen der Schweiz und damit zum schweizerischen ordre public. Gemäss BGE 115 Ib 68 dürfe die Rechtshilfe nicht gewährt werden, wenn sie zu einer eigentlichen Aushöhlung des schweizerischen Bankgeheimnisses führen würde. Das Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft Bozen sei im Zusammenhang mit der italienischen Schmiergeldaffäre eingereicht worden, welche Hunderte, wenn nicht Tausende von schweizerischen und ausländischen Bankkunden betreffe, die im Vertrauen auf den Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses in der Schweiz Bankkonten eröffnet hätten. Weil nicht bekannt sei, wozu die verlangten Auskünfte und Unterlagen dienen sollten, überwiege das Schweizerische Interesse am Schutz des Bankgeheimnisses das Interesse Italiens am Strafverfahren.
b) Dem Bankgeheimnis kommt nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenenfalls gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten hat. Wesentliche Interessen der Schweiz sind dann nicht betroffen, wenn die Rechtshilfe nur dazu führt, eine Auskunft über die Bankbeziehungen einiger weniger in- oder ausländischer Kunden zu erteilen. Die Rechtshilfe kann aber verweigert werden, wenn es sich bei der vom ausländischen Staat verlangten Auskunft um eine solche handelt, deren Preisgabe das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen oder der ganzen schweizerischen Wirtschaft Schaden zufügen würde (BGE 115 Ib 68 E. 4b [S. 83], mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall geht es nur darum, über die Bankbeziehungen einiger weniger Bankkunden Auskunft zu erteilen. Die Beschwerdeführer befürchten aber, dass potentielle in- und ausländische Bankkunden ihr Vertrauen auf das schweizerische Bankgeheimnis verlieren könnten, wenn die Schweiz den italienischen Behörden in Korruptionsfällen Auskunft über Bankbeziehungen erteile. Indessen wird das Ansehen der Schweiz im Ausland weit mehr geschädigt, wenn sie ihre staatsvertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Besonders betroffen wird das Ansehen der schweizerischen Banken, wenn Geldbeträge, die durch Straftaten erworben wurden, in der Schweiz angelegt werden können, ohne dass die ausländischen Behörden davon erfahren könnten. Wenn die übrigen Voraussetzungen der Rechtshilfe, besonders aber die Anforderungen an die Einhaltung der Menschenrechte im ausländischen Strafverfahren erfüllt sind, dürfte es sich kaum je rechtfertigen, allein zum Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses die Rechtshilfe zu verweigern. Daher gibt es keinen Grund, das Interesse der Schweiz an der Aufrechterhaltung des Bankgeheimnisses höher zu bewerten als das Interesse des ausländischen Staates, Korruptionsfälle aufzuklären und die schuldigen Personen zu bestrafen. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich als unbegründet. | de | Rechtshilfe in Strafsachen. Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG). Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR). Italienische Strafprozessordnung vom 22. September 1988 (CPPit.). Zulässigkeit der gegen eine Zwischenverfügung erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Frage offen gelassen, ob aufgrund der neuen Art. 80e, 80g und 110a IRSG auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (E. 1).
Legitimation. In Rechtshilfesachen ist der nur wirtschaftlich an einer juristischen Person Berechtigte ausnahmsweise zur Beschwerdeführung legitimiert, wenn die juristische Person aufgelöst worden ist und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Verweigerung der Rechtshilfe wegen angeblicher Überschreitung der Fristen des italienischen Strafprozessrechts? Die Rechtshilfe darf gemäss Art. 2 lit. b EUeR wegen eines Verstosses gegen das ausländische Strafprozessrecht nur dann verweigert werden, wenn mit dem Verstoss gegen das ausländische Strafprozessrecht zugleich eine Minimalgarantie der EMRK verletzt wird. Die Überschreitung einer Frist der italienischen Strafprozessordnung verstösst nur dann gegen die EMRK, wenn sie einer Verletzung des strafprozessualen Beschleunigungsgebotes nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK gleichkommt. Gemäss Art. 430 Ziff. 1 CPPit. sind rechtshilfeweise Erhebungen auch nach dem Erlass des Dekrets auf Einleitung des Hauptverfahrens zulässig (E. 5).
Interessenabwägung zwischen dem Schutz des Bankgeheimnisses und der Rechtshilfeleistung. Wenn die übrigen Voraussetzungen der Rechtshilfe, besonders aber die Anforderungen an die Einhaltung der Menschenrechte im ausländischen Strafverfahren erfüllt sind, rechtfertigt es sich kaum je, allein zum Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses die Rechtshilfe zu verweigern (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
Die italienischen Strafverfolgungsbehörden führen ein umfangreiches Strafverfahren im Zusammenhang mit einer Schmiergeldaffäre beim Bau des neuen Spitals in Meran. Die Staatsanwaltschaft Bozen richtete am 24. Dezember 1994 ein Rechtshilfeersuchen an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (BAK IV), welche dem Gesuch mit Verfügung vom 6. Januar 1995 entsprach und die Bank Y. in Zürich verpflichtete, über ein bestimmtes Konto Auskunft zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. Am 31. Juli 1996 stellte die Staatsanwaltschaft Bozen in der gleichen Sache ein weiteres Rechtshilfeersuchen. Die BAK IV entsprach dem Rechtshilfeersuchen und verpflichtete verschiedene Banken und Firmen, darunter die Bank Y. und die X. Treuhand AG, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. K. erhob gegen diese Verfügung Rekurs, welcher vom Obergericht mit Beschluss vom 16. Januar 1997 abgewiesen wurde, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Februar 1997 stellte K. im wesentlichen den Antrag, der Beschluss des Obergerichts sowie die Verfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Februar 1997 trat die Änderung vom 4. Oktober 1996 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1; AS 1997 113) in Kraft. Seit demselben Tag steht auch die Änderung vom 9. Dezember 1996 der Verordnung des Bundesrates vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) in Kraft. Gemäss dem neuen Art. 110a IRSG gelten die Änderungen des Gesetzes auch für alle Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 80e und 80g nur noch gegen die Schlussverfügung zulässig, es sei denn, die vorangehende Zwischenverfügung habe einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge. Im vorliegenden Fall, in welchem eine Zwischenverfügung im Sinne des geänderten Rechtshilfegesetzes angefochten wird, braucht indessen nicht geprüft zu werden, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Hinsicht zulässig ist, weil sie sich aus anderen Gründen als unzulässig oder unbegründet erweist.
2. a) Nach Art. 80h lit. b IRSG ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Art. 111 Abs. 1 IRSG ermächtigt den Bundesrat, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. In Art. 9a lit. a IRSV regelte der Bundesrat Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation. Diese Bestimmung bezeichnet bei der Erhebung von Kontoinformationen namentlich den Kontoinhaber als persönlich und direkt betroffen im Sinne von Art. 80h IRSG.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts - die auch nach Inkrafttreten der revidierten IRSG- und IRSV-Bestimmungen ihre Gültigkeit hat - ist im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen eine natürliche oder juristische Person zu Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie von der verlangten Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen wird, ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen müsste. Ein schutzwürdiges Interesse liegt indessen nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr ist zur Bejahung der Legitimation erforderlich, dass der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in stärkerem Masse berührt als die Allgemeinheit der Bürger, bzw. - mit anderen Worten - es ist eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe vorausgesetzt (BGE 118 Ib 442 E. 2b). Das Bundesgericht anerkennt deshalb die Legitimation jeder natürlichen oder juristischen Person, die von einer Rechtshilfemassnahme unmittelbar berührt wird, verneint dagegen die Beschwerdebefugnis von Personen, die nur mittelbar von der angefochtenen Verfügung betroffen sind (BGE 122 II 130
E. 2b, mit Hinweisen). Bei der Erhebung von Kontoinformationen wird der Inhaber des Kontos von der Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen, weshalb ihn die Rechtsprechung als legitimiert betrachtet. Dasselbe gilt auch für die Person, gegen die unmittelbar eine Zwangsmassnahme angeordnet wurde. Weitere Personen gelten indessen nicht als legitimiert, vor allem nicht diejenigen Personen, die zwar in den Kontounterlagen erwähnt werden, aber nicht Inhaber des betroffenen Kontos sind (z.B. BGE 121 II 38 E. 1b; BGE 118 Ib 442 E. 2a; BGE 116 Ib 106 E. 2a).
c) In der zitierten Rechtsprechung wurden allerdings Personen, die am Bankkonto nur wirtschaftlich berechtigt, aber nicht Inhaber des Kontos sind, nicht für jeden Fall und unter allen Umständen von der Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Auch der neue Art. 9a IRSV lässt sich wegen der Verwendung des Wortes "namentlich" dahin auslegen, dass über die Aufzählung in lit. a bis c der Verordnungsbestimmung hinaus weitere Fälle denkbar sind, in denen bestimmte Personen zu Rechtsmitteln legitimiert sein könnten. Das Bundesgericht begründete den Ausschluss des bloss wirtschaftlich an einem Konto Berechtigten von der Rechtsmittellegitimation gelegentlich damit, wer eine juristische Person als Kontoinhaber vorschiebe, müsse die Nachteile dieses Vorgehens in Kauf nehmen; in diesem Falle könne sich die juristische Person anstelle der nur wirtschaftlich am Konto berechtigten natürlichen Person gegen die Rechtshilfemassnahmen wehren. Diese Begründung passt indessen nicht auf den Fall, in welchem die juristische Person, welche als Kontoinhaberin geführt wird, nicht mehr besteht und deshalb keine Rechtsmittel mehr ergreifen kann. Erscheint in den Kontounterlagen eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste juristische Person als einzige Inhaberin des Kontos, wird der am Konto wirtschaftlich berechtigten Person nur dann ein genügender rechtlicher Schutz gegenüber Rechtshilfemassnahmen gewährt, wenn sie selbst zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugelassen wird. In diesem Sinn ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin 1 geltend, sie sei am Bankkonto, welches von den verlangten Rechtshilfemassnahmen betroffen wird, wirtschaftlich berechtigt, Inhaberin des Kontos sei aber eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste Gesellschaft. Die kantonalen Behörden und das Bundesamt für Polizeiwesen bestreiten diesen Sachverhalt nicht. Es bestehen sodann keinerlei Anhaltspunkte, dass die Auflösung der Konto-Inhaberin nur vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich wäre. Die Beschwerdeführerin 1 ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, weil sich sonst niemand gegen die Rechtshilfemassnahmen, welche die Beschwerdeführerin nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich betreffen, wehren könnte.
5. a) In materiell-rechtlicher Beziehung rügen die Beschwerdeführer, das Strafverfahren in Italien verstosse gegen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung vom 22. September 1988 (CPP). Gemäss Art. 407 Ziff. 2 lit. c CPP dürften die Vorerhebungen nicht mehr als zwei Jahre dauern, wenn auch im Ausland Akten erhoben werden müssen. Diese Frist sei im vorliegenden Fall überschritten worden, weshalb die Akten, welche allenfalls im Rechtshilfeverfahren erhoben würden, im italienischen Strafverfahren nicht mehr verwendet werden dürfen. Aus dem Rechtshilfeersuchen der italienischen Staatsanwaltschaft vom 31. Juli 1996 gehe ausserdem hervor, dass gegen die Beschuldigten bereits Anklage erhoben worden sei. Nach den Art. 416 Abs. 2 und Art. 417 Abs. 1 lit. c CPP dürfe die Staatsanwaltschaft keine neuen Beweismittel mehr erheben, wenn sie das Gesuch um Anklageerhebung bereits gestellt habe. Auch in dieser Hinsicht verstosse das Rechtshilfeverfahren gegen das ita-lienische Strafprozessrecht. Das italienische Strafverfahren leide somit an einem schweren Mangel, weshalb gemäss Art. 2 lit. a und d IRSG keine Rechtshilfe geleistet werden dürfe.
b) Rechtshilfeersuchen sind in erster Linie nach den massgebenden internationalen Verträgen zu beurteilen, im vorliegenden Fall also nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1), dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind. Ergänzend ist das autonome Recht der Schweiz, also das IRSG und die dazugehörige Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11), heranzuziehen (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). Das gilt in erster Linie für Fragen des schweizerischen Verfahrens. Für die Frage, ob die Rechtshilfe zulässig sei, ist aber allein das Übereinkommen massgebend, es sei denn, das Landesrecht erlaube eine weitergehende Rechtshilfe.
c) Nach Art. 2 lit. b EUeR kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Mit dieser Bestimmung soll vermieden werden, dass ein Vertragsstaat durch Leistung von Rechtshilfe im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit die Durchführung solcher Strafverfahren unterstützt, in welchen den verfolgten Personen die ihnen in einem demokratischen Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die EMRK umschriebenen Minimalgarantien nicht gewährt werden oder welche den internationalen ordre public verletzen (BGE 115 Ib 87 mit weiteren Hinweisen). Verstösst das Strafverfahren im Ausland gegen das massgebliche ausländische Strafprozessrecht, so darf nur dann keine Rechtshilfe gewährt werden, wenn mit dem Verstoss gegen das ausländische Strafprozessrecht zugleich eine in der EMRK umschriebene Minimalgarantie verletzt wird.
d) Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung dienen hauptsächlich der Beschleunigung des Verfahrens. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Angeklagte Anspruch darauf, dass über seine Sache innerhalb einer angemessenen Frist entschieden wird. Die EMRK legt indessen keine genau bestimmte und in sämtlichen Straffällen gültige Frist fest, innerhalb welcher Anklage erhoben und über die Sache entschieden werden muss. Daher bedeutet es für sich allein keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn die Strafverfolgungsbehörden Fristen des nationalen Strafprozessrechts nicht einhalten. Im vorliegenden Fall behaupten die Beschwerdeführer nur, bestimmte Fristen des italienischen Strafprozessrechts seien überschritten worden. Sie nennen jedoch keinen Grund dafür, dass das Strafverfahren auch gegen Garantien der EMRK verstossen haben soll. Ihre Rüge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention erweist sich als unbegründet.
e) Im übrigen ergibt sich bei einer summarischen Prüfung, dass die italienischen Strafverfolgungsbehörden gar keine Fristen des italienischen Strafprozessrechts überschritten haben. Es trifft zwar zu, dass Erhebungen im Strafverfahren nach Art. 407 Ziff. 3 CPP nicht verwertet werden dürfen, wenn sie erst nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 407 Ziff. 2 CPP getroffen worden sind und die Staatsanwaltschaft es unterlassen hat, die Anklage oder den Antrag auf Archivierung innerhalb der vom Gesetz festgesetzten oder vom Gericht verlängerten Frist zu stellen. Wie die Beschwerdeführer aber selbst ausführen, wurde gegen die Angeschuldigten bereits Anklage erhoben. Nach Art. 430 Ziff. 1 CPP kann die Staatsanwaltschaft auch nach dem Erlass des Dekrets auf Einleitung des Hauptverfahrens in Rücksicht auf die an das Gericht zu stellenden Anträge ergänzende Erhebungen vornehmen, mit Ausnahme solcher Handlungen, für welche die Beteiligung des Angeklagten oder seines Verteidigers vorgesehen ist. Die Staatsanwaltschaft ist somit berechtigt, Auskünfte und Unterlagen, die ihr im Rechtshilfeverfahren aus der Schweiz übermittelt worden sind, im italienischen Strafverfahren zu verwenden. Das gilt umso mehr, als die Ermittlungen in der Schweiz ohne die Beteiligung der Angeklagten oder ihrer Verteidiger durchgeführt werden können.
7. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bankgeheimnis gehöre zu den wesentlichen Staatsinteressen der Schweiz und damit zum schweizerischen ordre public. Gemäss BGE 115 Ib 68 dürfe die Rechtshilfe nicht gewährt werden, wenn sie zu einer eigentlichen Aushöhlung des schweizerischen Bankgeheimnisses führen würde. Das Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft Bozen sei im Zusammenhang mit der italienischen Schmiergeldaffäre eingereicht worden, welche Hunderte, wenn nicht Tausende von schweizerischen und ausländischen Bankkunden betreffe, die im Vertrauen auf den Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses in der Schweiz Bankkonten eröffnet hätten. Weil nicht bekannt sei, wozu die verlangten Auskünfte und Unterlagen dienen sollten, überwiege das Schweizerische Interesse am Schutz des Bankgeheimnisses das Interesse Italiens am Strafverfahren.
b) Dem Bankgeheimnis kommt nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenenfalls gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten hat. Wesentliche Interessen der Schweiz sind dann nicht betroffen, wenn die Rechtshilfe nur dazu führt, eine Auskunft über die Bankbeziehungen einiger weniger in- oder ausländischer Kunden zu erteilen. Die Rechtshilfe kann aber verweigert werden, wenn es sich bei der vom ausländischen Staat verlangten Auskunft um eine solche handelt, deren Preisgabe das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen oder der ganzen schweizerischen Wirtschaft Schaden zufügen würde (BGE 115 Ib 68 E. 4b [S. 83], mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall geht es nur darum, über die Bankbeziehungen einiger weniger Bankkunden Auskunft zu erteilen. Die Beschwerdeführer befürchten aber, dass potentielle in- und ausländische Bankkunden ihr Vertrauen auf das schweizerische Bankgeheimnis verlieren könnten, wenn die Schweiz den italienischen Behörden in Korruptionsfällen Auskunft über Bankbeziehungen erteile. Indessen wird das Ansehen der Schweiz im Ausland weit mehr geschädigt, wenn sie ihre staatsvertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Besonders betroffen wird das Ansehen der schweizerischen Banken, wenn Geldbeträge, die durch Straftaten erworben wurden, in der Schweiz angelegt werden können, ohne dass die ausländischen Behörden davon erfahren könnten. Wenn die übrigen Voraussetzungen der Rechtshilfe, besonders aber die Anforderungen an die Einhaltung der Menschenrechte im ausländischen Strafverfahren erfüllt sind, dürfte es sich kaum je rechtfertigen, allein zum Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses die Rechtshilfe zu verweigern. Daher gibt es keinen Grund, das Interesse der Schweiz an der Aufrechterhaltung des Bankgeheimnisses höher zu bewerten als das Interesse des ausländischen Staates, Korruptionsfälle aufzuklären und die schuldigen Personen zu bestrafen. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich als unbegründet. | de | Entraide judiciaire en matière pénale. Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP). Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ). Code de procédure pénale italien (CPPit.). Recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre une décision incidente. Question de la recevabilité du recours de droit administratif d'après les nouveaux art. 80e, 80g et 110a EIMP laissée indécise (consid. 1).
Qualité pour recourir. En matière d'entraide judiciaire, l'ayant droit exclusivement économique d'une personne morale a exceptionnellement qualité pour recourir lorsque la personne morale a été dissoute et qu'elle n'est dès lors plus capable d'agir (précision de la jurisprudence; consid. 2).
Refus de l'entraide en raison de l'apparent dépassement des délais du droit de procédure pénale italien? D'après l'art. 2 let. b CEEJ, l'entraide ne peut être refusée en raison d'une violation du droit de procédure pénale étranger que si, par cette violation du droit de procédure pénale étranger, une garantie minimale de la CEDH est simultanément violée. Le dépassement d'un délai du droit de procédure pénale italien n'est contraire à la CEDH que s'il équivaut à une violation du principe de la célérité de la procédure pénale de l'art. 6 par. 1 CEDH. D'après l'art. 430 ch. 1 CPPit., des investigations par voie d'entraide sont aussi admissibles après l'adoption du décret d'ouverture de la procédure principale (consid. 5).
Pesée des intérêts entre la protection du secret bancaire et l'octroi de l'entraide. Si les autres conditions de l'entraide sont remplies, en particulier en ce qui concerne le respect des droits de l'homme dans la procédure pénale étrangère, il ne se justifie en principe pas de refuser l'entraide dans le seul but de protéger le secret bancaire suisse (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
Die italienischen Strafverfolgungsbehörden führen ein umfangreiches Strafverfahren im Zusammenhang mit einer Schmiergeldaffäre beim Bau des neuen Spitals in Meran. Die Staatsanwaltschaft Bozen richtete am 24. Dezember 1994 ein Rechtshilfeersuchen an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (BAK IV), welche dem Gesuch mit Verfügung vom 6. Januar 1995 entsprach und die Bank Y. in Zürich verpflichtete, über ein bestimmtes Konto Auskunft zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. Am 31. Juli 1996 stellte die Staatsanwaltschaft Bozen in der gleichen Sache ein weiteres Rechtshilfeersuchen. Die BAK IV entsprach dem Rechtshilfeersuchen und verpflichtete verschiedene Banken und Firmen, darunter die Bank Y. und die X. Treuhand AG, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. K. erhob gegen diese Verfügung Rekurs, welcher vom Obergericht mit Beschluss vom 16. Januar 1997 abgewiesen wurde, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Februar 1997 stellte K. im wesentlichen den Antrag, der Beschluss des Obergerichts sowie die Verfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Februar 1997 trat die Änderung vom 4. Oktober 1996 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1; AS 1997 113) in Kraft. Seit demselben Tag steht auch die Änderung vom 9. Dezember 1996 der Verordnung des Bundesrates vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) in Kraft. Gemäss dem neuen Art. 110a IRSG gelten die Änderungen des Gesetzes auch für alle Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 80e und 80g nur noch gegen die Schlussverfügung zulässig, es sei denn, die vorangehende Zwischenverfügung habe einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge. Im vorliegenden Fall, in welchem eine Zwischenverfügung im Sinne des geänderten Rechtshilfegesetzes angefochten wird, braucht indessen nicht geprüft zu werden, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Hinsicht zulässig ist, weil sie sich aus anderen Gründen als unzulässig oder unbegründet erweist.
2. a) Nach Art. 80h lit. b IRSG ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Art. 111 Abs. 1 IRSG ermächtigt den Bundesrat, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. In Art. 9a lit. a IRSV regelte der Bundesrat Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation. Diese Bestimmung bezeichnet bei der Erhebung von Kontoinformationen namentlich den Kontoinhaber als persönlich und direkt betroffen im Sinne von Art. 80h IRSG.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts - die auch nach Inkrafttreten der revidierten IRSG- und IRSV-Bestimmungen ihre Gültigkeit hat - ist im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen eine natürliche oder juristische Person zu Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie von der verlangten Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen wird, ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen müsste. Ein schutzwürdiges Interesse liegt indessen nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr ist zur Bejahung der Legitimation erforderlich, dass der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in stärkerem Masse berührt als die Allgemeinheit der Bürger, bzw. - mit anderen Worten - es ist eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe vorausgesetzt (BGE 118 Ib 442 E. 2b). Das Bundesgericht anerkennt deshalb die Legitimation jeder natürlichen oder juristischen Person, die von einer Rechtshilfemassnahme unmittelbar berührt wird, verneint dagegen die Beschwerdebefugnis von Personen, die nur mittelbar von der angefochtenen Verfügung betroffen sind (BGE 122 II 130
E. 2b, mit Hinweisen). Bei der Erhebung von Kontoinformationen wird der Inhaber des Kontos von der Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen, weshalb ihn die Rechtsprechung als legitimiert betrachtet. Dasselbe gilt auch für die Person, gegen die unmittelbar eine Zwangsmassnahme angeordnet wurde. Weitere Personen gelten indessen nicht als legitimiert, vor allem nicht diejenigen Personen, die zwar in den Kontounterlagen erwähnt werden, aber nicht Inhaber des betroffenen Kontos sind (z.B. BGE 121 II 38 E. 1b; BGE 118 Ib 442 E. 2a; BGE 116 Ib 106 E. 2a).
c) In der zitierten Rechtsprechung wurden allerdings Personen, die am Bankkonto nur wirtschaftlich berechtigt, aber nicht Inhaber des Kontos sind, nicht für jeden Fall und unter allen Umständen von der Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Auch der neue Art. 9a IRSV lässt sich wegen der Verwendung des Wortes "namentlich" dahin auslegen, dass über die Aufzählung in lit. a bis c der Verordnungsbestimmung hinaus weitere Fälle denkbar sind, in denen bestimmte Personen zu Rechtsmitteln legitimiert sein könnten. Das Bundesgericht begründete den Ausschluss des bloss wirtschaftlich an einem Konto Berechtigten von der Rechtsmittellegitimation gelegentlich damit, wer eine juristische Person als Kontoinhaber vorschiebe, müsse die Nachteile dieses Vorgehens in Kauf nehmen; in diesem Falle könne sich die juristische Person anstelle der nur wirtschaftlich am Konto berechtigten natürlichen Person gegen die Rechtshilfemassnahmen wehren. Diese Begründung passt indessen nicht auf den Fall, in welchem die juristische Person, welche als Kontoinhaberin geführt wird, nicht mehr besteht und deshalb keine Rechtsmittel mehr ergreifen kann. Erscheint in den Kontounterlagen eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste juristische Person als einzige Inhaberin des Kontos, wird der am Konto wirtschaftlich berechtigten Person nur dann ein genügender rechtlicher Schutz gegenüber Rechtshilfemassnahmen gewährt, wenn sie selbst zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugelassen wird. In diesem Sinn ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin 1 geltend, sie sei am Bankkonto, welches von den verlangten Rechtshilfemassnahmen betroffen wird, wirtschaftlich berechtigt, Inhaberin des Kontos sei aber eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste Gesellschaft. Die kantonalen Behörden und das Bundesamt für Polizeiwesen bestreiten diesen Sachverhalt nicht. Es bestehen sodann keinerlei Anhaltspunkte, dass die Auflösung der Konto-Inhaberin nur vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich wäre. Die Beschwerdeführerin 1 ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, weil sich sonst niemand gegen die Rechtshilfemassnahmen, welche die Beschwerdeführerin nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich betreffen, wehren könnte.
5. a) In materiell-rechtlicher Beziehung rügen die Beschwerdeführer, das Strafverfahren in Italien verstosse gegen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung vom 22. September 1988 (CPP). Gemäss Art. 407 Ziff. 2 lit. c CPP dürften die Vorerhebungen nicht mehr als zwei Jahre dauern, wenn auch im Ausland Akten erhoben werden müssen. Diese Frist sei im vorliegenden Fall überschritten worden, weshalb die Akten, welche allenfalls im Rechtshilfeverfahren erhoben würden, im italienischen Strafverfahren nicht mehr verwendet werden dürfen. Aus dem Rechtshilfeersuchen der italienischen Staatsanwaltschaft vom 31. Juli 1996 gehe ausserdem hervor, dass gegen die Beschuldigten bereits Anklage erhoben worden sei. Nach den Art. 416 Abs. 2 und Art. 417 Abs. 1 lit. c CPP dürfe die Staatsanwaltschaft keine neuen Beweismittel mehr erheben, wenn sie das Gesuch um Anklageerhebung bereits gestellt habe. Auch in dieser Hinsicht verstosse das Rechtshilfeverfahren gegen das ita-lienische Strafprozessrecht. Das italienische Strafverfahren leide somit an einem schweren Mangel, weshalb gemäss Art. 2 lit. a und d IRSG keine Rechtshilfe geleistet werden dürfe.
b) Rechtshilfeersuchen sind in erster Linie nach den massgebenden internationalen Verträgen zu beurteilen, im vorliegenden Fall also nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1), dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind. Ergänzend ist das autonome Recht der Schweiz, also das IRSG und die dazugehörige Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11), heranzuziehen (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). Das gilt in erster Linie für Fragen des schweizerischen Verfahrens. Für die Frage, ob die Rechtshilfe zulässig sei, ist aber allein das Übereinkommen massgebend, es sei denn, das Landesrecht erlaube eine weitergehende Rechtshilfe.
c) Nach Art. 2 lit. b EUeR kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Mit dieser Bestimmung soll vermieden werden, dass ein Vertragsstaat durch Leistung von Rechtshilfe im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit die Durchführung solcher Strafverfahren unterstützt, in welchen den verfolgten Personen die ihnen in einem demokratischen Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die EMRK umschriebenen Minimalgarantien nicht gewährt werden oder welche den internationalen ordre public verletzen (BGE 115 Ib 87 mit weiteren Hinweisen). Verstösst das Strafverfahren im Ausland gegen das massgebliche ausländische Strafprozessrecht, so darf nur dann keine Rechtshilfe gewährt werden, wenn mit dem Verstoss gegen das ausländische Strafprozessrecht zugleich eine in der EMRK umschriebene Minimalgarantie verletzt wird.
d) Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung dienen hauptsächlich der Beschleunigung des Verfahrens. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Angeklagte Anspruch darauf, dass über seine Sache innerhalb einer angemessenen Frist entschieden wird. Die EMRK legt indessen keine genau bestimmte und in sämtlichen Straffällen gültige Frist fest, innerhalb welcher Anklage erhoben und über die Sache entschieden werden muss. Daher bedeutet es für sich allein keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn die Strafverfolgungsbehörden Fristen des nationalen Strafprozessrechts nicht einhalten. Im vorliegenden Fall behaupten die Beschwerdeführer nur, bestimmte Fristen des italienischen Strafprozessrechts seien überschritten worden. Sie nennen jedoch keinen Grund dafür, dass das Strafverfahren auch gegen Garantien der EMRK verstossen haben soll. Ihre Rüge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention erweist sich als unbegründet.
e) Im übrigen ergibt sich bei einer summarischen Prüfung, dass die italienischen Strafverfolgungsbehörden gar keine Fristen des italienischen Strafprozessrechts überschritten haben. Es trifft zwar zu, dass Erhebungen im Strafverfahren nach Art. 407 Ziff. 3 CPP nicht verwertet werden dürfen, wenn sie erst nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 407 Ziff. 2 CPP getroffen worden sind und die Staatsanwaltschaft es unterlassen hat, die Anklage oder den Antrag auf Archivierung innerhalb der vom Gesetz festgesetzten oder vom Gericht verlängerten Frist zu stellen. Wie die Beschwerdeführer aber selbst ausführen, wurde gegen die Angeschuldigten bereits Anklage erhoben. Nach Art. 430 Ziff. 1 CPP kann die Staatsanwaltschaft auch nach dem Erlass des Dekrets auf Einleitung des Hauptverfahrens in Rücksicht auf die an das Gericht zu stellenden Anträge ergänzende Erhebungen vornehmen, mit Ausnahme solcher Handlungen, für welche die Beteiligung des Angeklagten oder seines Verteidigers vorgesehen ist. Die Staatsanwaltschaft ist somit berechtigt, Auskünfte und Unterlagen, die ihr im Rechtshilfeverfahren aus der Schweiz übermittelt worden sind, im italienischen Strafverfahren zu verwenden. Das gilt umso mehr, als die Ermittlungen in der Schweiz ohne die Beteiligung der Angeklagten oder ihrer Verteidiger durchgeführt werden können.
7. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bankgeheimnis gehöre zu den wesentlichen Staatsinteressen der Schweiz und damit zum schweizerischen ordre public. Gemäss BGE 115 Ib 68 dürfe die Rechtshilfe nicht gewährt werden, wenn sie zu einer eigentlichen Aushöhlung des schweizerischen Bankgeheimnisses führen würde. Das Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft Bozen sei im Zusammenhang mit der italienischen Schmiergeldaffäre eingereicht worden, welche Hunderte, wenn nicht Tausende von schweizerischen und ausländischen Bankkunden betreffe, die im Vertrauen auf den Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses in der Schweiz Bankkonten eröffnet hätten. Weil nicht bekannt sei, wozu die verlangten Auskünfte und Unterlagen dienen sollten, überwiege das Schweizerische Interesse am Schutz des Bankgeheimnisses das Interesse Italiens am Strafverfahren.
b) Dem Bankgeheimnis kommt nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenenfalls gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten hat. Wesentliche Interessen der Schweiz sind dann nicht betroffen, wenn die Rechtshilfe nur dazu führt, eine Auskunft über die Bankbeziehungen einiger weniger in- oder ausländischer Kunden zu erteilen. Die Rechtshilfe kann aber verweigert werden, wenn es sich bei der vom ausländischen Staat verlangten Auskunft um eine solche handelt, deren Preisgabe das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen oder der ganzen schweizerischen Wirtschaft Schaden zufügen würde (BGE 115 Ib 68 E. 4b [S. 83], mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall geht es nur darum, über die Bankbeziehungen einiger weniger Bankkunden Auskunft zu erteilen. Die Beschwerdeführer befürchten aber, dass potentielle in- und ausländische Bankkunden ihr Vertrauen auf das schweizerische Bankgeheimnis verlieren könnten, wenn die Schweiz den italienischen Behörden in Korruptionsfällen Auskunft über Bankbeziehungen erteile. Indessen wird das Ansehen der Schweiz im Ausland weit mehr geschädigt, wenn sie ihre staatsvertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Besonders betroffen wird das Ansehen der schweizerischen Banken, wenn Geldbeträge, die durch Straftaten erworben wurden, in der Schweiz angelegt werden können, ohne dass die ausländischen Behörden davon erfahren könnten. Wenn die übrigen Voraussetzungen der Rechtshilfe, besonders aber die Anforderungen an die Einhaltung der Menschenrechte im ausländischen Strafverfahren erfüllt sind, dürfte es sich kaum je rechtfertigen, allein zum Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses die Rechtshilfe zu verweigern. Daher gibt es keinen Grund, das Interesse der Schweiz an der Aufrechterhaltung des Bankgeheimnisses höher zu bewerten als das Interesse des ausländischen Staates, Korruptionsfälle aufzuklären und die schuldigen Personen zu bestrafen. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich als unbegründet. | de | Assistenza giudiziaria in materia penale. Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP). Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG). Codice di procedura penale italiano (CPPit.). Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo diretto contro una decisione incidentale. Questione lasciata indecisa circa l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo conformemente ai nuovi art. 80e, 80g e 110a AIMP (consid. 1).
Legittimazione a ricorrere. In materia d'assistenza giudiziaria, l'avente diritto esclusivamente economico di una persona giuridica è eccezionalmente legittimato a ricorrere qualora la persona giuridica è stata sciolta ed essa, pertanto, non può più agire (precisazione della giurisprudenza; consid. 2).
Rifiuto dell'assistenza a causa dell'apparente superamento dei termini istituiti dal diritto di procedura penale italiano? Secondo l'art. 2 lett. b CEAG, l'assistenza può essere rifiutata a causa di una violazione del diritto di procedura penale straniero solo quando, mediante la violazione del diritto di procedura penale straniero, è violata, nel contempo, una garanzia minima della CEDU. Il superamento di un termine del diritto di procedura penale italiano viola la CEDU soltanto quand'esso equivale a una lesione del principio della celerità del procedimento penale giusta l'art. 6 n. 1 CEDU. Secondo l'art. 430 comma 1 CPPit., indagini nel quadro dell'assistenza giudiziaria sono ammissibili anche successivamente all'emissione del decreto che dispone il giudizio (consid. 5).
Ponderazione degli interessi fra la protezione del segreto bancario e la concessione dell'assistenza giudiziaria. Se le altre condizioni dell'assistenza sono adempiute, in particolare quelle concernenti il rispetto dei diritti dell'uomo nel procedimento penale estero, non si giustifica, di massima, di rifiutare l'assistenza al solo scopo di proteggere il segreto bancario svizzero (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- Die X. + Co., eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in Y. (nachfolgend die "Steuerpflichtige" oder "Unternehmung"), betreibt verschiedene Restaurants und liefert auf Bestellung auch fertige Pizzas ins Haus. Sie ist seit 1. Januar 1995 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Mehrwertsteuerpflichtige registriert (Art. 45 der Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, MWSTV, SR 641.201).
Mit Schreiben vom 14. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchte die Steuerpflichtige um einen Feststellungsentscheid (Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV) in dem Sinn, dass ein gastgewerblicher Betrieb für Hauslieferungen ohne Service wie ein Ladengeschäft dem ermässigten Mehrwertsteuersatz von 2% unterstehe.
Mit Entscheid vom 27. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 31. Mai 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest,
"dass Hauslieferungen durch Betriebe mit Konsumationseinrichtung zum Satz von 6,5% steuerbar sind, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolgt."
B.- Die Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Sie machte geltend, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sehe eine Besteuerung zum Satz von 6,5% nur vor, wenn der Wirt seinen Gästen bei der Konsumation von Speisen und Getränken besondere Vorrichtungen (Tische, Bänke, Stühle) zur Verfügung stelle oder wenn er Speisen und Getränke bei den Gästen zubereite oder serviere. Hauslieferungen würden in der Vorschrift nicht erwähnt und seien keine Restaurationsleistungen im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung, sondern stellten einfache Kaufverträge dar, die dem Satz von 2% unterlägen. Das von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Besteuerung von Hauslieferungen zum ermässigten Satz zusätzlich eingeführte Erfordernis - Verkauf in vom Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten - stütze sich nicht auf das Gesetz, sei willkürlich und verletze das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Mit Entscheid vom 23. Januar 1996 wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war, und stellte fest, dass die Steuerpflichtige Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Die Steuerrekurskommission erwog, das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV zur Abgrenzung der gastgewerblichen Leistungen von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren herangezogene Merkmal - Bereithalten von besonderen Einrichtungen zum Konsum unabhängig davon, ob sie benutzt würden oder nicht - stütze sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe und sei willkürlich; es führe überdies zu einer rechtsungleichen Behandlung, weil identische Leistungen zu verschiedenen Sätzen besteuert würden, je nachdem ob ein Lebensmittelhändler oder ein Gastwirtschaftsbetrieb sie erbringe. Es rechtfertige sich vielmehr, auf den wirtschaftlichen Gehalt des Vorganges abzustellen. Die Hauslieferung von Pizzas sei als gemischte Leistung zu qualifizieren, die sich aus der Lieferung eines Gegenstandes (Verkauf der Essware) einerseits und einer Dienstleistungskomponente (Aufwärmen, Warmhalten, Befördern usw.) andererseits zusammensetze. Die Art, wie das Geschäft sich abwickle, zeige, dass die Dienstleistungselemente die Lieferungskomponenten überwiegen. Der Vorgang sei folglich einheitlich als gastgewerbliche Leistung, steuerbar zum Satz von 6,5%, zu qualifizieren.
C.- Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Steuerpflichtige wie auch die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
a) Die Steuerpflichtige beantragt u.a., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch sie der Mehrwertsteuer von 2% unterliege; eventuell sei festzustellen, dass Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterlägen. Sie beschwert sich über eine ungenaue Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung von Bundesrecht. Sie anerkennt, dass sich Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungskonform auslegen lasse, doch verstosse die Interpretation, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung dieser Vorschrift zugrunde lege - Erfordernis von vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Geschäftsräumlichkeiten - gegen das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Charakteristisch für die gastgewerbliche Dienstleistung sei einzig das Zurverfügungstellen von Konsumationseinrichtungen, was auf Hauslieferungen nicht zutreffe. Mit dieser Auslegung werde sowohl die Rechtsgleichheit wie auch die Wettbewerbsneutralität im Verhältnis zwischen Gastgewerbebetrieben und Lebensmittelhändlern hergestellt. - Die Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistungen anhand der Dienstleistungs- und Lieferungskomponenten der Leistung, wie die Vorinstanz sie vorgenommen habe, gehe deshalb fehl, weil den einzelnen Tätigkeiten bei der Hauslieferung nicht der Rang von Haupt- bzw. Nebenleistungen zukomme.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren durch Betriebe mit Konsumationseinrichtungen zum Satz von 6,5% steuerbar seien, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolge. Eventualiter sei diese Feststellung lediglich bezogen auf die Hauslieferung von Pizzas und für die Person der Steuerpflichtigen zu treffen, wobei dann gleichzeitig Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV als verfassungsmässig zu erklären und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese über die Beschwerde der Steuerpflichtigen auch in bezug auf die Hauslieferungen von sonstigen Ess- und Trinkwaren entscheide.
c) Die Steuerpflichtige schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde der Steuerpflichtigen insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt wird, und sie im übrigen abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf Bemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen den nämlichen Entscheid und betreffen den gleichen Streitgegenstand und die gleichen Parteien. Sie sind daher gemeinsam zu behandeln.
2. a) Gemäss Art. 97 OG und Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG unterliegen. Die gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind sowohl unter dem Gesichtswinkel dieser Bestimmungen wie auch des Art. 54 MWSTV zulässig.
b) Die Steuerpflichtige hat ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Feststellung, dass die von ihr ins Haus gelieferten Pizzas der Mehrwertsteuer zum Satz von 2% und nicht dem ordentlichen Satz von 6,5% unterstellt werden. Sie ist daher legitimiert, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, um eine für sie günstigere Besteuerung zu erwirken.
Nicht zulässig ist indessen ihr Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterliegen. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint." Diese Bestimmung ist offensichtlich dem Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nachgebildet, zu welcher Vorschrift eine reiche Praxis besteht. Danach konnte der Steuerpflichtige einen Feststellungsentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung für einen bestimmten Fall bereits erwirken, wenn dieser in seinem Geschäftsbetrieb noch nicht eingetreten war (Eidgenössische Steuerverwaltung, 28. Juni 1955, ASA 24 S. 144). Hingegen konnte der Steuerpflichtige nicht losgelöst von einem konkreten Fall eine bestimmte Besteuerung eines ganzen Gewerbes verlangen (Bundesgericht, 22. Dezember 1976, ASA 46 S. 195). Das ergibt sich daraus, dass die Feststellungsverfügung ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis regeln muss (BGE 102 V 148 E. 1; vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144). Auf das an die Adresse der nicht-gastgewerblichen Betriebe gerichtete Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen kann daher nicht eingetreten werden. Diese Betriebe sind am vorliegenden Verfahren auch gar nicht beteiligt, weshalb es sich verbietet, ihnen gegenüber eine Verfügung zu treffen. Das schliesst nicht aus, dass die Steuerpflichtige eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu solchen Betrieben geltend machen kann.
c) Gemäss Art. 103 lit. b OG und 54 Abs. 2 MWSTV ist die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Diese Legitimation, die zum Zweck hat, eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sichern, ist nach dem Wortlaut an keine Voraussetzung gebunden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat daher nicht darzulegen, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt. Die Rechtsprechung hat dieser Legitimation dennoch gewisse Grenzen gesetzt, weil die Behördenbeschwerde nicht dazu dienen kann, private Interessen durchzusetzen oder zugunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden. Die Beschwerdebefugnis setzt daher voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 152 Rz. 249; GYGI, a.a.O., S. 164; BGE 109 Ib 341).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Beschwerde der Steuerpflichtigen "im Sinne der Erwägungen" abgewiesen (soweit darauf einzutreten war), und festgestellt, dass die Unternehmung die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Dieses Dispositiv berührt das rein fiskalische Interesse der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch nicht, weil es an der Besteuerung der Hauslieferung von Pizzas durch die Steuerpflichtige zum Satz von 6,5% nichts ändert. Indessen erfolgte die Abweisung mit einer von den Erwägungen im Einspracheentscheid völlig abweichenden Begründung, auf die im Dispositiv hingewiesen wird. Diese Begründung hat die Vorinstanz denn auch dazu geführt, im Dispositiv ihre Feststellung bezüglich des anwendbaren Mehrwertsteuersatzes auf die Hauslieferungen von Pizzas - unter Ausschluss der Hauslieferungen von anderen Ess- und Trinkwaren durch die Steuerpflichtige - zu beschränken. Insofern besteht sowohl unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Rechtsanwendung als auch unter dem Gesichtswinkel der Verwaltungsökonomie ein öffentliches Interesse daran, dass die von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien überprüft werden. Auf die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist daher ebenfalls einzutreten.
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht - das auch die verfassungsmässigen Rechte umfasst (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b) - verletzt worden ist. Selbständige (d.h. direkt auf der Verfassung beruhende) Verordnungen des Bundesrates prüft das Bundesgericht daraufhin, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Darüber hinaus ist auch zu untersuchen, ob die selbständige Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders mit den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm solche Abweichungen nicht selber anordnet oder bewusst in Kauf nimmt. Das bedeutet nicht, dass das Bundesgericht den dem Bundesrat eingeräumten Gestaltungsspielraum für sich selber in Anspruch nehmen kann; eingreifen darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat (vgl. dazu ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 115, N. 190-192; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 25; BGE 100 Ib 318 E. 3; siehe auch BGE 122 IV 258 E. 2a).
b) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine solche selbständige Verordnung des Bundesrates; sie stützt sich direkt auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht in einem Gesetz geregelt hat. Anders als nach dem früher geltenden Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV, wonach die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, direkte Bundessteuer (ehemalige Wehrsteuer) und die Biersteuer unter Vorbehalt des Erlasses von Bundesgesetzen in Kraft blieben und damit formell auf Gesetzesstufe gehoben wurden (BGE 117 Ib 367 E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b), ist das für die Mehrwertsteuerverordnung des Bundesrates nicht der Fall. Diese Verordnung ist somit vom Bundesgericht grundsätzlich auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen, besonders darauf hin, ob sie die Verfassungsprinzipien und die Grundrechte wie die Handels- und Gewerbefreiheit respektiert. Dabei ist auch zu kontrollieren, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest.BV enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an den Gegenstand, den Zweck und den Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat (vgl. ULRICH CAVELTI, Verfassungsrechtliche Probleme der Mehrwertsteuerverordnung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 S. 1089; PAUL RICHLI, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Mehrwertsteuer, ST 69/1995 S. 355; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 f.).
4. Die Steuerpflichtige rügt, dass die Vorinstanz gewisse Tatsachen offensichtlich unrichtig festgestellt habe (Art. 105 Abs. 2 OG). In Wirklichkeit würden die Pizzas durch Taxidienste ins Haus geliefert und nicht durch das Personal und die Transportmittel der Steuerpflichtigen. Diese trage auch nicht die Verantwortung dafür, dass die Pizzas während des Transportes warm blieben; es würden dafür keine Spezialbehälter verwendet. Die Steuerpflichtige liefere zudem die Pizzas nicht auf einen vorbestimmten Zeitpunkt, sondern nach Möglichkeit sofort. Schliesslich könne der Kunde die Zubereitung der Pizza nicht völlig frei bestimmen, sondern sei auf eine Auswahl von etwa 20 Sorten beschränkt.
Trotz dieser Ungenauigkeiten in der Feststellung des Sachverhalts stehen, wie sich zeigen wird, die für die Entscheidung der strittigen Fragen wesentlichen Punkte (auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Steuerpflichtigen) fest. Es erübrigt sich deshalb, die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. a) Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV führt eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ein. Gemäss seinem Abs. 3 belastet die Mehrwertsteuer nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug die Lieferungen von Gegenständen, die Dienstleistungen sowie die Einfuhren. Die Steuer beträgt 2% u.a. auf Ess- und Trinkwaren, mit Ausnahme der alkoholischen Getränke, und 6,5% auf den Lieferungen und der Einfuhr anderer Gegenstände sowie auf allen übrigen der Steuer unterstellten Gegenständen (Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 und 3, Art. 8bis lit. a und b ÜbBest. BV).
Die Verordnung zur Mehrwertsteuer (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 zweites Lemma) präzisiert, die Steuer betrage 2% auf den Lieferungen und dem Eigenverbrauch u.a. folgender Gegenstände:
"Ess- und Trinkwaren, ausgenommen alkoholische(r) Getränke; der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Als gastgewerbliche Leistung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren nicht nur dann, wenn der Steuerpflichtige für deren Konsum an Ort und Stelle besondere Vorrichtungen bereithält, sondern auch dann, wenn er sie beim Kunden zubereitet oder serviert".
b) Die Vorinstanz erachtet diese Vorschrift als unvereinbar mit Art. 4 BV, weil zwischen dem Merkmal, dass der Leistungserbringer "besondere Vorrichtungen" für den Konsum an Ort und Stelle bereithalte, und der Leistung an sich kein sachlich relevanter Zusammenhang bestehe; es gebe nicht die geringste Kausalität zwischen den bereitstehenden Tischen und Stühlen bei der Steuerpflichtigen einerseits und der Hauslieferung von Pizzas andererseits. Das Kriterium lasse sich daher nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen und sei willkürlich. Es führe im Ergebnis auch zu einer Ungleichbehandlung zwischen Lebensmittelhändlern und Gastgewerbebetrieben, weil ein Lebensmittelhändler (ohne Konsumationseinrichtungen) die konsumfertig ins Haus des Kunden gelieferte Pizza zu 2% zu versteuern habe, während der Gastgewerbebetrieb für die genau gleiche Lieferung ins Haus dem Mehrwertsteuersatz von 6,5% unterstehe.
Demgegenüber betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung die Definition der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV als verfassungsmässig. Diese Vorschrift erfasse zwei Arten von Leistungen, die nicht zum ermässigten Satz von 2% besteuert würden: Einerseits alle Leistungen eines Steuerpflichtigen, der Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle bereithalte (unabhängig davon, ob diese vom Kunden benützt würden oder nicht). Andererseits den - hier nicht streitigen - Fall, wo Speisen oder Getränke beim Kunden (oder an einem von ihm bezeichneten Ort) zubereitet oder serviert werden. Der Zweck dieser Ordnung bestehe darin, Betriebe der sogenannten Paragastronomie - wie Marktstände mit Tischen und Stühlen, Party-Servicebetriebe oder Hauslieferdienste - den Gastgewerbebetrieben gleichzustellen. Die Rechtsgleichheit sei gewahrt, indem der Gastwirt die Möglichkeit habe, die Hauslieferung und den Verkauf über die Gasse räumlich und organisatorisch getrennt vom Gastgewerbebetrieb zu tätigen; auf diese Weise gelange er ebenfalls in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% (Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige, Ziff. 213-234, 244; Branchenbroschüre Nr. 10, "Gastgewerbe", Ziff. 2.20, 2.26).
Die Steuerpflichtige räumt ein, dass Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungsmässig ausgelegt werden kann. In dieser Hinsicht sei nicht zu beanstanden, dass für gastgewerbliche Leistungen darauf abgestellt werde, ob Konsumationseinrichtungen durch den Gastgewerbebetrieb zur Verfügung gestellt werden; dieses Kriterium erlaube, die gastgewerblichen Leistungen von der Lieferung von Lebensmitteln abzugrenzen. Erforderlich sei jedoch, dass die Kundschaft die Möglichkeit habe, diese Konsumationseinrichtungen zu benutzen. Im Falle von Hauslieferungen oder beim Verkauf über die Gasse sei dieses Erfordernis nicht erfüllt. Die Besteuerung solcher Lieferungen zum ordentlichen Satz von 6,5% verletze das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit.
c) Weder die Vorinstanz noch die Parteien rügen indes, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sei mit Art. 41ter BV oder Art. 8 ÜbBest. BV unvereinbar.
6. Es rechtfertigt sich, zunächst zu prüfen, ob die Umschreibung der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot des Art. 4 BV genügt. In Frage steht vor allem das vom Verordnungsgeber herangezogene Unterscheidungsmerkmal, das Bereitstellen von Konsumationseinrichtungen an Ort und Stelle, um die gastgewerblichen Leistungen von den übrigen Dienstleistungen und Lieferungen abgrenzen zu können.
a) Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 118 Ia 1 E. 3a; BGE 116 Ia 81 E. 6b, 113 E. 2c).
b) Die Abgrenzung zwischen den gastgewerblichen Leistungen und den Lieferungen von Esswaren hat bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung zu Diskussionen Anlass gegeben. Der Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 bestimmte noch, dass Ess- und Trinkwaren zum ermässigten Satz besteuert würden mit Ausnahme der alkoholischen Getränke sowie der Lieferung konsumfertiger Mahlzeiten an Endverbraucher ("... à l'exclusion des boissons alcooliques, ainsi que les repas cuisinés, livrés au consommateur"). Umsätze auf konsumfertig zubereiteten Mahlzeiten an Endverbraucher sollten gemäss Kommentar zu diesem Verordnungsentwurf (Art. 28) somit durchwegs als gastgewerbliche Leistungen gelten, gleichgültig ob Einrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle vorhanden seien und ob mit der Abgabe der Mahlzeit eine Serviceleistung verbunden sei oder nicht.
Mit dieser Umschreibung der zum Normalsatz steuerbaren Umsätze sollten - aus Gründen der Wettbewerbsneutralität - Betriebe der sogenannten Paragastronomie wie Marktstände, Party-Servicebetriebe, Hauslieferdienste usw. dem angestammten Restaurationsgewerbe gleichgestellt werden. Im Vernehmlassungsverfahren wurde von den interessierten Kreisen darauf hingewiesen, dass der Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" in der Praxis schwierig anzuwenden sei und zu willkürlichen Lösungen führen werde. Es wurde vorgeschlagen, den Begriff "(Mahlzeiten) zum Verzehr an Ort und Stelle" oder "... an Ort und Stelle in dafür bestimmten Einrichtungen" zu verwenden. Der Schweizerische Wirteverband und der Schweizer Tourismus-Verband traten dafür ein, den Begriff der "konsumfertigen Mahlzeit" unbedingt beizubehalten, und der Schweizer Hotelier-Verein fand, der Entwurf abstrahiere zu Recht vom Erfordernis einer Einrichtung zum Konsum an Ort und Stelle; als vorrangig wurde die steuerliche Gleichbehandlung von Gastronomie und Paragastronomie erachtet (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993). Der Bundesrat hat in der definitiven Fassung des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus praktischen Gründen auf den Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" verzichtet und stattdessen das Merkmal der "besonderen Vorrichtungen" zum Konsum an Ort und Stelle herangezogen.
c) Im Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen, die beiden letzten Sätze von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV wie folgt zu fassen:
"... Der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Die Lieferungen von Ess- und Trinkwaren durch einen Steuerpflichtigen, ohne das Erbringen besonderer zusätzlicher Dienstleistungen am Ort des Konsums, gilt (recte gelten) nicht als gastgewerbliche Leistung" (Art. 34 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 des Entwurfs).
Diese Formulierung soll nach dem Bericht der Kommission zum Gesetzesentwurf eine Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Steuerpflichtigen, die Ess- und Trinkwaren anliefern, verhindern; entscheidendes Kriterium für die gastgewerbliche Leistung sei der Service; der ermässigte Satz käme beispielsweise auch dann zur Anwendung, wenn ein Restaurationsbetrieb eine Lieferung "über die Gasse" vornehme. Diese Neufassung hat im Vernehmlassungsverfahren - abgesehen vom Wunsch nach einer eindeutigen Definition des Begriffs Ess- und Trinkwaren - zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass gegeben (Bericht der Expertenkommission über das Vernehmlassungsverfahren zum Entwurf des Gesetzes über die Mehrwertsteuer, vom 15. April 1996, abgedruckt in BBl 1996 V 833 S. 860).
d) Das deutsche Recht, auf das sich die Parteien berufen, sieht vor, dass der ermässigte Steuersatz auf "die Lieferungen, den Eigenverbrauch, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb" verschiedener Speisen und Getränke angewendet wird. Dies gilt jedoch nicht
"für die Lieferungen von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert, wenn sie nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Ort der Lieferung in einem räumlichen Zusammenhang steht, und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden." (§ 12 Abs. 2 Ziff. 1 Umsatzsteuergesetz/UStG 1993).
Nach der Doktrin setzt eine Lieferung von Speisen und Getränken zum "Verzehr an Ort und Stelle" voraus, dass (1) besondere Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle bereitgehalten werden, (2) die Speisen und Getränke nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an Ort und Stelle konsumiert zu werden, und (3) ein räumlicher Zusammenhang zwischen dem Ort der Lieferung und dem Ort des Konsums besteht. Hauslieferungen von Speisen und Getränken fallen nicht darunter und profitieren vom ermässigten Steuersatz ebenso wie der Verkauf von Speisen und Getränken über die Gasse oder Verkaufsstände, sofern der Leistungserbringer keine Vorrichtungen zum Konsum bereitstellt (BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuerhandbuch, § 142 N. 38-61; SÖLCH/RINGLEB/LIST, Umsatzsteuergesetz, § 12 N. 21-34; RAU/DÜRRWÄCHTER, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2, N. 90-107).
Das französische Recht sieht ebenfalls die Besteuerung von Ess- und Trinkwaren zu einem ermässigten Steuersatz vor mit Ausnahme der alkoholischen Getränke und von gewissen Produkten (Süsswarenprodukten, Schokolade, Margarinen, pflanzlichen Fetten, Kaviar usw., Art. 278bis Code général des impôts 1995). Der Verkauf über die Strasse wird ebenfalls zum ermässigten Satz besteuert. Andererseits stellt der Verkauf von Esswaren zum Konsum an Ort und Stelle eine zum ordentlichen Satz steuerbare Serviceleistung dar. Darunter fallen auch die Leistungen von Imbissrestaurants (Ministère du budget, Direction générale des impôts, Précis de fiscalité 1994, Band I, Rzn. 2335 ff.; JEAN-JACQUES PHILIPPE, La TVA à l'heure européenne, S. 190/191).
Das Gemeinschaftsrecht selbst enthält keine Richtlinienregelung zur Besteuerung von gastgewerblichen Leistungen.
e) Diese Übersicht zeigt, dass es offenkundig kein allgemein anerkanntes Kriterium gibt, um die gastgewerblichen Leistungen, die dem ordentlichen Mehrwertsteuersatz unterliegen, von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren, die zum ermässigten Satz besteuert werden, abzugrenzen.
Nach deutschem Recht kommen als "Speisen" im Sinne von § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG insbesondere zubereitete Nahrungsmittel in Betracht, doch ist die Anwendung des allgemeinen Steuersatzes nicht auf die Lieferung solcher Speisen beschränkt; vielmehr fallen darunter alle Nahrungsmittel, die in konsumfertigem Zustand geliefert werden (SÖLCH/RINGLEB/LIST, a.a.O., § 12 N. 22-24). Der Bundesrat hat in der Mehrwertsteuerverordnung aus praktischen Gründen auf das Kriterium der "konsumfertig zubereiteten Mahlzeit" verzichtet. Ein zweites Unterscheidungsmerkmal wird sowohl vom deutschen Gesetzgeber wie auch vom Bundesrat herangezogen: Es handelt sich um die besonderen Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle. Das französische Recht verweist auf den Begriff des Konsums an Ort und Stelle, ohne festzulegen, ob für den Konsum spezielle Einrichtungen zur Verfügung stehen müssen. Die Umschreibung im deutschen Recht schliesst die Paragastronomie weitgehend von der Besteuerung zum normalen Satz aus. Der Bundesrat will demgegenüber die Paragastronomie (im weiten Sinn des Wortes) ausdrücklich zum ordentlichen Satz besteuert wissen und hat zu diesem Zweck in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV präzisiert, dass eine gastgewerbliche Leistung auch dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige Ess- und Trinkwaren beim Kunden zubereitet oder serviert.
Schliesslich trägt auch der Vorschlag der Steuerpflichtigen, die Überlassung von Ess- und Trinkwaren einheitlich entweder als "Lieferung von Gegenständen" (Art. 5 MWSTV) oder als "Dienstleistungen" (Art. 6 MWSTV) zu qualifizieren, nicht zur besseren Unterscheidung bei. Wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt, kann die Lieferung von Gegenständen auch Dienstleistungen umfassen (z.B. gestützt auf einen Werkvertrag oder einen Auftrag, vgl. Art. 5 Abs. 2 MWSTV). Die ausländischen Steuergesetze scheinen solchen Unterscheidung keine grosse Bedeutung beizumessen. Es genügt deshalb nicht, die Lieferung von Ess- und Trinkwaren einfach als "Lieferung von Gegenständen" zu qualifizieren, um den ermässigten Steuersatz anwenden zu können; zugleich muss sichergestellt sein, dass die Lieferung keine gastgewerblichen Leistungen enthält.
f) Im Lichte dieser Ausführungen kann nicht gesagt werden, dass das vom Verordnungsgeber gewählte Unterscheidungsmerkmal - das Bereitstellen von besonderen Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle - sinnlos sei. Im Gegenteil erscheint die Möglichkeit, Speisen und Getränke an Ort und Stelle konsumieren zu können, beispielsweise an einem Tisch, wie auch die Zubereitung der Speisen und Getränke oder deren Service beim Kunden als wesentliches Merkmal der gastgewerblichen Leistung.
Auch das Gebot der Gleichbehandlung im Sinne von Art. 4 BV ist nicht verletzt. Es trifft zwar zu, dass Detailhandelsgeschäfte den Verkauf von Lebensmitteln und nichtalkoholischen Getränken zum Satz von 2% zu versteuern haben, während Restaurationsbetriebe auf den bisweilen gleichen Ess- und Trinkwaren die Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% zu entrichten haben. Diese Lösung ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, indem sie unterschiedliche Steuersätze festlegt. In dieser Hinsicht trägt das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV gewählte Unterscheidungsmerkmal lediglich den Unterschieden zwischen Detailhandelsgeschäften und Gastgewerbebetrieben Rechnung.
Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verletzt daher Art. 4 BV nicht. Aus diesem Grund ist nicht zu prüfen, ob die von der Vorinstanz zur Unterscheidung entwickelten Kriterien begründet sind. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sie ihren Entscheid auf die Hauslieferung von Pizzas - unter Ausschluss anderer Esswaren - beschränken musste und für die Anwendung des ordentlichen Mehrwertsteuersatzes verlangt, dass es sich um konsumbereite Pizzas handle; dieses Unterscheidungsmerkmal ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht enthalten. Die Differenzierung nach der Art der gelieferten Ess- und Trinkwaren würde in der Praxis auch zu Unterscheidungen führen, die schwer zu handhaben sind.
7. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wie sie namentlich in der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige und in der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" zum Ausdruck kommt, dem Bundesrecht entspricht. Diese Weisungen stellen Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren Verfassungs- und Verordnungsbestimmungen dar und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis schaffen, sie binden aber das Bundesgericht nicht (BGE 121 II 473 E. 2b). Zunächst ist zu untersuchen, ob die Bestimmung selber, also Art. 27 MWSTV, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung genügend beachtet worden ist (vorliegende E. 7). Sodann ist zu prüfen, ob die Auslegung des Art. 27 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung höherrangigem Recht, insbesondere den Prinzipen des Art. 4 BV, entspricht (E. 8, 9).
a) Gemäss der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige (Ziff. 21 f., 217, 224) wie auch der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" (Ziff. 2.20) der Eidgenössischen Steuerverwaltung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren immer als gastgewerbliche Leistung, sofern eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht. Unerheblich ist, ob der Kunde von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder nicht oder überhaupt machen kann. Eine Ausnahme gilt nach den Weisungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur dann, wenn ein gastgewerblicher Betrieb die Hauslieferungen durch einen sowohl räumlich als auch organisatorisch abgetrennten "Kiosk" bzw. in separaten Verkaufsräumlichkeiten betreibt (Wegleitung Ziff. 244; Branchenbroschüre Ziff. 2.26); in diesem Fall unterliegen die Hauslieferungen der Mehrwertsteuer zum Satz von 2%. Die Steuerpflichtige wendet demgegenüber ein, dass Hauslieferungen in jedem Fall als "Lieferungen von Ess- und Trinkwaren" dem ermässigten Satz von 2% unterstehen müssen.
Weder dem Wortlaut des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV noch den Materialien zu dieser Bestimmung lässt sich entnehmen, ob die Anwendung des Begriffs "gastgewerbliche Leistung" - und damit des ordentlichen Steuersatzes von 6,5% - verlangt, dass der Kunde sich an den Ort des Gastgewerbebetriebes begibt, oder ob es genügt, dass Konsumationseinrichtungen am Ort des Betriebes zur Verfügung stehen. Eine Antwort auf diese Frage lässt sich indessen aus dem Zweck der Mehrwertsteuerverordnung und ihrer Systematik gewinnen.
b) Der Verfassungsgeber hat in Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 ÜbBest. BV gewisse lebensnotwendige Güter, die bereits in der Steuerfreiliste von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer enthalten waren, dem ermässigten Satz von 2% unterstellt (Amtl.Bull. N 1993 S. 343). Der Grundgedanke der Steuerbefreiung im Warenumsatzsteuerbeschluss war ein sozialpolitischer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 75 ff.). Es trifft zwar zu, dass die Verfassung damit auch die Lieferung von eigentlichen Luxusartikeln der Besteuerung zum ermässigten Satz unterstellt hat. Anders als im französischen Recht ist beispielsweise die Lieferung von Kaviar von der Besteuerung zum Satz von 2% nicht ausgenommen. Das bildet jedoch keinen Grund, den Geltungsbereich des ermässigten Steuersatzes auszuweiten. Im Hinblick auf den sozialpolitischen Gedanken, welcher der Einführung eines ermässigten Steuersatzes zugrundeliegt, erscheint es nicht notwendig, Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren dem ermässigten Steuersatz zu unterstellen. Die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wonach eine gastgewerbliche Leistung vorliegt, wenn eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht, erscheint mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar.
Diese Auslegung erlaubt es auch, die sogenannte Paragastronomie weitgehend mit dem ordentlichen Steuersatz zu erfassen, was dem Willen der interessierten Kreise zu entsprechen scheint. In dieser Hinsicht beruft sich die Steuerpflichtige vergeblich auf das deutsche Recht, welches Hauslieferungen von Esswaren durch ein Restaurant dem ermässigten Steuersatz unterstellt. Sie übersieht dabei, dass § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG ausdrücklich verlangt, dass der Ort der Lieferung mit dem Ort, wo die Essware verzehrt werden soll, in einem räumlichen Zusammenhang steht (vorne E. 6d). Was den Art. 34 des Entwurfs zum Mehrwertsteuergesetz vom 28. August 1995 betrifft, so stellt er ebenfalls eine Zusatzbedingung auf, indem am Ort der Lieferung zusätzlich eine Serviceleistung erfolgen muss (vorne E. 6c; gleich der nun vorliegende Gesetzesentwurf zum Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996, BBl 1996 V 906). Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV stellt in dieser Hinsicht keinerlei Bedingungen auf, so dass die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung auch der Systematik der Mehrwertsteuerverordnung nicht widerspricht.
8. Es stellt sich damit die Frage, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vor Art. 4 BV standhält. Die Steuerpflichtige beschwert sich über eine Ungleichbehandlung, was Art. 4 BV verletze.
a) Es ist richtig, dass die Hauslieferung von Ess- und Trinkwaren durch ein Restaurant zum ordentlichen Satz besteuert wird, während ähnliche Lieferungen von Detailhändlern, Traiteuren und Pizza-Lieferanten, die keine besonderen Konsumationseinrichtungen zur Verfügung stellen, dem ermässigten Steuersatz unterstehen. Insofern rügt die Unternehmung zu Recht, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung bei der Anwendung der beiden Steuersätze ein subjektives Element einführt, indem Lieferungen durch ein Restaurant in jedem Fall dem ordentlichen Steuersatz unterliegen. Auf diese Weise bewirkt die Eigenschaft des Steuersubjekts die mehrwertsteuerrechtliche Qualifikation der Leistung. Die Mehrwertsteuerverordnung verbietet dies zwar nicht; Art. 14 MWSTV enthält zahlreiche Beispiele, wo die Eigenschaft des Steuerpflichtigen die steuerliche Behandlung der Leistung bestimmt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung weist auch mit Recht darauf hin, dass Detailhandel und Pizza-Service einerseits und Restaurants andererseits und deren Leistungen nicht ohne weiteres vergleichbar sind. Definitiv ist darüber jedoch nicht zu entscheiden, weil die Rüge der Unternehmung bereits aus einem anderen Grund nicht durchdringt.
b) Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV darf nicht für sich allein betrachtet, sondern muss im Zusammenhang mit den weiteren von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Weisungen gesehen werden. Die Steuerpflichtige hat ihre Hauslieferungen nicht mehr zum ordentlichen Satz von 6,5% zu versteuern, sobald sie diese Leistungen in einem räumlich und organisatorisch getrennten Geschäftslokal erstellt; in diesem Fall untersteht auch sie für Hauslieferungen dem ermässigten Satz von 2%. Diese Massnahme gewährleistet, dass sie gleich behandelt wird wie etwa ein Lebensmittelgeschäft, das eine gemischte Tätigkeit ausübt, d.h. einerseits Ess- und Trinkwaren verkauft oder liefert und andererseits Restaurationsleistungen erbringt (z.B. Bäckerei-Konditorei mit angegliedertem Tea-Room). Im einen wie im anderen Fall gelangen die Steuerpflichtigen für die Lieferung von Ess- und Trinkwaren in den Genuss des ermässigten Steuersatzes, wenn sie diese Tätigkeit getrennt ausüben. Eine Ungleichbehandlung liegt insofern nicht vor.
9. Die Steuerpflichtige macht auch geltend, dass das Erfordernis des räumlich getrennten Ladengeschäfts, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung es für gastgewerbliche Betriebe verlangt, damit der ermässigte Steuersatz angewendet werden kann, eine zur Durchsetzung der Steuerehrlichkeit nicht notwendige Massnahme darstelle. Sie beruft sich damit auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Eidgenössische Steuerverwaltung rechtfertigt demgegenüber diese Massnahme: Der Umstand, dass dasselbe Produkt einmal dem ordentlichen und dann wieder dem ermässigten Steuersatz untersteht, lasse die Anordnung als berechtigt erscheinen.
a) Gemäss Art. 42 MWSTV erhebt die Eidgenössische Steuerverwaltung die Steuer auf den Umsätzen im Inland. Sie erlässt alle hierzu erforderlichen Weisungen und Entscheide, deren Erlass nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist. Die Weisungen, Bestimmungen und Entscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung müssen, wie jede Verwaltungstätigkeit, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Dieser verlangt, dass die Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist. Zudem darf der Eingriff nicht schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt; lässt sich das im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen. Schliesslich muss die administrative Anordnung durch ein hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse gefordert sein (PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, S. 351 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 58 B IV, je mit Hinweisen).
b) Es steht ausser Zweifel, dass der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Kompetenz zusteht, Weisungen und Bestimmungen zu erlassen, um eine wirksame Steuerkontrolle zu ermöglichen. Sie ist hierzu sogar verpflichtet, sofern die Art einer bestimmten Tätigkeit von Steuerpflichtigen es erfordert. Es wäre unhaltbar, wenn sich daraus Situationen ergäben, welche die einheitliche Anwendung des Gesetzes verhindern würden. Sofern es sich um Unternehmen handelt, die - wie die Steuerpflichtige - eine gemischte Tätigkeit ausüben, die teilweise dem ermässigten und teilweise dem ordentlichen Satz der Mehrwertsteuer unterliegt, und diese Sätze auf zum Teil identischen Leistungen und Produkten Anwendung finden, ist die Befürchtung der Eidgenössischen Steuerverwaltung begründet, dass sich bei den Abrechnungen Fehler einstellen können, die im einen oder anderen Fall die Buchhaltung zum Beweis als untauglich erscheinen lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung darf auch Vorschriften organisatorischer Art erlassen, damit die Abrechnungen und Bücher ordnungsgemäss geführt werden können. So kann sie die Erfassung der Verkaufsumsätze mit Registrierkassen aufgrund der Fehlermöglichkeiten verbieten, wenn der Steuerpflichtige für einen Teil seiner Umsätze einen ermässigten Steuersatz beansprucht; eine Ausnahme gilt für Scanner-Kassen (vgl. Branchenbroschüre "Gastgewerbe", Ziff. 2.26). Wenn daher die Eidgenössische Steuerverwaltung von Gastgewerbebetrieben, die auch Hauslieferungen ausführen, fordert, dass organisatorische Massnahmen getroffen werden, um die verschiedenen Tätigkeiten auseinanderzuhalten, so erscheint dies als verhältnismässig.
c) Das ist hingegen nicht der Fall, soweit die Eidgenössische Steuerverwaltung darüber hinaus verlangt, dass diese Tätigkeiten an räumlich getrennten Orten erfolgen. Getrennte Räumlichkeiten können zwar dazu beitragen, dass über die Art der verschiedenen Umsätze Klarheit herrscht. Indessen kann von einer Unternehmung mit gemischter Tätigkeit wie bei der Steuerpflichtigen nicht verlangt werden, dass sie einen Kiosk oder ein räumlich abgetrenntes Geschäft betreibt, um für Hauslieferungen den ermässigten Steuersatz beanspruchen zu können. Für Hauslieferungen stünde der Aufwand für solche Einrichtungen in keinem Verhältnis zu dem erstrebten Ziel, dem einer wirksamen Steuerkontrolle. Diese lässt sich bereits erreichen, wenn von der Steuerpflichtigen verlangt wird, dass sie die Hauslieferung von den übrigen Tätigkeiten organisatorisch getrennt erbringt. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung stehen noch andere Möglichkeiten offen, um die gleichmässige Anwendung des Gesetzes zu erreichen. Die Steuerpflichtige, die in den Genuss des ermässigten Steuersatzes gelangen will, muss nachweisen, dass sie die Bedingungen erfüllt. Sie hat ihre Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Steuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 47 Abs. 1 MWSTV), und der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf Verlangen über alle Tatsachen, die für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, Auskunft zu erteilen (Art. 46 MWSTV). Sie muss ihr ferner Zugang zu ihrer Buchhaltung gewähren (Art. 50 Abs. 2 MWSTV). Erfüllt sie diese Pflichten nicht, so schreitet die Eidgenössische Steuerverwaltung zu einer Ermessenseinschätzung (Art. 48 MWSTV). Diese kann gestützt darauf die Anwendung des ermässigten Steuersatzes auf einem Teil des Umsatzes verweigern, wenn die Steuerpflichtige nicht genügend nachweist, dass es sich um Hauslieferungen handelt.
d) Nach dem Gesagten ist somit nicht erforderlich, dass die Steuerpflichtige die Leistungen für die Hauslieferungen vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich getrennt erbringt, um in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% zu gelangen. Die diesbezügliche Weisung der Eidgenössischen Steuerverwaltung geht in dieser Hinsicht über das Notwendige hinaus. Hingegen muss von der Steuerpflichtigen verlangt werden, dass sie organisatorische Massnahmen trifft, die es erlauben, die den verschiedenen Steuersätzen unterliegenden Umsätze auseinanderzuhalten und für die Steuer korrekt abzurechnen. Die Frage, welche Anforderungen beim Direktverkauf bzw. beim Verkauf "über die Gasse" gelten müssen - besonders ob die Bedingung von getrennten Räumlichkeiten nicht gerechtfertigt wäre -, ist hier nicht zu prüfen, weil sich das Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen nur auf Hauslieferungen bezieht.
10. Die Steuerpflichtige beruft sich auch auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 I 279 E. 4a) aus Art. 31 BV folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. welche nicht wettbewerbsneutral sind. Die zur Diskussion stehende Ungleichheit ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, die unterschiedliche Steuersätze festlegt und damit Abgrenzungskriterien der hier in Frage stehenden Art notwendig macht. Zu verlangen ist, dass keine unnötigen, vermeidbaren Wettbewerbsverzerrungen entstehen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Von der Steuerpflichtigen wird nur verlangt, dass sie diejenigen organisatorischen Massnahmen trifft, die erforderlich sind, um eine korrekte Abrechnung der Steuer zu ermöglichen; eine Verletzung des Gebots der Wettbewerbsneutralität kann darin nicht erblickt werden.
11. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV im Einspracheentscheid getroffene Feststellung ist nach dem Gesagten dahingehend zu präzisieren, dass die Steuerpflichtige für Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% untersteht, sofern sie diese Tätigkeit organisatorisch nicht vom übrigen Gastgewerbebetrieb getrennt ausübt. Mit dieser Feststellung dringt weder die Steuerpflichtige noch die Eidgenössische Steuerverwaltung vollständig durch. Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist immerhin dem Grundsatz nach begründet. Die beiden Beschwerden sind folglich im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | de | Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV; gastgewerbliche Leistung; Hauslieferung von Pizzas; Steuersatz. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2).
Kognition des Bundesgerichts betreffend Mehrwertsteuerverordnung (E. 3).
Abgrenzung zwischen gastgewerblichen Leistungen (Steuersatz 6,5%) und der einem ermässigten Satz (2%) unterworfenen Abgabe von Ess- und Trinkwaren. Bejahung der Verfassungsmässigkeit von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV, soweit darin das Vorhandensein von Einrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle als Unterscheidungsmerkmal verwendet wird (E. 5 und 6).
Bei Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren aus Restaurants darf die Eidgenössische Steuerverwaltung die Gewährung des ermässigten Steuersatzes zulässigerweise davon abhängig machen, dass diese Tätigkeit vom übrigen Gastgewerbebetrieb organisatorisch getrennt erfolgt. Unverhältnismässigkeit der zusätzlichen Forderung nach getrennten Räumlichkeiten (E. 7-9).
Wettbewerbsneutralität dieser Regelung (E. 10). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,622 | 123 II 16 | 123 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Die X. + Co., eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in Y. (nachfolgend die "Steuerpflichtige" oder "Unternehmung"), betreibt verschiedene Restaurants und liefert auf Bestellung auch fertige Pizzas ins Haus. Sie ist seit 1. Januar 1995 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Mehrwertsteuerpflichtige registriert (Art. 45 der Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, MWSTV, SR 641.201).
Mit Schreiben vom 14. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchte die Steuerpflichtige um einen Feststellungsentscheid (Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV) in dem Sinn, dass ein gastgewerblicher Betrieb für Hauslieferungen ohne Service wie ein Ladengeschäft dem ermässigten Mehrwertsteuersatz von 2% unterstehe.
Mit Entscheid vom 27. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 31. Mai 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest,
"dass Hauslieferungen durch Betriebe mit Konsumationseinrichtung zum Satz von 6,5% steuerbar sind, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolgt."
B.- Die Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Sie machte geltend, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sehe eine Besteuerung zum Satz von 6,5% nur vor, wenn der Wirt seinen Gästen bei der Konsumation von Speisen und Getränken besondere Vorrichtungen (Tische, Bänke, Stühle) zur Verfügung stelle oder wenn er Speisen und Getränke bei den Gästen zubereite oder serviere. Hauslieferungen würden in der Vorschrift nicht erwähnt und seien keine Restaurationsleistungen im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung, sondern stellten einfache Kaufverträge dar, die dem Satz von 2% unterlägen. Das von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Besteuerung von Hauslieferungen zum ermässigten Satz zusätzlich eingeführte Erfordernis - Verkauf in vom Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten - stütze sich nicht auf das Gesetz, sei willkürlich und verletze das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Mit Entscheid vom 23. Januar 1996 wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war, und stellte fest, dass die Steuerpflichtige Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Die Steuerrekurskommission erwog, das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV zur Abgrenzung der gastgewerblichen Leistungen von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren herangezogene Merkmal - Bereithalten von besonderen Einrichtungen zum Konsum unabhängig davon, ob sie benutzt würden oder nicht - stütze sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe und sei willkürlich; es führe überdies zu einer rechtsungleichen Behandlung, weil identische Leistungen zu verschiedenen Sätzen besteuert würden, je nachdem ob ein Lebensmittelhändler oder ein Gastwirtschaftsbetrieb sie erbringe. Es rechtfertige sich vielmehr, auf den wirtschaftlichen Gehalt des Vorganges abzustellen. Die Hauslieferung von Pizzas sei als gemischte Leistung zu qualifizieren, die sich aus der Lieferung eines Gegenstandes (Verkauf der Essware) einerseits und einer Dienstleistungskomponente (Aufwärmen, Warmhalten, Befördern usw.) andererseits zusammensetze. Die Art, wie das Geschäft sich abwickle, zeige, dass die Dienstleistungselemente die Lieferungskomponenten überwiegen. Der Vorgang sei folglich einheitlich als gastgewerbliche Leistung, steuerbar zum Satz von 6,5%, zu qualifizieren.
C.- Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Steuerpflichtige wie auch die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
a) Die Steuerpflichtige beantragt u.a., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch sie der Mehrwertsteuer von 2% unterliege; eventuell sei festzustellen, dass Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterlägen. Sie beschwert sich über eine ungenaue Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung von Bundesrecht. Sie anerkennt, dass sich Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungskonform auslegen lasse, doch verstosse die Interpretation, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung dieser Vorschrift zugrunde lege - Erfordernis von vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Geschäftsräumlichkeiten - gegen das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Charakteristisch für die gastgewerbliche Dienstleistung sei einzig das Zurverfügungstellen von Konsumationseinrichtungen, was auf Hauslieferungen nicht zutreffe. Mit dieser Auslegung werde sowohl die Rechtsgleichheit wie auch die Wettbewerbsneutralität im Verhältnis zwischen Gastgewerbebetrieben und Lebensmittelhändlern hergestellt. - Die Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistungen anhand der Dienstleistungs- und Lieferungskomponenten der Leistung, wie die Vorinstanz sie vorgenommen habe, gehe deshalb fehl, weil den einzelnen Tätigkeiten bei der Hauslieferung nicht der Rang von Haupt- bzw. Nebenleistungen zukomme.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren durch Betriebe mit Konsumationseinrichtungen zum Satz von 6,5% steuerbar seien, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolge. Eventualiter sei diese Feststellung lediglich bezogen auf die Hauslieferung von Pizzas und für die Person der Steuerpflichtigen zu treffen, wobei dann gleichzeitig Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV als verfassungsmässig zu erklären und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese über die Beschwerde der Steuerpflichtigen auch in bezug auf die Hauslieferungen von sonstigen Ess- und Trinkwaren entscheide.
c) Die Steuerpflichtige schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde der Steuerpflichtigen insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt wird, und sie im übrigen abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf Bemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen den nämlichen Entscheid und betreffen den gleichen Streitgegenstand und die gleichen Parteien. Sie sind daher gemeinsam zu behandeln.
2. a) Gemäss Art. 97 OG und Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG unterliegen. Die gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind sowohl unter dem Gesichtswinkel dieser Bestimmungen wie auch des Art. 54 MWSTV zulässig.
b) Die Steuerpflichtige hat ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Feststellung, dass die von ihr ins Haus gelieferten Pizzas der Mehrwertsteuer zum Satz von 2% und nicht dem ordentlichen Satz von 6,5% unterstellt werden. Sie ist daher legitimiert, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, um eine für sie günstigere Besteuerung zu erwirken.
Nicht zulässig ist indessen ihr Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterliegen. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint." Diese Bestimmung ist offensichtlich dem Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nachgebildet, zu welcher Vorschrift eine reiche Praxis besteht. Danach konnte der Steuerpflichtige einen Feststellungsentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung für einen bestimmten Fall bereits erwirken, wenn dieser in seinem Geschäftsbetrieb noch nicht eingetreten war (Eidgenössische Steuerverwaltung, 28. Juni 1955, ASA 24 S. 144). Hingegen konnte der Steuerpflichtige nicht losgelöst von einem konkreten Fall eine bestimmte Besteuerung eines ganzen Gewerbes verlangen (Bundesgericht, 22. Dezember 1976, ASA 46 S. 195). Das ergibt sich daraus, dass die Feststellungsverfügung ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis regeln muss (BGE 102 V 148 E. 1; vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144). Auf das an die Adresse der nicht-gastgewerblichen Betriebe gerichtete Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen kann daher nicht eingetreten werden. Diese Betriebe sind am vorliegenden Verfahren auch gar nicht beteiligt, weshalb es sich verbietet, ihnen gegenüber eine Verfügung zu treffen. Das schliesst nicht aus, dass die Steuerpflichtige eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu solchen Betrieben geltend machen kann.
c) Gemäss Art. 103 lit. b OG und 54 Abs. 2 MWSTV ist die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Diese Legitimation, die zum Zweck hat, eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sichern, ist nach dem Wortlaut an keine Voraussetzung gebunden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat daher nicht darzulegen, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt. Die Rechtsprechung hat dieser Legitimation dennoch gewisse Grenzen gesetzt, weil die Behördenbeschwerde nicht dazu dienen kann, private Interessen durchzusetzen oder zugunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden. Die Beschwerdebefugnis setzt daher voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 152 Rz. 249; GYGI, a.a.O., S. 164; BGE 109 Ib 341).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Beschwerde der Steuerpflichtigen "im Sinne der Erwägungen" abgewiesen (soweit darauf einzutreten war), und festgestellt, dass die Unternehmung die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Dieses Dispositiv berührt das rein fiskalische Interesse der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch nicht, weil es an der Besteuerung der Hauslieferung von Pizzas durch die Steuerpflichtige zum Satz von 6,5% nichts ändert. Indessen erfolgte die Abweisung mit einer von den Erwägungen im Einspracheentscheid völlig abweichenden Begründung, auf die im Dispositiv hingewiesen wird. Diese Begründung hat die Vorinstanz denn auch dazu geführt, im Dispositiv ihre Feststellung bezüglich des anwendbaren Mehrwertsteuersatzes auf die Hauslieferungen von Pizzas - unter Ausschluss der Hauslieferungen von anderen Ess- und Trinkwaren durch die Steuerpflichtige - zu beschränken. Insofern besteht sowohl unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Rechtsanwendung als auch unter dem Gesichtswinkel der Verwaltungsökonomie ein öffentliches Interesse daran, dass die von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien überprüft werden. Auf die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist daher ebenfalls einzutreten.
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht - das auch die verfassungsmässigen Rechte umfasst (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b) - verletzt worden ist. Selbständige (d.h. direkt auf der Verfassung beruhende) Verordnungen des Bundesrates prüft das Bundesgericht daraufhin, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Darüber hinaus ist auch zu untersuchen, ob die selbständige Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders mit den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm solche Abweichungen nicht selber anordnet oder bewusst in Kauf nimmt. Das bedeutet nicht, dass das Bundesgericht den dem Bundesrat eingeräumten Gestaltungsspielraum für sich selber in Anspruch nehmen kann; eingreifen darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat (vgl. dazu ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 115, N. 190-192; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 25; BGE 100 Ib 318 E. 3; siehe auch BGE 122 IV 258 E. 2a).
b) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine solche selbständige Verordnung des Bundesrates; sie stützt sich direkt auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht in einem Gesetz geregelt hat. Anders als nach dem früher geltenden Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV, wonach die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, direkte Bundessteuer (ehemalige Wehrsteuer) und die Biersteuer unter Vorbehalt des Erlasses von Bundesgesetzen in Kraft blieben und damit formell auf Gesetzesstufe gehoben wurden (BGE 117 Ib 367 E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b), ist das für die Mehrwertsteuerverordnung des Bundesrates nicht der Fall. Diese Verordnung ist somit vom Bundesgericht grundsätzlich auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen, besonders darauf hin, ob sie die Verfassungsprinzipien und die Grundrechte wie die Handels- und Gewerbefreiheit respektiert. Dabei ist auch zu kontrollieren, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest.BV enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an den Gegenstand, den Zweck und den Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat (vgl. ULRICH CAVELTI, Verfassungsrechtliche Probleme der Mehrwertsteuerverordnung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 S. 1089; PAUL RICHLI, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Mehrwertsteuer, ST 69/1995 S. 355; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 f.).
4. Die Steuerpflichtige rügt, dass die Vorinstanz gewisse Tatsachen offensichtlich unrichtig festgestellt habe (Art. 105 Abs. 2 OG). In Wirklichkeit würden die Pizzas durch Taxidienste ins Haus geliefert und nicht durch das Personal und die Transportmittel der Steuerpflichtigen. Diese trage auch nicht die Verantwortung dafür, dass die Pizzas während des Transportes warm blieben; es würden dafür keine Spezialbehälter verwendet. Die Steuerpflichtige liefere zudem die Pizzas nicht auf einen vorbestimmten Zeitpunkt, sondern nach Möglichkeit sofort. Schliesslich könne der Kunde die Zubereitung der Pizza nicht völlig frei bestimmen, sondern sei auf eine Auswahl von etwa 20 Sorten beschränkt.
Trotz dieser Ungenauigkeiten in der Feststellung des Sachverhalts stehen, wie sich zeigen wird, die für die Entscheidung der strittigen Fragen wesentlichen Punkte (auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Steuerpflichtigen) fest. Es erübrigt sich deshalb, die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. a) Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV führt eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ein. Gemäss seinem Abs. 3 belastet die Mehrwertsteuer nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug die Lieferungen von Gegenständen, die Dienstleistungen sowie die Einfuhren. Die Steuer beträgt 2% u.a. auf Ess- und Trinkwaren, mit Ausnahme der alkoholischen Getränke, und 6,5% auf den Lieferungen und der Einfuhr anderer Gegenstände sowie auf allen übrigen der Steuer unterstellten Gegenständen (Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 und 3, Art. 8bis lit. a und b ÜbBest. BV).
Die Verordnung zur Mehrwertsteuer (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 zweites Lemma) präzisiert, die Steuer betrage 2% auf den Lieferungen und dem Eigenverbrauch u.a. folgender Gegenstände:
"Ess- und Trinkwaren, ausgenommen alkoholische(r) Getränke; der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Als gastgewerbliche Leistung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren nicht nur dann, wenn der Steuerpflichtige für deren Konsum an Ort und Stelle besondere Vorrichtungen bereithält, sondern auch dann, wenn er sie beim Kunden zubereitet oder serviert".
b) Die Vorinstanz erachtet diese Vorschrift als unvereinbar mit Art. 4 BV, weil zwischen dem Merkmal, dass der Leistungserbringer "besondere Vorrichtungen" für den Konsum an Ort und Stelle bereithalte, und der Leistung an sich kein sachlich relevanter Zusammenhang bestehe; es gebe nicht die geringste Kausalität zwischen den bereitstehenden Tischen und Stühlen bei der Steuerpflichtigen einerseits und der Hauslieferung von Pizzas andererseits. Das Kriterium lasse sich daher nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen und sei willkürlich. Es führe im Ergebnis auch zu einer Ungleichbehandlung zwischen Lebensmittelhändlern und Gastgewerbebetrieben, weil ein Lebensmittelhändler (ohne Konsumationseinrichtungen) die konsumfertig ins Haus des Kunden gelieferte Pizza zu 2% zu versteuern habe, während der Gastgewerbebetrieb für die genau gleiche Lieferung ins Haus dem Mehrwertsteuersatz von 6,5% unterstehe.
Demgegenüber betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung die Definition der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV als verfassungsmässig. Diese Vorschrift erfasse zwei Arten von Leistungen, die nicht zum ermässigten Satz von 2% besteuert würden: Einerseits alle Leistungen eines Steuerpflichtigen, der Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle bereithalte (unabhängig davon, ob diese vom Kunden benützt würden oder nicht). Andererseits den - hier nicht streitigen - Fall, wo Speisen oder Getränke beim Kunden (oder an einem von ihm bezeichneten Ort) zubereitet oder serviert werden. Der Zweck dieser Ordnung bestehe darin, Betriebe der sogenannten Paragastronomie - wie Marktstände mit Tischen und Stühlen, Party-Servicebetriebe oder Hauslieferdienste - den Gastgewerbebetrieben gleichzustellen. Die Rechtsgleichheit sei gewahrt, indem der Gastwirt die Möglichkeit habe, die Hauslieferung und den Verkauf über die Gasse räumlich und organisatorisch getrennt vom Gastgewerbebetrieb zu tätigen; auf diese Weise gelange er ebenfalls in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% (Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige, Ziff. 213-234, 244; Branchenbroschüre Nr. 10, "Gastgewerbe", Ziff. 2.20, 2.26).
Die Steuerpflichtige räumt ein, dass Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungsmässig ausgelegt werden kann. In dieser Hinsicht sei nicht zu beanstanden, dass für gastgewerbliche Leistungen darauf abgestellt werde, ob Konsumationseinrichtungen durch den Gastgewerbebetrieb zur Verfügung gestellt werden; dieses Kriterium erlaube, die gastgewerblichen Leistungen von der Lieferung von Lebensmitteln abzugrenzen. Erforderlich sei jedoch, dass die Kundschaft die Möglichkeit habe, diese Konsumationseinrichtungen zu benutzen. Im Falle von Hauslieferungen oder beim Verkauf über die Gasse sei dieses Erfordernis nicht erfüllt. Die Besteuerung solcher Lieferungen zum ordentlichen Satz von 6,5% verletze das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit.
c) Weder die Vorinstanz noch die Parteien rügen indes, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sei mit Art. 41ter BV oder Art. 8 ÜbBest. BV unvereinbar.
6. Es rechtfertigt sich, zunächst zu prüfen, ob die Umschreibung der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot des Art. 4 BV genügt. In Frage steht vor allem das vom Verordnungsgeber herangezogene Unterscheidungsmerkmal, das Bereitstellen von Konsumationseinrichtungen an Ort und Stelle, um die gastgewerblichen Leistungen von den übrigen Dienstleistungen und Lieferungen abgrenzen zu können.
a) Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 118 Ia 1 E. 3a; BGE 116 Ia 81 E. 6b, 113 E. 2c).
b) Die Abgrenzung zwischen den gastgewerblichen Leistungen und den Lieferungen von Esswaren hat bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung zu Diskussionen Anlass gegeben. Der Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 bestimmte noch, dass Ess- und Trinkwaren zum ermässigten Satz besteuert würden mit Ausnahme der alkoholischen Getränke sowie der Lieferung konsumfertiger Mahlzeiten an Endverbraucher ("... à l'exclusion des boissons alcooliques, ainsi que les repas cuisinés, livrés au consommateur"). Umsätze auf konsumfertig zubereiteten Mahlzeiten an Endverbraucher sollten gemäss Kommentar zu diesem Verordnungsentwurf (Art. 28) somit durchwegs als gastgewerbliche Leistungen gelten, gleichgültig ob Einrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle vorhanden seien und ob mit der Abgabe der Mahlzeit eine Serviceleistung verbunden sei oder nicht.
Mit dieser Umschreibung der zum Normalsatz steuerbaren Umsätze sollten - aus Gründen der Wettbewerbsneutralität - Betriebe der sogenannten Paragastronomie wie Marktstände, Party-Servicebetriebe, Hauslieferdienste usw. dem angestammten Restaurationsgewerbe gleichgestellt werden. Im Vernehmlassungsverfahren wurde von den interessierten Kreisen darauf hingewiesen, dass der Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" in der Praxis schwierig anzuwenden sei und zu willkürlichen Lösungen führen werde. Es wurde vorgeschlagen, den Begriff "(Mahlzeiten) zum Verzehr an Ort und Stelle" oder "... an Ort und Stelle in dafür bestimmten Einrichtungen" zu verwenden. Der Schweizerische Wirteverband und der Schweizer Tourismus-Verband traten dafür ein, den Begriff der "konsumfertigen Mahlzeit" unbedingt beizubehalten, und der Schweizer Hotelier-Verein fand, der Entwurf abstrahiere zu Recht vom Erfordernis einer Einrichtung zum Konsum an Ort und Stelle; als vorrangig wurde die steuerliche Gleichbehandlung von Gastronomie und Paragastronomie erachtet (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993). Der Bundesrat hat in der definitiven Fassung des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus praktischen Gründen auf den Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" verzichtet und stattdessen das Merkmal der "besonderen Vorrichtungen" zum Konsum an Ort und Stelle herangezogen.
c) Im Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen, die beiden letzten Sätze von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV wie folgt zu fassen:
"... Der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Die Lieferungen von Ess- und Trinkwaren durch einen Steuerpflichtigen, ohne das Erbringen besonderer zusätzlicher Dienstleistungen am Ort des Konsums, gilt (recte gelten) nicht als gastgewerbliche Leistung" (Art. 34 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 des Entwurfs).
Diese Formulierung soll nach dem Bericht der Kommission zum Gesetzesentwurf eine Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Steuerpflichtigen, die Ess- und Trinkwaren anliefern, verhindern; entscheidendes Kriterium für die gastgewerbliche Leistung sei der Service; der ermässigte Satz käme beispielsweise auch dann zur Anwendung, wenn ein Restaurationsbetrieb eine Lieferung "über die Gasse" vornehme. Diese Neufassung hat im Vernehmlassungsverfahren - abgesehen vom Wunsch nach einer eindeutigen Definition des Begriffs Ess- und Trinkwaren - zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass gegeben (Bericht der Expertenkommission über das Vernehmlassungsverfahren zum Entwurf des Gesetzes über die Mehrwertsteuer, vom 15. April 1996, abgedruckt in BBl 1996 V 833 S. 860).
d) Das deutsche Recht, auf das sich die Parteien berufen, sieht vor, dass der ermässigte Steuersatz auf "die Lieferungen, den Eigenverbrauch, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb" verschiedener Speisen und Getränke angewendet wird. Dies gilt jedoch nicht
"für die Lieferungen von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert, wenn sie nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Ort der Lieferung in einem räumlichen Zusammenhang steht, und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden." (§ 12 Abs. 2 Ziff. 1 Umsatzsteuergesetz/UStG 1993).
Nach der Doktrin setzt eine Lieferung von Speisen und Getränken zum "Verzehr an Ort und Stelle" voraus, dass (1) besondere Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle bereitgehalten werden, (2) die Speisen und Getränke nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an Ort und Stelle konsumiert zu werden, und (3) ein räumlicher Zusammenhang zwischen dem Ort der Lieferung und dem Ort des Konsums besteht. Hauslieferungen von Speisen und Getränken fallen nicht darunter und profitieren vom ermässigten Steuersatz ebenso wie der Verkauf von Speisen und Getränken über die Gasse oder Verkaufsstände, sofern der Leistungserbringer keine Vorrichtungen zum Konsum bereitstellt (BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuerhandbuch, § 142 N. 38-61; SÖLCH/RINGLEB/LIST, Umsatzsteuergesetz, § 12 N. 21-34; RAU/DÜRRWÄCHTER, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2, N. 90-107).
Das französische Recht sieht ebenfalls die Besteuerung von Ess- und Trinkwaren zu einem ermässigten Steuersatz vor mit Ausnahme der alkoholischen Getränke und von gewissen Produkten (Süsswarenprodukten, Schokolade, Margarinen, pflanzlichen Fetten, Kaviar usw., Art. 278bis Code général des impôts 1995). Der Verkauf über die Strasse wird ebenfalls zum ermässigten Satz besteuert. Andererseits stellt der Verkauf von Esswaren zum Konsum an Ort und Stelle eine zum ordentlichen Satz steuerbare Serviceleistung dar. Darunter fallen auch die Leistungen von Imbissrestaurants (Ministère du budget, Direction générale des impôts, Précis de fiscalité 1994, Band I, Rzn. 2335 ff.; JEAN-JACQUES PHILIPPE, La TVA à l'heure européenne, S. 190/191).
Das Gemeinschaftsrecht selbst enthält keine Richtlinienregelung zur Besteuerung von gastgewerblichen Leistungen.
e) Diese Übersicht zeigt, dass es offenkundig kein allgemein anerkanntes Kriterium gibt, um die gastgewerblichen Leistungen, die dem ordentlichen Mehrwertsteuersatz unterliegen, von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren, die zum ermässigten Satz besteuert werden, abzugrenzen.
Nach deutschem Recht kommen als "Speisen" im Sinne von § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG insbesondere zubereitete Nahrungsmittel in Betracht, doch ist die Anwendung des allgemeinen Steuersatzes nicht auf die Lieferung solcher Speisen beschränkt; vielmehr fallen darunter alle Nahrungsmittel, die in konsumfertigem Zustand geliefert werden (SÖLCH/RINGLEB/LIST, a.a.O., § 12 N. 22-24). Der Bundesrat hat in der Mehrwertsteuerverordnung aus praktischen Gründen auf das Kriterium der "konsumfertig zubereiteten Mahlzeit" verzichtet. Ein zweites Unterscheidungsmerkmal wird sowohl vom deutschen Gesetzgeber wie auch vom Bundesrat herangezogen: Es handelt sich um die besonderen Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle. Das französische Recht verweist auf den Begriff des Konsums an Ort und Stelle, ohne festzulegen, ob für den Konsum spezielle Einrichtungen zur Verfügung stehen müssen. Die Umschreibung im deutschen Recht schliesst die Paragastronomie weitgehend von der Besteuerung zum normalen Satz aus. Der Bundesrat will demgegenüber die Paragastronomie (im weiten Sinn des Wortes) ausdrücklich zum ordentlichen Satz besteuert wissen und hat zu diesem Zweck in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV präzisiert, dass eine gastgewerbliche Leistung auch dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige Ess- und Trinkwaren beim Kunden zubereitet oder serviert.
Schliesslich trägt auch der Vorschlag der Steuerpflichtigen, die Überlassung von Ess- und Trinkwaren einheitlich entweder als "Lieferung von Gegenständen" (Art. 5 MWSTV) oder als "Dienstleistungen" (Art. 6 MWSTV) zu qualifizieren, nicht zur besseren Unterscheidung bei. Wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt, kann die Lieferung von Gegenständen auch Dienstleistungen umfassen (z.B. gestützt auf einen Werkvertrag oder einen Auftrag, vgl. Art. 5 Abs. 2 MWSTV). Die ausländischen Steuergesetze scheinen solchen Unterscheidung keine grosse Bedeutung beizumessen. Es genügt deshalb nicht, die Lieferung von Ess- und Trinkwaren einfach als "Lieferung von Gegenständen" zu qualifizieren, um den ermässigten Steuersatz anwenden zu können; zugleich muss sichergestellt sein, dass die Lieferung keine gastgewerblichen Leistungen enthält.
f) Im Lichte dieser Ausführungen kann nicht gesagt werden, dass das vom Verordnungsgeber gewählte Unterscheidungsmerkmal - das Bereitstellen von besonderen Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle - sinnlos sei. Im Gegenteil erscheint die Möglichkeit, Speisen und Getränke an Ort und Stelle konsumieren zu können, beispielsweise an einem Tisch, wie auch die Zubereitung der Speisen und Getränke oder deren Service beim Kunden als wesentliches Merkmal der gastgewerblichen Leistung.
Auch das Gebot der Gleichbehandlung im Sinne von Art. 4 BV ist nicht verletzt. Es trifft zwar zu, dass Detailhandelsgeschäfte den Verkauf von Lebensmitteln und nichtalkoholischen Getränken zum Satz von 2% zu versteuern haben, während Restaurationsbetriebe auf den bisweilen gleichen Ess- und Trinkwaren die Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% zu entrichten haben. Diese Lösung ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, indem sie unterschiedliche Steuersätze festlegt. In dieser Hinsicht trägt das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV gewählte Unterscheidungsmerkmal lediglich den Unterschieden zwischen Detailhandelsgeschäften und Gastgewerbebetrieben Rechnung.
Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verletzt daher Art. 4 BV nicht. Aus diesem Grund ist nicht zu prüfen, ob die von der Vorinstanz zur Unterscheidung entwickelten Kriterien begründet sind. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sie ihren Entscheid auf die Hauslieferung von Pizzas - unter Ausschluss anderer Esswaren - beschränken musste und für die Anwendung des ordentlichen Mehrwertsteuersatzes verlangt, dass es sich um konsumbereite Pizzas handle; dieses Unterscheidungsmerkmal ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht enthalten. Die Differenzierung nach der Art der gelieferten Ess- und Trinkwaren würde in der Praxis auch zu Unterscheidungen führen, die schwer zu handhaben sind.
7. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wie sie namentlich in der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige und in der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" zum Ausdruck kommt, dem Bundesrecht entspricht. Diese Weisungen stellen Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren Verfassungs- und Verordnungsbestimmungen dar und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis schaffen, sie binden aber das Bundesgericht nicht (BGE 121 II 473 E. 2b). Zunächst ist zu untersuchen, ob die Bestimmung selber, also Art. 27 MWSTV, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung genügend beachtet worden ist (vorliegende E. 7). Sodann ist zu prüfen, ob die Auslegung des Art. 27 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung höherrangigem Recht, insbesondere den Prinzipen des Art. 4 BV, entspricht (E. 8, 9).
a) Gemäss der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige (Ziff. 21 f., 217, 224) wie auch der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" (Ziff. 2.20) der Eidgenössischen Steuerverwaltung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren immer als gastgewerbliche Leistung, sofern eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht. Unerheblich ist, ob der Kunde von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder nicht oder überhaupt machen kann. Eine Ausnahme gilt nach den Weisungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur dann, wenn ein gastgewerblicher Betrieb die Hauslieferungen durch einen sowohl räumlich als auch organisatorisch abgetrennten "Kiosk" bzw. in separaten Verkaufsräumlichkeiten betreibt (Wegleitung Ziff. 244; Branchenbroschüre Ziff. 2.26); in diesem Fall unterliegen die Hauslieferungen der Mehrwertsteuer zum Satz von 2%. Die Steuerpflichtige wendet demgegenüber ein, dass Hauslieferungen in jedem Fall als "Lieferungen von Ess- und Trinkwaren" dem ermässigten Satz von 2% unterstehen müssen.
Weder dem Wortlaut des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV noch den Materialien zu dieser Bestimmung lässt sich entnehmen, ob die Anwendung des Begriffs "gastgewerbliche Leistung" - und damit des ordentlichen Steuersatzes von 6,5% - verlangt, dass der Kunde sich an den Ort des Gastgewerbebetriebes begibt, oder ob es genügt, dass Konsumationseinrichtungen am Ort des Betriebes zur Verfügung stehen. Eine Antwort auf diese Frage lässt sich indessen aus dem Zweck der Mehrwertsteuerverordnung und ihrer Systematik gewinnen.
b) Der Verfassungsgeber hat in Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 ÜbBest. BV gewisse lebensnotwendige Güter, die bereits in der Steuerfreiliste von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer enthalten waren, dem ermässigten Satz von 2% unterstellt (Amtl.Bull. N 1993 S. 343). Der Grundgedanke der Steuerbefreiung im Warenumsatzsteuerbeschluss war ein sozialpolitischer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 75 ff.). Es trifft zwar zu, dass die Verfassung damit auch die Lieferung von eigentlichen Luxusartikeln der Besteuerung zum ermässigten Satz unterstellt hat. Anders als im französischen Recht ist beispielsweise die Lieferung von Kaviar von der Besteuerung zum Satz von 2% nicht ausgenommen. Das bildet jedoch keinen Grund, den Geltungsbereich des ermässigten Steuersatzes auszuweiten. Im Hinblick auf den sozialpolitischen Gedanken, welcher der Einführung eines ermässigten Steuersatzes zugrundeliegt, erscheint es nicht notwendig, Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren dem ermässigten Steuersatz zu unterstellen. Die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wonach eine gastgewerbliche Leistung vorliegt, wenn eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht, erscheint mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar.
Diese Auslegung erlaubt es auch, die sogenannte Paragastronomie weitgehend mit dem ordentlichen Steuersatz zu erfassen, was dem Willen der interessierten Kreise zu entsprechen scheint. In dieser Hinsicht beruft sich die Steuerpflichtige vergeblich auf das deutsche Recht, welches Hauslieferungen von Esswaren durch ein Restaurant dem ermässigten Steuersatz unterstellt. Sie übersieht dabei, dass § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG ausdrücklich verlangt, dass der Ort der Lieferung mit dem Ort, wo die Essware verzehrt werden soll, in einem räumlichen Zusammenhang steht (vorne E. 6d). Was den Art. 34 des Entwurfs zum Mehrwertsteuergesetz vom 28. August 1995 betrifft, so stellt er ebenfalls eine Zusatzbedingung auf, indem am Ort der Lieferung zusätzlich eine Serviceleistung erfolgen muss (vorne E. 6c; gleich der nun vorliegende Gesetzesentwurf zum Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996, BBl 1996 V 906). Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV stellt in dieser Hinsicht keinerlei Bedingungen auf, so dass die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung auch der Systematik der Mehrwertsteuerverordnung nicht widerspricht.
8. Es stellt sich damit die Frage, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vor Art. 4 BV standhält. Die Steuerpflichtige beschwert sich über eine Ungleichbehandlung, was Art. 4 BV verletze.
a) Es ist richtig, dass die Hauslieferung von Ess- und Trinkwaren durch ein Restaurant zum ordentlichen Satz besteuert wird, während ähnliche Lieferungen von Detailhändlern, Traiteuren und Pizza-Lieferanten, die keine besonderen Konsumationseinrichtungen zur Verfügung stellen, dem ermässigten Steuersatz unterstehen. Insofern rügt die Unternehmung zu Recht, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung bei der Anwendung der beiden Steuersätze ein subjektives Element einführt, indem Lieferungen durch ein Restaurant in jedem Fall dem ordentlichen Steuersatz unterliegen. Auf diese Weise bewirkt die Eigenschaft des Steuersubjekts die mehrwertsteuerrechtliche Qualifikation der Leistung. Die Mehrwertsteuerverordnung verbietet dies zwar nicht; Art. 14 MWSTV enthält zahlreiche Beispiele, wo die Eigenschaft des Steuerpflichtigen die steuerliche Behandlung der Leistung bestimmt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung weist auch mit Recht darauf hin, dass Detailhandel und Pizza-Service einerseits und Restaurants andererseits und deren Leistungen nicht ohne weiteres vergleichbar sind. Definitiv ist darüber jedoch nicht zu entscheiden, weil die Rüge der Unternehmung bereits aus einem anderen Grund nicht durchdringt.
b) Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV darf nicht für sich allein betrachtet, sondern muss im Zusammenhang mit den weiteren von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Weisungen gesehen werden. Die Steuerpflichtige hat ihre Hauslieferungen nicht mehr zum ordentlichen Satz von 6,5% zu versteuern, sobald sie diese Leistungen in einem räumlich und organisatorisch getrennten Geschäftslokal erstellt; in diesem Fall untersteht auch sie für Hauslieferungen dem ermässigten Satz von 2%. Diese Massnahme gewährleistet, dass sie gleich behandelt wird wie etwa ein Lebensmittelgeschäft, das eine gemischte Tätigkeit ausübt, d.h. einerseits Ess- und Trinkwaren verkauft oder liefert und andererseits Restaurationsleistungen erbringt (z.B. Bäckerei-Konditorei mit angegliedertem Tea-Room). Im einen wie im anderen Fall gelangen die Steuerpflichtigen für die Lieferung von Ess- und Trinkwaren in den Genuss des ermässigten Steuersatzes, wenn sie diese Tätigkeit getrennt ausüben. Eine Ungleichbehandlung liegt insofern nicht vor.
9. Die Steuerpflichtige macht auch geltend, dass das Erfordernis des räumlich getrennten Ladengeschäfts, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung es für gastgewerbliche Betriebe verlangt, damit der ermässigte Steuersatz angewendet werden kann, eine zur Durchsetzung der Steuerehrlichkeit nicht notwendige Massnahme darstelle. Sie beruft sich damit auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Eidgenössische Steuerverwaltung rechtfertigt demgegenüber diese Massnahme: Der Umstand, dass dasselbe Produkt einmal dem ordentlichen und dann wieder dem ermässigten Steuersatz untersteht, lasse die Anordnung als berechtigt erscheinen.
a) Gemäss Art. 42 MWSTV erhebt die Eidgenössische Steuerverwaltung die Steuer auf den Umsätzen im Inland. Sie erlässt alle hierzu erforderlichen Weisungen und Entscheide, deren Erlass nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist. Die Weisungen, Bestimmungen und Entscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung müssen, wie jede Verwaltungstätigkeit, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Dieser verlangt, dass die Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist. Zudem darf der Eingriff nicht schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt; lässt sich das im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen. Schliesslich muss die administrative Anordnung durch ein hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse gefordert sein (PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, S. 351 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 58 B IV, je mit Hinweisen).
b) Es steht ausser Zweifel, dass der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Kompetenz zusteht, Weisungen und Bestimmungen zu erlassen, um eine wirksame Steuerkontrolle zu ermöglichen. Sie ist hierzu sogar verpflichtet, sofern die Art einer bestimmten Tätigkeit von Steuerpflichtigen es erfordert. Es wäre unhaltbar, wenn sich daraus Situationen ergäben, welche die einheitliche Anwendung des Gesetzes verhindern würden. Sofern es sich um Unternehmen handelt, die - wie die Steuerpflichtige - eine gemischte Tätigkeit ausüben, die teilweise dem ermässigten und teilweise dem ordentlichen Satz der Mehrwertsteuer unterliegt, und diese Sätze auf zum Teil identischen Leistungen und Produkten Anwendung finden, ist die Befürchtung der Eidgenössischen Steuerverwaltung begründet, dass sich bei den Abrechnungen Fehler einstellen können, die im einen oder anderen Fall die Buchhaltung zum Beweis als untauglich erscheinen lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung darf auch Vorschriften organisatorischer Art erlassen, damit die Abrechnungen und Bücher ordnungsgemäss geführt werden können. So kann sie die Erfassung der Verkaufsumsätze mit Registrierkassen aufgrund der Fehlermöglichkeiten verbieten, wenn der Steuerpflichtige für einen Teil seiner Umsätze einen ermässigten Steuersatz beansprucht; eine Ausnahme gilt für Scanner-Kassen (vgl. Branchenbroschüre "Gastgewerbe", Ziff. 2.26). Wenn daher die Eidgenössische Steuerverwaltung von Gastgewerbebetrieben, die auch Hauslieferungen ausführen, fordert, dass organisatorische Massnahmen getroffen werden, um die verschiedenen Tätigkeiten auseinanderzuhalten, so erscheint dies als verhältnismässig.
c) Das ist hingegen nicht der Fall, soweit die Eidgenössische Steuerverwaltung darüber hinaus verlangt, dass diese Tätigkeiten an räumlich getrennten Orten erfolgen. Getrennte Räumlichkeiten können zwar dazu beitragen, dass über die Art der verschiedenen Umsätze Klarheit herrscht. Indessen kann von einer Unternehmung mit gemischter Tätigkeit wie bei der Steuerpflichtigen nicht verlangt werden, dass sie einen Kiosk oder ein räumlich abgetrenntes Geschäft betreibt, um für Hauslieferungen den ermässigten Steuersatz beanspruchen zu können. Für Hauslieferungen stünde der Aufwand für solche Einrichtungen in keinem Verhältnis zu dem erstrebten Ziel, dem einer wirksamen Steuerkontrolle. Diese lässt sich bereits erreichen, wenn von der Steuerpflichtigen verlangt wird, dass sie die Hauslieferung von den übrigen Tätigkeiten organisatorisch getrennt erbringt. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung stehen noch andere Möglichkeiten offen, um die gleichmässige Anwendung des Gesetzes zu erreichen. Die Steuerpflichtige, die in den Genuss des ermässigten Steuersatzes gelangen will, muss nachweisen, dass sie die Bedingungen erfüllt. Sie hat ihre Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Steuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 47 Abs. 1 MWSTV), und der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf Verlangen über alle Tatsachen, die für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, Auskunft zu erteilen (Art. 46 MWSTV). Sie muss ihr ferner Zugang zu ihrer Buchhaltung gewähren (Art. 50 Abs. 2 MWSTV). Erfüllt sie diese Pflichten nicht, so schreitet die Eidgenössische Steuerverwaltung zu einer Ermessenseinschätzung (Art. 48 MWSTV). Diese kann gestützt darauf die Anwendung des ermässigten Steuersatzes auf einem Teil des Umsatzes verweigern, wenn die Steuerpflichtige nicht genügend nachweist, dass es sich um Hauslieferungen handelt.
d) Nach dem Gesagten ist somit nicht erforderlich, dass die Steuerpflichtige die Leistungen für die Hauslieferungen vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich getrennt erbringt, um in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% zu gelangen. Die diesbezügliche Weisung der Eidgenössischen Steuerverwaltung geht in dieser Hinsicht über das Notwendige hinaus. Hingegen muss von der Steuerpflichtigen verlangt werden, dass sie organisatorische Massnahmen trifft, die es erlauben, die den verschiedenen Steuersätzen unterliegenden Umsätze auseinanderzuhalten und für die Steuer korrekt abzurechnen. Die Frage, welche Anforderungen beim Direktverkauf bzw. beim Verkauf "über die Gasse" gelten müssen - besonders ob die Bedingung von getrennten Räumlichkeiten nicht gerechtfertigt wäre -, ist hier nicht zu prüfen, weil sich das Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen nur auf Hauslieferungen bezieht.
10. Die Steuerpflichtige beruft sich auch auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 I 279 E. 4a) aus Art. 31 BV folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. welche nicht wettbewerbsneutral sind. Die zur Diskussion stehende Ungleichheit ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, die unterschiedliche Steuersätze festlegt und damit Abgrenzungskriterien der hier in Frage stehenden Art notwendig macht. Zu verlangen ist, dass keine unnötigen, vermeidbaren Wettbewerbsverzerrungen entstehen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Von der Steuerpflichtigen wird nur verlangt, dass sie diejenigen organisatorischen Massnahmen trifft, die erforderlich sind, um eine korrekte Abrechnung der Steuer zu ermöglichen; eine Verletzung des Gebots der Wettbewerbsneutralität kann darin nicht erblickt werden.
11. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV im Einspracheentscheid getroffene Feststellung ist nach dem Gesagten dahingehend zu präzisieren, dass die Steuerpflichtige für Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% untersteht, sofern sie diese Tätigkeit organisatorisch nicht vom übrigen Gastgewerbebetrieb getrennt ausübt. Mit dieser Feststellung dringt weder die Steuerpflichtige noch die Eidgenössische Steuerverwaltung vollständig durch. Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist immerhin dem Grundsatz nach begründet. Die beiden Beschwerden sind folglich im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | de | Art. 27 al. 1 let. a ch. 1 OTVA; prestation de la restauration; livraison de pizzas à domicile; taux d'imposition. Qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif (consid. 2).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral concernant l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (consid. 3).
Délimitation entre des prestations de restauration (taux de 6,5%) et la remise de produits comestibles et de boissons soumise à un taux réduit (2%). L'art. 27 al. 1 let. a ch. 1 OTVA est conforme à la Constitution, dans la mesure où il utilise comme critère de différenciation l'existence d'installations pour la consommation sur place (consid. 5 et 6).
Dans le cas de livraisons à domicile de produits comestibles et de boissons provenant de restaurants, l'Administration fiscale fédérale est autorisée à faire dépendre l'octroi du taux réduit du fait que cette activité s'exerce selon une organisation séparée du reste de l'établissement de restauration. L'exigence supplémentaire de locaux séparés n'est pas proportionnelle (consid. 7-9).
Neutralité concurrentielle de cette réglementation (consid. 10). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,623 | 123 II 16 | 123 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Die X. + Co., eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in Y. (nachfolgend die "Steuerpflichtige" oder "Unternehmung"), betreibt verschiedene Restaurants und liefert auf Bestellung auch fertige Pizzas ins Haus. Sie ist seit 1. Januar 1995 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Mehrwertsteuerpflichtige registriert (Art. 45 der Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, MWSTV, SR 641.201).
Mit Schreiben vom 14. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchte die Steuerpflichtige um einen Feststellungsentscheid (Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV) in dem Sinn, dass ein gastgewerblicher Betrieb für Hauslieferungen ohne Service wie ein Ladengeschäft dem ermässigten Mehrwertsteuersatz von 2% unterstehe.
Mit Entscheid vom 27. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 31. Mai 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest,
"dass Hauslieferungen durch Betriebe mit Konsumationseinrichtung zum Satz von 6,5% steuerbar sind, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolgt."
B.- Die Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Sie machte geltend, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sehe eine Besteuerung zum Satz von 6,5% nur vor, wenn der Wirt seinen Gästen bei der Konsumation von Speisen und Getränken besondere Vorrichtungen (Tische, Bänke, Stühle) zur Verfügung stelle oder wenn er Speisen und Getränke bei den Gästen zubereite oder serviere. Hauslieferungen würden in der Vorschrift nicht erwähnt und seien keine Restaurationsleistungen im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung, sondern stellten einfache Kaufverträge dar, die dem Satz von 2% unterlägen. Das von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Besteuerung von Hauslieferungen zum ermässigten Satz zusätzlich eingeführte Erfordernis - Verkauf in vom Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten - stütze sich nicht auf das Gesetz, sei willkürlich und verletze das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Mit Entscheid vom 23. Januar 1996 wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war, und stellte fest, dass die Steuerpflichtige Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Die Steuerrekurskommission erwog, das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV zur Abgrenzung der gastgewerblichen Leistungen von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren herangezogene Merkmal - Bereithalten von besonderen Einrichtungen zum Konsum unabhängig davon, ob sie benutzt würden oder nicht - stütze sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe und sei willkürlich; es führe überdies zu einer rechtsungleichen Behandlung, weil identische Leistungen zu verschiedenen Sätzen besteuert würden, je nachdem ob ein Lebensmittelhändler oder ein Gastwirtschaftsbetrieb sie erbringe. Es rechtfertige sich vielmehr, auf den wirtschaftlichen Gehalt des Vorganges abzustellen. Die Hauslieferung von Pizzas sei als gemischte Leistung zu qualifizieren, die sich aus der Lieferung eines Gegenstandes (Verkauf der Essware) einerseits und einer Dienstleistungskomponente (Aufwärmen, Warmhalten, Befördern usw.) andererseits zusammensetze. Die Art, wie das Geschäft sich abwickle, zeige, dass die Dienstleistungselemente die Lieferungskomponenten überwiegen. Der Vorgang sei folglich einheitlich als gastgewerbliche Leistung, steuerbar zum Satz von 6,5%, zu qualifizieren.
C.- Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Steuerpflichtige wie auch die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
a) Die Steuerpflichtige beantragt u.a., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch sie der Mehrwertsteuer von 2% unterliege; eventuell sei festzustellen, dass Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterlägen. Sie beschwert sich über eine ungenaue Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung von Bundesrecht. Sie anerkennt, dass sich Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungskonform auslegen lasse, doch verstosse die Interpretation, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung dieser Vorschrift zugrunde lege - Erfordernis von vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Geschäftsräumlichkeiten - gegen das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Charakteristisch für die gastgewerbliche Dienstleistung sei einzig das Zurverfügungstellen von Konsumationseinrichtungen, was auf Hauslieferungen nicht zutreffe. Mit dieser Auslegung werde sowohl die Rechtsgleichheit wie auch die Wettbewerbsneutralität im Verhältnis zwischen Gastgewerbebetrieben und Lebensmittelhändlern hergestellt. - Die Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistungen anhand der Dienstleistungs- und Lieferungskomponenten der Leistung, wie die Vorinstanz sie vorgenommen habe, gehe deshalb fehl, weil den einzelnen Tätigkeiten bei der Hauslieferung nicht der Rang von Haupt- bzw. Nebenleistungen zukomme.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren durch Betriebe mit Konsumationseinrichtungen zum Satz von 6,5% steuerbar seien, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolge. Eventualiter sei diese Feststellung lediglich bezogen auf die Hauslieferung von Pizzas und für die Person der Steuerpflichtigen zu treffen, wobei dann gleichzeitig Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV als verfassungsmässig zu erklären und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese über die Beschwerde der Steuerpflichtigen auch in bezug auf die Hauslieferungen von sonstigen Ess- und Trinkwaren entscheide.
c) Die Steuerpflichtige schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde der Steuerpflichtigen insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt wird, und sie im übrigen abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf Bemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen den nämlichen Entscheid und betreffen den gleichen Streitgegenstand und die gleichen Parteien. Sie sind daher gemeinsam zu behandeln.
2. a) Gemäss Art. 97 OG und Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG unterliegen. Die gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind sowohl unter dem Gesichtswinkel dieser Bestimmungen wie auch des Art. 54 MWSTV zulässig.
b) Die Steuerpflichtige hat ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Feststellung, dass die von ihr ins Haus gelieferten Pizzas der Mehrwertsteuer zum Satz von 2% und nicht dem ordentlichen Satz von 6,5% unterstellt werden. Sie ist daher legitimiert, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, um eine für sie günstigere Besteuerung zu erwirken.
Nicht zulässig ist indessen ihr Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterliegen. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint." Diese Bestimmung ist offensichtlich dem Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nachgebildet, zu welcher Vorschrift eine reiche Praxis besteht. Danach konnte der Steuerpflichtige einen Feststellungsentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung für einen bestimmten Fall bereits erwirken, wenn dieser in seinem Geschäftsbetrieb noch nicht eingetreten war (Eidgenössische Steuerverwaltung, 28. Juni 1955, ASA 24 S. 144). Hingegen konnte der Steuerpflichtige nicht losgelöst von einem konkreten Fall eine bestimmte Besteuerung eines ganzen Gewerbes verlangen (Bundesgericht, 22. Dezember 1976, ASA 46 S. 195). Das ergibt sich daraus, dass die Feststellungsverfügung ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis regeln muss (BGE 102 V 148 E. 1; vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144). Auf das an die Adresse der nicht-gastgewerblichen Betriebe gerichtete Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen kann daher nicht eingetreten werden. Diese Betriebe sind am vorliegenden Verfahren auch gar nicht beteiligt, weshalb es sich verbietet, ihnen gegenüber eine Verfügung zu treffen. Das schliesst nicht aus, dass die Steuerpflichtige eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu solchen Betrieben geltend machen kann.
c) Gemäss Art. 103 lit. b OG und 54 Abs. 2 MWSTV ist die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Diese Legitimation, die zum Zweck hat, eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sichern, ist nach dem Wortlaut an keine Voraussetzung gebunden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat daher nicht darzulegen, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt. Die Rechtsprechung hat dieser Legitimation dennoch gewisse Grenzen gesetzt, weil die Behördenbeschwerde nicht dazu dienen kann, private Interessen durchzusetzen oder zugunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden. Die Beschwerdebefugnis setzt daher voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 152 Rz. 249; GYGI, a.a.O., S. 164; BGE 109 Ib 341).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Beschwerde der Steuerpflichtigen "im Sinne der Erwägungen" abgewiesen (soweit darauf einzutreten war), und festgestellt, dass die Unternehmung die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Dieses Dispositiv berührt das rein fiskalische Interesse der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch nicht, weil es an der Besteuerung der Hauslieferung von Pizzas durch die Steuerpflichtige zum Satz von 6,5% nichts ändert. Indessen erfolgte die Abweisung mit einer von den Erwägungen im Einspracheentscheid völlig abweichenden Begründung, auf die im Dispositiv hingewiesen wird. Diese Begründung hat die Vorinstanz denn auch dazu geführt, im Dispositiv ihre Feststellung bezüglich des anwendbaren Mehrwertsteuersatzes auf die Hauslieferungen von Pizzas - unter Ausschluss der Hauslieferungen von anderen Ess- und Trinkwaren durch die Steuerpflichtige - zu beschränken. Insofern besteht sowohl unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Rechtsanwendung als auch unter dem Gesichtswinkel der Verwaltungsökonomie ein öffentliches Interesse daran, dass die von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien überprüft werden. Auf die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist daher ebenfalls einzutreten.
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht - das auch die verfassungsmässigen Rechte umfasst (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b) - verletzt worden ist. Selbständige (d.h. direkt auf der Verfassung beruhende) Verordnungen des Bundesrates prüft das Bundesgericht daraufhin, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Darüber hinaus ist auch zu untersuchen, ob die selbständige Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders mit den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm solche Abweichungen nicht selber anordnet oder bewusst in Kauf nimmt. Das bedeutet nicht, dass das Bundesgericht den dem Bundesrat eingeräumten Gestaltungsspielraum für sich selber in Anspruch nehmen kann; eingreifen darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat (vgl. dazu ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 115, N. 190-192; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 25; BGE 100 Ib 318 E. 3; siehe auch BGE 122 IV 258 E. 2a).
b) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine solche selbständige Verordnung des Bundesrates; sie stützt sich direkt auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht in einem Gesetz geregelt hat. Anders als nach dem früher geltenden Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV, wonach die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, direkte Bundessteuer (ehemalige Wehrsteuer) und die Biersteuer unter Vorbehalt des Erlasses von Bundesgesetzen in Kraft blieben und damit formell auf Gesetzesstufe gehoben wurden (BGE 117 Ib 367 E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b), ist das für die Mehrwertsteuerverordnung des Bundesrates nicht der Fall. Diese Verordnung ist somit vom Bundesgericht grundsätzlich auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen, besonders darauf hin, ob sie die Verfassungsprinzipien und die Grundrechte wie die Handels- und Gewerbefreiheit respektiert. Dabei ist auch zu kontrollieren, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest.BV enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an den Gegenstand, den Zweck und den Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat (vgl. ULRICH CAVELTI, Verfassungsrechtliche Probleme der Mehrwertsteuerverordnung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 S. 1089; PAUL RICHLI, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Mehrwertsteuer, ST 69/1995 S. 355; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 f.).
4. Die Steuerpflichtige rügt, dass die Vorinstanz gewisse Tatsachen offensichtlich unrichtig festgestellt habe (Art. 105 Abs. 2 OG). In Wirklichkeit würden die Pizzas durch Taxidienste ins Haus geliefert und nicht durch das Personal und die Transportmittel der Steuerpflichtigen. Diese trage auch nicht die Verantwortung dafür, dass die Pizzas während des Transportes warm blieben; es würden dafür keine Spezialbehälter verwendet. Die Steuerpflichtige liefere zudem die Pizzas nicht auf einen vorbestimmten Zeitpunkt, sondern nach Möglichkeit sofort. Schliesslich könne der Kunde die Zubereitung der Pizza nicht völlig frei bestimmen, sondern sei auf eine Auswahl von etwa 20 Sorten beschränkt.
Trotz dieser Ungenauigkeiten in der Feststellung des Sachverhalts stehen, wie sich zeigen wird, die für die Entscheidung der strittigen Fragen wesentlichen Punkte (auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Steuerpflichtigen) fest. Es erübrigt sich deshalb, die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. a) Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV führt eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ein. Gemäss seinem Abs. 3 belastet die Mehrwertsteuer nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug die Lieferungen von Gegenständen, die Dienstleistungen sowie die Einfuhren. Die Steuer beträgt 2% u.a. auf Ess- und Trinkwaren, mit Ausnahme der alkoholischen Getränke, und 6,5% auf den Lieferungen und der Einfuhr anderer Gegenstände sowie auf allen übrigen der Steuer unterstellten Gegenständen (Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 und 3, Art. 8bis lit. a und b ÜbBest. BV).
Die Verordnung zur Mehrwertsteuer (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 zweites Lemma) präzisiert, die Steuer betrage 2% auf den Lieferungen und dem Eigenverbrauch u.a. folgender Gegenstände:
"Ess- und Trinkwaren, ausgenommen alkoholische(r) Getränke; der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Als gastgewerbliche Leistung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren nicht nur dann, wenn der Steuerpflichtige für deren Konsum an Ort und Stelle besondere Vorrichtungen bereithält, sondern auch dann, wenn er sie beim Kunden zubereitet oder serviert".
b) Die Vorinstanz erachtet diese Vorschrift als unvereinbar mit Art. 4 BV, weil zwischen dem Merkmal, dass der Leistungserbringer "besondere Vorrichtungen" für den Konsum an Ort und Stelle bereithalte, und der Leistung an sich kein sachlich relevanter Zusammenhang bestehe; es gebe nicht die geringste Kausalität zwischen den bereitstehenden Tischen und Stühlen bei der Steuerpflichtigen einerseits und der Hauslieferung von Pizzas andererseits. Das Kriterium lasse sich daher nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen und sei willkürlich. Es führe im Ergebnis auch zu einer Ungleichbehandlung zwischen Lebensmittelhändlern und Gastgewerbebetrieben, weil ein Lebensmittelhändler (ohne Konsumationseinrichtungen) die konsumfertig ins Haus des Kunden gelieferte Pizza zu 2% zu versteuern habe, während der Gastgewerbebetrieb für die genau gleiche Lieferung ins Haus dem Mehrwertsteuersatz von 6,5% unterstehe.
Demgegenüber betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung die Definition der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV als verfassungsmässig. Diese Vorschrift erfasse zwei Arten von Leistungen, die nicht zum ermässigten Satz von 2% besteuert würden: Einerseits alle Leistungen eines Steuerpflichtigen, der Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle bereithalte (unabhängig davon, ob diese vom Kunden benützt würden oder nicht). Andererseits den - hier nicht streitigen - Fall, wo Speisen oder Getränke beim Kunden (oder an einem von ihm bezeichneten Ort) zubereitet oder serviert werden. Der Zweck dieser Ordnung bestehe darin, Betriebe der sogenannten Paragastronomie - wie Marktstände mit Tischen und Stühlen, Party-Servicebetriebe oder Hauslieferdienste - den Gastgewerbebetrieben gleichzustellen. Die Rechtsgleichheit sei gewahrt, indem der Gastwirt die Möglichkeit habe, die Hauslieferung und den Verkauf über die Gasse räumlich und organisatorisch getrennt vom Gastgewerbebetrieb zu tätigen; auf diese Weise gelange er ebenfalls in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% (Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige, Ziff. 213-234, 244; Branchenbroschüre Nr. 10, "Gastgewerbe", Ziff. 2.20, 2.26).
Die Steuerpflichtige räumt ein, dass Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungsmässig ausgelegt werden kann. In dieser Hinsicht sei nicht zu beanstanden, dass für gastgewerbliche Leistungen darauf abgestellt werde, ob Konsumationseinrichtungen durch den Gastgewerbebetrieb zur Verfügung gestellt werden; dieses Kriterium erlaube, die gastgewerblichen Leistungen von der Lieferung von Lebensmitteln abzugrenzen. Erforderlich sei jedoch, dass die Kundschaft die Möglichkeit habe, diese Konsumationseinrichtungen zu benutzen. Im Falle von Hauslieferungen oder beim Verkauf über die Gasse sei dieses Erfordernis nicht erfüllt. Die Besteuerung solcher Lieferungen zum ordentlichen Satz von 6,5% verletze das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit.
c) Weder die Vorinstanz noch die Parteien rügen indes, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sei mit Art. 41ter BV oder Art. 8 ÜbBest. BV unvereinbar.
6. Es rechtfertigt sich, zunächst zu prüfen, ob die Umschreibung der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot des Art. 4 BV genügt. In Frage steht vor allem das vom Verordnungsgeber herangezogene Unterscheidungsmerkmal, das Bereitstellen von Konsumationseinrichtungen an Ort und Stelle, um die gastgewerblichen Leistungen von den übrigen Dienstleistungen und Lieferungen abgrenzen zu können.
a) Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 118 Ia 1 E. 3a; BGE 116 Ia 81 E. 6b, 113 E. 2c).
b) Die Abgrenzung zwischen den gastgewerblichen Leistungen und den Lieferungen von Esswaren hat bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung zu Diskussionen Anlass gegeben. Der Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 bestimmte noch, dass Ess- und Trinkwaren zum ermässigten Satz besteuert würden mit Ausnahme der alkoholischen Getränke sowie der Lieferung konsumfertiger Mahlzeiten an Endverbraucher ("... à l'exclusion des boissons alcooliques, ainsi que les repas cuisinés, livrés au consommateur"). Umsätze auf konsumfertig zubereiteten Mahlzeiten an Endverbraucher sollten gemäss Kommentar zu diesem Verordnungsentwurf (Art. 28) somit durchwegs als gastgewerbliche Leistungen gelten, gleichgültig ob Einrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle vorhanden seien und ob mit der Abgabe der Mahlzeit eine Serviceleistung verbunden sei oder nicht.
Mit dieser Umschreibung der zum Normalsatz steuerbaren Umsätze sollten - aus Gründen der Wettbewerbsneutralität - Betriebe der sogenannten Paragastronomie wie Marktstände, Party-Servicebetriebe, Hauslieferdienste usw. dem angestammten Restaurationsgewerbe gleichgestellt werden. Im Vernehmlassungsverfahren wurde von den interessierten Kreisen darauf hingewiesen, dass der Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" in der Praxis schwierig anzuwenden sei und zu willkürlichen Lösungen führen werde. Es wurde vorgeschlagen, den Begriff "(Mahlzeiten) zum Verzehr an Ort und Stelle" oder "... an Ort und Stelle in dafür bestimmten Einrichtungen" zu verwenden. Der Schweizerische Wirteverband und der Schweizer Tourismus-Verband traten dafür ein, den Begriff der "konsumfertigen Mahlzeit" unbedingt beizubehalten, und der Schweizer Hotelier-Verein fand, der Entwurf abstrahiere zu Recht vom Erfordernis einer Einrichtung zum Konsum an Ort und Stelle; als vorrangig wurde die steuerliche Gleichbehandlung von Gastronomie und Paragastronomie erachtet (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993). Der Bundesrat hat in der definitiven Fassung des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus praktischen Gründen auf den Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" verzichtet und stattdessen das Merkmal der "besonderen Vorrichtungen" zum Konsum an Ort und Stelle herangezogen.
c) Im Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen, die beiden letzten Sätze von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV wie folgt zu fassen:
"... Der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Die Lieferungen von Ess- und Trinkwaren durch einen Steuerpflichtigen, ohne das Erbringen besonderer zusätzlicher Dienstleistungen am Ort des Konsums, gilt (recte gelten) nicht als gastgewerbliche Leistung" (Art. 34 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 des Entwurfs).
Diese Formulierung soll nach dem Bericht der Kommission zum Gesetzesentwurf eine Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Steuerpflichtigen, die Ess- und Trinkwaren anliefern, verhindern; entscheidendes Kriterium für die gastgewerbliche Leistung sei der Service; der ermässigte Satz käme beispielsweise auch dann zur Anwendung, wenn ein Restaurationsbetrieb eine Lieferung "über die Gasse" vornehme. Diese Neufassung hat im Vernehmlassungsverfahren - abgesehen vom Wunsch nach einer eindeutigen Definition des Begriffs Ess- und Trinkwaren - zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass gegeben (Bericht der Expertenkommission über das Vernehmlassungsverfahren zum Entwurf des Gesetzes über die Mehrwertsteuer, vom 15. April 1996, abgedruckt in BBl 1996 V 833 S. 860).
d) Das deutsche Recht, auf das sich die Parteien berufen, sieht vor, dass der ermässigte Steuersatz auf "die Lieferungen, den Eigenverbrauch, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb" verschiedener Speisen und Getränke angewendet wird. Dies gilt jedoch nicht
"für die Lieferungen von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert, wenn sie nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Ort der Lieferung in einem räumlichen Zusammenhang steht, und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden." (§ 12 Abs. 2 Ziff. 1 Umsatzsteuergesetz/UStG 1993).
Nach der Doktrin setzt eine Lieferung von Speisen und Getränken zum "Verzehr an Ort und Stelle" voraus, dass (1) besondere Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle bereitgehalten werden, (2) die Speisen und Getränke nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an Ort und Stelle konsumiert zu werden, und (3) ein räumlicher Zusammenhang zwischen dem Ort der Lieferung und dem Ort des Konsums besteht. Hauslieferungen von Speisen und Getränken fallen nicht darunter und profitieren vom ermässigten Steuersatz ebenso wie der Verkauf von Speisen und Getränken über die Gasse oder Verkaufsstände, sofern der Leistungserbringer keine Vorrichtungen zum Konsum bereitstellt (BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuerhandbuch, § 142 N. 38-61; SÖLCH/RINGLEB/LIST, Umsatzsteuergesetz, § 12 N. 21-34; RAU/DÜRRWÄCHTER, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2, N. 90-107).
Das französische Recht sieht ebenfalls die Besteuerung von Ess- und Trinkwaren zu einem ermässigten Steuersatz vor mit Ausnahme der alkoholischen Getränke und von gewissen Produkten (Süsswarenprodukten, Schokolade, Margarinen, pflanzlichen Fetten, Kaviar usw., Art. 278bis Code général des impôts 1995). Der Verkauf über die Strasse wird ebenfalls zum ermässigten Satz besteuert. Andererseits stellt der Verkauf von Esswaren zum Konsum an Ort und Stelle eine zum ordentlichen Satz steuerbare Serviceleistung dar. Darunter fallen auch die Leistungen von Imbissrestaurants (Ministère du budget, Direction générale des impôts, Précis de fiscalité 1994, Band I, Rzn. 2335 ff.; JEAN-JACQUES PHILIPPE, La TVA à l'heure européenne, S. 190/191).
Das Gemeinschaftsrecht selbst enthält keine Richtlinienregelung zur Besteuerung von gastgewerblichen Leistungen.
e) Diese Übersicht zeigt, dass es offenkundig kein allgemein anerkanntes Kriterium gibt, um die gastgewerblichen Leistungen, die dem ordentlichen Mehrwertsteuersatz unterliegen, von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren, die zum ermässigten Satz besteuert werden, abzugrenzen.
Nach deutschem Recht kommen als "Speisen" im Sinne von § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG insbesondere zubereitete Nahrungsmittel in Betracht, doch ist die Anwendung des allgemeinen Steuersatzes nicht auf die Lieferung solcher Speisen beschränkt; vielmehr fallen darunter alle Nahrungsmittel, die in konsumfertigem Zustand geliefert werden (SÖLCH/RINGLEB/LIST, a.a.O., § 12 N. 22-24). Der Bundesrat hat in der Mehrwertsteuerverordnung aus praktischen Gründen auf das Kriterium der "konsumfertig zubereiteten Mahlzeit" verzichtet. Ein zweites Unterscheidungsmerkmal wird sowohl vom deutschen Gesetzgeber wie auch vom Bundesrat herangezogen: Es handelt sich um die besonderen Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle. Das französische Recht verweist auf den Begriff des Konsums an Ort und Stelle, ohne festzulegen, ob für den Konsum spezielle Einrichtungen zur Verfügung stehen müssen. Die Umschreibung im deutschen Recht schliesst die Paragastronomie weitgehend von der Besteuerung zum normalen Satz aus. Der Bundesrat will demgegenüber die Paragastronomie (im weiten Sinn des Wortes) ausdrücklich zum ordentlichen Satz besteuert wissen und hat zu diesem Zweck in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV präzisiert, dass eine gastgewerbliche Leistung auch dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige Ess- und Trinkwaren beim Kunden zubereitet oder serviert.
Schliesslich trägt auch der Vorschlag der Steuerpflichtigen, die Überlassung von Ess- und Trinkwaren einheitlich entweder als "Lieferung von Gegenständen" (Art. 5 MWSTV) oder als "Dienstleistungen" (Art. 6 MWSTV) zu qualifizieren, nicht zur besseren Unterscheidung bei. Wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt, kann die Lieferung von Gegenständen auch Dienstleistungen umfassen (z.B. gestützt auf einen Werkvertrag oder einen Auftrag, vgl. Art. 5 Abs. 2 MWSTV). Die ausländischen Steuergesetze scheinen solchen Unterscheidung keine grosse Bedeutung beizumessen. Es genügt deshalb nicht, die Lieferung von Ess- und Trinkwaren einfach als "Lieferung von Gegenständen" zu qualifizieren, um den ermässigten Steuersatz anwenden zu können; zugleich muss sichergestellt sein, dass die Lieferung keine gastgewerblichen Leistungen enthält.
f) Im Lichte dieser Ausführungen kann nicht gesagt werden, dass das vom Verordnungsgeber gewählte Unterscheidungsmerkmal - das Bereitstellen von besonderen Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle - sinnlos sei. Im Gegenteil erscheint die Möglichkeit, Speisen und Getränke an Ort und Stelle konsumieren zu können, beispielsweise an einem Tisch, wie auch die Zubereitung der Speisen und Getränke oder deren Service beim Kunden als wesentliches Merkmal der gastgewerblichen Leistung.
Auch das Gebot der Gleichbehandlung im Sinne von Art. 4 BV ist nicht verletzt. Es trifft zwar zu, dass Detailhandelsgeschäfte den Verkauf von Lebensmitteln und nichtalkoholischen Getränken zum Satz von 2% zu versteuern haben, während Restaurationsbetriebe auf den bisweilen gleichen Ess- und Trinkwaren die Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% zu entrichten haben. Diese Lösung ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, indem sie unterschiedliche Steuersätze festlegt. In dieser Hinsicht trägt das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV gewählte Unterscheidungsmerkmal lediglich den Unterschieden zwischen Detailhandelsgeschäften und Gastgewerbebetrieben Rechnung.
Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verletzt daher Art. 4 BV nicht. Aus diesem Grund ist nicht zu prüfen, ob die von der Vorinstanz zur Unterscheidung entwickelten Kriterien begründet sind. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sie ihren Entscheid auf die Hauslieferung von Pizzas - unter Ausschluss anderer Esswaren - beschränken musste und für die Anwendung des ordentlichen Mehrwertsteuersatzes verlangt, dass es sich um konsumbereite Pizzas handle; dieses Unterscheidungsmerkmal ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht enthalten. Die Differenzierung nach der Art der gelieferten Ess- und Trinkwaren würde in der Praxis auch zu Unterscheidungen führen, die schwer zu handhaben sind.
7. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wie sie namentlich in der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige und in der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" zum Ausdruck kommt, dem Bundesrecht entspricht. Diese Weisungen stellen Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren Verfassungs- und Verordnungsbestimmungen dar und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis schaffen, sie binden aber das Bundesgericht nicht (BGE 121 II 473 E. 2b). Zunächst ist zu untersuchen, ob die Bestimmung selber, also Art. 27 MWSTV, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung genügend beachtet worden ist (vorliegende E. 7). Sodann ist zu prüfen, ob die Auslegung des Art. 27 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung höherrangigem Recht, insbesondere den Prinzipen des Art. 4 BV, entspricht (E. 8, 9).
a) Gemäss der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige (Ziff. 21 f., 217, 224) wie auch der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" (Ziff. 2.20) der Eidgenössischen Steuerverwaltung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren immer als gastgewerbliche Leistung, sofern eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht. Unerheblich ist, ob der Kunde von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder nicht oder überhaupt machen kann. Eine Ausnahme gilt nach den Weisungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur dann, wenn ein gastgewerblicher Betrieb die Hauslieferungen durch einen sowohl räumlich als auch organisatorisch abgetrennten "Kiosk" bzw. in separaten Verkaufsräumlichkeiten betreibt (Wegleitung Ziff. 244; Branchenbroschüre Ziff. 2.26); in diesem Fall unterliegen die Hauslieferungen der Mehrwertsteuer zum Satz von 2%. Die Steuerpflichtige wendet demgegenüber ein, dass Hauslieferungen in jedem Fall als "Lieferungen von Ess- und Trinkwaren" dem ermässigten Satz von 2% unterstehen müssen.
Weder dem Wortlaut des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV noch den Materialien zu dieser Bestimmung lässt sich entnehmen, ob die Anwendung des Begriffs "gastgewerbliche Leistung" - und damit des ordentlichen Steuersatzes von 6,5% - verlangt, dass der Kunde sich an den Ort des Gastgewerbebetriebes begibt, oder ob es genügt, dass Konsumationseinrichtungen am Ort des Betriebes zur Verfügung stehen. Eine Antwort auf diese Frage lässt sich indessen aus dem Zweck der Mehrwertsteuerverordnung und ihrer Systematik gewinnen.
b) Der Verfassungsgeber hat in Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 ÜbBest. BV gewisse lebensnotwendige Güter, die bereits in der Steuerfreiliste von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer enthalten waren, dem ermässigten Satz von 2% unterstellt (Amtl.Bull. N 1993 S. 343). Der Grundgedanke der Steuerbefreiung im Warenumsatzsteuerbeschluss war ein sozialpolitischer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 75 ff.). Es trifft zwar zu, dass die Verfassung damit auch die Lieferung von eigentlichen Luxusartikeln der Besteuerung zum ermässigten Satz unterstellt hat. Anders als im französischen Recht ist beispielsweise die Lieferung von Kaviar von der Besteuerung zum Satz von 2% nicht ausgenommen. Das bildet jedoch keinen Grund, den Geltungsbereich des ermässigten Steuersatzes auszuweiten. Im Hinblick auf den sozialpolitischen Gedanken, welcher der Einführung eines ermässigten Steuersatzes zugrundeliegt, erscheint es nicht notwendig, Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren dem ermässigten Steuersatz zu unterstellen. Die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wonach eine gastgewerbliche Leistung vorliegt, wenn eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht, erscheint mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar.
Diese Auslegung erlaubt es auch, die sogenannte Paragastronomie weitgehend mit dem ordentlichen Steuersatz zu erfassen, was dem Willen der interessierten Kreise zu entsprechen scheint. In dieser Hinsicht beruft sich die Steuerpflichtige vergeblich auf das deutsche Recht, welches Hauslieferungen von Esswaren durch ein Restaurant dem ermässigten Steuersatz unterstellt. Sie übersieht dabei, dass § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG ausdrücklich verlangt, dass der Ort der Lieferung mit dem Ort, wo die Essware verzehrt werden soll, in einem räumlichen Zusammenhang steht (vorne E. 6d). Was den Art. 34 des Entwurfs zum Mehrwertsteuergesetz vom 28. August 1995 betrifft, so stellt er ebenfalls eine Zusatzbedingung auf, indem am Ort der Lieferung zusätzlich eine Serviceleistung erfolgen muss (vorne E. 6c; gleich der nun vorliegende Gesetzesentwurf zum Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996, BBl 1996 V 906). Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV stellt in dieser Hinsicht keinerlei Bedingungen auf, so dass die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung auch der Systematik der Mehrwertsteuerverordnung nicht widerspricht.
8. Es stellt sich damit die Frage, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vor Art. 4 BV standhält. Die Steuerpflichtige beschwert sich über eine Ungleichbehandlung, was Art. 4 BV verletze.
a) Es ist richtig, dass die Hauslieferung von Ess- und Trinkwaren durch ein Restaurant zum ordentlichen Satz besteuert wird, während ähnliche Lieferungen von Detailhändlern, Traiteuren und Pizza-Lieferanten, die keine besonderen Konsumationseinrichtungen zur Verfügung stellen, dem ermässigten Steuersatz unterstehen. Insofern rügt die Unternehmung zu Recht, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung bei der Anwendung der beiden Steuersätze ein subjektives Element einführt, indem Lieferungen durch ein Restaurant in jedem Fall dem ordentlichen Steuersatz unterliegen. Auf diese Weise bewirkt die Eigenschaft des Steuersubjekts die mehrwertsteuerrechtliche Qualifikation der Leistung. Die Mehrwertsteuerverordnung verbietet dies zwar nicht; Art. 14 MWSTV enthält zahlreiche Beispiele, wo die Eigenschaft des Steuerpflichtigen die steuerliche Behandlung der Leistung bestimmt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung weist auch mit Recht darauf hin, dass Detailhandel und Pizza-Service einerseits und Restaurants andererseits und deren Leistungen nicht ohne weiteres vergleichbar sind. Definitiv ist darüber jedoch nicht zu entscheiden, weil die Rüge der Unternehmung bereits aus einem anderen Grund nicht durchdringt.
b) Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV darf nicht für sich allein betrachtet, sondern muss im Zusammenhang mit den weiteren von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Weisungen gesehen werden. Die Steuerpflichtige hat ihre Hauslieferungen nicht mehr zum ordentlichen Satz von 6,5% zu versteuern, sobald sie diese Leistungen in einem räumlich und organisatorisch getrennten Geschäftslokal erstellt; in diesem Fall untersteht auch sie für Hauslieferungen dem ermässigten Satz von 2%. Diese Massnahme gewährleistet, dass sie gleich behandelt wird wie etwa ein Lebensmittelgeschäft, das eine gemischte Tätigkeit ausübt, d.h. einerseits Ess- und Trinkwaren verkauft oder liefert und andererseits Restaurationsleistungen erbringt (z.B. Bäckerei-Konditorei mit angegliedertem Tea-Room). Im einen wie im anderen Fall gelangen die Steuerpflichtigen für die Lieferung von Ess- und Trinkwaren in den Genuss des ermässigten Steuersatzes, wenn sie diese Tätigkeit getrennt ausüben. Eine Ungleichbehandlung liegt insofern nicht vor.
9. Die Steuerpflichtige macht auch geltend, dass das Erfordernis des räumlich getrennten Ladengeschäfts, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung es für gastgewerbliche Betriebe verlangt, damit der ermässigte Steuersatz angewendet werden kann, eine zur Durchsetzung der Steuerehrlichkeit nicht notwendige Massnahme darstelle. Sie beruft sich damit auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Eidgenössische Steuerverwaltung rechtfertigt demgegenüber diese Massnahme: Der Umstand, dass dasselbe Produkt einmal dem ordentlichen und dann wieder dem ermässigten Steuersatz untersteht, lasse die Anordnung als berechtigt erscheinen.
a) Gemäss Art. 42 MWSTV erhebt die Eidgenössische Steuerverwaltung die Steuer auf den Umsätzen im Inland. Sie erlässt alle hierzu erforderlichen Weisungen und Entscheide, deren Erlass nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist. Die Weisungen, Bestimmungen und Entscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung müssen, wie jede Verwaltungstätigkeit, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Dieser verlangt, dass die Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist. Zudem darf der Eingriff nicht schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt; lässt sich das im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen. Schliesslich muss die administrative Anordnung durch ein hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse gefordert sein (PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, S. 351 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 58 B IV, je mit Hinweisen).
b) Es steht ausser Zweifel, dass der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Kompetenz zusteht, Weisungen und Bestimmungen zu erlassen, um eine wirksame Steuerkontrolle zu ermöglichen. Sie ist hierzu sogar verpflichtet, sofern die Art einer bestimmten Tätigkeit von Steuerpflichtigen es erfordert. Es wäre unhaltbar, wenn sich daraus Situationen ergäben, welche die einheitliche Anwendung des Gesetzes verhindern würden. Sofern es sich um Unternehmen handelt, die - wie die Steuerpflichtige - eine gemischte Tätigkeit ausüben, die teilweise dem ermässigten und teilweise dem ordentlichen Satz der Mehrwertsteuer unterliegt, und diese Sätze auf zum Teil identischen Leistungen und Produkten Anwendung finden, ist die Befürchtung der Eidgenössischen Steuerverwaltung begründet, dass sich bei den Abrechnungen Fehler einstellen können, die im einen oder anderen Fall die Buchhaltung zum Beweis als untauglich erscheinen lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung darf auch Vorschriften organisatorischer Art erlassen, damit die Abrechnungen und Bücher ordnungsgemäss geführt werden können. So kann sie die Erfassung der Verkaufsumsätze mit Registrierkassen aufgrund der Fehlermöglichkeiten verbieten, wenn der Steuerpflichtige für einen Teil seiner Umsätze einen ermässigten Steuersatz beansprucht; eine Ausnahme gilt für Scanner-Kassen (vgl. Branchenbroschüre "Gastgewerbe", Ziff. 2.26). Wenn daher die Eidgenössische Steuerverwaltung von Gastgewerbebetrieben, die auch Hauslieferungen ausführen, fordert, dass organisatorische Massnahmen getroffen werden, um die verschiedenen Tätigkeiten auseinanderzuhalten, so erscheint dies als verhältnismässig.
c) Das ist hingegen nicht der Fall, soweit die Eidgenössische Steuerverwaltung darüber hinaus verlangt, dass diese Tätigkeiten an räumlich getrennten Orten erfolgen. Getrennte Räumlichkeiten können zwar dazu beitragen, dass über die Art der verschiedenen Umsätze Klarheit herrscht. Indessen kann von einer Unternehmung mit gemischter Tätigkeit wie bei der Steuerpflichtigen nicht verlangt werden, dass sie einen Kiosk oder ein räumlich abgetrenntes Geschäft betreibt, um für Hauslieferungen den ermässigten Steuersatz beanspruchen zu können. Für Hauslieferungen stünde der Aufwand für solche Einrichtungen in keinem Verhältnis zu dem erstrebten Ziel, dem einer wirksamen Steuerkontrolle. Diese lässt sich bereits erreichen, wenn von der Steuerpflichtigen verlangt wird, dass sie die Hauslieferung von den übrigen Tätigkeiten organisatorisch getrennt erbringt. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung stehen noch andere Möglichkeiten offen, um die gleichmässige Anwendung des Gesetzes zu erreichen. Die Steuerpflichtige, die in den Genuss des ermässigten Steuersatzes gelangen will, muss nachweisen, dass sie die Bedingungen erfüllt. Sie hat ihre Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Steuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 47 Abs. 1 MWSTV), und der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf Verlangen über alle Tatsachen, die für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, Auskunft zu erteilen (Art. 46 MWSTV). Sie muss ihr ferner Zugang zu ihrer Buchhaltung gewähren (Art. 50 Abs. 2 MWSTV). Erfüllt sie diese Pflichten nicht, so schreitet die Eidgenössische Steuerverwaltung zu einer Ermessenseinschätzung (Art. 48 MWSTV). Diese kann gestützt darauf die Anwendung des ermässigten Steuersatzes auf einem Teil des Umsatzes verweigern, wenn die Steuerpflichtige nicht genügend nachweist, dass es sich um Hauslieferungen handelt.
d) Nach dem Gesagten ist somit nicht erforderlich, dass die Steuerpflichtige die Leistungen für die Hauslieferungen vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich getrennt erbringt, um in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% zu gelangen. Die diesbezügliche Weisung der Eidgenössischen Steuerverwaltung geht in dieser Hinsicht über das Notwendige hinaus. Hingegen muss von der Steuerpflichtigen verlangt werden, dass sie organisatorische Massnahmen trifft, die es erlauben, die den verschiedenen Steuersätzen unterliegenden Umsätze auseinanderzuhalten und für die Steuer korrekt abzurechnen. Die Frage, welche Anforderungen beim Direktverkauf bzw. beim Verkauf "über die Gasse" gelten müssen - besonders ob die Bedingung von getrennten Räumlichkeiten nicht gerechtfertigt wäre -, ist hier nicht zu prüfen, weil sich das Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen nur auf Hauslieferungen bezieht.
10. Die Steuerpflichtige beruft sich auch auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 I 279 E. 4a) aus Art. 31 BV folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. welche nicht wettbewerbsneutral sind. Die zur Diskussion stehende Ungleichheit ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, die unterschiedliche Steuersätze festlegt und damit Abgrenzungskriterien der hier in Frage stehenden Art notwendig macht. Zu verlangen ist, dass keine unnötigen, vermeidbaren Wettbewerbsverzerrungen entstehen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Von der Steuerpflichtigen wird nur verlangt, dass sie diejenigen organisatorischen Massnahmen trifft, die erforderlich sind, um eine korrekte Abrechnung der Steuer zu ermöglichen; eine Verletzung des Gebots der Wettbewerbsneutralität kann darin nicht erblickt werden.
11. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV im Einspracheentscheid getroffene Feststellung ist nach dem Gesagten dahingehend zu präzisieren, dass die Steuerpflichtige für Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% untersteht, sofern sie diese Tätigkeit organisatorisch nicht vom übrigen Gastgewerbebetrieb getrennt ausübt. Mit dieser Feststellung dringt weder die Steuerpflichtige noch die Eidgenössische Steuerverwaltung vollständig durch. Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist immerhin dem Grundsatz nach begründet. Die beiden Beschwerden sind folglich im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | de | Art. 27 cpv. 1 lett. a cifra 1 OIVA; prestazioni della ristorazione; consegna di pizze a domicilio; aliquota d'imposta. Legittimazione a proporre un ricorso di diritto amministrativo (consid. 2).
Potere d'esame del Tribunale federale per quanto riguarda l'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto (consid. 3).
Delimitazione tra prestazioni della ristorazione (aliquota al 6,5%) e consegna di prodotti commestibili e bevande sottoposta a un'aliquota ridotta (2%). L'art. 27 cpv. 1 lett. a cifra 1 OIVA è conforme alla Costituzione nella misura in cui utilizza come criterio di differenziazione l'esistenza d'istallazioni per il consumo sul posto (consid. 5 e 6).
Nel caso di consegna a domicilio di prodotti commestibili e bevande provenienti dalla ristorazione, l'Amministrazione fiscale federale è autorizzata a far dipendere la concessione dell'aliquota ridotta dal fatto che tale attività sia esercitata in base a un'organizzazione separata dal resto dello stabilimento della ristorazione. Non è proporzionale l'esigenza supplementare di locali separati (consid. 7-9).
Neutralità concorrenziale di questa regolamentazione (consid. 10). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 162
Le 7 décembre 1996, Interpol Moscou a fait parvenir aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire formée par le Procureur général de la Fédération de Russie, "Moskauer Transportstaatsanwaltschaft" (selon la traduction allemande de la demande), pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en décembre 1993 contre A., ancien Vice-ministre. Ce dernier, alors en détention, est soupçonné d'exportations illicites de matières premières et d'abus de fonction, pour avoir participé à l'exportation de 200 tonnes de déchets de cuivre en violation de la réglementation applicable, en particulier grâce à de faux documents douaniers obtenus par corruption. Le produit de ces agissements aurait pu être placé sur des comptes bancaires en Suisse, ou investi, au nom du prévenu ou de son épouse, dans des immeubles ou des objets de valeur (bijoux ou objets d'art). L'autorité requérante sollicite de très nombreuses investigations. Elle produit notamment un mandat d'arrêt du 18 août 1995 et un décret de mise en accusation rendu le 25 août 1995.
Le 8 décembre 1995, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) a transmis cette demande au Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), en invitant cette autorité à prendre les mesures provisoires requises, notamment de blocage de comptes.
Le 12 décembre 1995, le MPC a notifié à la Banque C., à Genève, une décision l'invitant à vérifier l'existence d'avoirs déposés au nom des membres de la famille A., à bloquer ces avoirs et à produire la documentation bancaire.
Le 13 décembre 1995, une ordonnance a été notifiée à la Banque Y., également à Genève, concernant les avoirs des époux A. La banque Y. s'est exécutée en remettant au MPC, sous scellés, les documents relatifs à deux comptes détenus par A. jusqu'en 1994.
Le 1er novembre 1996, le MPC a rendu six ordonnances d'entrée en matière, comportant les mesures suivantes:
- le séquestre d'un compte/dépôt des époux A. et de deux comptes sur lesquels dame A. dispose d'une procuration, auprès de la Banque C.; la banque était invitée à produire les documents bancaires;
- le séquestre et la production des documents concernant les achats effectués par les époux A. auprès de bijoutiers de Genève et Zurich;
- le séquestre et la production de tous les documents en rapport avec la formation des enfants D. et N. auprès d'établissements scolaires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif les époux A. et leurs enfants, les sociétés B., J., R. et X. prennent notamment les conclusions suivantes:
- annuler les ordonnances d'entrée en matière, rejeter la demande d'entraide, ordonner la levée immédiate des mesures des 12 et 13 décembre 1995, et le 1er novembre 1996, et ordonner la restitution des documents saisis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, et a admis une demande de levée des scellés présentée par le MPC.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. d) L'art. 103 let. a OJ reconnaît la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif à toute personne touchée par la décision attaquée et disposant d'un intérêt digne de protection à sa modification ou son annulation. Selon la règle spéciale du nouvel art. 80h let. b EIMP, qui codifie la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (FF 1995 III p. 31), le recourant doit en outre être personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir au mêmes conditions (nouvel art. 21 al. 3 EIMP); la condition alternative de l'ancien art. 21 al. 3 EIMP, selon laquelle était aussi admis à agir celui dont les droits de défense dans la procédure pénale étrangère pouvaient être lésés, a été abrogée (cf. FF 1995 III p. 19).
aa) Pour être personnellement et directement touché par une mesure d'entraide, l'intéressé doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée. La jurisprudence reconnaît ainsi la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire au sujet duquel des renseignements sont demandés (ATF 118 Ib 547 consid. 1d et les arrêts cités), à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 1b 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -, ATF 121 II 38 - remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie), ou au témoin appelé à donner des renseignements le concernant personnellement (ATF 121 II 459; cf. également le nouvel art. 9a OEIMP). Elle dénie en revanche cette qualité au détenteur économique d'un compte bancaire visé par la demande, ou à l'auteur de documents saisis en main d'un tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 114 Ib 156 consid. 2a et les arrêts cités; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130).
bb) La recevabilité du recours formé par les membres de la famille A. apparaît en l'espèce douteuse à plusieurs égards. En effet, les décisions attaquées impliquent le séquestre et la production de documents se trouvant en main de tiers, soit deux écoles et des commerçants. Quand bien même les renseignements contenus dans ces documents se rapportent directement à l'activité des recourants, les mesures d'investigation ordonnées à ce propos ne les frappent pas personnellement et directement, au sens de l'art. 80h let. a EIMP. Par ailleurs, s'agissant des blocages de comptes et de saisie de documents bancaires auprès de C., les époux A. n'ont qualité pour agir qu'en tant qu'ils sont titulaires des comptes; tel est le cas du compte/dépôt joint no xxxxx, mais non des autres comptes sur lesquels dame A. ne semble disposer que d'une procuration. Enfin, les quatre sociétés recourantes n'expliquent nullement à quel titre elles interviennent; le Tribunal fédéral examine certes d'office la qualité pour recourir, mais cela ne dispense pas les recourantes d'alléguer les faits qui pourraient fonder cette qualité; en l'espèce, une telle indication fait totalement défaut, et le Tribunal fédéral n'est pas en mesure d'y remédier puisque les documents saisis ont été remis sous scellés au MPC et ne sont, en l'état, pas accessibles car il n'appartient pas à la cour de céans de procéder elle-même à leur ouverture à ce stade de la procédure (cf. consid. 7 ci-dessous). Sur la base des données dont dispose le Tribunal fédéral, et à défaut d'indications plus précises de la part des recourants, la qualité pour recourir ne peut être reconnue qu'aux époux A., en tant que leur compte commun auprès de C. fait l'objet de mesures de blocage et d'investigation.
3. Les recourants soutiennent en premier lieu que l'entraide ne peut être admise, faute d'une procédure pénale menée à l'étranger. Le "Procureur des transports" de la ville de Moscou ne serait pas une autorité judiciaire et on ignorerait si ses enquêtes peuvent mener à l'ouverture d'une procédure pénale proprement dite. Par ailleurs, l'autorité requérante devrait être invitée à produire une attestation de licéité au sens de l'art. 76 let. c EIMP.
a) Selon l'art. 1 al. 3 EIMP, la loi ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Par procédure liée à une cause pénale, il faut entendre notamment la poursuite d'infractions, au sens de l'art. 1er précité, les mesures administratives à l'égard de l'auteur d'une infraction, ou l'exécution de jugements pénaux (art. 63 al. 3 EIMP). Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire, pour que la Suisse prête son concours au sens de l'art. 1 EIMP, que l'Etat requérant ait ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes impliquées; l'entraide peut être accordée à une autorité non judiciaire, voire à une autorité administrative, pour autant que l'enquête soit susceptible d'aboutir au renvoi des personnes poursuivies devant un tribunal compétent pour en connaître (ATF 118 Ib 457 consid. 4b et la jurisprudence citée). Tel est manifestement le cas en l'espèce.
Comme cela ressort de l'en-tête de la commission rogatoire, la "Transportstaatsanwaltschaft" de Moscou fait partie des services du Procureur général de la Fédération de Russie. Un des juges instructeurs de ces services est chargé des enquêtes préliminaires relatives aux délits de contrebande et d'abus de fonctions; il peut, dans ce cadre, effectuer tous les actes d'enquête nécessaires, et requérir l'entraide judiciaire à l'étranger, sous le contrôle du Ministère public. Il n'y a pas de raison de douter de ces explications, d'ailleurs confirmées par la présence, en annexe à la demande, d'une décision de mise en accusation (inculpation) de l'"Oberuntersuchungsrichter" du 25 août 1995, et d'un mandat d'arrêt émis le 18 août 1995 par la même autorité; cette dernière dispose donc de pouvoirs analogues à ceux d'une autorité de poursuite ordinaire. Les conditions de l'art. 1er al. 3 EIMP sont donc réalisées, et il ne se justifie pas d'interpeller l'Etat requérant à ce propos.
b) Il n'y pas lieu non plus d'exiger une attestation de licéité, au sens de l'art. 76 let. c EIMP. Cette disposition a pour but d'empêcher que l'Etat requérant obtienne, par la voie de l'entraide judiciaire, des mesures de contraintes qu'il ne pourrait pas imposer sur son propre territoire (ATF 118 Ib 457 consid. 5). Une attestation de licéité n'est exigée qu'en cas de doutes sur la compétence de l'autorité requérante pour ordonner les mesures requises. Or, les explications fournies par l'autorité requérante dans sa demande permettent d'emblée d'écarter tout doute à ce sujet, compte tenu des vastes pouvoirs d'investigation dont il est fait état.
6. Les recourants évoquent enfin les défauts graves qui entacheraient, selon eux, la procédure menée à l'étranger. Ils invoquent les art. 3, 5, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101). Placé en détention préventive le 16 août 1995, A. n'aurait obtenu un contrôle judiciaire de cette mesure qu'en octobre 1996, contrairement à ce qu'exige l'art. 5 par. 3 CEDH. La détention aurait été subie dans des conditions inadmissibles; A. aurait été privé de ses lunettes malgré sa myopie, et aurait dû être hospitalisé à sa sortie de prison. Les recourants produisent divers rapports évoquant notamment les conditions de détention dans les maisons d'arrêt en Russie.
a) Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide judiciaire est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger [a] n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II, RS 0.103.2), ou [d] présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses engagements en accordant délibérément l'entraide judiciaire ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 121 II 296 consid. 3b et les arrêts cités; cf. l'art. 37 al. 2 et 3 EIMP concernant les garanties qui peuvent être exigées de la part d'un Etat requérant, en matière d'extradition).
b) Lorsqu'elle examine l'existence d'une cause d'irrecevabilité au sens de l'art. 2 let. a EIMP, l'autorité suisse requise est appelée à évaluer la situation de la personne poursuivie en fonction du système politique et judiciaire en vigueur dans l'Etat requérant; elle doit ainsi porter un jugement de valeur sur les affaires intérieures actuelles de cet Etat, en particulier son régime politique, ses institutions, sa conception des droits fondamentaux, la façon dont ces droits sont concrètement respectés, et surtout l'indépendance et l'impartialité de son appareil judiciaire (ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142 et les arrêts cités). Le juge de l'entraide doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Par ailleurs, il ne suffit pas que la personne poursuivie à l'étranger se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique donnée; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (cf. ATF 122 II 373 consid 2a p. 376-377 et les arrêts cités).
c) Statuant, en 1992, sur une demande d'extradition formée par l'ancienne URSS, et confirmée par l'Etat requérant après sa création, le Tribunal fédéral a considéré que si l'on ne pouvait présumer de l'évolution de la situation politique, le nouvel Etat de Russie avait présenté des garanties sur les points suivants: respect des droits des prévenus; renonciation à la peine de mort; respect de l'intégrité corporelle du prévenu; respect du principe de la spécialité; publicité des débats; droit de la représentation suisse en Russie de rendre visite au détenu, d'être renseignée sur le déroulement de la procédure, d'assister au procès et de recevoir un exemplaire du jugement. Les violations des droits de l'homme, constatées dans ce pays (comme dans de nombreux autres Etats), ne devaient pas conduire à un refus pur et simple de l'extradition, l'Etat requérant ayant manifesté son désir de respecter les garanties fournies (arrêt non publié du 19 mars 1992 dans la cause L. consid. 5).
d) Membre du Conseil de l'Europe depuis le 28 février 1996, la Fédération de Russie a ratifié diverses conventions internationales relatives à la protection des droits de l'homme. Elle a en particulier ratifié le Pacte ONU II, en reconnaissant la compétence du Comité des droits de l'homme, institué par les art. 28 ss du Pacte, de connaître des communications présentées par un autre Etat (art. 41). Elle a également ratifié la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105), en reconnaissant la compétence du Comité contre la torture, institué par les art. 17 ss de la Conven-tion, de connaître des communications émanant d'un autre Etat partie (art. 21), ou de recevoir et d'examiner des communications individuelles (art. 22).
L'Etat requérant a en outre signé, le 28 février 1996, sans les avoir encore ratifiés, la CEDH et ses protocoles additionnels, ainsi que la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987 (RS 0.106), qui confère au Comité européen pour la prévention de la torture le pouvoir d'effectuer des visites aux Etats parties afin d'examiner le traitement des personnes privées de liberté et de renforcer leur protection (art. 1er).
e) Les recourants produisent un rapport du 16 novembre 1994, soumis par la Commission des droits de l'homme au Conseil Economique et Social des Nations Unies (ci-après: le rapport de la commission) et un rapport pour 1995 d'Amnesty International.
aa) Le premier de ces documents émane du Rapporteur spécial chargé par la Commission des droits de l'homme de l'ONU d'examiner les questions relatives à la torture dans la Fédération de Russie, à l'issue d'une visite effectuée dans cet Etat au mois de juillet 1994. Le rapporteur y expose en premier lieu que la situation en matière de droits de l'homme a changé du tout au tout par rapport à l'époque soviétique, par la reconnaissance de la liberté d'expression, le multipartisme et la libéralisation économique.
Examinant ensuite les régimes relatifs aux divers types de détention, le rapporteur distingue plusieurs phases. La phase initiale de la détention (garde à vue après l'arrestation du suspect par la police), de trois heures au maximum, se prolonge toutefois fréquemment au-delà, et les suspects, qui ont le droit de se faire assister par un avocat, n'en sont fréquemment pas informés. Les brutalités policières - passages à tabac et autres formes de mauvais traitements - sembleraient fréquents. La phase de "détention préliminaire" (de 72 heures au maximum), précède la décision d'ouvrir une procédure pénale; le droit à l'assistance d'un avocat n'y paraît pas non plus assuré. Les conditions de détention préventive proprement dite (après inculpation) sont celles qui paraissaient le plus problématiques, les établissements destinés à ce type de détention étant les pires de la Fédération de Russie. Le délai légal maximum de 18 mois est fréquemment dépassé; l'inculpé peut recourir devant un tribunal contre la décision de détention ou sa prolongation, mais ces décisions sont presque automatiquement confirmées. La détention préventive serait la règle, contrairement à ce que prévoit notamment l'art. 9 par. 3 du Pacte ONU II; le droit d'être assisté d'un avocat est en pratique limité, et le dossier n'est pas accessible. Les liens des détenus avec les membres de leur famille se limite à la correspondance, elle aussi restreinte. Le rapport fait état du surpeuplement grave de ces établissements - parfois plus du double de leur capacité d'accueil -, et des conditions d'hygiène déplorables, assimilables dans certains cas à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants. Les personnes condamnées sont en général placées dans des colonies de travail, où les conditions de détention sont meilleures. Le rapport préconise notamment un recours plus large aux possibilités de libération sous caution, et juge indispensables des travaux de construction et de modernisation des établissements de détention.
bb) Le rapport pour 1995 d'Amnesty International relate notamment de nombreux cas de mauvais traitements commis lors de la détention, et de brutalités dont les auteurs demeureraient impunis. Il est aussi fait état du surpeuplement des centres de détention préventive, de leur insalubrité, des carences du régime alimentaire et du manque de moyens médicaux. La durée excessive de la détention préventive y est aussi évoquée.
cc) Dans son rapport à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe du 29 septembre 1994 sur la conformité de l'ordre juridique de la Fédération de Russie avec les normes du Conseil de l'Europe, un groupe d'experts mandaté à cet effet parvient, à l'issue d'une visite effectuée en juin 1994, à des conclusions analogues (RUDH 1994 p. 325-375). En résumé, il y est exposé que le cadre juridique formel relatif aux libertés d'expression, de réunion et de conscience satisfait "dans l'ensemble" aux exigences de la Convention, sous réserve toutefois "d'importantes mesures à prendre, qu'il s'agisse de l'application des textes ou de la pratique". La peine de mort est limitée à un nombre restreint de délits graves (18 condamnations en 1992 et moins en 1993). Le rapport confirme les problèmes évoqués ci-dessus à propos des mesures de détention préventive ou de garde à vue (abus de la garde à vue, prolongation indue ou illégale de la détention préventive, conditions d'incarcération jugées inhumaines et dégradantes). En revanche, les conditions de vie dans les établissements pénitentiaires réservés aux condamnés sont jugées acceptables, quoique parfois sévères, à l'exception de certains quartiers spéciaux. Au regard de l'art. 3 CEDH, aucune violation grave et persistante - telle qu'une pratique systématique de la torture - n'a été constatée, pas plus que des cas de détention pour des motifs politiques.
Les garanties figurant à l'art. 5 CEDH ne paraissent pas non plus respectées, en ce qui concerne notamment la condition de l'existence de soupçons plausibles, le contrôle judiciaire de la détention et la proportionnalité de la mesure.
S'agissant du respect de l'art. 6 CEDH, le rapport relève en particulier les points suivants. Rien ne permettrait de redouter une ingérence des autorités exécutives ou administratives dans l'activité des juges; l'indépendance du pouvoir judiciaire semble établie, le problème principal résultant du manque d'effectifs et d'équipements. En raison du rôle dominant accordé à l'accusation (instruction inquisitoire, prépondérance des preuves recueillies durant l'enquête préliminaire, sans participation de la défense), l'égalité des armes ne serait pas assurée, pas plus que le droit d'être jugé dans un délai raisonnable. La présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH), apparaîtrait comme un principe reconnu en droit, mais pas forcément en pratique. L'accès au dossier ne serait pas assuré durant l'instruction préparatoire. La publicité du procès serait en principe satisfaite.
Le rapport conclut que si la protection des droits de l'homme a connu de réels progrès, des problèmes considérables ont été constatés, notamment dans le domaine de l'administration de la justice. "Les conditions de détention dans les maisons d'arrêt sont dégradantes, voire inhumaines. La garantie de la liberté individuelle est loin de satisfaire aux exigences de l'art. 5 de la Convention européenne. L'équité des procédures pénales n'est pas effectivement garantie..." (RUDH 1994 p. 366).
dd) Le rapport pour 1996 d'Amnesty international ne fait pas apparaître de progrès sensibles quant à la protection des prévenus et des détenus dans l'Etat requérant; il fait état de cas de décès dus aux mauvaises conditions d'incarcération et à de nombreux cas de mauvais traitement, notamment durant l'enquête policière. En octobre 1995, environ 275'000 personnes se trouvaient détenues dans les prisons et les centres de détention préventive, alors que ces établissements ne sont conçus que pour accueillir 174'000 personnes.
f) Les constatations inquiétantes qui précèdent ne sauraient toutefois conduire, dans le cas d'espèce, au refus pur et simple de l'entraide judiciaire à l'Etat requérant.
aa) En ratifiant le Pacte ONU II (qui constitue le pendant universel de la CEDH) et la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture d'une part, et en signant la CEDH et la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture d'autre part, l'Etat requérant a démontré son souci réel de mieux garantir les droits de l'homme. Dans le rapport précité de septembre 1994, le comité d'experts relève que la Constitution russe prévoit que les conventions internationales font partie de l'ordre juridique interne et prévalent notamment sur les lois ordinaires (RUDH 1994 p. 326). Ce rapport insiste par ailleurs sur le fait qu'il existe actuellement en Russie une prise de conscience accrue des exigences des droits de l'homme, et que les décalages constatés découlent dans une mesure importante des impératifs liés à l'urgence de la lutte contre la criminalité organisée (RUDH 1994 p. 365). La ratification et la signature de divers instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme permettent de présumer que l'Etat requérant respectera les charges et conditions dont pourra être assorti l'octroi de l'entraide judiciaire.
bb) Point n'est besoin - ni d'ailleurs possible - de rechercher dans quelle mesure exacte les carences relevées ci-dessus sont encore d'actualité aujourd'hui. En effet, l'autorité suisse requise, qui n'a pas à se livrer à un examen exhaustif du niveau de protection des droits de l'homme dans l'Etat requérant, doit se concentrer sur l'évaluation des incidences prévisibles de cette situation sur la position concrète des personnes poursuivies (ATF 117 Ib 64 consid. 5f p. 91).
Or, il apparaît que si, d'une manière générale, la procédure pénale dans l'Etat requérant ne satisfait pas aux exigences de protection des droits de l'homme, c'est essentiellement en raison des conditions de détention que connaissent les prévenus avant leur jugement. Le recourant relève avoir été lui-même victime de mauvais traitements à ce stade, lors de son incarcération de plus d'une année à la prison de Lefortovo: ses lunettes lui auraient été confisquées, et il aurait dû être hospitalisé en raison d'une pneumonie contractée en prison. A. a toutefois été libéré sous caution par décision judiciaire du 1er octobre 1996, et il ne prétend pas être exposé à une nouvelle mesure de détention préventive jusqu'à son jugement. Par ailleurs, aucune pièce du dossier ne donne à penser que les infractions reprochées au recourant seraient passibles de la peine de mort. A. ne le prétend pas non plus. Il convient donc de renoncer à subordonner l'octroi de l'entraide à la garantie expresse qu'aucune condamnation à mort ne sera prononcée contre le recourant, cette garantie apparaissant en l'espèce comme acquise, ce que vient encore confirmer la récente signature, par l'Etat requérant, du Protocole additionnel no 6 de la CEDH concernant l'abolition de la peine de mort.
cc) Il n'en demeure pas moins que, compte tenu des incertitudes qui subsistent quant au respect des garanties de procédure reconnues au prévenu, et des difficultés objectives d'apprécier l'évolution de la situation dans l'Etat requérant, l'octroi de l'entraide judiciaire sollicitée sera subordonné à la fourniture préalable des garanties suivantes par l'Etat requérant, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP:
- la procédure pénale respectera les garanties de procédure figurant dans la CEDH et dans le Pacte ONU II, soit en particulier:
- le droit du prévenu de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (art. 6 par. 3 let. b CEDH, art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et de se faire assister et de communiquer avec le conseil de son choix (art. 3 par. 3 let. c CEDH, art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);
- le droit d'être jugé publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 6 par. 1 CEDH, art. 14 par. 1 et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);
- le respect de la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, art. 14 par. 2 Pacte ONU II);
- la représentation diplomatique de la Suisse dans l'Etat requérant pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, à la personne concernée; cette dernière pourra s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une éventuelle peine privative de liberté.
dd) Il appartiendra à l'OFP de communiquer ces conditions selon les modalités adéquates à l'Etat requérant en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'OFP décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Selon l'opinion exprimée dans le message relatif à la nouvelle réglementation, la décision de l'OFP au sujet des garanties offertes par l'Etat requérant doit en principe être rendue après le prononcé de la clôture de la procédure d'entraide (art. 80p al. 2 in initio et al. 3 EIMP); elle ouvre la voie à un nouveau recours (art. 80p al. 4 EIMP). Dans le cas d'espèce, dès lors que ces conditions sont exigées au stade de l'entrée en matière, rien ne s'oppose, compte tenu de l'exigence de célérité (art. 17a EIMP), à ce qu'elles soient communiquées immédiatement à l'Etat requérant; la décision de l'OFP constatant, le cas échéant, le respect de ces conditions, pourra, si elle intervient avant la décision de clôture, être attaquée conjointement avec cette dernière (art. 80e let. a EIMP).
7. Dans sa réponse au recours, le MPC demande la levée des scellés apposés sur les documents remis par les banques et les établissements scolaires. Saisie d'un recours de droit administratif en matière d'entraide judiciaire, la cour de céans est compétente pour ordonner une telle mesure (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF, par renvoi de l'art. 9 EIMP). On ne saurait exclure que les documents remis sous scellés contiennent certains renseignements utiles à l'autorité requérante. Cela suffit pour rendre la perquisition "admissible" (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF), et pour faire droit à la demande du MPC (art. 69 al. 2 PPF). Même si l'on ignore encore si l'Etat requérant déclarera accepter les conditions mentionnées ci-dessus, il n'y a pas lieu de surseoir à l'ouverture des scellés. L'obligation de célérité posée à l'art. 17a EIMP commande en effet que l'exécution de la demande suive son cours, pour autant que les intéressés n'en subissent aucun préjudice irréparable. Or, s'il devait apparaître ultérieurement que l'entraide doit être refusée sur le vu de la réponse de l'Etat requérant, les personnes intéressées n'en subiraient aucun préjudice et les documents saisis pourraient être restitués aux ayants droit, aucune transmission ne pouvant avoir lieu avant que ne soit rendue une décision de clôture relative à l'étendue de l'entraide (art. 80d EIMP). | fr | Rechtshilfe an Russland. Die Beschwerdeführer sind nur soweit legitimiert (Art. 80h lit. b IRSG) als sie sich der Sperrung und Auskunfterteilung bezüglich ihres eigenen Bankkontos widersetzen; nicht angefochten werden können Massnahmen, die andere Konten betreffen, wie auch die Beschlagnahme von Urkunden, die sich in den Händen von Dritten befinden (E. 1d).
Die ersuchende Behörde verfügt über Befugnisse, die denen einer gewöhnlichen Strafverfolgungsbehörde entsprechen. Die Voraussetzungen gemäss Art. 1 Abs. 3 IRSG sind erfüllt (E. 3a) und es besteht kein Grund eine Zulässigkeitsbestätigung im Sinne von Art. 76 lit. c IRSG zu verlangen (E. 3b).
Unsicherheiten über die allgemeine Situation hinsichtlich der Respektierung der Menschenrechte im ersuchenden Staat rechtfertigen keine Verweigerung der Rechtshilfe. Hingegen sind vorgängige spezifische Zusicherungen hinsichtlich Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II zu fordern (E. 6).
Der Antrag auf Entsiegelung kann vorliegend gutgeheissen werden (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 162
Le 7 décembre 1996, Interpol Moscou a fait parvenir aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire formée par le Procureur général de la Fédération de Russie, "Moskauer Transportstaatsanwaltschaft" (selon la traduction allemande de la demande), pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en décembre 1993 contre A., ancien Vice-ministre. Ce dernier, alors en détention, est soupçonné d'exportations illicites de matières premières et d'abus de fonction, pour avoir participé à l'exportation de 200 tonnes de déchets de cuivre en violation de la réglementation applicable, en particulier grâce à de faux documents douaniers obtenus par corruption. Le produit de ces agissements aurait pu être placé sur des comptes bancaires en Suisse, ou investi, au nom du prévenu ou de son épouse, dans des immeubles ou des objets de valeur (bijoux ou objets d'art). L'autorité requérante sollicite de très nombreuses investigations. Elle produit notamment un mandat d'arrêt du 18 août 1995 et un décret de mise en accusation rendu le 25 août 1995.
Le 8 décembre 1995, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) a transmis cette demande au Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), en invitant cette autorité à prendre les mesures provisoires requises, notamment de blocage de comptes.
Le 12 décembre 1995, le MPC a notifié à la Banque C., à Genève, une décision l'invitant à vérifier l'existence d'avoirs déposés au nom des membres de la famille A., à bloquer ces avoirs et à produire la documentation bancaire.
Le 13 décembre 1995, une ordonnance a été notifiée à la Banque Y., également à Genève, concernant les avoirs des époux A. La banque Y. s'est exécutée en remettant au MPC, sous scellés, les documents relatifs à deux comptes détenus par A. jusqu'en 1994.
Le 1er novembre 1996, le MPC a rendu six ordonnances d'entrée en matière, comportant les mesures suivantes:
- le séquestre d'un compte/dépôt des époux A. et de deux comptes sur lesquels dame A. dispose d'une procuration, auprès de la Banque C.; la banque était invitée à produire les documents bancaires;
- le séquestre et la production des documents concernant les achats effectués par les époux A. auprès de bijoutiers de Genève et Zurich;
- le séquestre et la production de tous les documents en rapport avec la formation des enfants D. et N. auprès d'établissements scolaires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif les époux A. et leurs enfants, les sociétés B., J., R. et X. prennent notamment les conclusions suivantes:
- annuler les ordonnances d'entrée en matière, rejeter la demande d'entraide, ordonner la levée immédiate des mesures des 12 et 13 décembre 1995, et le 1er novembre 1996, et ordonner la restitution des documents saisis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, et a admis une demande de levée des scellés présentée par le MPC.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. d) L'art. 103 let. a OJ reconnaît la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif à toute personne touchée par la décision attaquée et disposant d'un intérêt digne de protection à sa modification ou son annulation. Selon la règle spéciale du nouvel art. 80h let. b EIMP, qui codifie la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (FF 1995 III p. 31), le recourant doit en outre être personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir au mêmes conditions (nouvel art. 21 al. 3 EIMP); la condition alternative de l'ancien art. 21 al. 3 EIMP, selon laquelle était aussi admis à agir celui dont les droits de défense dans la procédure pénale étrangère pouvaient être lésés, a été abrogée (cf. FF 1995 III p. 19).
aa) Pour être personnellement et directement touché par une mesure d'entraide, l'intéressé doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée. La jurisprudence reconnaît ainsi la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire au sujet duquel des renseignements sont demandés (ATF 118 Ib 547 consid. 1d et les arrêts cités), à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 1b 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -, ATF 121 II 38 - remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie), ou au témoin appelé à donner des renseignements le concernant personnellement (ATF 121 II 459; cf. également le nouvel art. 9a OEIMP). Elle dénie en revanche cette qualité au détenteur économique d'un compte bancaire visé par la demande, ou à l'auteur de documents saisis en main d'un tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 114 Ib 156 consid. 2a et les arrêts cités; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130).
bb) La recevabilité du recours formé par les membres de la famille A. apparaît en l'espèce douteuse à plusieurs égards. En effet, les décisions attaquées impliquent le séquestre et la production de documents se trouvant en main de tiers, soit deux écoles et des commerçants. Quand bien même les renseignements contenus dans ces documents se rapportent directement à l'activité des recourants, les mesures d'investigation ordonnées à ce propos ne les frappent pas personnellement et directement, au sens de l'art. 80h let. a EIMP. Par ailleurs, s'agissant des blocages de comptes et de saisie de documents bancaires auprès de C., les époux A. n'ont qualité pour agir qu'en tant qu'ils sont titulaires des comptes; tel est le cas du compte/dépôt joint no xxxxx, mais non des autres comptes sur lesquels dame A. ne semble disposer que d'une procuration. Enfin, les quatre sociétés recourantes n'expliquent nullement à quel titre elles interviennent; le Tribunal fédéral examine certes d'office la qualité pour recourir, mais cela ne dispense pas les recourantes d'alléguer les faits qui pourraient fonder cette qualité; en l'espèce, une telle indication fait totalement défaut, et le Tribunal fédéral n'est pas en mesure d'y remédier puisque les documents saisis ont été remis sous scellés au MPC et ne sont, en l'état, pas accessibles car il n'appartient pas à la cour de céans de procéder elle-même à leur ouverture à ce stade de la procédure (cf. consid. 7 ci-dessous). Sur la base des données dont dispose le Tribunal fédéral, et à défaut d'indications plus précises de la part des recourants, la qualité pour recourir ne peut être reconnue qu'aux époux A., en tant que leur compte commun auprès de C. fait l'objet de mesures de blocage et d'investigation.
3. Les recourants soutiennent en premier lieu que l'entraide ne peut être admise, faute d'une procédure pénale menée à l'étranger. Le "Procureur des transports" de la ville de Moscou ne serait pas une autorité judiciaire et on ignorerait si ses enquêtes peuvent mener à l'ouverture d'une procédure pénale proprement dite. Par ailleurs, l'autorité requérante devrait être invitée à produire une attestation de licéité au sens de l'art. 76 let. c EIMP.
a) Selon l'art. 1 al. 3 EIMP, la loi ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Par procédure liée à une cause pénale, il faut entendre notamment la poursuite d'infractions, au sens de l'art. 1er précité, les mesures administratives à l'égard de l'auteur d'une infraction, ou l'exécution de jugements pénaux (art. 63 al. 3 EIMP). Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire, pour que la Suisse prête son concours au sens de l'art. 1 EIMP, que l'Etat requérant ait ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes impliquées; l'entraide peut être accordée à une autorité non judiciaire, voire à une autorité administrative, pour autant que l'enquête soit susceptible d'aboutir au renvoi des personnes poursuivies devant un tribunal compétent pour en connaître (ATF 118 Ib 457 consid. 4b et la jurisprudence citée). Tel est manifestement le cas en l'espèce.
Comme cela ressort de l'en-tête de la commission rogatoire, la "Transportstaatsanwaltschaft" de Moscou fait partie des services du Procureur général de la Fédération de Russie. Un des juges instructeurs de ces services est chargé des enquêtes préliminaires relatives aux délits de contrebande et d'abus de fonctions; il peut, dans ce cadre, effectuer tous les actes d'enquête nécessaires, et requérir l'entraide judiciaire à l'étranger, sous le contrôle du Ministère public. Il n'y a pas de raison de douter de ces explications, d'ailleurs confirmées par la présence, en annexe à la demande, d'une décision de mise en accusation (inculpation) de l'"Oberuntersuchungsrichter" du 25 août 1995, et d'un mandat d'arrêt émis le 18 août 1995 par la même autorité; cette dernière dispose donc de pouvoirs analogues à ceux d'une autorité de poursuite ordinaire. Les conditions de l'art. 1er al. 3 EIMP sont donc réalisées, et il ne se justifie pas d'interpeller l'Etat requérant à ce propos.
b) Il n'y pas lieu non plus d'exiger une attestation de licéité, au sens de l'art. 76 let. c EIMP. Cette disposition a pour but d'empêcher que l'Etat requérant obtienne, par la voie de l'entraide judiciaire, des mesures de contraintes qu'il ne pourrait pas imposer sur son propre territoire (ATF 118 Ib 457 consid. 5). Une attestation de licéité n'est exigée qu'en cas de doutes sur la compétence de l'autorité requérante pour ordonner les mesures requises. Or, les explications fournies par l'autorité requérante dans sa demande permettent d'emblée d'écarter tout doute à ce sujet, compte tenu des vastes pouvoirs d'investigation dont il est fait état.
6. Les recourants évoquent enfin les défauts graves qui entacheraient, selon eux, la procédure menée à l'étranger. Ils invoquent les art. 3, 5, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101). Placé en détention préventive le 16 août 1995, A. n'aurait obtenu un contrôle judiciaire de cette mesure qu'en octobre 1996, contrairement à ce qu'exige l'art. 5 par. 3 CEDH. La détention aurait été subie dans des conditions inadmissibles; A. aurait été privé de ses lunettes malgré sa myopie, et aurait dû être hospitalisé à sa sortie de prison. Les recourants produisent divers rapports évoquant notamment les conditions de détention dans les maisons d'arrêt en Russie.
a) Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide judiciaire est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger [a] n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II, RS 0.103.2), ou [d] présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses engagements en accordant délibérément l'entraide judiciaire ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 121 II 296 consid. 3b et les arrêts cités; cf. l'art. 37 al. 2 et 3 EIMP concernant les garanties qui peuvent être exigées de la part d'un Etat requérant, en matière d'extradition).
b) Lorsqu'elle examine l'existence d'une cause d'irrecevabilité au sens de l'art. 2 let. a EIMP, l'autorité suisse requise est appelée à évaluer la situation de la personne poursuivie en fonction du système politique et judiciaire en vigueur dans l'Etat requérant; elle doit ainsi porter un jugement de valeur sur les affaires intérieures actuelles de cet Etat, en particulier son régime politique, ses institutions, sa conception des droits fondamentaux, la façon dont ces droits sont concrètement respectés, et surtout l'indépendance et l'impartialité de son appareil judiciaire (ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142 et les arrêts cités). Le juge de l'entraide doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Par ailleurs, il ne suffit pas que la personne poursuivie à l'étranger se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique donnée; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (cf. ATF 122 II 373 consid 2a p. 376-377 et les arrêts cités).
c) Statuant, en 1992, sur une demande d'extradition formée par l'ancienne URSS, et confirmée par l'Etat requérant après sa création, le Tribunal fédéral a considéré que si l'on ne pouvait présumer de l'évolution de la situation politique, le nouvel Etat de Russie avait présenté des garanties sur les points suivants: respect des droits des prévenus; renonciation à la peine de mort; respect de l'intégrité corporelle du prévenu; respect du principe de la spécialité; publicité des débats; droit de la représentation suisse en Russie de rendre visite au détenu, d'être renseignée sur le déroulement de la procédure, d'assister au procès et de recevoir un exemplaire du jugement. Les violations des droits de l'homme, constatées dans ce pays (comme dans de nombreux autres Etats), ne devaient pas conduire à un refus pur et simple de l'extradition, l'Etat requérant ayant manifesté son désir de respecter les garanties fournies (arrêt non publié du 19 mars 1992 dans la cause L. consid. 5).
d) Membre du Conseil de l'Europe depuis le 28 février 1996, la Fédération de Russie a ratifié diverses conventions internationales relatives à la protection des droits de l'homme. Elle a en particulier ratifié le Pacte ONU II, en reconnaissant la compétence du Comité des droits de l'homme, institué par les art. 28 ss du Pacte, de connaître des communications présentées par un autre Etat (art. 41). Elle a également ratifié la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105), en reconnaissant la compétence du Comité contre la torture, institué par les art. 17 ss de la Conven-tion, de connaître des communications émanant d'un autre Etat partie (art. 21), ou de recevoir et d'examiner des communications individuelles (art. 22).
L'Etat requérant a en outre signé, le 28 février 1996, sans les avoir encore ratifiés, la CEDH et ses protocoles additionnels, ainsi que la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987 (RS 0.106), qui confère au Comité européen pour la prévention de la torture le pouvoir d'effectuer des visites aux Etats parties afin d'examiner le traitement des personnes privées de liberté et de renforcer leur protection (art. 1er).
e) Les recourants produisent un rapport du 16 novembre 1994, soumis par la Commission des droits de l'homme au Conseil Economique et Social des Nations Unies (ci-après: le rapport de la commission) et un rapport pour 1995 d'Amnesty International.
aa) Le premier de ces documents émane du Rapporteur spécial chargé par la Commission des droits de l'homme de l'ONU d'examiner les questions relatives à la torture dans la Fédération de Russie, à l'issue d'une visite effectuée dans cet Etat au mois de juillet 1994. Le rapporteur y expose en premier lieu que la situation en matière de droits de l'homme a changé du tout au tout par rapport à l'époque soviétique, par la reconnaissance de la liberté d'expression, le multipartisme et la libéralisation économique.
Examinant ensuite les régimes relatifs aux divers types de détention, le rapporteur distingue plusieurs phases. La phase initiale de la détention (garde à vue après l'arrestation du suspect par la police), de trois heures au maximum, se prolonge toutefois fréquemment au-delà, et les suspects, qui ont le droit de se faire assister par un avocat, n'en sont fréquemment pas informés. Les brutalités policières - passages à tabac et autres formes de mauvais traitements - sembleraient fréquents. La phase de "détention préliminaire" (de 72 heures au maximum), précède la décision d'ouvrir une procédure pénale; le droit à l'assistance d'un avocat n'y paraît pas non plus assuré. Les conditions de détention préventive proprement dite (après inculpation) sont celles qui paraissaient le plus problématiques, les établissements destinés à ce type de détention étant les pires de la Fédération de Russie. Le délai légal maximum de 18 mois est fréquemment dépassé; l'inculpé peut recourir devant un tribunal contre la décision de détention ou sa prolongation, mais ces décisions sont presque automatiquement confirmées. La détention préventive serait la règle, contrairement à ce que prévoit notamment l'art. 9 par. 3 du Pacte ONU II; le droit d'être assisté d'un avocat est en pratique limité, et le dossier n'est pas accessible. Les liens des détenus avec les membres de leur famille se limite à la correspondance, elle aussi restreinte. Le rapport fait état du surpeuplement grave de ces établissements - parfois plus du double de leur capacité d'accueil -, et des conditions d'hygiène déplorables, assimilables dans certains cas à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants. Les personnes condamnées sont en général placées dans des colonies de travail, où les conditions de détention sont meilleures. Le rapport préconise notamment un recours plus large aux possibilités de libération sous caution, et juge indispensables des travaux de construction et de modernisation des établissements de détention.
bb) Le rapport pour 1995 d'Amnesty International relate notamment de nombreux cas de mauvais traitements commis lors de la détention, et de brutalités dont les auteurs demeureraient impunis. Il est aussi fait état du surpeuplement des centres de détention préventive, de leur insalubrité, des carences du régime alimentaire et du manque de moyens médicaux. La durée excessive de la détention préventive y est aussi évoquée.
cc) Dans son rapport à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe du 29 septembre 1994 sur la conformité de l'ordre juridique de la Fédération de Russie avec les normes du Conseil de l'Europe, un groupe d'experts mandaté à cet effet parvient, à l'issue d'une visite effectuée en juin 1994, à des conclusions analogues (RUDH 1994 p. 325-375). En résumé, il y est exposé que le cadre juridique formel relatif aux libertés d'expression, de réunion et de conscience satisfait "dans l'ensemble" aux exigences de la Convention, sous réserve toutefois "d'importantes mesures à prendre, qu'il s'agisse de l'application des textes ou de la pratique". La peine de mort est limitée à un nombre restreint de délits graves (18 condamnations en 1992 et moins en 1993). Le rapport confirme les problèmes évoqués ci-dessus à propos des mesures de détention préventive ou de garde à vue (abus de la garde à vue, prolongation indue ou illégale de la détention préventive, conditions d'incarcération jugées inhumaines et dégradantes). En revanche, les conditions de vie dans les établissements pénitentiaires réservés aux condamnés sont jugées acceptables, quoique parfois sévères, à l'exception de certains quartiers spéciaux. Au regard de l'art. 3 CEDH, aucune violation grave et persistante - telle qu'une pratique systématique de la torture - n'a été constatée, pas plus que des cas de détention pour des motifs politiques.
Les garanties figurant à l'art. 5 CEDH ne paraissent pas non plus respectées, en ce qui concerne notamment la condition de l'existence de soupçons plausibles, le contrôle judiciaire de la détention et la proportionnalité de la mesure.
S'agissant du respect de l'art. 6 CEDH, le rapport relève en particulier les points suivants. Rien ne permettrait de redouter une ingérence des autorités exécutives ou administratives dans l'activité des juges; l'indépendance du pouvoir judiciaire semble établie, le problème principal résultant du manque d'effectifs et d'équipements. En raison du rôle dominant accordé à l'accusation (instruction inquisitoire, prépondérance des preuves recueillies durant l'enquête préliminaire, sans participation de la défense), l'égalité des armes ne serait pas assurée, pas plus que le droit d'être jugé dans un délai raisonnable. La présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH), apparaîtrait comme un principe reconnu en droit, mais pas forcément en pratique. L'accès au dossier ne serait pas assuré durant l'instruction préparatoire. La publicité du procès serait en principe satisfaite.
Le rapport conclut que si la protection des droits de l'homme a connu de réels progrès, des problèmes considérables ont été constatés, notamment dans le domaine de l'administration de la justice. "Les conditions de détention dans les maisons d'arrêt sont dégradantes, voire inhumaines. La garantie de la liberté individuelle est loin de satisfaire aux exigences de l'art. 5 de la Convention européenne. L'équité des procédures pénales n'est pas effectivement garantie..." (RUDH 1994 p. 366).
dd) Le rapport pour 1996 d'Amnesty international ne fait pas apparaître de progrès sensibles quant à la protection des prévenus et des détenus dans l'Etat requérant; il fait état de cas de décès dus aux mauvaises conditions d'incarcération et à de nombreux cas de mauvais traitement, notamment durant l'enquête policière. En octobre 1995, environ 275'000 personnes se trouvaient détenues dans les prisons et les centres de détention préventive, alors que ces établissements ne sont conçus que pour accueillir 174'000 personnes.
f) Les constatations inquiétantes qui précèdent ne sauraient toutefois conduire, dans le cas d'espèce, au refus pur et simple de l'entraide judiciaire à l'Etat requérant.
aa) En ratifiant le Pacte ONU II (qui constitue le pendant universel de la CEDH) et la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture d'une part, et en signant la CEDH et la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture d'autre part, l'Etat requérant a démontré son souci réel de mieux garantir les droits de l'homme. Dans le rapport précité de septembre 1994, le comité d'experts relève que la Constitution russe prévoit que les conventions internationales font partie de l'ordre juridique interne et prévalent notamment sur les lois ordinaires (RUDH 1994 p. 326). Ce rapport insiste par ailleurs sur le fait qu'il existe actuellement en Russie une prise de conscience accrue des exigences des droits de l'homme, et que les décalages constatés découlent dans une mesure importante des impératifs liés à l'urgence de la lutte contre la criminalité organisée (RUDH 1994 p. 365). La ratification et la signature de divers instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme permettent de présumer que l'Etat requérant respectera les charges et conditions dont pourra être assorti l'octroi de l'entraide judiciaire.
bb) Point n'est besoin - ni d'ailleurs possible - de rechercher dans quelle mesure exacte les carences relevées ci-dessus sont encore d'actualité aujourd'hui. En effet, l'autorité suisse requise, qui n'a pas à se livrer à un examen exhaustif du niveau de protection des droits de l'homme dans l'Etat requérant, doit se concentrer sur l'évaluation des incidences prévisibles de cette situation sur la position concrète des personnes poursuivies (ATF 117 Ib 64 consid. 5f p. 91).
Or, il apparaît que si, d'une manière générale, la procédure pénale dans l'Etat requérant ne satisfait pas aux exigences de protection des droits de l'homme, c'est essentiellement en raison des conditions de détention que connaissent les prévenus avant leur jugement. Le recourant relève avoir été lui-même victime de mauvais traitements à ce stade, lors de son incarcération de plus d'une année à la prison de Lefortovo: ses lunettes lui auraient été confisquées, et il aurait dû être hospitalisé en raison d'une pneumonie contractée en prison. A. a toutefois été libéré sous caution par décision judiciaire du 1er octobre 1996, et il ne prétend pas être exposé à une nouvelle mesure de détention préventive jusqu'à son jugement. Par ailleurs, aucune pièce du dossier ne donne à penser que les infractions reprochées au recourant seraient passibles de la peine de mort. A. ne le prétend pas non plus. Il convient donc de renoncer à subordonner l'octroi de l'entraide à la garantie expresse qu'aucune condamnation à mort ne sera prononcée contre le recourant, cette garantie apparaissant en l'espèce comme acquise, ce que vient encore confirmer la récente signature, par l'Etat requérant, du Protocole additionnel no 6 de la CEDH concernant l'abolition de la peine de mort.
cc) Il n'en demeure pas moins que, compte tenu des incertitudes qui subsistent quant au respect des garanties de procédure reconnues au prévenu, et des difficultés objectives d'apprécier l'évolution de la situation dans l'Etat requérant, l'octroi de l'entraide judiciaire sollicitée sera subordonné à la fourniture préalable des garanties suivantes par l'Etat requérant, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP:
- la procédure pénale respectera les garanties de procédure figurant dans la CEDH et dans le Pacte ONU II, soit en particulier:
- le droit du prévenu de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (art. 6 par. 3 let. b CEDH, art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et de se faire assister et de communiquer avec le conseil de son choix (art. 3 par. 3 let. c CEDH, art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);
- le droit d'être jugé publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 6 par. 1 CEDH, art. 14 par. 1 et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);
- le respect de la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, art. 14 par. 2 Pacte ONU II);
- la représentation diplomatique de la Suisse dans l'Etat requérant pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, à la personne concernée; cette dernière pourra s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une éventuelle peine privative de liberté.
dd) Il appartiendra à l'OFP de communiquer ces conditions selon les modalités adéquates à l'Etat requérant en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'OFP décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Selon l'opinion exprimée dans le message relatif à la nouvelle réglementation, la décision de l'OFP au sujet des garanties offertes par l'Etat requérant doit en principe être rendue après le prononcé de la clôture de la procédure d'entraide (art. 80p al. 2 in initio et al. 3 EIMP); elle ouvre la voie à un nouveau recours (art. 80p al. 4 EIMP). Dans le cas d'espèce, dès lors que ces conditions sont exigées au stade de l'entrée en matière, rien ne s'oppose, compte tenu de l'exigence de célérité (art. 17a EIMP), à ce qu'elles soient communiquées immédiatement à l'Etat requérant; la décision de l'OFP constatant, le cas échéant, le respect de ces conditions, pourra, si elle intervient avant la décision de clôture, être attaquée conjointement avec cette dernière (art. 80e let. a EIMP).
7. Dans sa réponse au recours, le MPC demande la levée des scellés apposés sur les documents remis par les banques et les établissements scolaires. Saisie d'un recours de droit administratif en matière d'entraide judiciaire, la cour de céans est compétente pour ordonner une telle mesure (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF, par renvoi de l'art. 9 EIMP). On ne saurait exclure que les documents remis sous scellés contiennent certains renseignements utiles à l'autorité requérante. Cela suffit pour rendre la perquisition "admissible" (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF), et pour faire droit à la demande du MPC (art. 69 al. 2 PPF). Même si l'on ignore encore si l'Etat requérant déclarera accepter les conditions mentionnées ci-dessus, il n'y a pas lieu de surseoir à l'ouverture des scellés. L'obligation de célérité posée à l'art. 17a EIMP commande en effet que l'exécution de la demande suive son cours, pour autant que les intéressés n'en subissent aucun préjudice irréparable. Or, s'il devait apparaître ultérieurement que l'entraide doit être refusée sur le vu de la réponse de l'Etat requérant, les personnes intéressées n'en subiraient aucun préjudice et les documents saisis pourraient être restitués aux ayants droit, aucune transmission ne pouvant avoir lieu avant que ne soit rendue une décision de clôture relative à l'étendue de l'entraide (art. 80d EIMP). | fr | Entraide judiciaire avec la Fédération de Russie. Les recourants n'ont qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP) que dans la mesure où ils s'opposent au blocage et aux investigations relatifs à leur propre compte bancaire; ne peuvent être remises en cause les mesures concernant d'autres comptes et la saisie de documents en mains tierces (consid. 1d).
L'autorité requérante dispose de pouvoirs analogues à ceux d'une autorité de poursuite ordinaire; les conditions de l'art. 1er al. 3 EIMP sont réalisées (consid. 3a), et il n'y a pas lieu d'exiger une attestation de licéité au sens de l'art. 76 let. c EIMP (consid. 3b).
Les incertitudes relatives aux conditions générales du respect des droits de l'homme dans l'Etat requérant ne justifient pas un refus de l'entraide judiciaire, mais des garanties préalables spécifiques doivent être exigées conformément à l'art. 6 CEDH et à l'art. 14 du Pacte ONU II (consid. 6).
La demande de levée des scellés peut, en l'état, être admise (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,626 | 123 II 161 | 123 II 161
Sachverhalt ab Seite 162
Le 7 décembre 1996, Interpol Moscou a fait parvenir aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire formée par le Procureur général de la Fédération de Russie, "Moskauer Transportstaatsanwaltschaft" (selon la traduction allemande de la demande), pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en décembre 1993 contre A., ancien Vice-ministre. Ce dernier, alors en détention, est soupçonné d'exportations illicites de matières premières et d'abus de fonction, pour avoir participé à l'exportation de 200 tonnes de déchets de cuivre en violation de la réglementation applicable, en particulier grâce à de faux documents douaniers obtenus par corruption. Le produit de ces agissements aurait pu être placé sur des comptes bancaires en Suisse, ou investi, au nom du prévenu ou de son épouse, dans des immeubles ou des objets de valeur (bijoux ou objets d'art). L'autorité requérante sollicite de très nombreuses investigations. Elle produit notamment un mandat d'arrêt du 18 août 1995 et un décret de mise en accusation rendu le 25 août 1995.
Le 8 décembre 1995, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) a transmis cette demande au Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), en invitant cette autorité à prendre les mesures provisoires requises, notamment de blocage de comptes.
Le 12 décembre 1995, le MPC a notifié à la Banque C., à Genève, une décision l'invitant à vérifier l'existence d'avoirs déposés au nom des membres de la famille A., à bloquer ces avoirs et à produire la documentation bancaire.
Le 13 décembre 1995, une ordonnance a été notifiée à la Banque Y., également à Genève, concernant les avoirs des époux A. La banque Y. s'est exécutée en remettant au MPC, sous scellés, les documents relatifs à deux comptes détenus par A. jusqu'en 1994.
Le 1er novembre 1996, le MPC a rendu six ordonnances d'entrée en matière, comportant les mesures suivantes:
- le séquestre d'un compte/dépôt des époux A. et de deux comptes sur lesquels dame A. dispose d'une procuration, auprès de la Banque C.; la banque était invitée à produire les documents bancaires;
- le séquestre et la production des documents concernant les achats effectués par les époux A. auprès de bijoutiers de Genève et Zurich;
- le séquestre et la production de tous les documents en rapport avec la formation des enfants D. et N. auprès d'établissements scolaires.
Agissant par la voie du recours de droit administratif les époux A. et leurs enfants, les sociétés B., J., R. et X. prennent notamment les conclusions suivantes:
- annuler les ordonnances d'entrée en matière, rejeter la demande d'entraide, ordonner la levée immédiate des mesures des 12 et 13 décembre 1995, et le 1er novembre 1996, et ordonner la restitution des documents saisis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, et a admis une demande de levée des scellés présentée par le MPC.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. d) L'art. 103 let. a OJ reconnaît la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif à toute personne touchée par la décision attaquée et disposant d'un intérêt digne de protection à sa modification ou son annulation. Selon la règle spéciale du nouvel art. 80h let. b EIMP, qui codifie la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (FF 1995 III p. 31), le recourant doit en outre être personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir au mêmes conditions (nouvel art. 21 al. 3 EIMP); la condition alternative de l'ancien art. 21 al. 3 EIMP, selon laquelle était aussi admis à agir celui dont les droits de défense dans la procédure pénale étrangère pouvaient être lésés, a été abrogée (cf. FF 1995 III p. 19).
aa) Pour être personnellement et directement touché par une mesure d'entraide, l'intéressé doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée. La jurisprudence reconnaît ainsi la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire au sujet duquel des renseignements sont demandés (ATF 118 Ib 547 consid. 1d et les arrêts cités), à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 1b 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -, ATF 121 II 38 - remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie), ou au témoin appelé à donner des renseignements le concernant personnellement (ATF 121 II 459; cf. également le nouvel art. 9a OEIMP). Elle dénie en revanche cette qualité au détenteur économique d'un compte bancaire visé par la demande, ou à l'auteur de documents saisis en main d'un tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 114 Ib 156 consid. 2a et les arrêts cités; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130).
bb) La recevabilité du recours formé par les membres de la famille A. apparaît en l'espèce douteuse à plusieurs égards. En effet, les décisions attaquées impliquent le séquestre et la production de documents se trouvant en main de tiers, soit deux écoles et des commerçants. Quand bien même les renseignements contenus dans ces documents se rapportent directement à l'activité des recourants, les mesures d'investigation ordonnées à ce propos ne les frappent pas personnellement et directement, au sens de l'art. 80h let. a EIMP. Par ailleurs, s'agissant des blocages de comptes et de saisie de documents bancaires auprès de C., les époux A. n'ont qualité pour agir qu'en tant qu'ils sont titulaires des comptes; tel est le cas du compte/dépôt joint no xxxxx, mais non des autres comptes sur lesquels dame A. ne semble disposer que d'une procuration. Enfin, les quatre sociétés recourantes n'expliquent nullement à quel titre elles interviennent; le Tribunal fédéral examine certes d'office la qualité pour recourir, mais cela ne dispense pas les recourantes d'alléguer les faits qui pourraient fonder cette qualité; en l'espèce, une telle indication fait totalement défaut, et le Tribunal fédéral n'est pas en mesure d'y remédier puisque les documents saisis ont été remis sous scellés au MPC et ne sont, en l'état, pas accessibles car il n'appartient pas à la cour de céans de procéder elle-même à leur ouverture à ce stade de la procédure (cf. consid. 7 ci-dessous). Sur la base des données dont dispose le Tribunal fédéral, et à défaut d'indications plus précises de la part des recourants, la qualité pour recourir ne peut être reconnue qu'aux époux A., en tant que leur compte commun auprès de C. fait l'objet de mesures de blocage et d'investigation.
3. Les recourants soutiennent en premier lieu que l'entraide ne peut être admise, faute d'une procédure pénale menée à l'étranger. Le "Procureur des transports" de la ville de Moscou ne serait pas une autorité judiciaire et on ignorerait si ses enquêtes peuvent mener à l'ouverture d'une procédure pénale proprement dite. Par ailleurs, l'autorité requérante devrait être invitée à produire une attestation de licéité au sens de l'art. 76 let. c EIMP.
a) Selon l'art. 1 al. 3 EIMP, la loi ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Par procédure liée à une cause pénale, il faut entendre notamment la poursuite d'infractions, au sens de l'art. 1er précité, les mesures administratives à l'égard de l'auteur d'une infraction, ou l'exécution de jugements pénaux (art. 63 al. 3 EIMP). Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire, pour que la Suisse prête son concours au sens de l'art. 1 EIMP, que l'Etat requérant ait ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes impliquées; l'entraide peut être accordée à une autorité non judiciaire, voire à une autorité administrative, pour autant que l'enquête soit susceptible d'aboutir au renvoi des personnes poursuivies devant un tribunal compétent pour en connaître (ATF 118 Ib 457 consid. 4b et la jurisprudence citée). Tel est manifestement le cas en l'espèce.
Comme cela ressort de l'en-tête de la commission rogatoire, la "Transportstaatsanwaltschaft" de Moscou fait partie des services du Procureur général de la Fédération de Russie. Un des juges instructeurs de ces services est chargé des enquêtes préliminaires relatives aux délits de contrebande et d'abus de fonctions; il peut, dans ce cadre, effectuer tous les actes d'enquête nécessaires, et requérir l'entraide judiciaire à l'étranger, sous le contrôle du Ministère public. Il n'y a pas de raison de douter de ces explications, d'ailleurs confirmées par la présence, en annexe à la demande, d'une décision de mise en accusation (inculpation) de l'"Oberuntersuchungsrichter" du 25 août 1995, et d'un mandat d'arrêt émis le 18 août 1995 par la même autorité; cette dernière dispose donc de pouvoirs analogues à ceux d'une autorité de poursuite ordinaire. Les conditions de l'art. 1er al. 3 EIMP sont donc réalisées, et il ne se justifie pas d'interpeller l'Etat requérant à ce propos.
b) Il n'y pas lieu non plus d'exiger une attestation de licéité, au sens de l'art. 76 let. c EIMP. Cette disposition a pour but d'empêcher que l'Etat requérant obtienne, par la voie de l'entraide judiciaire, des mesures de contraintes qu'il ne pourrait pas imposer sur son propre territoire (ATF 118 Ib 457 consid. 5). Une attestation de licéité n'est exigée qu'en cas de doutes sur la compétence de l'autorité requérante pour ordonner les mesures requises. Or, les explications fournies par l'autorité requérante dans sa demande permettent d'emblée d'écarter tout doute à ce sujet, compte tenu des vastes pouvoirs d'investigation dont il est fait état.
6. Les recourants évoquent enfin les défauts graves qui entacheraient, selon eux, la procédure menée à l'étranger. Ils invoquent les art. 3, 5, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101). Placé en détention préventive le 16 août 1995, A. n'aurait obtenu un contrôle judiciaire de cette mesure qu'en octobre 1996, contrairement à ce qu'exige l'art. 5 par. 3 CEDH. La détention aurait été subie dans des conditions inadmissibles; A. aurait été privé de ses lunettes malgré sa myopie, et aurait dû être hospitalisé à sa sortie de prison. Les recourants produisent divers rapports évoquant notamment les conditions de détention dans les maisons d'arrêt en Russie.
a) Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide judiciaire est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger [a] n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II, RS 0.103.2), ou [d] présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses engagements en accordant délibérément l'entraide judiciaire ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 121 II 296 consid. 3b et les arrêts cités; cf. l'art. 37 al. 2 et 3 EIMP concernant les garanties qui peuvent être exigées de la part d'un Etat requérant, en matière d'extradition).
b) Lorsqu'elle examine l'existence d'une cause d'irrecevabilité au sens de l'art. 2 let. a EIMP, l'autorité suisse requise est appelée à évaluer la situation de la personne poursuivie en fonction du système politique et judiciaire en vigueur dans l'Etat requérant; elle doit ainsi porter un jugement de valeur sur les affaires intérieures actuelles de cet Etat, en particulier son régime politique, ses institutions, sa conception des droits fondamentaux, la façon dont ces droits sont concrètement respectés, et surtout l'indépendance et l'impartialité de son appareil judiciaire (ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142 et les arrêts cités). Le juge de l'entraide doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Par ailleurs, il ne suffit pas que la personne poursuivie à l'étranger se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique donnée; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (cf. ATF 122 II 373 consid 2a p. 376-377 et les arrêts cités).
c) Statuant, en 1992, sur une demande d'extradition formée par l'ancienne URSS, et confirmée par l'Etat requérant après sa création, le Tribunal fédéral a considéré que si l'on ne pouvait présumer de l'évolution de la situation politique, le nouvel Etat de Russie avait présenté des garanties sur les points suivants: respect des droits des prévenus; renonciation à la peine de mort; respect de l'intégrité corporelle du prévenu; respect du principe de la spécialité; publicité des débats; droit de la représentation suisse en Russie de rendre visite au détenu, d'être renseignée sur le déroulement de la procédure, d'assister au procès et de recevoir un exemplaire du jugement. Les violations des droits de l'homme, constatées dans ce pays (comme dans de nombreux autres Etats), ne devaient pas conduire à un refus pur et simple de l'extradition, l'Etat requérant ayant manifesté son désir de respecter les garanties fournies (arrêt non publié du 19 mars 1992 dans la cause L. consid. 5).
d) Membre du Conseil de l'Europe depuis le 28 février 1996, la Fédération de Russie a ratifié diverses conventions internationales relatives à la protection des droits de l'homme. Elle a en particulier ratifié le Pacte ONU II, en reconnaissant la compétence du Comité des droits de l'homme, institué par les art. 28 ss du Pacte, de connaître des communications présentées par un autre Etat (art. 41). Elle a également ratifié la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105), en reconnaissant la compétence du Comité contre la torture, institué par les art. 17 ss de la Conven-tion, de connaître des communications émanant d'un autre Etat partie (art. 21), ou de recevoir et d'examiner des communications individuelles (art. 22).
L'Etat requérant a en outre signé, le 28 février 1996, sans les avoir encore ratifiés, la CEDH et ses protocoles additionnels, ainsi que la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987 (RS 0.106), qui confère au Comité européen pour la prévention de la torture le pouvoir d'effectuer des visites aux Etats parties afin d'examiner le traitement des personnes privées de liberté et de renforcer leur protection (art. 1er).
e) Les recourants produisent un rapport du 16 novembre 1994, soumis par la Commission des droits de l'homme au Conseil Economique et Social des Nations Unies (ci-après: le rapport de la commission) et un rapport pour 1995 d'Amnesty International.
aa) Le premier de ces documents émane du Rapporteur spécial chargé par la Commission des droits de l'homme de l'ONU d'examiner les questions relatives à la torture dans la Fédération de Russie, à l'issue d'une visite effectuée dans cet Etat au mois de juillet 1994. Le rapporteur y expose en premier lieu que la situation en matière de droits de l'homme a changé du tout au tout par rapport à l'époque soviétique, par la reconnaissance de la liberté d'expression, le multipartisme et la libéralisation économique.
Examinant ensuite les régimes relatifs aux divers types de détention, le rapporteur distingue plusieurs phases. La phase initiale de la détention (garde à vue après l'arrestation du suspect par la police), de trois heures au maximum, se prolonge toutefois fréquemment au-delà, et les suspects, qui ont le droit de se faire assister par un avocat, n'en sont fréquemment pas informés. Les brutalités policières - passages à tabac et autres formes de mauvais traitements - sembleraient fréquents. La phase de "détention préliminaire" (de 72 heures au maximum), précède la décision d'ouvrir une procédure pénale; le droit à l'assistance d'un avocat n'y paraît pas non plus assuré. Les conditions de détention préventive proprement dite (après inculpation) sont celles qui paraissaient le plus problématiques, les établissements destinés à ce type de détention étant les pires de la Fédération de Russie. Le délai légal maximum de 18 mois est fréquemment dépassé; l'inculpé peut recourir devant un tribunal contre la décision de détention ou sa prolongation, mais ces décisions sont presque automatiquement confirmées. La détention préventive serait la règle, contrairement à ce que prévoit notamment l'art. 9 par. 3 du Pacte ONU II; le droit d'être assisté d'un avocat est en pratique limité, et le dossier n'est pas accessible. Les liens des détenus avec les membres de leur famille se limite à la correspondance, elle aussi restreinte. Le rapport fait état du surpeuplement grave de ces établissements - parfois plus du double de leur capacité d'accueil -, et des conditions d'hygiène déplorables, assimilables dans certains cas à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants. Les personnes condamnées sont en général placées dans des colonies de travail, où les conditions de détention sont meilleures. Le rapport préconise notamment un recours plus large aux possibilités de libération sous caution, et juge indispensables des travaux de construction et de modernisation des établissements de détention.
bb) Le rapport pour 1995 d'Amnesty International relate notamment de nombreux cas de mauvais traitements commis lors de la détention, et de brutalités dont les auteurs demeureraient impunis. Il est aussi fait état du surpeuplement des centres de détention préventive, de leur insalubrité, des carences du régime alimentaire et du manque de moyens médicaux. La durée excessive de la détention préventive y est aussi évoquée.
cc) Dans son rapport à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe du 29 septembre 1994 sur la conformité de l'ordre juridique de la Fédération de Russie avec les normes du Conseil de l'Europe, un groupe d'experts mandaté à cet effet parvient, à l'issue d'une visite effectuée en juin 1994, à des conclusions analogues (RUDH 1994 p. 325-375). En résumé, il y est exposé que le cadre juridique formel relatif aux libertés d'expression, de réunion et de conscience satisfait "dans l'ensemble" aux exigences de la Convention, sous réserve toutefois "d'importantes mesures à prendre, qu'il s'agisse de l'application des textes ou de la pratique". La peine de mort est limitée à un nombre restreint de délits graves (18 condamnations en 1992 et moins en 1993). Le rapport confirme les problèmes évoqués ci-dessus à propos des mesures de détention préventive ou de garde à vue (abus de la garde à vue, prolongation indue ou illégale de la détention préventive, conditions d'incarcération jugées inhumaines et dégradantes). En revanche, les conditions de vie dans les établissements pénitentiaires réservés aux condamnés sont jugées acceptables, quoique parfois sévères, à l'exception de certains quartiers spéciaux. Au regard de l'art. 3 CEDH, aucune violation grave et persistante - telle qu'une pratique systématique de la torture - n'a été constatée, pas plus que des cas de détention pour des motifs politiques.
Les garanties figurant à l'art. 5 CEDH ne paraissent pas non plus respectées, en ce qui concerne notamment la condition de l'existence de soupçons plausibles, le contrôle judiciaire de la détention et la proportionnalité de la mesure.
S'agissant du respect de l'art. 6 CEDH, le rapport relève en particulier les points suivants. Rien ne permettrait de redouter une ingérence des autorités exécutives ou administratives dans l'activité des juges; l'indépendance du pouvoir judiciaire semble établie, le problème principal résultant du manque d'effectifs et d'équipements. En raison du rôle dominant accordé à l'accusation (instruction inquisitoire, prépondérance des preuves recueillies durant l'enquête préliminaire, sans participation de la défense), l'égalité des armes ne serait pas assurée, pas plus que le droit d'être jugé dans un délai raisonnable. La présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH), apparaîtrait comme un principe reconnu en droit, mais pas forcément en pratique. L'accès au dossier ne serait pas assuré durant l'instruction préparatoire. La publicité du procès serait en principe satisfaite.
Le rapport conclut que si la protection des droits de l'homme a connu de réels progrès, des problèmes considérables ont été constatés, notamment dans le domaine de l'administration de la justice. "Les conditions de détention dans les maisons d'arrêt sont dégradantes, voire inhumaines. La garantie de la liberté individuelle est loin de satisfaire aux exigences de l'art. 5 de la Convention européenne. L'équité des procédures pénales n'est pas effectivement garantie..." (RUDH 1994 p. 366).
dd) Le rapport pour 1996 d'Amnesty international ne fait pas apparaître de progrès sensibles quant à la protection des prévenus et des détenus dans l'Etat requérant; il fait état de cas de décès dus aux mauvaises conditions d'incarcération et à de nombreux cas de mauvais traitement, notamment durant l'enquête policière. En octobre 1995, environ 275'000 personnes se trouvaient détenues dans les prisons et les centres de détention préventive, alors que ces établissements ne sont conçus que pour accueillir 174'000 personnes.
f) Les constatations inquiétantes qui précèdent ne sauraient toutefois conduire, dans le cas d'espèce, au refus pur et simple de l'entraide judiciaire à l'Etat requérant.
aa) En ratifiant le Pacte ONU II (qui constitue le pendant universel de la CEDH) et la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture d'une part, et en signant la CEDH et la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture d'autre part, l'Etat requérant a démontré son souci réel de mieux garantir les droits de l'homme. Dans le rapport précité de septembre 1994, le comité d'experts relève que la Constitution russe prévoit que les conventions internationales font partie de l'ordre juridique interne et prévalent notamment sur les lois ordinaires (RUDH 1994 p. 326). Ce rapport insiste par ailleurs sur le fait qu'il existe actuellement en Russie une prise de conscience accrue des exigences des droits de l'homme, et que les décalages constatés découlent dans une mesure importante des impératifs liés à l'urgence de la lutte contre la criminalité organisée (RUDH 1994 p. 365). La ratification et la signature de divers instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme permettent de présumer que l'Etat requérant respectera les charges et conditions dont pourra être assorti l'octroi de l'entraide judiciaire.
bb) Point n'est besoin - ni d'ailleurs possible - de rechercher dans quelle mesure exacte les carences relevées ci-dessus sont encore d'actualité aujourd'hui. En effet, l'autorité suisse requise, qui n'a pas à se livrer à un examen exhaustif du niveau de protection des droits de l'homme dans l'Etat requérant, doit se concentrer sur l'évaluation des incidences prévisibles de cette situation sur la position concrète des personnes poursuivies (ATF 117 Ib 64 consid. 5f p. 91).
Or, il apparaît que si, d'une manière générale, la procédure pénale dans l'Etat requérant ne satisfait pas aux exigences de protection des droits de l'homme, c'est essentiellement en raison des conditions de détention que connaissent les prévenus avant leur jugement. Le recourant relève avoir été lui-même victime de mauvais traitements à ce stade, lors de son incarcération de plus d'une année à la prison de Lefortovo: ses lunettes lui auraient été confisquées, et il aurait dû être hospitalisé en raison d'une pneumonie contractée en prison. A. a toutefois été libéré sous caution par décision judiciaire du 1er octobre 1996, et il ne prétend pas être exposé à une nouvelle mesure de détention préventive jusqu'à son jugement. Par ailleurs, aucune pièce du dossier ne donne à penser que les infractions reprochées au recourant seraient passibles de la peine de mort. A. ne le prétend pas non plus. Il convient donc de renoncer à subordonner l'octroi de l'entraide à la garantie expresse qu'aucune condamnation à mort ne sera prononcée contre le recourant, cette garantie apparaissant en l'espèce comme acquise, ce que vient encore confirmer la récente signature, par l'Etat requérant, du Protocole additionnel no 6 de la CEDH concernant l'abolition de la peine de mort.
cc) Il n'en demeure pas moins que, compte tenu des incertitudes qui subsistent quant au respect des garanties de procédure reconnues au prévenu, et des difficultés objectives d'apprécier l'évolution de la situation dans l'Etat requérant, l'octroi de l'entraide judiciaire sollicitée sera subordonné à la fourniture préalable des garanties suivantes par l'Etat requérant, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP:
- la procédure pénale respectera les garanties de procédure figurant dans la CEDH et dans le Pacte ONU II, soit en particulier:
- le droit du prévenu de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (art. 6 par. 3 let. b CEDH, art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et de se faire assister et de communiquer avec le conseil de son choix (art. 3 par. 3 let. c CEDH, art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);
- le droit d'être jugé publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 6 par. 1 CEDH, art. 14 par. 1 et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);
- le respect de la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, art. 14 par. 2 Pacte ONU II);
- la représentation diplomatique de la Suisse dans l'Etat requérant pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, à la personne concernée; cette dernière pourra s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une éventuelle peine privative de liberté.
dd) Il appartiendra à l'OFP de communiquer ces conditions selon les modalités adéquates à l'Etat requérant en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'OFP décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Selon l'opinion exprimée dans le message relatif à la nouvelle réglementation, la décision de l'OFP au sujet des garanties offertes par l'Etat requérant doit en principe être rendue après le prononcé de la clôture de la procédure d'entraide (art. 80p al. 2 in initio et al. 3 EIMP); elle ouvre la voie à un nouveau recours (art. 80p al. 4 EIMP). Dans le cas d'espèce, dès lors que ces conditions sont exigées au stade de l'entrée en matière, rien ne s'oppose, compte tenu de l'exigence de célérité (art. 17a EIMP), à ce qu'elles soient communiquées immédiatement à l'Etat requérant; la décision de l'OFP constatant, le cas échéant, le respect de ces conditions, pourra, si elle intervient avant la décision de clôture, être attaquée conjointement avec cette dernière (art. 80e let. a EIMP).
7. Dans sa réponse au recours, le MPC demande la levée des scellés apposés sur les documents remis par les banques et les établissements scolaires. Saisie d'un recours de droit administratif en matière d'entraide judiciaire, la cour de céans est compétente pour ordonner une telle mesure (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF, par renvoi de l'art. 9 EIMP). On ne saurait exclure que les documents remis sous scellés contiennent certains renseignements utiles à l'autorité requérante. Cela suffit pour rendre la perquisition "admissible" (art. 69 al. 3 dernière phrase PPF), et pour faire droit à la demande du MPC (art. 69 al. 2 PPF). Même si l'on ignore encore si l'Etat requérant déclarera accepter les conditions mentionnées ci-dessus, il n'y a pas lieu de surseoir à l'ouverture des scellés. L'obligation de célérité posée à l'art. 17a EIMP commande en effet que l'exécution de la demande suive son cours, pour autant que les intéressés n'en subissent aucun préjudice irréparable. Or, s'il devait apparaître ultérieurement que l'entraide doit être refusée sur le vu de la réponse de l'Etat requérant, les personnes intéressées n'en subiraient aucun préjudice et les documents saisis pourraient être restitués aux ayants droit, aucune transmission ne pouvant avoir lieu avant que ne soit rendue une décision de clôture relative à l'étendue de l'entraide (art. 80d EIMP). | fr | Assistenza giudiziaria con la Federazione di Russia. La facoltà di interporre un rimedio di diritto compete ai ricorrenti (art. 80h lett. b AIMP) solo nella misura in cui si oppongono al blocco e alle investigazioni relativi al loro conto bancario; non possono essere impugnate le misure che concernono altri conti e il sequestro di documenti in mano di terzi (consid. 1d).
L'autorità richiedente dispone di poteri analoghi a quelli dell'autorità competente per l'esercizio dell'azione penale; le condizioni poste dall'art. 1 cpv. 3 AIMP sono adempiute (consid. 3a) e non vi è motivo di esigere una dichiarazione di ammissibilità secondo l'art. 76 lett. c AIMP (consid. 3b).
L'incertezza relativa alle condizioni generali del rispetto dei diritti dell'uomo nello Stato richiedente non giustifica un rifiuto dell'assistenza giudiziaria, ma devono essere preventivamente richieste garanzie specifiche conformemente all'art. 6 CEDU e all'art. 14 Patto ONU II (consid. 6).
La domanda di dissuggellamento può, in concreto, essere accolta (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
X. a été arrêté en Suisse le 11 février 1995. Une enquête pénale a été ouverte contre lui pour violation des lois de la guerre, et confiée à un juge d'instruction militaire. Il lui était en substance reproché d'avoir, lors de la guerre ethnique qui s'est déroulée au Rwanda d'avril à juillet 1994, favorisé, commandité et organisé des massacres de civils dans la région de Bisesero, préfecture de Kibuye.
Le 12 mars 1996, la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour le Rwanda, à Arusha (Tanzanie; ci-après: le TPIR) a officiellement demandé le dessaisissement en sa faveur de toutes les procédures engagées contre X.
Par décision du 8 juillet 1996, le Tribunal militaire de cassation a donné suite à cette demande. Il s'est estimé compétent pour statuer en vertu de l'art. 9 de l'arrêté fédéral urgent relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire, du 21 décembre 1995. Les parties avaient eu un accès suffisant au dossier. La demande de dessaisissement portait manifestement sur les mêmes faits que ceux pour lesquels le prévenu était poursuivi en Suisse, et le TPIR était, à teneur de son Statut, compétent pour en connaître à raison de la matière, de la personne, du lieu et du temps. Le dessaisissement n'ayant de sens que si le TPIR se chargeait effectivement de la cause, il était soumis à la condition suspensive qu'une décision de transfèrement du prévenu soit entrée en force; l'instruction pénale reprendrait en Suisse si une demande de transfèrement n'était pas présentée dans les six mois dès la communication de cette décision au TPIR.
Le 26 août 1996, le Greffier du TPIR a présenté à la Suisse une demande de transfèrement, à l'appui de laquelle il produisait les documents suivants:
- un acte d'accusation du 11 juillet 1996 du Procureur auprès du TPIR. X. s'y voit reprocher d'avoir, entre avril et juin 1994, amené des personnes armées dans la région de Bisesero, et de leur avoir ordonné d'attaquer des civils qui étaient venus y chercher refuge; X. aurait personnellement pris part à certaines attaques. Les chefs d'accusation sont: (1) crimes de génocide, pour meurtres ou atteintes graves à l'intégrité physique ou mentale de membres d'une population dans l'intention de détruire, en tout ou partie, un groupe ethnique ou racial comme tel; (2) entente en vue de commettre le génocide; (3,4,5) crimes contre l'humanité, pour avoir assassiné et exterminé, dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique, et commis d'autres actes inhumains contre une population civile en raison de son appartenance politique, ethnique ou raciale; (6) violation de l'art. 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, pour avoir commis ou donné l'ordre à d'autres personnes de perpétrer des actes de violence portant gravement atteinte à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental de personnes;
- une décision de confirmation de l'acte d'accusation rendue le 15 juillet 1996 par la Chambre de première instance du TPIR;
- un "mandat d'arrêt portant ordonnance de remise" rendu le même jour. Le TPIR y demande la remise de X., afin qu'il réponde des crimes mentionnés dans l'acte d'accusation; l'accusé devait être informé de ses droits de procédure, et prendre connaissance de l'acte d'accusation.
Entendu le 31 octobre et le 14 novembre 1996 par le Juge d'instruction du canton de Neuchâtel, X. a refusé de répondre sans l'assistance d'un avocat. Le 20 novembre 1996, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) a désigné Me Y., avocate à Genève, comme défenseur d'office de X.
Dans son mémoire du 5 décembre 1996, X. s'est opposé à son transfèrement. Il se plaignait en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendu et de ses droits de défense dans le cadre de la procédure de transfèrement. Il faisait ensuite valoir que l'acte d'accusation du TPIR était lacunaire, faute de détailler les infractions qui lui sont reprochées; l'instruction serait insuffisante et il convenait d'ordonner des audiences de confrontation avec les témoins à charge se trouvant en Europe, et d'obtenir le dossier d'enquête du TPIR. Il soutenait enfin que la procédure devant le TPIR ne respectait pas les droits de la défense; en particulier, la rémunération de l'avocat d'office n'était pas assurée.
Par décision du 30 décembre 1996, l'OFP a prononcé le transfèrement de X. au TPIR pour les faits mentionnés dans la demande du 26 août 1996. Ces faits étaient aussi punissables en droit suisse, et ils relevaient de la compétence du TPIR. Le droit d'être entendu avait été respecté puisque X. avait eu la possibilité de s'exprimer devant le Juge d'instruction neuchâtelois, et que son avocate avait pu présenter ses observations. Les griefs relatifs au respect des droits de la défense devant le TPIR n'avaient pas à être examinés dans le cadre de la présente procédure.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. prend les conclusions suivantes: annuler la décision de transfert, inviter l'OFP à obtenir du TPIR toute précision chiffrée sur les montants alloués à la défense et les facilités accordées à cette dernière, et interpeller ou inviter l'OFP à interpeller le Conseil fédéral sur l'engagement de la Suisse d'admettre X. à subir une éventuelle peine privative de liberté sur son territoire.
Le 28 février 1997, X. a formé une demande de mise en liberté provisoire. Il y fait valoir principalement que la procédure d'instruction est close et que, sur le vu des garanties à obtenir de la part du TPIR, la procédure de transfèrement risque de perdurer. Il conteste l'existence d'un risque de fuite. Sa détention serait d'ailleurs illégale puisque l'OFP n'a pas émis de mandat d'arrêt aux fins de transfèrement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 13 al. 2 de l'arrêté fédéral urgent du 21 décembre 1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (RS 351.20, ci-après: l'arrêté), le recours de droit administratif est ouvert contre une décision de transfèrement rendue en première instance fédérale par l'OFP (art. 4 al. 2 et 13 al. 1 de l'arrêté). Le recourant, qui fait l'objet de la mesure, a qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ.
b) Saisi d'un recours de droit administratif contre une décision de transfèrement, le Tribunal fédéral dispose d'un large pouvoir d'examen et de décision. Il peut revoir d'office les constatations de fait (art. 104 let. b et 105 al. 1 OJ), et n'est lié ni par les moyens, ni par les conclusions des parties (art. 6 al. 4 de l'arrêté, cf. la disposition analogue de l'art. 25 al. 6 EIMP). Il examine librement si les conditions pour donner suite à la demande sont réunies, et dans quelle mesure la collaboration internationale peut être accordée. Il peut porter son examen sur des points autres que ceux soulevés dans le recours, sans toutefois être tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble de la réglementation applicable (cf. ATF 119 Ib 56 consid. 1d p. 59). Il peut sanctionner l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ), mais ne contrôle pas l'opportunité des décisions, car ni l'arrêté, ni l'EIMP ne prévoient un tel grief (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
2. a) Dans sa Résolution 827 (1993), le Conseil de sécurité des Nations Unies a décidé la création d'un Tribunal international "ad hoc" chargé de juger les crimes de guerre commis en ex-Yougoslavie; il a adopté en même temps le Statut de cette juridiction, élaboré par le Secrétaire général des Nations Unies. Selon ce texte, obligation est faite à "tous les Etats" de collaborer de manière effective avec ce tribunal, en adaptant si nécessaire leur législation interne.
Dans sa Résolution 955 du 8 novembre 1994, le Conseil de sécurité a décidé la création d'un Tribunal spécial chargé de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis au Rwanda et, dans les Etats voisins, par les citoyens rwandais, entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994, et adopté le Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR). Cette Résolution comporte les mêmes obligations pour les Etats que la Résolution 827 (1993). Selon l'art. 8 par. 2 de son Statut, le Tribunal international a la "primauté" sur les juridictions nationales en cas de compétences concurrentes, et peut demander en tout temps le dessaisissement en sa faveur (cf. également l'art. 9 al. 2 de l'arrêté).
b) Le 2 février 1994, puis le 20 mars 1995, le Conseil fédéral a décidé d'appliquer de manière autonome ces deux résolutions, en considérant que ces textes s'inscrivent dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies (maintien de la paix), qu'ils visent l'application effective du droit international humanitaire, plus particulièrement des Conventions de Genève, et que la Suisse a pris part activement à la préparation des Statuts, dont la nature et, dans une large mesure, le contenu sont identiques. Parmi les obligations imposées aux Etats figurent la collaboration à la recherche de personnes, l'arrestation et la remise de prévenus ou d'accusés, ainsi que d'autres actes d'entraide (art. 28 du Statut TPIR). Une loi interne apparaissait nécessaire afin d'assurer une collaboration efficace avec les deux tribunaux internationaux (FF 1995 IV p. 1066 ss, 1071).
c) Le 21 décembre 1995, l'Assemblée fédérale a adopté l'arrêté fédéral urgent relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire. Répondant aux problèmes spécifiques posés par ce type spécial de collaboration, et destinées à simplifier les procédures en évitant les retards causés par la mise en oeuvre des règles sur la protection juridique, les dispositions de l'arrêté sont pour partie entièrement nouvelles, et pour partie inspirées de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), avec les adaptations nécessaires. Sauf dispositions contraires, les règles de l'EIMP et de son ordonnance d'application sont applicables par analogie à la coopération avec ces tribunaux internationaux (art. 2 de l'arrêté).
L'arrêté régit la collaboration avec les Tribunaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, et le Conseil fédéral peut en étendre le champ d'application à la collaboration avec d'autres tribunaux du même genre institués par le Conseil de sécurité (art. 1). Il pose en son art. 9 les conditions du dessaisissement de la juridiction suisse en faveur des tribunaux internationaux. Le chapitre 2 est consacré aux conditions (art. 10) et à la procédure (art. 11 à 15) de transfèrement des personnes. Le chapitre 3 traite des autres actes d'entraide. Le chapitre 4 régit l'exécution en Suisse des peines privatives de liberté prononcées par les tribunaux internationaux, en en fixant les conditions (art. 29) et la procédure (art. 30 à 33).
3. Dans sa décision du 8 juillet 1996, le Tribunal militaire de cassation a prononcé le dessaisissement de l'autorité pénale suisse en faveur du TPIR. Il s'est estimé compétent pour statuer, en vertu de l'art. 9 al. 2 de l'arrêté fédéral. Selon cette disposition, le dessaisissement est prononcé si la demande porte sur les mêmes faits que ceux qui font l'objet de la procédure pénale ouverte en Suisse (let. a) et si l'infraction relève de la compétence du tribunal international (let. b). Le Tribunal militaire de cassation a estimé que ces conditions étaient réunies. La demande du TPIR portait manifestement sur les mêmes faits - indépendamment de leur qualification juridique - que ceux pour lesquels le prévenu était poursuivi en Suisse. Le TPIR était, à teneur de ses statuts, compétent pour en connaître à raison de la matière, de la personne, du lieu et du temps. Le dessaisissement n'ayant de sens que si le Tribunal international se chargeait effectivement de la cause, il était soumis à la condition suspensive qu'une décision de transfèrement du prévenu soit entrée en force. Au terme d'un échange de vue avec le Tribunal fédéral, il apparaissait que le recours de droit administratif n'était pas ouvert contre cette décision.
Le dessaisissement conditionnel prononcé par le Tribunal militaire de cassation est ainsi entré en force, et la demande formée le 26 août 1996 par le TPIR a pour but non seulement d'obtenir le transfèrement de X., mais également de rendre effectif le dessaisissement de la Suisse.
4. Selon l'art. 10 de l'arrêté, toute personne peut être transférée au tribunal international concerné aux fins de poursuite pénale s'il ressort de la demande et des pièces jointes que l'infraction (a) relève de la compétence de ce tribunal et (b) est punissable en Suisse. L'OFP statue sur le transfèrement dès réception de la demande. Les restrictions prévues aux art. 35 al. 1 et 36 à 40 EIMP ne sont pas applicables. Il en va de même des dispositions relatives au principe de la spécialité (art. 38 et 39 EIMP), "en raison de la confiance qui doit dominer dans les relations avec les tribunaux". Afin d'assurer une collaboration efficace avec les tribunaux internationaux, la Suisse a décidé de réduire autant que possible les motifs susceptibles de faire obstacle à la remise. L'expression "transfèrement" a donc été choisie à dessein par le législateur pour faire comprendre qu'il ne s'agit pas d'une extradition "classique", au sens de l'EIMP, eu égard à la nature de l'autorité requérante et à ses conditions d'octroi (FF 1995 IV p. 1078).
a) Sans paraître en faire un grief distinct, le recourant estime (partie en fait du recours) que l'acte d'accusation du TPIR serait insuffisant, faute de détailler les faits qui lui sont reprochés. Aucune instruction sérieuse n'aurait encore été menée par le TPIR. Durant l'enquête en Suisse, il n'aurait pas bénéficié d'une défense effec-tive de la part de son avocat; en particulier, aucune confrontation n'aurait été mise sur pied avec les témoins à charge. Les témoins entendus au Rwanda ne seraient pas crédibles.
Ces arguments ne sont guère pertinents. En effet, saisie d'une demande de transfèrement, l'autorité suisse requise n'a pas à vérifier le bien-fondé de l'accusation portée contre l'intéressé. L'autorité requérante n'a pas à prouver les faits qu'elle allègue, ni même à les rendre vraisemblables. Seule sera rejetée une demande manifestement inexacte ou lacunaire, faisant apparaître la démarche de l'autorité requérante comme un abus évident (cf., en matière d'extradition, ATF 122 II 373 consid. 1c et les arrêts cités). L'audition des témoins entendus dans la procédure pénale menée à l'étranger est exclue, de même que toute autre mesure probatoire se rapportant à la matérialité des charges, sous réserve toutefois de la vérification de l'alibi dans les cas prévus à l'art. 53 EIMP (même arrêt). Ces principes, développés en matière d'extradition, valent d'autant plus dans le cadre de la procédure de transfèrement: cette dernière procédure a été voulue plus simple et plus rapide par le législateur, de sorte que tant la vérification de l'alibi que l'exception tirée du caractère prétendument politique de l'infraction ont été exclues (art. 13 al. 1 de l'arrêté).
Il n'y a donc pas lieu de procéder aux auditions requises par le recourant, ni d'ordonner l'apport de tout le dossier de la procédure pénale menée devant le TPIR.
b) Le recourant ne conteste pas, avec raison, que les deux conditions posées par l'art. 10 de l'arrêté sont réalisées en l'espèce. Les agissements qui lui sont reprochés à teneur de l'acte d'accusation du 11 juillet 1996 sont qualifiés de génocide et d'entente en vue de commettre le génocide, de crime contre l'humanité et de violation grave de l'art. 3 commun aux Conventions de Genève et au Protocole additionnel II; ils tombent dans la compétence du TPIR en vertu des art. 2, 3 et 4 du Statut. S'agissant d'actes commis durant l'année 1994 sur le territoire du Rwanda, la compétence ratione loci et temporis du TPIR n'est pas douteuse (art. 7 du Statut). Par ailleurs, comme l'a déjà relevé le Tribunal militaire de cassation, les civils qui, à l'occasion d'un conflit armé, commettent une violation du droit des gens, se rendent coupables de violation des lois de la guerre au sens de l'art. 109 CPM (RS 321.0). Les faits reprochés à X. seraient donc aussi punissables en droit suisse.
6. Le recourant fait aussi état, dans la partie "en fait" de son recours, de violations de ses droits de défense dans le cadre de la procédure de transfèrement. Même s'il ne semble pas en faire un grief formel, il convient d'examiner cette question.
a) Dans son mandat d'arrêt portant ordonnance de remise, du 15 juillet 1996, le Tribunal international requiert l'autorité suisse de faire connaître à l'accusé l'ensemble de ses droits énoncés à l'art. 20 du Statut. Sous le titre "Les droits de l'accusé", cette disposition a la teneur suivante:
1. Tous sont égaux devant le TPIR.
2. Toute personne contre laquelle des accusations sont portées a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement, sous réserve des dispositions de l'art. 21 des statuts [protection des victimes et témoins].
3. Toute personne accusée est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été établie conformément aux dispositions du présent statut.
4. Toute personne contre laquelle une accusation est portée en vertu du présent statut a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes:
a) A être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu'elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l'accusation portée contre elle;
b) A disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix;
c) A être jugée sans retard excessif;
d) A être présente au procès et à se défendre elle-même ou à avoir l'assistance d'un défenseur de son choix; si elle n'a pas de défenseur, à être informée de son droit d'en avoir un, et, chaque fois que l'intérêt de la justice l'exige, à se voir attribuer d'office un défenseur, sans frais, si elle n'a pas les moyens de le rémunérer;
e) A interroger ou faire interroger les témoins à charge et à obtenir la comparution et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
f) A se faire assister gratuitement d'un interprète si elle ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience;
g) A ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable.
Selon la demande, le recourant devait aussi être informé de son droit de garder le silence, être averti que toute déclaration faite par lui serait enregistrée et pourrait être retenue contre lui, et prendre connaissance de l'acte d'accusation et de la décision de confirmation.
b) Le recourant relève avoir été entendu par le Juge d'instruction de Neuchâtel sans la présence de son avocate; on ne lui aurait pas donné connaissance des droits et documents mentionnés ci-dessus. Le même magistrat l'aurait menacé d'un transfert de force et aurait refusé de lui nommer un avocat d'office, sans transmettre la requête à l'autorité compétente. Il en résulterait une violation des art. 6 par. 1 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), 4 Cst. et 52 EIMP.
c) Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 4 al. 1 Cst., permet à tout justiciable de prendre connaissance du dossier de la cause, de proposer tout moyen de preuve utile, de s'exprimer avant toute décision susceptible d'influer sur sa situation juridique et d'obtenir une décision motivée (ATF 122 II 109 consid. 2a et les arrêts cités). Dans le cadre d'une procédure de transfèrement, ces prérogatives sont, par renvoi de l'art. 2 de l'arrêté, mises en oeuvre par les dispositions pertinentes de l'EIMP et de son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11). Selon l'art. 52 EIMP, la demande et les pièces à l'appui sont présentées à la personne poursuivie et à son mandataire. En notifiant le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, l'autorité cantonale vérifie l'identité de la personne; elle l'informe des conditions de l'extradition et de la remise sans formalité, ainsi que de ses droits de recourir, d'obtenir l'assistance judiciaire et de se faire assister par un mandataire (al. 1 ). La personne poursuivie est brièvement entendue sur sa situation personnelle, en particulier sur sa nationalité et ses rapports avec l'Etat requérant, ainsi que sur ses objections éventuelles au mandat d'arrêt ou à l'extradition. Son mandataire peut participer à cette audition. L'art. 21 al. 1 EIMP donne au prévenu le droit de se faire assister par un mandataire, et la possibilité de s'en faire désigner un s'il ne peut y pourvoir et que la défense de ses intérêts l'exige.
d) Lors de son audition par le Juge d'instruction de Neuchâtel, le 31 octobre 1996, le recourant a confirmé son identité. Il a exprimé son voeu d'être assisté de Me Y., cette dernière n'acceptant d'assister à l'audition qu'à condition d'être nommée d'office. Lors de l'audition du 14 novembre 1996 (à laquelle l'avocate du recourant avait été convoquée, mais refusa de s'y rendre en l'absence d'une nomination d'office), le magistrat avait l'intention de donner lecture des documents annexés à la demande, d'informer le recourant de la possibilité d'un transfèrement sans formalité (art. 54 EIMP par analogie), et de l'interroger sur ses motifs d'opposition. Le recourant a déclaré ne pas vouloir répondre hors de la présence d'un avocat d'office. L'absence d'avocat lors de ces deux auditions ne constitue toutefois pas une violation du droit d'être entendu. En effet, ce qui est déterminant pour le respect de ce droit, c'est que le recourant ait pu effectivement bénéficier de l'assistance d'un avocat, prendre connaissance du dossier de la procédure et faire valoir ses moyens d'opposition avant le prononcé de la décision rendue à son encontre. Nommée d'office par l'OFP le 20 novembre 1996, l'avocate du recourant a pris connaissance de l'ensemble du dossier; le recourant a pu apprendre par son entremise - s'il l'ignorait auparavant - l'ensemble des faits qui lui sont reprochés, et prendre connaissance de ses droits devant le TPIR. La procédure a par conséquent respecté son droit d'être entendu.
e) Le recourant invoque en vain l'art. 6 CEDH. Il perd en effet de vue que, selon une jurisprudence constante, cette disposition est inapplicable en tant que telle à une procédure administrative d'entraide internationale, qu'il s'agisse d'extradition (voir à ce propos la jurisprudence de Strasbourg citée par FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 2ème éd., Kehl, 1996, p. 190 note 199), d'entraide judiciaire (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119 et ATF 115 Ib 517 consid. 10a p. 551), ou, comme ici, du transfèrement à une juridiction internationale. En effet, un tel transfèrement ne constitue pas, en lui-même, une décision portant sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Par ailleurs, le recourant omet d'indiquer dans quelle mesure cette disposition lui conférerait des droits allant au-delà des garanties offertes par l'art. 4 Cst. et par le droit fédéral applicable. On cherche également en vain en quoi la procédure suivie jusqu'ici pourrait, comme il semble le soutenir, constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 3 CEDH.
7. Pour l'essentiel, le recourant soutient que la procédure menée devant le TPIR ne satisferait pas aux exigences d'un procès équitable. Depuis sa création, cette juridiction connaîtrait des problèmes de gestion et de financement, et ne fonctionnerait pas de manière satisfaisante. Les importantes dépenses nécessaires à la défense du recourant ne seraient pas remboursées. Les précisions demandées au TPIR sur ce point n'auraient pas été obtenues, et on pourrait redouter une violation des art. 6 par. 1 CEDH (égalité des armes) et 6 par. 3 let. c et d CEDH (droits de la défense). L'autorité requérante devrait être invitée à préciser quels montants seront alloués au défenseur d'office afin de couvrir en tout cas ses frais.
a) Lorsqu'elle accorde l'extradition ou l'entraide judiciaire, la Suisse doit s'assurer que les procédures pour les besoins desquelles elle offre sa collaboration garantissent aux personnes poursuivies un standard minimum correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la Convention européenne des droits de l'homme ou le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2). Cette obligation est consacrée à l'art. 2 let. a EIMP, dans sa nouvelle teneur en vigueur dès le 1er février 1997, qui déclare irrecevables les demandes de coopération lorsque la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux garanties de procédure fixées par ces instruments internationaux. La Suisse contreviendrait en effet à ses propres engagements en accordant délibérément l'entraide ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 121 II 296 consid. 3b et les arrêts cités). En matière d'extradition, l'art. 37 al. 2 et 3 EIMP - dans sa nouvelle teneur - permet en particulier de rejeter une demande qui se fonderait sur une sanction prononcée par défaut à l'issue d'une procédure ne satisfaisant pas aux droits minimaux de la défense, ou lorsque la personne poursuivie risque d'être soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle. Des garanties peuvent être exigées à ce sujet de la part de l'Etat requérant.
b) Développés dans le cadre de l'entraide internationale avec des Etats tiers, ces principes ne sauraient être transposés sans autre au cas spécial de l'entraide à accorder à des tribunaux pénaux internationaux dont la Suisse a, expressément et sans réserve, reconnu la juridiction. En effet, en décidant d'appliquer à titre autonome les Résolutions 827(1993) et 955(1994), le Conseil fédéral, puis le législateur suisse, sont partis de la considération que ces tribunaux internationaux, émanations de la communauté des Etats, offraient des garanties suffisantes quant à un déroulement correct des procédures (FF 1995 IV p. 1072). Le législateur a ainsi délibérément exclu l'application des règles de l'EIMP relatives à la procédure menée à l'étranger (en particulier l'art. 2 EIMP, art. 3 al. 2 de l'arrêté; FF 1995 IV p. 1075), et aux conditions dont peut être assortie la décision de transfèrement (art. 37 EIMP, art. 10 al. 3 de l'arrêté). Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne saurait voir à cet égard une lacune de la loi, susceptible d'être comblée par le juge (art. 1er al. 2 CC). Il n'y a donc pas lieu d'examiner, comme le voudrait le recourant, si la procédure devant le TPIR est conforme aux standards minimaux posés par la CEDH et le Pacte ONU II, cette conformité devant être présumée. De toute façon, un tel examen ne permettrait pas de refuser la collaboration requise, comme cela est démontré ci-dessous.
aa) La présomption dont bénéficie la juridiction requérante, en raison de sa nature même, se trouve renforcée par la teneur de son Statut. En effet, son art. 20, cité plus haut, accorde aux prévenus l'ensemble des droits de procédure reconnus par la CEDH et le Pacte ONU II. Le règlement de procédure et de preuve du TPIR, adopté le 5 juillet 1996, prévoit en outre, en son art. 44, la commission d'un conseil d'office pour un accusé indigent. Les critères de l'indigence, la liste des avocats susceptibles d'être nommés et le tarif des honoraires sont déterminés par le greffier du tribunal. Faisant usage de cette compétence, le greffier du TPIR a établi une directive, approuvée le 9 janvier 1996 par le tribunal, relative à la commission d'office, qui fixe les conditions et la procédure de nomination des avocats d'office, ainsi que leur rémunération.
L'avocate du recourant a d'ailleurs été elle-même nommée d'office par le TPIR, le 12 décembre 1996, pour la défense du recourant devant cette juridiction. A cette occasion, le greffier lui a remis les trois actes déjà annexés à la demande de transfèrement, le Statut du Tribunal et un règlement provisoire sur la détention préventive.
bb) Dans sa Résolution 50/213 C du 7 juin 1996, l'Assemblée générale des Nations Unies a prié le Bureau des services de contrôle interne d'effectuer une inspection auprès du TPIR; celle-ci a eu lieu du 30 septembre au mois de novembre 1996. Le rapport de ce Bureau, soumis le 6 février 1997 à l'Assemblée générale, fait état d'une gestion déficiente du TPIR, de nombreux dysfonctionnements et de différents internes entre ses organes (Président du tribunal, Greffe, Bureau du Procureur), qui ont conduit au remplacement d'un certain nombre de fonctionnaires. La juridiction n'aurait pas atteint ses objectifs et n'y parviendrait pas sans l'appui nécessaire. Certains changements seraient en cours, mais de nombreux autres apparaîtraient nécessaires. Le Bureau formulait de nombreuses recommandations, portant en particulier sur le rôle du Greffe et son organisation. Un nouvel examen, limité, devait avoir lieu au cours du deuxième trimestre de 1997. Dans sa note du 6 février 1997, accompagnant ce rapport, le Secrétaire général fait siennes ces conclusions. Il s'est engagé à combler les lacunes relevées et à prendre toutes les mesures nécessaires pour rationaliser et renforcer l'appui que le Secrétariat apporte au Tribunal. A titre de "suivi immédiat" des recommandations évoquées ci-dessus, une assistance supplémentaire est actuellement fournie sur place au Tribunal, et des modalités d'appui plus systématiques sont mises au point pour répondre à ses besoins.
cc) Il convient de relever que les critiques relatives à l'efficacité du Tribunal, dont il est fait état ci-dessus (sur cette question, voir également ALAIN RIBAUX, Folie meurtrière au pays des mille collines, Carnet de notes d'un enquêteur suisse au Rwanda, Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1996, p. 11-30, spéc. p. 26-29), ne visent que ses problèmes de gestion et d'organisation; aucune crainte n'est en revanche expressément émise quant au respect des droits des prévenus. Par ailleurs, les dysfonctionnements évoqués ont été pris au sérieux par les instances internationales compétentes, et des mesures concrètes ont été adoptées pour y remédier efficacement; le contrôle sévère auquel est soumis le TPIR constitue la meilleure garantie que cette juridiction disposera des moyens suffisants pour fonctionner de manière satisfaisante, et que le droit du recourant à un procès équitable y sera garanti.
Les allégations du recourant portant sur la mauvaise organisation et le manque de moyens du TPIR n'empêchent donc pas de présumer que la procédure pénale satisfera dans son ensemble, conformément à son Statut, aux exigences minimales posées par les instruments relatifs aux droits de l'homme. Dans le cadre d'une mesure d'entraide accordée sur la base de la confiance légitimement inspirée par la juridiction requérante, il n'y a pas lieu de poser des conditions au transfèrement, ni d'interpeller cette juridiction sur les modalités de la défense d'office des prévenus.
c) Le recourant voudrait aussi que le Conseil fédéral soit interpellé et s'engage à admettre l'exécution en Suisse d'une éventuelle peine privative de liberté prononcée contre lui, et à manifester cette volonté auprès du TPIR. Selon l'art. 103 du règlement TPIR, "la peine de prison est exécutée au Rwanda ou dans un Etat désigné par le Tribunal sur une liste d'Etats ayant indiqué leur volonté d'accueillir les personnes condamnées pour l'exécution de leur peine... [al. 1]. Le transfert du condamné vers cet Etat est effectué aussitôt que possible après expiration du délai d'appel." [al. 2]. Invoquant son statut de demandeur d'asile en Suisse, le recourant redoute une incarcération au Rwanda, compte tenu des conditions de détention déplorables qui y règnent et des autres violations des droits de l'homme commises actuellement dans cet Etat.
Cette requête n'a pas non plus sa place dans le cadre de la présente procédure. En effet, la remise du recourant au TPIR n'est en rien comparable à une extradition pure et simple au Rwanda; le recourant sera, avant le procès, détenu en Tanzanie. Par ailleurs, rien n'indique qu'en cas de condamnation, la peine sera exécutée au Rwanda s'il existe des motifs de croire que le recourant y serait exposé, notamment, à des traitements contraires à l'art. 3 CEDH ou 7 du Pacte ONU II. L'art. 26 du Statut et l'art. 104 du Règlement prévoient que toutes les peines de détention sont exécutées sous le contrôle du Tribunal ou d'un organe désigné par lui, ce qui est de nature à dissiper les craintes du recourant.
L'art. 29 al. 1 de l'arrêté permet l'exécution en Suisse des décisions exécutoires d'un tribunal international, si le condamné réside habituellement en Suisse et si la condamnation a trait à des infractions punissables en Suisse. Cela suppose toutefois une demande de la part du TPIR. En dehors des cas où le condamné est un ressortissant suisse (art. 10 al. 2 et 29 al. 2 de l'arrêté), il n'existe aucun droit à l'exécution en Suisse de la peine prononcée par le Tribunal international, et l'arrêté n'autorise pas la formulation par le Tribunal fédéral, dans le cadre de la présente procédure, d'une réserve ou condition relative au lieu et aux conditions d'emprisonnement.
8. Par acte du 28 février 1997 adressé au Tribunal fédéral, le recourant a sollicité sa mise en liberté provisoire. Dans une première partie, il fait état d'informations "sur la situation du TPIR", obtenues postérieurement au dépôt du recours. En tant qu'elles sont invoquées à l'appui du recours de droit administratif, après l'échéance du délai de recours, ces informations nouvelles doivent être écartées du dossier; leur contenu ne changerait de toute façon rien à l'issue de la procédure de transfèrement, et ne permettraient pas de revenir sur les considérations qui précèdent.
a) S'agissant de la détention aux fins de transfèrement, le recourant reproche à l'OFP de ne pas avoir émis de mandat d'arrêt à réception de la demande du TPIR. Le titre de détention serait actuellement fondé sur la procédure nationale. Le recourant conteste l'existence des charges retenues contre lui; il met en doute la crédibilité des témoignages le mettant en cause. Compte tenu des mesures d'instruction selon lui nécessaires, la procédure pourrait encore durer, ce qui justifierait son élargissement. Le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite.
Invité à se déterminer sur la demande de mise en liberté, l'OFP conclut à son irrecevabilité. Le recourant serait actuellement en détention préventive, récemment prolongée jusqu'au 24 mars 1997 par le Président du Tribunal de division I, et une telle demande devrait être adressée à la justice militaire. Vu l'existence de ce titre de détention, le prononcé d'un mandat d'arrêt aux fins de transfèrement ne se justifierait pas.
b) Selon l'art. 12 de l'arrêté, l'OFP, saisi d'une demande de transfèrement, décerne un mandat d'arrêt à cette fin. L'art. 47 al. 1 EIMP n'est pas applicable, ce qui signifie que l'arrestation doit être prononcée même s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas au transfèrement, ou qu'elle peut fournir un alibi sans délai. La détention en vue d'un transfèrement à une juridiction internationale est ainsi soumise au respect de conditions purement formelles (voir, en ce qui concerne l'art. 5 par. 1 let. f CEDH, relatif à l'extradition et applicable ici par analogie, FROWEIN/PEUKERT, op.cit., p. 117 ss, nos 97 ss, spécialement 98 ad note 208).
aa) Saisie d'un recours de droit administratif formé contre une décision accordant l'extradition, la cour de céans est en principe également compétente pour connaître des griefs relatifs à la détention (ATF 117 IV 359 consid. 1a p. 360-361); il en va de même, par analogie, s'agissant de griefs relatifs à la détention, venant se greffer sur une procédure de transfèrement à une juridiction internationale.
En l'espèce, la détention a été ordonnée, puis régulièrement prolongée, par les autorités militaires, formellement compétentes jusqu'au prononcé du présent arrêt, en application des art. 56, 59 al. 2 et 167 let. c de la loi fédérale sur la procédure pénale militaire (PPM; RS 322.1). Jusqu'à ce moment, le titre juridique de la détention du recourant résidait dans l'application de l'art. 56 PPM (détention préventive), mesure de sûreté qui eût permis à la justice militaire suisse de reprendre son cours en cas d'absence de transfèrement du recourant au TPIR. A défaut d'un mandat d'arrêt décerné par l'OFP aux fins du transfèrement (sur ce point, voir ci-dessous bb), il incombait en principe au recourant de continuer de faire contrôler la légalité de sa détention (en application des dispositions précitées, et, plus généralement, des art. 5 par. 1 let. c et 5 par. 3 CEDH, en liaison avec l'art. 5 par. 4 CEDH) par les juridictions militaires. Formée devant le Tribunal fédéral, la demande de mise en liberté provisoire du 28 février 1997 apparaît donc, en principe, irrecevable. Il incombe néanmoins au Tribunal fédéral d'émettre, en l'espèce, les considérations suivantes sur le fond de cette demande de libération. En effet, dans sa décision de prolongation de la détention du 24 février 1997, le Président I du Tribunal militaire de division I a estimé qu'en raison du recours pendant devant le Tribunal fédéral contre la décision de l'OFP du 30 décembre 1996, il ne lui était toujours pas possible, "dans ces conditions", d'envisager une libération conditionnelle.
bb) A vrai dire, même si le mandat d'arrêt aux fins de transfèrement ne déploie pas d'effet - "n'est pas exécutoire", selon l'art. 49 al. 2 nouvelle teneur EIMP - tant que la personne poursuivie est détenue pour une autre cause (besoins d'une instruction ou exécution d'un jugement), il eût été opportun que, comme le prévoit l'art. 12 de l'arrêté, l'OFP décernât un mandat d'arrêt dès réception de la demande du TPIR ou, à tout le moins, simultanément à sa décision de transfèrement (art. 14 al. 1 de l'arrêté). Cette manière de procéder est celle envisagée par le législateur: selon le message relatif à l'arrêté, l'OFP "devra décerner lui-même un mandat d'arrêt, même si les tribunaux en ont déjà décerné un" (FF 1995 IV p. 1079). Dans le cas d'espèce, la procédure pénale nationale était certes toujours formellement ouverte, puisque la décision de dessaisissement était subordonnée à la présentation d'une demande de transfèrement et au prononcé d'une décision définitive et exécutoire à ce sujet (cf. ci-dessus consid. aa). Toutefois, dès le dépôt par le TPIR de la demande de transfèrement, l'OFP aurait dû délivrer un mandat d'arrêt spécifique, que le recourant aurait pu directement soumettre, dans les dix jours dès sa notification, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (art. 48 al. 2 EIMP; cf. ATF 119 Ib 74).
cc) En ce qui concerne la justification matérielle de la détention, l'essentiel est de constater qu'en définitive, le recourant a bénéficié devant les juridictions militaires suisses, jusqu'au prononcé de l'arrêt de ce jour, des garanties de l'art. 5 par. 4 CEDH (en liaison avec les art. 5 par. 1 let. c et 5 par. 3 CEDH), en application des art. 56, 59 al. 2 et 167 let. c PPM.
Pour sa part, le Tribunal fédéral constate, en application directe de l'art. 5 par. 4 CEDH et de l'art. 9 par. 4 Pacte ONU II (en liaison avec l'art 5 par. 1 let. f CEDH applicable par analogie), que les motifs invoqués par le recourant à l'appui de sa demande de mise en liberté doivent être écartés. En effet, vu la gravité des infractions sur lesquelles le TPIR doit se prononcer, le législateur a supprimé la possibilité, fondée sur l'art. 47 al. 1 let. a et b EIMP, de renoncer à la détention de la personne à transférer (FF 1995 IV p. 1079). L'incarcération est par conséquent la règle et l'intéressé n'est admis à arguer ni de l'inexistence des charges, ni de l'absence du risque de fuite. De toute façon, compte tenu de la gravité des soupçons qui pèsent sur le recourant et du risque manifeste qu'il se soustraie à la justice internationale en cas de libération, une prolongation de sa détention est indispensable jusqu'au moment de son transfèrement effectif au TPIR.
Le présent arrêt, qui a pour effet de dessaisir définitivement les autorités suisses, n'a donc pas comme conséquence la mise en liberté du recourant; il vaut, dès son prononcé, titre juridique de détention du recourant, jusqu'au moment de sa remise effective au TPIR.
9. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté. Le transfèrement du recourant est accordé au TPIR, sans conditions. Dans la mesure où elle est recevable, la demande de mise en liberté doit aussi être écartée. | fr | Überstellung an das internationale Strafgericht für Ruanda (ISGR). Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Überstellungsentscheid (E. 1); anwendbare Vorschriften (E. 2).
Dem Überstellungsentscheid kommt auch die Bedeutung zu, dass eine von den Militärgerichtsbehörden - unter dem Vorbehalt der Überstellung - entschiedene Verfahrensabtretung wirksam wird (E. 3).
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Überstellung sind vorliegend erfüllt (E. 4), und der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör wurde gewahrt (E. 6).
Es gilt die Vermutung, dass das Verfahren vor einem internationalen Strafgericht von der Art des ISGR den Anforderungen an einen fairen Prozess genügt: Es ist nicht angezeigt, an die Überstellung Bedingungen zu knüpfen, beim ISGR über die Modalitäten der amtlichen Verteidigung der Angeschuldigten Erkundigungen einzuholen (E. 7a und b) oder die Möglichkeiten der Verbüssung einer allfälligen vom ISGR verhängten Freiheitsstrafe in der Schweiz zu erörtern (E. 7c).
Abweisung des Gesuchs um Freilassung, soweit darauf eingetreten werden konnte (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
X. a été arrêté en Suisse le 11 février 1995. Une enquête pénale a été ouverte contre lui pour violation des lois de la guerre, et confiée à un juge d'instruction militaire. Il lui était en substance reproché d'avoir, lors de la guerre ethnique qui s'est déroulée au Rwanda d'avril à juillet 1994, favorisé, commandité et organisé des massacres de civils dans la région de Bisesero, préfecture de Kibuye.
Le 12 mars 1996, la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour le Rwanda, à Arusha (Tanzanie; ci-après: le TPIR) a officiellement demandé le dessaisissement en sa faveur de toutes les procédures engagées contre X.
Par décision du 8 juillet 1996, le Tribunal militaire de cassation a donné suite à cette demande. Il s'est estimé compétent pour statuer en vertu de l'art. 9 de l'arrêté fédéral urgent relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire, du 21 décembre 1995. Les parties avaient eu un accès suffisant au dossier. La demande de dessaisissement portait manifestement sur les mêmes faits que ceux pour lesquels le prévenu était poursuivi en Suisse, et le TPIR était, à teneur de son Statut, compétent pour en connaître à raison de la matière, de la personne, du lieu et du temps. Le dessaisissement n'ayant de sens que si le TPIR se chargeait effectivement de la cause, il était soumis à la condition suspensive qu'une décision de transfèrement du prévenu soit entrée en force; l'instruction pénale reprendrait en Suisse si une demande de transfèrement n'était pas présentée dans les six mois dès la communication de cette décision au TPIR.
Le 26 août 1996, le Greffier du TPIR a présenté à la Suisse une demande de transfèrement, à l'appui de laquelle il produisait les documents suivants:
- un acte d'accusation du 11 juillet 1996 du Procureur auprès du TPIR. X. s'y voit reprocher d'avoir, entre avril et juin 1994, amené des personnes armées dans la région de Bisesero, et de leur avoir ordonné d'attaquer des civils qui étaient venus y chercher refuge; X. aurait personnellement pris part à certaines attaques. Les chefs d'accusation sont: (1) crimes de génocide, pour meurtres ou atteintes graves à l'intégrité physique ou mentale de membres d'une population dans l'intention de détruire, en tout ou partie, un groupe ethnique ou racial comme tel; (2) entente en vue de commettre le génocide; (3,4,5) crimes contre l'humanité, pour avoir assassiné et exterminé, dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique, et commis d'autres actes inhumains contre une population civile en raison de son appartenance politique, ethnique ou raciale; (6) violation de l'art. 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, pour avoir commis ou donné l'ordre à d'autres personnes de perpétrer des actes de violence portant gravement atteinte à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental de personnes;
- une décision de confirmation de l'acte d'accusation rendue le 15 juillet 1996 par la Chambre de première instance du TPIR;
- un "mandat d'arrêt portant ordonnance de remise" rendu le même jour. Le TPIR y demande la remise de X., afin qu'il réponde des crimes mentionnés dans l'acte d'accusation; l'accusé devait être informé de ses droits de procédure, et prendre connaissance de l'acte d'accusation.
Entendu le 31 octobre et le 14 novembre 1996 par le Juge d'instruction du canton de Neuchâtel, X. a refusé de répondre sans l'assistance d'un avocat. Le 20 novembre 1996, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) a désigné Me Y., avocate à Genève, comme défenseur d'office de X.
Dans son mémoire du 5 décembre 1996, X. s'est opposé à son transfèrement. Il se plaignait en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendu et de ses droits de défense dans le cadre de la procédure de transfèrement. Il faisait ensuite valoir que l'acte d'accusation du TPIR était lacunaire, faute de détailler les infractions qui lui sont reprochées; l'instruction serait insuffisante et il convenait d'ordonner des audiences de confrontation avec les témoins à charge se trouvant en Europe, et d'obtenir le dossier d'enquête du TPIR. Il soutenait enfin que la procédure devant le TPIR ne respectait pas les droits de la défense; en particulier, la rémunération de l'avocat d'office n'était pas assurée.
Par décision du 30 décembre 1996, l'OFP a prononcé le transfèrement de X. au TPIR pour les faits mentionnés dans la demande du 26 août 1996. Ces faits étaient aussi punissables en droit suisse, et ils relevaient de la compétence du TPIR. Le droit d'être entendu avait été respecté puisque X. avait eu la possibilité de s'exprimer devant le Juge d'instruction neuchâtelois, et que son avocate avait pu présenter ses observations. Les griefs relatifs au respect des droits de la défense devant le TPIR n'avaient pas à être examinés dans le cadre de la présente procédure.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. prend les conclusions suivantes: annuler la décision de transfert, inviter l'OFP à obtenir du TPIR toute précision chiffrée sur les montants alloués à la défense et les facilités accordées à cette dernière, et interpeller ou inviter l'OFP à interpeller le Conseil fédéral sur l'engagement de la Suisse d'admettre X. à subir une éventuelle peine privative de liberté sur son territoire.
Le 28 février 1997, X. a formé une demande de mise en liberté provisoire. Il y fait valoir principalement que la procédure d'instruction est close et que, sur le vu des garanties à obtenir de la part du TPIR, la procédure de transfèrement risque de perdurer. Il conteste l'existence d'un risque de fuite. Sa détention serait d'ailleurs illégale puisque l'OFP n'a pas émis de mandat d'arrêt aux fins de transfèrement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 13 al. 2 de l'arrêté fédéral urgent du 21 décembre 1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (RS 351.20, ci-après: l'arrêté), le recours de droit administratif est ouvert contre une décision de transfèrement rendue en première instance fédérale par l'OFP (art. 4 al. 2 et 13 al. 1 de l'arrêté). Le recourant, qui fait l'objet de la mesure, a qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ.
b) Saisi d'un recours de droit administratif contre une décision de transfèrement, le Tribunal fédéral dispose d'un large pouvoir d'examen et de décision. Il peut revoir d'office les constatations de fait (art. 104 let. b et 105 al. 1 OJ), et n'est lié ni par les moyens, ni par les conclusions des parties (art. 6 al. 4 de l'arrêté, cf. la disposition analogue de l'art. 25 al. 6 EIMP). Il examine librement si les conditions pour donner suite à la demande sont réunies, et dans quelle mesure la collaboration internationale peut être accordée. Il peut porter son examen sur des points autres que ceux soulevés dans le recours, sans toutefois être tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble de la réglementation applicable (cf. ATF 119 Ib 56 consid. 1d p. 59). Il peut sanctionner l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ), mais ne contrôle pas l'opportunité des décisions, car ni l'arrêté, ni l'EIMP ne prévoient un tel grief (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
2. a) Dans sa Résolution 827 (1993), le Conseil de sécurité des Nations Unies a décidé la création d'un Tribunal international "ad hoc" chargé de juger les crimes de guerre commis en ex-Yougoslavie; il a adopté en même temps le Statut de cette juridiction, élaboré par le Secrétaire général des Nations Unies. Selon ce texte, obligation est faite à "tous les Etats" de collaborer de manière effective avec ce tribunal, en adaptant si nécessaire leur législation interne.
Dans sa Résolution 955 du 8 novembre 1994, le Conseil de sécurité a décidé la création d'un Tribunal spécial chargé de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis au Rwanda et, dans les Etats voisins, par les citoyens rwandais, entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994, et adopté le Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR). Cette Résolution comporte les mêmes obligations pour les Etats que la Résolution 827 (1993). Selon l'art. 8 par. 2 de son Statut, le Tribunal international a la "primauté" sur les juridictions nationales en cas de compétences concurrentes, et peut demander en tout temps le dessaisissement en sa faveur (cf. également l'art. 9 al. 2 de l'arrêté).
b) Le 2 février 1994, puis le 20 mars 1995, le Conseil fédéral a décidé d'appliquer de manière autonome ces deux résolutions, en considérant que ces textes s'inscrivent dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies (maintien de la paix), qu'ils visent l'application effective du droit international humanitaire, plus particulièrement des Conventions de Genève, et que la Suisse a pris part activement à la préparation des Statuts, dont la nature et, dans une large mesure, le contenu sont identiques. Parmi les obligations imposées aux Etats figurent la collaboration à la recherche de personnes, l'arrestation et la remise de prévenus ou d'accusés, ainsi que d'autres actes d'entraide (art. 28 du Statut TPIR). Une loi interne apparaissait nécessaire afin d'assurer une collaboration efficace avec les deux tribunaux internationaux (FF 1995 IV p. 1066 ss, 1071).
c) Le 21 décembre 1995, l'Assemblée fédérale a adopté l'arrêté fédéral urgent relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire. Répondant aux problèmes spécifiques posés par ce type spécial de collaboration, et destinées à simplifier les procédures en évitant les retards causés par la mise en oeuvre des règles sur la protection juridique, les dispositions de l'arrêté sont pour partie entièrement nouvelles, et pour partie inspirées de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), avec les adaptations nécessaires. Sauf dispositions contraires, les règles de l'EIMP et de son ordonnance d'application sont applicables par analogie à la coopération avec ces tribunaux internationaux (art. 2 de l'arrêté).
L'arrêté régit la collaboration avec les Tribunaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, et le Conseil fédéral peut en étendre le champ d'application à la collaboration avec d'autres tribunaux du même genre institués par le Conseil de sécurité (art. 1). Il pose en son art. 9 les conditions du dessaisissement de la juridiction suisse en faveur des tribunaux internationaux. Le chapitre 2 est consacré aux conditions (art. 10) et à la procédure (art. 11 à 15) de transfèrement des personnes. Le chapitre 3 traite des autres actes d'entraide. Le chapitre 4 régit l'exécution en Suisse des peines privatives de liberté prononcées par les tribunaux internationaux, en en fixant les conditions (art. 29) et la procédure (art. 30 à 33).
3. Dans sa décision du 8 juillet 1996, le Tribunal militaire de cassation a prononcé le dessaisissement de l'autorité pénale suisse en faveur du TPIR. Il s'est estimé compétent pour statuer, en vertu de l'art. 9 al. 2 de l'arrêté fédéral. Selon cette disposition, le dessaisissement est prononcé si la demande porte sur les mêmes faits que ceux qui font l'objet de la procédure pénale ouverte en Suisse (let. a) et si l'infraction relève de la compétence du tribunal international (let. b). Le Tribunal militaire de cassation a estimé que ces conditions étaient réunies. La demande du TPIR portait manifestement sur les mêmes faits - indépendamment de leur qualification juridique - que ceux pour lesquels le prévenu était poursuivi en Suisse. Le TPIR était, à teneur de ses statuts, compétent pour en connaître à raison de la matière, de la personne, du lieu et du temps. Le dessaisissement n'ayant de sens que si le Tribunal international se chargeait effectivement de la cause, il était soumis à la condition suspensive qu'une décision de transfèrement du prévenu soit entrée en force. Au terme d'un échange de vue avec le Tribunal fédéral, il apparaissait que le recours de droit administratif n'était pas ouvert contre cette décision.
Le dessaisissement conditionnel prononcé par le Tribunal militaire de cassation est ainsi entré en force, et la demande formée le 26 août 1996 par le TPIR a pour but non seulement d'obtenir le transfèrement de X., mais également de rendre effectif le dessaisissement de la Suisse.
4. Selon l'art. 10 de l'arrêté, toute personne peut être transférée au tribunal international concerné aux fins de poursuite pénale s'il ressort de la demande et des pièces jointes que l'infraction (a) relève de la compétence de ce tribunal et (b) est punissable en Suisse. L'OFP statue sur le transfèrement dès réception de la demande. Les restrictions prévues aux art. 35 al. 1 et 36 à 40 EIMP ne sont pas applicables. Il en va de même des dispositions relatives au principe de la spécialité (art. 38 et 39 EIMP), "en raison de la confiance qui doit dominer dans les relations avec les tribunaux". Afin d'assurer une collaboration efficace avec les tribunaux internationaux, la Suisse a décidé de réduire autant que possible les motifs susceptibles de faire obstacle à la remise. L'expression "transfèrement" a donc été choisie à dessein par le législateur pour faire comprendre qu'il ne s'agit pas d'une extradition "classique", au sens de l'EIMP, eu égard à la nature de l'autorité requérante et à ses conditions d'octroi (FF 1995 IV p. 1078).
a) Sans paraître en faire un grief distinct, le recourant estime (partie en fait du recours) que l'acte d'accusation du TPIR serait insuffisant, faute de détailler les faits qui lui sont reprochés. Aucune instruction sérieuse n'aurait encore été menée par le TPIR. Durant l'enquête en Suisse, il n'aurait pas bénéficié d'une défense effec-tive de la part de son avocat; en particulier, aucune confrontation n'aurait été mise sur pied avec les témoins à charge. Les témoins entendus au Rwanda ne seraient pas crédibles.
Ces arguments ne sont guère pertinents. En effet, saisie d'une demande de transfèrement, l'autorité suisse requise n'a pas à vérifier le bien-fondé de l'accusation portée contre l'intéressé. L'autorité requérante n'a pas à prouver les faits qu'elle allègue, ni même à les rendre vraisemblables. Seule sera rejetée une demande manifestement inexacte ou lacunaire, faisant apparaître la démarche de l'autorité requérante comme un abus évident (cf., en matière d'extradition, ATF 122 II 373 consid. 1c et les arrêts cités). L'audition des témoins entendus dans la procédure pénale menée à l'étranger est exclue, de même que toute autre mesure probatoire se rapportant à la matérialité des charges, sous réserve toutefois de la vérification de l'alibi dans les cas prévus à l'art. 53 EIMP (même arrêt). Ces principes, développés en matière d'extradition, valent d'autant plus dans le cadre de la procédure de transfèrement: cette dernière procédure a été voulue plus simple et plus rapide par le législateur, de sorte que tant la vérification de l'alibi que l'exception tirée du caractère prétendument politique de l'infraction ont été exclues (art. 13 al. 1 de l'arrêté).
Il n'y a donc pas lieu de procéder aux auditions requises par le recourant, ni d'ordonner l'apport de tout le dossier de la procédure pénale menée devant le TPIR.
b) Le recourant ne conteste pas, avec raison, que les deux conditions posées par l'art. 10 de l'arrêté sont réalisées en l'espèce. Les agissements qui lui sont reprochés à teneur de l'acte d'accusation du 11 juillet 1996 sont qualifiés de génocide et d'entente en vue de commettre le génocide, de crime contre l'humanité et de violation grave de l'art. 3 commun aux Conventions de Genève et au Protocole additionnel II; ils tombent dans la compétence du TPIR en vertu des art. 2, 3 et 4 du Statut. S'agissant d'actes commis durant l'année 1994 sur le territoire du Rwanda, la compétence ratione loci et temporis du TPIR n'est pas douteuse (art. 7 du Statut). Par ailleurs, comme l'a déjà relevé le Tribunal militaire de cassation, les civils qui, à l'occasion d'un conflit armé, commettent une violation du droit des gens, se rendent coupables de violation des lois de la guerre au sens de l'art. 109 CPM (RS 321.0). Les faits reprochés à X. seraient donc aussi punissables en droit suisse.
6. Le recourant fait aussi état, dans la partie "en fait" de son recours, de violations de ses droits de défense dans le cadre de la procédure de transfèrement. Même s'il ne semble pas en faire un grief formel, il convient d'examiner cette question.
a) Dans son mandat d'arrêt portant ordonnance de remise, du 15 juillet 1996, le Tribunal international requiert l'autorité suisse de faire connaître à l'accusé l'ensemble de ses droits énoncés à l'art. 20 du Statut. Sous le titre "Les droits de l'accusé", cette disposition a la teneur suivante:
1. Tous sont égaux devant le TPIR.
2. Toute personne contre laquelle des accusations sont portées a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement, sous réserve des dispositions de l'art. 21 des statuts [protection des victimes et témoins].
3. Toute personne accusée est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été établie conformément aux dispositions du présent statut.
4. Toute personne contre laquelle une accusation est portée en vertu du présent statut a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes:
a) A être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu'elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l'accusation portée contre elle;
b) A disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix;
c) A être jugée sans retard excessif;
d) A être présente au procès et à se défendre elle-même ou à avoir l'assistance d'un défenseur de son choix; si elle n'a pas de défenseur, à être informée de son droit d'en avoir un, et, chaque fois que l'intérêt de la justice l'exige, à se voir attribuer d'office un défenseur, sans frais, si elle n'a pas les moyens de le rémunérer;
e) A interroger ou faire interroger les témoins à charge et à obtenir la comparution et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
f) A se faire assister gratuitement d'un interprète si elle ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience;
g) A ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable.
Selon la demande, le recourant devait aussi être informé de son droit de garder le silence, être averti que toute déclaration faite par lui serait enregistrée et pourrait être retenue contre lui, et prendre connaissance de l'acte d'accusation et de la décision de confirmation.
b) Le recourant relève avoir été entendu par le Juge d'instruction de Neuchâtel sans la présence de son avocate; on ne lui aurait pas donné connaissance des droits et documents mentionnés ci-dessus. Le même magistrat l'aurait menacé d'un transfert de force et aurait refusé de lui nommer un avocat d'office, sans transmettre la requête à l'autorité compétente. Il en résulterait une violation des art. 6 par. 1 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), 4 Cst. et 52 EIMP.
c) Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 4 al. 1 Cst., permet à tout justiciable de prendre connaissance du dossier de la cause, de proposer tout moyen de preuve utile, de s'exprimer avant toute décision susceptible d'influer sur sa situation juridique et d'obtenir une décision motivée (ATF 122 II 109 consid. 2a et les arrêts cités). Dans le cadre d'une procédure de transfèrement, ces prérogatives sont, par renvoi de l'art. 2 de l'arrêté, mises en oeuvre par les dispositions pertinentes de l'EIMP et de son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11). Selon l'art. 52 EIMP, la demande et les pièces à l'appui sont présentées à la personne poursuivie et à son mandataire. En notifiant le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, l'autorité cantonale vérifie l'identité de la personne; elle l'informe des conditions de l'extradition et de la remise sans formalité, ainsi que de ses droits de recourir, d'obtenir l'assistance judiciaire et de se faire assister par un mandataire (al. 1 ). La personne poursuivie est brièvement entendue sur sa situation personnelle, en particulier sur sa nationalité et ses rapports avec l'Etat requérant, ainsi que sur ses objections éventuelles au mandat d'arrêt ou à l'extradition. Son mandataire peut participer à cette audition. L'art. 21 al. 1 EIMP donne au prévenu le droit de se faire assister par un mandataire, et la possibilité de s'en faire désigner un s'il ne peut y pourvoir et que la défense de ses intérêts l'exige.
d) Lors de son audition par le Juge d'instruction de Neuchâtel, le 31 octobre 1996, le recourant a confirmé son identité. Il a exprimé son voeu d'être assisté de Me Y., cette dernière n'acceptant d'assister à l'audition qu'à condition d'être nommée d'office. Lors de l'audition du 14 novembre 1996 (à laquelle l'avocate du recourant avait été convoquée, mais refusa de s'y rendre en l'absence d'une nomination d'office), le magistrat avait l'intention de donner lecture des documents annexés à la demande, d'informer le recourant de la possibilité d'un transfèrement sans formalité (art. 54 EIMP par analogie), et de l'interroger sur ses motifs d'opposition. Le recourant a déclaré ne pas vouloir répondre hors de la présence d'un avocat d'office. L'absence d'avocat lors de ces deux auditions ne constitue toutefois pas une violation du droit d'être entendu. En effet, ce qui est déterminant pour le respect de ce droit, c'est que le recourant ait pu effectivement bénéficier de l'assistance d'un avocat, prendre connaissance du dossier de la procédure et faire valoir ses moyens d'opposition avant le prononcé de la décision rendue à son encontre. Nommée d'office par l'OFP le 20 novembre 1996, l'avocate du recourant a pris connaissance de l'ensemble du dossier; le recourant a pu apprendre par son entremise - s'il l'ignorait auparavant - l'ensemble des faits qui lui sont reprochés, et prendre connaissance de ses droits devant le TPIR. La procédure a par conséquent respecté son droit d'être entendu.
e) Le recourant invoque en vain l'art. 6 CEDH. Il perd en effet de vue que, selon une jurisprudence constante, cette disposition est inapplicable en tant que telle à une procédure administrative d'entraide internationale, qu'il s'agisse d'extradition (voir à ce propos la jurisprudence de Strasbourg citée par FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 2ème éd., Kehl, 1996, p. 190 note 199), d'entraide judiciaire (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119 et ATF 115 Ib 517 consid. 10a p. 551), ou, comme ici, du transfèrement à une juridiction internationale. En effet, un tel transfèrement ne constitue pas, en lui-même, une décision portant sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Par ailleurs, le recourant omet d'indiquer dans quelle mesure cette disposition lui conférerait des droits allant au-delà des garanties offertes par l'art. 4 Cst. et par le droit fédéral applicable. On cherche également en vain en quoi la procédure suivie jusqu'ici pourrait, comme il semble le soutenir, constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 3 CEDH.
7. Pour l'essentiel, le recourant soutient que la procédure menée devant le TPIR ne satisferait pas aux exigences d'un procès équitable. Depuis sa création, cette juridiction connaîtrait des problèmes de gestion et de financement, et ne fonctionnerait pas de manière satisfaisante. Les importantes dépenses nécessaires à la défense du recourant ne seraient pas remboursées. Les précisions demandées au TPIR sur ce point n'auraient pas été obtenues, et on pourrait redouter une violation des art. 6 par. 1 CEDH (égalité des armes) et 6 par. 3 let. c et d CEDH (droits de la défense). L'autorité requérante devrait être invitée à préciser quels montants seront alloués au défenseur d'office afin de couvrir en tout cas ses frais.
a) Lorsqu'elle accorde l'extradition ou l'entraide judiciaire, la Suisse doit s'assurer que les procédures pour les besoins desquelles elle offre sa collaboration garantissent aux personnes poursuivies un standard minimum correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la Convention européenne des droits de l'homme ou le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2). Cette obligation est consacrée à l'art. 2 let. a EIMP, dans sa nouvelle teneur en vigueur dès le 1er février 1997, qui déclare irrecevables les demandes de coopération lorsque la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux garanties de procédure fixées par ces instruments internationaux. La Suisse contreviendrait en effet à ses propres engagements en accordant délibérément l'entraide ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 121 II 296 consid. 3b et les arrêts cités). En matière d'extradition, l'art. 37 al. 2 et 3 EIMP - dans sa nouvelle teneur - permet en particulier de rejeter une demande qui se fonderait sur une sanction prononcée par défaut à l'issue d'une procédure ne satisfaisant pas aux droits minimaux de la défense, ou lorsque la personne poursuivie risque d'être soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle. Des garanties peuvent être exigées à ce sujet de la part de l'Etat requérant.
b) Développés dans le cadre de l'entraide internationale avec des Etats tiers, ces principes ne sauraient être transposés sans autre au cas spécial de l'entraide à accorder à des tribunaux pénaux internationaux dont la Suisse a, expressément et sans réserve, reconnu la juridiction. En effet, en décidant d'appliquer à titre autonome les Résolutions 827(1993) et 955(1994), le Conseil fédéral, puis le législateur suisse, sont partis de la considération que ces tribunaux internationaux, émanations de la communauté des Etats, offraient des garanties suffisantes quant à un déroulement correct des procédures (FF 1995 IV p. 1072). Le législateur a ainsi délibérément exclu l'application des règles de l'EIMP relatives à la procédure menée à l'étranger (en particulier l'art. 2 EIMP, art. 3 al. 2 de l'arrêté; FF 1995 IV p. 1075), et aux conditions dont peut être assortie la décision de transfèrement (art. 37 EIMP, art. 10 al. 3 de l'arrêté). Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne saurait voir à cet égard une lacune de la loi, susceptible d'être comblée par le juge (art. 1er al. 2 CC). Il n'y a donc pas lieu d'examiner, comme le voudrait le recourant, si la procédure devant le TPIR est conforme aux standards minimaux posés par la CEDH et le Pacte ONU II, cette conformité devant être présumée. De toute façon, un tel examen ne permettrait pas de refuser la collaboration requise, comme cela est démontré ci-dessous.
aa) La présomption dont bénéficie la juridiction requérante, en raison de sa nature même, se trouve renforcée par la teneur de son Statut. En effet, son art. 20, cité plus haut, accorde aux prévenus l'ensemble des droits de procédure reconnus par la CEDH et le Pacte ONU II. Le règlement de procédure et de preuve du TPIR, adopté le 5 juillet 1996, prévoit en outre, en son art. 44, la commission d'un conseil d'office pour un accusé indigent. Les critères de l'indigence, la liste des avocats susceptibles d'être nommés et le tarif des honoraires sont déterminés par le greffier du tribunal. Faisant usage de cette compétence, le greffier du TPIR a établi une directive, approuvée le 9 janvier 1996 par le tribunal, relative à la commission d'office, qui fixe les conditions et la procédure de nomination des avocats d'office, ainsi que leur rémunération.
L'avocate du recourant a d'ailleurs été elle-même nommée d'office par le TPIR, le 12 décembre 1996, pour la défense du recourant devant cette juridiction. A cette occasion, le greffier lui a remis les trois actes déjà annexés à la demande de transfèrement, le Statut du Tribunal et un règlement provisoire sur la détention préventive.
bb) Dans sa Résolution 50/213 C du 7 juin 1996, l'Assemblée générale des Nations Unies a prié le Bureau des services de contrôle interne d'effectuer une inspection auprès du TPIR; celle-ci a eu lieu du 30 septembre au mois de novembre 1996. Le rapport de ce Bureau, soumis le 6 février 1997 à l'Assemblée générale, fait état d'une gestion déficiente du TPIR, de nombreux dysfonctionnements et de différents internes entre ses organes (Président du tribunal, Greffe, Bureau du Procureur), qui ont conduit au remplacement d'un certain nombre de fonctionnaires. La juridiction n'aurait pas atteint ses objectifs et n'y parviendrait pas sans l'appui nécessaire. Certains changements seraient en cours, mais de nombreux autres apparaîtraient nécessaires. Le Bureau formulait de nombreuses recommandations, portant en particulier sur le rôle du Greffe et son organisation. Un nouvel examen, limité, devait avoir lieu au cours du deuxième trimestre de 1997. Dans sa note du 6 février 1997, accompagnant ce rapport, le Secrétaire général fait siennes ces conclusions. Il s'est engagé à combler les lacunes relevées et à prendre toutes les mesures nécessaires pour rationaliser et renforcer l'appui que le Secrétariat apporte au Tribunal. A titre de "suivi immédiat" des recommandations évoquées ci-dessus, une assistance supplémentaire est actuellement fournie sur place au Tribunal, et des modalités d'appui plus systématiques sont mises au point pour répondre à ses besoins.
cc) Il convient de relever que les critiques relatives à l'efficacité du Tribunal, dont il est fait état ci-dessus (sur cette question, voir également ALAIN RIBAUX, Folie meurtrière au pays des mille collines, Carnet de notes d'un enquêteur suisse au Rwanda, Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1996, p. 11-30, spéc. p. 26-29), ne visent que ses problèmes de gestion et d'organisation; aucune crainte n'est en revanche expressément émise quant au respect des droits des prévenus. Par ailleurs, les dysfonctionnements évoqués ont été pris au sérieux par les instances internationales compétentes, et des mesures concrètes ont été adoptées pour y remédier efficacement; le contrôle sévère auquel est soumis le TPIR constitue la meilleure garantie que cette juridiction disposera des moyens suffisants pour fonctionner de manière satisfaisante, et que le droit du recourant à un procès équitable y sera garanti.
Les allégations du recourant portant sur la mauvaise organisation et le manque de moyens du TPIR n'empêchent donc pas de présumer que la procédure pénale satisfera dans son ensemble, conformément à son Statut, aux exigences minimales posées par les instruments relatifs aux droits de l'homme. Dans le cadre d'une mesure d'entraide accordée sur la base de la confiance légitimement inspirée par la juridiction requérante, il n'y a pas lieu de poser des conditions au transfèrement, ni d'interpeller cette juridiction sur les modalités de la défense d'office des prévenus.
c) Le recourant voudrait aussi que le Conseil fédéral soit interpellé et s'engage à admettre l'exécution en Suisse d'une éventuelle peine privative de liberté prononcée contre lui, et à manifester cette volonté auprès du TPIR. Selon l'art. 103 du règlement TPIR, "la peine de prison est exécutée au Rwanda ou dans un Etat désigné par le Tribunal sur une liste d'Etats ayant indiqué leur volonté d'accueillir les personnes condamnées pour l'exécution de leur peine... [al. 1]. Le transfert du condamné vers cet Etat est effectué aussitôt que possible après expiration du délai d'appel." [al. 2]. Invoquant son statut de demandeur d'asile en Suisse, le recourant redoute une incarcération au Rwanda, compte tenu des conditions de détention déplorables qui y règnent et des autres violations des droits de l'homme commises actuellement dans cet Etat.
Cette requête n'a pas non plus sa place dans le cadre de la présente procédure. En effet, la remise du recourant au TPIR n'est en rien comparable à une extradition pure et simple au Rwanda; le recourant sera, avant le procès, détenu en Tanzanie. Par ailleurs, rien n'indique qu'en cas de condamnation, la peine sera exécutée au Rwanda s'il existe des motifs de croire que le recourant y serait exposé, notamment, à des traitements contraires à l'art. 3 CEDH ou 7 du Pacte ONU II. L'art. 26 du Statut et l'art. 104 du Règlement prévoient que toutes les peines de détention sont exécutées sous le contrôle du Tribunal ou d'un organe désigné par lui, ce qui est de nature à dissiper les craintes du recourant.
L'art. 29 al. 1 de l'arrêté permet l'exécution en Suisse des décisions exécutoires d'un tribunal international, si le condamné réside habituellement en Suisse et si la condamnation a trait à des infractions punissables en Suisse. Cela suppose toutefois une demande de la part du TPIR. En dehors des cas où le condamné est un ressortissant suisse (art. 10 al. 2 et 29 al. 2 de l'arrêté), il n'existe aucun droit à l'exécution en Suisse de la peine prononcée par le Tribunal international, et l'arrêté n'autorise pas la formulation par le Tribunal fédéral, dans le cadre de la présente procédure, d'une réserve ou condition relative au lieu et aux conditions d'emprisonnement.
8. Par acte du 28 février 1997 adressé au Tribunal fédéral, le recourant a sollicité sa mise en liberté provisoire. Dans une première partie, il fait état d'informations "sur la situation du TPIR", obtenues postérieurement au dépôt du recours. En tant qu'elles sont invoquées à l'appui du recours de droit administratif, après l'échéance du délai de recours, ces informations nouvelles doivent être écartées du dossier; leur contenu ne changerait de toute façon rien à l'issue de la procédure de transfèrement, et ne permettraient pas de revenir sur les considérations qui précèdent.
a) S'agissant de la détention aux fins de transfèrement, le recourant reproche à l'OFP de ne pas avoir émis de mandat d'arrêt à réception de la demande du TPIR. Le titre de détention serait actuellement fondé sur la procédure nationale. Le recourant conteste l'existence des charges retenues contre lui; il met en doute la crédibilité des témoignages le mettant en cause. Compte tenu des mesures d'instruction selon lui nécessaires, la procédure pourrait encore durer, ce qui justifierait son élargissement. Le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite.
Invité à se déterminer sur la demande de mise en liberté, l'OFP conclut à son irrecevabilité. Le recourant serait actuellement en détention préventive, récemment prolongée jusqu'au 24 mars 1997 par le Président du Tribunal de division I, et une telle demande devrait être adressée à la justice militaire. Vu l'existence de ce titre de détention, le prononcé d'un mandat d'arrêt aux fins de transfèrement ne se justifierait pas.
b) Selon l'art. 12 de l'arrêté, l'OFP, saisi d'une demande de transfèrement, décerne un mandat d'arrêt à cette fin. L'art. 47 al. 1 EIMP n'est pas applicable, ce qui signifie que l'arrestation doit être prononcée même s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas au transfèrement, ou qu'elle peut fournir un alibi sans délai. La détention en vue d'un transfèrement à une juridiction internationale est ainsi soumise au respect de conditions purement formelles (voir, en ce qui concerne l'art. 5 par. 1 let. f CEDH, relatif à l'extradition et applicable ici par analogie, FROWEIN/PEUKERT, op.cit., p. 117 ss, nos 97 ss, spécialement 98 ad note 208).
aa) Saisie d'un recours de droit administratif formé contre une décision accordant l'extradition, la cour de céans est en principe également compétente pour connaître des griefs relatifs à la détention (ATF 117 IV 359 consid. 1a p. 360-361); il en va de même, par analogie, s'agissant de griefs relatifs à la détention, venant se greffer sur une procédure de transfèrement à une juridiction internationale.
En l'espèce, la détention a été ordonnée, puis régulièrement prolongée, par les autorités militaires, formellement compétentes jusqu'au prononcé du présent arrêt, en application des art. 56, 59 al. 2 et 167 let. c de la loi fédérale sur la procédure pénale militaire (PPM; RS 322.1). Jusqu'à ce moment, le titre juridique de la détention du recourant résidait dans l'application de l'art. 56 PPM (détention préventive), mesure de sûreté qui eût permis à la justice militaire suisse de reprendre son cours en cas d'absence de transfèrement du recourant au TPIR. A défaut d'un mandat d'arrêt décerné par l'OFP aux fins du transfèrement (sur ce point, voir ci-dessous bb), il incombait en principe au recourant de continuer de faire contrôler la légalité de sa détention (en application des dispositions précitées, et, plus généralement, des art. 5 par. 1 let. c et 5 par. 3 CEDH, en liaison avec l'art. 5 par. 4 CEDH) par les juridictions militaires. Formée devant le Tribunal fédéral, la demande de mise en liberté provisoire du 28 février 1997 apparaît donc, en principe, irrecevable. Il incombe néanmoins au Tribunal fédéral d'émettre, en l'espèce, les considérations suivantes sur le fond de cette demande de libération. En effet, dans sa décision de prolongation de la détention du 24 février 1997, le Président I du Tribunal militaire de division I a estimé qu'en raison du recours pendant devant le Tribunal fédéral contre la décision de l'OFP du 30 décembre 1996, il ne lui était toujours pas possible, "dans ces conditions", d'envisager une libération conditionnelle.
bb) A vrai dire, même si le mandat d'arrêt aux fins de transfèrement ne déploie pas d'effet - "n'est pas exécutoire", selon l'art. 49 al. 2 nouvelle teneur EIMP - tant que la personne poursuivie est détenue pour une autre cause (besoins d'une instruction ou exécution d'un jugement), il eût été opportun que, comme le prévoit l'art. 12 de l'arrêté, l'OFP décernât un mandat d'arrêt dès réception de la demande du TPIR ou, à tout le moins, simultanément à sa décision de transfèrement (art. 14 al. 1 de l'arrêté). Cette manière de procéder est celle envisagée par le législateur: selon le message relatif à l'arrêté, l'OFP "devra décerner lui-même un mandat d'arrêt, même si les tribunaux en ont déjà décerné un" (FF 1995 IV p. 1079). Dans le cas d'espèce, la procédure pénale nationale était certes toujours formellement ouverte, puisque la décision de dessaisissement était subordonnée à la présentation d'une demande de transfèrement et au prononcé d'une décision définitive et exécutoire à ce sujet (cf. ci-dessus consid. aa). Toutefois, dès le dépôt par le TPIR de la demande de transfèrement, l'OFP aurait dû délivrer un mandat d'arrêt spécifique, que le recourant aurait pu directement soumettre, dans les dix jours dès sa notification, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (art. 48 al. 2 EIMP; cf. ATF 119 Ib 74).
cc) En ce qui concerne la justification matérielle de la détention, l'essentiel est de constater qu'en définitive, le recourant a bénéficié devant les juridictions militaires suisses, jusqu'au prononcé de l'arrêt de ce jour, des garanties de l'art. 5 par. 4 CEDH (en liaison avec les art. 5 par. 1 let. c et 5 par. 3 CEDH), en application des art. 56, 59 al. 2 et 167 let. c PPM.
Pour sa part, le Tribunal fédéral constate, en application directe de l'art. 5 par. 4 CEDH et de l'art. 9 par. 4 Pacte ONU II (en liaison avec l'art 5 par. 1 let. f CEDH applicable par analogie), que les motifs invoqués par le recourant à l'appui de sa demande de mise en liberté doivent être écartés. En effet, vu la gravité des infractions sur lesquelles le TPIR doit se prononcer, le législateur a supprimé la possibilité, fondée sur l'art. 47 al. 1 let. a et b EIMP, de renoncer à la détention de la personne à transférer (FF 1995 IV p. 1079). L'incarcération est par conséquent la règle et l'intéressé n'est admis à arguer ni de l'inexistence des charges, ni de l'absence du risque de fuite. De toute façon, compte tenu de la gravité des soupçons qui pèsent sur le recourant et du risque manifeste qu'il se soustraie à la justice internationale en cas de libération, une prolongation de sa détention est indispensable jusqu'au moment de son transfèrement effectif au TPIR.
Le présent arrêt, qui a pour effet de dessaisir définitivement les autorités suisses, n'a donc pas comme conséquence la mise en liberté du recourant; il vaut, dès son prononcé, titre juridique de détention du recourant, jusqu'au moment de sa remise effective au TPIR.
9. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté. Le transfèrement du recourant est accordé au TPIR, sans conditions. Dans la mesure où elle est recevable, la demande de mise en liberté doit aussi être écartée. | fr | Transfèrement en faveur du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR). Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision de transfèrement (consid. 1); réglementation applicable (consid. 2).
Le transfèrement a aussi pour objet de rendre définitive une décision de dessaisissement prononcée par les autorités militaires (consid. 3).
Les conditions légales du transfèrement sont en l'espèce réalisées (consid. 4), et le droit d'être entendu de l'intéressé a été respecté (consid. 6).
La procédure devant un tribunal international pénal du type du TPIR est présumée satisfaire aux exigences d'un procès équitable; il n'y a lieu ni de poser des conditions au transfèrement, ni d'interpeller le TPIR sur les modalités de la défense d'office des prévenus (consid. 7a et b), ni de s'interroger sur les possibilités d'exécuter en Suisse une éventuelle peine privative de liberté prononcée par le TPIR (consid. 7c).
Rejet, dans la mesure où elle est recevable, d'une demande de mise en liberté (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
X. a été arrêté en Suisse le 11 février 1995. Une enquête pénale a été ouverte contre lui pour violation des lois de la guerre, et confiée à un juge d'instruction militaire. Il lui était en substance reproché d'avoir, lors de la guerre ethnique qui s'est déroulée au Rwanda d'avril à juillet 1994, favorisé, commandité et organisé des massacres de civils dans la région de Bisesero, préfecture de Kibuye.
Le 12 mars 1996, la Chambre de première instance du Tribunal pénal international pour le Rwanda, à Arusha (Tanzanie; ci-après: le TPIR) a officiellement demandé le dessaisissement en sa faveur de toutes les procédures engagées contre X.
Par décision du 8 juillet 1996, le Tribunal militaire de cassation a donné suite à cette demande. Il s'est estimé compétent pour statuer en vertu de l'art. 9 de l'arrêté fédéral urgent relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire, du 21 décembre 1995. Les parties avaient eu un accès suffisant au dossier. La demande de dessaisissement portait manifestement sur les mêmes faits que ceux pour lesquels le prévenu était poursuivi en Suisse, et le TPIR était, à teneur de son Statut, compétent pour en connaître à raison de la matière, de la personne, du lieu et du temps. Le dessaisissement n'ayant de sens que si le TPIR se chargeait effectivement de la cause, il était soumis à la condition suspensive qu'une décision de transfèrement du prévenu soit entrée en force; l'instruction pénale reprendrait en Suisse si une demande de transfèrement n'était pas présentée dans les six mois dès la communication de cette décision au TPIR.
Le 26 août 1996, le Greffier du TPIR a présenté à la Suisse une demande de transfèrement, à l'appui de laquelle il produisait les documents suivants:
- un acte d'accusation du 11 juillet 1996 du Procureur auprès du TPIR. X. s'y voit reprocher d'avoir, entre avril et juin 1994, amené des personnes armées dans la région de Bisesero, et de leur avoir ordonné d'attaquer des civils qui étaient venus y chercher refuge; X. aurait personnellement pris part à certaines attaques. Les chefs d'accusation sont: (1) crimes de génocide, pour meurtres ou atteintes graves à l'intégrité physique ou mentale de membres d'une population dans l'intention de détruire, en tout ou partie, un groupe ethnique ou racial comme tel; (2) entente en vue de commettre le génocide; (3,4,5) crimes contre l'humanité, pour avoir assassiné et exterminé, dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique, et commis d'autres actes inhumains contre une population civile en raison de son appartenance politique, ethnique ou raciale; (6) violation de l'art. 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, pour avoir commis ou donné l'ordre à d'autres personnes de perpétrer des actes de violence portant gravement atteinte à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental de personnes;
- une décision de confirmation de l'acte d'accusation rendue le 15 juillet 1996 par la Chambre de première instance du TPIR;
- un "mandat d'arrêt portant ordonnance de remise" rendu le même jour. Le TPIR y demande la remise de X., afin qu'il réponde des crimes mentionnés dans l'acte d'accusation; l'accusé devait être informé de ses droits de procédure, et prendre connaissance de l'acte d'accusation.
Entendu le 31 octobre et le 14 novembre 1996 par le Juge d'instruction du canton de Neuchâtel, X. a refusé de répondre sans l'assistance d'un avocat. Le 20 novembre 1996, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) a désigné Me Y., avocate à Genève, comme défenseur d'office de X.
Dans son mémoire du 5 décembre 1996, X. s'est opposé à son transfèrement. Il se plaignait en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendu et de ses droits de défense dans le cadre de la procédure de transfèrement. Il faisait ensuite valoir que l'acte d'accusation du TPIR était lacunaire, faute de détailler les infractions qui lui sont reprochées; l'instruction serait insuffisante et il convenait d'ordonner des audiences de confrontation avec les témoins à charge se trouvant en Europe, et d'obtenir le dossier d'enquête du TPIR. Il soutenait enfin que la procédure devant le TPIR ne respectait pas les droits de la défense; en particulier, la rémunération de l'avocat d'office n'était pas assurée.
Par décision du 30 décembre 1996, l'OFP a prononcé le transfèrement de X. au TPIR pour les faits mentionnés dans la demande du 26 août 1996. Ces faits étaient aussi punissables en droit suisse, et ils relevaient de la compétence du TPIR. Le droit d'être entendu avait été respecté puisque X. avait eu la possibilité de s'exprimer devant le Juge d'instruction neuchâtelois, et que son avocate avait pu présenter ses observations. Les griefs relatifs au respect des droits de la défense devant le TPIR n'avaient pas à être examinés dans le cadre de la présente procédure.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. prend les conclusions suivantes: annuler la décision de transfert, inviter l'OFP à obtenir du TPIR toute précision chiffrée sur les montants alloués à la défense et les facilités accordées à cette dernière, et interpeller ou inviter l'OFP à interpeller le Conseil fédéral sur l'engagement de la Suisse d'admettre X. à subir une éventuelle peine privative de liberté sur son territoire.
Le 28 février 1997, X. a formé une demande de mise en liberté provisoire. Il y fait valoir principalement que la procédure d'instruction est close et que, sur le vu des garanties à obtenir de la part du TPIR, la procédure de transfèrement risque de perdurer. Il conteste l'existence d'un risque de fuite. Sa détention serait d'ailleurs illégale puisque l'OFP n'a pas émis de mandat d'arrêt aux fins de transfèrement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 13 al. 2 de l'arrêté fédéral urgent du 21 décembre 1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (RS 351.20, ci-après: l'arrêté), le recours de droit administratif est ouvert contre une décision de transfèrement rendue en première instance fédérale par l'OFP (art. 4 al. 2 et 13 al. 1 de l'arrêté). Le recourant, qui fait l'objet de la mesure, a qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ.
b) Saisi d'un recours de droit administratif contre une décision de transfèrement, le Tribunal fédéral dispose d'un large pouvoir d'examen et de décision. Il peut revoir d'office les constatations de fait (art. 104 let. b et 105 al. 1 OJ), et n'est lié ni par les moyens, ni par les conclusions des parties (art. 6 al. 4 de l'arrêté, cf. la disposition analogue de l'art. 25 al. 6 EIMP). Il examine librement si les conditions pour donner suite à la demande sont réunies, et dans quelle mesure la collaboration internationale peut être accordée. Il peut porter son examen sur des points autres que ceux soulevés dans le recours, sans toutefois être tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble de la réglementation applicable (cf. ATF 119 Ib 56 consid. 1d p. 59). Il peut sanctionner l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ), mais ne contrôle pas l'opportunité des décisions, car ni l'arrêté, ni l'EIMP ne prévoient un tel grief (art. 104 let. c ch. 3 OJ).
2. a) Dans sa Résolution 827 (1993), le Conseil de sécurité des Nations Unies a décidé la création d'un Tribunal international "ad hoc" chargé de juger les crimes de guerre commis en ex-Yougoslavie; il a adopté en même temps le Statut de cette juridiction, élaboré par le Secrétaire général des Nations Unies. Selon ce texte, obligation est faite à "tous les Etats" de collaborer de manière effective avec ce tribunal, en adaptant si nécessaire leur législation interne.
Dans sa Résolution 955 du 8 novembre 1994, le Conseil de sécurité a décidé la création d'un Tribunal spécial chargé de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis au Rwanda et, dans les Etats voisins, par les citoyens rwandais, entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994, et adopté le Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR). Cette Résolution comporte les mêmes obligations pour les Etats que la Résolution 827 (1993). Selon l'art. 8 par. 2 de son Statut, le Tribunal international a la "primauté" sur les juridictions nationales en cas de compétences concurrentes, et peut demander en tout temps le dessaisissement en sa faveur (cf. également l'art. 9 al. 2 de l'arrêté).
b) Le 2 février 1994, puis le 20 mars 1995, le Conseil fédéral a décidé d'appliquer de manière autonome ces deux résolutions, en considérant que ces textes s'inscrivent dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies (maintien de la paix), qu'ils visent l'application effective du droit international humanitaire, plus particulièrement des Conventions de Genève, et que la Suisse a pris part activement à la préparation des Statuts, dont la nature et, dans une large mesure, le contenu sont identiques. Parmi les obligations imposées aux Etats figurent la collaboration à la recherche de personnes, l'arrestation et la remise de prévenus ou d'accusés, ainsi que d'autres actes d'entraide (art. 28 du Statut TPIR). Une loi interne apparaissait nécessaire afin d'assurer une collaboration efficace avec les deux tribunaux internationaux (FF 1995 IV p. 1066 ss, 1071).
c) Le 21 décembre 1995, l'Assemblée fédérale a adopté l'arrêté fédéral urgent relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire. Répondant aux problèmes spécifiques posés par ce type spécial de collaboration, et destinées à simplifier les procédures en évitant les retards causés par la mise en oeuvre des règles sur la protection juridique, les dispositions de l'arrêté sont pour partie entièrement nouvelles, et pour partie inspirées de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), avec les adaptations nécessaires. Sauf dispositions contraires, les règles de l'EIMP et de son ordonnance d'application sont applicables par analogie à la coopération avec ces tribunaux internationaux (art. 2 de l'arrêté).
L'arrêté régit la collaboration avec les Tribunaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, et le Conseil fédéral peut en étendre le champ d'application à la collaboration avec d'autres tribunaux du même genre institués par le Conseil de sécurité (art. 1). Il pose en son art. 9 les conditions du dessaisissement de la juridiction suisse en faveur des tribunaux internationaux. Le chapitre 2 est consacré aux conditions (art. 10) et à la procédure (art. 11 à 15) de transfèrement des personnes. Le chapitre 3 traite des autres actes d'entraide. Le chapitre 4 régit l'exécution en Suisse des peines privatives de liberté prononcées par les tribunaux internationaux, en en fixant les conditions (art. 29) et la procédure (art. 30 à 33).
3. Dans sa décision du 8 juillet 1996, le Tribunal militaire de cassation a prononcé le dessaisissement de l'autorité pénale suisse en faveur du TPIR. Il s'est estimé compétent pour statuer, en vertu de l'art. 9 al. 2 de l'arrêté fédéral. Selon cette disposition, le dessaisissement est prononcé si la demande porte sur les mêmes faits que ceux qui font l'objet de la procédure pénale ouverte en Suisse (let. a) et si l'infraction relève de la compétence du tribunal international (let. b). Le Tribunal militaire de cassation a estimé que ces conditions étaient réunies. La demande du TPIR portait manifestement sur les mêmes faits - indépendamment de leur qualification juridique - que ceux pour lesquels le prévenu était poursuivi en Suisse. Le TPIR était, à teneur de ses statuts, compétent pour en connaître à raison de la matière, de la personne, du lieu et du temps. Le dessaisissement n'ayant de sens que si le Tribunal international se chargeait effectivement de la cause, il était soumis à la condition suspensive qu'une décision de transfèrement du prévenu soit entrée en force. Au terme d'un échange de vue avec le Tribunal fédéral, il apparaissait que le recours de droit administratif n'était pas ouvert contre cette décision.
Le dessaisissement conditionnel prononcé par le Tribunal militaire de cassation est ainsi entré en force, et la demande formée le 26 août 1996 par le TPIR a pour but non seulement d'obtenir le transfèrement de X., mais également de rendre effectif le dessaisissement de la Suisse.
4. Selon l'art. 10 de l'arrêté, toute personne peut être transférée au tribunal international concerné aux fins de poursuite pénale s'il ressort de la demande et des pièces jointes que l'infraction (a) relève de la compétence de ce tribunal et (b) est punissable en Suisse. L'OFP statue sur le transfèrement dès réception de la demande. Les restrictions prévues aux art. 35 al. 1 et 36 à 40 EIMP ne sont pas applicables. Il en va de même des dispositions relatives au principe de la spécialité (art. 38 et 39 EIMP), "en raison de la confiance qui doit dominer dans les relations avec les tribunaux". Afin d'assurer une collaboration efficace avec les tribunaux internationaux, la Suisse a décidé de réduire autant que possible les motifs susceptibles de faire obstacle à la remise. L'expression "transfèrement" a donc été choisie à dessein par le législateur pour faire comprendre qu'il ne s'agit pas d'une extradition "classique", au sens de l'EIMP, eu égard à la nature de l'autorité requérante et à ses conditions d'octroi (FF 1995 IV p. 1078).
a) Sans paraître en faire un grief distinct, le recourant estime (partie en fait du recours) que l'acte d'accusation du TPIR serait insuffisant, faute de détailler les faits qui lui sont reprochés. Aucune instruction sérieuse n'aurait encore été menée par le TPIR. Durant l'enquête en Suisse, il n'aurait pas bénéficié d'une défense effec-tive de la part de son avocat; en particulier, aucune confrontation n'aurait été mise sur pied avec les témoins à charge. Les témoins entendus au Rwanda ne seraient pas crédibles.
Ces arguments ne sont guère pertinents. En effet, saisie d'une demande de transfèrement, l'autorité suisse requise n'a pas à vérifier le bien-fondé de l'accusation portée contre l'intéressé. L'autorité requérante n'a pas à prouver les faits qu'elle allègue, ni même à les rendre vraisemblables. Seule sera rejetée une demande manifestement inexacte ou lacunaire, faisant apparaître la démarche de l'autorité requérante comme un abus évident (cf., en matière d'extradition, ATF 122 II 373 consid. 1c et les arrêts cités). L'audition des témoins entendus dans la procédure pénale menée à l'étranger est exclue, de même que toute autre mesure probatoire se rapportant à la matérialité des charges, sous réserve toutefois de la vérification de l'alibi dans les cas prévus à l'art. 53 EIMP (même arrêt). Ces principes, développés en matière d'extradition, valent d'autant plus dans le cadre de la procédure de transfèrement: cette dernière procédure a été voulue plus simple et plus rapide par le législateur, de sorte que tant la vérification de l'alibi que l'exception tirée du caractère prétendument politique de l'infraction ont été exclues (art. 13 al. 1 de l'arrêté).
Il n'y a donc pas lieu de procéder aux auditions requises par le recourant, ni d'ordonner l'apport de tout le dossier de la procédure pénale menée devant le TPIR.
b) Le recourant ne conteste pas, avec raison, que les deux conditions posées par l'art. 10 de l'arrêté sont réalisées en l'espèce. Les agissements qui lui sont reprochés à teneur de l'acte d'accusation du 11 juillet 1996 sont qualifiés de génocide et d'entente en vue de commettre le génocide, de crime contre l'humanité et de violation grave de l'art. 3 commun aux Conventions de Genève et au Protocole additionnel II; ils tombent dans la compétence du TPIR en vertu des art. 2, 3 et 4 du Statut. S'agissant d'actes commis durant l'année 1994 sur le territoire du Rwanda, la compétence ratione loci et temporis du TPIR n'est pas douteuse (art. 7 du Statut). Par ailleurs, comme l'a déjà relevé le Tribunal militaire de cassation, les civils qui, à l'occasion d'un conflit armé, commettent une violation du droit des gens, se rendent coupables de violation des lois de la guerre au sens de l'art. 109 CPM (RS 321.0). Les faits reprochés à X. seraient donc aussi punissables en droit suisse.
6. Le recourant fait aussi état, dans la partie "en fait" de son recours, de violations de ses droits de défense dans le cadre de la procédure de transfèrement. Même s'il ne semble pas en faire un grief formel, il convient d'examiner cette question.
a) Dans son mandat d'arrêt portant ordonnance de remise, du 15 juillet 1996, le Tribunal international requiert l'autorité suisse de faire connaître à l'accusé l'ensemble de ses droits énoncés à l'art. 20 du Statut. Sous le titre "Les droits de l'accusé", cette disposition a la teneur suivante:
1. Tous sont égaux devant le TPIR.
2. Toute personne contre laquelle des accusations sont portées a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement, sous réserve des dispositions de l'art. 21 des statuts [protection des victimes et témoins].
3. Toute personne accusée est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été établie conformément aux dispositions du présent statut.
4. Toute personne contre laquelle une accusation est portée en vertu du présent statut a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes:
a) A être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu'elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l'accusation portée contre elle;
b) A disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix;
c) A être jugée sans retard excessif;
d) A être présente au procès et à se défendre elle-même ou à avoir l'assistance d'un défenseur de son choix; si elle n'a pas de défenseur, à être informée de son droit d'en avoir un, et, chaque fois que l'intérêt de la justice l'exige, à se voir attribuer d'office un défenseur, sans frais, si elle n'a pas les moyens de le rémunérer;
e) A interroger ou faire interroger les témoins à charge et à obtenir la comparution et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
f) A se faire assister gratuitement d'un interprète si elle ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience;
g) A ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable.
Selon la demande, le recourant devait aussi être informé de son droit de garder le silence, être averti que toute déclaration faite par lui serait enregistrée et pourrait être retenue contre lui, et prendre connaissance de l'acte d'accusation et de la décision de confirmation.
b) Le recourant relève avoir été entendu par le Juge d'instruction de Neuchâtel sans la présence de son avocate; on ne lui aurait pas donné connaissance des droits et documents mentionnés ci-dessus. Le même magistrat l'aurait menacé d'un transfert de force et aurait refusé de lui nommer un avocat d'office, sans transmettre la requête à l'autorité compétente. Il en résulterait une violation des art. 6 par. 1 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), 4 Cst. et 52 EIMP.
c) Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 4 al. 1 Cst., permet à tout justiciable de prendre connaissance du dossier de la cause, de proposer tout moyen de preuve utile, de s'exprimer avant toute décision susceptible d'influer sur sa situation juridique et d'obtenir une décision motivée (ATF 122 II 109 consid. 2a et les arrêts cités). Dans le cadre d'une procédure de transfèrement, ces prérogatives sont, par renvoi de l'art. 2 de l'arrêté, mises en oeuvre par les dispositions pertinentes de l'EIMP et de son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11). Selon l'art. 52 EIMP, la demande et les pièces à l'appui sont présentées à la personne poursuivie et à son mandataire. En notifiant le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, l'autorité cantonale vérifie l'identité de la personne; elle l'informe des conditions de l'extradition et de la remise sans formalité, ainsi que de ses droits de recourir, d'obtenir l'assistance judiciaire et de se faire assister par un mandataire (al. 1 ). La personne poursuivie est brièvement entendue sur sa situation personnelle, en particulier sur sa nationalité et ses rapports avec l'Etat requérant, ainsi que sur ses objections éventuelles au mandat d'arrêt ou à l'extradition. Son mandataire peut participer à cette audition. L'art. 21 al. 1 EIMP donne au prévenu le droit de se faire assister par un mandataire, et la possibilité de s'en faire désigner un s'il ne peut y pourvoir et que la défense de ses intérêts l'exige.
d) Lors de son audition par le Juge d'instruction de Neuchâtel, le 31 octobre 1996, le recourant a confirmé son identité. Il a exprimé son voeu d'être assisté de Me Y., cette dernière n'acceptant d'assister à l'audition qu'à condition d'être nommée d'office. Lors de l'audition du 14 novembre 1996 (à laquelle l'avocate du recourant avait été convoquée, mais refusa de s'y rendre en l'absence d'une nomination d'office), le magistrat avait l'intention de donner lecture des documents annexés à la demande, d'informer le recourant de la possibilité d'un transfèrement sans formalité (art. 54 EIMP par analogie), et de l'interroger sur ses motifs d'opposition. Le recourant a déclaré ne pas vouloir répondre hors de la présence d'un avocat d'office. L'absence d'avocat lors de ces deux auditions ne constitue toutefois pas une violation du droit d'être entendu. En effet, ce qui est déterminant pour le respect de ce droit, c'est que le recourant ait pu effectivement bénéficier de l'assistance d'un avocat, prendre connaissance du dossier de la procédure et faire valoir ses moyens d'opposition avant le prononcé de la décision rendue à son encontre. Nommée d'office par l'OFP le 20 novembre 1996, l'avocate du recourant a pris connaissance de l'ensemble du dossier; le recourant a pu apprendre par son entremise - s'il l'ignorait auparavant - l'ensemble des faits qui lui sont reprochés, et prendre connaissance de ses droits devant le TPIR. La procédure a par conséquent respecté son droit d'être entendu.
e) Le recourant invoque en vain l'art. 6 CEDH. Il perd en effet de vue que, selon une jurisprudence constante, cette disposition est inapplicable en tant que telle à une procédure administrative d'entraide internationale, qu'il s'agisse d'extradition (voir à ce propos la jurisprudence de Strasbourg citée par FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 2ème éd., Kehl, 1996, p. 190 note 199), d'entraide judiciaire (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119 et ATF 115 Ib 517 consid. 10a p. 551), ou, comme ici, du transfèrement à une juridiction internationale. En effet, un tel transfèrement ne constitue pas, en lui-même, une décision portant sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Par ailleurs, le recourant omet d'indiquer dans quelle mesure cette disposition lui conférerait des droits allant au-delà des garanties offertes par l'art. 4 Cst. et par le droit fédéral applicable. On cherche également en vain en quoi la procédure suivie jusqu'ici pourrait, comme il semble le soutenir, constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'art. 3 CEDH.
7. Pour l'essentiel, le recourant soutient que la procédure menée devant le TPIR ne satisferait pas aux exigences d'un procès équitable. Depuis sa création, cette juridiction connaîtrait des problèmes de gestion et de financement, et ne fonctionnerait pas de manière satisfaisante. Les importantes dépenses nécessaires à la défense du recourant ne seraient pas remboursées. Les précisions demandées au TPIR sur ce point n'auraient pas été obtenues, et on pourrait redouter une violation des art. 6 par. 1 CEDH (égalité des armes) et 6 par. 3 let. c et d CEDH (droits de la défense). L'autorité requérante devrait être invitée à préciser quels montants seront alloués au défenseur d'office afin de couvrir en tout cas ses frais.
a) Lorsqu'elle accorde l'extradition ou l'entraide judiciaire, la Suisse doit s'assurer que les procédures pour les besoins desquelles elle offre sa collaboration garantissent aux personnes poursuivies un standard minimum correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la Convention européenne des droits de l'homme ou le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2). Cette obligation est consacrée à l'art. 2 let. a EIMP, dans sa nouvelle teneur en vigueur dès le 1er février 1997, qui déclare irrecevables les demandes de coopération lorsque la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux garanties de procédure fixées par ces instruments internationaux. La Suisse contreviendrait en effet à ses propres engagements en accordant délibérément l'entraide ou l'extradition d'une personne à un Etat dans lequel il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 121 II 296 consid. 3b et les arrêts cités). En matière d'extradition, l'art. 37 al. 2 et 3 EIMP - dans sa nouvelle teneur - permet en particulier de rejeter une demande qui se fonderait sur une sanction prononcée par défaut à l'issue d'une procédure ne satisfaisant pas aux droits minimaux de la défense, ou lorsque la personne poursuivie risque d'être soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle. Des garanties peuvent être exigées à ce sujet de la part de l'Etat requérant.
b) Développés dans le cadre de l'entraide internationale avec des Etats tiers, ces principes ne sauraient être transposés sans autre au cas spécial de l'entraide à accorder à des tribunaux pénaux internationaux dont la Suisse a, expressément et sans réserve, reconnu la juridiction. En effet, en décidant d'appliquer à titre autonome les Résolutions 827(1993) et 955(1994), le Conseil fédéral, puis le législateur suisse, sont partis de la considération que ces tribunaux internationaux, émanations de la communauté des Etats, offraient des garanties suffisantes quant à un déroulement correct des procédures (FF 1995 IV p. 1072). Le législateur a ainsi délibérément exclu l'application des règles de l'EIMP relatives à la procédure menée à l'étranger (en particulier l'art. 2 EIMP, art. 3 al. 2 de l'arrêté; FF 1995 IV p. 1075), et aux conditions dont peut être assortie la décision de transfèrement (art. 37 EIMP, art. 10 al. 3 de l'arrêté). Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne saurait voir à cet égard une lacune de la loi, susceptible d'être comblée par le juge (art. 1er al. 2 CC). Il n'y a donc pas lieu d'examiner, comme le voudrait le recourant, si la procédure devant le TPIR est conforme aux standards minimaux posés par la CEDH et le Pacte ONU II, cette conformité devant être présumée. De toute façon, un tel examen ne permettrait pas de refuser la collaboration requise, comme cela est démontré ci-dessous.
aa) La présomption dont bénéficie la juridiction requérante, en raison de sa nature même, se trouve renforcée par la teneur de son Statut. En effet, son art. 20, cité plus haut, accorde aux prévenus l'ensemble des droits de procédure reconnus par la CEDH et le Pacte ONU II. Le règlement de procédure et de preuve du TPIR, adopté le 5 juillet 1996, prévoit en outre, en son art. 44, la commission d'un conseil d'office pour un accusé indigent. Les critères de l'indigence, la liste des avocats susceptibles d'être nommés et le tarif des honoraires sont déterminés par le greffier du tribunal. Faisant usage de cette compétence, le greffier du TPIR a établi une directive, approuvée le 9 janvier 1996 par le tribunal, relative à la commission d'office, qui fixe les conditions et la procédure de nomination des avocats d'office, ainsi que leur rémunération.
L'avocate du recourant a d'ailleurs été elle-même nommée d'office par le TPIR, le 12 décembre 1996, pour la défense du recourant devant cette juridiction. A cette occasion, le greffier lui a remis les trois actes déjà annexés à la demande de transfèrement, le Statut du Tribunal et un règlement provisoire sur la détention préventive.
bb) Dans sa Résolution 50/213 C du 7 juin 1996, l'Assemblée générale des Nations Unies a prié le Bureau des services de contrôle interne d'effectuer une inspection auprès du TPIR; celle-ci a eu lieu du 30 septembre au mois de novembre 1996. Le rapport de ce Bureau, soumis le 6 février 1997 à l'Assemblée générale, fait état d'une gestion déficiente du TPIR, de nombreux dysfonctionnements et de différents internes entre ses organes (Président du tribunal, Greffe, Bureau du Procureur), qui ont conduit au remplacement d'un certain nombre de fonctionnaires. La juridiction n'aurait pas atteint ses objectifs et n'y parviendrait pas sans l'appui nécessaire. Certains changements seraient en cours, mais de nombreux autres apparaîtraient nécessaires. Le Bureau formulait de nombreuses recommandations, portant en particulier sur le rôle du Greffe et son organisation. Un nouvel examen, limité, devait avoir lieu au cours du deuxième trimestre de 1997. Dans sa note du 6 février 1997, accompagnant ce rapport, le Secrétaire général fait siennes ces conclusions. Il s'est engagé à combler les lacunes relevées et à prendre toutes les mesures nécessaires pour rationaliser et renforcer l'appui que le Secrétariat apporte au Tribunal. A titre de "suivi immédiat" des recommandations évoquées ci-dessus, une assistance supplémentaire est actuellement fournie sur place au Tribunal, et des modalités d'appui plus systématiques sont mises au point pour répondre à ses besoins.
cc) Il convient de relever que les critiques relatives à l'efficacité du Tribunal, dont il est fait état ci-dessus (sur cette question, voir également ALAIN RIBAUX, Folie meurtrière au pays des mille collines, Carnet de notes d'un enquêteur suisse au Rwanda, Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1996, p. 11-30, spéc. p. 26-29), ne visent que ses problèmes de gestion et d'organisation; aucune crainte n'est en revanche expressément émise quant au respect des droits des prévenus. Par ailleurs, les dysfonctionnements évoqués ont été pris au sérieux par les instances internationales compétentes, et des mesures concrètes ont été adoptées pour y remédier efficacement; le contrôle sévère auquel est soumis le TPIR constitue la meilleure garantie que cette juridiction disposera des moyens suffisants pour fonctionner de manière satisfaisante, et que le droit du recourant à un procès équitable y sera garanti.
Les allégations du recourant portant sur la mauvaise organisation et le manque de moyens du TPIR n'empêchent donc pas de présumer que la procédure pénale satisfera dans son ensemble, conformément à son Statut, aux exigences minimales posées par les instruments relatifs aux droits de l'homme. Dans le cadre d'une mesure d'entraide accordée sur la base de la confiance légitimement inspirée par la juridiction requérante, il n'y a pas lieu de poser des conditions au transfèrement, ni d'interpeller cette juridiction sur les modalités de la défense d'office des prévenus.
c) Le recourant voudrait aussi que le Conseil fédéral soit interpellé et s'engage à admettre l'exécution en Suisse d'une éventuelle peine privative de liberté prononcée contre lui, et à manifester cette volonté auprès du TPIR. Selon l'art. 103 du règlement TPIR, "la peine de prison est exécutée au Rwanda ou dans un Etat désigné par le Tribunal sur une liste d'Etats ayant indiqué leur volonté d'accueillir les personnes condamnées pour l'exécution de leur peine... [al. 1]. Le transfert du condamné vers cet Etat est effectué aussitôt que possible après expiration du délai d'appel." [al. 2]. Invoquant son statut de demandeur d'asile en Suisse, le recourant redoute une incarcération au Rwanda, compte tenu des conditions de détention déplorables qui y règnent et des autres violations des droits de l'homme commises actuellement dans cet Etat.
Cette requête n'a pas non plus sa place dans le cadre de la présente procédure. En effet, la remise du recourant au TPIR n'est en rien comparable à une extradition pure et simple au Rwanda; le recourant sera, avant le procès, détenu en Tanzanie. Par ailleurs, rien n'indique qu'en cas de condamnation, la peine sera exécutée au Rwanda s'il existe des motifs de croire que le recourant y serait exposé, notamment, à des traitements contraires à l'art. 3 CEDH ou 7 du Pacte ONU II. L'art. 26 du Statut et l'art. 104 du Règlement prévoient que toutes les peines de détention sont exécutées sous le contrôle du Tribunal ou d'un organe désigné par lui, ce qui est de nature à dissiper les craintes du recourant.
L'art. 29 al. 1 de l'arrêté permet l'exécution en Suisse des décisions exécutoires d'un tribunal international, si le condamné réside habituellement en Suisse et si la condamnation a trait à des infractions punissables en Suisse. Cela suppose toutefois une demande de la part du TPIR. En dehors des cas où le condamné est un ressortissant suisse (art. 10 al. 2 et 29 al. 2 de l'arrêté), il n'existe aucun droit à l'exécution en Suisse de la peine prononcée par le Tribunal international, et l'arrêté n'autorise pas la formulation par le Tribunal fédéral, dans le cadre de la présente procédure, d'une réserve ou condition relative au lieu et aux conditions d'emprisonnement.
8. Par acte du 28 février 1997 adressé au Tribunal fédéral, le recourant a sollicité sa mise en liberté provisoire. Dans une première partie, il fait état d'informations "sur la situation du TPIR", obtenues postérieurement au dépôt du recours. En tant qu'elles sont invoquées à l'appui du recours de droit administratif, après l'échéance du délai de recours, ces informations nouvelles doivent être écartées du dossier; leur contenu ne changerait de toute façon rien à l'issue de la procédure de transfèrement, et ne permettraient pas de revenir sur les considérations qui précèdent.
a) S'agissant de la détention aux fins de transfèrement, le recourant reproche à l'OFP de ne pas avoir émis de mandat d'arrêt à réception de la demande du TPIR. Le titre de détention serait actuellement fondé sur la procédure nationale. Le recourant conteste l'existence des charges retenues contre lui; il met en doute la crédibilité des témoignages le mettant en cause. Compte tenu des mesures d'instruction selon lui nécessaires, la procédure pourrait encore durer, ce qui justifierait son élargissement. Le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite.
Invité à se déterminer sur la demande de mise en liberté, l'OFP conclut à son irrecevabilité. Le recourant serait actuellement en détention préventive, récemment prolongée jusqu'au 24 mars 1997 par le Président du Tribunal de division I, et une telle demande devrait être adressée à la justice militaire. Vu l'existence de ce titre de détention, le prononcé d'un mandat d'arrêt aux fins de transfèrement ne se justifierait pas.
b) Selon l'art. 12 de l'arrêté, l'OFP, saisi d'une demande de transfèrement, décerne un mandat d'arrêt à cette fin. L'art. 47 al. 1 EIMP n'est pas applicable, ce qui signifie que l'arrestation doit être prononcée même s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas au transfèrement, ou qu'elle peut fournir un alibi sans délai. La détention en vue d'un transfèrement à une juridiction internationale est ainsi soumise au respect de conditions purement formelles (voir, en ce qui concerne l'art. 5 par. 1 let. f CEDH, relatif à l'extradition et applicable ici par analogie, FROWEIN/PEUKERT, op.cit., p. 117 ss, nos 97 ss, spécialement 98 ad note 208).
aa) Saisie d'un recours de droit administratif formé contre une décision accordant l'extradition, la cour de céans est en principe également compétente pour connaître des griefs relatifs à la détention (ATF 117 IV 359 consid. 1a p. 360-361); il en va de même, par analogie, s'agissant de griefs relatifs à la détention, venant se greffer sur une procédure de transfèrement à une juridiction internationale.
En l'espèce, la détention a été ordonnée, puis régulièrement prolongée, par les autorités militaires, formellement compétentes jusqu'au prononcé du présent arrêt, en application des art. 56, 59 al. 2 et 167 let. c de la loi fédérale sur la procédure pénale militaire (PPM; RS 322.1). Jusqu'à ce moment, le titre juridique de la détention du recourant résidait dans l'application de l'art. 56 PPM (détention préventive), mesure de sûreté qui eût permis à la justice militaire suisse de reprendre son cours en cas d'absence de transfèrement du recourant au TPIR. A défaut d'un mandat d'arrêt décerné par l'OFP aux fins du transfèrement (sur ce point, voir ci-dessous bb), il incombait en principe au recourant de continuer de faire contrôler la légalité de sa détention (en application des dispositions précitées, et, plus généralement, des art. 5 par. 1 let. c et 5 par. 3 CEDH, en liaison avec l'art. 5 par. 4 CEDH) par les juridictions militaires. Formée devant le Tribunal fédéral, la demande de mise en liberté provisoire du 28 février 1997 apparaît donc, en principe, irrecevable. Il incombe néanmoins au Tribunal fédéral d'émettre, en l'espèce, les considérations suivantes sur le fond de cette demande de libération. En effet, dans sa décision de prolongation de la détention du 24 février 1997, le Président I du Tribunal militaire de division I a estimé qu'en raison du recours pendant devant le Tribunal fédéral contre la décision de l'OFP du 30 décembre 1996, il ne lui était toujours pas possible, "dans ces conditions", d'envisager une libération conditionnelle.
bb) A vrai dire, même si le mandat d'arrêt aux fins de transfèrement ne déploie pas d'effet - "n'est pas exécutoire", selon l'art. 49 al. 2 nouvelle teneur EIMP - tant que la personne poursuivie est détenue pour une autre cause (besoins d'une instruction ou exécution d'un jugement), il eût été opportun que, comme le prévoit l'art. 12 de l'arrêté, l'OFP décernât un mandat d'arrêt dès réception de la demande du TPIR ou, à tout le moins, simultanément à sa décision de transfèrement (art. 14 al. 1 de l'arrêté). Cette manière de procéder est celle envisagée par le législateur: selon le message relatif à l'arrêté, l'OFP "devra décerner lui-même un mandat d'arrêt, même si les tribunaux en ont déjà décerné un" (FF 1995 IV p. 1079). Dans le cas d'espèce, la procédure pénale nationale était certes toujours formellement ouverte, puisque la décision de dessaisissement était subordonnée à la présentation d'une demande de transfèrement et au prononcé d'une décision définitive et exécutoire à ce sujet (cf. ci-dessus consid. aa). Toutefois, dès le dépôt par le TPIR de la demande de transfèrement, l'OFP aurait dû délivrer un mandat d'arrêt spécifique, que le recourant aurait pu directement soumettre, dans les dix jours dès sa notification, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (art. 48 al. 2 EIMP; cf. ATF 119 Ib 74).
cc) En ce qui concerne la justification matérielle de la détention, l'essentiel est de constater qu'en définitive, le recourant a bénéficié devant les juridictions militaires suisses, jusqu'au prononcé de l'arrêt de ce jour, des garanties de l'art. 5 par. 4 CEDH (en liaison avec les art. 5 par. 1 let. c et 5 par. 3 CEDH), en application des art. 56, 59 al. 2 et 167 let. c PPM.
Pour sa part, le Tribunal fédéral constate, en application directe de l'art. 5 par. 4 CEDH et de l'art. 9 par. 4 Pacte ONU II (en liaison avec l'art 5 par. 1 let. f CEDH applicable par analogie), que les motifs invoqués par le recourant à l'appui de sa demande de mise en liberté doivent être écartés. En effet, vu la gravité des infractions sur lesquelles le TPIR doit se prononcer, le législateur a supprimé la possibilité, fondée sur l'art. 47 al. 1 let. a et b EIMP, de renoncer à la détention de la personne à transférer (FF 1995 IV p. 1079). L'incarcération est par conséquent la règle et l'intéressé n'est admis à arguer ni de l'inexistence des charges, ni de l'absence du risque de fuite. De toute façon, compte tenu de la gravité des soupçons qui pèsent sur le recourant et du risque manifeste qu'il se soustraie à la justice internationale en cas de libération, une prolongation de sa détention est indispensable jusqu'au moment de son transfèrement effectif au TPIR.
Le présent arrêt, qui a pour effet de dessaisir définitivement les autorités suisses, n'a donc pas comme conséquence la mise en liberté du recourant; il vaut, dès son prononcé, titre juridique de détention du recourant, jusqu'au moment de sa remise effective au TPIR.
9. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté. Le transfèrement du recourant est accordé au TPIR, sans conditions. Dans la mesure où elle est recevable, la demande de mise en liberté doit aussi être écartée. | fr | Consegna delle persone perseguite a favore del Tribunale penale internazionale per il Ruanda (TPIR). Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione di consegna (consid. 1); normativa applicabile (consid. 2).
La consegna persegue anche lo scopo di rendere definitiva una decisione di desistenza pronunciata dalle autorità militari (consid. 3).
Le condizioni legali del deferimento sono adempiute in concreto (consid. 4), e il diritto di essere sentito dell'interessato è stato rispettato (consid. 6).
Si presume che la procedura dinanzi a un tribunale internazionale penale del genere del TPIR rispetti le esigenze di un equo processo; non v'è motivo di porre condizioni alla consegna, né d'interpellare il TPIR sulle modalità della difesa d'ufficio dei prevenuti (consid. 7a e b), né d'esaminare le possibilità di eseguire in Svizzera un'eventuale pena privativa della libertà pronunciata dal TPIR (consid. 7c).
Reiezione, in quanto ammissibile, di una domanda di scarcerazione (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,630 | 123 II 193 | 123 II 193
Sachverhalt ab Seite 195
Am 4. Dezember 1996 traf D., geboren 1980, mit dem Flugzeug von Zaire herkommend mit auf eine andere Person lautenden Identitätspapieren auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Flughafenpolizei Zürich verweigerte ihr die Einreise und buchte auf den 8. Dezember 1996 einen Rückflug nach Zaire.
Ein mittlerweile beigezogener Anwalt stellte am 7. Dezember 1996 für D. ein Asylgesuch. Gleichentags reichte er beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Haftentlassungsgesuch ein, worin beantragt wurde, D. sei unverzüglich aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten zu entlassen, indem ihr die Einreise in die Schweiz bewilligt werde; es sei festzustellen, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei. Der Haftrichter trat mit Verfügung vom 10. Dezember 1996 auf die materiellen Begehren nicht ein.
Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte, nachdem es eine Stellungnahme des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge eingeholt hatte, mit Verfügung vom 11. Dezember 1996 fest, dass D. nicht Flüchtlingseigenschaft habe, wies ihr Asylgesuch ab, ordnete gegen sie die Wegweisung an, welche als sofort durch die Flughafenpolizei Zürich-Kloten vollziehbar erklärt wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. focht die Verfügung des Bundesamtes am 12. Dezember 1996 bei der Schweizerische Asylrekurskommission an. Sie stellte insbesondere ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzen des Wegweisungsvollzugs) und beantragte die unverzügliche Bewilligung der Einreise. Der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission wies am 16. Dezember 1996 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab und ordnete an, D. den Beschwerdeentscheid im Ausland abzuwarten habe.
Am 16. Dezember 1996, unmittelbar nach Eröffnung der verfahrensleitenden Verfügung der Asylrekurskommission per Fax, stellte der Vertreter von D. beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich erneut ein Haftentlassungsgesuch, wiederum mit den Anträgen um unverzügliche Entlassung aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz, ferner um Feststellung, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei.
Am 17. Dezember 1996 wurde D. ausgeschafft. Der Haftrichter trat daher mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses auf die Begehren des Haftentlassungsgesuchs nicht ein und schrieb das Verfahren als erledigt ab. In der Begründung merkte er an, dass er weder für die Bewilligung der Einreise in die Schweiz noch für die Feststellung zuständig sei, der Freiheitsentzug sei rechtswidrig; ergänzend führte er aus, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der zeitlichen Abläufe auch nicht die Frage einer richterlichen Prüfung einer Ausschaffungshaft gestellt hätte, deren Voraussetzungen er aber im Sinne eines weiteren obiter dictum als erfüllt erachtete.
Am 27. Januar 1997 erhob D. gegen die Verfügung des Haftrichters vom 10. Dezember 1996 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Am 31. Januar 1997 sodann erhob sie auch gegen die Haftrichterverfügung vom 20. Dezember 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Sie beantragte je die Aufhebung der beiden Entscheide und ersuchte um Feststellung, dass die Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten rechtswidrig (im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK) und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Ferner beantragt sie, es sei ihr für das Haftprüfungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in der Person des unterzeichnenden Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. In der Beschwerde vom 31. Januar 1997 stellte sie zusätzlich das Eventualbegehren, der Kanton Zürich sei anzuweisen, die gerichtliche Haftprüfung bei Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten in seinem Verfahrensrecht vorzusehen.
Ins Verfahren miteinbezogen wurde der Meinungsaustausch, der in zwei den Genfer Flughafen betreffenden Fällen mit der Schweizerischen Asylrekurskommission durchgeführt worden war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden hinsichtlich der vorstehend wiedergegebenen Anträge ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin traf am 4. Dezember 1996 auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Einreise wurde ihr verweigert, so dass sie, da sie nicht nach Kinshasa zurück- oder nach einer anderen Destination weiterzufliegen bereit bzw. in der Lage war, im Transitbereich des Flughafens zurückbleiben musste. Dort hielt sie sich bis zum 17. Dezember 1996 auf; an diesem Tag wurde sie ausgeschafft. Sie geht davon aus, dass das Festhalten auf dem Flughafen eine unter Art. 5 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung, d.h. eine Freiheitsentziehung darstelle und sie daher Anspruch auf eine richterliche Prüfung der Rechtmässigkeit dieser Beschränkung habe.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen (unter anderem) dann und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (Art. 5 Ziff. 4 EMRK).
Art. 5 Ziff. 1 EMRK umschreibt, wann einem Menschen die Freiheit entzogen werden kann. Unter Freiheitsentziehung (vgl. französische bzw. englische Konventionstexte: "être privé de sa liberté", "deprived of his liberty") ist nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Freiheitsbeschränkung unter Art. 5 EMRK. Freiheitsentziehung kann allgemein als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 und 10 zu Art. 5, S. 77).
c) Kürzlich hatten sich die Strassburger Organe ausführlich zur Frage zu äussern, ob das gegenüber per Flugzeug eingereisten Asylbewerbern verfügte Verbot, den Transitbereich (Wartezone) des Flughafens zu verlassen, eine Freiheitsentziehung darstelle. Die Europäische Menschenrechtskommission ging noch davon aus, dass von vornherein keine unter Art. 5 Ziff. 1 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung vorliegen könne, weil zwar kein Recht auf Einreise, grundsätzlich aber eine Weiterreisemöglichkeit bestehe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat diese Auffassung verworfen (Urteil Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, 17/1995/523/609, Recueil des arrêts et décisions 1996; Urteil in deutscher Übersetzung publiziert in EuGRZ 1996 S. 577 ff.). Der Asylbewerber hat keine echte Wahl auszureisen, kann er doch einzig entweder in das Land zurückkehren, aus welchem er wegen behaupteter Verfolgung geflohen ist, oder in einen anderen Staat weiterfliegen, welcher zu seiner Aufnahme bereit sein und Garantien dafür bieten muss, dass vor Abklärung der Verfolgungssituation keine Rückschiebung ins Herkunftsland erfolgen wird (Ziff. 48 der Urteilsbegründung; s. auch NICOLAS WISARD, Rétention et détention dans les aéroports, in: ASYL 1995/3 S. 67 ff., S. 69/70). Der Asylbewerber, welchem die Einreise verweigert wird, bleibt somit im Ergebnis gegen seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer festgehalten.
Im Fall Amuur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Zurückhalten auf einem derart begrenzten Raum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK gewertet. Zu dieser Einschätzung gelangte er angesichts der Dauer der Festhaltung (20 Tage), der Art der Unterbringung (tagsüber im "Salon d'Espace" des Flughafens, während der Nacht in einem abgesonderten Teil eines nahegelegenen Hotels, welches der Gesuchsteller nicht verlassen konnte), der strikten Kontrollen sowie der fehlenden rechtlichen Unterstützung (Ziff. 43 ff. der Urteilsbegründung). Der Gerichtshof hob hervor, dass das französische Recht zum fraglichen Zeitpunkt noch keine genügende gesetzliche Regelung kannte, welche die Festhaltung am Flughafen zeitlich limitiert und es einem Gericht erlaubt hätte, das Handeln der Verwaltungsbehörden während der nicht zum voraus bestimmten Dauer des Aufenthalts des Asylgesuchstellers auf dem Flughafen zu kontrollieren (Ziff. 53). Zusammenfassend hielt er fest (Ziff. 54): "Or le système juridique français en vigueur à l'époque et tel qu'il a été appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante le droit des requérants à leur liberté".
Der Gerichtshof verlangt somit im Ergebnis gesetzliche Grundlagen für das Festhalten in der Wartezone, effektiven Zugang zu einem Verfahren, in dem über den Flüchtlingsstatus entschieden wird, sowie gerichtliche Kontrolle im Falle eines längeren Festhaltens am Flughafen. Keinesfalls lässt sich sagen, dass eine Freiheitsbeschränkung, die schliesslich (und eben erst im Nachhinein feststellbar) nicht länger als 15 Tage dauerte, nicht eine der richterlichen Überprüfung bedürftige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK sei.
4. a) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 13d des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31; Fassung vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938], die noch bis 31. Dezember 1997 gültig ist [AS 1995 4356]), für Asylgesuchsteller, die per Flugzeug einreisen, besondere Regeln aufgestellt. Art. 13d Abs. 1 AsylG verweist auf Art. 13c AsylG, welcher die Voraussetzungen umschreibt, unter welchen das Bundesamt für Flüchtlinge einem Ausländer, der an der Grenze um Asyl nachsucht, die Bewilligung zur Einreise erteilt. Art. 13d Abs. 2-4 lauten:
"Wird die Einreise nicht bewilligt, so kann der Gesuchsteller vom Bundesamt vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist;
b. sich der Gesuchsteller vorher einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen der Gesuchsteller enge Beziehungen hat. Die vorsorgliche Wegweisung ist sofort vollstreckbar, wenn das Bundesamt nichts anderes verfügt.
Wird die Einreise nicht bewilligt und kann der Gesuchsteller nicht in einen Drittstaat weggewiesen werden, so kann der sofortige Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat angeordnet werden, wenn dem Gesuchsteller dort nach der übereinstimmenden Auffassung des Bundesamtes und des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge offensichtlich keine Verfolgung droht."
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Wegweisung steht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG); die Wegweisung ist in jedem Fall anfechtbar, unabhängig davon, ob sie bloss vorsorglich oder - zugleich mit dem das Asylbegehren ablehnenden Entscheid - definitiv verfügt wird. Für das Beschwerdeverfahren vor der Asylrekurskommission ist Art. 47 AsylG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) zu beachten (Abs. 1 und 2):
"Ist die Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen.
Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde innert 48 Stunden zu entscheiden."
Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist Art. 47 Abs. 2bis AsylG, welcher auf die in den zwei vorausgehenden Absätzen genannten Fristen von 24 und 48 Stunden abgestimmt ist:
"Der Beschwerdeführer kann bis zum Entscheid über sein Begehren von der zuständigen Behörde während maximal 72 Stunden festgehalten werden."
Bestimmungen über das Asylverfahren am Flughafen enthalten schliesslich Art. 4 und 5 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311), welche aber keine für den vorliegenden Fall massgeblichen Regeln aufstellen.
Zumindest nicht von Beginn der Festhaltung auf dem Flughafen an herangezogen werden können die Regeln des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Art. 13a, 13b und 13c ANAG betreffend Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft). Darauf wird hinten (E. 5b und d) zurückgekommen.
b) Art. 13c und 13d AsylG bestimmen, unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise bewilligt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einreise verweigert wird. Da der Ausländer während der Hängigkeit des Asylgesuchs nicht zur Ausreise verhalten werden kann, solange das Bundesamt für Flüchtlinge nicht abgeklärt hat, ob er in einen sicheren Drittstaat oder - mit Zustimmung des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge - in das Herkunfts- oder Heimatland weggewiesen werden darf, ergibt sich die Festhaltung auf dem Flughafen ohne weiteres faktisch aus der Kombination von Einreiseverweigerung und (in Aussicht genommener) Wegweisung. Insofern stellen Art. 13c und 13d AsylG dem Grundsatz nach eine gesetzliche Grundlage für die Freiheitsbeschränkung bzw. -entziehung dar (vgl. WALTER STÖCKLI, Asylgesuche am Flughafen-Praxisübersicht und Gedanken zum Verfahren, in: ASYL 1996/4 S. 103 ff.; mit gewissen Bedenken wohl auch NICOLAS WISARD, a.a.O., S. 74). Die auf diese Weise gesetzlich vorgesehene Massnahme dient dazu, einen Ausländer am unberechtigten Betreten des Staatsgebietes zu hindern, und vermag den Vollzug einer (möglicherweise) bevorstehenden Wegweisung ("schwebendes Ausweisungsverfahren") sicherzustellen; sie ist somit durch einen nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zulässigen Zweck gedeckt.
Nichts entnehmen lässt sich dem Gesetz über die zulässige Gesamtdauer der Festhaltung des Ausländers auf dem Flughafen sowie über die Ausgestaltung dieses speziellen Aufenthalts. Einzig Art. 47 Abs. 2bis AsylG nennt eine Frist; danach kann der Ausländer ab Erlass der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge noch bis zum Entscheid der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, aber nicht länger als 72 Stunden - am Flughafen - festgehalten werden. Damit aber bleibt offen, wie lange der Ausländer vor dem Entscheid des Bundesamtes festgehalten werden darf, und es ist nicht geregelt, ob und wie lange die Freiheitsbeschränkung noch andauern darf, nachdem die Asylrekurskommission die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verweigert hat, um den sofortigen Vollzug der Wegweisung zu garantieren.
Nicht im Gesetz vorgesehen ist sodann eine gerichtliche Kontrolle. Zu einer richterlichen (Mit-)Überprüfung der Festhaltung als solcher kommt es nach der Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission frühestens nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids des Bundesamtes für Flüchtlinge.
Wird die Festhaltung auf dem Flughafen, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestaltet sein mag ("Haftbedingungen"), allein nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen beurteilt, vermag die schweizerische Rechtsordnung das Recht der Asylgesuchsteller auf Schutz ihrer Freiheit nicht in ausreichendem Mass zu garantieren (vgl. Ziff. 54 des Urteils Amuur).
c) Der Gesetzgeber hat die mit den Asylgesuchen am Flughafen verbundenen Probleme nicht einfach übersehen, sondern bei der Asylgesetzrevision 1990 Regeln dazu aufgestellt. Er hat sodann im Rahmen des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht Art. 47 AsylG geändert und in dessen Abs. 2bis ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für eine Festhaltung für 72 Stunden vorgesehen; obwohl dabei die Fragen der Fernhaltung von Ausländern und Asylbewerbern und der Sicherstellung von deren Wegweisung grundlegend angegangen wurden, verzichtete er auf eine Regelung der Freiheitsbeschränkung am Flughafen.
Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass der Gesetzgeber ausschliessen wollte, die Festhaltung von Ausländern am Flughafen zeitlich zu limitieren oder richterliche Garantien zuzulassen. Wohl müssen die Erkenntnisse aus dem Urteil Amuur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte grundsätzlich vom Gesetzgeber in konkrete Regeln umgesetzt werden. Frankreich hat noch vor dem Entscheid des Gerichtshofs seine Gesetzgebung den Erfordernissen von Art. 5 EMRK angepasst (vgl. Ziff. 20 ff. des Urteils Amuur); auch der schweizerische Gesetzgeber wird umgehend tätig werden müssen, nötigenfalls vor einer Totalrevision des Asylgesetzes. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht verwehrt, für eine Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung Grundsätze aufzustellen, so dass wenigstens durch die Art der Anwendung der für sich allein ungenügenden einschlägigen nationalen Normen das Recht auf Freiheit gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK in genügendem Masse garantiert wird. Art. 114bis Abs. 3 BV steht dem schon darum nicht entgegen, weil eine echte Gesetzeslücke vorliegt.
Zu gewährleisten ist insbesondere, dass der Ausländer raschmöglichst eine gerichtliche Beurteilung seiner Freiheitsentziehung erwirken kann. Da das Gesetz die richterliche Kontrolle nicht vorsieht, ist im folgenden zu untersuchen, welche Behörde damit zu betrauen ist.
5. a) Das Flughafenverfahren lässt sich in mehrere Phasen aufgliedern, deren Besonderheiten für die Bestimmung der zuständigen richterlichen Behörde zu berücksichtigen sind.
Die erste Phase beginnt mit dem Eintreffen des Ausländers auf dem Flughafen, wo er sein Asylgesuch stellt. Infolge der Verweigerung der Einreise bleibt er dort blockiert, bis das Bundesamt für Flüchtlinge die vorsorgliche Wegweisung verfügt, allenfalls auch direkt das Asylgesuch abweist und die ordentliche Wegweisung anordnet, oder aber die Einreisebewilligung erteilt. Die vorsorgliche Wegweisung ist, vorbehältlich anderer Anordnung des Bundesamtes, sofort vollziehbar. (In den übrigen Fällen muss der sofortige Vollzug speziell angeordnet werden, Art. 17a Abs. 2 AsylG). Die Dauer dieser ersten Phase ist nirgends geregelt.
Mit Eröffnung des Wegweisungsentscheids (allenfalls des Asylentscheids) beginnt die zweite Phase. Der Ausländer hat Gelegenheit, innert 24 Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzureichen; die eigentliche Beschwerde kann er innert der üblichen Beschwerdefrist erheben. Die Asylrekurskommission entscheidet über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung innert 48 Stunden. Während dieser Gesuchsphase kann der Ausländer gestützt auf Art. 13c und 13d bzw. Art. 47 Abs. 2bis AsylG für noch längstens 72 Stunden festgehalten werden.
Nach Ablauf der 72 Stunden beginnt die dritte Phase, welche bis zum Beschwerdeentscheid der Asylrekurskommission (über die Wegweisung, allenfalls über die Asylverweigerung) dauert. Mit deren Entscheid beginnt die vierte und letzte Phase; diese ist mit dem Vollzug der Wegweisung abgeschlossen. Nicht von Bedeutung sind weitere, die erwähnten Phasen teils überschneidende Verfahrensstadien, so wenn vorerst nur über die Wegweisung verfügt und im Beschwerdeverfahren entschieden wird, über das Asylbegehren selber aber erst später befunden wird.
b) Hinsichtlich der dritten (und vierten) Phase stellt sich die Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes nur dann, wenn die für rechtlich sofort vollziehbar erklärte Wegweisung aus tatsächlichen Gründen nicht unverzüglich durchgeführt werden kann.
Angesichts des Wortlauts von Art. 47 Abs. 2bis AsylG können Art. 13c und 13d AsylG nach Ablauf der 72 Stunden seit Eröffnung der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung schwerlich als Grundlage für eine Freiheitsbeschränkung betrachtet werden. Zu diesem Zeitpunkt liegt jedoch eine Wegweisung vor, mit deren Vollzug das Bundesamt für Flüchtlinge (bzw. der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission, welcher das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abweist) eine kantonale Behörde beauftragt (Flughafenpolizei, Fremdenpolizei). Damit aber können nun Art. 13b und 13c ANAG Rechtsgrundlage für eine weitere Freiheitsentziehung sein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 305 S. 332/33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Genf vom 4. Juli 1996 [A/841/1996]; vgl. auch WISARD, a.a.O. S. 74 f., derselbe, Rétention dans les aéroports: Développements et perspectives, in: ASYL 1996/1 S. 19 ff.); diese geben der kantonalen Behörde die Befugnis, den Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen. Die Festhaltung am Flughafen kann jedoch nur dann unter dem Titel Zwangsmassnahmen aufrechterhalten werden, wenn einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe vorliegt und auch die übrigen Bedingungen (z.B. Art. 13c Abs. 5 ANAG) erfüllt sind.
Sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt, hat die kantonale Behörde (Flughafenpolizei und/oder Fremdenpolizei) den Ausländer "freizulassen". Im Ergebnis kann die Freilassung nur dadurch realisiert werden, dass dem Ausländer die Einreise in die Schweiz bewilligt wird. Das Bundesamt für Flüchtlinge kann sich dem nicht widersetzen; vielmehr wird es den Ausländer, welcher regelmässig noch ein Asylbeschwerdeverfahren hängig hat, einem Kanton (wohl dem Flughafenkanton) zuweisen müssen. Das führt nicht zu einer Missachtung der vom Asylgesetz begründeten Kompetenzen der Bundesbehörden, ergibt sich doch die Erteilung der Einreisebewilligung in dieser Verfahrensphase ausschliesslich aus der Anwendung von Art. 13b und 13c ANAG, wozu allein die Kantone zuständig sind. In der Regel wird allerdings der Ausländer nach der Mitteilung des Zwischenentscheids betreffend Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf einen erst jetzt möglichen Vollzug der Wegweisung noch für kurze Zeit auf dem Flughafen zurückgehalten werden. Es muss der kantonalen Behörde, welche erst jetzt zuständig wird und in den Besitz der vollständigen Akten gelangt, ermöglicht werden, überhaupt erstmals zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (Haftgrund usw.) erfüllt sind. Damit ist sichergestellt, dass dem Ausländer, der vorher während möglicherweise vielen Tagen im Hinblick auf eine vermutliche Wegweisungsverfügung auf dem Flughafen festgehalten wurde, die Einreise nicht gerade auf den Zeitpunkt hin bewilligt wird, da die Wegweisung erstmals vollziehbar wird, obwohl seine Ausreise innert weniger Stunden organisiert werden könnte. Der Wartefrist, die durch die im Hinblick auf eine allfällige Ausschaffungshaft notwendigen Abklärungen bedingt ist, wird die Grundlage jedoch ab jenem Zeitpunkt entzogen, da für die Fremdenpolizei definitiv feststeht, dass kein Haftgrund im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG gegeben ist. Dann muss der Ausländer einreisen dürfen, selbst wenn keine Abflugmöglichkeit bestanden hat. Angesichts der üblichen Zeitabläufe im Ausschaffungshaftverfahren wird die zusätzliche Wartefrist in keinem Fall länger als 96 Stunden dauern dürfen.
Erachtet die kantonale Behörde die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als erfüllt, muss die weitere Festhaltung am Flughafen gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG von der kantonalen richterlichen Behörde innert 96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Dem Erfordernis des "raschmöglichsten" Entscheids ist damit Genüge getan. Sollte dies, z.B. unter dem Gesichtspunkt der Haftbedingungen, erforderlich sein, darf der Kanton die Zwangsmassnahme auch in anderen Lokalitäten als dem Flughafenareal vollziehen, ohne dass er eine förmliche Einreisebewilligung beim Bundesamt erwirken muss.
c) Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass die Asylrekurskommission in der zweiten Phase, d.h. in der Zeit zwischen Verfügung des Bundesamtes über die Wegweisung und Entscheid der Kommission über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, für die Beurteilung der Freiheitsentziehung zuständig ist.
d) aa) Während der ersten Phase des Flughafenverfahrens liegt keine Wegweisung vor. Auf die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft, welche zumindest eine erstinstanzliche Wegweisung voraussetzt (Art. 13b ANAG), kann von vornherein nicht zurückgegriffen werden. Aber auch Art. 13a ANAG, welcher die zuständige kantonale Behörden ermächtigt, einen Ausländer zur Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens in Vorbereitungshaft zu nehmen, fällt als Rechtsgrundlage ausser Betracht. Abgesehen davon, dass in vielen Fällen, da ein Bedürfnis nach Festhaltung des Asylgesuchstellers am Flughafen besteht, unmittelbar nach Einreise des Ausländers und vor Durchführung erster Abklärungen - noch - kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG erkennbar sein dürfte (Art. 13a lit. b fällt als Grund wohl immer ausser Betracht, Art. 13a lit. e wird praktisch nie erfüllt sein, und auch von Art. 13a lit. a kann vermutlich meistens bloss die erste Tatbestandsvariante von Bedeutung sein), steht die bundesgesetzlich vorgesehene Kompetenzordnung der Anwendung des Zwangsmassnahmengesetzes in dieser Phase entgegen.
Der Ausländer bleibt, wie gesehen, nicht darum im Flughafen blockiert, weil ihm dieser gestützt auf eine ausdrückliche entsprechende Rechtsnorm als Aufenthaltsort zugewiesen wird. Vielmehr beruht die Einschränkung der Bewegungsfreiheit einzig darauf, dass das Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf Art. 13c und 13d AsylG dem Ausländer, welcher ein Asylgesuch gestellt hat, die Einreise nicht bewilligt. Die Befugnis zur Erteilung und Verweigerung der Einreisebewilligung hat der Bundesgesetzgeber ausschliesslich diesem Bundesamt zuerkannt; ebenso ist allein dieses zuständig, die Wegweisung zu verfügen oder darauf zu verzichten und nachträglich die Einreisebewilligung zu erteilen. Anders als nach Vorliegen einer Wegweisungsverfügung, anders aber auch als im ordentlichen Asylverfahren, bei welchem der Asylgesuchsteller durch das Bundesamt einem Kanton zugewiesen wird, dessen Behörden auch vor Erlass einer allfälligen Wegweisungsverfügung Aufgaben wahrzunehmen haben (und beispielsweise Vorbereitungshaft anordnen können), stehen den Kantonen im Flughafenverfahren vorerst keine Befugnisse zu. Als einzige kantonale Behörde ist die Flughafenpolizei involviert, welche bloss Weisungen des Bundesamtes für Flüchtlinge ausführt.
Unter diesen Umständen kann für die erste Phase des Flughafenverfahrens nicht ein kantonales Gericht zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung eingesetzt werden, müsste es doch letztlich ausschliesslich über die Erteilung der Einreisebewilligung befinden, wobei es sich im wesentlichen mit der Frage zu befassen hätte, mit welcher Wahrscheinlichkeit das Bundesamt für Flüchtlinge eine (vorsorgliche) Wegweisung verfügen dürfte; dazu ist es weder kompetent, noch stehen ihm die diesbezüglichen notwendigen Informationen überhaupt zur Verfügung.
bb) Anordnungen des Bundesamtes für Flüchtlinge können, soweit nicht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offensteht, beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angefochten werden, welches in der Regel endgültig entscheidet (Art. 11 Abs. 5 AsylG). Das Departement ist kein Gericht, wie dies Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die Überprüfung von Freiheitsbeschränkungen gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK verlangt. Es ist damit zu prüfen, ob die Schweizerische Asylrekurskommission als Richter einzusetzen ist.
Das Bundesamt verweigert einem Asylgesuchsteller die Einreise in Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs. Sein Entscheid steht in direktem Zusammenhang mit dem von ihm in absehbarer Zeit zu treffenden Entscheid über die Wegweisung und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Der Wegweisungsentscheid selber ist nach klarer gesetzlicher Regelung mit Beschwerde bei der Asylrekurskommission anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 AsylG). Die Einreiseverweigerung stellt letztlich eine prozessleitende, vorsorgliche Verfügung im Wegweisungsverfahren dar. Sie ist als auf Art. 13-19 gestützte Massnahme gemäss Art. 46a lit. a AsylG selbständig anfechtbar, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann; letztere Voraussetzung ist klarerweise erfüllt. Ausgehend vom im Bundesverwaltungsverfahren allgemein geltenden Prinzip der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide bei der gleichen Behörde anfechtbar wie der Hauptentscheid; die prozessleitende Verfügung über die Verweigerung der Einreise wäre demnach bei der Schweizerischen Asylrekurskommission anzufechten.
Die Asylrekurskommission wendet im Meinungsaustauschverfahren betreffend den Genfer Flughafen (MA.12/1996) allerdings ein, der Gesetzgeber habe ihren Aufgabenbereich eng fassen wollen.
Wohl ist das Bestreben erkennbar, die Asylrekurskommission nicht generell als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen einsetzen zu wollen, die sich auf das Asylgesetz stützen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere die vom Bundesrat noch vorgesehene Möglichkeit gestrichen, gegen den Entscheid über die Zuweisung von Asylbewerbern auf die einzelnen Kantone für die Dauer des Asylverfahrens Beschwerde bei der Asylrekurskommission zu führen. Dieser Zuweisungsentscheid hat neben der eigentlichen Asylfrage und der Frage der Wegweisung selbständige Bedeutung und stellt insofern nicht eine typische vorsorgliche Verfügung oder einen blossen Zwischenentscheid dar. Aus dem Ausschluss der Beschwerde in diesem Bereich lässt sich nichts für die Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme, wie sie die Einreiseverweigerung zu Beginn des Flughafenverfahrens darstellt, ableiten. Angesichts des sowohl sachlich als auch zeitlich engen Zusammenhangs mit der (vorsorglichen) Wegweisung erscheint vielmehr die Zuständigkeit der Asylrekurskommission zur Überprüfung einer entsprechenden verfahrensleitenden Verfügung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Tatsache allein, dass das Gesetz die Zuständigkeit der Asylrekurskommission für den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich vorsieht und der Gesetzgeber bei der politischen Ausmarchung auch für andere Lösungen optieren könnte, ist unerheblich. Das Gesetz hat nämlich auch keine andere richterliche Behörde bestimmt. Eine Zuständigkeit muss damit auf jeden Fall in "kreativer Rechtsprechung" geschaffen werden, wie die Asylrekurskommission in ihrem Meinungsaustauschschreiben selber zu Recht ausführt. Gegen die Zuständigkeit der kantonalen Haftrichter in dieser ersten Phase des Flughafenverfahrens sprechen die vorne (aa) erwähnten gewichtigen Gründe; keine ähnlich gewichtigen Bedenken bestehen bei Zuweisung der richterlichen Aufgabe an die Asylrekurskommission. Im Sinne einer Übergangslösung kommt deshalb am ehesten diese Behörde als für die Prüfung der Rechtsmässigkeit der Freiheitsbeschränkung von Ausländern im Flughafenverfahren zuständige gerichtliche Instanz in Frage.
e) Es ist nicht erforderlich, dass der Asylrekurskommission von Amtes wegen sämtliche Fälle, in denen einem Asylbewerber am Flughafen die Einreise verweigert wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Es genügt nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Der Betroffene "hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen") vielmehr, wenn sie auf Antrag des festgehaltenen Ausländers tätig wird. Dies setzt jedoch praktisch voraus, dass das Bundesamt für Flüchtlinge dem Ausländer unverzüglich nach der Einreise eine förmliche Verfügung eröffnet, aus welcher sich ergibt, dass ihm die Einreise verweigert und ihm der Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen wird. In der Verfügung ist ferner darauf hinzuweisen, dass dagegen Beschwerde bei der Asylrekurskommission erhoben werden kann. Es sind keine organisatorischen Schwierigkeiten ersichtlich, die einer Eröffnung der Verfügung innert spätestens 48 Stunden seit der Einreise entgegenstehen (s. dazu Änderungsvorschlag der Kommission des Nationalrates zum Entwurf des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 betreffend Asylgesetz und ANAG für einen Art. 21a AsylG).
Die Asylrekurskommission wird über Beschwerden "raschmöglichst" ("à bref délai", "speedily"; Art. 5 Ziff. 4 EMRK) urteilen müssen. Sie entscheidet gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG in ihrem Zuständigkeitsbereich endgültig. Nach Art. 5 EMRK ist nicht erforderlich, dass gegen richterliche (Beschwerde-)Entscheide im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bei einer weiteren nationalen Instanz Beschwerde erhoben werden kann. Es besteht daher kein Anlass, in Abweichung von Art. 11 Abs. 2 AsylG gegen den Entscheid der Asylrekurskommission die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Konkretere Verfahrensregeln aufzustellen, ist nicht Sache des Bundesgerichts im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Soweit notwendig, wird das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entsprechende Vorkehrungen treffen oder veranlassen bzw. bei Bedarf eine Verordnung des Bundesrats erwirken. Es ist jedoch, wie bereits erwähnt (E. 4c), erforderlich, dass die Grundzüge des Flughafenverfahrens innert nützlicher Frist vom Gesetzgeber geregelt werden.
6. a) Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist am 10. Dezember 1996 auf ein Haftentlassungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, weil er sich für nicht zuständig erachtete. Weder zum Zeitpunkt der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs noch zum Zeitpunkt des Nichteintretensentscheids lag der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vor. Nach den vorstehenden Ausführungen war damit der kantonale Haftrichter nicht zuständig, und er ist auf das Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde vom 27. Januar 1997 ist abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Entscheids vom 10. Dezember 1996 und um Feststellung ersucht wird, dass der Haftrichter zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Es ist somit richtigerweise kein anfechtbarer Entscheid des kantonalen Haftrichters über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen. Schon aus diesem Grunde ist auf das diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht förmlich einzutreten; das Bundesgericht wäre im übrigen dafür nicht zuständig, sollte doch die Asylrekurskommission abschliessend über derartige Eingriffe während der fraglichen Verfahrensphase entscheiden (vorne E. 5e).
b) Auf das Haftentlassungsgesuch vom 16. Dezember 1996 trat der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 20. Dezember 1996 mit der Begründung nicht ein, dass das Rechtsschutzinteresse an dessen Behandlung infolge Ausschaffung der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 1996 gegenstandslos sei. Ergänzend stellte er fest, dass er zur Behandlung des Gesuchs nicht zuständig gewesen wäre. Zusätzlich erklärte er, die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft wären erfüllt gewesen.
Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 5b) ergibt sich, dass ab dem Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch die Asylrekurskommission zwar die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft Platz greifen, dass aber ein richterlicher Entscheid nicht zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Festhaltung am Flughafen vor Ablauf von 96 Stunden ab diesem Zeitpunkt beendet wird. Der Haftrichter war daher auch in diesem zweiten Haftentlassungsverfahren nicht (mehr) verpflichtet, einen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft zu treffen. Die Beschwerde vom 31. Januar 1997 ist ebenfalls abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie um Feststellung ersucht wird, der Haftrichter sei zuständig gewesen. Da auch hier kein anfechtbarer Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen ist, ist zudem auf das entsprechende Feststellungsbegehren nicht einzutreten. Der Haftrichter hat zwar in einem obiter dictum die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als gegeben erachtet. Ein aktuelles Interesse an der beantragten Feststellung, die Freiheitsbeschränkung in dieser Phase sei rechtswidrig gewesen, bestand nach erfolgter Ausreise schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht mehr. Diesbezüglich vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen, besteht praxisgemäss kein Anlass.
Immerhin ist den Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mit den vorstehenden allgemeinen Erwägungen über das Flughafenverfahren in weitem Masse Rechnung getragen worden. (Schon) aus diesem Grunde erübrigt sich, näher auf das im zweiten Verfahren gestellte Eventualbegehren einzugehen, wonach der Kanton Zürich aufzufordern sei, sein Verfahrensrecht zu ändern. | de | Art. 5 EMRK, Art. 13c AsylG, 13d AsylG und 47 Abs. 2bis AsylG, Art. 13c ANAG; Festhaltung von Asylgesuchstellern am Flughafen (Flughafenverfahren). Die Festhaltung von Ausländern in der Wartezone eines Flughafens über mehrere Tage stellt grundsätzlich eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK dar; Anforderungen der EMRK für die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung (E. 3).
Gesetzliche Grundlage für das Flughafenverfahren bilden im wesentlichen Art. 13c und 13d AsylG. Die Regelung genügt den Anforderungen der EMRK nicht, insbesondere nicht in bezug auf die richterliche Kontrolle gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Der Gesetzgeber muss tätig werden; das Bundesgericht kann für eine Übergangsfrist gesetzesergänzende Grundsätze aufstellen (E. 4).
Zeitliche Abläufe im Flughafenverfahren (E. 5a). Wenn die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vollziehbar geworden ist (Art. 47 Abs. 2bis AsylG), ist die Festhaltung am Flughafen nur noch gestützt auf das Zwangsmassnahmengesetz zulässig (Ausschaffungshaft); zuständige richterliche Behörde ist der kantonale Haftrichter gemäss Art. 13c ANAG (E. 5b). Für die vorausgehenden Verfahrensstadien kommt am ehesten die Schweizerische Asylrekurskommission zur Prüfung der Freiheitsentziehung in Frage. Es genügt, dass sie auf Beschwerde hin tätig wird; dies setzt eine Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über Einreiseverweigerung und Zuweisung des Flughafens als Aufenthaltsort (E. 5c-e).
Im vorliegenden Fall ist der kantonale Haftrichter auf zwei Haftentlassungsgesuche zu Recht nicht eingetreten (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,631 | 123 II 193 | 123 II 193
Sachverhalt ab Seite 195
Am 4. Dezember 1996 traf D., geboren 1980, mit dem Flugzeug von Zaire herkommend mit auf eine andere Person lautenden Identitätspapieren auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Flughafenpolizei Zürich verweigerte ihr die Einreise und buchte auf den 8. Dezember 1996 einen Rückflug nach Zaire.
Ein mittlerweile beigezogener Anwalt stellte am 7. Dezember 1996 für D. ein Asylgesuch. Gleichentags reichte er beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Haftentlassungsgesuch ein, worin beantragt wurde, D. sei unverzüglich aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten zu entlassen, indem ihr die Einreise in die Schweiz bewilligt werde; es sei festzustellen, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei. Der Haftrichter trat mit Verfügung vom 10. Dezember 1996 auf die materiellen Begehren nicht ein.
Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte, nachdem es eine Stellungnahme des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge eingeholt hatte, mit Verfügung vom 11. Dezember 1996 fest, dass D. nicht Flüchtlingseigenschaft habe, wies ihr Asylgesuch ab, ordnete gegen sie die Wegweisung an, welche als sofort durch die Flughafenpolizei Zürich-Kloten vollziehbar erklärt wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. focht die Verfügung des Bundesamtes am 12. Dezember 1996 bei der Schweizerische Asylrekurskommission an. Sie stellte insbesondere ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzen des Wegweisungsvollzugs) und beantragte die unverzügliche Bewilligung der Einreise. Der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission wies am 16. Dezember 1996 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab und ordnete an, D. den Beschwerdeentscheid im Ausland abzuwarten habe.
Am 16. Dezember 1996, unmittelbar nach Eröffnung der verfahrensleitenden Verfügung der Asylrekurskommission per Fax, stellte der Vertreter von D. beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich erneut ein Haftentlassungsgesuch, wiederum mit den Anträgen um unverzügliche Entlassung aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz, ferner um Feststellung, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei.
Am 17. Dezember 1996 wurde D. ausgeschafft. Der Haftrichter trat daher mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses auf die Begehren des Haftentlassungsgesuchs nicht ein und schrieb das Verfahren als erledigt ab. In der Begründung merkte er an, dass er weder für die Bewilligung der Einreise in die Schweiz noch für die Feststellung zuständig sei, der Freiheitsentzug sei rechtswidrig; ergänzend führte er aus, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der zeitlichen Abläufe auch nicht die Frage einer richterlichen Prüfung einer Ausschaffungshaft gestellt hätte, deren Voraussetzungen er aber im Sinne eines weiteren obiter dictum als erfüllt erachtete.
Am 27. Januar 1997 erhob D. gegen die Verfügung des Haftrichters vom 10. Dezember 1996 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Am 31. Januar 1997 sodann erhob sie auch gegen die Haftrichterverfügung vom 20. Dezember 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Sie beantragte je die Aufhebung der beiden Entscheide und ersuchte um Feststellung, dass die Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten rechtswidrig (im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK) und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Ferner beantragt sie, es sei ihr für das Haftprüfungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in der Person des unterzeichnenden Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. In der Beschwerde vom 31. Januar 1997 stellte sie zusätzlich das Eventualbegehren, der Kanton Zürich sei anzuweisen, die gerichtliche Haftprüfung bei Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten in seinem Verfahrensrecht vorzusehen.
Ins Verfahren miteinbezogen wurde der Meinungsaustausch, der in zwei den Genfer Flughafen betreffenden Fällen mit der Schweizerischen Asylrekurskommission durchgeführt worden war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden hinsichtlich der vorstehend wiedergegebenen Anträge ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin traf am 4. Dezember 1996 auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Einreise wurde ihr verweigert, so dass sie, da sie nicht nach Kinshasa zurück- oder nach einer anderen Destination weiterzufliegen bereit bzw. in der Lage war, im Transitbereich des Flughafens zurückbleiben musste. Dort hielt sie sich bis zum 17. Dezember 1996 auf; an diesem Tag wurde sie ausgeschafft. Sie geht davon aus, dass das Festhalten auf dem Flughafen eine unter Art. 5 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung, d.h. eine Freiheitsentziehung darstelle und sie daher Anspruch auf eine richterliche Prüfung der Rechtmässigkeit dieser Beschränkung habe.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen (unter anderem) dann und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (Art. 5 Ziff. 4 EMRK).
Art. 5 Ziff. 1 EMRK umschreibt, wann einem Menschen die Freiheit entzogen werden kann. Unter Freiheitsentziehung (vgl. französische bzw. englische Konventionstexte: "être privé de sa liberté", "deprived of his liberty") ist nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Freiheitsbeschränkung unter Art. 5 EMRK. Freiheitsentziehung kann allgemein als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 und 10 zu Art. 5, S. 77).
c) Kürzlich hatten sich die Strassburger Organe ausführlich zur Frage zu äussern, ob das gegenüber per Flugzeug eingereisten Asylbewerbern verfügte Verbot, den Transitbereich (Wartezone) des Flughafens zu verlassen, eine Freiheitsentziehung darstelle. Die Europäische Menschenrechtskommission ging noch davon aus, dass von vornherein keine unter Art. 5 Ziff. 1 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung vorliegen könne, weil zwar kein Recht auf Einreise, grundsätzlich aber eine Weiterreisemöglichkeit bestehe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat diese Auffassung verworfen (Urteil Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, 17/1995/523/609, Recueil des arrêts et décisions 1996; Urteil in deutscher Übersetzung publiziert in EuGRZ 1996 S. 577 ff.). Der Asylbewerber hat keine echte Wahl auszureisen, kann er doch einzig entweder in das Land zurückkehren, aus welchem er wegen behaupteter Verfolgung geflohen ist, oder in einen anderen Staat weiterfliegen, welcher zu seiner Aufnahme bereit sein und Garantien dafür bieten muss, dass vor Abklärung der Verfolgungssituation keine Rückschiebung ins Herkunftsland erfolgen wird (Ziff. 48 der Urteilsbegründung; s. auch NICOLAS WISARD, Rétention et détention dans les aéroports, in: ASYL 1995/3 S. 67 ff., S. 69/70). Der Asylbewerber, welchem die Einreise verweigert wird, bleibt somit im Ergebnis gegen seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer festgehalten.
Im Fall Amuur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Zurückhalten auf einem derart begrenzten Raum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK gewertet. Zu dieser Einschätzung gelangte er angesichts der Dauer der Festhaltung (20 Tage), der Art der Unterbringung (tagsüber im "Salon d'Espace" des Flughafens, während der Nacht in einem abgesonderten Teil eines nahegelegenen Hotels, welches der Gesuchsteller nicht verlassen konnte), der strikten Kontrollen sowie der fehlenden rechtlichen Unterstützung (Ziff. 43 ff. der Urteilsbegründung). Der Gerichtshof hob hervor, dass das französische Recht zum fraglichen Zeitpunkt noch keine genügende gesetzliche Regelung kannte, welche die Festhaltung am Flughafen zeitlich limitiert und es einem Gericht erlaubt hätte, das Handeln der Verwaltungsbehörden während der nicht zum voraus bestimmten Dauer des Aufenthalts des Asylgesuchstellers auf dem Flughafen zu kontrollieren (Ziff. 53). Zusammenfassend hielt er fest (Ziff. 54): "Or le système juridique français en vigueur à l'époque et tel qu'il a été appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante le droit des requérants à leur liberté".
Der Gerichtshof verlangt somit im Ergebnis gesetzliche Grundlagen für das Festhalten in der Wartezone, effektiven Zugang zu einem Verfahren, in dem über den Flüchtlingsstatus entschieden wird, sowie gerichtliche Kontrolle im Falle eines längeren Festhaltens am Flughafen. Keinesfalls lässt sich sagen, dass eine Freiheitsbeschränkung, die schliesslich (und eben erst im Nachhinein feststellbar) nicht länger als 15 Tage dauerte, nicht eine der richterlichen Überprüfung bedürftige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK sei.
4. a) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 13d des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31; Fassung vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938], die noch bis 31. Dezember 1997 gültig ist [AS 1995 4356]), für Asylgesuchsteller, die per Flugzeug einreisen, besondere Regeln aufgestellt. Art. 13d Abs. 1 AsylG verweist auf Art. 13c AsylG, welcher die Voraussetzungen umschreibt, unter welchen das Bundesamt für Flüchtlinge einem Ausländer, der an der Grenze um Asyl nachsucht, die Bewilligung zur Einreise erteilt. Art. 13d Abs. 2-4 lauten:
"Wird die Einreise nicht bewilligt, so kann der Gesuchsteller vom Bundesamt vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist;
b. sich der Gesuchsteller vorher einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen der Gesuchsteller enge Beziehungen hat. Die vorsorgliche Wegweisung ist sofort vollstreckbar, wenn das Bundesamt nichts anderes verfügt.
Wird die Einreise nicht bewilligt und kann der Gesuchsteller nicht in einen Drittstaat weggewiesen werden, so kann der sofortige Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat angeordnet werden, wenn dem Gesuchsteller dort nach der übereinstimmenden Auffassung des Bundesamtes und des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge offensichtlich keine Verfolgung droht."
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Wegweisung steht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG); die Wegweisung ist in jedem Fall anfechtbar, unabhängig davon, ob sie bloss vorsorglich oder - zugleich mit dem das Asylbegehren ablehnenden Entscheid - definitiv verfügt wird. Für das Beschwerdeverfahren vor der Asylrekurskommission ist Art. 47 AsylG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) zu beachten (Abs. 1 und 2):
"Ist die Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen.
Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde innert 48 Stunden zu entscheiden."
Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist Art. 47 Abs. 2bis AsylG, welcher auf die in den zwei vorausgehenden Absätzen genannten Fristen von 24 und 48 Stunden abgestimmt ist:
"Der Beschwerdeführer kann bis zum Entscheid über sein Begehren von der zuständigen Behörde während maximal 72 Stunden festgehalten werden."
Bestimmungen über das Asylverfahren am Flughafen enthalten schliesslich Art. 4 und 5 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311), welche aber keine für den vorliegenden Fall massgeblichen Regeln aufstellen.
Zumindest nicht von Beginn der Festhaltung auf dem Flughafen an herangezogen werden können die Regeln des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Art. 13a, 13b und 13c ANAG betreffend Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft). Darauf wird hinten (E. 5b und d) zurückgekommen.
b) Art. 13c und 13d AsylG bestimmen, unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise bewilligt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einreise verweigert wird. Da der Ausländer während der Hängigkeit des Asylgesuchs nicht zur Ausreise verhalten werden kann, solange das Bundesamt für Flüchtlinge nicht abgeklärt hat, ob er in einen sicheren Drittstaat oder - mit Zustimmung des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge - in das Herkunfts- oder Heimatland weggewiesen werden darf, ergibt sich die Festhaltung auf dem Flughafen ohne weiteres faktisch aus der Kombination von Einreiseverweigerung und (in Aussicht genommener) Wegweisung. Insofern stellen Art. 13c und 13d AsylG dem Grundsatz nach eine gesetzliche Grundlage für die Freiheitsbeschränkung bzw. -entziehung dar (vgl. WALTER STÖCKLI, Asylgesuche am Flughafen-Praxisübersicht und Gedanken zum Verfahren, in: ASYL 1996/4 S. 103 ff.; mit gewissen Bedenken wohl auch NICOLAS WISARD, a.a.O., S. 74). Die auf diese Weise gesetzlich vorgesehene Massnahme dient dazu, einen Ausländer am unberechtigten Betreten des Staatsgebietes zu hindern, und vermag den Vollzug einer (möglicherweise) bevorstehenden Wegweisung ("schwebendes Ausweisungsverfahren") sicherzustellen; sie ist somit durch einen nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zulässigen Zweck gedeckt.
Nichts entnehmen lässt sich dem Gesetz über die zulässige Gesamtdauer der Festhaltung des Ausländers auf dem Flughafen sowie über die Ausgestaltung dieses speziellen Aufenthalts. Einzig Art. 47 Abs. 2bis AsylG nennt eine Frist; danach kann der Ausländer ab Erlass der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge noch bis zum Entscheid der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, aber nicht länger als 72 Stunden - am Flughafen - festgehalten werden. Damit aber bleibt offen, wie lange der Ausländer vor dem Entscheid des Bundesamtes festgehalten werden darf, und es ist nicht geregelt, ob und wie lange die Freiheitsbeschränkung noch andauern darf, nachdem die Asylrekurskommission die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verweigert hat, um den sofortigen Vollzug der Wegweisung zu garantieren.
Nicht im Gesetz vorgesehen ist sodann eine gerichtliche Kontrolle. Zu einer richterlichen (Mit-)Überprüfung der Festhaltung als solcher kommt es nach der Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission frühestens nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids des Bundesamtes für Flüchtlinge.
Wird die Festhaltung auf dem Flughafen, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestaltet sein mag ("Haftbedingungen"), allein nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen beurteilt, vermag die schweizerische Rechtsordnung das Recht der Asylgesuchsteller auf Schutz ihrer Freiheit nicht in ausreichendem Mass zu garantieren (vgl. Ziff. 54 des Urteils Amuur).
c) Der Gesetzgeber hat die mit den Asylgesuchen am Flughafen verbundenen Probleme nicht einfach übersehen, sondern bei der Asylgesetzrevision 1990 Regeln dazu aufgestellt. Er hat sodann im Rahmen des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht Art. 47 AsylG geändert und in dessen Abs. 2bis ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für eine Festhaltung für 72 Stunden vorgesehen; obwohl dabei die Fragen der Fernhaltung von Ausländern und Asylbewerbern und der Sicherstellung von deren Wegweisung grundlegend angegangen wurden, verzichtete er auf eine Regelung der Freiheitsbeschränkung am Flughafen.
Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass der Gesetzgeber ausschliessen wollte, die Festhaltung von Ausländern am Flughafen zeitlich zu limitieren oder richterliche Garantien zuzulassen. Wohl müssen die Erkenntnisse aus dem Urteil Amuur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte grundsätzlich vom Gesetzgeber in konkrete Regeln umgesetzt werden. Frankreich hat noch vor dem Entscheid des Gerichtshofs seine Gesetzgebung den Erfordernissen von Art. 5 EMRK angepasst (vgl. Ziff. 20 ff. des Urteils Amuur); auch der schweizerische Gesetzgeber wird umgehend tätig werden müssen, nötigenfalls vor einer Totalrevision des Asylgesetzes. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht verwehrt, für eine Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung Grundsätze aufzustellen, so dass wenigstens durch die Art der Anwendung der für sich allein ungenügenden einschlägigen nationalen Normen das Recht auf Freiheit gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK in genügendem Masse garantiert wird. Art. 114bis Abs. 3 BV steht dem schon darum nicht entgegen, weil eine echte Gesetzeslücke vorliegt.
Zu gewährleisten ist insbesondere, dass der Ausländer raschmöglichst eine gerichtliche Beurteilung seiner Freiheitsentziehung erwirken kann. Da das Gesetz die richterliche Kontrolle nicht vorsieht, ist im folgenden zu untersuchen, welche Behörde damit zu betrauen ist.
5. a) Das Flughafenverfahren lässt sich in mehrere Phasen aufgliedern, deren Besonderheiten für die Bestimmung der zuständigen richterlichen Behörde zu berücksichtigen sind.
Die erste Phase beginnt mit dem Eintreffen des Ausländers auf dem Flughafen, wo er sein Asylgesuch stellt. Infolge der Verweigerung der Einreise bleibt er dort blockiert, bis das Bundesamt für Flüchtlinge die vorsorgliche Wegweisung verfügt, allenfalls auch direkt das Asylgesuch abweist und die ordentliche Wegweisung anordnet, oder aber die Einreisebewilligung erteilt. Die vorsorgliche Wegweisung ist, vorbehältlich anderer Anordnung des Bundesamtes, sofort vollziehbar. (In den übrigen Fällen muss der sofortige Vollzug speziell angeordnet werden, Art. 17a Abs. 2 AsylG). Die Dauer dieser ersten Phase ist nirgends geregelt.
Mit Eröffnung des Wegweisungsentscheids (allenfalls des Asylentscheids) beginnt die zweite Phase. Der Ausländer hat Gelegenheit, innert 24 Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzureichen; die eigentliche Beschwerde kann er innert der üblichen Beschwerdefrist erheben. Die Asylrekurskommission entscheidet über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung innert 48 Stunden. Während dieser Gesuchsphase kann der Ausländer gestützt auf Art. 13c und 13d bzw. Art. 47 Abs. 2bis AsylG für noch längstens 72 Stunden festgehalten werden.
Nach Ablauf der 72 Stunden beginnt die dritte Phase, welche bis zum Beschwerdeentscheid der Asylrekurskommission (über die Wegweisung, allenfalls über die Asylverweigerung) dauert. Mit deren Entscheid beginnt die vierte und letzte Phase; diese ist mit dem Vollzug der Wegweisung abgeschlossen. Nicht von Bedeutung sind weitere, die erwähnten Phasen teils überschneidende Verfahrensstadien, so wenn vorerst nur über die Wegweisung verfügt und im Beschwerdeverfahren entschieden wird, über das Asylbegehren selber aber erst später befunden wird.
b) Hinsichtlich der dritten (und vierten) Phase stellt sich die Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes nur dann, wenn die für rechtlich sofort vollziehbar erklärte Wegweisung aus tatsächlichen Gründen nicht unverzüglich durchgeführt werden kann.
Angesichts des Wortlauts von Art. 47 Abs. 2bis AsylG können Art. 13c und 13d AsylG nach Ablauf der 72 Stunden seit Eröffnung der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung schwerlich als Grundlage für eine Freiheitsbeschränkung betrachtet werden. Zu diesem Zeitpunkt liegt jedoch eine Wegweisung vor, mit deren Vollzug das Bundesamt für Flüchtlinge (bzw. der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission, welcher das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abweist) eine kantonale Behörde beauftragt (Flughafenpolizei, Fremdenpolizei). Damit aber können nun Art. 13b und 13c ANAG Rechtsgrundlage für eine weitere Freiheitsentziehung sein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 305 S. 332/33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Genf vom 4. Juli 1996 [A/841/1996]; vgl. auch WISARD, a.a.O. S. 74 f., derselbe, Rétention dans les aéroports: Développements et perspectives, in: ASYL 1996/1 S. 19 ff.); diese geben der kantonalen Behörde die Befugnis, den Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen. Die Festhaltung am Flughafen kann jedoch nur dann unter dem Titel Zwangsmassnahmen aufrechterhalten werden, wenn einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe vorliegt und auch die übrigen Bedingungen (z.B. Art. 13c Abs. 5 ANAG) erfüllt sind.
Sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt, hat die kantonale Behörde (Flughafenpolizei und/oder Fremdenpolizei) den Ausländer "freizulassen". Im Ergebnis kann die Freilassung nur dadurch realisiert werden, dass dem Ausländer die Einreise in die Schweiz bewilligt wird. Das Bundesamt für Flüchtlinge kann sich dem nicht widersetzen; vielmehr wird es den Ausländer, welcher regelmässig noch ein Asylbeschwerdeverfahren hängig hat, einem Kanton (wohl dem Flughafenkanton) zuweisen müssen. Das führt nicht zu einer Missachtung der vom Asylgesetz begründeten Kompetenzen der Bundesbehörden, ergibt sich doch die Erteilung der Einreisebewilligung in dieser Verfahrensphase ausschliesslich aus der Anwendung von Art. 13b und 13c ANAG, wozu allein die Kantone zuständig sind. In der Regel wird allerdings der Ausländer nach der Mitteilung des Zwischenentscheids betreffend Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf einen erst jetzt möglichen Vollzug der Wegweisung noch für kurze Zeit auf dem Flughafen zurückgehalten werden. Es muss der kantonalen Behörde, welche erst jetzt zuständig wird und in den Besitz der vollständigen Akten gelangt, ermöglicht werden, überhaupt erstmals zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (Haftgrund usw.) erfüllt sind. Damit ist sichergestellt, dass dem Ausländer, der vorher während möglicherweise vielen Tagen im Hinblick auf eine vermutliche Wegweisungsverfügung auf dem Flughafen festgehalten wurde, die Einreise nicht gerade auf den Zeitpunkt hin bewilligt wird, da die Wegweisung erstmals vollziehbar wird, obwohl seine Ausreise innert weniger Stunden organisiert werden könnte. Der Wartefrist, die durch die im Hinblick auf eine allfällige Ausschaffungshaft notwendigen Abklärungen bedingt ist, wird die Grundlage jedoch ab jenem Zeitpunkt entzogen, da für die Fremdenpolizei definitiv feststeht, dass kein Haftgrund im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG gegeben ist. Dann muss der Ausländer einreisen dürfen, selbst wenn keine Abflugmöglichkeit bestanden hat. Angesichts der üblichen Zeitabläufe im Ausschaffungshaftverfahren wird die zusätzliche Wartefrist in keinem Fall länger als 96 Stunden dauern dürfen.
Erachtet die kantonale Behörde die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als erfüllt, muss die weitere Festhaltung am Flughafen gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG von der kantonalen richterlichen Behörde innert 96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Dem Erfordernis des "raschmöglichsten" Entscheids ist damit Genüge getan. Sollte dies, z.B. unter dem Gesichtspunkt der Haftbedingungen, erforderlich sein, darf der Kanton die Zwangsmassnahme auch in anderen Lokalitäten als dem Flughafenareal vollziehen, ohne dass er eine förmliche Einreisebewilligung beim Bundesamt erwirken muss.
c) Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass die Asylrekurskommission in der zweiten Phase, d.h. in der Zeit zwischen Verfügung des Bundesamtes über die Wegweisung und Entscheid der Kommission über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, für die Beurteilung der Freiheitsentziehung zuständig ist.
d) aa) Während der ersten Phase des Flughafenverfahrens liegt keine Wegweisung vor. Auf die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft, welche zumindest eine erstinstanzliche Wegweisung voraussetzt (Art. 13b ANAG), kann von vornherein nicht zurückgegriffen werden. Aber auch Art. 13a ANAG, welcher die zuständige kantonale Behörden ermächtigt, einen Ausländer zur Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens in Vorbereitungshaft zu nehmen, fällt als Rechtsgrundlage ausser Betracht. Abgesehen davon, dass in vielen Fällen, da ein Bedürfnis nach Festhaltung des Asylgesuchstellers am Flughafen besteht, unmittelbar nach Einreise des Ausländers und vor Durchführung erster Abklärungen - noch - kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG erkennbar sein dürfte (Art. 13a lit. b fällt als Grund wohl immer ausser Betracht, Art. 13a lit. e wird praktisch nie erfüllt sein, und auch von Art. 13a lit. a kann vermutlich meistens bloss die erste Tatbestandsvariante von Bedeutung sein), steht die bundesgesetzlich vorgesehene Kompetenzordnung der Anwendung des Zwangsmassnahmengesetzes in dieser Phase entgegen.
Der Ausländer bleibt, wie gesehen, nicht darum im Flughafen blockiert, weil ihm dieser gestützt auf eine ausdrückliche entsprechende Rechtsnorm als Aufenthaltsort zugewiesen wird. Vielmehr beruht die Einschränkung der Bewegungsfreiheit einzig darauf, dass das Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf Art. 13c und 13d AsylG dem Ausländer, welcher ein Asylgesuch gestellt hat, die Einreise nicht bewilligt. Die Befugnis zur Erteilung und Verweigerung der Einreisebewilligung hat der Bundesgesetzgeber ausschliesslich diesem Bundesamt zuerkannt; ebenso ist allein dieses zuständig, die Wegweisung zu verfügen oder darauf zu verzichten und nachträglich die Einreisebewilligung zu erteilen. Anders als nach Vorliegen einer Wegweisungsverfügung, anders aber auch als im ordentlichen Asylverfahren, bei welchem der Asylgesuchsteller durch das Bundesamt einem Kanton zugewiesen wird, dessen Behörden auch vor Erlass einer allfälligen Wegweisungsverfügung Aufgaben wahrzunehmen haben (und beispielsweise Vorbereitungshaft anordnen können), stehen den Kantonen im Flughafenverfahren vorerst keine Befugnisse zu. Als einzige kantonale Behörde ist die Flughafenpolizei involviert, welche bloss Weisungen des Bundesamtes für Flüchtlinge ausführt.
Unter diesen Umständen kann für die erste Phase des Flughafenverfahrens nicht ein kantonales Gericht zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung eingesetzt werden, müsste es doch letztlich ausschliesslich über die Erteilung der Einreisebewilligung befinden, wobei es sich im wesentlichen mit der Frage zu befassen hätte, mit welcher Wahrscheinlichkeit das Bundesamt für Flüchtlinge eine (vorsorgliche) Wegweisung verfügen dürfte; dazu ist es weder kompetent, noch stehen ihm die diesbezüglichen notwendigen Informationen überhaupt zur Verfügung.
bb) Anordnungen des Bundesamtes für Flüchtlinge können, soweit nicht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offensteht, beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angefochten werden, welches in der Regel endgültig entscheidet (Art. 11 Abs. 5 AsylG). Das Departement ist kein Gericht, wie dies Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die Überprüfung von Freiheitsbeschränkungen gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK verlangt. Es ist damit zu prüfen, ob die Schweizerische Asylrekurskommission als Richter einzusetzen ist.
Das Bundesamt verweigert einem Asylgesuchsteller die Einreise in Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs. Sein Entscheid steht in direktem Zusammenhang mit dem von ihm in absehbarer Zeit zu treffenden Entscheid über die Wegweisung und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Der Wegweisungsentscheid selber ist nach klarer gesetzlicher Regelung mit Beschwerde bei der Asylrekurskommission anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 AsylG). Die Einreiseverweigerung stellt letztlich eine prozessleitende, vorsorgliche Verfügung im Wegweisungsverfahren dar. Sie ist als auf Art. 13-19 gestützte Massnahme gemäss Art. 46a lit. a AsylG selbständig anfechtbar, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann; letztere Voraussetzung ist klarerweise erfüllt. Ausgehend vom im Bundesverwaltungsverfahren allgemein geltenden Prinzip der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide bei der gleichen Behörde anfechtbar wie der Hauptentscheid; die prozessleitende Verfügung über die Verweigerung der Einreise wäre demnach bei der Schweizerischen Asylrekurskommission anzufechten.
Die Asylrekurskommission wendet im Meinungsaustauschverfahren betreffend den Genfer Flughafen (MA.12/1996) allerdings ein, der Gesetzgeber habe ihren Aufgabenbereich eng fassen wollen.
Wohl ist das Bestreben erkennbar, die Asylrekurskommission nicht generell als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen einsetzen zu wollen, die sich auf das Asylgesetz stützen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere die vom Bundesrat noch vorgesehene Möglichkeit gestrichen, gegen den Entscheid über die Zuweisung von Asylbewerbern auf die einzelnen Kantone für die Dauer des Asylverfahrens Beschwerde bei der Asylrekurskommission zu führen. Dieser Zuweisungsentscheid hat neben der eigentlichen Asylfrage und der Frage der Wegweisung selbständige Bedeutung und stellt insofern nicht eine typische vorsorgliche Verfügung oder einen blossen Zwischenentscheid dar. Aus dem Ausschluss der Beschwerde in diesem Bereich lässt sich nichts für die Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme, wie sie die Einreiseverweigerung zu Beginn des Flughafenverfahrens darstellt, ableiten. Angesichts des sowohl sachlich als auch zeitlich engen Zusammenhangs mit der (vorsorglichen) Wegweisung erscheint vielmehr die Zuständigkeit der Asylrekurskommission zur Überprüfung einer entsprechenden verfahrensleitenden Verfügung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Tatsache allein, dass das Gesetz die Zuständigkeit der Asylrekurskommission für den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich vorsieht und der Gesetzgeber bei der politischen Ausmarchung auch für andere Lösungen optieren könnte, ist unerheblich. Das Gesetz hat nämlich auch keine andere richterliche Behörde bestimmt. Eine Zuständigkeit muss damit auf jeden Fall in "kreativer Rechtsprechung" geschaffen werden, wie die Asylrekurskommission in ihrem Meinungsaustauschschreiben selber zu Recht ausführt. Gegen die Zuständigkeit der kantonalen Haftrichter in dieser ersten Phase des Flughafenverfahrens sprechen die vorne (aa) erwähnten gewichtigen Gründe; keine ähnlich gewichtigen Bedenken bestehen bei Zuweisung der richterlichen Aufgabe an die Asylrekurskommission. Im Sinne einer Übergangslösung kommt deshalb am ehesten diese Behörde als für die Prüfung der Rechtsmässigkeit der Freiheitsbeschränkung von Ausländern im Flughafenverfahren zuständige gerichtliche Instanz in Frage.
e) Es ist nicht erforderlich, dass der Asylrekurskommission von Amtes wegen sämtliche Fälle, in denen einem Asylbewerber am Flughafen die Einreise verweigert wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Es genügt nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Der Betroffene "hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen") vielmehr, wenn sie auf Antrag des festgehaltenen Ausländers tätig wird. Dies setzt jedoch praktisch voraus, dass das Bundesamt für Flüchtlinge dem Ausländer unverzüglich nach der Einreise eine förmliche Verfügung eröffnet, aus welcher sich ergibt, dass ihm die Einreise verweigert und ihm der Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen wird. In der Verfügung ist ferner darauf hinzuweisen, dass dagegen Beschwerde bei der Asylrekurskommission erhoben werden kann. Es sind keine organisatorischen Schwierigkeiten ersichtlich, die einer Eröffnung der Verfügung innert spätestens 48 Stunden seit der Einreise entgegenstehen (s. dazu Änderungsvorschlag der Kommission des Nationalrates zum Entwurf des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 betreffend Asylgesetz und ANAG für einen Art. 21a AsylG).
Die Asylrekurskommission wird über Beschwerden "raschmöglichst" ("à bref délai", "speedily"; Art. 5 Ziff. 4 EMRK) urteilen müssen. Sie entscheidet gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG in ihrem Zuständigkeitsbereich endgültig. Nach Art. 5 EMRK ist nicht erforderlich, dass gegen richterliche (Beschwerde-)Entscheide im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bei einer weiteren nationalen Instanz Beschwerde erhoben werden kann. Es besteht daher kein Anlass, in Abweichung von Art. 11 Abs. 2 AsylG gegen den Entscheid der Asylrekurskommission die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Konkretere Verfahrensregeln aufzustellen, ist nicht Sache des Bundesgerichts im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Soweit notwendig, wird das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entsprechende Vorkehrungen treffen oder veranlassen bzw. bei Bedarf eine Verordnung des Bundesrats erwirken. Es ist jedoch, wie bereits erwähnt (E. 4c), erforderlich, dass die Grundzüge des Flughafenverfahrens innert nützlicher Frist vom Gesetzgeber geregelt werden.
6. a) Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist am 10. Dezember 1996 auf ein Haftentlassungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, weil er sich für nicht zuständig erachtete. Weder zum Zeitpunkt der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs noch zum Zeitpunkt des Nichteintretensentscheids lag der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vor. Nach den vorstehenden Ausführungen war damit der kantonale Haftrichter nicht zuständig, und er ist auf das Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde vom 27. Januar 1997 ist abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Entscheids vom 10. Dezember 1996 und um Feststellung ersucht wird, dass der Haftrichter zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Es ist somit richtigerweise kein anfechtbarer Entscheid des kantonalen Haftrichters über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen. Schon aus diesem Grunde ist auf das diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht förmlich einzutreten; das Bundesgericht wäre im übrigen dafür nicht zuständig, sollte doch die Asylrekurskommission abschliessend über derartige Eingriffe während der fraglichen Verfahrensphase entscheiden (vorne E. 5e).
b) Auf das Haftentlassungsgesuch vom 16. Dezember 1996 trat der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 20. Dezember 1996 mit der Begründung nicht ein, dass das Rechtsschutzinteresse an dessen Behandlung infolge Ausschaffung der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 1996 gegenstandslos sei. Ergänzend stellte er fest, dass er zur Behandlung des Gesuchs nicht zuständig gewesen wäre. Zusätzlich erklärte er, die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft wären erfüllt gewesen.
Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 5b) ergibt sich, dass ab dem Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch die Asylrekurskommission zwar die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft Platz greifen, dass aber ein richterlicher Entscheid nicht zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Festhaltung am Flughafen vor Ablauf von 96 Stunden ab diesem Zeitpunkt beendet wird. Der Haftrichter war daher auch in diesem zweiten Haftentlassungsverfahren nicht (mehr) verpflichtet, einen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft zu treffen. Die Beschwerde vom 31. Januar 1997 ist ebenfalls abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie um Feststellung ersucht wird, der Haftrichter sei zuständig gewesen. Da auch hier kein anfechtbarer Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen ist, ist zudem auf das entsprechende Feststellungsbegehren nicht einzutreten. Der Haftrichter hat zwar in einem obiter dictum die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als gegeben erachtet. Ein aktuelles Interesse an der beantragten Feststellung, die Freiheitsbeschränkung in dieser Phase sei rechtswidrig gewesen, bestand nach erfolgter Ausreise schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht mehr. Diesbezüglich vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen, besteht praxisgemäss kein Anlass.
Immerhin ist den Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mit den vorstehenden allgemeinen Erwägungen über das Flughafenverfahren in weitem Masse Rechnung getragen worden. (Schon) aus diesem Grunde erübrigt sich, näher auf das im zweiten Verfahren gestellte Eventualbegehren einzugehen, wonach der Kanton Zürich aufzufordern sei, sein Verfahrensrecht zu ändern. | de | Art. 5 CEDH, art. 13c LAsi, 13d LAsi et 47 al. 2bis LAsi, art. 13c LSEE; rétention d'un requérant d'asile dans un aéroport (procédure durant cette période). La rétention d'étrangers dans la zone d'attente d'un aéroport pendant plusieurs jours doit en principe être considérée comme une mesure de privation de la liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH; conditions auxquelles la CEDH autorise la privation de la liberté (consid. 3).
La base légale pour la procédure de rétention dans un aéroport est essentiellement prévue aux art. 13c et 13d LAsi. Cette réglementation ne répond pas aux exigences de la CEDH, en particulier en ce qui concerne le contrôle judiciaire prévu à l'art. 5 par. 4 CEDH. Le législateur doit intervenir; pour la période transitoire, le Tribunal fédéral peut poser des principes complétant la loi (consid. 4).
Divers stades dans le temps de la procédure à l'aéroport (consid. 5a). Lorsque la décision de renvoi de l'Office fédéral des réfugiés est devenue exécutoire (art. 47 al. 2bis LAsi), la rétention à l'aéroport n'est plus autorisée qu'en vertu de la loi sur les mesures de contrainte (détention en vue du refoulement); l'autorité judiciaire compétente est le juge cantonal chargé d'ordonner la détention en vue du refoulement selon l'art. 13c LSEE (consid. 5b). Pour les stades antérieurs de la procédure, c'est la Commission suisse en matière d'asile qui est la mieux placée pour examiner la mesure de privation de liberté. Il suffit qu'elle intervienne sur le recours; cela suppose une décision de l'Office fédéral des réfugiés sur l'interdiction d'entrée et la désignation de l'aéroport comme lieu de séjour (consid. 5c-e).
En l'espèce, le juge cantonal a refusé à juste titre d'entrer en matière sur deux demandes de libération présentées avant une décision définitive de renvoi (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,632 | 123 II 193 | 123 II 193
Sachverhalt ab Seite 195
Am 4. Dezember 1996 traf D., geboren 1980, mit dem Flugzeug von Zaire herkommend mit auf eine andere Person lautenden Identitätspapieren auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Flughafenpolizei Zürich verweigerte ihr die Einreise und buchte auf den 8. Dezember 1996 einen Rückflug nach Zaire.
Ein mittlerweile beigezogener Anwalt stellte am 7. Dezember 1996 für D. ein Asylgesuch. Gleichentags reichte er beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Haftentlassungsgesuch ein, worin beantragt wurde, D. sei unverzüglich aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten zu entlassen, indem ihr die Einreise in die Schweiz bewilligt werde; es sei festzustellen, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei. Der Haftrichter trat mit Verfügung vom 10. Dezember 1996 auf die materiellen Begehren nicht ein.
Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte, nachdem es eine Stellungnahme des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge eingeholt hatte, mit Verfügung vom 11. Dezember 1996 fest, dass D. nicht Flüchtlingseigenschaft habe, wies ihr Asylgesuch ab, ordnete gegen sie die Wegweisung an, welche als sofort durch die Flughafenpolizei Zürich-Kloten vollziehbar erklärt wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. focht die Verfügung des Bundesamtes am 12. Dezember 1996 bei der Schweizerische Asylrekurskommission an. Sie stellte insbesondere ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzen des Wegweisungsvollzugs) und beantragte die unverzügliche Bewilligung der Einreise. Der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission wies am 16. Dezember 1996 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab und ordnete an, D. den Beschwerdeentscheid im Ausland abzuwarten habe.
Am 16. Dezember 1996, unmittelbar nach Eröffnung der verfahrensleitenden Verfügung der Asylrekurskommission per Fax, stellte der Vertreter von D. beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich erneut ein Haftentlassungsgesuch, wiederum mit den Anträgen um unverzügliche Entlassung aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz, ferner um Feststellung, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei.
Am 17. Dezember 1996 wurde D. ausgeschafft. Der Haftrichter trat daher mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses auf die Begehren des Haftentlassungsgesuchs nicht ein und schrieb das Verfahren als erledigt ab. In der Begründung merkte er an, dass er weder für die Bewilligung der Einreise in die Schweiz noch für die Feststellung zuständig sei, der Freiheitsentzug sei rechtswidrig; ergänzend führte er aus, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der zeitlichen Abläufe auch nicht die Frage einer richterlichen Prüfung einer Ausschaffungshaft gestellt hätte, deren Voraussetzungen er aber im Sinne eines weiteren obiter dictum als erfüllt erachtete.
Am 27. Januar 1997 erhob D. gegen die Verfügung des Haftrichters vom 10. Dezember 1996 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Am 31. Januar 1997 sodann erhob sie auch gegen die Haftrichterverfügung vom 20. Dezember 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Sie beantragte je die Aufhebung der beiden Entscheide und ersuchte um Feststellung, dass die Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten rechtswidrig (im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK) und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Ferner beantragt sie, es sei ihr für das Haftprüfungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in der Person des unterzeichnenden Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. In der Beschwerde vom 31. Januar 1997 stellte sie zusätzlich das Eventualbegehren, der Kanton Zürich sei anzuweisen, die gerichtliche Haftprüfung bei Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten in seinem Verfahrensrecht vorzusehen.
Ins Verfahren miteinbezogen wurde der Meinungsaustausch, der in zwei den Genfer Flughafen betreffenden Fällen mit der Schweizerischen Asylrekurskommission durchgeführt worden war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden hinsichtlich der vorstehend wiedergegebenen Anträge ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin traf am 4. Dezember 1996 auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Einreise wurde ihr verweigert, so dass sie, da sie nicht nach Kinshasa zurück- oder nach einer anderen Destination weiterzufliegen bereit bzw. in der Lage war, im Transitbereich des Flughafens zurückbleiben musste. Dort hielt sie sich bis zum 17. Dezember 1996 auf; an diesem Tag wurde sie ausgeschafft. Sie geht davon aus, dass das Festhalten auf dem Flughafen eine unter Art. 5 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung, d.h. eine Freiheitsentziehung darstelle und sie daher Anspruch auf eine richterliche Prüfung der Rechtmässigkeit dieser Beschränkung habe.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen (unter anderem) dann und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (Art. 5 Ziff. 4 EMRK).
Art. 5 Ziff. 1 EMRK umschreibt, wann einem Menschen die Freiheit entzogen werden kann. Unter Freiheitsentziehung (vgl. französische bzw. englische Konventionstexte: "être privé de sa liberté", "deprived of his liberty") ist nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Freiheitsbeschränkung unter Art. 5 EMRK. Freiheitsentziehung kann allgemein als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 und 10 zu Art. 5, S. 77).
c) Kürzlich hatten sich die Strassburger Organe ausführlich zur Frage zu äussern, ob das gegenüber per Flugzeug eingereisten Asylbewerbern verfügte Verbot, den Transitbereich (Wartezone) des Flughafens zu verlassen, eine Freiheitsentziehung darstelle. Die Europäische Menschenrechtskommission ging noch davon aus, dass von vornherein keine unter Art. 5 Ziff. 1 EMRK fallende Freiheitsbeschränkung vorliegen könne, weil zwar kein Recht auf Einreise, grundsätzlich aber eine Weiterreisemöglichkeit bestehe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat diese Auffassung verworfen (Urteil Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, 17/1995/523/609, Recueil des arrêts et décisions 1996; Urteil in deutscher Übersetzung publiziert in EuGRZ 1996 S. 577 ff.). Der Asylbewerber hat keine echte Wahl auszureisen, kann er doch einzig entweder in das Land zurückkehren, aus welchem er wegen behaupteter Verfolgung geflohen ist, oder in einen anderen Staat weiterfliegen, welcher zu seiner Aufnahme bereit sein und Garantien dafür bieten muss, dass vor Abklärung der Verfolgungssituation keine Rückschiebung ins Herkunftsland erfolgen wird (Ziff. 48 der Urteilsbegründung; s. auch NICOLAS WISARD, Rétention et détention dans les aéroports, in: ASYL 1995/3 S. 67 ff., S. 69/70). Der Asylbewerber, welchem die Einreise verweigert wird, bleibt somit im Ergebnis gegen seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer festgehalten.
Im Fall Amuur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Zurückhalten auf einem derart begrenzten Raum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK gewertet. Zu dieser Einschätzung gelangte er angesichts der Dauer der Festhaltung (20 Tage), der Art der Unterbringung (tagsüber im "Salon d'Espace" des Flughafens, während der Nacht in einem abgesonderten Teil eines nahegelegenen Hotels, welches der Gesuchsteller nicht verlassen konnte), der strikten Kontrollen sowie der fehlenden rechtlichen Unterstützung (Ziff. 43 ff. der Urteilsbegründung). Der Gerichtshof hob hervor, dass das französische Recht zum fraglichen Zeitpunkt noch keine genügende gesetzliche Regelung kannte, welche die Festhaltung am Flughafen zeitlich limitiert und es einem Gericht erlaubt hätte, das Handeln der Verwaltungsbehörden während der nicht zum voraus bestimmten Dauer des Aufenthalts des Asylgesuchstellers auf dem Flughafen zu kontrollieren (Ziff. 53). Zusammenfassend hielt er fest (Ziff. 54): "Or le système juridique français en vigueur à l'époque et tel qu'il a été appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante le droit des requérants à leur liberté".
Der Gerichtshof verlangt somit im Ergebnis gesetzliche Grundlagen für das Festhalten in der Wartezone, effektiven Zugang zu einem Verfahren, in dem über den Flüchtlingsstatus entschieden wird, sowie gerichtliche Kontrolle im Falle eines längeren Festhaltens am Flughafen. Keinesfalls lässt sich sagen, dass eine Freiheitsbeschränkung, die schliesslich (und eben erst im Nachhinein feststellbar) nicht länger als 15 Tage dauerte, nicht eine der richterlichen Überprüfung bedürftige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK sei.
4. a) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 13d des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31; Fassung vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938], die noch bis 31. Dezember 1997 gültig ist [AS 1995 4356]), für Asylgesuchsteller, die per Flugzeug einreisen, besondere Regeln aufgestellt. Art. 13d Abs. 1 AsylG verweist auf Art. 13c AsylG, welcher die Voraussetzungen umschreibt, unter welchen das Bundesamt für Flüchtlinge einem Ausländer, der an der Grenze um Asyl nachsucht, die Bewilligung zur Einreise erteilt. Art. 13d Abs. 2-4 lauten:
"Wird die Einreise nicht bewilligt, so kann der Gesuchsteller vom Bundesamt vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist;
b. sich der Gesuchsteller vorher einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen der Gesuchsteller enge Beziehungen hat. Die vorsorgliche Wegweisung ist sofort vollstreckbar, wenn das Bundesamt nichts anderes verfügt.
Wird die Einreise nicht bewilligt und kann der Gesuchsteller nicht in einen Drittstaat weggewiesen werden, so kann der sofortige Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat angeordnet werden, wenn dem Gesuchsteller dort nach der übereinstimmenden Auffassung des Bundesamtes und des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge offensichtlich keine Verfolgung droht."
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Wegweisung steht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG); die Wegweisung ist in jedem Fall anfechtbar, unabhängig davon, ob sie bloss vorsorglich oder - zugleich mit dem das Asylbegehren ablehnenden Entscheid - definitiv verfügt wird. Für das Beschwerdeverfahren vor der Asylrekurskommission ist Art. 47 AsylG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) zu beachten (Abs. 1 und 2):
"Ist die Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen.
Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde innert 48 Stunden zu entscheiden."
Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist Art. 47 Abs. 2bis AsylG, welcher auf die in den zwei vorausgehenden Absätzen genannten Fristen von 24 und 48 Stunden abgestimmt ist:
"Der Beschwerdeführer kann bis zum Entscheid über sein Begehren von der zuständigen Behörde während maximal 72 Stunden festgehalten werden."
Bestimmungen über das Asylverfahren am Flughafen enthalten schliesslich Art. 4 und 5 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311), welche aber keine für den vorliegenden Fall massgeblichen Regeln aufstellen.
Zumindest nicht von Beginn der Festhaltung auf dem Flughafen an herangezogen werden können die Regeln des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Art. 13a, 13b und 13c ANAG betreffend Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft). Darauf wird hinten (E. 5b und d) zurückgekommen.
b) Art. 13c und 13d AsylG bestimmen, unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise bewilligt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einreise verweigert wird. Da der Ausländer während der Hängigkeit des Asylgesuchs nicht zur Ausreise verhalten werden kann, solange das Bundesamt für Flüchtlinge nicht abgeklärt hat, ob er in einen sicheren Drittstaat oder - mit Zustimmung des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge - in das Herkunfts- oder Heimatland weggewiesen werden darf, ergibt sich die Festhaltung auf dem Flughafen ohne weiteres faktisch aus der Kombination von Einreiseverweigerung und (in Aussicht genommener) Wegweisung. Insofern stellen Art. 13c und 13d AsylG dem Grundsatz nach eine gesetzliche Grundlage für die Freiheitsbeschränkung bzw. -entziehung dar (vgl. WALTER STÖCKLI, Asylgesuche am Flughafen-Praxisübersicht und Gedanken zum Verfahren, in: ASYL 1996/4 S. 103 ff.; mit gewissen Bedenken wohl auch NICOLAS WISARD, a.a.O., S. 74). Die auf diese Weise gesetzlich vorgesehene Massnahme dient dazu, einen Ausländer am unberechtigten Betreten des Staatsgebietes zu hindern, und vermag den Vollzug einer (möglicherweise) bevorstehenden Wegweisung ("schwebendes Ausweisungsverfahren") sicherzustellen; sie ist somit durch einen nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zulässigen Zweck gedeckt.
Nichts entnehmen lässt sich dem Gesetz über die zulässige Gesamtdauer der Festhaltung des Ausländers auf dem Flughafen sowie über die Ausgestaltung dieses speziellen Aufenthalts. Einzig Art. 47 Abs. 2bis AsylG nennt eine Frist; danach kann der Ausländer ab Erlass der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge noch bis zum Entscheid der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, aber nicht länger als 72 Stunden - am Flughafen - festgehalten werden. Damit aber bleibt offen, wie lange der Ausländer vor dem Entscheid des Bundesamtes festgehalten werden darf, und es ist nicht geregelt, ob und wie lange die Freiheitsbeschränkung noch andauern darf, nachdem die Asylrekurskommission die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verweigert hat, um den sofortigen Vollzug der Wegweisung zu garantieren.
Nicht im Gesetz vorgesehen ist sodann eine gerichtliche Kontrolle. Zu einer richterlichen (Mit-)Überprüfung der Festhaltung als solcher kommt es nach der Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission frühestens nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids des Bundesamtes für Flüchtlinge.
Wird die Festhaltung auf dem Flughafen, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestaltet sein mag ("Haftbedingungen"), allein nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen beurteilt, vermag die schweizerische Rechtsordnung das Recht der Asylgesuchsteller auf Schutz ihrer Freiheit nicht in ausreichendem Mass zu garantieren (vgl. Ziff. 54 des Urteils Amuur).
c) Der Gesetzgeber hat die mit den Asylgesuchen am Flughafen verbundenen Probleme nicht einfach übersehen, sondern bei der Asylgesetzrevision 1990 Regeln dazu aufgestellt. Er hat sodann im Rahmen des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht Art. 47 AsylG geändert und in dessen Abs. 2bis ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für eine Festhaltung für 72 Stunden vorgesehen; obwohl dabei die Fragen der Fernhaltung von Ausländern und Asylbewerbern und der Sicherstellung von deren Wegweisung grundlegend angegangen wurden, verzichtete er auf eine Regelung der Freiheitsbeschränkung am Flughafen.
Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass der Gesetzgeber ausschliessen wollte, die Festhaltung von Ausländern am Flughafen zeitlich zu limitieren oder richterliche Garantien zuzulassen. Wohl müssen die Erkenntnisse aus dem Urteil Amuur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte grundsätzlich vom Gesetzgeber in konkrete Regeln umgesetzt werden. Frankreich hat noch vor dem Entscheid des Gerichtshofs seine Gesetzgebung den Erfordernissen von Art. 5 EMRK angepasst (vgl. Ziff. 20 ff. des Urteils Amuur); auch der schweizerische Gesetzgeber wird umgehend tätig werden müssen, nötigenfalls vor einer Totalrevision des Asylgesetzes. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht verwehrt, für eine Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung Grundsätze aufzustellen, so dass wenigstens durch die Art der Anwendung der für sich allein ungenügenden einschlägigen nationalen Normen das Recht auf Freiheit gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK in genügendem Masse garantiert wird. Art. 114bis Abs. 3 BV steht dem schon darum nicht entgegen, weil eine echte Gesetzeslücke vorliegt.
Zu gewährleisten ist insbesondere, dass der Ausländer raschmöglichst eine gerichtliche Beurteilung seiner Freiheitsentziehung erwirken kann. Da das Gesetz die richterliche Kontrolle nicht vorsieht, ist im folgenden zu untersuchen, welche Behörde damit zu betrauen ist.
5. a) Das Flughafenverfahren lässt sich in mehrere Phasen aufgliedern, deren Besonderheiten für die Bestimmung der zuständigen richterlichen Behörde zu berücksichtigen sind.
Die erste Phase beginnt mit dem Eintreffen des Ausländers auf dem Flughafen, wo er sein Asylgesuch stellt. Infolge der Verweigerung der Einreise bleibt er dort blockiert, bis das Bundesamt für Flüchtlinge die vorsorgliche Wegweisung verfügt, allenfalls auch direkt das Asylgesuch abweist und die ordentliche Wegweisung anordnet, oder aber die Einreisebewilligung erteilt. Die vorsorgliche Wegweisung ist, vorbehältlich anderer Anordnung des Bundesamtes, sofort vollziehbar. (In den übrigen Fällen muss der sofortige Vollzug speziell angeordnet werden, Art. 17a Abs. 2 AsylG). Die Dauer dieser ersten Phase ist nirgends geregelt.
Mit Eröffnung des Wegweisungsentscheids (allenfalls des Asylentscheids) beginnt die zweite Phase. Der Ausländer hat Gelegenheit, innert 24 Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzureichen; die eigentliche Beschwerde kann er innert der üblichen Beschwerdefrist erheben. Die Asylrekurskommission entscheidet über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung innert 48 Stunden. Während dieser Gesuchsphase kann der Ausländer gestützt auf Art. 13c und 13d bzw. Art. 47 Abs. 2bis AsylG für noch längstens 72 Stunden festgehalten werden.
Nach Ablauf der 72 Stunden beginnt die dritte Phase, welche bis zum Beschwerdeentscheid der Asylrekurskommission (über die Wegweisung, allenfalls über die Asylverweigerung) dauert. Mit deren Entscheid beginnt die vierte und letzte Phase; diese ist mit dem Vollzug der Wegweisung abgeschlossen. Nicht von Bedeutung sind weitere, die erwähnten Phasen teils überschneidende Verfahrensstadien, so wenn vorerst nur über die Wegweisung verfügt und im Beschwerdeverfahren entschieden wird, über das Asylbegehren selber aber erst später befunden wird.
b) Hinsichtlich der dritten (und vierten) Phase stellt sich die Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes nur dann, wenn die für rechtlich sofort vollziehbar erklärte Wegweisung aus tatsächlichen Gründen nicht unverzüglich durchgeführt werden kann.
Angesichts des Wortlauts von Art. 47 Abs. 2bis AsylG können Art. 13c und 13d AsylG nach Ablauf der 72 Stunden seit Eröffnung der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung schwerlich als Grundlage für eine Freiheitsbeschränkung betrachtet werden. Zu diesem Zeitpunkt liegt jedoch eine Wegweisung vor, mit deren Vollzug das Bundesamt für Flüchtlinge (bzw. der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission, welcher das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abweist) eine kantonale Behörde beauftragt (Flughafenpolizei, Fremdenpolizei). Damit aber können nun Art. 13b und 13c ANAG Rechtsgrundlage für eine weitere Freiheitsentziehung sein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 305 S. 332/33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Genf vom 4. Juli 1996 [A/841/1996]; vgl. auch WISARD, a.a.O. S. 74 f., derselbe, Rétention dans les aéroports: Développements et perspectives, in: ASYL 1996/1 S. 19 ff.); diese geben der kantonalen Behörde die Befugnis, den Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen. Die Festhaltung am Flughafen kann jedoch nur dann unter dem Titel Zwangsmassnahmen aufrechterhalten werden, wenn einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe vorliegt und auch die übrigen Bedingungen (z.B. Art. 13c Abs. 5 ANAG) erfüllt sind.
Sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt, hat die kantonale Behörde (Flughafenpolizei und/oder Fremdenpolizei) den Ausländer "freizulassen". Im Ergebnis kann die Freilassung nur dadurch realisiert werden, dass dem Ausländer die Einreise in die Schweiz bewilligt wird. Das Bundesamt für Flüchtlinge kann sich dem nicht widersetzen; vielmehr wird es den Ausländer, welcher regelmässig noch ein Asylbeschwerdeverfahren hängig hat, einem Kanton (wohl dem Flughafenkanton) zuweisen müssen. Das führt nicht zu einer Missachtung der vom Asylgesetz begründeten Kompetenzen der Bundesbehörden, ergibt sich doch die Erteilung der Einreisebewilligung in dieser Verfahrensphase ausschliesslich aus der Anwendung von Art. 13b und 13c ANAG, wozu allein die Kantone zuständig sind. In der Regel wird allerdings der Ausländer nach der Mitteilung des Zwischenentscheids betreffend Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf einen erst jetzt möglichen Vollzug der Wegweisung noch für kurze Zeit auf dem Flughafen zurückgehalten werden. Es muss der kantonalen Behörde, welche erst jetzt zuständig wird und in den Besitz der vollständigen Akten gelangt, ermöglicht werden, überhaupt erstmals zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (Haftgrund usw.) erfüllt sind. Damit ist sichergestellt, dass dem Ausländer, der vorher während möglicherweise vielen Tagen im Hinblick auf eine vermutliche Wegweisungsverfügung auf dem Flughafen festgehalten wurde, die Einreise nicht gerade auf den Zeitpunkt hin bewilligt wird, da die Wegweisung erstmals vollziehbar wird, obwohl seine Ausreise innert weniger Stunden organisiert werden könnte. Der Wartefrist, die durch die im Hinblick auf eine allfällige Ausschaffungshaft notwendigen Abklärungen bedingt ist, wird die Grundlage jedoch ab jenem Zeitpunkt entzogen, da für die Fremdenpolizei definitiv feststeht, dass kein Haftgrund im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG gegeben ist. Dann muss der Ausländer einreisen dürfen, selbst wenn keine Abflugmöglichkeit bestanden hat. Angesichts der üblichen Zeitabläufe im Ausschaffungshaftverfahren wird die zusätzliche Wartefrist in keinem Fall länger als 96 Stunden dauern dürfen.
Erachtet die kantonale Behörde die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als erfüllt, muss die weitere Festhaltung am Flughafen gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG von der kantonalen richterlichen Behörde innert 96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Dem Erfordernis des "raschmöglichsten" Entscheids ist damit Genüge getan. Sollte dies, z.B. unter dem Gesichtspunkt der Haftbedingungen, erforderlich sein, darf der Kanton die Zwangsmassnahme auch in anderen Lokalitäten als dem Flughafenareal vollziehen, ohne dass er eine förmliche Einreisebewilligung beim Bundesamt erwirken muss.
c) Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass die Asylrekurskommission in der zweiten Phase, d.h. in der Zeit zwischen Verfügung des Bundesamtes über die Wegweisung und Entscheid der Kommission über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, für die Beurteilung der Freiheitsentziehung zuständig ist.
d) aa) Während der ersten Phase des Flughafenverfahrens liegt keine Wegweisung vor. Auf die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft, welche zumindest eine erstinstanzliche Wegweisung voraussetzt (Art. 13b ANAG), kann von vornherein nicht zurückgegriffen werden. Aber auch Art. 13a ANAG, welcher die zuständige kantonale Behörden ermächtigt, einen Ausländer zur Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens in Vorbereitungshaft zu nehmen, fällt als Rechtsgrundlage ausser Betracht. Abgesehen davon, dass in vielen Fällen, da ein Bedürfnis nach Festhaltung des Asylgesuchstellers am Flughafen besteht, unmittelbar nach Einreise des Ausländers und vor Durchführung erster Abklärungen - noch - kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG erkennbar sein dürfte (Art. 13a lit. b fällt als Grund wohl immer ausser Betracht, Art. 13a lit. e wird praktisch nie erfüllt sein, und auch von Art. 13a lit. a kann vermutlich meistens bloss die erste Tatbestandsvariante von Bedeutung sein), steht die bundesgesetzlich vorgesehene Kompetenzordnung der Anwendung des Zwangsmassnahmengesetzes in dieser Phase entgegen.
Der Ausländer bleibt, wie gesehen, nicht darum im Flughafen blockiert, weil ihm dieser gestützt auf eine ausdrückliche entsprechende Rechtsnorm als Aufenthaltsort zugewiesen wird. Vielmehr beruht die Einschränkung der Bewegungsfreiheit einzig darauf, dass das Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf Art. 13c und 13d AsylG dem Ausländer, welcher ein Asylgesuch gestellt hat, die Einreise nicht bewilligt. Die Befugnis zur Erteilung und Verweigerung der Einreisebewilligung hat der Bundesgesetzgeber ausschliesslich diesem Bundesamt zuerkannt; ebenso ist allein dieses zuständig, die Wegweisung zu verfügen oder darauf zu verzichten und nachträglich die Einreisebewilligung zu erteilen. Anders als nach Vorliegen einer Wegweisungsverfügung, anders aber auch als im ordentlichen Asylverfahren, bei welchem der Asylgesuchsteller durch das Bundesamt einem Kanton zugewiesen wird, dessen Behörden auch vor Erlass einer allfälligen Wegweisungsverfügung Aufgaben wahrzunehmen haben (und beispielsweise Vorbereitungshaft anordnen können), stehen den Kantonen im Flughafenverfahren vorerst keine Befugnisse zu. Als einzige kantonale Behörde ist die Flughafenpolizei involviert, welche bloss Weisungen des Bundesamtes für Flüchtlinge ausführt.
Unter diesen Umständen kann für die erste Phase des Flughafenverfahrens nicht ein kantonales Gericht zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung eingesetzt werden, müsste es doch letztlich ausschliesslich über die Erteilung der Einreisebewilligung befinden, wobei es sich im wesentlichen mit der Frage zu befassen hätte, mit welcher Wahrscheinlichkeit das Bundesamt für Flüchtlinge eine (vorsorgliche) Wegweisung verfügen dürfte; dazu ist es weder kompetent, noch stehen ihm die diesbezüglichen notwendigen Informationen überhaupt zur Verfügung.
bb) Anordnungen des Bundesamtes für Flüchtlinge können, soweit nicht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offensteht, beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angefochten werden, welches in der Regel endgültig entscheidet (Art. 11 Abs. 5 AsylG). Das Departement ist kein Gericht, wie dies Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die Überprüfung von Freiheitsbeschränkungen gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK verlangt. Es ist damit zu prüfen, ob die Schweizerische Asylrekurskommission als Richter einzusetzen ist.
Das Bundesamt verweigert einem Asylgesuchsteller die Einreise in Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs. Sein Entscheid steht in direktem Zusammenhang mit dem von ihm in absehbarer Zeit zu treffenden Entscheid über die Wegweisung und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Der Wegweisungsentscheid selber ist nach klarer gesetzlicher Regelung mit Beschwerde bei der Asylrekurskommission anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 AsylG). Die Einreiseverweigerung stellt letztlich eine prozessleitende, vorsorgliche Verfügung im Wegweisungsverfahren dar. Sie ist als auf Art. 13-19 gestützte Massnahme gemäss Art. 46a lit. a AsylG selbständig anfechtbar, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann; letztere Voraussetzung ist klarerweise erfüllt. Ausgehend vom im Bundesverwaltungsverfahren allgemein geltenden Prinzip der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide bei der gleichen Behörde anfechtbar wie der Hauptentscheid; die prozessleitende Verfügung über die Verweigerung der Einreise wäre demnach bei der Schweizerischen Asylrekurskommission anzufechten.
Die Asylrekurskommission wendet im Meinungsaustauschverfahren betreffend den Genfer Flughafen (MA.12/1996) allerdings ein, der Gesetzgeber habe ihren Aufgabenbereich eng fassen wollen.
Wohl ist das Bestreben erkennbar, die Asylrekurskommission nicht generell als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen einsetzen zu wollen, die sich auf das Asylgesetz stützen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere die vom Bundesrat noch vorgesehene Möglichkeit gestrichen, gegen den Entscheid über die Zuweisung von Asylbewerbern auf die einzelnen Kantone für die Dauer des Asylverfahrens Beschwerde bei der Asylrekurskommission zu führen. Dieser Zuweisungsentscheid hat neben der eigentlichen Asylfrage und der Frage der Wegweisung selbständige Bedeutung und stellt insofern nicht eine typische vorsorgliche Verfügung oder einen blossen Zwischenentscheid dar. Aus dem Ausschluss der Beschwerde in diesem Bereich lässt sich nichts für die Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme, wie sie die Einreiseverweigerung zu Beginn des Flughafenverfahrens darstellt, ableiten. Angesichts des sowohl sachlich als auch zeitlich engen Zusammenhangs mit der (vorsorglichen) Wegweisung erscheint vielmehr die Zuständigkeit der Asylrekurskommission zur Überprüfung einer entsprechenden verfahrensleitenden Verfügung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Tatsache allein, dass das Gesetz die Zuständigkeit der Asylrekurskommission für den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich vorsieht und der Gesetzgeber bei der politischen Ausmarchung auch für andere Lösungen optieren könnte, ist unerheblich. Das Gesetz hat nämlich auch keine andere richterliche Behörde bestimmt. Eine Zuständigkeit muss damit auf jeden Fall in "kreativer Rechtsprechung" geschaffen werden, wie die Asylrekurskommission in ihrem Meinungsaustauschschreiben selber zu Recht ausführt. Gegen die Zuständigkeit der kantonalen Haftrichter in dieser ersten Phase des Flughafenverfahrens sprechen die vorne (aa) erwähnten gewichtigen Gründe; keine ähnlich gewichtigen Bedenken bestehen bei Zuweisung der richterlichen Aufgabe an die Asylrekurskommission. Im Sinne einer Übergangslösung kommt deshalb am ehesten diese Behörde als für die Prüfung der Rechtsmässigkeit der Freiheitsbeschränkung von Ausländern im Flughafenverfahren zuständige gerichtliche Instanz in Frage.
e) Es ist nicht erforderlich, dass der Asylrekurskommission von Amtes wegen sämtliche Fälle, in denen einem Asylbewerber am Flughafen die Einreise verweigert wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Es genügt nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Der Betroffene "hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen") vielmehr, wenn sie auf Antrag des festgehaltenen Ausländers tätig wird. Dies setzt jedoch praktisch voraus, dass das Bundesamt für Flüchtlinge dem Ausländer unverzüglich nach der Einreise eine förmliche Verfügung eröffnet, aus welcher sich ergibt, dass ihm die Einreise verweigert und ihm der Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen wird. In der Verfügung ist ferner darauf hinzuweisen, dass dagegen Beschwerde bei der Asylrekurskommission erhoben werden kann. Es sind keine organisatorischen Schwierigkeiten ersichtlich, die einer Eröffnung der Verfügung innert spätestens 48 Stunden seit der Einreise entgegenstehen (s. dazu Änderungsvorschlag der Kommission des Nationalrates zum Entwurf des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 betreffend Asylgesetz und ANAG für einen Art. 21a AsylG).
Die Asylrekurskommission wird über Beschwerden "raschmöglichst" ("à bref délai", "speedily"; Art. 5 Ziff. 4 EMRK) urteilen müssen. Sie entscheidet gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG in ihrem Zuständigkeitsbereich endgültig. Nach Art. 5 EMRK ist nicht erforderlich, dass gegen richterliche (Beschwerde-)Entscheide im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bei einer weiteren nationalen Instanz Beschwerde erhoben werden kann. Es besteht daher kein Anlass, in Abweichung von Art. 11 Abs. 2 AsylG gegen den Entscheid der Asylrekurskommission die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Konkretere Verfahrensregeln aufzustellen, ist nicht Sache des Bundesgerichts im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Soweit notwendig, wird das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entsprechende Vorkehrungen treffen oder veranlassen bzw. bei Bedarf eine Verordnung des Bundesrats erwirken. Es ist jedoch, wie bereits erwähnt (E. 4c), erforderlich, dass die Grundzüge des Flughafenverfahrens innert nützlicher Frist vom Gesetzgeber geregelt werden.
6. a) Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist am 10. Dezember 1996 auf ein Haftentlassungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, weil er sich für nicht zuständig erachtete. Weder zum Zeitpunkt der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs noch zum Zeitpunkt des Nichteintretensentscheids lag der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vor. Nach den vorstehenden Ausführungen war damit der kantonale Haftrichter nicht zuständig, und er ist auf das Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde vom 27. Januar 1997 ist abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Entscheids vom 10. Dezember 1996 und um Feststellung ersucht wird, dass der Haftrichter zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Es ist somit richtigerweise kein anfechtbarer Entscheid des kantonalen Haftrichters über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen. Schon aus diesem Grunde ist auf das diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht förmlich einzutreten; das Bundesgericht wäre im übrigen dafür nicht zuständig, sollte doch die Asylrekurskommission abschliessend über derartige Eingriffe während der fraglichen Verfahrensphase entscheiden (vorne E. 5e).
b) Auf das Haftentlassungsgesuch vom 16. Dezember 1996 trat der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 20. Dezember 1996 mit der Begründung nicht ein, dass das Rechtsschutzinteresse an dessen Behandlung infolge Ausschaffung der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 1996 gegenstandslos sei. Ergänzend stellte er fest, dass er zur Behandlung des Gesuchs nicht zuständig gewesen wäre. Zusätzlich erklärte er, die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft wären erfüllt gewesen.
Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 5b) ergibt sich, dass ab dem Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch die Asylrekurskommission zwar die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft Platz greifen, dass aber ein richterlicher Entscheid nicht zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Festhaltung am Flughafen vor Ablauf von 96 Stunden ab diesem Zeitpunkt beendet wird. Der Haftrichter war daher auch in diesem zweiten Haftentlassungsverfahren nicht (mehr) verpflichtet, einen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft zu treffen. Die Beschwerde vom 31. Januar 1997 ist ebenfalls abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie um Feststellung ersucht wird, der Haftrichter sei zuständig gewesen. Da auch hier kein anfechtbarer Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen ist, ist zudem auf das entsprechende Feststellungsbegehren nicht einzutreten. Der Haftrichter hat zwar in einem obiter dictum die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als gegeben erachtet. Ein aktuelles Interesse an der beantragten Feststellung, die Freiheitsbeschränkung in dieser Phase sei rechtswidrig gewesen, bestand nach erfolgter Ausreise schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht mehr. Diesbezüglich vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen, besteht praxisgemäss kein Anlass.
Immerhin ist den Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mit den vorstehenden allgemeinen Erwägungen über das Flughafenverfahren in weitem Masse Rechnung getragen worden. (Schon) aus diesem Grunde erübrigt sich, näher auf das im zweiten Verfahren gestellte Eventualbegehren einzugehen, wonach der Kanton Zürich aufzufordern sei, sein Verfahrensrecht zu ändern. | de | Art. 5 CEDU, art. 13c LAsi, 13d LAsi e 47 cpv. 2bis LAsi, art. 13c LDDS; fermo di un richiedente l'asilo in un aeroporto (procedura all'aeroporto). Il fermo di stranieri nella zona di attesa di un aeroporto durante più giorni deve, in linea di principio, essere considerato come una privazione della libertà ai sensi dell'art. 5 n. 1 CEDU; condizioni poste dalla CEDU affinché una privazione della libertà sia ammissibile (consid. 3).
La base legale per una procedura di fermo in un aeroporto è essenzialmente prevista agli art. 13c e 13d LAsi. Questa regolamentazione non soddisfa le esigenze della CEDU, in particolare per quanto concerne il controllo giudiziario di cui all'art. 5 n. 4 CEDU. Il legislatore deve intervenire; per il periodo transitorio il Tribunale federale può porre dei principi che completano la legge (consid. 4).
Diversi stadi nel decorso della procedura all'aeroporto (consid. 5a). Quando la decisione di rinvio dell'Ufficio federale dei rifugiati è divenuta esecutiva (art. 47 cpv. 2bis LAsi), il fermo all'aeroporto è autorizzato unicamente in virtù della legge concernente misure coercitive in materia di diritto degli stranieri (carcerazione in vista di sfratto); l'autorità giudiziaria competente è il giudice cantonale incaricato di pronunciare la carcerazione in vista di sfratto giusta l'art. 13c LDDS (consid. 5b). Per gli stadi anteriori della procedura, la Commissione svizzera di ricorso in materia di asilo è l'autorità la più indicata per esaminare la privazione della libertà. È sufficiente che essa si pronunci su ricorso; ciò suppone che vi sia una decisione dell'Ufficio federale dei rifugiati concernente il divieto d'entrata nonché la designazione dell'aeroporto quale luogo di soggiorno (consid. 5c-e).
Nel caso concreto, a ragione il giudice cantonale ha rifiutato di esaminare nel merito due domande di messa in libertà presentate prima che vi fosse una decisione di rinvio esecutiva (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 211
Am 24. Juni 1993 demonstrierten rund 300 Kurden vor der türkischen Botschaft in Bern. Im Laufe der Kundgebung drangen verschiedene Personen auf das Gelände der Botschaft ein. In der Folge schossen Botschaftsangehörige auf die Demonstrationsteilnehmer. Mehrere Demonstranten sowie ein Polizeibeamter erlitten Schusswunden; einer der Demonstranten starb an seinen Verletzungen. Unter den Verletzten befand sich auch D., der eine offene Unterschenkelfraktur erlitt und vom 24. Juni bis 14. Juli 1993 im Spital behandelt werden musste; vom 24. Juni 1993 bis zum 31. Januar 1994 war er arbeitsunfähig. Die Fraktur und die Hautabdeckung sind inzwischen ausgeheilt; es bleiben jedoch funktionelle Beschwerden (Belastungsschmerzen). Im Zusammenhang mit der Kundgebung vor der türkischen Botschaft wurde D. wegen Landfriedensbruchs und Sachbeschädigung verurteilt. Die Untersuchung gegen Angehörige der türkischen Botschaft wurde durch Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Juli 1994 aufgehoben. D. reichte am 2. Juni 1995 ein Gesuch um Entschädigung gemäss dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ein. Er verlangte Schadenersatz und Genugtuung in nicht bezifferter Höhe. Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern sprach ihm am 18. März 1996 eine Entschädigung von Fr. 656.-- und eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu. Hiegegen erhob D. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er verlangte Schadenersatz im Betrage von Fr. 1'156.-- und Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.--. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 19. September 1996 teilweise gut und legte den Schadenersatz neu auf Fr. 1'056.-- fest. Im übrigen wies es die Beschwerde ab. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob D. mit Schreiben vom 4., 16. und 21. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der Genugtuung aufzuheben und es sei ihm eine Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.-- zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe Art. 17 OHG verletzt, indem es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung auferlegte. Diese Zurückhaltung laufe dem Ziel des Opferhilfegesetzes, das materielle Haftpflichtrecht gegenüber Opfern von Straftaten landesweit zu vereinheitlichen, diametral zuwider.
b) Das Verwaltungsgericht hat in seiner einleitenden Erwägung ausgeführt, dass es den angefochtenen Entscheid frei prüfe, und zwar auch hinsichtlich der Angemessenheit der zugesprochenen Genugtuungssumme. Weil jedoch Art. 12 Abs. 2 OHG der Behörde bei der Bemessung der Genugtuungssumme einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräume, auferlege es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung. Hiefür berief sich das Verwaltungsgericht u.a. auf die Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition bei der Überprüfung von Genugtuungssummen im Berufungsverfahren.
c) Gemäss Art. 17 OHG bestimmen die Kantone eine einzige von der Verwaltung unabhängige Beschwerdeinstanz; diese hat freie Überprüfungsbefugnis. Das bedeutet, dass sie nicht nur die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung der verfügenden Behörde überprüfen kann, sondern auch die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids; sie darf gegebenenfalls ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (vgl. Peter Gomm/Peter Stein/Dominik Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 17 Rz. 5). Die freie Überprüfungsbefugnis hindert aber die Beschwerdeinstanz nicht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Verwaltung zu respektieren. Die Genugtuungssumme entschädigt einen immateriellen, in Geld an sich nicht messbaren Schaden. Ihre Höhe hängt von der Würdigung der in Frage kommenden Bemessungskriterien ab und ist ein Ermessensentscheid. Es gibt nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine Mehrzahl von angemessenen, der Billigkeit entsprechenden Lösungen. Die Beschwerdeinstanz kann sich daher damit begnügen, die Angemessenheit der von der Verwaltungsbehörde zugesprochenen Summe zu kontrollieren und - soweit diese der Billigkeit entspricht - von einer Abänderung des angefochtenen Entscheids absehen, auch wenn sie selbst, hätte sie als erstinstanzliche Behörde entschieden, möglicherweise nicht auf die gleiche Summe gekommen wäre. Die im angefochtenen Entscheid geäusserte Zurückhaltung ist in diesem Sinn zu verstehen, zumal sich das Verwaltungsgericht in seinen Erwägungen mit den verschiedenen Gesichtspunkten, die für und gegen eine höhere Genugtuungssumme sprechen, auseinandergesetzt hat und zum Ergebnis gekommen ist, die von der Justizdirektion zugesprochene Summe sei angemessen. Somit hat es eine freie Überprüfung vorgenommen und Art. 17 OHG nicht verletzt. Allerdings dürfte, worauf zur Klarstellung hinzuweisen ist, die Zurückhaltung bei der Überprüfung nicht so weit gehen, dass das Verwaltungsgericht erst bei einer rechtsfehlerhaften Ermessensüberschreitung eingreifen würde. Deshalb könnte der Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 116 II 299 E. 5a) etwas missverständlich sein; denn diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 17 OHG übertragen.
3. a) Der Beschwerdeführer ist ferner der Auffassung, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Genugtuung zu Unrecht ein Mitverschulden des Beschwerdeführers berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht führte in seinem Entscheid aus, die türkischen Botschaftsangehörigen, deren Schusswaffeneinsatz völlig unnötig gewesen sei, treffe ein schweres Verschulden, was sich auf die Festsetzung der Genugtuung auswirken könne. In diesem Punkt müsse sich der Beschwerdeführer indessen entgegenhalten lassen, dass sein eigenes Verhalten anlässlich der Kundgebung vor der türkischen Botschaft ebenfalls nicht gebilligt werden könne. Darin sei zwar kein Mitverschulden im haftpflichtrechtlichen Sinne zu erblicken (weshalb das Verwaltungsgericht auch von einer Kürzung der materiellen Entschädigung gemäss Art. 13 Abs. 2 OHG absah); dennoch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten und daher rechtswidrigen Demonstration teilgenommen habe und bei dieser Gelegenheit straffällig geworden sei. Hätte er sich nicht über die Rechtsordnung hinweggesetzt, wäre er nicht Opfer einer Straftat geworden. Eine Heraufsetzung des Genugtuungsanspruchs mit Blick auf das Verhalten der Tatbeteiligten rechtfertige sich somit nicht.
b) Das Opferhilfegesetz legt in Art. 12 Abs. 2 OHG die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung fest: Das Opfer muss schwer betroffen sein, und besondere Umstände müssen die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen. Das OHG enthält jedoch keine (ausdrücklichen) Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuungssumme. In Rechtsprechung und Literatur werden daher die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung von Genugtuungsleistungen herangezogen (vgl. BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 12 OHG Rz. 19; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 44; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 Nr. 5, S. 591; KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH, Die Genugtuung, I/114 Ziff. 11.4). Bei der Bemessung der Genugtuungssumme gemäss Art. 47 OR können grundsätzlich alle Herabsetzungsgründe von Art. 44 OR berücksichtigt werden; dies gilt insbesondere auch für ein Mitverschulden des Opfers (BGE 117 II 50 E. 4a/bb S. 60; BGE 116 II 733 E. 4g S. 736). Dabei rechtfertigt unter Umständen auch ein leichtes Mitverschulden eine Reduktion der Genugtuung (BGE 117 II 50 E. 4b S. 62). Dagegen schränkt das Opferhilfegesetz in Art. 13 Abs. 2 OHG die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Opfers ein: Die Entschädigung darf danach nur herabgesetzt werden, wenn das Opfer den Schaden "wesentlich mitverschuldet" hat. ("Lorsque, par un comportement fautif, la victime a contribué dans une mesure importante à créer ou à aggraver le dommage"; "se la vittima, con comportamento colpevole, ha contribuito in modo preponderante a creare o ad aggravare il danno".) Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht selbst angenommen, dem Beschwerdeführer könne jedenfalls kein wesentliches Mitverschulden im Sinne dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Es fragt sich daher, ob es das Verhalten des Opfers (Teilnahme an einer rechtswidrigen Demonstration) dennoch anspruchsmindernd berücksichtigen durfte.
aa) Seinem Wortlaut sowie seinem systematischen Zusammenhang nach regelt Art. 13 Abs. 2 OHG nur die Entschädigung, d.h. den materiellen Schadenersatz des Opfers. In BGE 121 II 369 (E. 3c/aa S. 373 und E. 4c S. 375) erwog jedoch das Bundesgericht, dass diese Bestimmung für die Bemessung des Genugtuungsanspruchs analog herangezogen werden könne. Allerdings ging es im genannten Fall nicht um die Voraussetzungen einer Anspruchsreduktion, sondern um die Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss der Genugtuung rechtfertigen könne. In diesem Punkt stimmt Art. 13 Abs. 2 OHG (lediglich Anspruchsreduktion) mit den zivilrechtlichen Grundsätzen gemäss Art. 47 und 44 OR überein: Seit der in BGE 116 II 733 (E. 4f und g S. 734 ff.) vorgenommenen Praxisänderung führt ein überwiegendes Mitverschulden des Opfers grundsätzlich nicht mehr zur Ablehnung des Genugtuungsanspruchs, sondern nur noch zu dessen Herabsetzung. Der Entscheid BGE 121 II 369 enthält daher zu der im vorliegenden Fall sich stellenden Frage keine Aussage.
bb) Gemäss Art. 44 Abs. 1 OR kann grundsätzlich jedes Selbstverschulden des Geschädigten zur Herabsetzung der Ersatzpflicht führen. Aus der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz geht hervor, dass der Gesetzgeber in Art. 13 Abs. 2 OHG bewusst eine Formulierung gewählt hat, die restriktiver gefasst ist als die Herabsetzungsgründe nach Art. 44 Abs. 1 OR (BBl 1990 II S. 991). Es fehlt allerdings an einer Begründung für diese Abweichung von den Grundsätzen des Zivilrechts, auf welche die Botschaft (a.a.O.) ansonsten selbst verweist. Möglicherweise beruht diese Privilegierung von Opfern einer Straftat auf der Überlegung, dass den Schädiger regelmässig ein kriminelles Verschulden trifft (auch wenn dies nach Art. 2 Abs. 1 OHG nicht Voraussetzung der Opferhilfe ist), dem gegenüber ein einfaches Selbstverschulden des Geschädigten dermassen geringfügig erscheint, dass es bei der Bemessung der Ersatzpflicht nicht berücksichtigt werden darf (vgl. ROLAND BREHM in: Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 44 OR). Diese Erwägung trifft nicht nur auf die (materielle) Entschädigung zu, sondern auch auf die Genugtuung. Für die Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 2 OHG auf die Genugtuung liesse sich auch die neuere Praxis des Bundesgerichts zu Art. 47 OR anführen, wonach sich die Kürzung der Genugtuung wegen Mitverschuldens grundsätzlich in der gleichen Grössenordnung bewegen sollte wie die Kürzung des materiellen Schadenersatzanspruchs (BGE 117 II 50 E. 4a/bb S. 60; BGE 116 II 733 E. 4g S. 736).
cc) Andererseits unterscheidet sich die Bemessung des Genugtuungsanspruchs wesentlich von der Berechnung des materiellen Schadenersatzanspruchs, weshalb Art. 13 Abs. 2 OHG nicht unbesehen auf die Genugtuung ausgedehnt werden kann. Die erlittene immaterielle Unbill lässt sich im Gegensatz zum materiellen Schaden nicht mathematisch berechnen. Sowohl der Entscheid, ob eine Genugtuung geschuldet wird, als auch deren Bemessung sind vielmehr Billigkeitsentscheide, bei denen eine Vielzahl von Kriterien berücksichtigt werden können (vgl. BREHM, a.a.O., N. 72 zu Art. 47 OR). Unter diesem Gesichtspunkt erschiene es inkonsequent, wenn eines dieser Kriterien (nämlich das Opferverhalten) nicht bzw. erst ab einem bestimmten ("wesentlichen") Verschuldensgrad berücksichtigt werden dürfte, mit der Folge, dass keinerlei Abstufung mehr möglich wäre zwischen demjenigen, den überhaupt kein Verschulden trifft und demjenigen, den zumindest ein leichtes bis mittleres Mitverschulden trifft.
dd) Es erscheint darüber hinaus sinnvoll, sich bei der Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen zu entfernen. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt hat und nun ein Gesuch auf Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreicht, nicht auf dieses Urteil stützen (so aber HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/114 Ziff. 11.4); statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes.
ee) Schliesslich lässt sich die im Hinblick auf das Mitverschulden günstigere Behandlung von Entschädigungsansprüchen durch deren sozialen Zweck rechtfertigen: Während die Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG einkommensunabhängig ist, hat das Opfer nur Anspruch auf Entschädigung, wenn sein Einkommen einen gewissen Grenzbetrag nicht übersteigt (Art. 12 Abs. 1 OHG). Auch die Höhe der Entschädigung richtet sich u.a. nach dem Einkommen des Opfers (Art. 13 Abs. 1 OHG). Die Entschädigung nach Opferhilfegesetz soll demjenigen helfen, der infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (Art. 64ter BV). Diesem sozialen Zweck der Entschädigung würde es widersprechen, der Verschuldenskürzung zu viel Raum zu geben (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 13 Rz. 27).
ff) Nach dem Gesagten ist zwischen Entschädigungsansprüchen einerseits und Genugtuungsansprüchen andererseits zu differenzieren: Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber kein redaktionelles Versehen unterlaufen ist, als er in Art. 13 Abs. 2 OHG den Genugtuungsanspruch nicht erwähnte, sondern dass diese Bestimmung nur auf Entschädigungsansprüche Anwendung findet. Das schliesst nicht aus, im Einzelfall auch bei der Bemessung der Genugtuung nur ein "wesentliches" Mitverschulden des Opfers zu berücksichtigen; dies ist jedoch - anders als bei der Entschädigung - vom Gesetzgeber nicht zwingend vorgeschrieben. Damit war es dem Verwaltungsgericht nicht von vornherein verwehrt, im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuungssumme den Umstand mitzuberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einer rechtswidrigen Demonstration teilgenommen hatte und diese Teilnahme kausal für seine erlittenen Verletzungen war.
c) Es fragt sich allerdings, ob das Verwaltungsgericht dem Opferverhalten im konkreten Fall nicht zu viel Gewicht beigemessen hat. Zwar hat der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Demonstration teilgenommen, die den Tatbestand des Landfriedensbruchs erfüllte, und sich selbst der Sachbeschädigung strafbar gemacht, d.h. selbst eine rechtswidrige Handlung begangen. Er musste deshalb vernünftigerweise mit gewissen Risiken rechnen, wie z.B. Polizeieinsatz (Tränengas, Wasserwerfer usw.) oder Gegendemonstrationen, nicht aber mit dem Einsatz von Schusswaffen. Dies gilt jedenfalls, solange sich die Demonstration - wie im vorliegenden Fall - nur gegen Sachen (Gebäude) richtete und keine Personen gefährdete. Auch wenn man den Schusswaffeneinsatz nicht für so fernliegend hält, dass sich eine Verneinung der Adäquanz und damit der Kausalität des Opferverhaltens im Rechtssinne rechtfertigen, muss doch das krasse Missverhältnis zwischen Anlass und Reaktion bei der Bemessung der Genugtuung beachtet werden. Im vorliegenden Fall hat allerdings auch das Berner Verwaltungsgericht angenommen, die Reaktion der türkischen Botschaftsangestellten sei völlig unangemessen gewesen, weswegen sie ein schweres Verschulden treffe, während dem Beschwerdeführer, wenn überhaupt, nur ein leichtes Mitverschulden vorgeworfen werden könne. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es dem Opferverhalten kein zu grosses Gewicht beigemessen hat. | de | Art. 12 Abs. 2 OHG, Art. 13 Abs. 2 OHG, Art. 17 OHG (Bemessung der Genugtuung für Opfer von Straftaten). Überprüfungsbefugnis der kantonalen Beschwerdeinstanz gemäss Art. 17 OHG (E. 2).
Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Opfers bei der Bemessung der Genugtuung nach Art. 12 Abs. 2 OHG; analoge Anwendung zivilrechtlicher Regeln; Bedeutung von Art. 13 Abs. 2 OHG für die Bemessung der Genugtuung; Berücksichtigung eines krassen Missverhältnisses zwischen dem Mitverschulden des Opfers und dem schädigenden Verhalten des Täters (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 211
Am 24. Juni 1993 demonstrierten rund 300 Kurden vor der türkischen Botschaft in Bern. Im Laufe der Kundgebung drangen verschiedene Personen auf das Gelände der Botschaft ein. In der Folge schossen Botschaftsangehörige auf die Demonstrationsteilnehmer. Mehrere Demonstranten sowie ein Polizeibeamter erlitten Schusswunden; einer der Demonstranten starb an seinen Verletzungen. Unter den Verletzten befand sich auch D., der eine offene Unterschenkelfraktur erlitt und vom 24. Juni bis 14. Juli 1993 im Spital behandelt werden musste; vom 24. Juni 1993 bis zum 31. Januar 1994 war er arbeitsunfähig. Die Fraktur und die Hautabdeckung sind inzwischen ausgeheilt; es bleiben jedoch funktionelle Beschwerden (Belastungsschmerzen). Im Zusammenhang mit der Kundgebung vor der türkischen Botschaft wurde D. wegen Landfriedensbruchs und Sachbeschädigung verurteilt. Die Untersuchung gegen Angehörige der türkischen Botschaft wurde durch Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Juli 1994 aufgehoben. D. reichte am 2. Juni 1995 ein Gesuch um Entschädigung gemäss dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ein. Er verlangte Schadenersatz und Genugtuung in nicht bezifferter Höhe. Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern sprach ihm am 18. März 1996 eine Entschädigung von Fr. 656.-- und eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu. Hiegegen erhob D. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er verlangte Schadenersatz im Betrage von Fr. 1'156.-- und Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.--. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 19. September 1996 teilweise gut und legte den Schadenersatz neu auf Fr. 1'056.-- fest. Im übrigen wies es die Beschwerde ab. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob D. mit Schreiben vom 4., 16. und 21. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der Genugtuung aufzuheben und es sei ihm eine Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.-- zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe Art. 17 OHG verletzt, indem es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung auferlegte. Diese Zurückhaltung laufe dem Ziel des Opferhilfegesetzes, das materielle Haftpflichtrecht gegenüber Opfern von Straftaten landesweit zu vereinheitlichen, diametral zuwider.
b) Das Verwaltungsgericht hat in seiner einleitenden Erwägung ausgeführt, dass es den angefochtenen Entscheid frei prüfe, und zwar auch hinsichtlich der Angemessenheit der zugesprochenen Genugtuungssumme. Weil jedoch Art. 12 Abs. 2 OHG der Behörde bei der Bemessung der Genugtuungssumme einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräume, auferlege es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung. Hiefür berief sich das Verwaltungsgericht u.a. auf die Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition bei der Überprüfung von Genugtuungssummen im Berufungsverfahren.
c) Gemäss Art. 17 OHG bestimmen die Kantone eine einzige von der Verwaltung unabhängige Beschwerdeinstanz; diese hat freie Überprüfungsbefugnis. Das bedeutet, dass sie nicht nur die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung der verfügenden Behörde überprüfen kann, sondern auch die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids; sie darf gegebenenfalls ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (vgl. Peter Gomm/Peter Stein/Dominik Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 17 Rz. 5). Die freie Überprüfungsbefugnis hindert aber die Beschwerdeinstanz nicht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Verwaltung zu respektieren. Die Genugtuungssumme entschädigt einen immateriellen, in Geld an sich nicht messbaren Schaden. Ihre Höhe hängt von der Würdigung der in Frage kommenden Bemessungskriterien ab und ist ein Ermessensentscheid. Es gibt nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine Mehrzahl von angemessenen, der Billigkeit entsprechenden Lösungen. Die Beschwerdeinstanz kann sich daher damit begnügen, die Angemessenheit der von der Verwaltungsbehörde zugesprochenen Summe zu kontrollieren und - soweit diese der Billigkeit entspricht - von einer Abänderung des angefochtenen Entscheids absehen, auch wenn sie selbst, hätte sie als erstinstanzliche Behörde entschieden, möglicherweise nicht auf die gleiche Summe gekommen wäre. Die im angefochtenen Entscheid geäusserte Zurückhaltung ist in diesem Sinn zu verstehen, zumal sich das Verwaltungsgericht in seinen Erwägungen mit den verschiedenen Gesichtspunkten, die für und gegen eine höhere Genugtuungssumme sprechen, auseinandergesetzt hat und zum Ergebnis gekommen ist, die von der Justizdirektion zugesprochene Summe sei angemessen. Somit hat es eine freie Überprüfung vorgenommen und Art. 17 OHG nicht verletzt. Allerdings dürfte, worauf zur Klarstellung hinzuweisen ist, die Zurückhaltung bei der Überprüfung nicht so weit gehen, dass das Verwaltungsgericht erst bei einer rechtsfehlerhaften Ermessensüberschreitung eingreifen würde. Deshalb könnte der Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 116 II 299 E. 5a) etwas missverständlich sein; denn diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 17 OHG übertragen.
3. a) Der Beschwerdeführer ist ferner der Auffassung, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Genugtuung zu Unrecht ein Mitverschulden des Beschwerdeführers berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht führte in seinem Entscheid aus, die türkischen Botschaftsangehörigen, deren Schusswaffeneinsatz völlig unnötig gewesen sei, treffe ein schweres Verschulden, was sich auf die Festsetzung der Genugtuung auswirken könne. In diesem Punkt müsse sich der Beschwerdeführer indessen entgegenhalten lassen, dass sein eigenes Verhalten anlässlich der Kundgebung vor der türkischen Botschaft ebenfalls nicht gebilligt werden könne. Darin sei zwar kein Mitverschulden im haftpflichtrechtlichen Sinne zu erblicken (weshalb das Verwaltungsgericht auch von einer Kürzung der materiellen Entschädigung gemäss Art. 13 Abs. 2 OHG absah); dennoch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten und daher rechtswidrigen Demonstration teilgenommen habe und bei dieser Gelegenheit straffällig geworden sei. Hätte er sich nicht über die Rechtsordnung hinweggesetzt, wäre er nicht Opfer einer Straftat geworden. Eine Heraufsetzung des Genugtuungsanspruchs mit Blick auf das Verhalten der Tatbeteiligten rechtfertige sich somit nicht.
b) Das Opferhilfegesetz legt in Art. 12 Abs. 2 OHG die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung fest: Das Opfer muss schwer betroffen sein, und besondere Umstände müssen die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen. Das OHG enthält jedoch keine (ausdrücklichen) Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuungssumme. In Rechtsprechung und Literatur werden daher die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung von Genugtuungsleistungen herangezogen (vgl. BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 12 OHG Rz. 19; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 44; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 Nr. 5, S. 591; KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH, Die Genugtuung, I/114 Ziff. 11.4). Bei der Bemessung der Genugtuungssumme gemäss Art. 47 OR können grundsätzlich alle Herabsetzungsgründe von Art. 44 OR berücksichtigt werden; dies gilt insbesondere auch für ein Mitverschulden des Opfers (BGE 117 II 50 E. 4a/bb S. 60; BGE 116 II 733 E. 4g S. 736). Dabei rechtfertigt unter Umständen auch ein leichtes Mitverschulden eine Reduktion der Genugtuung (BGE 117 II 50 E. 4b S. 62). Dagegen schränkt das Opferhilfegesetz in Art. 13 Abs. 2 OHG die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Opfers ein: Die Entschädigung darf danach nur herabgesetzt werden, wenn das Opfer den Schaden "wesentlich mitverschuldet" hat. ("Lorsque, par un comportement fautif, la victime a contribué dans une mesure importante à créer ou à aggraver le dommage"; "se la vittima, con comportamento colpevole, ha contribuito in modo preponderante a creare o ad aggravare il danno".) Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht selbst angenommen, dem Beschwerdeführer könne jedenfalls kein wesentliches Mitverschulden im Sinne dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Es fragt sich daher, ob es das Verhalten des Opfers (Teilnahme an einer rechtswidrigen Demonstration) dennoch anspruchsmindernd berücksichtigen durfte.
aa) Seinem Wortlaut sowie seinem systematischen Zusammenhang nach regelt Art. 13 Abs. 2 OHG nur die Entschädigung, d.h. den materiellen Schadenersatz des Opfers. In BGE 121 II 369 (E. 3c/aa S. 373 und E. 4c S. 375) erwog jedoch das Bundesgericht, dass diese Bestimmung für die Bemessung des Genugtuungsanspruchs analog herangezogen werden könne. Allerdings ging es im genannten Fall nicht um die Voraussetzungen einer Anspruchsreduktion, sondern um die Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss der Genugtuung rechtfertigen könne. In diesem Punkt stimmt Art. 13 Abs. 2 OHG (lediglich Anspruchsreduktion) mit den zivilrechtlichen Grundsätzen gemäss Art. 47 und 44 OR überein: Seit der in BGE 116 II 733 (E. 4f und g S. 734 ff.) vorgenommenen Praxisänderung führt ein überwiegendes Mitverschulden des Opfers grundsätzlich nicht mehr zur Ablehnung des Genugtuungsanspruchs, sondern nur noch zu dessen Herabsetzung. Der Entscheid BGE 121 II 369 enthält daher zu der im vorliegenden Fall sich stellenden Frage keine Aussage.
bb) Gemäss Art. 44 Abs. 1 OR kann grundsätzlich jedes Selbstverschulden des Geschädigten zur Herabsetzung der Ersatzpflicht führen. Aus der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz geht hervor, dass der Gesetzgeber in Art. 13 Abs. 2 OHG bewusst eine Formulierung gewählt hat, die restriktiver gefasst ist als die Herabsetzungsgründe nach Art. 44 Abs. 1 OR (BBl 1990 II S. 991). Es fehlt allerdings an einer Begründung für diese Abweichung von den Grundsätzen des Zivilrechts, auf welche die Botschaft (a.a.O.) ansonsten selbst verweist. Möglicherweise beruht diese Privilegierung von Opfern einer Straftat auf der Überlegung, dass den Schädiger regelmässig ein kriminelles Verschulden trifft (auch wenn dies nach Art. 2 Abs. 1 OHG nicht Voraussetzung der Opferhilfe ist), dem gegenüber ein einfaches Selbstverschulden des Geschädigten dermassen geringfügig erscheint, dass es bei der Bemessung der Ersatzpflicht nicht berücksichtigt werden darf (vgl. ROLAND BREHM in: Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 44 OR). Diese Erwägung trifft nicht nur auf die (materielle) Entschädigung zu, sondern auch auf die Genugtuung. Für die Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 2 OHG auf die Genugtuung liesse sich auch die neuere Praxis des Bundesgerichts zu Art. 47 OR anführen, wonach sich die Kürzung der Genugtuung wegen Mitverschuldens grundsätzlich in der gleichen Grössenordnung bewegen sollte wie die Kürzung des materiellen Schadenersatzanspruchs (BGE 117 II 50 E. 4a/bb S. 60; BGE 116 II 733 E. 4g S. 736).
cc) Andererseits unterscheidet sich die Bemessung des Genugtuungsanspruchs wesentlich von der Berechnung des materiellen Schadenersatzanspruchs, weshalb Art. 13 Abs. 2 OHG nicht unbesehen auf die Genugtuung ausgedehnt werden kann. Die erlittene immaterielle Unbill lässt sich im Gegensatz zum materiellen Schaden nicht mathematisch berechnen. Sowohl der Entscheid, ob eine Genugtuung geschuldet wird, als auch deren Bemessung sind vielmehr Billigkeitsentscheide, bei denen eine Vielzahl von Kriterien berücksichtigt werden können (vgl. BREHM, a.a.O., N. 72 zu Art. 47 OR). Unter diesem Gesichtspunkt erschiene es inkonsequent, wenn eines dieser Kriterien (nämlich das Opferverhalten) nicht bzw. erst ab einem bestimmten ("wesentlichen") Verschuldensgrad berücksichtigt werden dürfte, mit der Folge, dass keinerlei Abstufung mehr möglich wäre zwischen demjenigen, den überhaupt kein Verschulden trifft und demjenigen, den zumindest ein leichtes bis mittleres Mitverschulden trifft.
dd) Es erscheint darüber hinaus sinnvoll, sich bei der Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen zu entfernen. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt hat und nun ein Gesuch auf Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreicht, nicht auf dieses Urteil stützen (so aber HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/114 Ziff. 11.4); statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes.
ee) Schliesslich lässt sich die im Hinblick auf das Mitverschulden günstigere Behandlung von Entschädigungsansprüchen durch deren sozialen Zweck rechtfertigen: Während die Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG einkommensunabhängig ist, hat das Opfer nur Anspruch auf Entschädigung, wenn sein Einkommen einen gewissen Grenzbetrag nicht übersteigt (Art. 12 Abs. 1 OHG). Auch die Höhe der Entschädigung richtet sich u.a. nach dem Einkommen des Opfers (Art. 13 Abs. 1 OHG). Die Entschädigung nach Opferhilfegesetz soll demjenigen helfen, der infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (Art. 64ter BV). Diesem sozialen Zweck der Entschädigung würde es widersprechen, der Verschuldenskürzung zu viel Raum zu geben (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 13 Rz. 27).
ff) Nach dem Gesagten ist zwischen Entschädigungsansprüchen einerseits und Genugtuungsansprüchen andererseits zu differenzieren: Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber kein redaktionelles Versehen unterlaufen ist, als er in Art. 13 Abs. 2 OHG den Genugtuungsanspruch nicht erwähnte, sondern dass diese Bestimmung nur auf Entschädigungsansprüche Anwendung findet. Das schliesst nicht aus, im Einzelfall auch bei der Bemessung der Genugtuung nur ein "wesentliches" Mitverschulden des Opfers zu berücksichtigen; dies ist jedoch - anders als bei der Entschädigung - vom Gesetzgeber nicht zwingend vorgeschrieben. Damit war es dem Verwaltungsgericht nicht von vornherein verwehrt, im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuungssumme den Umstand mitzuberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einer rechtswidrigen Demonstration teilgenommen hatte und diese Teilnahme kausal für seine erlittenen Verletzungen war.
c) Es fragt sich allerdings, ob das Verwaltungsgericht dem Opferverhalten im konkreten Fall nicht zu viel Gewicht beigemessen hat. Zwar hat der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Demonstration teilgenommen, die den Tatbestand des Landfriedensbruchs erfüllte, und sich selbst der Sachbeschädigung strafbar gemacht, d.h. selbst eine rechtswidrige Handlung begangen. Er musste deshalb vernünftigerweise mit gewissen Risiken rechnen, wie z.B. Polizeieinsatz (Tränengas, Wasserwerfer usw.) oder Gegendemonstrationen, nicht aber mit dem Einsatz von Schusswaffen. Dies gilt jedenfalls, solange sich die Demonstration - wie im vorliegenden Fall - nur gegen Sachen (Gebäude) richtete und keine Personen gefährdete. Auch wenn man den Schusswaffeneinsatz nicht für so fernliegend hält, dass sich eine Verneinung der Adäquanz und damit der Kausalität des Opferverhaltens im Rechtssinne rechtfertigen, muss doch das krasse Missverhältnis zwischen Anlass und Reaktion bei der Bemessung der Genugtuung beachtet werden. Im vorliegenden Fall hat allerdings auch das Berner Verwaltungsgericht angenommen, die Reaktion der türkischen Botschaftsangestellten sei völlig unangemessen gewesen, weswegen sie ein schweres Verschulden treffe, während dem Beschwerdeführer, wenn überhaupt, nur ein leichtes Mitverschulden vorgeworfen werden könne. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es dem Opferverhalten kein zu grosses Gewicht beigemessen hat. | de | Art. 12 al. 2 LAVI, art. 13 al. 2 LAVI et art. 17 LAVI (calcul de la somme due aux victimes d'infractions à titre de réparation morale). Pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours selon l'art. 17 LAVI (consid. 2).
Prise en considération d'un comportement fautif de la victime dans le calcul de la somme due à titre de réparation morale en vertu de l'art. 12 al. 2 LAVI; application par analogie des règles du droit civil; portée de l'art. 13 al. 2 LAVI dans le calcul de la somme due à titre de réparation morale; poids excessif accordé au comportement fautif de la victime par rapport au comportement dommageable de l'auteur (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 211
Am 24. Juni 1993 demonstrierten rund 300 Kurden vor der türkischen Botschaft in Bern. Im Laufe der Kundgebung drangen verschiedene Personen auf das Gelände der Botschaft ein. In der Folge schossen Botschaftsangehörige auf die Demonstrationsteilnehmer. Mehrere Demonstranten sowie ein Polizeibeamter erlitten Schusswunden; einer der Demonstranten starb an seinen Verletzungen. Unter den Verletzten befand sich auch D., der eine offene Unterschenkelfraktur erlitt und vom 24. Juni bis 14. Juli 1993 im Spital behandelt werden musste; vom 24. Juni 1993 bis zum 31. Januar 1994 war er arbeitsunfähig. Die Fraktur und die Hautabdeckung sind inzwischen ausgeheilt; es bleiben jedoch funktionelle Beschwerden (Belastungsschmerzen). Im Zusammenhang mit der Kundgebung vor der türkischen Botschaft wurde D. wegen Landfriedensbruchs und Sachbeschädigung verurteilt. Die Untersuchung gegen Angehörige der türkischen Botschaft wurde durch Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Juli 1994 aufgehoben. D. reichte am 2. Juni 1995 ein Gesuch um Entschädigung gemäss dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ein. Er verlangte Schadenersatz und Genugtuung in nicht bezifferter Höhe. Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern sprach ihm am 18. März 1996 eine Entschädigung von Fr. 656.-- und eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu. Hiegegen erhob D. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er verlangte Schadenersatz im Betrage von Fr. 1'156.-- und Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.--. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 19. September 1996 teilweise gut und legte den Schadenersatz neu auf Fr. 1'056.-- fest. Im übrigen wies es die Beschwerde ab. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob D. mit Schreiben vom 4., 16. und 21. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der Genugtuung aufzuheben und es sei ihm eine Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.-- zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe Art. 17 OHG verletzt, indem es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung auferlegte. Diese Zurückhaltung laufe dem Ziel des Opferhilfegesetzes, das materielle Haftpflichtrecht gegenüber Opfern von Straftaten landesweit zu vereinheitlichen, diametral zuwider.
b) Das Verwaltungsgericht hat in seiner einleitenden Erwägung ausgeführt, dass es den angefochtenen Entscheid frei prüfe, und zwar auch hinsichtlich der Angemessenheit der zugesprochenen Genugtuungssumme. Weil jedoch Art. 12 Abs. 2 OHG der Behörde bei der Bemessung der Genugtuungssumme einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräume, auferlege es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung. Hiefür berief sich das Verwaltungsgericht u.a. auf die Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition bei der Überprüfung von Genugtuungssummen im Berufungsverfahren.
c) Gemäss Art. 17 OHG bestimmen die Kantone eine einzige von der Verwaltung unabhängige Beschwerdeinstanz; diese hat freie Überprüfungsbefugnis. Das bedeutet, dass sie nicht nur die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung der verfügenden Behörde überprüfen kann, sondern auch die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids; sie darf gegebenenfalls ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (vgl. Peter Gomm/Peter Stein/Dominik Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 17 Rz. 5). Die freie Überprüfungsbefugnis hindert aber die Beschwerdeinstanz nicht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Verwaltung zu respektieren. Die Genugtuungssumme entschädigt einen immateriellen, in Geld an sich nicht messbaren Schaden. Ihre Höhe hängt von der Würdigung der in Frage kommenden Bemessungskriterien ab und ist ein Ermessensentscheid. Es gibt nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine Mehrzahl von angemessenen, der Billigkeit entsprechenden Lösungen. Die Beschwerdeinstanz kann sich daher damit begnügen, die Angemessenheit der von der Verwaltungsbehörde zugesprochenen Summe zu kontrollieren und - soweit diese der Billigkeit entspricht - von einer Abänderung des angefochtenen Entscheids absehen, auch wenn sie selbst, hätte sie als erstinstanzliche Behörde entschieden, möglicherweise nicht auf die gleiche Summe gekommen wäre. Die im angefochtenen Entscheid geäusserte Zurückhaltung ist in diesem Sinn zu verstehen, zumal sich das Verwaltungsgericht in seinen Erwägungen mit den verschiedenen Gesichtspunkten, die für und gegen eine höhere Genugtuungssumme sprechen, auseinandergesetzt hat und zum Ergebnis gekommen ist, die von der Justizdirektion zugesprochene Summe sei angemessen. Somit hat es eine freie Überprüfung vorgenommen und Art. 17 OHG nicht verletzt. Allerdings dürfte, worauf zur Klarstellung hinzuweisen ist, die Zurückhaltung bei der Überprüfung nicht so weit gehen, dass das Verwaltungsgericht erst bei einer rechtsfehlerhaften Ermessensüberschreitung eingreifen würde. Deshalb könnte der Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 116 II 299 E. 5a) etwas missverständlich sein; denn diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 17 OHG übertragen.
3. a) Der Beschwerdeführer ist ferner der Auffassung, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Genugtuung zu Unrecht ein Mitverschulden des Beschwerdeführers berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht führte in seinem Entscheid aus, die türkischen Botschaftsangehörigen, deren Schusswaffeneinsatz völlig unnötig gewesen sei, treffe ein schweres Verschulden, was sich auf die Festsetzung der Genugtuung auswirken könne. In diesem Punkt müsse sich der Beschwerdeführer indessen entgegenhalten lassen, dass sein eigenes Verhalten anlässlich der Kundgebung vor der türkischen Botschaft ebenfalls nicht gebilligt werden könne. Darin sei zwar kein Mitverschulden im haftpflichtrechtlichen Sinne zu erblicken (weshalb das Verwaltungsgericht auch von einer Kürzung der materiellen Entschädigung gemäss Art. 13 Abs. 2 OHG absah); dennoch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten und daher rechtswidrigen Demonstration teilgenommen habe und bei dieser Gelegenheit straffällig geworden sei. Hätte er sich nicht über die Rechtsordnung hinweggesetzt, wäre er nicht Opfer einer Straftat geworden. Eine Heraufsetzung des Genugtuungsanspruchs mit Blick auf das Verhalten der Tatbeteiligten rechtfertige sich somit nicht.
b) Das Opferhilfegesetz legt in Art. 12 Abs. 2 OHG die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung fest: Das Opfer muss schwer betroffen sein, und besondere Umstände müssen die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen. Das OHG enthält jedoch keine (ausdrücklichen) Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuungssumme. In Rechtsprechung und Literatur werden daher die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung von Genugtuungsleistungen herangezogen (vgl. BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 12 OHG Rz. 19; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 44; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 Nr. 5, S. 591; KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH, Die Genugtuung, I/114 Ziff. 11.4). Bei der Bemessung der Genugtuungssumme gemäss Art. 47 OR können grundsätzlich alle Herabsetzungsgründe von Art. 44 OR berücksichtigt werden; dies gilt insbesondere auch für ein Mitverschulden des Opfers (BGE 117 II 50 E. 4a/bb S. 60; BGE 116 II 733 E. 4g S. 736). Dabei rechtfertigt unter Umständen auch ein leichtes Mitverschulden eine Reduktion der Genugtuung (BGE 117 II 50 E. 4b S. 62). Dagegen schränkt das Opferhilfegesetz in Art. 13 Abs. 2 OHG die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Opfers ein: Die Entschädigung darf danach nur herabgesetzt werden, wenn das Opfer den Schaden "wesentlich mitverschuldet" hat. ("Lorsque, par un comportement fautif, la victime a contribué dans une mesure importante à créer ou à aggraver le dommage"; "se la vittima, con comportamento colpevole, ha contribuito in modo preponderante a creare o ad aggravare il danno".) Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht selbst angenommen, dem Beschwerdeführer könne jedenfalls kein wesentliches Mitverschulden im Sinne dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Es fragt sich daher, ob es das Verhalten des Opfers (Teilnahme an einer rechtswidrigen Demonstration) dennoch anspruchsmindernd berücksichtigen durfte.
aa) Seinem Wortlaut sowie seinem systematischen Zusammenhang nach regelt Art. 13 Abs. 2 OHG nur die Entschädigung, d.h. den materiellen Schadenersatz des Opfers. In BGE 121 II 369 (E. 3c/aa S. 373 und E. 4c S. 375) erwog jedoch das Bundesgericht, dass diese Bestimmung für die Bemessung des Genugtuungsanspruchs analog herangezogen werden könne. Allerdings ging es im genannten Fall nicht um die Voraussetzungen einer Anspruchsreduktion, sondern um die Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss der Genugtuung rechtfertigen könne. In diesem Punkt stimmt Art. 13 Abs. 2 OHG (lediglich Anspruchsreduktion) mit den zivilrechtlichen Grundsätzen gemäss Art. 47 und 44 OR überein: Seit der in BGE 116 II 733 (E. 4f und g S. 734 ff.) vorgenommenen Praxisänderung führt ein überwiegendes Mitverschulden des Opfers grundsätzlich nicht mehr zur Ablehnung des Genugtuungsanspruchs, sondern nur noch zu dessen Herabsetzung. Der Entscheid BGE 121 II 369 enthält daher zu der im vorliegenden Fall sich stellenden Frage keine Aussage.
bb) Gemäss Art. 44 Abs. 1 OR kann grundsätzlich jedes Selbstverschulden des Geschädigten zur Herabsetzung der Ersatzpflicht führen. Aus der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz geht hervor, dass der Gesetzgeber in Art. 13 Abs. 2 OHG bewusst eine Formulierung gewählt hat, die restriktiver gefasst ist als die Herabsetzungsgründe nach Art. 44 Abs. 1 OR (BBl 1990 II S. 991). Es fehlt allerdings an einer Begründung für diese Abweichung von den Grundsätzen des Zivilrechts, auf welche die Botschaft (a.a.O.) ansonsten selbst verweist. Möglicherweise beruht diese Privilegierung von Opfern einer Straftat auf der Überlegung, dass den Schädiger regelmässig ein kriminelles Verschulden trifft (auch wenn dies nach Art. 2 Abs. 1 OHG nicht Voraussetzung der Opferhilfe ist), dem gegenüber ein einfaches Selbstverschulden des Geschädigten dermassen geringfügig erscheint, dass es bei der Bemessung der Ersatzpflicht nicht berücksichtigt werden darf (vgl. ROLAND BREHM in: Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 44 OR). Diese Erwägung trifft nicht nur auf die (materielle) Entschädigung zu, sondern auch auf die Genugtuung. Für die Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 2 OHG auf die Genugtuung liesse sich auch die neuere Praxis des Bundesgerichts zu Art. 47 OR anführen, wonach sich die Kürzung der Genugtuung wegen Mitverschuldens grundsätzlich in der gleichen Grössenordnung bewegen sollte wie die Kürzung des materiellen Schadenersatzanspruchs (BGE 117 II 50 E. 4a/bb S. 60; BGE 116 II 733 E. 4g S. 736).
cc) Andererseits unterscheidet sich die Bemessung des Genugtuungsanspruchs wesentlich von der Berechnung des materiellen Schadenersatzanspruchs, weshalb Art. 13 Abs. 2 OHG nicht unbesehen auf die Genugtuung ausgedehnt werden kann. Die erlittene immaterielle Unbill lässt sich im Gegensatz zum materiellen Schaden nicht mathematisch berechnen. Sowohl der Entscheid, ob eine Genugtuung geschuldet wird, als auch deren Bemessung sind vielmehr Billigkeitsentscheide, bei denen eine Vielzahl von Kriterien berücksichtigt werden können (vgl. BREHM, a.a.O., N. 72 zu Art. 47 OR). Unter diesem Gesichtspunkt erschiene es inkonsequent, wenn eines dieser Kriterien (nämlich das Opferverhalten) nicht bzw. erst ab einem bestimmten ("wesentlichen") Verschuldensgrad berücksichtigt werden dürfte, mit der Folge, dass keinerlei Abstufung mehr möglich wäre zwischen demjenigen, den überhaupt kein Verschulden trifft und demjenigen, den zumindest ein leichtes bis mittleres Mitverschulden trifft.
dd) Es erscheint darüber hinaus sinnvoll, sich bei der Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen zu entfernen. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt hat und nun ein Gesuch auf Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreicht, nicht auf dieses Urteil stützen (so aber HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/114 Ziff. 11.4); statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes.
ee) Schliesslich lässt sich die im Hinblick auf das Mitverschulden günstigere Behandlung von Entschädigungsansprüchen durch deren sozialen Zweck rechtfertigen: Während die Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG einkommensunabhängig ist, hat das Opfer nur Anspruch auf Entschädigung, wenn sein Einkommen einen gewissen Grenzbetrag nicht übersteigt (Art. 12 Abs. 1 OHG). Auch die Höhe der Entschädigung richtet sich u.a. nach dem Einkommen des Opfers (Art. 13 Abs. 1 OHG). Die Entschädigung nach Opferhilfegesetz soll demjenigen helfen, der infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (Art. 64ter BV). Diesem sozialen Zweck der Entschädigung würde es widersprechen, der Verschuldenskürzung zu viel Raum zu geben (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 13 Rz. 27).
ff) Nach dem Gesagten ist zwischen Entschädigungsansprüchen einerseits und Genugtuungsansprüchen andererseits zu differenzieren: Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber kein redaktionelles Versehen unterlaufen ist, als er in Art. 13 Abs. 2 OHG den Genugtuungsanspruch nicht erwähnte, sondern dass diese Bestimmung nur auf Entschädigungsansprüche Anwendung findet. Das schliesst nicht aus, im Einzelfall auch bei der Bemessung der Genugtuung nur ein "wesentliches" Mitverschulden des Opfers zu berücksichtigen; dies ist jedoch - anders als bei der Entschädigung - vom Gesetzgeber nicht zwingend vorgeschrieben. Damit war es dem Verwaltungsgericht nicht von vornherein verwehrt, im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuungssumme den Umstand mitzuberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einer rechtswidrigen Demonstration teilgenommen hatte und diese Teilnahme kausal für seine erlittenen Verletzungen war.
c) Es fragt sich allerdings, ob das Verwaltungsgericht dem Opferverhalten im konkreten Fall nicht zu viel Gewicht beigemessen hat. Zwar hat der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Demonstration teilgenommen, die den Tatbestand des Landfriedensbruchs erfüllte, und sich selbst der Sachbeschädigung strafbar gemacht, d.h. selbst eine rechtswidrige Handlung begangen. Er musste deshalb vernünftigerweise mit gewissen Risiken rechnen, wie z.B. Polizeieinsatz (Tränengas, Wasserwerfer usw.) oder Gegendemonstrationen, nicht aber mit dem Einsatz von Schusswaffen. Dies gilt jedenfalls, solange sich die Demonstration - wie im vorliegenden Fall - nur gegen Sachen (Gebäude) richtete und keine Personen gefährdete. Auch wenn man den Schusswaffeneinsatz nicht für so fernliegend hält, dass sich eine Verneinung der Adäquanz und damit der Kausalität des Opferverhaltens im Rechtssinne rechtfertigen, muss doch das krasse Missverhältnis zwischen Anlass und Reaktion bei der Bemessung der Genugtuung beachtet werden. Im vorliegenden Fall hat allerdings auch das Berner Verwaltungsgericht angenommen, die Reaktion der türkischen Botschaftsangestellten sei völlig unangemessen gewesen, weswegen sie ein schweres Verschulden treffe, während dem Beschwerdeführer, wenn überhaupt, nur ein leichtes Mitverschulden vorgeworfen werden könne. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es dem Opferverhalten kein zu grosses Gewicht beigemessen hat. | de | Art. 12 cpv. 2 LAV, art. 13 cpv. 2 LAV e art. 17 LAV (calcolo dell'importo dovuto alla vittima di un reato a titolo di riparazione morale). Potere d'esame dell'autorità cantonale di ricorso secondo l'art. 17 LAV (consid. 2).
Considerazione di una colpa concorrente della vittima nel calcolo dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale secondo l'art. 12 cpv. 2 LAV; applicazione per analogia delle norme del diritto civile; portata dell'art. 13 cpv. 2 LAV per il calcolo dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale; eccessiva importanza data alla colpa concorrente della vittima rispetto al comportamento dannoso dell'autore (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
X. erwarb am 1. November 1985 eine Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'280'000.--. In den Jahren 1988-1990 unterzog er das Objekt einer umfassenden Renovation, wobei auch Um- und Anbauten realisiert wurden. Die diesbezüglichen Kosten beliefen sich auf Fr. 3'379'539.--. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1989/90 und 1991/92 machte X. insgesamt Fr. 2'311'168.-- als Unterhaltskosten für die Liegenschaft geltend.
Für die Veranlagungsperiode 1989/90 anerkannte der Steuerkommissär Renovationskosten im Betrag von Fr. 924'041.-- als abzugsfähigen Liegenschaftsunterhalt. Die Veranlagungsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Für die Periode 1991/92 liess der Steuerkommissär nur noch die Kosten des laufenden Unterhalts von Fr. 23'599.-- (1989) und Fr. 31'162.-- (1990) zum Abzug zu. Eine Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen diese Veranlagung wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab.
Der Steuerpflichtige führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher er die Berücksichtigung von zusätzlichem Unterhaltsaufwand in der Veranlagungsperiode 1991/92 verlangt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) sind vom rohen Einkommen abziehbar die Kosten für den Unterhalt von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode. Nicht zum Abzug zugelassen werden die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 BdBSt).
a) In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Begriff des Unterhalts im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt rein technisch verstanden und entsprechende Kosten auch dann zum Abzug zugelassen, wenn die Instandstellungsarbeiten kurz nach dem Erwerb eines Gebäudes vorgenommen worden sind und dessen Wert im Vergleich zum Wert im Zeitpunkt des Erwerbs erhöht haben (Urteil vom 27. Oktober 1961 in ASA 30 S. 375 ff.). In einer Praxisänderung vom 15. Juni 1973 (BGE 99 Ib 362 ff.) hat es indessen das rein technische Verständnis von den Unterhaltsarbeiten zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufgegeben und erwogen, dass nur diese der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trage: Im Zeitpunkt, wo die Liegenschaft in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintrete, weise diese einen inneren Wert auf, der insbesondere auch vom Unterhaltszustand abhänge. Einzig die zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes notwendigen Ausgaben könnten daher als Unterhaltskosten nach Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt vom Roheinkommen abgezogen werden. Unterhaltsaufwendungen im technischen Sinn, durch die der innere Wert der Liegenschaft über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs hinaus vermehrt werde, seien als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 BdBSt zu betrachten. Deshalb könnten Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, grundsätzlich nicht vom Einkommen abgezogen werden. Auf diese Weise werde die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen dem Steuerpflichtigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer erwerbe, und demjenigen, der eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft - zu einem entsprechend niedrigeren Preis - kaufe, um sie anschliessend zu renovieren (BGE 99 Ib 362 E. 3b, c).
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in einer mittlerweile gefestigten Praxis wiederholt bestätigt (sog. "Dumont-Praxis"; vgl. BGE 108 Ib 316 ff., 103 Ib 197 ff.; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 350). Sie wird auch von der Lehre im Grundsatz gebilligt (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 16 Rz. 27, 32a; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. 1982, Rz. 165 zu Art. 22; THOMAS KOLLER, Aspekte der Wertungskongruenz bzw. Wertungsdisparität zwischen dem Privatrecht und dem Steuerrecht, ASA 57 S. 471 ff.; MARKUS W. STADLIN, Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten des Liegenschaftsunterhaltes, Der Schweizer Treuhänder, 1988, S. 19; B. ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag und Vermögensgewinn, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern: direkte Bundessteuer und Steuerharmonisierung, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 91). Der Bundesrat hat diese Praxis für die direkte Bundessteuer nun mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf Verordnungsstufe verankert; als "anschaffungsnah" gelten dabei die Kosten, die während den ersten fünf Jahren seit dem Erwerb der Liegenschaft anfallen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer, SR 642.116). Eine Ausnahme ist vorgesehen für Investitionen, die dem Energiesparen dienen (Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11; vgl. auch Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 24. August 1992 über die Massnahmen zur rationellen Energieverwendung und zur Nutzung erneuerbarer Energien, SR 642.116.1).
b) Die Rechtsprechung ist allerdings auch auf Kritik gestossen. Der Beschwerdeführer verweist auf einen Bericht des Bundesamtes für Konjunkturfragen, das die Aufgabe dieser Praxis als dringend bezeichnet. Das Bundesamt beanstandet, dass die Rechtsprechung der Bau-Erneuerung klar hinderlich sei und überdies zur Folge habe, dass während der ganzen Lebensdauer eines Gebäudes, das im Unterhalt vernachlässigt und verkauft werde, Unterhaltskosten teilweise steuerlich nicht abgezogen werden könnten. Die Praxis sei zudem ungerecht, weil sie indirekt zu einer Steuererhöhung führe (Bundesamt für Konjunkturfragen, Liegenschaftskosten und Bauerneuerung im Steuerrecht, Bern 1993, S. 87). Die Kritik übersieht, dass die Rechtsprechung nur die Rechtsgleichheit herstellt zwischen dem Eigentümer, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand kauft, um sie zu renovieren, und demjenigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den bisherigen Eigentümer zu einem höheren Einstandspreis erwirbt: Obschon beide nach der Renovation Eigentümer eines Wirtschaftsgutes von demselben Wert sind und die gleichen Beträge aufgewendet haben, könnte der erste einen grossen Betrag vom Einkommen abziehen, was mit dieser Rechtsprechung korrigiert wird (vgl. BGE 99 Ib 362 E. 3c). Im Vordergrund steht bei der Einkommenssteuer auch nicht die Beibehaltung der Abzugsmöglichkeit bei der Übertragung eines Vermögenswertes von einem Steuersubjekt auf ein anderes, wie das Bundesamt geltend macht, sondern der Grundsatz der Besteuerung der Steuerpflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie dieser Rechtsprechung zugrunde liegt, trägt diesem Gedanken Rechnung (vgl. KOLLER, a.a.O., S. 481).
c) Indessen bedarf ein anderer Gesichtspunkt, der in den bis anhin ergangenen Urteilen keine Rolle gespielt hat und soweit ersichtlich auch von den Kritiken nicht berücksichtigt wird, näherer Betrachtung. Grund für die Änderung der früheren Rechtsprechung bildete das Motiv, dass der Eigentümer, der eine Liegenschaft kauft, um sie zu renovieren, nicht besser gestellt sein soll als derjenige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwirbt. Es geht typischerweise um Liegenschaften, die im Unterhalt vernachlässigt worden sind und bei denen die Instandstellung (Renovation) zu einer Wertvermehrung des Grundstückes führt. Beim Kauf von solchen Liegenschaften hat die Praxis ihre volle Berechtigung. Die zitierte Verordnung des Bundesrates vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (Art. 1 Abs. 1) bestimmt denn auch, nicht abzugsfähig seien die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, "vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft" in den ersten fünf Jahren aufwenden muss.
Anders verhält es sich jedoch bei Liegenschaften, die vom bisherigen Eigentümer normal instand gehalten worden sind und bei denen folglich nicht von einer Entwertung wegen fehlenden Unterhalts gesprochen werden kann. Hier bezwecken die Renovationsarbeiten, die Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen und nutzungsmässigen Zustand zu erhalten. Es handelt sich um Arbeiten, die den Wert des Grundstückes nicht oder höchstens kurzfristig über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs erhöhen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der neue Eigentümer einer gut unterhaltenen Mietliegenschaft bei einem Mieterwechsel Unterhaltsarbeiten ausführen lässt, die erforderlich sind oder sich bald als notwendig erweisen. Auch wenn die diesbezüglichen Ausgaben unmittelbar nach dem Erwerb der Liegenschaft getätigt werden und den Wert des Grundstückes vielleicht sogar vorübergehend erhöhen können, so beeinflussen sie diesen nicht dauernd und nachhaltig. Trotzdem konnten diese Ausgaben bei Mietliegenschaften des Privatvermögens bisher nicht oder nur im Rahmen des Pauschalabzuges geltend gemacht werden. (Bei Liegenschaften des Geschäftsvermögens können diese Kosten aktiviert und innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes abgeschrieben werden.) In dieser Hinsicht war die Praxis möglicherweise zu streng und sollte gelockert werden.
Es würde sich auch rechtfertigen, bei selbstgenutzten Liegenschaften von der bisherigen - strengen - Praxis abzuweichen und die Kosten des Unterhalts neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften zum Abzug zuzulassen, sofern nur die normalen Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden. Die Rechtsprechung bezweckt, die Person, welche eine schlecht unterhaltene Liegenschaft zu einem entsprechend niedrigen Preis erwirbt, um sie zu renovieren, nicht besser zu stellen als diejenige, die eine bereits renovierte Liegenschaft ersteht. Die meisten Fälle, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte, betrafen denn auch Liegenschaften, die in einem renovationsbedürftigen Zustand erworben worden sind, oder bei denen die Instandstellungs- und Ausbauarbeiten wirtschaftlich einem Um- oder Neubau gleichkamen, weshalb die Kosten als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögenswerten (Art. 23 BdBSt) betrachtet werden mussten (vgl. z.B. BGE 103 Ib 197; BGE 99 Ib 362; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 348; und vom 24. März 1981, ASA 50 S. 73 f.). Wo diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtfertigt sich jedoch diese Praxis nicht.
Die Rechtsprechung ist daher in dem Sinn zu präzisieren, dass die Kosten für den Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften dann vom rohen Einkommen abgezogen werden können, wenn es um den periodischen Unterhalt (und nicht um das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes) geht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo der neue Vermieter oder Verpächter die Liegenschaft renoviert, um den Miet- oder Pachtertrag zu steigern, oder wo eine (auch selbstgenutzte) Liegenschaft ganz oder teilweise umgebaut oder einer neuen Nutzung zugeführt wird. Hier dienen die Ausgaben nicht dazu, die Liegenschaft in ihrem bisherigen vertrags- oder nutzungsmässigen Zustand zu erhalten, sondern zielen darauf ab, die Einkommensquelle zu verbessern. Sie fallen folglich als Herstellungsaufwendungen unter Art. 23 BdBSt.
2. Die Liegenschaft, um die es hier geht, wurde früher offenbar als Mehrfamilienhaus genutzt. Nachdem der Beschwerdeführer sie erworben hatte, stellte die Y. einen langfristigen Mietvertrag in Aussicht. Diese beabsichtigte, aus Anlass ihres Jubiläums einen Teil der Liegenschaft der U. für ein Institut zur Verfügung zu stellen, teilweise wollte sie die Liegenschaft selbst nutzen. Sie verlangte aber eine angemessene innere und äussere Gestaltung des Gebäudes. Der Beschwerdeführer nahm die Auflagen der Y. zum Anlass, Arbeiten an der gesamten Liegenschaft auszuführen. Dies geschah aus der naheliegenden Überlegung, dass es der Mieterin kurz nach dem Einzug nicht zuzumuten gewesen wäre, grössere Unterhaltsarbeiten zu dulden. Zudem verlangte diese selbst gewisse Umbauarbeiten.
Relativ hohe Kosten verursachte überdies eine Auflage der städtischen Bausektion, welche die Wiederherstellung der ursprünglichen Fassade und des Hauseingangs verlangte.
Der Beschwerdeführer hat eine Baukostenabrechnung eingereicht, in welcher er die seiner Ansicht nach wertvermehrenden und werterhaltenden Aufwendungen ausgeschieden hat. Als bauliche Änderungen und damit wertvermehrend betrachtete er den Kellerausbau im Bereich des Hinterhofes, den Ausbau des oberen Dachgeschosses mit einer 3-Zimmer-Wohnung sowie die Massnahmen zur Komfortverbesserung, wie z.B. den Einbau von Doppelböden für Büroflächen sowie die Installation von Geschirrspülern und Kaminfeuerstellen. Diese Qualifikation trifft zweifellos zu. Es handelt sich um einen Betrag von Fr. 992'998.--.
Indessen tragen auch die weiteren Aufwendungen im Betrag von rund Fr. 2,3 Mio., die der Beschwerdeführer als werterhaltenden Aufwand abgezogen wissen möchte, zur Verbesserung des Grundstückes bei. Wie aus dem Baugesuch und aus den bei den Akten liegenden Plänen hervorgeht, wurde die Liegenschaft nicht nur renoviert, sondern umgebaut. So wurden die im Untergeschoss bestehenden Ladengeschäfte aufgehoben und zwei neue Seminar- bzw. Bibliotheksräume eingerichtet. Zudem wurden diese Räumlichkeiten erweitert und zusätzliche Toiletten eingebaut. Im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss wurden die bestehenden Wohnungen zu Büros ausgebaut. Auch wenn diese Wohnungen schon vor dem Umbau zu Bürozwecken genutzt wurden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann der Umbau dieser beiden Stockwerke nicht mehr als blosser Unterhalt betrachtet werden. Für das zweite Obergeschoss liegen keine Angaben vor, hingegen wurde das gesamte erste Dachgeschoss nicht nur modernisiert, sondern gänzlich umgebaut, indem anstelle der alten Wohnungen und der Einzelzimmer zwei neue 3-Zimmer-Wohnungen eingerichtet wurden. Zudem erhielt das zweite Dachgeschoss, wo sich früher der Estrich befand, eine Dachwohnung.
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, welche Aufwendungen lediglich der Erhaltung der Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen Zustand dienen. Die fraglichen Arbeiten überschreiten den normalen Unterhalt bei weitem und haben einen eigentlichen Um- und Ausbau zum Gegenstand; zum Teil wurde damit die Liegenschaft deutlich verbessert. Dass es dabei nicht um den gewöhnlichen Unterhalt geht, erhellt bereits daraus, dass die gesamten Arbeiten sich auf über Fr. 2,3 Mio. beliefen (bei einem Erwerbspreis von Fr. 2,28 Mio.). Wirtschaftlich kommt dies annähernd einem Neubau gleich (vgl. auch BGE 103 Ib 197 E. 3). Auch im Lichte der präzisierten Praxis (E. 1c) können daher die daraus erwachsenen Kosten nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. | de | Direkte Bundessteuer; Einkommen natürlicher Personen; Abgrenzung der Kosten des Unterhaltes von Grundstücken und Gebäuden (Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt) von den nicht abziehbaren Aufwendungen im Sinne von Art. 23 BdBSt. Kosten für den normalen Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften können vom rohen Einkommen abgezogen werden; nicht abzugsfähig sind die Kosten für das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes bei neuerworbenen Liegenschaften (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
Kosten, die zum Zweck haben, die Liegenschaft um- oder auszubauen oder die wirtschaftlich einem Neubau gleichkommen, sind nicht abziehbare wertvermehrende Aufwendungen im Sinne von Art. 23 BdBSt (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
X. erwarb am 1. November 1985 eine Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'280'000.--. In den Jahren 1988-1990 unterzog er das Objekt einer umfassenden Renovation, wobei auch Um- und Anbauten realisiert wurden. Die diesbezüglichen Kosten beliefen sich auf Fr. 3'379'539.--. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1989/90 und 1991/92 machte X. insgesamt Fr. 2'311'168.-- als Unterhaltskosten für die Liegenschaft geltend.
Für die Veranlagungsperiode 1989/90 anerkannte der Steuerkommissär Renovationskosten im Betrag von Fr. 924'041.-- als abzugsfähigen Liegenschaftsunterhalt. Die Veranlagungsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Für die Periode 1991/92 liess der Steuerkommissär nur noch die Kosten des laufenden Unterhalts von Fr. 23'599.-- (1989) und Fr. 31'162.-- (1990) zum Abzug zu. Eine Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen diese Veranlagung wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab.
Der Steuerpflichtige führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher er die Berücksichtigung von zusätzlichem Unterhaltsaufwand in der Veranlagungsperiode 1991/92 verlangt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) sind vom rohen Einkommen abziehbar die Kosten für den Unterhalt von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode. Nicht zum Abzug zugelassen werden die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 BdBSt).
a) In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Begriff des Unterhalts im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt rein technisch verstanden und entsprechende Kosten auch dann zum Abzug zugelassen, wenn die Instandstellungsarbeiten kurz nach dem Erwerb eines Gebäudes vorgenommen worden sind und dessen Wert im Vergleich zum Wert im Zeitpunkt des Erwerbs erhöht haben (Urteil vom 27. Oktober 1961 in ASA 30 S. 375 ff.). In einer Praxisänderung vom 15. Juni 1973 (BGE 99 Ib 362 ff.) hat es indessen das rein technische Verständnis von den Unterhaltsarbeiten zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufgegeben und erwogen, dass nur diese der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trage: Im Zeitpunkt, wo die Liegenschaft in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintrete, weise diese einen inneren Wert auf, der insbesondere auch vom Unterhaltszustand abhänge. Einzig die zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes notwendigen Ausgaben könnten daher als Unterhaltskosten nach Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt vom Roheinkommen abgezogen werden. Unterhaltsaufwendungen im technischen Sinn, durch die der innere Wert der Liegenschaft über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs hinaus vermehrt werde, seien als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 BdBSt zu betrachten. Deshalb könnten Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, grundsätzlich nicht vom Einkommen abgezogen werden. Auf diese Weise werde die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen dem Steuerpflichtigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer erwerbe, und demjenigen, der eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft - zu einem entsprechend niedrigeren Preis - kaufe, um sie anschliessend zu renovieren (BGE 99 Ib 362 E. 3b, c).
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in einer mittlerweile gefestigten Praxis wiederholt bestätigt (sog. "Dumont-Praxis"; vgl. BGE 108 Ib 316 ff., 103 Ib 197 ff.; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 350). Sie wird auch von der Lehre im Grundsatz gebilligt (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 16 Rz. 27, 32a; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. 1982, Rz. 165 zu Art. 22; THOMAS KOLLER, Aspekte der Wertungskongruenz bzw. Wertungsdisparität zwischen dem Privatrecht und dem Steuerrecht, ASA 57 S. 471 ff.; MARKUS W. STADLIN, Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten des Liegenschaftsunterhaltes, Der Schweizer Treuhänder, 1988, S. 19; B. ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag und Vermögensgewinn, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern: direkte Bundessteuer und Steuerharmonisierung, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 91). Der Bundesrat hat diese Praxis für die direkte Bundessteuer nun mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf Verordnungsstufe verankert; als "anschaffungsnah" gelten dabei die Kosten, die während den ersten fünf Jahren seit dem Erwerb der Liegenschaft anfallen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer, SR 642.116). Eine Ausnahme ist vorgesehen für Investitionen, die dem Energiesparen dienen (Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11; vgl. auch Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 24. August 1992 über die Massnahmen zur rationellen Energieverwendung und zur Nutzung erneuerbarer Energien, SR 642.116.1).
b) Die Rechtsprechung ist allerdings auch auf Kritik gestossen. Der Beschwerdeführer verweist auf einen Bericht des Bundesamtes für Konjunkturfragen, das die Aufgabe dieser Praxis als dringend bezeichnet. Das Bundesamt beanstandet, dass die Rechtsprechung der Bau-Erneuerung klar hinderlich sei und überdies zur Folge habe, dass während der ganzen Lebensdauer eines Gebäudes, das im Unterhalt vernachlässigt und verkauft werde, Unterhaltskosten teilweise steuerlich nicht abgezogen werden könnten. Die Praxis sei zudem ungerecht, weil sie indirekt zu einer Steuererhöhung führe (Bundesamt für Konjunkturfragen, Liegenschaftskosten und Bauerneuerung im Steuerrecht, Bern 1993, S. 87). Die Kritik übersieht, dass die Rechtsprechung nur die Rechtsgleichheit herstellt zwischen dem Eigentümer, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand kauft, um sie zu renovieren, und demjenigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den bisherigen Eigentümer zu einem höheren Einstandspreis erwirbt: Obschon beide nach der Renovation Eigentümer eines Wirtschaftsgutes von demselben Wert sind und die gleichen Beträge aufgewendet haben, könnte der erste einen grossen Betrag vom Einkommen abziehen, was mit dieser Rechtsprechung korrigiert wird (vgl. BGE 99 Ib 362 E. 3c). Im Vordergrund steht bei der Einkommenssteuer auch nicht die Beibehaltung der Abzugsmöglichkeit bei der Übertragung eines Vermögenswertes von einem Steuersubjekt auf ein anderes, wie das Bundesamt geltend macht, sondern der Grundsatz der Besteuerung der Steuerpflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie dieser Rechtsprechung zugrunde liegt, trägt diesem Gedanken Rechnung (vgl. KOLLER, a.a.O., S. 481).
c) Indessen bedarf ein anderer Gesichtspunkt, der in den bis anhin ergangenen Urteilen keine Rolle gespielt hat und soweit ersichtlich auch von den Kritiken nicht berücksichtigt wird, näherer Betrachtung. Grund für die Änderung der früheren Rechtsprechung bildete das Motiv, dass der Eigentümer, der eine Liegenschaft kauft, um sie zu renovieren, nicht besser gestellt sein soll als derjenige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwirbt. Es geht typischerweise um Liegenschaften, die im Unterhalt vernachlässigt worden sind und bei denen die Instandstellung (Renovation) zu einer Wertvermehrung des Grundstückes führt. Beim Kauf von solchen Liegenschaften hat die Praxis ihre volle Berechtigung. Die zitierte Verordnung des Bundesrates vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (Art. 1 Abs. 1) bestimmt denn auch, nicht abzugsfähig seien die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, "vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft" in den ersten fünf Jahren aufwenden muss.
Anders verhält es sich jedoch bei Liegenschaften, die vom bisherigen Eigentümer normal instand gehalten worden sind und bei denen folglich nicht von einer Entwertung wegen fehlenden Unterhalts gesprochen werden kann. Hier bezwecken die Renovationsarbeiten, die Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen und nutzungsmässigen Zustand zu erhalten. Es handelt sich um Arbeiten, die den Wert des Grundstückes nicht oder höchstens kurzfristig über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs erhöhen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der neue Eigentümer einer gut unterhaltenen Mietliegenschaft bei einem Mieterwechsel Unterhaltsarbeiten ausführen lässt, die erforderlich sind oder sich bald als notwendig erweisen. Auch wenn die diesbezüglichen Ausgaben unmittelbar nach dem Erwerb der Liegenschaft getätigt werden und den Wert des Grundstückes vielleicht sogar vorübergehend erhöhen können, so beeinflussen sie diesen nicht dauernd und nachhaltig. Trotzdem konnten diese Ausgaben bei Mietliegenschaften des Privatvermögens bisher nicht oder nur im Rahmen des Pauschalabzuges geltend gemacht werden. (Bei Liegenschaften des Geschäftsvermögens können diese Kosten aktiviert und innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes abgeschrieben werden.) In dieser Hinsicht war die Praxis möglicherweise zu streng und sollte gelockert werden.
Es würde sich auch rechtfertigen, bei selbstgenutzten Liegenschaften von der bisherigen - strengen - Praxis abzuweichen und die Kosten des Unterhalts neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften zum Abzug zuzulassen, sofern nur die normalen Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden. Die Rechtsprechung bezweckt, die Person, welche eine schlecht unterhaltene Liegenschaft zu einem entsprechend niedrigen Preis erwirbt, um sie zu renovieren, nicht besser zu stellen als diejenige, die eine bereits renovierte Liegenschaft ersteht. Die meisten Fälle, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte, betrafen denn auch Liegenschaften, die in einem renovationsbedürftigen Zustand erworben worden sind, oder bei denen die Instandstellungs- und Ausbauarbeiten wirtschaftlich einem Um- oder Neubau gleichkamen, weshalb die Kosten als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögenswerten (Art. 23 BdBSt) betrachtet werden mussten (vgl. z.B. BGE 103 Ib 197; BGE 99 Ib 362; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 348; und vom 24. März 1981, ASA 50 S. 73 f.). Wo diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtfertigt sich jedoch diese Praxis nicht.
Die Rechtsprechung ist daher in dem Sinn zu präzisieren, dass die Kosten für den Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften dann vom rohen Einkommen abgezogen werden können, wenn es um den periodischen Unterhalt (und nicht um das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes) geht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo der neue Vermieter oder Verpächter die Liegenschaft renoviert, um den Miet- oder Pachtertrag zu steigern, oder wo eine (auch selbstgenutzte) Liegenschaft ganz oder teilweise umgebaut oder einer neuen Nutzung zugeführt wird. Hier dienen die Ausgaben nicht dazu, die Liegenschaft in ihrem bisherigen vertrags- oder nutzungsmässigen Zustand zu erhalten, sondern zielen darauf ab, die Einkommensquelle zu verbessern. Sie fallen folglich als Herstellungsaufwendungen unter Art. 23 BdBSt.
2. Die Liegenschaft, um die es hier geht, wurde früher offenbar als Mehrfamilienhaus genutzt. Nachdem der Beschwerdeführer sie erworben hatte, stellte die Y. einen langfristigen Mietvertrag in Aussicht. Diese beabsichtigte, aus Anlass ihres Jubiläums einen Teil der Liegenschaft der U. für ein Institut zur Verfügung zu stellen, teilweise wollte sie die Liegenschaft selbst nutzen. Sie verlangte aber eine angemessene innere und äussere Gestaltung des Gebäudes. Der Beschwerdeführer nahm die Auflagen der Y. zum Anlass, Arbeiten an der gesamten Liegenschaft auszuführen. Dies geschah aus der naheliegenden Überlegung, dass es der Mieterin kurz nach dem Einzug nicht zuzumuten gewesen wäre, grössere Unterhaltsarbeiten zu dulden. Zudem verlangte diese selbst gewisse Umbauarbeiten.
Relativ hohe Kosten verursachte überdies eine Auflage der städtischen Bausektion, welche die Wiederherstellung der ursprünglichen Fassade und des Hauseingangs verlangte.
Der Beschwerdeführer hat eine Baukostenabrechnung eingereicht, in welcher er die seiner Ansicht nach wertvermehrenden und werterhaltenden Aufwendungen ausgeschieden hat. Als bauliche Änderungen und damit wertvermehrend betrachtete er den Kellerausbau im Bereich des Hinterhofes, den Ausbau des oberen Dachgeschosses mit einer 3-Zimmer-Wohnung sowie die Massnahmen zur Komfortverbesserung, wie z.B. den Einbau von Doppelböden für Büroflächen sowie die Installation von Geschirrspülern und Kaminfeuerstellen. Diese Qualifikation trifft zweifellos zu. Es handelt sich um einen Betrag von Fr. 992'998.--.
Indessen tragen auch die weiteren Aufwendungen im Betrag von rund Fr. 2,3 Mio., die der Beschwerdeführer als werterhaltenden Aufwand abgezogen wissen möchte, zur Verbesserung des Grundstückes bei. Wie aus dem Baugesuch und aus den bei den Akten liegenden Plänen hervorgeht, wurde die Liegenschaft nicht nur renoviert, sondern umgebaut. So wurden die im Untergeschoss bestehenden Ladengeschäfte aufgehoben und zwei neue Seminar- bzw. Bibliotheksräume eingerichtet. Zudem wurden diese Räumlichkeiten erweitert und zusätzliche Toiletten eingebaut. Im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss wurden die bestehenden Wohnungen zu Büros ausgebaut. Auch wenn diese Wohnungen schon vor dem Umbau zu Bürozwecken genutzt wurden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann der Umbau dieser beiden Stockwerke nicht mehr als blosser Unterhalt betrachtet werden. Für das zweite Obergeschoss liegen keine Angaben vor, hingegen wurde das gesamte erste Dachgeschoss nicht nur modernisiert, sondern gänzlich umgebaut, indem anstelle der alten Wohnungen und der Einzelzimmer zwei neue 3-Zimmer-Wohnungen eingerichtet wurden. Zudem erhielt das zweite Dachgeschoss, wo sich früher der Estrich befand, eine Dachwohnung.
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, welche Aufwendungen lediglich der Erhaltung der Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen Zustand dienen. Die fraglichen Arbeiten überschreiten den normalen Unterhalt bei weitem und haben einen eigentlichen Um- und Ausbau zum Gegenstand; zum Teil wurde damit die Liegenschaft deutlich verbessert. Dass es dabei nicht um den gewöhnlichen Unterhalt geht, erhellt bereits daraus, dass die gesamten Arbeiten sich auf über Fr. 2,3 Mio. beliefen (bei einem Erwerbspreis von Fr. 2,28 Mio.). Wirtschaftlich kommt dies annähernd einem Neubau gleich (vgl. auch BGE 103 Ib 197 E. 3). Auch im Lichte der präzisierten Praxis (E. 1c) können daher die daraus erwachsenen Kosten nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. | de | Impôt fédéral direct; revenu des personnes physiques; délimitation des frais d'entretien d'immeubles et de bâtiments (art. 22 al. 1 let. e AIFD) par rapport aux dépenses non déductibles de l'art. 23 AIFD. Les frais d'entretien courant de biens immobiliers nouvellement acquis, qui ne sont pas laissés à l'abandon, peuvent être déduits du revenu brut; ne sont en revanche pas déductibles, lors de l'acquisition récente de biens immobiliers, les frais de réparation pour rattraper un entretien négligé (précision de la jurisprudence; consid. 1).
Les frais qui ont pour but de transformer ou d'agrandir l'immeuble, ou qui équivalent économiquement à une nouvelle construction, sont des dépenses augmentant la valeur du bien, non déductibles au sens de l'art. 23 AIFD (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
X. erwarb am 1. November 1985 eine Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'280'000.--. In den Jahren 1988-1990 unterzog er das Objekt einer umfassenden Renovation, wobei auch Um- und Anbauten realisiert wurden. Die diesbezüglichen Kosten beliefen sich auf Fr. 3'379'539.--. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1989/90 und 1991/92 machte X. insgesamt Fr. 2'311'168.-- als Unterhaltskosten für die Liegenschaft geltend.
Für die Veranlagungsperiode 1989/90 anerkannte der Steuerkommissär Renovationskosten im Betrag von Fr. 924'041.-- als abzugsfähigen Liegenschaftsunterhalt. Die Veranlagungsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Für die Periode 1991/92 liess der Steuerkommissär nur noch die Kosten des laufenden Unterhalts von Fr. 23'599.-- (1989) und Fr. 31'162.-- (1990) zum Abzug zu. Eine Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen diese Veranlagung wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab.
Der Steuerpflichtige führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher er die Berücksichtigung von zusätzlichem Unterhaltsaufwand in der Veranlagungsperiode 1991/92 verlangt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) sind vom rohen Einkommen abziehbar die Kosten für den Unterhalt von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode. Nicht zum Abzug zugelassen werden die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 BdBSt).
a) In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Begriff des Unterhalts im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt rein technisch verstanden und entsprechende Kosten auch dann zum Abzug zugelassen, wenn die Instandstellungsarbeiten kurz nach dem Erwerb eines Gebäudes vorgenommen worden sind und dessen Wert im Vergleich zum Wert im Zeitpunkt des Erwerbs erhöht haben (Urteil vom 27. Oktober 1961 in ASA 30 S. 375 ff.). In einer Praxisänderung vom 15. Juni 1973 (BGE 99 Ib 362 ff.) hat es indessen das rein technische Verständnis von den Unterhaltsarbeiten zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufgegeben und erwogen, dass nur diese der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trage: Im Zeitpunkt, wo die Liegenschaft in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintrete, weise diese einen inneren Wert auf, der insbesondere auch vom Unterhaltszustand abhänge. Einzig die zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes notwendigen Ausgaben könnten daher als Unterhaltskosten nach Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt vom Roheinkommen abgezogen werden. Unterhaltsaufwendungen im technischen Sinn, durch die der innere Wert der Liegenschaft über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs hinaus vermehrt werde, seien als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 BdBSt zu betrachten. Deshalb könnten Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, grundsätzlich nicht vom Einkommen abgezogen werden. Auf diese Weise werde die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen dem Steuerpflichtigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer erwerbe, und demjenigen, der eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft - zu einem entsprechend niedrigeren Preis - kaufe, um sie anschliessend zu renovieren (BGE 99 Ib 362 E. 3b, c).
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in einer mittlerweile gefestigten Praxis wiederholt bestätigt (sog. "Dumont-Praxis"; vgl. BGE 108 Ib 316 ff., 103 Ib 197 ff.; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 350). Sie wird auch von der Lehre im Grundsatz gebilligt (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 16 Rz. 27, 32a; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. 1982, Rz. 165 zu Art. 22; THOMAS KOLLER, Aspekte der Wertungskongruenz bzw. Wertungsdisparität zwischen dem Privatrecht und dem Steuerrecht, ASA 57 S. 471 ff.; MARKUS W. STADLIN, Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten des Liegenschaftsunterhaltes, Der Schweizer Treuhänder, 1988, S. 19; B. ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag und Vermögensgewinn, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern: direkte Bundessteuer und Steuerharmonisierung, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 91). Der Bundesrat hat diese Praxis für die direkte Bundessteuer nun mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf Verordnungsstufe verankert; als "anschaffungsnah" gelten dabei die Kosten, die während den ersten fünf Jahren seit dem Erwerb der Liegenschaft anfallen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer, SR 642.116). Eine Ausnahme ist vorgesehen für Investitionen, die dem Energiesparen dienen (Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11; vgl. auch Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 24. August 1992 über die Massnahmen zur rationellen Energieverwendung und zur Nutzung erneuerbarer Energien, SR 642.116.1).
b) Die Rechtsprechung ist allerdings auch auf Kritik gestossen. Der Beschwerdeführer verweist auf einen Bericht des Bundesamtes für Konjunkturfragen, das die Aufgabe dieser Praxis als dringend bezeichnet. Das Bundesamt beanstandet, dass die Rechtsprechung der Bau-Erneuerung klar hinderlich sei und überdies zur Folge habe, dass während der ganzen Lebensdauer eines Gebäudes, das im Unterhalt vernachlässigt und verkauft werde, Unterhaltskosten teilweise steuerlich nicht abgezogen werden könnten. Die Praxis sei zudem ungerecht, weil sie indirekt zu einer Steuererhöhung führe (Bundesamt für Konjunkturfragen, Liegenschaftskosten und Bauerneuerung im Steuerrecht, Bern 1993, S. 87). Die Kritik übersieht, dass die Rechtsprechung nur die Rechtsgleichheit herstellt zwischen dem Eigentümer, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand kauft, um sie zu renovieren, und demjenigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den bisherigen Eigentümer zu einem höheren Einstandspreis erwirbt: Obschon beide nach der Renovation Eigentümer eines Wirtschaftsgutes von demselben Wert sind und die gleichen Beträge aufgewendet haben, könnte der erste einen grossen Betrag vom Einkommen abziehen, was mit dieser Rechtsprechung korrigiert wird (vgl. BGE 99 Ib 362 E. 3c). Im Vordergrund steht bei der Einkommenssteuer auch nicht die Beibehaltung der Abzugsmöglichkeit bei der Übertragung eines Vermögenswertes von einem Steuersubjekt auf ein anderes, wie das Bundesamt geltend macht, sondern der Grundsatz der Besteuerung der Steuerpflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie dieser Rechtsprechung zugrunde liegt, trägt diesem Gedanken Rechnung (vgl. KOLLER, a.a.O., S. 481).
c) Indessen bedarf ein anderer Gesichtspunkt, der in den bis anhin ergangenen Urteilen keine Rolle gespielt hat und soweit ersichtlich auch von den Kritiken nicht berücksichtigt wird, näherer Betrachtung. Grund für die Änderung der früheren Rechtsprechung bildete das Motiv, dass der Eigentümer, der eine Liegenschaft kauft, um sie zu renovieren, nicht besser gestellt sein soll als derjenige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwirbt. Es geht typischerweise um Liegenschaften, die im Unterhalt vernachlässigt worden sind und bei denen die Instandstellung (Renovation) zu einer Wertvermehrung des Grundstückes führt. Beim Kauf von solchen Liegenschaften hat die Praxis ihre volle Berechtigung. Die zitierte Verordnung des Bundesrates vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (Art. 1 Abs. 1) bestimmt denn auch, nicht abzugsfähig seien die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, "vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft" in den ersten fünf Jahren aufwenden muss.
Anders verhält es sich jedoch bei Liegenschaften, die vom bisherigen Eigentümer normal instand gehalten worden sind und bei denen folglich nicht von einer Entwertung wegen fehlenden Unterhalts gesprochen werden kann. Hier bezwecken die Renovationsarbeiten, die Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen und nutzungsmässigen Zustand zu erhalten. Es handelt sich um Arbeiten, die den Wert des Grundstückes nicht oder höchstens kurzfristig über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs erhöhen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der neue Eigentümer einer gut unterhaltenen Mietliegenschaft bei einem Mieterwechsel Unterhaltsarbeiten ausführen lässt, die erforderlich sind oder sich bald als notwendig erweisen. Auch wenn die diesbezüglichen Ausgaben unmittelbar nach dem Erwerb der Liegenschaft getätigt werden und den Wert des Grundstückes vielleicht sogar vorübergehend erhöhen können, so beeinflussen sie diesen nicht dauernd und nachhaltig. Trotzdem konnten diese Ausgaben bei Mietliegenschaften des Privatvermögens bisher nicht oder nur im Rahmen des Pauschalabzuges geltend gemacht werden. (Bei Liegenschaften des Geschäftsvermögens können diese Kosten aktiviert und innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes abgeschrieben werden.) In dieser Hinsicht war die Praxis möglicherweise zu streng und sollte gelockert werden.
Es würde sich auch rechtfertigen, bei selbstgenutzten Liegenschaften von der bisherigen - strengen - Praxis abzuweichen und die Kosten des Unterhalts neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften zum Abzug zuzulassen, sofern nur die normalen Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden. Die Rechtsprechung bezweckt, die Person, welche eine schlecht unterhaltene Liegenschaft zu einem entsprechend niedrigen Preis erwirbt, um sie zu renovieren, nicht besser zu stellen als diejenige, die eine bereits renovierte Liegenschaft ersteht. Die meisten Fälle, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte, betrafen denn auch Liegenschaften, die in einem renovationsbedürftigen Zustand erworben worden sind, oder bei denen die Instandstellungs- und Ausbauarbeiten wirtschaftlich einem Um- oder Neubau gleichkamen, weshalb die Kosten als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögenswerten (Art. 23 BdBSt) betrachtet werden mussten (vgl. z.B. BGE 103 Ib 197; BGE 99 Ib 362; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 348; und vom 24. März 1981, ASA 50 S. 73 f.). Wo diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtfertigt sich jedoch diese Praxis nicht.
Die Rechtsprechung ist daher in dem Sinn zu präzisieren, dass die Kosten für den Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften dann vom rohen Einkommen abgezogen werden können, wenn es um den periodischen Unterhalt (und nicht um das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes) geht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo der neue Vermieter oder Verpächter die Liegenschaft renoviert, um den Miet- oder Pachtertrag zu steigern, oder wo eine (auch selbstgenutzte) Liegenschaft ganz oder teilweise umgebaut oder einer neuen Nutzung zugeführt wird. Hier dienen die Ausgaben nicht dazu, die Liegenschaft in ihrem bisherigen vertrags- oder nutzungsmässigen Zustand zu erhalten, sondern zielen darauf ab, die Einkommensquelle zu verbessern. Sie fallen folglich als Herstellungsaufwendungen unter Art. 23 BdBSt.
2. Die Liegenschaft, um die es hier geht, wurde früher offenbar als Mehrfamilienhaus genutzt. Nachdem der Beschwerdeführer sie erworben hatte, stellte die Y. einen langfristigen Mietvertrag in Aussicht. Diese beabsichtigte, aus Anlass ihres Jubiläums einen Teil der Liegenschaft der U. für ein Institut zur Verfügung zu stellen, teilweise wollte sie die Liegenschaft selbst nutzen. Sie verlangte aber eine angemessene innere und äussere Gestaltung des Gebäudes. Der Beschwerdeführer nahm die Auflagen der Y. zum Anlass, Arbeiten an der gesamten Liegenschaft auszuführen. Dies geschah aus der naheliegenden Überlegung, dass es der Mieterin kurz nach dem Einzug nicht zuzumuten gewesen wäre, grössere Unterhaltsarbeiten zu dulden. Zudem verlangte diese selbst gewisse Umbauarbeiten.
Relativ hohe Kosten verursachte überdies eine Auflage der städtischen Bausektion, welche die Wiederherstellung der ursprünglichen Fassade und des Hauseingangs verlangte.
Der Beschwerdeführer hat eine Baukostenabrechnung eingereicht, in welcher er die seiner Ansicht nach wertvermehrenden und werterhaltenden Aufwendungen ausgeschieden hat. Als bauliche Änderungen und damit wertvermehrend betrachtete er den Kellerausbau im Bereich des Hinterhofes, den Ausbau des oberen Dachgeschosses mit einer 3-Zimmer-Wohnung sowie die Massnahmen zur Komfortverbesserung, wie z.B. den Einbau von Doppelböden für Büroflächen sowie die Installation von Geschirrspülern und Kaminfeuerstellen. Diese Qualifikation trifft zweifellos zu. Es handelt sich um einen Betrag von Fr. 992'998.--.
Indessen tragen auch die weiteren Aufwendungen im Betrag von rund Fr. 2,3 Mio., die der Beschwerdeführer als werterhaltenden Aufwand abgezogen wissen möchte, zur Verbesserung des Grundstückes bei. Wie aus dem Baugesuch und aus den bei den Akten liegenden Plänen hervorgeht, wurde die Liegenschaft nicht nur renoviert, sondern umgebaut. So wurden die im Untergeschoss bestehenden Ladengeschäfte aufgehoben und zwei neue Seminar- bzw. Bibliotheksräume eingerichtet. Zudem wurden diese Räumlichkeiten erweitert und zusätzliche Toiletten eingebaut. Im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss wurden die bestehenden Wohnungen zu Büros ausgebaut. Auch wenn diese Wohnungen schon vor dem Umbau zu Bürozwecken genutzt wurden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann der Umbau dieser beiden Stockwerke nicht mehr als blosser Unterhalt betrachtet werden. Für das zweite Obergeschoss liegen keine Angaben vor, hingegen wurde das gesamte erste Dachgeschoss nicht nur modernisiert, sondern gänzlich umgebaut, indem anstelle der alten Wohnungen und der Einzelzimmer zwei neue 3-Zimmer-Wohnungen eingerichtet wurden. Zudem erhielt das zweite Dachgeschoss, wo sich früher der Estrich befand, eine Dachwohnung.
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, welche Aufwendungen lediglich der Erhaltung der Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen Zustand dienen. Die fraglichen Arbeiten überschreiten den normalen Unterhalt bei weitem und haben einen eigentlichen Um- und Ausbau zum Gegenstand; zum Teil wurde damit die Liegenschaft deutlich verbessert. Dass es dabei nicht um den gewöhnlichen Unterhalt geht, erhellt bereits daraus, dass die gesamten Arbeiten sich auf über Fr. 2,3 Mio. beliefen (bei einem Erwerbspreis von Fr. 2,28 Mio.). Wirtschaftlich kommt dies annähernd einem Neubau gleich (vgl. auch BGE 103 Ib 197 E. 3). Auch im Lichte der präzisierten Praxis (E. 1c) können daher die daraus erwachsenen Kosten nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. | de | Imposta federale diretta; reddito delle persone fisiche; delimitazione tra spese di manutenzione di fondi e fabbricati (art. 22 cpv. 1 lett. e DIFD) e spese non deducibili ai sensi dell'art. 23 DIFD. Possono essere dedotte dal reddito lordo le spese di normale manutenzione di immobili, di recente acquisizione, che non sono stati trascurati; non possono invece essere dedotte le spese di riparazione necessarie per supplire a una manutenzione che è stata negletta (precisazione della giurisprudenza; consid. 1).
Spese il cui scopo è di trasformare o d'ingrandire l'immobile o che equivalgono economicamente a una nuova costruzione, sono delle spese che aumentano il valore del bene, non deducibili ai sensi dell'art. 23 DIFD (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Mit Verfügung vom 3. März 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen (SVA) D. den Führerausweis für die Dauer von neun Monaten wegen wiederholter Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Diese Verfügung wurde D. zusammen mit der Aufforderung, seinen Ausweis bis spätestens am Morgen des 28. März 1995 abzugeben, sowohl mit gewöhnlicher als auch mit eingeschriebener Briefpostsendung zugesandt. D. erhielt den uneingeschriebenen Brief nicht und holte die eingeschriebene Sendung innert der siebentägigen Abholfrist bei der Post nicht ab. Entgegen der von ihm zuvor mit dem dafür zuständigen Postbüro Bazenheid getroffenen mündlichen Vereinbarung, wonach dieses seine Post jeweils während 14 Tagen zurückbehalten sollte, bis ein definitiver Nachsendungsauftrag erfolgte, sandte eine Postangestellte die Verfügung nach Ablauf der Abholfrist an das SVA zurück. Wäre der Auftrag richtig ausgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer rechtzeitig vom ausgesprochenen Führerausweisentzug erfahren. In Unkenntnis vom Führerausweisentzug lenkte D. seinen Personenwagen zwischen dem 28. März und dem 24. April 1995 regelmässig. Er gab seinen Führerausweis erst auf polizeiliche Intervention hin am 28. April 1995 ab.
B.- Das Bezirksamt Alttoggenburg sprach D. mit Strafbescheid vom 23. August 1995 der verspäteten Abgabe des entzogenen Führerausweises sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzuges, fahrlässig begangen, schuldig und verurteilte ihn zu 12 Tagen Haft, bedingt, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft.
C.- Mit Verfügung vom 6. November 1995 entzog das SVA St. Gallen D. den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 25. September 1996 teilweise gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzuges auf drei Monate herab; im übrigen bestätigte es die angefochtene Verfügung.
D.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und von einer Administrativmassnahme abzusehen; eventualiter sei maximal eine Verwarnung auszusprechen; subeventualiter sei ein Führerausweisentzug für die Dauer eines Monats anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach den Ausführungen der Vorinstanz ist das Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund der Umstände und des Mitverschuldens der Poststelle Bazenheid als gering zu werten. Es liege ein besonders leichter Fall vor, weshalb die gesetzlich vorgeschriebene zwingende Entzugsdauer von 6 Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG (SR 741.01) unterschritten werden könne. Doch sei die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG zu beachten. Angesichts des erheblich getrübten automobilistischen Leumunds des Beschwerdeführers, seiner Sanktionsempfindlichkeit sowie der verspäteten Hinterlegung des Führerausweises und des damit verbundenen Nachvollzuges sei ein Ausweisentzug für die Dauer von drei Monaten angemessen.
a) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Dauer des angeordneten Führerausweisentzuges zu Unrecht berücksichtigt, dass er den Führerausweis erst am 28. April 1995 statt - wie verfügt - am 28. März 1995 hinterlegt habe und die Entzugsdauer dadurch nur acht statt neun Monate betragen habe. Ein allfälliger "Nachvollzug" könne im neuen Verfahren nicht angeordnet werden.
aa) Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung zur Berücksichtigung des Nachvollzuges auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. L. H. Das Bundesgericht entschied dort, dass die Dauer des Entzugs wegen Missachtung eines Führerausweisentzuges mindestens der Dauer der Missachtung des behördlichen Fahrverbots zu entsprechen habe (E. 3d am Ende).
bb) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken dient der Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen (BGE 121 II 22 E. 3a). Der Form nach ist der Warnungsentzug zwar eine Administrativmassnahme, für welche die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons zuständig ist (Art. 22 SVG); materiell hat er jedoch überwiegend Strafcharakter (vgl. BGE 121 II 22 E. 3 mit Hinweisen auf die insofern absolut herrschende Lehrmeinung; zuletzt MATTHIAS HÄRRI, Alternative Sanktionen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 93 (1997), S. 79). Für die Beantwortung der vorliegend zu beurteilenden Frage können deshalb die im Bereiche des Strafrechts geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden. In Fällen, in denen gegen einen Täter eine selbständige Strafe ausgesprochen wird, ist die Frage ihres Vollzuges gesondert von früher ausgefällten Strafen zu beurteilen. So kann der Strafrichter eine Strafe nicht deshalb erhöhen, weil er der Auffassung ist, der Beurteilte habe eine frühere Strafe nicht vollständig verbüsst. Entsprechendes muss für den Führerausweisentzug zu Warnzwecken gelten. Die Massnahmebehörde hat somit für den unverbüssten Rest eines rechtskräftigen Warnungsentzuges gegebenenfalls eine neue Vollzugsanordnung zu treffen. Es ist ihr jedenfalls verwehrt, im Rahmen eines neuen Entzugsverfahrens zusätzlich einen "Nachvollzug" des nicht verbüssten Teils der früheren Massnahme anzuordnen. Damit wird gewährleistet, dass getrennt voneinander zu beurteilende Sachverhalte nicht miteinander vermengt werden und unter anderem auch die Aussagekraft des Eintrages der verfügten rechtskräftigen Massnahme in dem vom Bundesamt für Polizeiwesen geführten Register (Art. 118 VZV; SR 741.51) gewahrt bleibt. Denn könnten die Massnahmebehörden in einem neuen Verfahren einen "Nachvollzug" anordnen, würde das eidgenössische Register nach Rechtskraft der Verfügung Auskunft geben über zwei Führerausweisentzüge, deren formell verfügte gesamte Dauer um die Dauer des "Nachvollzuges" höher ausfiele, als die gegen den betroffenen Fahrzeuglenker effektiv ausgesprochenen Sanktionen.
cc) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die im vorliegenden Entzugsverfahren auszusprechende Massnahme um die Dauer des unverbüssten Restes eines früheren rechtskräftigen Warnungsentzuges erhöhte.
b) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie trotz der Annahme eines besonders leichten Falles die Mindestdauer für Führerausweisentzüge von einem Monat nicht unterschritten habe. Überdies habe die Vorinstanz seinen getrübten automobilistischen Leumund sowohl bei der Bemessung des Führerausweisentzuges vom 3. März 1995 als auch beim damit untrennbar verbundenen Ausweisentzug vom 6. November 1995 massnahmeschärfend berücksichtigt, und damit den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt.
aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VZV ist der Führerausweis zwingend zu entziehen, wenn der Lenker ein Motorfahrzeug während der Dauer eines rechtmässigen Ausweisentzuges gelenkt hat. Die Verordnungsbestimmung füllt eine in der SVG-Bestimmung bestehende Lücke und ist somit gesetzmässig (BGE 112 Ib 309). Nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn der Lenker trotz Ausweisentzugs ein Motorfahrzeug geführt hat. Die Dauer des Warnungsentzuges richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, nach dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV).
bb) Nach einer nicht publizierten Praxis des Bundesgerichts können die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von sechs Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten, müssen dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1995 i.S. H.; nicht publizierte E. 3 von BGE 112 Ib 309; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. H.; vgl. auch BGE 117 IV 302 E. 3b/dd). Diese Praxis stützt sich darauf, dass das Gesetz in Art. 16 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 3 SVG selbst die Möglichkeit der Milderung einer Massnahme vorsieht und es daher nicht systemkonform wäre, wenn die Behörden das gesetzliche Minimum von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG nicht in gewissen Härtefällen unterschreiten dürften. Hingewiesen wird sodann auf den vorwiegend pönalen Charakter des Führerausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs und auf Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG, wonach der Strafrichter in besonders leichten Fällen von Bestrafung Umgang nehmen oder die Strafe mildern kann. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht entschieden, die Entzugsbehörde könne die obligatorische Mindestentzugsdauer nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten habe und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld treffe (BGE 120 Ib 504 E. 4d). Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid in bezug auf die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zutreffend auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung.
cc) Fraglich bleibt, ob auch ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten - unter Abzug des "Nachvollzuges" - unverhältnismässig ist. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen.
Wie die Vorinstanz ausführt, trifft den Beschwerdeführer nur ein geringfügiges Verschulden, weshalb seine Verfehlung als besonders leichter Fall einzustufen sei. Wenn aber dem Beschwerdeführer nur eine geringfügige Fahrlässigkeit in bezug auf die Regelung der Entgegennahme seiner Post und der deshalb unterbliebenen Kenntnisnahme des Führerausweisentzuges vorzuwerfen ist, wird man seinen getrübten automobilistischen Leumund nur in untergeordnetem Mass massnahmeschärfend heranziehen können. Jedenfalls kann der Führerausweisentzug vom 3. März 1995, der Grundlage für die hier zu beurteilende Massnahme bildet, nicht als erschwerender Gesichtspunkt gewichtet werden, da die Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers insoweit nicht als Ausdruck fehlender Einsicht interpretiert werden kann. Dagegen wendet sich in Wahrheit auch der Beschwerdeführer, wenn er eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" rügt.
Daraus folgt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und damit Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz des besonders leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und seines nur in untergeordnetem Masse massnahmeschärfend zu berücksichtigenden automobilistischen Leumunds einen Führerausweisentzug für die Dauer von etwas mehr als zwei Monaten verfügte. Im Rahmen der neuen Beurteilung wird sich die kantonale Instanz losgelöst von einem allfälligen "Nachvollzug" über die dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessene Massnahme aussprechen müssen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss. Jedenfalls sind hier keine Umstände erkennbar, welche der Entzugsbehörde die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer besonders nahelegen würden. | de | Art. 16 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VZV, Art. 17 Abs. 1 lit. a und c SVG; Führerausweisentzug bei Fahren trotz Ausweisentzug. Bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges wegen Fahrens trotz Ausweisentzug darf der nicht verbüsste Rest der früheren rechtskräftigen Massnahme nicht berücksichtigt werden; die Entzugsbehörde hat dafür gegebenenfalls eine neue, selbständige Vollzugsanordnung zu treffen (E. 2a/bb; Änderung der Rechtsprechung).
Die gesetzliche Mindestsanktionsdauer von sechs Monaten bei Fahren trotz Führerausweisentzug kann in leichten Fällen unterschritten werden (E. 2b/bb). Ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten ist bei besonders leichtem Verschulden des fehlbaren Automobilisten unverhältnismässig (E. 2b/cc).
Offengelassen, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen auch die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss (E. 2b/cc). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,640 | 123 II 225 | 123 II 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.- Mit Verfügung vom 3. März 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen (SVA) D. den Führerausweis für die Dauer von neun Monaten wegen wiederholter Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Diese Verfügung wurde D. zusammen mit der Aufforderung, seinen Ausweis bis spätestens am Morgen des 28. März 1995 abzugeben, sowohl mit gewöhnlicher als auch mit eingeschriebener Briefpostsendung zugesandt. D. erhielt den uneingeschriebenen Brief nicht und holte die eingeschriebene Sendung innert der siebentägigen Abholfrist bei der Post nicht ab. Entgegen der von ihm zuvor mit dem dafür zuständigen Postbüro Bazenheid getroffenen mündlichen Vereinbarung, wonach dieses seine Post jeweils während 14 Tagen zurückbehalten sollte, bis ein definitiver Nachsendungsauftrag erfolgte, sandte eine Postangestellte die Verfügung nach Ablauf der Abholfrist an das SVA zurück. Wäre der Auftrag richtig ausgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer rechtzeitig vom ausgesprochenen Führerausweisentzug erfahren. In Unkenntnis vom Führerausweisentzug lenkte D. seinen Personenwagen zwischen dem 28. März und dem 24. April 1995 regelmässig. Er gab seinen Führerausweis erst auf polizeiliche Intervention hin am 28. April 1995 ab.
B.- Das Bezirksamt Alttoggenburg sprach D. mit Strafbescheid vom 23. August 1995 der verspäteten Abgabe des entzogenen Führerausweises sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzuges, fahrlässig begangen, schuldig und verurteilte ihn zu 12 Tagen Haft, bedingt, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft.
C.- Mit Verfügung vom 6. November 1995 entzog das SVA St. Gallen D. den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 25. September 1996 teilweise gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzuges auf drei Monate herab; im übrigen bestätigte es die angefochtene Verfügung.
D.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und von einer Administrativmassnahme abzusehen; eventualiter sei maximal eine Verwarnung auszusprechen; subeventualiter sei ein Führerausweisentzug für die Dauer eines Monats anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach den Ausführungen der Vorinstanz ist das Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund der Umstände und des Mitverschuldens der Poststelle Bazenheid als gering zu werten. Es liege ein besonders leichter Fall vor, weshalb die gesetzlich vorgeschriebene zwingende Entzugsdauer von 6 Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG (SR 741.01) unterschritten werden könne. Doch sei die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG zu beachten. Angesichts des erheblich getrübten automobilistischen Leumunds des Beschwerdeführers, seiner Sanktionsempfindlichkeit sowie der verspäteten Hinterlegung des Führerausweises und des damit verbundenen Nachvollzuges sei ein Ausweisentzug für die Dauer von drei Monaten angemessen.
a) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Dauer des angeordneten Führerausweisentzuges zu Unrecht berücksichtigt, dass er den Führerausweis erst am 28. April 1995 statt - wie verfügt - am 28. März 1995 hinterlegt habe und die Entzugsdauer dadurch nur acht statt neun Monate betragen habe. Ein allfälliger "Nachvollzug" könne im neuen Verfahren nicht angeordnet werden.
aa) Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung zur Berücksichtigung des Nachvollzuges auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. L. H. Das Bundesgericht entschied dort, dass die Dauer des Entzugs wegen Missachtung eines Führerausweisentzuges mindestens der Dauer der Missachtung des behördlichen Fahrverbots zu entsprechen habe (E. 3d am Ende).
bb) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken dient der Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen (BGE 121 II 22 E. 3a). Der Form nach ist der Warnungsentzug zwar eine Administrativmassnahme, für welche die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons zuständig ist (Art. 22 SVG); materiell hat er jedoch überwiegend Strafcharakter (vgl. BGE 121 II 22 E. 3 mit Hinweisen auf die insofern absolut herrschende Lehrmeinung; zuletzt MATTHIAS HÄRRI, Alternative Sanktionen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 93 (1997), S. 79). Für die Beantwortung der vorliegend zu beurteilenden Frage können deshalb die im Bereiche des Strafrechts geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden. In Fällen, in denen gegen einen Täter eine selbständige Strafe ausgesprochen wird, ist die Frage ihres Vollzuges gesondert von früher ausgefällten Strafen zu beurteilen. So kann der Strafrichter eine Strafe nicht deshalb erhöhen, weil er der Auffassung ist, der Beurteilte habe eine frühere Strafe nicht vollständig verbüsst. Entsprechendes muss für den Führerausweisentzug zu Warnzwecken gelten. Die Massnahmebehörde hat somit für den unverbüssten Rest eines rechtskräftigen Warnungsentzuges gegebenenfalls eine neue Vollzugsanordnung zu treffen. Es ist ihr jedenfalls verwehrt, im Rahmen eines neuen Entzugsverfahrens zusätzlich einen "Nachvollzug" des nicht verbüssten Teils der früheren Massnahme anzuordnen. Damit wird gewährleistet, dass getrennt voneinander zu beurteilende Sachverhalte nicht miteinander vermengt werden und unter anderem auch die Aussagekraft des Eintrages der verfügten rechtskräftigen Massnahme in dem vom Bundesamt für Polizeiwesen geführten Register (Art. 118 VZV; SR 741.51) gewahrt bleibt. Denn könnten die Massnahmebehörden in einem neuen Verfahren einen "Nachvollzug" anordnen, würde das eidgenössische Register nach Rechtskraft der Verfügung Auskunft geben über zwei Führerausweisentzüge, deren formell verfügte gesamte Dauer um die Dauer des "Nachvollzuges" höher ausfiele, als die gegen den betroffenen Fahrzeuglenker effektiv ausgesprochenen Sanktionen.
cc) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die im vorliegenden Entzugsverfahren auszusprechende Massnahme um die Dauer des unverbüssten Restes eines früheren rechtskräftigen Warnungsentzuges erhöhte.
b) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie trotz der Annahme eines besonders leichten Falles die Mindestdauer für Führerausweisentzüge von einem Monat nicht unterschritten habe. Überdies habe die Vorinstanz seinen getrübten automobilistischen Leumund sowohl bei der Bemessung des Führerausweisentzuges vom 3. März 1995 als auch beim damit untrennbar verbundenen Ausweisentzug vom 6. November 1995 massnahmeschärfend berücksichtigt, und damit den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt.
aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VZV ist der Führerausweis zwingend zu entziehen, wenn der Lenker ein Motorfahrzeug während der Dauer eines rechtmässigen Ausweisentzuges gelenkt hat. Die Verordnungsbestimmung füllt eine in der SVG-Bestimmung bestehende Lücke und ist somit gesetzmässig (BGE 112 Ib 309). Nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn der Lenker trotz Ausweisentzugs ein Motorfahrzeug geführt hat. Die Dauer des Warnungsentzuges richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, nach dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV).
bb) Nach einer nicht publizierten Praxis des Bundesgerichts können die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von sechs Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten, müssen dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1995 i.S. H.; nicht publizierte E. 3 von BGE 112 Ib 309; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. H.; vgl. auch BGE 117 IV 302 E. 3b/dd). Diese Praxis stützt sich darauf, dass das Gesetz in Art. 16 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 3 SVG selbst die Möglichkeit der Milderung einer Massnahme vorsieht und es daher nicht systemkonform wäre, wenn die Behörden das gesetzliche Minimum von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG nicht in gewissen Härtefällen unterschreiten dürften. Hingewiesen wird sodann auf den vorwiegend pönalen Charakter des Führerausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs und auf Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG, wonach der Strafrichter in besonders leichten Fällen von Bestrafung Umgang nehmen oder die Strafe mildern kann. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht entschieden, die Entzugsbehörde könne die obligatorische Mindestentzugsdauer nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten habe und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld treffe (BGE 120 Ib 504 E. 4d). Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid in bezug auf die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zutreffend auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung.
cc) Fraglich bleibt, ob auch ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten - unter Abzug des "Nachvollzuges" - unverhältnismässig ist. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen.
Wie die Vorinstanz ausführt, trifft den Beschwerdeführer nur ein geringfügiges Verschulden, weshalb seine Verfehlung als besonders leichter Fall einzustufen sei. Wenn aber dem Beschwerdeführer nur eine geringfügige Fahrlässigkeit in bezug auf die Regelung der Entgegennahme seiner Post und der deshalb unterbliebenen Kenntnisnahme des Führerausweisentzuges vorzuwerfen ist, wird man seinen getrübten automobilistischen Leumund nur in untergeordnetem Mass massnahmeschärfend heranziehen können. Jedenfalls kann der Führerausweisentzug vom 3. März 1995, der Grundlage für die hier zu beurteilende Massnahme bildet, nicht als erschwerender Gesichtspunkt gewichtet werden, da die Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers insoweit nicht als Ausdruck fehlender Einsicht interpretiert werden kann. Dagegen wendet sich in Wahrheit auch der Beschwerdeführer, wenn er eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" rügt.
Daraus folgt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und damit Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz des besonders leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und seines nur in untergeordnetem Masse massnahmeschärfend zu berücksichtigenden automobilistischen Leumunds einen Führerausweisentzug für die Dauer von etwas mehr als zwei Monaten verfügte. Im Rahmen der neuen Beurteilung wird sich die kantonale Instanz losgelöst von einem allfälligen "Nachvollzug" über die dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessene Massnahme aussprechen müssen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss. Jedenfalls sind hier keine Umstände erkennbar, welche der Entzugsbehörde die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer besonders nahelegen würden. | de | Art. 16 al. 3 LCR en relation avec l'art. 32 al. 1 OAC, art. 17 al. 1 let. a et c LCR; retrait de permis en cas de conduite malgré le retrait du permis. Il n'y a pas lieu de prendre en considération le solde non subi d'une mesure précédente passée en force, pour fixer la durée du retrait de permis (pour circulation malgré le retrait du permis); l'autorité compétente doit le cas échéant prendre pour cela une nouvelle décision indépendante (consid. 2a/bb; changement de jurisprudence).
Dans les cas de peu de gravité, une mesure inférieure à la durée minimum de six mois de retrait prévue pour sanctionner une conduite malgré le retrait du permis peut être ordonnée (consid. 2b/bb). Un retrait de permis d'un peu plus de deux mois est exagéré en cas de faute particulièrement légère de l'automobiliste fautif (consid. 2b/cc).
Demeure ouverte la question de savoir si l'autorité compétente peut, selon les circonstances, doit même descendre au-dessous de la durée minimum d'un mois prévue par l'art. 17 al. 1 LCR dans les cas de particulièrement peu de gravité (consid. 2b/cc). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Mit Verfügung vom 3. März 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen (SVA) D. den Führerausweis für die Dauer von neun Monaten wegen wiederholter Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Diese Verfügung wurde D. zusammen mit der Aufforderung, seinen Ausweis bis spätestens am Morgen des 28. März 1995 abzugeben, sowohl mit gewöhnlicher als auch mit eingeschriebener Briefpostsendung zugesandt. D. erhielt den uneingeschriebenen Brief nicht und holte die eingeschriebene Sendung innert der siebentägigen Abholfrist bei der Post nicht ab. Entgegen der von ihm zuvor mit dem dafür zuständigen Postbüro Bazenheid getroffenen mündlichen Vereinbarung, wonach dieses seine Post jeweils während 14 Tagen zurückbehalten sollte, bis ein definitiver Nachsendungsauftrag erfolgte, sandte eine Postangestellte die Verfügung nach Ablauf der Abholfrist an das SVA zurück. Wäre der Auftrag richtig ausgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer rechtzeitig vom ausgesprochenen Führerausweisentzug erfahren. In Unkenntnis vom Führerausweisentzug lenkte D. seinen Personenwagen zwischen dem 28. März und dem 24. April 1995 regelmässig. Er gab seinen Führerausweis erst auf polizeiliche Intervention hin am 28. April 1995 ab.
B.- Das Bezirksamt Alttoggenburg sprach D. mit Strafbescheid vom 23. August 1995 der verspäteten Abgabe des entzogenen Führerausweises sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzuges, fahrlässig begangen, schuldig und verurteilte ihn zu 12 Tagen Haft, bedingt, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft.
C.- Mit Verfügung vom 6. November 1995 entzog das SVA St. Gallen D. den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 25. September 1996 teilweise gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzuges auf drei Monate herab; im übrigen bestätigte es die angefochtene Verfügung.
D.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und von einer Administrativmassnahme abzusehen; eventualiter sei maximal eine Verwarnung auszusprechen; subeventualiter sei ein Führerausweisentzug für die Dauer eines Monats anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach den Ausführungen der Vorinstanz ist das Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund der Umstände und des Mitverschuldens der Poststelle Bazenheid als gering zu werten. Es liege ein besonders leichter Fall vor, weshalb die gesetzlich vorgeschriebene zwingende Entzugsdauer von 6 Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG (SR 741.01) unterschritten werden könne. Doch sei die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG zu beachten. Angesichts des erheblich getrübten automobilistischen Leumunds des Beschwerdeführers, seiner Sanktionsempfindlichkeit sowie der verspäteten Hinterlegung des Führerausweises und des damit verbundenen Nachvollzuges sei ein Ausweisentzug für die Dauer von drei Monaten angemessen.
a) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Dauer des angeordneten Führerausweisentzuges zu Unrecht berücksichtigt, dass er den Führerausweis erst am 28. April 1995 statt - wie verfügt - am 28. März 1995 hinterlegt habe und die Entzugsdauer dadurch nur acht statt neun Monate betragen habe. Ein allfälliger "Nachvollzug" könne im neuen Verfahren nicht angeordnet werden.
aa) Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung zur Berücksichtigung des Nachvollzuges auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. L. H. Das Bundesgericht entschied dort, dass die Dauer des Entzugs wegen Missachtung eines Führerausweisentzuges mindestens der Dauer der Missachtung des behördlichen Fahrverbots zu entsprechen habe (E. 3d am Ende).
bb) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken dient der Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen (BGE 121 II 22 E. 3a). Der Form nach ist der Warnungsentzug zwar eine Administrativmassnahme, für welche die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons zuständig ist (Art. 22 SVG); materiell hat er jedoch überwiegend Strafcharakter (vgl. BGE 121 II 22 E. 3 mit Hinweisen auf die insofern absolut herrschende Lehrmeinung; zuletzt MATTHIAS HÄRRI, Alternative Sanktionen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 93 (1997), S. 79). Für die Beantwortung der vorliegend zu beurteilenden Frage können deshalb die im Bereiche des Strafrechts geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden. In Fällen, in denen gegen einen Täter eine selbständige Strafe ausgesprochen wird, ist die Frage ihres Vollzuges gesondert von früher ausgefällten Strafen zu beurteilen. So kann der Strafrichter eine Strafe nicht deshalb erhöhen, weil er der Auffassung ist, der Beurteilte habe eine frühere Strafe nicht vollständig verbüsst. Entsprechendes muss für den Führerausweisentzug zu Warnzwecken gelten. Die Massnahmebehörde hat somit für den unverbüssten Rest eines rechtskräftigen Warnungsentzuges gegebenenfalls eine neue Vollzugsanordnung zu treffen. Es ist ihr jedenfalls verwehrt, im Rahmen eines neuen Entzugsverfahrens zusätzlich einen "Nachvollzug" des nicht verbüssten Teils der früheren Massnahme anzuordnen. Damit wird gewährleistet, dass getrennt voneinander zu beurteilende Sachverhalte nicht miteinander vermengt werden und unter anderem auch die Aussagekraft des Eintrages der verfügten rechtskräftigen Massnahme in dem vom Bundesamt für Polizeiwesen geführten Register (Art. 118 VZV; SR 741.51) gewahrt bleibt. Denn könnten die Massnahmebehörden in einem neuen Verfahren einen "Nachvollzug" anordnen, würde das eidgenössische Register nach Rechtskraft der Verfügung Auskunft geben über zwei Führerausweisentzüge, deren formell verfügte gesamte Dauer um die Dauer des "Nachvollzuges" höher ausfiele, als die gegen den betroffenen Fahrzeuglenker effektiv ausgesprochenen Sanktionen.
cc) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die im vorliegenden Entzugsverfahren auszusprechende Massnahme um die Dauer des unverbüssten Restes eines früheren rechtskräftigen Warnungsentzuges erhöhte.
b) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie trotz der Annahme eines besonders leichten Falles die Mindestdauer für Führerausweisentzüge von einem Monat nicht unterschritten habe. Überdies habe die Vorinstanz seinen getrübten automobilistischen Leumund sowohl bei der Bemessung des Führerausweisentzuges vom 3. März 1995 als auch beim damit untrennbar verbundenen Ausweisentzug vom 6. November 1995 massnahmeschärfend berücksichtigt, und damit den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt.
aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VZV ist der Führerausweis zwingend zu entziehen, wenn der Lenker ein Motorfahrzeug während der Dauer eines rechtmässigen Ausweisentzuges gelenkt hat. Die Verordnungsbestimmung füllt eine in der SVG-Bestimmung bestehende Lücke und ist somit gesetzmässig (BGE 112 Ib 309). Nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn der Lenker trotz Ausweisentzugs ein Motorfahrzeug geführt hat. Die Dauer des Warnungsentzuges richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, nach dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV).
bb) Nach einer nicht publizierten Praxis des Bundesgerichts können die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von sechs Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten, müssen dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1995 i.S. H.; nicht publizierte E. 3 von BGE 112 Ib 309; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. H.; vgl. auch BGE 117 IV 302 E. 3b/dd). Diese Praxis stützt sich darauf, dass das Gesetz in Art. 16 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 3 SVG selbst die Möglichkeit der Milderung einer Massnahme vorsieht und es daher nicht systemkonform wäre, wenn die Behörden das gesetzliche Minimum von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG nicht in gewissen Härtefällen unterschreiten dürften. Hingewiesen wird sodann auf den vorwiegend pönalen Charakter des Führerausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs und auf Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG, wonach der Strafrichter in besonders leichten Fällen von Bestrafung Umgang nehmen oder die Strafe mildern kann. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht entschieden, die Entzugsbehörde könne die obligatorische Mindestentzugsdauer nach Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten habe und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld treffe (BGE 120 Ib 504 E. 4d). Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid in bezug auf die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zutreffend auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung.
cc) Fraglich bleibt, ob auch ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten - unter Abzug des "Nachvollzuges" - unverhältnismässig ist. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen.
Wie die Vorinstanz ausführt, trifft den Beschwerdeführer nur ein geringfügiges Verschulden, weshalb seine Verfehlung als besonders leichter Fall einzustufen sei. Wenn aber dem Beschwerdeführer nur eine geringfügige Fahrlässigkeit in bezug auf die Regelung der Entgegennahme seiner Post und der deshalb unterbliebenen Kenntnisnahme des Führerausweisentzuges vorzuwerfen ist, wird man seinen getrübten automobilistischen Leumund nur in untergeordnetem Mass massnahmeschärfend heranziehen können. Jedenfalls kann der Führerausweisentzug vom 3. März 1995, der Grundlage für die hier zu beurteilende Massnahme bildet, nicht als erschwerender Gesichtspunkt gewichtet werden, da die Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers insoweit nicht als Ausdruck fehlender Einsicht interpretiert werden kann. Dagegen wendet sich in Wahrheit auch der Beschwerdeführer, wenn er eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" rügt.
Daraus folgt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und damit Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz des besonders leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und seines nur in untergeordnetem Masse massnahmeschärfend zu berücksichtigenden automobilistischen Leumunds einen Führerausweisentzug für die Dauer von etwas mehr als zwei Monaten verfügte. Im Rahmen der neuen Beurteilung wird sich die kantonale Instanz losgelöst von einem allfälligen "Nachvollzug" über die dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessene Massnahme aussprechen müssen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss. Jedenfalls sind hier keine Umstände erkennbar, welche der Entzugsbehörde die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer besonders nahelegen würden. | de | Art. 16 cpv. 3 LCStr in combinazione con l'art. 32 cpv. 1 OAC, art. 17 cpv. 1 lett. a e c LCStr; revoca della licenza in caso di guida nonostante la revoca della licenza. Al fine di determinare la durata della revoca della licenza per aver guidato nonostante la revoca della licenza, non va presa in considerazione la parte restante, non eseguita, del precedente provvedimento passato in giudicato; a questo proposito, l'autorità competente deve se del caso pronunciare una nuova ed indipendente decisione d'esecuzione (consid. 2a/bb; cambiamento di giurisprudenza).
Nei casi di lieve gravità, la durata della revoca può essere inferiore alla durata legale minima di sei mesi prevista per il conducente che ha guidato nonostante la revoca della licenza (consid. 2b/bb). Una revoca della licenza di poco più di due mesi è sproporzionata qualora la colpa del conducente sia particolarmente lieve (consid. 2b/cc).
Resta irrisolta la questione se, nei casi di gravità particolarmente lieve, l'autorità competente possa o, secondo le circostanze, addirittura debba scendere al di sotto della durata minima di un mese prevista dall'art. 17 cpv. 1 LCStr (consid. 2b/cc). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,642 | 123 II 231 | 123 II 231
Sachverhalt ab Seite 232
Le Département des travaux publics et de l'énergie de la République et canton de Genève a élaboré un projet de loi modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune de Laconnex (création d'une zone sportive, d'une zone agricole et d'une zone des bois et forêts). Ce projet (plan et réglementation) a été mis à l'enquête publique et le World Wide Fund For Nature - WWF Suisse, représenté par le WWF-Section de Genève (ci-après: le WWF), a formé opposition en critiquant la création de la zone sportive, qualifiée de grave atteinte à la zone agricole.
La commission d'aménagement du Grand Conseil a proposé d'écarter cette opposition. Dans sa séance du 24 janvier 1997, le Grand Conseil a adopté la loi précitée (no 7499) en rejetant l'opposition du WWF; il a attribué le degré de sensibilité au bruit III à la zone sportive. Cette loi a été publiée une première fois dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève le 31 janvier 1997, avec l'avis relatif au référendum. Le délai référendaire n'ayant pas été utilisé, la loi a été publiée à nouveau dans la Feuille d'Avis Officielle du 21 mars 1997, avec l'arrêté de promulgation du Conseil d'Etat, du 17 mars 1997.
Le WWF a formé le 5 mai 1997 un recours de droit public et de droit administratif, en demandant principalement au Tribunal fédéral d'annuler la loi no 7499. Il s'est plaint d'une violation de diverses prescriptions fédérales (de la loi fédérale sur les forêts, de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire). Il a aussi fait valoir que la réglementation du droit cantonal, attribuant au Grand Conseil la compétence de statuer sur les "recours" (au sens de l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LAT, RS 700]) contre les plans d'affectation, n'était pas conforme aux art. 6 CEDH et 98a al. 1 OJ.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable et a transmis l'affaire au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 122 I 351 consid. 1; ATF 121 II 39 consid. 2 et les arrêts cités).
En raison de la nature subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif.
2. Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (art. 97 al. 1, 98 let. g et 104 let. a OJ; ATF 122 II 241 consid. 2a; ATF 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b, 161 consid. 2a et les arrêts cités). Nonobstant la règle spéciale de l'art. 34 al. 3 LAT, une décision, prise en dernière instance cantonale, relative à l'approbation d'un plan d'affectation, peut aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement (ou d'autres prescriptions fédérales spéciales) est en jeu, notamment quand le plan se rapporte à un projet concret (cf. ATF 121 II 72 consid. 1b et les arrêts cités). L'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation peut en particulier être contestée par la voie du recours de droit administratif (ATF 120 Ib 287).
Par ailleurs, une décision de refus d'entrer en matière peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral (ATF 121 II 190 consid. 3a et les arrêts cités).
3. Lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre une décision relative à un plan d'affectation, le WWF peut avoir qualité pour recourir et pour se plaindre d'une violation des prescriptions fédérales sur la protection de la nature, du paysage et de l'environnement (art. 103 let. c OJ en relation avec des dispositions de lois spéciales; cf. notamment ATF 123 II 5; ATF 122 II 234; ATF 121 II 190).
4. Conformément à l'art. 102 let. d OJ, le recours de droit administratif "n'est pas recevable lorsque est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable". Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'art. 98 let. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance". Un recours dirigé contre la décision d'une autre autorité cantonale est donc irrecevable (cf. ATF 121 II 72 consid. 1e-f).
5. a) Aux termes de l'art. 16 al. 6 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT), le Grand Conseil statue sur les oppositions aux projets de lois modifiant le plan d'affectation cantonal. La création et la modification de "zones ordinaires" (art. 18 ss LALAT) sont en effet, en droit genevois, soumises à une procédure de type législatif (art. 15 ss LALAT; cf. ATF 113 Ia 266). Cette loi ne prévoit pas de voie de recours devant le Tribunal administratif cantonal (ni devant une autre autorité judiciaire).
b) Les attributions du Tribunal administratif sont énumérées à l'art. 8 de la loi cantonale sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (LTA). Les décisions du Grand Conseil en matière de plans d'affectation ne sont pas mentionnées dans la liste de l'art. 8 al. 1 LTA.
Le Conseil d'Etat a toutefois adopté le 3 mars 1997 un règlement transitoire d'application de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (ci-après: le règlement transitoire), dont la teneur est la suivante:
Article 1
Si aucun recours devant une autre autorité judiciaire cantonale n'est prévu, le Tribunal administratif connaît des recours contre les décisions sur des objets non énumérés à l'article 8, alinéas 1 et 2, de la loi dans les cas où la décision cantonale de dernière instance peut directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral.
Art. 2
Le présent règlement entre en vigueur avec effet au 15 février 1997.
Le règlement transitoire a été publié dans la Feuille d'Avis Officielle du 12 mars 1997.
c) Selon son préambule, le règlement transitoire est fondé notamment sur l'art. 98a OJ. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'art. 98a OJ a été introduit par la novelle du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992. Les dispositions finales de cette modification légale prescrivent aux cantons d'édicter, dans les cinq ans à compter de l'entrée en vigueur - soit jusqu'au 15 février 1997 -, les règles d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des dernières instances cantonales au sens de l'art. 98a (ch. 1 al. 1 des dispositions finales); jusqu'à l'adoption de leur législation d'exécution, les cantons peuvent au besoin édicter des dispositions provisoirement par voie d'actes législatifs non sujets au référendum (ch. 1 al. 2 des dispositions finales).
6. La loi no 7499 modifiant le plan d'affectation sur le territoire de la commune de Laconnex et écartant l'opposition de l'organisation recourante, a été publiée le 21 mars 1997, soit après l'entrée en vigueur et la publication du règlement transitoire du 3 mars 1997.
La voie du recours au Tribunal administratif cantonal n'est en principe pas ouverte contre les décisions du Grand Conseil; le règlement transitoire ne paraît cependant pas l'exclure dans les domaines auxquels il s'applique, notamment dans celui des plans d'affectation. Si l'on admet que le règlement transitoire a donné aux intéressés une possibilité de recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale, et que le délai de recours a commencé à courir avec la publication de l'arrêté de promulgation - c'est la solution qui prévaut pour l'application de l'art. 89 OJ (ATF 119 Ia 321 consid. 3) et qui paraît résulter de l'art. 14 al. 1 de la loi cantonale sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels -, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral, dirigé contre la décision du Grand Conseil, est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. supra, consid. 4). Il n'y a cependant pas lieu de se prononcer ici sur la portée exacte du règlement transitoire (cf. infra, consid. 7).
7. Au cas où les autorités cantonales interpréteraient le règlement transitoire en ce sens qu'il ne viserait que les décisions prises par des organes administratifs cantonaux - à l'exclusion du Grand Conseil -, la compétence du Tribunal administratif pourrait alors être fondée sur l'art. 98a OJ. Depuis le 15 février 1997 - à l'échéance du délai de cinq ans fixé aux cantons pour adapter leurs dispositions de procédure -, cette règle est directement applicable et elle peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes cantonales (cf. ANDREAS KLEY-STRULLER, Anforderungen des Bundesrechts an die Verwaltungsrechtspflege der Kantone bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, AJP/PJA 1995 p. 154; YVO HANGARTNER, Remarques ad ATF 118 Ia 331 et 353, AJP/PJA 1993 p. 81).
L'application directe de l'art. 98a al. 1 OJ présente certaines analogies avec la mise en oeuvre du droit au contrôle judiciaire de certaines décisions garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans le champ d'application de cette dernière disposition, la jurisprudence considère que même à défaut de dispositions expresses du droit cantonal, une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit être ouverte sur la base d'une interprétation conforme à la Convention européenne des droits de l'homme des normes de procédure en vigueur; si cela n'est pas possible, il convient alors d'adopter un règlement transitoire, voire de désigner de cas en cas l'autorité judiciaire compétente (ATF 121 II 219 consid. 2c; ATF 120 Ia 209 consid. 6d; ATF 118 Ia 331 consid. 3b). C'est pourquoi il appartient en principe - sous réserve d'exceptions éventuelles liées à l'organisation des pouvoirs dans certains cantons - à celui qui se prévaut de l'art. 6 par. 1 CEDH de demander aux autorités cantonales, avant de saisir le Tribunal fédéral, d'assurer le contrôle judiciaire prévu par cette disposition (ATF 120 Ia 19 consid. 2c/bb). Cela étant, lorsque le Tribunal fédéral, se fondant directement sur l'art. 6 par. 1 CEDH, considère qu'une voie de recours cantonale doit être ouverte, il ne pose pas lui-même les règles d'organisation et de procédure applicables au niveau cantonal.
Les principes qui viennent d'être évoqués valent aussi dans l'application de l'art. 98a al. 1 OJ, qui exige désormais des cantons qu'ils garantissent effectivement la protection juridique prévue par cette disposition.
L'application directe de l'art. 98a al. 1 OJ à partir du 15 février 1997 permet ainsi à l'administré d'exiger que le Tribunal administratif cantonal ou une autre autorité judiciaire, le cas échéant, se prononce sur un recours qu'il a déposé après cette date contre une décision le concernant ne pouvant plus faire l'objet d'un recours devant un organe de l'administration ou le parlement, lorsque la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ensuite ouverte. Si le justiciable n'utilise pas cette possibilité de recours cantonal, son recours de droit administratif au Tribunal fédéral dirigé contre la décision du parlement ou d'un organe de l'administration est irrecevable à défaut d'épuisement des instances (cf. supra, consid. 4).
En l'occurrence, l'art. 98a al. 1 OJ était déjà directement applicable à la date de la publication de l'arrêté de promulgation de la loi no 7499. Le recours de droit administratif est donc irrecevable car l'organisation recourante n'a pas utilisé la voie de recours cantonale ouverte en vertu de l'art. 98a al. 1 OJ.
8. a) En communiquant la décision sur le plan et les oppositions par publication de la loi no 7499 dans la feuille officielle, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat n'ont pas indiqué l'existence d'une voie de recours au Tribunal administratif (voire à un autre tribunal cantonal) sur la base du règlement transitoire ou, directement, de l'art. 98a OJ; ils n'ont du reste pas non plus indiqué la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'indication des voies de recours est une exigence du droit fédéral de procédure administrative en ce qui concerne les décisions prises en dernière instance cantonale (art. 35 PA en relation avec l'art. 1er al. 3 PA). Elle ne s'applique pas directement aux décisions du Grand Conseil, précisément parce qu'elles ne sont pas rendues en dernière instance cantonale lorsque la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte (cf. supra, consid. 6 et 7). Il ne s'agit par ailleurs pas d'une exigence du droit constitutionnel fédéral qui s'appliquerait de manière générale à toutes les décisions cantonales (ATF 98 Ib 333 consid. 2b; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 231; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, n. 86.B.I).
En droit cantonal, l'art. 46 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA) dispose que les décisions prises par les autorités administratives et les juridictions administratives (cf. art. 1er al. 2 et 4 al. 1 LPA) doivent indiquer les voies ordinaires et délais de recours. Il n'est pas exclu que cette disposition s'applique aussi aux décisions du Grand Conseil, en particulier lorsque celui-ci se prononce en tant qu'autorité cantonale de recours au sens de l'art. 33 al. 2 LAT; cette question peut néanmoins demeurer indécise. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la communication de la loi no 7499 était entachée d'une irrégularité au regard de la loi cantonale de procédure.
b) C'est un principe général du droit - exprimé notamment aux art. 107 al. 3 OJ et 38 PA - que lorsqu'il existe une obligation de mentionner les voies de recours, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable; de même, le justiciable ne doit pas pâtir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point. Ce principe général découle des règles de la bonne foi, qui imposent aussi des devoirs à l'autorité dans la conduite d'une procédure (ATF 119 IV 330 consid. 1c; ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2c et les arrêts cités; EGLI, op.cit., p. 228 ss, 231; RHINOW/KRÄHENMANN, op.cit., n. 86.B.II). Le justiciable ne doit en outre pas pâtir d'une réglementation légale peu claire ou contradictoire des voies de droit; il est alors dans une situation comparable à celle du justiciable à qui l'autorité donne, dans sa décision, des indications erronées à ce sujet (ATF 117 Ia 119 consid. 3 p. 124).
La solution permettant d'éviter au recourant de subir un préjudice peut varier: le délai de recours peut être considéré comme observé ou il peut être restitué, le cas échéant; une transmission de l'affaire à l'autorité compétente peut aussi être ordonnée (ATF 117 Ia 297 consid. 2). Selon la jurisprudence, une telle transmission s'impose dans certaines circonstances en vertu de l'art. 4 Cst. (ATF 117 Ia 119 consid. 3c). Il a parfois même été question d'un principe général, applicable sauf disposition contraire, selon lequel un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente devrait être transmis à l'autorité compétente (ATF 119 IV 330 consid. 1c); c'est là le sens de l'art. 8 al. 1 PA, que doivent respecter les autorités administratives fédérales énumérées à l'art. 1er al. 2 PA - le Tribunal fédéral n'en fait pas partie, sauf dans l'hypothèse de l'art. 1er al. 2 let. b PA, qui n'entre pas en considération ici - et que le Tribunal fédéral des assurances a qualifié d'expression d'un tel principe général (arrêt du 25 février 1991 reproduit in Droit du travail et assurance-chômage [DTA/ARV] 1991 no 16 p. 119 consid. 2a). Il n'est en effet pas exclu de considérer que ce serait un préjudice imposé au justiciable que de l'obliger à présenter une requête de restitution de délai alors que la faute - dans l'indication des voies de recours ou dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure - incombe à l'Etat (cf. EGLI, op.cit., p. 232). Cela étant, il n'y a pas lieu, dans la présente cause, de se prononcer plus en détail sur une éventuelle obligation générale de transmission et sur les exceptions admissibles car, dans les circonstances particulières de l'espèce, une transmission de l'affaire à l'autorité cantonale se justifie.
En effet, la question de la voie de recours cantonale contre une décision du Grand Conseil en matière de plans d'affectation est, en l'état, réglée de manière particulièrement peu claire dans le canton de Genève. Les décisions du parlement ne peuvent normalement pas faire l'objet d'un recours auprès d'un tribunal cantonal: c'est pourquoi l'application à cet égard du règlement transitoire, voire de l'art. 98a al. 1 OJ directement (norme qui se borne toutefois à garantir l'accès à une autorité judiciaire cantonale, sans régler les autres questions d'organisation et de procédure), pose divers problèmes. Les autorités cantonales n'ont pas résolu ces questions dans le délai de cinq ans prévu pour la mise en oeuvre des exigences de l'art. 98a OJ (cf. supra, consid. 5c) et il n'est pas absolument certain que le Tribunal administratif soit l'autorité compétente. On ne saurait donc, dans ces circonstances, se contenter de laisser à l'organisation recourante le soin d'examiner les différentes interprétations possibles des règles pouvant fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale, et de présenter ensuite une demande de restitution de délai de recours à un tribunal qui pourrait en définitive se déclarer incompétent. C'est pourquoi le principe de la bonne foi, qui veut que le justiciable ne subisse aucun préjudice à cause de cette réglementation transitoire particulière des voies de droit, confère en l'occurrence au Tribunal fédéral la compétence de transmettre l'affaire à une autorité judiciaire cantonale - quand bien même il déclare le recours de droit administratif irrecevable - et lui impose aussi de procéder à cette transmission.
c) La présente affaire doit être transmise au Tribunal administratif, dont la compétence est la plus probable (c'est l'autorité judiciaire désignée par le règlement transitoire). Le Tribunal administratif devra néanmoins examiner préalablement sa compétence et, le cas échéant, se prononcer sur les autres conditions de recevabilité du recours transmis par le Tribunal fédéral, traité comme un recours cantonal.
d) L'arrêt du Tribunal fédéral, qui prononce l'irrecevabilité du recours de droit administratif en raison d'une incompétence fonctionnelle (sur cette notion, cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 115 ss; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, p. 185), n'empêche pas l'autorité judiciaire cantonale de se prononcer le cas échéant sur les moyens de fond de l'organisation recourante. L'autorité de la chose jugée se limite à l'objet du présent jugement, à savoir la question de la recevabilité, à ce stade, du recours de droit administratif au regard des art. 98 let. g et 102 let. d OJ. En d'autres termes, comme l'affaire est transmise au Tribunal administratif cantonal, le présent arrêt d'irrecevabilité n'a pas pour conséquence de rendre directement exécutoire la décision attaquée prise par le Grand Conseil.
9. Il résulte des considérants précédents que le recours de droit public serait lui aussi irrecevable en raison du défaut d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant les autres conditions de recevabilité d'un tel recours.
10. Il s'ensuit que le recours de droit administratif et de droit public est déclaré irrecevable, l'affaire étant transmise au Tribunal administratif cantonal. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 OJ). | fr | Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Verpflichtung der Kantone, richterliche Behörden zu schaffen, welche als letzte kantonale Instanz entscheiden; Art. 97 ff. OG, Art. 98a Abs. 1 OG. Anfechtung eines Nutzungsplanes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2).
Nur letztinstanzliche kantonale Entscheide können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 4).
Unmittelbare Anwendung von Art. 98a Abs. 1 OG seit dem 15. Februar 1997; diese Regel kann die Zuständigkeit einer kantonalen richterlichen Behörde begründen, selbst wenn keine entsprechenden kantonalen Normen bestehen (E. 7).
Folgen mangelnder Klarheit der Bestimmungen zum kantonalen Instanzenzug und des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung; Grundsatz von Treu und Glauben; im vorliegenden Fall Überweisung der Sache vom Bundesgericht an eine kantonale richterliche Behörde (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 232
Le Département des travaux publics et de l'énergie de la République et canton de Genève a élaboré un projet de loi modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune de Laconnex (création d'une zone sportive, d'une zone agricole et d'une zone des bois et forêts). Ce projet (plan et réglementation) a été mis à l'enquête publique et le World Wide Fund For Nature - WWF Suisse, représenté par le WWF-Section de Genève (ci-après: le WWF), a formé opposition en critiquant la création de la zone sportive, qualifiée de grave atteinte à la zone agricole.
La commission d'aménagement du Grand Conseil a proposé d'écarter cette opposition. Dans sa séance du 24 janvier 1997, le Grand Conseil a adopté la loi précitée (no 7499) en rejetant l'opposition du WWF; il a attribué le degré de sensibilité au bruit III à la zone sportive. Cette loi a été publiée une première fois dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève le 31 janvier 1997, avec l'avis relatif au référendum. Le délai référendaire n'ayant pas été utilisé, la loi a été publiée à nouveau dans la Feuille d'Avis Officielle du 21 mars 1997, avec l'arrêté de promulgation du Conseil d'Etat, du 17 mars 1997.
Le WWF a formé le 5 mai 1997 un recours de droit public et de droit administratif, en demandant principalement au Tribunal fédéral d'annuler la loi no 7499. Il s'est plaint d'une violation de diverses prescriptions fédérales (de la loi fédérale sur les forêts, de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire). Il a aussi fait valoir que la réglementation du droit cantonal, attribuant au Grand Conseil la compétence de statuer sur les "recours" (au sens de l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LAT, RS 700]) contre les plans d'affectation, n'était pas conforme aux art. 6 CEDH et 98a al. 1 OJ.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable et a transmis l'affaire au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 122 I 351 consid. 1; ATF 121 II 39 consid. 2 et les arrêts cités).
En raison de la nature subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif.
2. Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (art. 97 al. 1, 98 let. g et 104 let. a OJ; ATF 122 II 241 consid. 2a; ATF 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b, 161 consid. 2a et les arrêts cités). Nonobstant la règle spéciale de l'art. 34 al. 3 LAT, une décision, prise en dernière instance cantonale, relative à l'approbation d'un plan d'affectation, peut aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement (ou d'autres prescriptions fédérales spéciales) est en jeu, notamment quand le plan se rapporte à un projet concret (cf. ATF 121 II 72 consid. 1b et les arrêts cités). L'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation peut en particulier être contestée par la voie du recours de droit administratif (ATF 120 Ib 287).
Par ailleurs, une décision de refus d'entrer en matière peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral (ATF 121 II 190 consid. 3a et les arrêts cités).
3. Lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre une décision relative à un plan d'affectation, le WWF peut avoir qualité pour recourir et pour se plaindre d'une violation des prescriptions fédérales sur la protection de la nature, du paysage et de l'environnement (art. 103 let. c OJ en relation avec des dispositions de lois spéciales; cf. notamment ATF 123 II 5; ATF 122 II 234; ATF 121 II 190).
4. Conformément à l'art. 102 let. d OJ, le recours de droit administratif "n'est pas recevable lorsque est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable". Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'art. 98 let. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance". Un recours dirigé contre la décision d'une autre autorité cantonale est donc irrecevable (cf. ATF 121 II 72 consid. 1e-f).
5. a) Aux termes de l'art. 16 al. 6 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT), le Grand Conseil statue sur les oppositions aux projets de lois modifiant le plan d'affectation cantonal. La création et la modification de "zones ordinaires" (art. 18 ss LALAT) sont en effet, en droit genevois, soumises à une procédure de type législatif (art. 15 ss LALAT; cf. ATF 113 Ia 266). Cette loi ne prévoit pas de voie de recours devant le Tribunal administratif cantonal (ni devant une autre autorité judiciaire).
b) Les attributions du Tribunal administratif sont énumérées à l'art. 8 de la loi cantonale sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (LTA). Les décisions du Grand Conseil en matière de plans d'affectation ne sont pas mentionnées dans la liste de l'art. 8 al. 1 LTA.
Le Conseil d'Etat a toutefois adopté le 3 mars 1997 un règlement transitoire d'application de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (ci-après: le règlement transitoire), dont la teneur est la suivante:
Article 1
Si aucun recours devant une autre autorité judiciaire cantonale n'est prévu, le Tribunal administratif connaît des recours contre les décisions sur des objets non énumérés à l'article 8, alinéas 1 et 2, de la loi dans les cas où la décision cantonale de dernière instance peut directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral.
Art. 2
Le présent règlement entre en vigueur avec effet au 15 février 1997.
Le règlement transitoire a été publié dans la Feuille d'Avis Officielle du 12 mars 1997.
c) Selon son préambule, le règlement transitoire est fondé notamment sur l'art. 98a OJ. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'art. 98a OJ a été introduit par la novelle du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992. Les dispositions finales de cette modification légale prescrivent aux cantons d'édicter, dans les cinq ans à compter de l'entrée en vigueur - soit jusqu'au 15 février 1997 -, les règles d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des dernières instances cantonales au sens de l'art. 98a (ch. 1 al. 1 des dispositions finales); jusqu'à l'adoption de leur législation d'exécution, les cantons peuvent au besoin édicter des dispositions provisoirement par voie d'actes législatifs non sujets au référendum (ch. 1 al. 2 des dispositions finales).
6. La loi no 7499 modifiant le plan d'affectation sur le territoire de la commune de Laconnex et écartant l'opposition de l'organisation recourante, a été publiée le 21 mars 1997, soit après l'entrée en vigueur et la publication du règlement transitoire du 3 mars 1997.
La voie du recours au Tribunal administratif cantonal n'est en principe pas ouverte contre les décisions du Grand Conseil; le règlement transitoire ne paraît cependant pas l'exclure dans les domaines auxquels il s'applique, notamment dans celui des plans d'affectation. Si l'on admet que le règlement transitoire a donné aux intéressés une possibilité de recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale, et que le délai de recours a commencé à courir avec la publication de l'arrêté de promulgation - c'est la solution qui prévaut pour l'application de l'art. 89 OJ (ATF 119 Ia 321 consid. 3) et qui paraît résulter de l'art. 14 al. 1 de la loi cantonale sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels -, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral, dirigé contre la décision du Grand Conseil, est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. supra, consid. 4). Il n'y a cependant pas lieu de se prononcer ici sur la portée exacte du règlement transitoire (cf. infra, consid. 7).
7. Au cas où les autorités cantonales interpréteraient le règlement transitoire en ce sens qu'il ne viserait que les décisions prises par des organes administratifs cantonaux - à l'exclusion du Grand Conseil -, la compétence du Tribunal administratif pourrait alors être fondée sur l'art. 98a OJ. Depuis le 15 février 1997 - à l'échéance du délai de cinq ans fixé aux cantons pour adapter leurs dispositions de procédure -, cette règle est directement applicable et elle peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes cantonales (cf. ANDREAS KLEY-STRULLER, Anforderungen des Bundesrechts an die Verwaltungsrechtspflege der Kantone bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, AJP/PJA 1995 p. 154; YVO HANGARTNER, Remarques ad ATF 118 Ia 331 et 353, AJP/PJA 1993 p. 81).
L'application directe de l'art. 98a al. 1 OJ présente certaines analogies avec la mise en oeuvre du droit au contrôle judiciaire de certaines décisions garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans le champ d'application de cette dernière disposition, la jurisprudence considère que même à défaut de dispositions expresses du droit cantonal, une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit être ouverte sur la base d'une interprétation conforme à la Convention européenne des droits de l'homme des normes de procédure en vigueur; si cela n'est pas possible, il convient alors d'adopter un règlement transitoire, voire de désigner de cas en cas l'autorité judiciaire compétente (ATF 121 II 219 consid. 2c; ATF 120 Ia 209 consid. 6d; ATF 118 Ia 331 consid. 3b). C'est pourquoi il appartient en principe - sous réserve d'exceptions éventuelles liées à l'organisation des pouvoirs dans certains cantons - à celui qui se prévaut de l'art. 6 par. 1 CEDH de demander aux autorités cantonales, avant de saisir le Tribunal fédéral, d'assurer le contrôle judiciaire prévu par cette disposition (ATF 120 Ia 19 consid. 2c/bb). Cela étant, lorsque le Tribunal fédéral, se fondant directement sur l'art. 6 par. 1 CEDH, considère qu'une voie de recours cantonale doit être ouverte, il ne pose pas lui-même les règles d'organisation et de procédure applicables au niveau cantonal.
Les principes qui viennent d'être évoqués valent aussi dans l'application de l'art. 98a al. 1 OJ, qui exige désormais des cantons qu'ils garantissent effectivement la protection juridique prévue par cette disposition.
L'application directe de l'art. 98a al. 1 OJ à partir du 15 février 1997 permet ainsi à l'administré d'exiger que le Tribunal administratif cantonal ou une autre autorité judiciaire, le cas échéant, se prononce sur un recours qu'il a déposé après cette date contre une décision le concernant ne pouvant plus faire l'objet d'un recours devant un organe de l'administration ou le parlement, lorsque la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ensuite ouverte. Si le justiciable n'utilise pas cette possibilité de recours cantonal, son recours de droit administratif au Tribunal fédéral dirigé contre la décision du parlement ou d'un organe de l'administration est irrecevable à défaut d'épuisement des instances (cf. supra, consid. 4).
En l'occurrence, l'art. 98a al. 1 OJ était déjà directement applicable à la date de la publication de l'arrêté de promulgation de la loi no 7499. Le recours de droit administratif est donc irrecevable car l'organisation recourante n'a pas utilisé la voie de recours cantonale ouverte en vertu de l'art. 98a al. 1 OJ.
8. a) En communiquant la décision sur le plan et les oppositions par publication de la loi no 7499 dans la feuille officielle, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat n'ont pas indiqué l'existence d'une voie de recours au Tribunal administratif (voire à un autre tribunal cantonal) sur la base du règlement transitoire ou, directement, de l'art. 98a OJ; ils n'ont du reste pas non plus indiqué la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'indication des voies de recours est une exigence du droit fédéral de procédure administrative en ce qui concerne les décisions prises en dernière instance cantonale (art. 35 PA en relation avec l'art. 1er al. 3 PA). Elle ne s'applique pas directement aux décisions du Grand Conseil, précisément parce qu'elles ne sont pas rendues en dernière instance cantonale lorsque la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte (cf. supra, consid. 6 et 7). Il ne s'agit par ailleurs pas d'une exigence du droit constitutionnel fédéral qui s'appliquerait de manière générale à toutes les décisions cantonales (ATF 98 Ib 333 consid. 2b; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 231; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, n. 86.B.I).
En droit cantonal, l'art. 46 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA) dispose que les décisions prises par les autorités administratives et les juridictions administratives (cf. art. 1er al. 2 et 4 al. 1 LPA) doivent indiquer les voies ordinaires et délais de recours. Il n'est pas exclu que cette disposition s'applique aussi aux décisions du Grand Conseil, en particulier lorsque celui-ci se prononce en tant qu'autorité cantonale de recours au sens de l'art. 33 al. 2 LAT; cette question peut néanmoins demeurer indécise. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la communication de la loi no 7499 était entachée d'une irrégularité au regard de la loi cantonale de procédure.
b) C'est un principe général du droit - exprimé notamment aux art. 107 al. 3 OJ et 38 PA - que lorsqu'il existe une obligation de mentionner les voies de recours, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable; de même, le justiciable ne doit pas pâtir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point. Ce principe général découle des règles de la bonne foi, qui imposent aussi des devoirs à l'autorité dans la conduite d'une procédure (ATF 119 IV 330 consid. 1c; ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2c et les arrêts cités; EGLI, op.cit., p. 228 ss, 231; RHINOW/KRÄHENMANN, op.cit., n. 86.B.II). Le justiciable ne doit en outre pas pâtir d'une réglementation légale peu claire ou contradictoire des voies de droit; il est alors dans une situation comparable à celle du justiciable à qui l'autorité donne, dans sa décision, des indications erronées à ce sujet (ATF 117 Ia 119 consid. 3 p. 124).
La solution permettant d'éviter au recourant de subir un préjudice peut varier: le délai de recours peut être considéré comme observé ou il peut être restitué, le cas échéant; une transmission de l'affaire à l'autorité compétente peut aussi être ordonnée (ATF 117 Ia 297 consid. 2). Selon la jurisprudence, une telle transmission s'impose dans certaines circonstances en vertu de l'art. 4 Cst. (ATF 117 Ia 119 consid. 3c). Il a parfois même été question d'un principe général, applicable sauf disposition contraire, selon lequel un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente devrait être transmis à l'autorité compétente (ATF 119 IV 330 consid. 1c); c'est là le sens de l'art. 8 al. 1 PA, que doivent respecter les autorités administratives fédérales énumérées à l'art. 1er al. 2 PA - le Tribunal fédéral n'en fait pas partie, sauf dans l'hypothèse de l'art. 1er al. 2 let. b PA, qui n'entre pas en considération ici - et que le Tribunal fédéral des assurances a qualifié d'expression d'un tel principe général (arrêt du 25 février 1991 reproduit in Droit du travail et assurance-chômage [DTA/ARV] 1991 no 16 p. 119 consid. 2a). Il n'est en effet pas exclu de considérer que ce serait un préjudice imposé au justiciable que de l'obliger à présenter une requête de restitution de délai alors que la faute - dans l'indication des voies de recours ou dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure - incombe à l'Etat (cf. EGLI, op.cit., p. 232). Cela étant, il n'y a pas lieu, dans la présente cause, de se prononcer plus en détail sur une éventuelle obligation générale de transmission et sur les exceptions admissibles car, dans les circonstances particulières de l'espèce, une transmission de l'affaire à l'autorité cantonale se justifie.
En effet, la question de la voie de recours cantonale contre une décision du Grand Conseil en matière de plans d'affectation est, en l'état, réglée de manière particulièrement peu claire dans le canton de Genève. Les décisions du parlement ne peuvent normalement pas faire l'objet d'un recours auprès d'un tribunal cantonal: c'est pourquoi l'application à cet égard du règlement transitoire, voire de l'art. 98a al. 1 OJ directement (norme qui se borne toutefois à garantir l'accès à une autorité judiciaire cantonale, sans régler les autres questions d'organisation et de procédure), pose divers problèmes. Les autorités cantonales n'ont pas résolu ces questions dans le délai de cinq ans prévu pour la mise en oeuvre des exigences de l'art. 98a OJ (cf. supra, consid. 5c) et il n'est pas absolument certain que le Tribunal administratif soit l'autorité compétente. On ne saurait donc, dans ces circonstances, se contenter de laisser à l'organisation recourante le soin d'examiner les différentes interprétations possibles des règles pouvant fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale, et de présenter ensuite une demande de restitution de délai de recours à un tribunal qui pourrait en définitive se déclarer incompétent. C'est pourquoi le principe de la bonne foi, qui veut que le justiciable ne subisse aucun préjudice à cause de cette réglementation transitoire particulière des voies de droit, confère en l'occurrence au Tribunal fédéral la compétence de transmettre l'affaire à une autorité judiciaire cantonale - quand bien même il déclare le recours de droit administratif irrecevable - et lui impose aussi de procéder à cette transmission.
c) La présente affaire doit être transmise au Tribunal administratif, dont la compétence est la plus probable (c'est l'autorité judiciaire désignée par le règlement transitoire). Le Tribunal administratif devra néanmoins examiner préalablement sa compétence et, le cas échéant, se prononcer sur les autres conditions de recevabilité du recours transmis par le Tribunal fédéral, traité comme un recours cantonal.
d) L'arrêt du Tribunal fédéral, qui prononce l'irrecevabilité du recours de droit administratif en raison d'une incompétence fonctionnelle (sur cette notion, cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 115 ss; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, p. 185), n'empêche pas l'autorité judiciaire cantonale de se prononcer le cas échéant sur les moyens de fond de l'organisation recourante. L'autorité de la chose jugée se limite à l'objet du présent jugement, à savoir la question de la recevabilité, à ce stade, du recours de droit administratif au regard des art. 98 let. g et 102 let. d OJ. En d'autres termes, comme l'affaire est transmise au Tribunal administratif cantonal, le présent arrêt d'irrecevabilité n'a pas pour conséquence de rendre directement exécutoire la décision attaquée prise par le Grand Conseil.
9. Il résulte des considérants précédents que le recours de droit public serait lui aussi irrecevable en raison du défaut d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant les autres conditions de recevabilité d'un tel recours.
10. Il s'ensuit que le recours de droit administratif et de droit public est déclaré irrecevable, l'affaire étant transmise au Tribunal administratif cantonal. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 OJ). | fr | Recevabilité du recours de droit administratif; obligation pour les cantons d'instituer des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale; art. 97 ss OJ, art. 98a al. 1 OJ. Recours de droit administratif dirigé contre un plan d'affectation; rappel de la jurisprudence (consid. 2).
Seules les décisions cantonales prises en dernière instance peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif (consid. 4).
Application directe de l'art. 98a al. 1 OJ à partir du 15 février 1997; cette règle peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes cantonales à ce sujet (consid. 7).
Conséquences du manque de clarté des dispositions relatives aux voies de recours cantonales et de l'absence d'indication de celles-ci; règle de la bonne foi; en l'occurrence, transmission de l'affaire, par le Tribunal fédéral, à une autorité judiciaire cantonale (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,644 | 123 II 231 | 123 II 231
Sachverhalt ab Seite 232
Le Département des travaux publics et de l'énergie de la République et canton de Genève a élaboré un projet de loi modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune de Laconnex (création d'une zone sportive, d'une zone agricole et d'une zone des bois et forêts). Ce projet (plan et réglementation) a été mis à l'enquête publique et le World Wide Fund For Nature - WWF Suisse, représenté par le WWF-Section de Genève (ci-après: le WWF), a formé opposition en critiquant la création de la zone sportive, qualifiée de grave atteinte à la zone agricole.
La commission d'aménagement du Grand Conseil a proposé d'écarter cette opposition. Dans sa séance du 24 janvier 1997, le Grand Conseil a adopté la loi précitée (no 7499) en rejetant l'opposition du WWF; il a attribué le degré de sensibilité au bruit III à la zone sportive. Cette loi a été publiée une première fois dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève le 31 janvier 1997, avec l'avis relatif au référendum. Le délai référendaire n'ayant pas été utilisé, la loi a été publiée à nouveau dans la Feuille d'Avis Officielle du 21 mars 1997, avec l'arrêté de promulgation du Conseil d'Etat, du 17 mars 1997.
Le WWF a formé le 5 mai 1997 un recours de droit public et de droit administratif, en demandant principalement au Tribunal fédéral d'annuler la loi no 7499. Il s'est plaint d'une violation de diverses prescriptions fédérales (de la loi fédérale sur les forêts, de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire). Il a aussi fait valoir que la réglementation du droit cantonal, attribuant au Grand Conseil la compétence de statuer sur les "recours" (au sens de l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LAT, RS 700]) contre les plans d'affectation, n'était pas conforme aux art. 6 CEDH et 98a al. 1 OJ.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable et a transmis l'affaire au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 122 I 351 consid. 1; ATF 121 II 39 consid. 2 et les arrêts cités).
En raison de la nature subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif.
2. Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (art. 97 al. 1, 98 let. g et 104 let. a OJ; ATF 122 II 241 consid. 2a; ATF 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b, 161 consid. 2a et les arrêts cités). Nonobstant la règle spéciale de l'art. 34 al. 3 LAT, une décision, prise en dernière instance cantonale, relative à l'approbation d'un plan d'affectation, peut aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement (ou d'autres prescriptions fédérales spéciales) est en jeu, notamment quand le plan se rapporte à un projet concret (cf. ATF 121 II 72 consid. 1b et les arrêts cités). L'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation peut en particulier être contestée par la voie du recours de droit administratif (ATF 120 Ib 287).
Par ailleurs, une décision de refus d'entrer en matière peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral (ATF 121 II 190 consid. 3a et les arrêts cités).
3. Lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre une décision relative à un plan d'affectation, le WWF peut avoir qualité pour recourir et pour se plaindre d'une violation des prescriptions fédérales sur la protection de la nature, du paysage et de l'environnement (art. 103 let. c OJ en relation avec des dispositions de lois spéciales; cf. notamment ATF 123 II 5; ATF 122 II 234; ATF 121 II 190).
4. Conformément à l'art. 102 let. d OJ, le recours de droit administratif "n'est pas recevable lorsque est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable". Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'art. 98 let. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance". Un recours dirigé contre la décision d'une autre autorité cantonale est donc irrecevable (cf. ATF 121 II 72 consid. 1e-f).
5. a) Aux termes de l'art. 16 al. 6 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT), le Grand Conseil statue sur les oppositions aux projets de lois modifiant le plan d'affectation cantonal. La création et la modification de "zones ordinaires" (art. 18 ss LALAT) sont en effet, en droit genevois, soumises à une procédure de type législatif (art. 15 ss LALAT; cf. ATF 113 Ia 266). Cette loi ne prévoit pas de voie de recours devant le Tribunal administratif cantonal (ni devant une autre autorité judiciaire).
b) Les attributions du Tribunal administratif sont énumérées à l'art. 8 de la loi cantonale sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (LTA). Les décisions du Grand Conseil en matière de plans d'affectation ne sont pas mentionnées dans la liste de l'art. 8 al. 1 LTA.
Le Conseil d'Etat a toutefois adopté le 3 mars 1997 un règlement transitoire d'application de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (ci-après: le règlement transitoire), dont la teneur est la suivante:
Article 1
Si aucun recours devant une autre autorité judiciaire cantonale n'est prévu, le Tribunal administratif connaît des recours contre les décisions sur des objets non énumérés à l'article 8, alinéas 1 et 2, de la loi dans les cas où la décision cantonale de dernière instance peut directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral.
Art. 2
Le présent règlement entre en vigueur avec effet au 15 février 1997.
Le règlement transitoire a été publié dans la Feuille d'Avis Officielle du 12 mars 1997.
c) Selon son préambule, le règlement transitoire est fondé notamment sur l'art. 98a OJ. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'art. 98a OJ a été introduit par la novelle du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992. Les dispositions finales de cette modification légale prescrivent aux cantons d'édicter, dans les cinq ans à compter de l'entrée en vigueur - soit jusqu'au 15 février 1997 -, les règles d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des dernières instances cantonales au sens de l'art. 98a (ch. 1 al. 1 des dispositions finales); jusqu'à l'adoption de leur législation d'exécution, les cantons peuvent au besoin édicter des dispositions provisoirement par voie d'actes législatifs non sujets au référendum (ch. 1 al. 2 des dispositions finales).
6. La loi no 7499 modifiant le plan d'affectation sur le territoire de la commune de Laconnex et écartant l'opposition de l'organisation recourante, a été publiée le 21 mars 1997, soit après l'entrée en vigueur et la publication du règlement transitoire du 3 mars 1997.
La voie du recours au Tribunal administratif cantonal n'est en principe pas ouverte contre les décisions du Grand Conseil; le règlement transitoire ne paraît cependant pas l'exclure dans les domaines auxquels il s'applique, notamment dans celui des plans d'affectation. Si l'on admet que le règlement transitoire a donné aux intéressés une possibilité de recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale, et que le délai de recours a commencé à courir avec la publication de l'arrêté de promulgation - c'est la solution qui prévaut pour l'application de l'art. 89 OJ (ATF 119 Ia 321 consid. 3) et qui paraît résulter de l'art. 14 al. 1 de la loi cantonale sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels -, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral, dirigé contre la décision du Grand Conseil, est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. supra, consid. 4). Il n'y a cependant pas lieu de se prononcer ici sur la portée exacte du règlement transitoire (cf. infra, consid. 7).
7. Au cas où les autorités cantonales interpréteraient le règlement transitoire en ce sens qu'il ne viserait que les décisions prises par des organes administratifs cantonaux - à l'exclusion du Grand Conseil -, la compétence du Tribunal administratif pourrait alors être fondée sur l'art. 98a OJ. Depuis le 15 février 1997 - à l'échéance du délai de cinq ans fixé aux cantons pour adapter leurs dispositions de procédure -, cette règle est directement applicable et elle peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes cantonales (cf. ANDREAS KLEY-STRULLER, Anforderungen des Bundesrechts an die Verwaltungsrechtspflege der Kantone bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, AJP/PJA 1995 p. 154; YVO HANGARTNER, Remarques ad ATF 118 Ia 331 et 353, AJP/PJA 1993 p. 81).
L'application directe de l'art. 98a al. 1 OJ présente certaines analogies avec la mise en oeuvre du droit au contrôle judiciaire de certaines décisions garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans le champ d'application de cette dernière disposition, la jurisprudence considère que même à défaut de dispositions expresses du droit cantonal, une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit être ouverte sur la base d'une interprétation conforme à la Convention européenne des droits de l'homme des normes de procédure en vigueur; si cela n'est pas possible, il convient alors d'adopter un règlement transitoire, voire de désigner de cas en cas l'autorité judiciaire compétente (ATF 121 II 219 consid. 2c; ATF 120 Ia 209 consid. 6d; ATF 118 Ia 331 consid. 3b). C'est pourquoi il appartient en principe - sous réserve d'exceptions éventuelles liées à l'organisation des pouvoirs dans certains cantons - à celui qui se prévaut de l'art. 6 par. 1 CEDH de demander aux autorités cantonales, avant de saisir le Tribunal fédéral, d'assurer le contrôle judiciaire prévu par cette disposition (ATF 120 Ia 19 consid. 2c/bb). Cela étant, lorsque le Tribunal fédéral, se fondant directement sur l'art. 6 par. 1 CEDH, considère qu'une voie de recours cantonale doit être ouverte, il ne pose pas lui-même les règles d'organisation et de procédure applicables au niveau cantonal.
Les principes qui viennent d'être évoqués valent aussi dans l'application de l'art. 98a al. 1 OJ, qui exige désormais des cantons qu'ils garantissent effectivement la protection juridique prévue par cette disposition.
L'application directe de l'art. 98a al. 1 OJ à partir du 15 février 1997 permet ainsi à l'administré d'exiger que le Tribunal administratif cantonal ou une autre autorité judiciaire, le cas échéant, se prononce sur un recours qu'il a déposé après cette date contre une décision le concernant ne pouvant plus faire l'objet d'un recours devant un organe de l'administration ou le parlement, lorsque la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ensuite ouverte. Si le justiciable n'utilise pas cette possibilité de recours cantonal, son recours de droit administratif au Tribunal fédéral dirigé contre la décision du parlement ou d'un organe de l'administration est irrecevable à défaut d'épuisement des instances (cf. supra, consid. 4).
En l'occurrence, l'art. 98a al. 1 OJ était déjà directement applicable à la date de la publication de l'arrêté de promulgation de la loi no 7499. Le recours de droit administratif est donc irrecevable car l'organisation recourante n'a pas utilisé la voie de recours cantonale ouverte en vertu de l'art. 98a al. 1 OJ.
8. a) En communiquant la décision sur le plan et les oppositions par publication de la loi no 7499 dans la feuille officielle, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat n'ont pas indiqué l'existence d'une voie de recours au Tribunal administratif (voire à un autre tribunal cantonal) sur la base du règlement transitoire ou, directement, de l'art. 98a OJ; ils n'ont du reste pas non plus indiqué la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'indication des voies de recours est une exigence du droit fédéral de procédure administrative en ce qui concerne les décisions prises en dernière instance cantonale (art. 35 PA en relation avec l'art. 1er al. 3 PA). Elle ne s'applique pas directement aux décisions du Grand Conseil, précisément parce qu'elles ne sont pas rendues en dernière instance cantonale lorsque la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte (cf. supra, consid. 6 et 7). Il ne s'agit par ailleurs pas d'une exigence du droit constitutionnel fédéral qui s'appliquerait de manière générale à toutes les décisions cantonales (ATF 98 Ib 333 consid. 2b; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 231; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, n. 86.B.I).
En droit cantonal, l'art. 46 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA) dispose que les décisions prises par les autorités administratives et les juridictions administratives (cf. art. 1er al. 2 et 4 al. 1 LPA) doivent indiquer les voies ordinaires et délais de recours. Il n'est pas exclu que cette disposition s'applique aussi aux décisions du Grand Conseil, en particulier lorsque celui-ci se prononce en tant qu'autorité cantonale de recours au sens de l'art. 33 al. 2 LAT; cette question peut néanmoins demeurer indécise. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la communication de la loi no 7499 était entachée d'une irrégularité au regard de la loi cantonale de procédure.
b) C'est un principe général du droit - exprimé notamment aux art. 107 al. 3 OJ et 38 PA - que lorsqu'il existe une obligation de mentionner les voies de recours, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable; de même, le justiciable ne doit pas pâtir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point. Ce principe général découle des règles de la bonne foi, qui imposent aussi des devoirs à l'autorité dans la conduite d'une procédure (ATF 119 IV 330 consid. 1c; ATF 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2c et les arrêts cités; EGLI, op.cit., p. 228 ss, 231; RHINOW/KRÄHENMANN, op.cit., n. 86.B.II). Le justiciable ne doit en outre pas pâtir d'une réglementation légale peu claire ou contradictoire des voies de droit; il est alors dans une situation comparable à celle du justiciable à qui l'autorité donne, dans sa décision, des indications erronées à ce sujet (ATF 117 Ia 119 consid. 3 p. 124).
La solution permettant d'éviter au recourant de subir un préjudice peut varier: le délai de recours peut être considéré comme observé ou il peut être restitué, le cas échéant; une transmission de l'affaire à l'autorité compétente peut aussi être ordonnée (ATF 117 Ia 297 consid. 2). Selon la jurisprudence, une telle transmission s'impose dans certaines circonstances en vertu de l'art. 4 Cst. (ATF 117 Ia 119 consid. 3c). Il a parfois même été question d'un principe général, applicable sauf disposition contraire, selon lequel un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente devrait être transmis à l'autorité compétente (ATF 119 IV 330 consid. 1c); c'est là le sens de l'art. 8 al. 1 PA, que doivent respecter les autorités administratives fédérales énumérées à l'art. 1er al. 2 PA - le Tribunal fédéral n'en fait pas partie, sauf dans l'hypothèse de l'art. 1er al. 2 let. b PA, qui n'entre pas en considération ici - et que le Tribunal fédéral des assurances a qualifié d'expression d'un tel principe général (arrêt du 25 février 1991 reproduit in Droit du travail et assurance-chômage [DTA/ARV] 1991 no 16 p. 119 consid. 2a). Il n'est en effet pas exclu de considérer que ce serait un préjudice imposé au justiciable que de l'obliger à présenter une requête de restitution de délai alors que la faute - dans l'indication des voies de recours ou dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure - incombe à l'Etat (cf. EGLI, op.cit., p. 232). Cela étant, il n'y a pas lieu, dans la présente cause, de se prononcer plus en détail sur une éventuelle obligation générale de transmission et sur les exceptions admissibles car, dans les circonstances particulières de l'espèce, une transmission de l'affaire à l'autorité cantonale se justifie.
En effet, la question de la voie de recours cantonale contre une décision du Grand Conseil en matière de plans d'affectation est, en l'état, réglée de manière particulièrement peu claire dans le canton de Genève. Les décisions du parlement ne peuvent normalement pas faire l'objet d'un recours auprès d'un tribunal cantonal: c'est pourquoi l'application à cet égard du règlement transitoire, voire de l'art. 98a al. 1 OJ directement (norme qui se borne toutefois à garantir l'accès à une autorité judiciaire cantonale, sans régler les autres questions d'organisation et de procédure), pose divers problèmes. Les autorités cantonales n'ont pas résolu ces questions dans le délai de cinq ans prévu pour la mise en oeuvre des exigences de l'art. 98a OJ (cf. supra, consid. 5c) et il n'est pas absolument certain que le Tribunal administratif soit l'autorité compétente. On ne saurait donc, dans ces circonstances, se contenter de laisser à l'organisation recourante le soin d'examiner les différentes interprétations possibles des règles pouvant fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale, et de présenter ensuite une demande de restitution de délai de recours à un tribunal qui pourrait en définitive se déclarer incompétent. C'est pourquoi le principe de la bonne foi, qui veut que le justiciable ne subisse aucun préjudice à cause de cette réglementation transitoire particulière des voies de droit, confère en l'occurrence au Tribunal fédéral la compétence de transmettre l'affaire à une autorité judiciaire cantonale - quand bien même il déclare le recours de droit administratif irrecevable - et lui impose aussi de procéder à cette transmission.
c) La présente affaire doit être transmise au Tribunal administratif, dont la compétence est la plus probable (c'est l'autorité judiciaire désignée par le règlement transitoire). Le Tribunal administratif devra néanmoins examiner préalablement sa compétence et, le cas échéant, se prononcer sur les autres conditions de recevabilité du recours transmis par le Tribunal fédéral, traité comme un recours cantonal.
d) L'arrêt du Tribunal fédéral, qui prononce l'irrecevabilité du recours de droit administratif en raison d'une incompétence fonctionnelle (sur cette notion, cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 115 ss; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, p. 185), n'empêche pas l'autorité judiciaire cantonale de se prononcer le cas échéant sur les moyens de fond de l'organisation recourante. L'autorité de la chose jugée se limite à l'objet du présent jugement, à savoir la question de la recevabilité, à ce stade, du recours de droit administratif au regard des art. 98 let. g et 102 let. d OJ. En d'autres termes, comme l'affaire est transmise au Tribunal administratif cantonal, le présent arrêt d'irrecevabilité n'a pas pour conséquence de rendre directement exécutoire la décision attaquée prise par le Grand Conseil.
9. Il résulte des considérants précédents que le recours de droit public serait lui aussi irrecevable en raison du défaut d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant les autres conditions de recevabilité d'un tel recours.
10. Il s'ensuit que le recours de droit administratif et de droit public est déclaré irrecevable, l'affaire étant transmise au Tribunal administratif cantonal. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 OJ). | fr | Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo; obbligo per i Cantoni di istituire autorità giudiziarie di ultima istanza cantonale; art. 97 segg. OG, art. 98a cpv. 1 OG. Ricorso di diritto amministrativo contro un piano di utilizzazione; riassunto della giurisprudenza (consid. 2).
Solo le decisioni cantonali di ultima istanza possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo (consid. 4).
Applicazione diretta dell'art. 98a cpv. 1 OG a partire dal 15 febbraio 1997; questa norma può comportare la competenza di un'autorità giudiziaria cantonale nonostante l'assenza di norme cantonali in merito (consid. 7).
Conseguenze della mancanza di chiarezza delle disposizioni relative ai rimedi di diritto cantonali e dell'assenza di indicazioni di tali rimedi; principio della buona fede; in concreto, trasmissione della causa, da parte del Tribunale federale, a un'autorità giudiziaria cantonale (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Le 24 juillet 1993, dame G. a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied le long des rives de l'Arve. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite; elle a souffert en outre de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit.
A raison de ces faits, dame G. a déposé plainte pénale le 25 juillet 1993.
L'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte le 16 septembre 1993.
Le 18 octobre 1995, dame G. s'est adressée à l'instance cantonale d'indemnisation (ci-après: l'instance cantonale) instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Alléguant n'avoir reçu aucune information sur l'existence de la loi fédérale et des droits qu'elle confère aux victimes, elle s'est enquis de la possibilité de recevoir une indemnité à ce titre. Le 24 octobre 1995, la présidente de l'instance cantonale a indiqué à la requérante que ses droits étaient périmés au regard de l'art. 16 al. 3 LAVI.
Le 21 juin 1996, dame G. a réitéré sa requête d'indemnisation, que l'instance cantonale a rejetée le 27 juin 1996 parce que tardive au regard de l'art. 16 al. 3 LAVI.
Par arrêt du 24 septembre 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par dame G. contre la décision du 27 juin 1996.
Agissant parallèlement par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, dame G. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 24 septembre 1996 et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants. A l'appui du recours de droit administratif, elle invoque les art. 4 Cst. et 16 al. 3 LAVI. A l'appui du recours de droit public, elle invoque l'art. 4 Cst. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a produit des observations tendant au rejet des recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif
Erwägungen
Extrait des considérant:
3. La recourante se plaint de la violation de l'art. 16 al. 3 LAVI, mis en relation avec le principe de la bonne foi ancré à l'art. 4 Cst.
a) L'aide fournie aux victimes d'infractions comprend notamment l'indemnisation et la réparation morale pour le dommage subi (art. 1 al. 2 let. c LAVI). Toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise (art. 11 al. 1 LAVI). Les conditions d'octroi, le calcul du montant de l'indemnité et la subsidiarité des prestations de l'Etat sont régies par les art. 12, 13 et 14 LAVI. A teneur de l'art. 16 al. 3 LAVI, la victime doit introduire ses demandes d'indemnisation et de réparation morale devant l'autorité dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Les dispositions relatives à l'indemnisation sont applicables aux infractions commises après l'entrée en vigueur de la LAVI, le 1er janvier 1993 (art. 12 al. 3 OAVI; RS 312.51).
b) Il est constant que la recourante est une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI et que la demande d'indemnisation a été présentée à l'instance cantonale le 18 octobre 1995, soit plus de deux ans après l'agression du 24 juillet 1993.
c) En principe, un délai de forclusion ou de péremption ne peut être suspendu, ni interrompu - sinon par une action - ni restitué (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 56, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984 p. 663, 666/667). Dans son Message du 25 avril 1990, le Conseil fédéral a exposé qu'un délai de péremption relativement court obligerait les victimes à se décider rapidement, l'indemnité octroyée sur la base de la loi fédérale visant à permettre aux victimes de surmonter les difficultés surgissant immédiatement après l'infraction. En outre, l'autorité compétente devrait être en mesure de statuer à un moment où il est encore possible d'élucider les circonstances exactes de l'infraction. Selon le Conseil fédéral, les victimes ne seraient pas démunies des moyens d'agir à temps; les centres de consultation les aideraient à déposer une demande d'indemnisation dans le délai prescrit (Message du 25 avril 1990, FF 1990 II p. 909 ss p. 942 relatif à l'art. 15 al. 3 du projet de loi, correspondant à l'art. 16 al. 3 de la loi actuelle). L'Assemblée fédérale a adopté cette disposition sans discussion (BOCN 991 p. 22; BOCE 1991 p. 588).
d) La doctrine a relevé que le délai de péremption de l'art. 16 al. 3 LAVI peut s'avérer trop court, s'agissant notamment des délits commis sur des enfants et des délits sexuels, lorsque les effets d'une infraction peuvent se manifester plus tard ou la victime se trouver dans l'impossibilité concrète d'agir à temps (PETER GOMM/ PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, no19, 20, 28-30 ad art. 16; RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995 p. 65, 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995 p. 30 ss, 44).
e) Complément procédural nécessaire du délai de péremption prévu par l'art. 16 al. 3 LAVI, l'art. 6 LAVI charge la police d'informer la victime, lors de sa première audition, de l'existence des centres de consultation (al. 1), auxquels elle transmet les nom et adresse de la victime, à moins que celle-ci ne s'y oppose (al. 2). Les centres de consultation devant informer la victime de l'aide que lui fournit la loi (art. 3 al. 2 let. b LAVI), ce devoir d'information doit nécessairement inclure, même si la loi fédérale ne le dit pas expressément, celui d'avertir la victime de son droit de demander une indemnisation ou une réparation morale au sens des art. 11 ss LAVI (Message précité, p. 926; cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., n. 25 ad art. 3). En cela, la loi fédérale renverse la présomption, rappelée dans l'arrêt attaqué (consid. 7), selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi" (cf. BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 83, pour ce qui concerne les droits mentionnés à l'art. 8 al. 2 LAVI).
f) Sans doute la loi fédérale ne précise-t-elle pas les conséquences procédurales de la violation, par l'autorité, de son devoir d'information. Dans le cas d'espèce, il convient d'examiner si, dans les circonstances concrètes du cas, le défaut d'information de l'autorité au titre des art. 3 al. 2 let. b et 6 al. 1 LAVI peut exceptionnellement avoir pour conséquence d'écarter la péremption des prétentions de la victime, prévue par l'art. 16 al. 3 LAVI.
Trancher cette question exige de replacer l'art. 16 al. 3 LAVI dans le système de la loi fédérale et de la disposition constitutionnelle qui lui sert de fondement. Comme le souligne le Conseil fédéral dans le résumé de son Message (p. 910), en acceptant l'art. 64ter Cst. le 2 décembre 1984, le peuple et les cantons ont chargé la Confédération et les cantons de veiller à ce que les victimes d'infractions graves reçoivent une "aide efficace". Plusieurs prescriptions de la loi fédérale seraient dénuées d'effet concret si les justiciables n'étaient pas rendus attentifs à la nature et à l'étendue de leurs droits. Tel est manifestement le cas des conséquences légales à l'introduction tardive d'une demande d'indemnisation. En d'autres termes, la brièveté du délai de péremption de deux ans selon l'art. 16 al. 3 LAVI ne peut être opposée à la victime que si, en contrepartie, celle-ci a été effectivement en mesure de faire valoir ses droits, comme le souligne le Conseil fédéral dans son Message. Cela présuppose que la victime soit informée à temps de l'existence de ses droits et des moyens de les concrétiser. Lorsque la loi confère à l'autorité un devoir d'information qu'elle a complètement omis de satisfaire, l'administré peut, en se prévalant de la protection de la bonne foi, exiger de l'autorité qu'elle entre en matière sur sa demande quand bien même ses droits seraient prescrits. Il convient de rapprocher le cas d'espèce de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en matière d'assurances sociales, où la restitution de délais de péremption est admise lorsque le créancier, sans sa faute, n'a pas été en mesure d'agir à temps (ATF 114 V 1; ATF 112 V 115 consid. 2b p. 119; cf. ATF 111 Ib 269 consid. 3a/cc p. 278/279; cf. aussi MOOR, op.cit., vol. II, p. 57). Eu égard à l'importance que représente, dans le système légal, le droit à l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI, le devoir d'information a pour corollaire que la victime ne doit subir aucun préjudice d'un défaut d'information qui l'a empêché d'agir à temps sans sa faute. En l'occurrence, la recourante aurait été en mesure de former une demande d'indemnisation dans le délai légal si la police lui avait dispensé une information complète concernant l'existence de ce droit et du délai de péremption.
g) La prise en considération du droit international pertinent, à laquelle le Tribunal fédéral procède d'office dans le cadre du recours de droit administratif (art. 114 al. 1 in fine OJ), corrobore cette interprétation. En vertu de l'art. 1er de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5), en vigueur pour la Suisse - comme la LAVI - depuis le 1er janvier 1993, la Suisse s'est engagée à édicter les dispositions nécessaires pour donner effet aux principes énoncés au Titre I de cet instrument international; parmi ceux-ci figure l'engagement des parties contractantes à prendre les mesures appropriées "afin que des informations concernant le régime de dédommagement soient à la disposition des requérants potentiels" (art. 11). Cet engagement conventionnel contient une obligation de résultat, dont l'effet utile exige une information effective des bénéficiaires potentiels de l'aide. L'art. 11 de la Convention limite, de ce point de vue, la marge de manoeuvre dont disposent les Etats en vertu de l'art. 6 pour - facultativement - "fixer un délai dans lequel les requêtes de dédommagement doivent être introduites": un tel délai (dont la Convention ne précise ni la durée, ni la nature - prescription ou péremption), ne saurait être invoqué par l'Etat contre le bénéficiaire potentiel d'un dédommagement, si l'Etat lui-même est à l'origine de la carence d'information (cf. également le rapport explicatif de cette Convention, Strasbourg, 1984, par. 42 ad art. 11, qui souligne la nécessité d'un "surcroît d'information dans ce domaine" en raison de l'ignorance fréquente du public quant à l'exigence du régime de dédommagement; cf. aussi le par. 4 de la Recommandation NoR (87) 21 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe aux Etats membres intitulée "Assistance aux victimes et prévention de la victimisation", du 17 septembre 1987).
En conclusion, l'équité commande qu'en l'espèce, on ne puisse opposer à la recourante la péremption de l'art. 16 al. 3 LAVI.
h) Certes, l'entrée en vigueur de la LAVI le 1er janvier 1993, selon l'arrêt du Conseil fédéral du 18 novembre 1992 (RO 1992 p. 2470) a pris les cantons de court, malgré le préavis du Département fédéral de justice et police des 26 juillet et 19 novembre 1991, au point que la plupart des cantons n'ont pu adopter à temps la législation d'application de la loi fédérale (cf. les indications fournies à ce propos par THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993 p. 378). Ainsi, le canton de Genève n'a-t-il édicté que le 11 août 1993 un règlement instituant l'instance d'indemnisation (Feuille d'avis officielle du 18 août 1993). De même, le Code de procédure pénale cantonal a été modifié le 30 avril 1993, afin de tenir compte des exigences de la loi fédérale. Cette novelle, entrée en vigueur le 26 juin 1993 - soit à peine un mois avant l'agression subie par la recourante -, porte notamment sur les art. 107A et 312A, régissant le devoir d'information de la police et du juge d'instruction à l'égard des victimes au sens de l'art. 2 LAVI. Cette adaptation relativement tardive du droit cantonal explique dans une certaine mesure, sans toutefois le justifier, que les policiers qui ont entendu la recourante lors du dépôt de sa plainte, le 25 juillet 1993, n'ont pas attiré son attention sur les droits que lui confère la loi, contrairement à ce que prévoient les art. 6 al. 1 LAVI et 107A CPP gen. Quant au juge d'instruction, il n'a pu corriger ce défaut selon l'art. 312A CPP gen., la plainte ayant été classée par le Procureur général le 16 septembre 1993.
Ainsi, la recourante n'a été informée, à aucun stade de la procédure, de l'existence de ses droits découlant de la loi fédérale, et notamment de celui de demander une indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. On ne saurait à cet égard, sauf à renverser le système légal, reprocher à la recourante, comme le fait le Département fédéral dans sa détermination du 10 février 1997, de n'avoir pas pris toutes les mesures propres à assurer l'exercice effectif de ses droits. La recourante, veuve, est au chômage depuis le 1er janvier 1993. Les certificats médicaux joints au dossier de la procédure attestent qu'elle subit aujourd'hui encore non seulement les séquelles physiques de l'agression dont elle a été victime, mais souffre aussi d'une atteinte importante à son équilibre psychologique et mental, liée à cette agression. On peut certes s'étonner, avec le Département fédéral, que la recourante n'ait pas consulté un avocat avant le mois d'octobre 1995. Cette inaction s'explique toutefois par la grande détresse physique et morale dans laquelle la recourante s'est trouvée, ainsi que par son isolement social. Or, la loi fédérale tend précisément à secourir en priorité les victimes démunies de l'assistance nécessaire pour défendre efficacement leurs droits. Elle souligne (art. 3 al. 3 LAVI) que les centres de consultation cantonaux doivent être à même de fournir une aide immédiate. Le Message (p. 926) précise que cette aide comprend notamment "des consultations juridiques simples" et que "les conseils et l'assistance concernant toutes les questions de procédure revêtent une grande importance" (ibidem).
Compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause qu'ils ont insuffisamment éclaircies, l'instance cantonale, puis le Tribunal administratif, devaient admettre que la recourante avait laissé expirer sans sa faute le délai fixé à l'art. 16 al. 3 LAVI. En refusant d'entrer en matière sur la requête d'indemnisation pour les motifs évoqués dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a appliqué faussement l'art. 16 al. 3 LAVI, mis en relation avec l'art. 4 Cst. Le recours de droit administratif doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner, pour le surplus, le grief tiré de l'égalité de traitement. | fr | Art. 4 BV; Art. 11 ff. OHG und 16 Abs. 3 OHG; Verwirkung des Rechts auf Entschädigung. Angesichts der Bedeutung des Anspruchs des Opfers auf eine Entschädigung nach Art. 11 Abs. 1 OHG ergibt sich aus der Informationspflicht der Polizei- und Justizbehörden, dass das Opfer keine Nachteile aus einem Informationsmangel erleiden soll, welcher es ohne sein Verschulden daran gehindert hat, rechtzeitig zu handeln. Ausnahmefall, in dem die Billigkeit verbietet, dem Opfer die zweijährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 16 Abs. 3 OHG entgegenzuhalten (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 24 juillet 1993, dame G. a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied le long des rives de l'Arve. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite; elle a souffert en outre de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit.
A raison de ces faits, dame G. a déposé plainte pénale le 25 juillet 1993.
L'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte le 16 septembre 1993.
Le 18 octobre 1995, dame G. s'est adressée à l'instance cantonale d'indemnisation (ci-après: l'instance cantonale) instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Alléguant n'avoir reçu aucune information sur l'existence de la loi fédérale et des droits qu'elle confère aux victimes, elle s'est enquis de la possibilité de recevoir une indemnité à ce titre. Le 24 octobre 1995, la présidente de l'instance cantonale a indiqué à la requérante que ses droits étaient périmés au regard de l'art. 16 al. 3 LAVI.
Le 21 juin 1996, dame G. a réitéré sa requête d'indemnisation, que l'instance cantonale a rejetée le 27 juin 1996 parce que tardive au regard de l'art. 16 al. 3 LAVI.
Par arrêt du 24 septembre 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par dame G. contre la décision du 27 juin 1996.
Agissant parallèlement par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, dame G. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 24 septembre 1996 et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants. A l'appui du recours de droit administratif, elle invoque les art. 4 Cst. et 16 al. 3 LAVI. A l'appui du recours de droit public, elle invoque l'art. 4 Cst. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a produit des observations tendant au rejet des recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif
Erwägungen
Extrait des considérant:
3. La recourante se plaint de la violation de l'art. 16 al. 3 LAVI, mis en relation avec le principe de la bonne foi ancré à l'art. 4 Cst.
a) L'aide fournie aux victimes d'infractions comprend notamment l'indemnisation et la réparation morale pour le dommage subi (art. 1 al. 2 let. c LAVI). Toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise (art. 11 al. 1 LAVI). Les conditions d'octroi, le calcul du montant de l'indemnité et la subsidiarité des prestations de l'Etat sont régies par les art. 12, 13 et 14 LAVI. A teneur de l'art. 16 al. 3 LAVI, la victime doit introduire ses demandes d'indemnisation et de réparation morale devant l'autorité dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Les dispositions relatives à l'indemnisation sont applicables aux infractions commises après l'entrée en vigueur de la LAVI, le 1er janvier 1993 (art. 12 al. 3 OAVI; RS 312.51).
b) Il est constant que la recourante est une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI et que la demande d'indemnisation a été présentée à l'instance cantonale le 18 octobre 1995, soit plus de deux ans après l'agression du 24 juillet 1993.
c) En principe, un délai de forclusion ou de péremption ne peut être suspendu, ni interrompu - sinon par une action - ni restitué (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 56, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984 p. 663, 666/667). Dans son Message du 25 avril 1990, le Conseil fédéral a exposé qu'un délai de péremption relativement court obligerait les victimes à se décider rapidement, l'indemnité octroyée sur la base de la loi fédérale visant à permettre aux victimes de surmonter les difficultés surgissant immédiatement après l'infraction. En outre, l'autorité compétente devrait être en mesure de statuer à un moment où il est encore possible d'élucider les circonstances exactes de l'infraction. Selon le Conseil fédéral, les victimes ne seraient pas démunies des moyens d'agir à temps; les centres de consultation les aideraient à déposer une demande d'indemnisation dans le délai prescrit (Message du 25 avril 1990, FF 1990 II p. 909 ss p. 942 relatif à l'art. 15 al. 3 du projet de loi, correspondant à l'art. 16 al. 3 de la loi actuelle). L'Assemblée fédérale a adopté cette disposition sans discussion (BOCN 991 p. 22; BOCE 1991 p. 588).
d) La doctrine a relevé que le délai de péremption de l'art. 16 al. 3 LAVI peut s'avérer trop court, s'agissant notamment des délits commis sur des enfants et des délits sexuels, lorsque les effets d'une infraction peuvent se manifester plus tard ou la victime se trouver dans l'impossibilité concrète d'agir à temps (PETER GOMM/ PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, no19, 20, 28-30 ad art. 16; RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995 p. 65, 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995 p. 30 ss, 44).
e) Complément procédural nécessaire du délai de péremption prévu par l'art. 16 al. 3 LAVI, l'art. 6 LAVI charge la police d'informer la victime, lors de sa première audition, de l'existence des centres de consultation (al. 1), auxquels elle transmet les nom et adresse de la victime, à moins que celle-ci ne s'y oppose (al. 2). Les centres de consultation devant informer la victime de l'aide que lui fournit la loi (art. 3 al. 2 let. b LAVI), ce devoir d'information doit nécessairement inclure, même si la loi fédérale ne le dit pas expressément, celui d'avertir la victime de son droit de demander une indemnisation ou une réparation morale au sens des art. 11 ss LAVI (Message précité, p. 926; cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., n. 25 ad art. 3). En cela, la loi fédérale renverse la présomption, rappelée dans l'arrêt attaqué (consid. 7), selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi" (cf. BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 83, pour ce qui concerne les droits mentionnés à l'art. 8 al. 2 LAVI).
f) Sans doute la loi fédérale ne précise-t-elle pas les conséquences procédurales de la violation, par l'autorité, de son devoir d'information. Dans le cas d'espèce, il convient d'examiner si, dans les circonstances concrètes du cas, le défaut d'information de l'autorité au titre des art. 3 al. 2 let. b et 6 al. 1 LAVI peut exceptionnellement avoir pour conséquence d'écarter la péremption des prétentions de la victime, prévue par l'art. 16 al. 3 LAVI.
Trancher cette question exige de replacer l'art. 16 al. 3 LAVI dans le système de la loi fédérale et de la disposition constitutionnelle qui lui sert de fondement. Comme le souligne le Conseil fédéral dans le résumé de son Message (p. 910), en acceptant l'art. 64ter Cst. le 2 décembre 1984, le peuple et les cantons ont chargé la Confédération et les cantons de veiller à ce que les victimes d'infractions graves reçoivent une "aide efficace". Plusieurs prescriptions de la loi fédérale seraient dénuées d'effet concret si les justiciables n'étaient pas rendus attentifs à la nature et à l'étendue de leurs droits. Tel est manifestement le cas des conséquences légales à l'introduction tardive d'une demande d'indemnisation. En d'autres termes, la brièveté du délai de péremption de deux ans selon l'art. 16 al. 3 LAVI ne peut être opposée à la victime que si, en contrepartie, celle-ci a été effectivement en mesure de faire valoir ses droits, comme le souligne le Conseil fédéral dans son Message. Cela présuppose que la victime soit informée à temps de l'existence de ses droits et des moyens de les concrétiser. Lorsque la loi confère à l'autorité un devoir d'information qu'elle a complètement omis de satisfaire, l'administré peut, en se prévalant de la protection de la bonne foi, exiger de l'autorité qu'elle entre en matière sur sa demande quand bien même ses droits seraient prescrits. Il convient de rapprocher le cas d'espèce de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en matière d'assurances sociales, où la restitution de délais de péremption est admise lorsque le créancier, sans sa faute, n'a pas été en mesure d'agir à temps (ATF 114 V 1; ATF 112 V 115 consid. 2b p. 119; cf. ATF 111 Ib 269 consid. 3a/cc p. 278/279; cf. aussi MOOR, op.cit., vol. II, p. 57). Eu égard à l'importance que représente, dans le système légal, le droit à l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI, le devoir d'information a pour corollaire que la victime ne doit subir aucun préjudice d'un défaut d'information qui l'a empêché d'agir à temps sans sa faute. En l'occurrence, la recourante aurait été en mesure de former une demande d'indemnisation dans le délai légal si la police lui avait dispensé une information complète concernant l'existence de ce droit et du délai de péremption.
g) La prise en considération du droit international pertinent, à laquelle le Tribunal fédéral procède d'office dans le cadre du recours de droit administratif (art. 114 al. 1 in fine OJ), corrobore cette interprétation. En vertu de l'art. 1er de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5), en vigueur pour la Suisse - comme la LAVI - depuis le 1er janvier 1993, la Suisse s'est engagée à édicter les dispositions nécessaires pour donner effet aux principes énoncés au Titre I de cet instrument international; parmi ceux-ci figure l'engagement des parties contractantes à prendre les mesures appropriées "afin que des informations concernant le régime de dédommagement soient à la disposition des requérants potentiels" (art. 11). Cet engagement conventionnel contient une obligation de résultat, dont l'effet utile exige une information effective des bénéficiaires potentiels de l'aide. L'art. 11 de la Convention limite, de ce point de vue, la marge de manoeuvre dont disposent les Etats en vertu de l'art. 6 pour - facultativement - "fixer un délai dans lequel les requêtes de dédommagement doivent être introduites": un tel délai (dont la Convention ne précise ni la durée, ni la nature - prescription ou péremption), ne saurait être invoqué par l'Etat contre le bénéficiaire potentiel d'un dédommagement, si l'Etat lui-même est à l'origine de la carence d'information (cf. également le rapport explicatif de cette Convention, Strasbourg, 1984, par. 42 ad art. 11, qui souligne la nécessité d'un "surcroît d'information dans ce domaine" en raison de l'ignorance fréquente du public quant à l'exigence du régime de dédommagement; cf. aussi le par. 4 de la Recommandation NoR (87) 21 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe aux Etats membres intitulée "Assistance aux victimes et prévention de la victimisation", du 17 septembre 1987).
En conclusion, l'équité commande qu'en l'espèce, on ne puisse opposer à la recourante la péremption de l'art. 16 al. 3 LAVI.
h) Certes, l'entrée en vigueur de la LAVI le 1er janvier 1993, selon l'arrêt du Conseil fédéral du 18 novembre 1992 (RO 1992 p. 2470) a pris les cantons de court, malgré le préavis du Département fédéral de justice et police des 26 juillet et 19 novembre 1991, au point que la plupart des cantons n'ont pu adopter à temps la législation d'application de la loi fédérale (cf. les indications fournies à ce propos par THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993 p. 378). Ainsi, le canton de Genève n'a-t-il édicté que le 11 août 1993 un règlement instituant l'instance d'indemnisation (Feuille d'avis officielle du 18 août 1993). De même, le Code de procédure pénale cantonal a été modifié le 30 avril 1993, afin de tenir compte des exigences de la loi fédérale. Cette novelle, entrée en vigueur le 26 juin 1993 - soit à peine un mois avant l'agression subie par la recourante -, porte notamment sur les art. 107A et 312A, régissant le devoir d'information de la police et du juge d'instruction à l'égard des victimes au sens de l'art. 2 LAVI. Cette adaptation relativement tardive du droit cantonal explique dans une certaine mesure, sans toutefois le justifier, que les policiers qui ont entendu la recourante lors du dépôt de sa plainte, le 25 juillet 1993, n'ont pas attiré son attention sur les droits que lui confère la loi, contrairement à ce que prévoient les art. 6 al. 1 LAVI et 107A CPP gen. Quant au juge d'instruction, il n'a pu corriger ce défaut selon l'art. 312A CPP gen., la plainte ayant été classée par le Procureur général le 16 septembre 1993.
Ainsi, la recourante n'a été informée, à aucun stade de la procédure, de l'existence de ses droits découlant de la loi fédérale, et notamment de celui de demander une indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. On ne saurait à cet égard, sauf à renverser le système légal, reprocher à la recourante, comme le fait le Département fédéral dans sa détermination du 10 février 1997, de n'avoir pas pris toutes les mesures propres à assurer l'exercice effectif de ses droits. La recourante, veuve, est au chômage depuis le 1er janvier 1993. Les certificats médicaux joints au dossier de la procédure attestent qu'elle subit aujourd'hui encore non seulement les séquelles physiques de l'agression dont elle a été victime, mais souffre aussi d'une atteinte importante à son équilibre psychologique et mental, liée à cette agression. On peut certes s'étonner, avec le Département fédéral, que la recourante n'ait pas consulté un avocat avant le mois d'octobre 1995. Cette inaction s'explique toutefois par la grande détresse physique et morale dans laquelle la recourante s'est trouvée, ainsi que par son isolement social. Or, la loi fédérale tend précisément à secourir en priorité les victimes démunies de l'assistance nécessaire pour défendre efficacement leurs droits. Elle souligne (art. 3 al. 3 LAVI) que les centres de consultation cantonaux doivent être à même de fournir une aide immédiate. Le Message (p. 926) précise que cette aide comprend notamment "des consultations juridiques simples" et que "les conseils et l'assistance concernant toutes les questions de procédure revêtent une grande importance" (ibidem).
Compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause qu'ils ont insuffisamment éclaircies, l'instance cantonale, puis le Tribunal administratif, devaient admettre que la recourante avait laissé expirer sans sa faute le délai fixé à l'art. 16 al. 3 LAVI. En refusant d'entrer en matière sur la requête d'indemnisation pour les motifs évoqués dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a appliqué faussement l'art. 16 al. 3 LAVI, mis en relation avec l'art. 4 Cst. Le recours de droit administratif doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner, pour le surplus, le grief tiré de l'égalité de traitement. | fr | Art. 4 Cst.; art. 11 ss LAVI et 16 al. 3 LAVI; péremption du droit à l'indemnité. Eu égard à l'importance que représente le droit de la victime à obtenir une indemnisation selon l'art. 11 al. 1 LAVI, le devoir d'information des autorités policières et judiciaires a pour corollaire que la victime ne doit subir aucun préjudice d'un défaut d'information qui l'a empêchée d'agir à temps sans sa faute. Cas exceptionnel, où l'équité commande de ne pas opposer à la victime le délai de péremption de deux ans fixé à l'art. 16 al. 3 LAVI (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Le 24 juillet 1993, dame G. a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied le long des rives de l'Arve. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite; elle a souffert en outre de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit.
A raison de ces faits, dame G. a déposé plainte pénale le 25 juillet 1993.
L'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte le 16 septembre 1993.
Le 18 octobre 1995, dame G. s'est adressée à l'instance cantonale d'indemnisation (ci-après: l'instance cantonale) instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Alléguant n'avoir reçu aucune information sur l'existence de la loi fédérale et des droits qu'elle confère aux victimes, elle s'est enquis de la possibilité de recevoir une indemnité à ce titre. Le 24 octobre 1995, la présidente de l'instance cantonale a indiqué à la requérante que ses droits étaient périmés au regard de l'art. 16 al. 3 LAVI.
Le 21 juin 1996, dame G. a réitéré sa requête d'indemnisation, que l'instance cantonale a rejetée le 27 juin 1996 parce que tardive au regard de l'art. 16 al. 3 LAVI.
Par arrêt du 24 septembre 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par dame G. contre la décision du 27 juin 1996.
Agissant parallèlement par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, dame G. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 24 septembre 1996 et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants. A l'appui du recours de droit administratif, elle invoque les art. 4 Cst. et 16 al. 3 LAVI. A l'appui du recours de droit public, elle invoque l'art. 4 Cst. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a produit des observations tendant au rejet des recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif
Erwägungen
Extrait des considérant:
3. La recourante se plaint de la violation de l'art. 16 al. 3 LAVI, mis en relation avec le principe de la bonne foi ancré à l'art. 4 Cst.
a) L'aide fournie aux victimes d'infractions comprend notamment l'indemnisation et la réparation morale pour le dommage subi (art. 1 al. 2 let. c LAVI). Toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise (art. 11 al. 1 LAVI). Les conditions d'octroi, le calcul du montant de l'indemnité et la subsidiarité des prestations de l'Etat sont régies par les art. 12, 13 et 14 LAVI. A teneur de l'art. 16 al. 3 LAVI, la victime doit introduire ses demandes d'indemnisation et de réparation morale devant l'autorité dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Les dispositions relatives à l'indemnisation sont applicables aux infractions commises après l'entrée en vigueur de la LAVI, le 1er janvier 1993 (art. 12 al. 3 OAVI; RS 312.51).
b) Il est constant que la recourante est une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI et que la demande d'indemnisation a été présentée à l'instance cantonale le 18 octobre 1995, soit plus de deux ans après l'agression du 24 juillet 1993.
c) En principe, un délai de forclusion ou de péremption ne peut être suspendu, ni interrompu - sinon par une action - ni restitué (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 56, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984 p. 663, 666/667). Dans son Message du 25 avril 1990, le Conseil fédéral a exposé qu'un délai de péremption relativement court obligerait les victimes à se décider rapidement, l'indemnité octroyée sur la base de la loi fédérale visant à permettre aux victimes de surmonter les difficultés surgissant immédiatement après l'infraction. En outre, l'autorité compétente devrait être en mesure de statuer à un moment où il est encore possible d'élucider les circonstances exactes de l'infraction. Selon le Conseil fédéral, les victimes ne seraient pas démunies des moyens d'agir à temps; les centres de consultation les aideraient à déposer une demande d'indemnisation dans le délai prescrit (Message du 25 avril 1990, FF 1990 II p. 909 ss p. 942 relatif à l'art. 15 al. 3 du projet de loi, correspondant à l'art. 16 al. 3 de la loi actuelle). L'Assemblée fédérale a adopté cette disposition sans discussion (BOCN 991 p. 22; BOCE 1991 p. 588).
d) La doctrine a relevé que le délai de péremption de l'art. 16 al. 3 LAVI peut s'avérer trop court, s'agissant notamment des délits commis sur des enfants et des délits sexuels, lorsque les effets d'une infraction peuvent se manifester plus tard ou la victime se trouver dans l'impossibilité concrète d'agir à temps (PETER GOMM/ PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, no19, 20, 28-30 ad art. 16; RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995 p. 65, 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995 p. 30 ss, 44).
e) Complément procédural nécessaire du délai de péremption prévu par l'art. 16 al. 3 LAVI, l'art. 6 LAVI charge la police d'informer la victime, lors de sa première audition, de l'existence des centres de consultation (al. 1), auxquels elle transmet les nom et adresse de la victime, à moins que celle-ci ne s'y oppose (al. 2). Les centres de consultation devant informer la victime de l'aide que lui fournit la loi (art. 3 al. 2 let. b LAVI), ce devoir d'information doit nécessairement inclure, même si la loi fédérale ne le dit pas expressément, celui d'avertir la victime de son droit de demander une indemnisation ou une réparation morale au sens des art. 11 ss LAVI (Message précité, p. 926; cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., n. 25 ad art. 3). En cela, la loi fédérale renverse la présomption, rappelée dans l'arrêt attaqué (consid. 7), selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi" (cf. BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 83, pour ce qui concerne les droits mentionnés à l'art. 8 al. 2 LAVI).
f) Sans doute la loi fédérale ne précise-t-elle pas les conséquences procédurales de la violation, par l'autorité, de son devoir d'information. Dans le cas d'espèce, il convient d'examiner si, dans les circonstances concrètes du cas, le défaut d'information de l'autorité au titre des art. 3 al. 2 let. b et 6 al. 1 LAVI peut exceptionnellement avoir pour conséquence d'écarter la péremption des prétentions de la victime, prévue par l'art. 16 al. 3 LAVI.
Trancher cette question exige de replacer l'art. 16 al. 3 LAVI dans le système de la loi fédérale et de la disposition constitutionnelle qui lui sert de fondement. Comme le souligne le Conseil fédéral dans le résumé de son Message (p. 910), en acceptant l'art. 64ter Cst. le 2 décembre 1984, le peuple et les cantons ont chargé la Confédération et les cantons de veiller à ce que les victimes d'infractions graves reçoivent une "aide efficace". Plusieurs prescriptions de la loi fédérale seraient dénuées d'effet concret si les justiciables n'étaient pas rendus attentifs à la nature et à l'étendue de leurs droits. Tel est manifestement le cas des conséquences légales à l'introduction tardive d'une demande d'indemnisation. En d'autres termes, la brièveté du délai de péremption de deux ans selon l'art. 16 al. 3 LAVI ne peut être opposée à la victime que si, en contrepartie, celle-ci a été effectivement en mesure de faire valoir ses droits, comme le souligne le Conseil fédéral dans son Message. Cela présuppose que la victime soit informée à temps de l'existence de ses droits et des moyens de les concrétiser. Lorsque la loi confère à l'autorité un devoir d'information qu'elle a complètement omis de satisfaire, l'administré peut, en se prévalant de la protection de la bonne foi, exiger de l'autorité qu'elle entre en matière sur sa demande quand bien même ses droits seraient prescrits. Il convient de rapprocher le cas d'espèce de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en matière d'assurances sociales, où la restitution de délais de péremption est admise lorsque le créancier, sans sa faute, n'a pas été en mesure d'agir à temps (ATF 114 V 1; ATF 112 V 115 consid. 2b p. 119; cf. ATF 111 Ib 269 consid. 3a/cc p. 278/279; cf. aussi MOOR, op.cit., vol. II, p. 57). Eu égard à l'importance que représente, dans le système légal, le droit à l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI, le devoir d'information a pour corollaire que la victime ne doit subir aucun préjudice d'un défaut d'information qui l'a empêché d'agir à temps sans sa faute. En l'occurrence, la recourante aurait été en mesure de former une demande d'indemnisation dans le délai légal si la police lui avait dispensé une information complète concernant l'existence de ce droit et du délai de péremption.
g) La prise en considération du droit international pertinent, à laquelle le Tribunal fédéral procède d'office dans le cadre du recours de droit administratif (art. 114 al. 1 in fine OJ), corrobore cette interprétation. En vertu de l'art. 1er de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5), en vigueur pour la Suisse - comme la LAVI - depuis le 1er janvier 1993, la Suisse s'est engagée à édicter les dispositions nécessaires pour donner effet aux principes énoncés au Titre I de cet instrument international; parmi ceux-ci figure l'engagement des parties contractantes à prendre les mesures appropriées "afin que des informations concernant le régime de dédommagement soient à la disposition des requérants potentiels" (art. 11). Cet engagement conventionnel contient une obligation de résultat, dont l'effet utile exige une information effective des bénéficiaires potentiels de l'aide. L'art. 11 de la Convention limite, de ce point de vue, la marge de manoeuvre dont disposent les Etats en vertu de l'art. 6 pour - facultativement - "fixer un délai dans lequel les requêtes de dédommagement doivent être introduites": un tel délai (dont la Convention ne précise ni la durée, ni la nature - prescription ou péremption), ne saurait être invoqué par l'Etat contre le bénéficiaire potentiel d'un dédommagement, si l'Etat lui-même est à l'origine de la carence d'information (cf. également le rapport explicatif de cette Convention, Strasbourg, 1984, par. 42 ad art. 11, qui souligne la nécessité d'un "surcroît d'information dans ce domaine" en raison de l'ignorance fréquente du public quant à l'exigence du régime de dédommagement; cf. aussi le par. 4 de la Recommandation NoR (87) 21 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe aux Etats membres intitulée "Assistance aux victimes et prévention de la victimisation", du 17 septembre 1987).
En conclusion, l'équité commande qu'en l'espèce, on ne puisse opposer à la recourante la péremption de l'art. 16 al. 3 LAVI.
h) Certes, l'entrée en vigueur de la LAVI le 1er janvier 1993, selon l'arrêt du Conseil fédéral du 18 novembre 1992 (RO 1992 p. 2470) a pris les cantons de court, malgré le préavis du Département fédéral de justice et police des 26 juillet et 19 novembre 1991, au point que la plupart des cantons n'ont pu adopter à temps la législation d'application de la loi fédérale (cf. les indications fournies à ce propos par THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993 p. 378). Ainsi, le canton de Genève n'a-t-il édicté que le 11 août 1993 un règlement instituant l'instance d'indemnisation (Feuille d'avis officielle du 18 août 1993). De même, le Code de procédure pénale cantonal a été modifié le 30 avril 1993, afin de tenir compte des exigences de la loi fédérale. Cette novelle, entrée en vigueur le 26 juin 1993 - soit à peine un mois avant l'agression subie par la recourante -, porte notamment sur les art. 107A et 312A, régissant le devoir d'information de la police et du juge d'instruction à l'égard des victimes au sens de l'art. 2 LAVI. Cette adaptation relativement tardive du droit cantonal explique dans une certaine mesure, sans toutefois le justifier, que les policiers qui ont entendu la recourante lors du dépôt de sa plainte, le 25 juillet 1993, n'ont pas attiré son attention sur les droits que lui confère la loi, contrairement à ce que prévoient les art. 6 al. 1 LAVI et 107A CPP gen. Quant au juge d'instruction, il n'a pu corriger ce défaut selon l'art. 312A CPP gen., la plainte ayant été classée par le Procureur général le 16 septembre 1993.
Ainsi, la recourante n'a été informée, à aucun stade de la procédure, de l'existence de ses droits découlant de la loi fédérale, et notamment de celui de demander une indemnisation selon les art. 11 ss LAVI. On ne saurait à cet égard, sauf à renverser le système légal, reprocher à la recourante, comme le fait le Département fédéral dans sa détermination du 10 février 1997, de n'avoir pas pris toutes les mesures propres à assurer l'exercice effectif de ses droits. La recourante, veuve, est au chômage depuis le 1er janvier 1993. Les certificats médicaux joints au dossier de la procédure attestent qu'elle subit aujourd'hui encore non seulement les séquelles physiques de l'agression dont elle a été victime, mais souffre aussi d'une atteinte importante à son équilibre psychologique et mental, liée à cette agression. On peut certes s'étonner, avec le Département fédéral, que la recourante n'ait pas consulté un avocat avant le mois d'octobre 1995. Cette inaction s'explique toutefois par la grande détresse physique et morale dans laquelle la recourante s'est trouvée, ainsi que par son isolement social. Or, la loi fédérale tend précisément à secourir en priorité les victimes démunies de l'assistance nécessaire pour défendre efficacement leurs droits. Elle souligne (art. 3 al. 3 LAVI) que les centres de consultation cantonaux doivent être à même de fournir une aide immédiate. Le Message (p. 926) précise que cette aide comprend notamment "des consultations juridiques simples" et que "les conseils et l'assistance concernant toutes les questions de procédure revêtent une grande importance" (ibidem).
Compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause qu'ils ont insuffisamment éclaircies, l'instance cantonale, puis le Tribunal administratif, devaient admettre que la recourante avait laissé expirer sans sa faute le délai fixé à l'art. 16 al. 3 LAVI. En refusant d'entrer en matière sur la requête d'indemnisation pour les motifs évoqués dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a appliqué faussement l'art. 16 al. 3 LAVI, mis en relation avec l'art. 4 Cst. Le recours de droit administratif doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner, pour le surplus, le grief tiré de l'égalité de traitement. | fr | Art. 4 Cost.; art. 11 segg. LAV e 16 cpv. 3 LAV; prescrizione del diritto all'indennità. In considerazione dell'importanza del diritto della vittima di ottenere un'indennità giusta l'art. 11 cpv. 1 LAV, il dovere d'informazione delle autorità di polizia e giudiziarie ha per corollario che la vittima non deve subire alcun pregiudizio da una mancanza di informazione che l'ha impedita, senza sua colpa, di agire tempestivamente. Caso eccezionale, in cui l'equità impedisce di opporre alle pretese della vittima il termine di prescrizione di due anni stabilito all'art. 16 cpv. 3 LAV (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,648 | 123 II 248 | 123 II 248
Sachverhalt ab Seite 248
R. ist Eigentümer einer Parzelle im Gebiet Rossboden, Gemeinde Oberägeri. Auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück besteht ein Gadenhaus. Nachdem die kantonale Baudirektion die erforderliche Zustimmung erteilt hatte, bewilligte der Gemeinderat Oberägeri am 5. Oktober 1992 den Abbruch und identischen Wiederaufbau des Scheunen- und Stallteils des Gadenhauses als landwirtschaftlichen Ersatzbau. In der Folge baute R. den wiederaufgebauten Stall-/Scheunenteil ohne Bewilligung zu Wohnzwecken um.
Am 9. Mai 1995 lehnte die Baudirektion des Kantons Zug es ab, dem Gesuch um nachträgliche Bewilligung dieses Umbaus zuzustimmen und wies die Gemeinde Oberägeri an, R. zu veranlassen, das Gadenhaus entsprechend der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 wiederherzustellen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat die Baudirektion am 7. August 1995 nicht ein.
Das kantonale Verwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügungen gerichtete Beschwerde am 22. August 1996 ab.
R. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1996 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch das Verwaltungsgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Der Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, so dass auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein zu verzichten ist.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn die Vorinstanz eine richterliche Behörde war und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
aa) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben: Sein Grundstück liege nicht in der Moorlandschaft Rothenthurm. Er begründet diese Rüge ausschliesslich mit dem Hinweis, dass sein Grundstück offensichtlich kein Moor darstelle bzw. keinen "Moorbestand" bilde. Das hat das Verwaltungsgericht indessen nie behauptet. Es hat - nach Durchführung eines Augenscheins - vielmehr festgestellt, das Grundstück liege ausserhalb des Moores, aber innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm, welche im fraglichen Bereich das Gebiet zwischen Moor und Wald umfasse. Die Abgrenzung dieses Gebietes, welches inzwischen als Objekt Nr. 1 der Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35; AS 1996 1839 ff.) erscheine, sei vom Bundesrat bereits im Jahre 1991 vorgenommen worden.
bb) Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hat seiner Stellungnahme an das Bundesgericht einen Kartenausdruck beigelegt, aus dem ersichtlich ist, dass das Grundstück des Beschwerdeführers noch innerhalb des Moorlandschaftsperimeters liegt. Der Beschwerdeführer führt zwar aus, sein Grundstück liege bestimmt nicht in der Moorlandschaft und gehöre auch nicht in ein solches Gebiet; er nennt dafür aber ausser dem erwähnten Einwand keine konkreten Gründe. Hingegen räumt er ein, dass sein Grundstück in einer "schönen Landschaft" liegt. Er verkennt den Umstand, dass eine Moorlandschaft zwangsläufig ein grösseres Gebiet umfasst als ein Moor. Eine Moorlandschaft stellt zusammen mit den darin liegenden Mooren einen Erdoberflächenausschnitt einheitlichen Charakters dar, der sich so von der weiteren Umgebung abgrenzen lässt. Die Einheitlichkeit lässt sich vorab durch visuelle, aber auch durch ökologische oder biologische, schliesslich auch durch kulturelle oder geschichtliche Zusammenhänge begründen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Freiburg 1997, S. 28 f.; ferner Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Das ergibt sich nun auch aus der präzisierenden Umschreibung des Begriffes Moorlandschaft, die mit der Revision vom 24. März 1995 in das Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG; SR 451) aufgenommen wurde: Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft. Ihr moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Moorlandschaft umfasse im fraglichen Gebiet den Bereich bis zum Waldrand, im Lichte dieser Kriterien nicht zutreffen sollte.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht vor. Vielmehr ergibt sich, dass das Grundstück des Beschwerdeführers im Moorlandschaftsgebiet Rothenthurm, einer Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 24sexies Abs. 5 BV, liegt.
c) Im weiteren rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm nie schriftlich mitgeteilt worden, dass sein Grundstück dem Moorlandschaftsperimeter zugewiesen worden sei. Es mag zutreffen, dass dem Beschwerdeführer der entsprechende Beschluss des Bundesrates nicht individuell eröffnet wurde. Ob er darauf einen Anspruch gehabt hätte, kann insofern dahingestellt bleiben, als ihm daraus jedenfalls kein Rechtsnachteil erwachsen ist, konnte er doch Einwände gegen die Zuweisung seines Grundstückes zur Moorlandschaft Rothenthurm im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht umfassend vorbringen.
Im übrigen enthält die Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 ausdrücklich die Feststellung, das Gadenhaus des Beschwerdeführers liege in der vom Bundesrat am 1. Februar 1991 beschlossenen Moorlandschaft "Rothenthurm". Ferner weist die Baudirektion auf die sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Baubeschränkungen hin. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er sei über die Lage seines Grundstücks im Moorlandschaftsgebiet und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht im Bild gewesen, ist seine Aussage daher offensichtlich unzutreffend.
3. a) Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass seine Baute den massgeblichen Bestimmungen über den Moorschutz widerspricht.
aa) Gemäss Art. 24sexies Abs. 5 BV (angenommen durch Volk und Stände am 6. Dezember 1987) besteht in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ausser für Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen, ein absolutes Veränderungsverbot. Diese Bestimmung ist eigentümerverbindlich und unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 243 E. 3; BGE 118 Ib 11 E. 2e; WALDMANN, a.a.O., S. 73 f.).
Der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommene Umbau widerspricht diesen Bestimmungen klar und eindeutig. Er dient weder dem Schutz der Moorlandschaft noch der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er schon längere Zeit keine Landwirtschaft mehr betreibe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Allenfalls wäre daraus zu schliessen, dass er die Bewilligung für den Abbruch und Wiederaufbau des Stall- und Scheunenteils zu Unrecht erhalten hat, da es sich dabei ja erklärtermassen um eine landwirtschaftliche Ersatzbaute handelte. Eine Neubeurteilung jener Bewilligung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
bb) Am 24. März 1995 sind Bestimmungen zum Vollzug der Verfassungsbestimmungen über den Moorschutz in das Natur- und Heimatschutzgesetz eingefügt worden. Dem selben Ziel dienen die verschiedenen Moorverordnungen sowie die Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35). Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Moorlandschaftsverordnung sei für das vorliegende Verfahren bedeutungslos, weil die Neubauten bereits im Jahre 1994 vorgenommen worden seien. Es ist unklar, welche Folgerungen er aus dieser Auffassung ableitet.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (BGE 102 Ib 64 E. 4 S. 69).
Nachdem der Bundesrat die Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm bereits 1991 vorgenommen hatte (vgl. E. 2b hiervor) und somit bereits damals feststand, dass das Grundstück des Beschwerdeführers innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm liegt, hätte dieser Art. 24sexies Abs. 5 BV unabhängig vom Bestehen der Moorlandschaftsverordnung bereits im Zeitpunkt der ohne Bewilligung durchgeführten Umbauten beachten müssen. Dies umso mehr, als ihm diese Umstände wie erwähnt aufgrund der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 bekannt waren.
cc) Bei der Beurteilung der Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist nun im Sinne des milderen Rechtes zu beachten, dass Art. 23d NHG in der Fassung vom 24. März 1995 eine Bestimmung über die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften enthält, die eine Milderung der Vorschriften des Verfassungsartikels zur Folge hat. Während der Verfassungsartikel wie erwähnt vorschreibt, dass Einrichtungen, um zulässig zu sein, der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen müssen, lässt Art. 23d Abs. 1 NHG darüber hinausgehend die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften zu, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Mit anderen Worten genügt statt der Schutzzieldienlichkeit die Schutzzielverträglichkeit, was in der Lehre als verfassungswidrig bezeichnet worden ist (WALDMANN, a.a.O., S. 283 f.). Art. 23d Abs. 2 NHG enthält sodann eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung von Nutzungen bzw. baulichen Massnahmen, die unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässig sind. Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV an das Gesetz gebunden, so dass Art. 23d NHG auf jeden Fall anzuwenden ist. Dabei ist eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn von Art. 24sexies Abs. 5 BV möglichst wenig entfernt.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG erklärt - unter Vorbehalt von Abs. 1 - den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen für zulässig. Das Gadenhaus des Beschwerdeführers ist rechtmässig erstellt, Unterhalt und Erneuerung sind daher zulässig. Die vorgenommenen baulichen Massnahmen gehen indessen über Unterhalt und Erneuerung weit hinaus und umfassen, nachdem zunächst der Ökonomieteil neu aufgebaut wurde, dessen völlige Zweckänderung und den Ausbau zu Wohnzwecken. Derartige Umbauten sind allenfalls, unter Beachtung von Art. 23d Abs. 1 NHG, auch innerhalb einer geschützten Moorlandschaft zulässig, sofern die entsprechenden raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt sind; dies z.B. durch die Schaffung einer Weilerzone oder die richtplanerische Ausscheidung eines Gebietes mit traditioneller Streubauweise gemäss Art. 24 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1; vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 318 f.). Der Beschwerdeführer macht denn auch in allgemeiner Form geltend, das Gebiet Rossboden müsse seines Erachtens in eine Weilerzone verschoben werden. Dass die Gemeinde entsprechende Planungsabsichten hegt und mit einer Einzonung des Gebäudes des Beschwerdeführers zu rechnen wäre, ist aber in keiner Weise aktenkundig. Unter diesen Umständen kann die Umbaute nicht als zulässige Nutzung im Sinne von Art. 23d NHG gelten, ohne dass im einzelnen geprüft werden muss, ob dadurch ein Widerspruch zu den für die Moorlandschaft Rothenthurm typischen Eigenheiten entstehen würde.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Daraus kann er nichts für sich ableiten. Einerseits war ihm die Rechtslage bekannt; andererseits wurde ihm nie von zuständiger Seite zugesichert, dass er die ohne Bewilligung durchgeführten Bauarbeiten vornehmen dürfe. Im Gegenteil nahm die Baukommission Oberägeri am 7. Oktober 1993 ablehnend Stellung zu einem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Umgestaltung und Umnutzung seiner landwirtschaftlichen Baute.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, unbewilligte und ungesetzliche Umbauten vorgenommen zu haben. Er habe sich darauf gestützt, dass die Baubehörde von Oberägeri verschiedene ungesetzliche Bauten toleriert habe. Damit erhebt der Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Indessen gibt der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte, gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde. Andererseits können dem ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf Behandlung in Abweichung vom Gesetz gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 115 Ia 81 E. 2; BGE 108 Ia 212 E. 4a mit Hinweisen). Vorliegend fehlt es bereits an der Voraussetzung einer regelmässigen gesetzwidrigen Praxis der Baubewilligungsbehörde. Der Beschwerdeführer hat auf einige Fälle hingewiesen, in welchen das Gesetz nicht angewendet worden sein soll. Dabei geht es aber nach seinen nicht restlos klaren Darlegungen offenbar um die inkonsequente Durchsetzung von Gewässerschutzvorschriften. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit seinem Fall. Die kommunale Baubehörde hat dargelegt, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer genannten Fällen um solche handle, die sich auch vom übrigen Sachverhalt her nicht mit demjenigen des Beschwerdeführers vergleichen lassen. Selbst wenn aber einzelne erteilte Baubewilligungen nicht in jeder Hinsicht gesetzeskonform gewesen sein sollten - was nicht belegt ist -, so ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Baubehörde in Zukunft an einer gesetzeswidrigen Praxis festzuhalten beabsichtigt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht sind somit nicht erfüllt.
4. Demnach erweisen sich die vom Beschwerdeführer eigenmächtig errichteten Bauteile als nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat auch die Anordnung der Baudirektion, dass der mit Verfügung vom 15. Juli 1992 bewilligte Zustand wiederherzustellen sei, bestätigt. Der Beschwerdeführer wendet ein, dies sei unverhältnismässig.
a) Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, vorliegend bestehe kein Raum für eine solche Interessenabwägung. Die Übergangsbestimmung von Art. 24sexies Abs. 5 BV verlange ausdrücklich den Abbruch von Bauten, welche dem Zweck der Schutzzone widersprechen.
Hierzu ist einerseits zu bemerken, dass die Übergangsbestimmung Bauten betrifft, welche nach dem 1. Juni 1983, aber vor dem Inkrafttreten des Moorschutzartikels am 6. Dezember 1987 errichtet wurden (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 327 ff.). Für seither errichtete rechtswidrige Bauten und Anlagen ergibt sich die Beseitigungspflicht nicht aus der Übergangsbestimmung, sondern aus dem materiellen Recht, also aus Art. 24sexies Abs. 5 BV und den Art. 23a ff. NHG (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 226 mit Hinweis; a.A. HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 889), wobei Art. 24e NHG in der Fassung vom 24. März 1995 nun auch spezifische Regeln über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes enthält und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für Ersatzleistungen schafft. Andererseits beantwortet Art. 24sexies Abs. 5 BV entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage nicht, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei. Es trifft zu, dass diese Verfassungsbestimmung die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit des Bau- bzw. Veränderungsverbotes in den geschützten Mooren und Moorlandschaften bereits vorab entschieden hat (BGE 117 Ib 243 E. 3b). Das ändert nichts daran, dass in Einzelfällen die Durchsetzung eines Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehls unverhältnismässig sein kann, so dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht einfach unterbleiben darf (vgl. BGE 117 Ib 243 E. 3c). Zu denken ist vor allem an Fälle, in welchen es an der Verhältnismässigkeit im Sinne der Zwecktauglichkeit (Eignung) des Abbruches fehlt, indem dieser das betroffene Schutzgebiet stärker beeinträchtigen würde als ein Belassen des widerrechtlichen Zustandes (vgl. für weitere Beispiele WALDMANN, a.a.O., S. 337). Gerade hier wird allerdings durch eine konsequente Anwendung von Art. 24e lit. c NHG für einen Ausgleich zu sorgen sein. Auch bei der Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit im engen Sinne (angemessenes Verhältnis von Massnahme zu verfolgtem Zweck) ergibt sich der Prüfungsmassstab in erster Linie aus dem Schutzzweck der Erhaltung der Moore und Moorlandschaften; darüber hinaus ist nach denselben Kriterien wie im baurechtlichen Verfahren zu prüfen, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei oder nicht. Es gibt keinen Grund, diese Regel, die Art. 25a Abs. 3 NHG für die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 24sexies Abs. 5 BV aufstellt, nicht auch auf Wiederherstellungsanordnungen anzuwenden, die nach dem 6. Dezember 1987 errichtete Bauten, Anlagen und Terrainveränderungen betreffen.
c) Die vorliegend zu beurteilende Wiederherstellungsverfügung ist ohne weiteres als verhältnismässig anzusehen: Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bösgläubig gehandelt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht gering, wurde doch der als Stall- und Scheunentrakt bewilligte Gadenteil völlig zweckentfremdet und baulich gegenüber dem bewilligten Scheunen- und Stallteil deutlich sichtbar verändert. Sodann ist das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen, baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutz-Vorschriften in Rechnung zu stellen. Das Argument des Beschwerdeführers, es würden auch andere widerrechtliche Bauten geduldet, schlägt demgegenüber wie erwähnt nicht durch.
Es ergibt sich somit, dass der Wiederherstellungsbefehl vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet wird. | de | Art. 24sexies Abs. 5 BV, Art. 23b ff. NHG; Schutz der Moorlandschaften. Begriff der Moorlandschaft (Art. 23b NHG; E. 2b/bb). Art. 24sexies Abs. 5 BV ist unmittelbar anwendbar (E. 3a/aa). Räumliche Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm (E. 3a/bb). Der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau stellt keine zulässige Nutzung im Sinne von Art. 23d NHG dar (E. 3a/cc).
Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Gesetzliche Grundlage, Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit (E. 4b, c). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,649 | 123 II 248 | 123 II 248
Sachverhalt ab Seite 248
R. ist Eigentümer einer Parzelle im Gebiet Rossboden, Gemeinde Oberägeri. Auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück besteht ein Gadenhaus. Nachdem die kantonale Baudirektion die erforderliche Zustimmung erteilt hatte, bewilligte der Gemeinderat Oberägeri am 5. Oktober 1992 den Abbruch und identischen Wiederaufbau des Scheunen- und Stallteils des Gadenhauses als landwirtschaftlichen Ersatzbau. In der Folge baute R. den wiederaufgebauten Stall-/Scheunenteil ohne Bewilligung zu Wohnzwecken um.
Am 9. Mai 1995 lehnte die Baudirektion des Kantons Zug es ab, dem Gesuch um nachträgliche Bewilligung dieses Umbaus zuzustimmen und wies die Gemeinde Oberägeri an, R. zu veranlassen, das Gadenhaus entsprechend der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 wiederherzustellen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat die Baudirektion am 7. August 1995 nicht ein.
Das kantonale Verwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügungen gerichtete Beschwerde am 22. August 1996 ab.
R. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1996 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch das Verwaltungsgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Der Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, so dass auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein zu verzichten ist.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn die Vorinstanz eine richterliche Behörde war und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
aa) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben: Sein Grundstück liege nicht in der Moorlandschaft Rothenthurm. Er begründet diese Rüge ausschliesslich mit dem Hinweis, dass sein Grundstück offensichtlich kein Moor darstelle bzw. keinen "Moorbestand" bilde. Das hat das Verwaltungsgericht indessen nie behauptet. Es hat - nach Durchführung eines Augenscheins - vielmehr festgestellt, das Grundstück liege ausserhalb des Moores, aber innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm, welche im fraglichen Bereich das Gebiet zwischen Moor und Wald umfasse. Die Abgrenzung dieses Gebietes, welches inzwischen als Objekt Nr. 1 der Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35; AS 1996 1839 ff.) erscheine, sei vom Bundesrat bereits im Jahre 1991 vorgenommen worden.
bb) Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hat seiner Stellungnahme an das Bundesgericht einen Kartenausdruck beigelegt, aus dem ersichtlich ist, dass das Grundstück des Beschwerdeführers noch innerhalb des Moorlandschaftsperimeters liegt. Der Beschwerdeführer führt zwar aus, sein Grundstück liege bestimmt nicht in der Moorlandschaft und gehöre auch nicht in ein solches Gebiet; er nennt dafür aber ausser dem erwähnten Einwand keine konkreten Gründe. Hingegen räumt er ein, dass sein Grundstück in einer "schönen Landschaft" liegt. Er verkennt den Umstand, dass eine Moorlandschaft zwangsläufig ein grösseres Gebiet umfasst als ein Moor. Eine Moorlandschaft stellt zusammen mit den darin liegenden Mooren einen Erdoberflächenausschnitt einheitlichen Charakters dar, der sich so von der weiteren Umgebung abgrenzen lässt. Die Einheitlichkeit lässt sich vorab durch visuelle, aber auch durch ökologische oder biologische, schliesslich auch durch kulturelle oder geschichtliche Zusammenhänge begründen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Freiburg 1997, S. 28 f.; ferner Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Das ergibt sich nun auch aus der präzisierenden Umschreibung des Begriffes Moorlandschaft, die mit der Revision vom 24. März 1995 in das Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG; SR 451) aufgenommen wurde: Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft. Ihr moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Moorlandschaft umfasse im fraglichen Gebiet den Bereich bis zum Waldrand, im Lichte dieser Kriterien nicht zutreffen sollte.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht vor. Vielmehr ergibt sich, dass das Grundstück des Beschwerdeführers im Moorlandschaftsgebiet Rothenthurm, einer Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 24sexies Abs. 5 BV, liegt.
c) Im weiteren rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm nie schriftlich mitgeteilt worden, dass sein Grundstück dem Moorlandschaftsperimeter zugewiesen worden sei. Es mag zutreffen, dass dem Beschwerdeführer der entsprechende Beschluss des Bundesrates nicht individuell eröffnet wurde. Ob er darauf einen Anspruch gehabt hätte, kann insofern dahingestellt bleiben, als ihm daraus jedenfalls kein Rechtsnachteil erwachsen ist, konnte er doch Einwände gegen die Zuweisung seines Grundstückes zur Moorlandschaft Rothenthurm im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht umfassend vorbringen.
Im übrigen enthält die Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 ausdrücklich die Feststellung, das Gadenhaus des Beschwerdeführers liege in der vom Bundesrat am 1. Februar 1991 beschlossenen Moorlandschaft "Rothenthurm". Ferner weist die Baudirektion auf die sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Baubeschränkungen hin. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er sei über die Lage seines Grundstücks im Moorlandschaftsgebiet und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht im Bild gewesen, ist seine Aussage daher offensichtlich unzutreffend.
3. a) Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass seine Baute den massgeblichen Bestimmungen über den Moorschutz widerspricht.
aa) Gemäss Art. 24sexies Abs. 5 BV (angenommen durch Volk und Stände am 6. Dezember 1987) besteht in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ausser für Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen, ein absolutes Veränderungsverbot. Diese Bestimmung ist eigentümerverbindlich und unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 243 E. 3; BGE 118 Ib 11 E. 2e; WALDMANN, a.a.O., S. 73 f.).
Der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommene Umbau widerspricht diesen Bestimmungen klar und eindeutig. Er dient weder dem Schutz der Moorlandschaft noch der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er schon längere Zeit keine Landwirtschaft mehr betreibe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Allenfalls wäre daraus zu schliessen, dass er die Bewilligung für den Abbruch und Wiederaufbau des Stall- und Scheunenteils zu Unrecht erhalten hat, da es sich dabei ja erklärtermassen um eine landwirtschaftliche Ersatzbaute handelte. Eine Neubeurteilung jener Bewilligung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
bb) Am 24. März 1995 sind Bestimmungen zum Vollzug der Verfassungsbestimmungen über den Moorschutz in das Natur- und Heimatschutzgesetz eingefügt worden. Dem selben Ziel dienen die verschiedenen Moorverordnungen sowie die Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35). Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Moorlandschaftsverordnung sei für das vorliegende Verfahren bedeutungslos, weil die Neubauten bereits im Jahre 1994 vorgenommen worden seien. Es ist unklar, welche Folgerungen er aus dieser Auffassung ableitet.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (BGE 102 Ib 64 E. 4 S. 69).
Nachdem der Bundesrat die Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm bereits 1991 vorgenommen hatte (vgl. E. 2b hiervor) und somit bereits damals feststand, dass das Grundstück des Beschwerdeführers innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm liegt, hätte dieser Art. 24sexies Abs. 5 BV unabhängig vom Bestehen der Moorlandschaftsverordnung bereits im Zeitpunkt der ohne Bewilligung durchgeführten Umbauten beachten müssen. Dies umso mehr, als ihm diese Umstände wie erwähnt aufgrund der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 bekannt waren.
cc) Bei der Beurteilung der Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist nun im Sinne des milderen Rechtes zu beachten, dass Art. 23d NHG in der Fassung vom 24. März 1995 eine Bestimmung über die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften enthält, die eine Milderung der Vorschriften des Verfassungsartikels zur Folge hat. Während der Verfassungsartikel wie erwähnt vorschreibt, dass Einrichtungen, um zulässig zu sein, der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen müssen, lässt Art. 23d Abs. 1 NHG darüber hinausgehend die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften zu, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Mit anderen Worten genügt statt der Schutzzieldienlichkeit die Schutzzielverträglichkeit, was in der Lehre als verfassungswidrig bezeichnet worden ist (WALDMANN, a.a.O., S. 283 f.). Art. 23d Abs. 2 NHG enthält sodann eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung von Nutzungen bzw. baulichen Massnahmen, die unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässig sind. Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV an das Gesetz gebunden, so dass Art. 23d NHG auf jeden Fall anzuwenden ist. Dabei ist eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn von Art. 24sexies Abs. 5 BV möglichst wenig entfernt.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG erklärt - unter Vorbehalt von Abs. 1 - den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen für zulässig. Das Gadenhaus des Beschwerdeführers ist rechtmässig erstellt, Unterhalt und Erneuerung sind daher zulässig. Die vorgenommenen baulichen Massnahmen gehen indessen über Unterhalt und Erneuerung weit hinaus und umfassen, nachdem zunächst der Ökonomieteil neu aufgebaut wurde, dessen völlige Zweckänderung und den Ausbau zu Wohnzwecken. Derartige Umbauten sind allenfalls, unter Beachtung von Art. 23d Abs. 1 NHG, auch innerhalb einer geschützten Moorlandschaft zulässig, sofern die entsprechenden raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt sind; dies z.B. durch die Schaffung einer Weilerzone oder die richtplanerische Ausscheidung eines Gebietes mit traditioneller Streubauweise gemäss Art. 24 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1; vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 318 f.). Der Beschwerdeführer macht denn auch in allgemeiner Form geltend, das Gebiet Rossboden müsse seines Erachtens in eine Weilerzone verschoben werden. Dass die Gemeinde entsprechende Planungsabsichten hegt und mit einer Einzonung des Gebäudes des Beschwerdeführers zu rechnen wäre, ist aber in keiner Weise aktenkundig. Unter diesen Umständen kann die Umbaute nicht als zulässige Nutzung im Sinne von Art. 23d NHG gelten, ohne dass im einzelnen geprüft werden muss, ob dadurch ein Widerspruch zu den für die Moorlandschaft Rothenthurm typischen Eigenheiten entstehen würde.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Daraus kann er nichts für sich ableiten. Einerseits war ihm die Rechtslage bekannt; andererseits wurde ihm nie von zuständiger Seite zugesichert, dass er die ohne Bewilligung durchgeführten Bauarbeiten vornehmen dürfe. Im Gegenteil nahm die Baukommission Oberägeri am 7. Oktober 1993 ablehnend Stellung zu einem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Umgestaltung und Umnutzung seiner landwirtschaftlichen Baute.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, unbewilligte und ungesetzliche Umbauten vorgenommen zu haben. Er habe sich darauf gestützt, dass die Baubehörde von Oberägeri verschiedene ungesetzliche Bauten toleriert habe. Damit erhebt der Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Indessen gibt der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte, gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde. Andererseits können dem ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf Behandlung in Abweichung vom Gesetz gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 115 Ia 81 E. 2; BGE 108 Ia 212 E. 4a mit Hinweisen). Vorliegend fehlt es bereits an der Voraussetzung einer regelmässigen gesetzwidrigen Praxis der Baubewilligungsbehörde. Der Beschwerdeführer hat auf einige Fälle hingewiesen, in welchen das Gesetz nicht angewendet worden sein soll. Dabei geht es aber nach seinen nicht restlos klaren Darlegungen offenbar um die inkonsequente Durchsetzung von Gewässerschutzvorschriften. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit seinem Fall. Die kommunale Baubehörde hat dargelegt, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer genannten Fällen um solche handle, die sich auch vom übrigen Sachverhalt her nicht mit demjenigen des Beschwerdeführers vergleichen lassen. Selbst wenn aber einzelne erteilte Baubewilligungen nicht in jeder Hinsicht gesetzeskonform gewesen sein sollten - was nicht belegt ist -, so ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Baubehörde in Zukunft an einer gesetzeswidrigen Praxis festzuhalten beabsichtigt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht sind somit nicht erfüllt.
4. Demnach erweisen sich die vom Beschwerdeführer eigenmächtig errichteten Bauteile als nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat auch die Anordnung der Baudirektion, dass der mit Verfügung vom 15. Juli 1992 bewilligte Zustand wiederherzustellen sei, bestätigt. Der Beschwerdeführer wendet ein, dies sei unverhältnismässig.
a) Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, vorliegend bestehe kein Raum für eine solche Interessenabwägung. Die Übergangsbestimmung von Art. 24sexies Abs. 5 BV verlange ausdrücklich den Abbruch von Bauten, welche dem Zweck der Schutzzone widersprechen.
Hierzu ist einerseits zu bemerken, dass die Übergangsbestimmung Bauten betrifft, welche nach dem 1. Juni 1983, aber vor dem Inkrafttreten des Moorschutzartikels am 6. Dezember 1987 errichtet wurden (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 327 ff.). Für seither errichtete rechtswidrige Bauten und Anlagen ergibt sich die Beseitigungspflicht nicht aus der Übergangsbestimmung, sondern aus dem materiellen Recht, also aus Art. 24sexies Abs. 5 BV und den Art. 23a ff. NHG (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 226 mit Hinweis; a.A. HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 889), wobei Art. 24e NHG in der Fassung vom 24. März 1995 nun auch spezifische Regeln über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes enthält und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für Ersatzleistungen schafft. Andererseits beantwortet Art. 24sexies Abs. 5 BV entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage nicht, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei. Es trifft zu, dass diese Verfassungsbestimmung die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit des Bau- bzw. Veränderungsverbotes in den geschützten Mooren und Moorlandschaften bereits vorab entschieden hat (BGE 117 Ib 243 E. 3b). Das ändert nichts daran, dass in Einzelfällen die Durchsetzung eines Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehls unverhältnismässig sein kann, so dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht einfach unterbleiben darf (vgl. BGE 117 Ib 243 E. 3c). Zu denken ist vor allem an Fälle, in welchen es an der Verhältnismässigkeit im Sinne der Zwecktauglichkeit (Eignung) des Abbruches fehlt, indem dieser das betroffene Schutzgebiet stärker beeinträchtigen würde als ein Belassen des widerrechtlichen Zustandes (vgl. für weitere Beispiele WALDMANN, a.a.O., S. 337). Gerade hier wird allerdings durch eine konsequente Anwendung von Art. 24e lit. c NHG für einen Ausgleich zu sorgen sein. Auch bei der Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit im engen Sinne (angemessenes Verhältnis von Massnahme zu verfolgtem Zweck) ergibt sich der Prüfungsmassstab in erster Linie aus dem Schutzzweck der Erhaltung der Moore und Moorlandschaften; darüber hinaus ist nach denselben Kriterien wie im baurechtlichen Verfahren zu prüfen, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei oder nicht. Es gibt keinen Grund, diese Regel, die Art. 25a Abs. 3 NHG für die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 24sexies Abs. 5 BV aufstellt, nicht auch auf Wiederherstellungsanordnungen anzuwenden, die nach dem 6. Dezember 1987 errichtete Bauten, Anlagen und Terrainveränderungen betreffen.
c) Die vorliegend zu beurteilende Wiederherstellungsverfügung ist ohne weiteres als verhältnismässig anzusehen: Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bösgläubig gehandelt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht gering, wurde doch der als Stall- und Scheunentrakt bewilligte Gadenteil völlig zweckentfremdet und baulich gegenüber dem bewilligten Scheunen- und Stallteil deutlich sichtbar verändert. Sodann ist das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen, baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutz-Vorschriften in Rechnung zu stellen. Das Argument des Beschwerdeführers, es würden auch andere widerrechtliche Bauten geduldet, schlägt demgegenüber wie erwähnt nicht durch.
Es ergibt sich somit, dass der Wiederherstellungsbefehl vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet wird. | de | Art. 24sexies al. 5 Cst., art. 23b ss LPN; protection des sites marécageux. Notion de site marécageux (art. 23b LPN; consid. 2b/bb). L'art. 24sexies al. 5 Cst. est directement applicable (consid. 3a/aa). Délimitation territoriale de la zone marécageuse de Rothenthurm (consid. 3a/bb). La transformation réalisée par le recourant ne constitue pas une exploitation admissible au sens de l'art. 23d LPN (consid. 3a/cc).
Obligation de rétablir l'état conforme au droit: base légale, pesée des intérêts, proportionnalité (consid. 4b, c). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,650 | 123 II 248 | 123 II 248
Sachverhalt ab Seite 248
R. ist Eigentümer einer Parzelle im Gebiet Rossboden, Gemeinde Oberägeri. Auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück besteht ein Gadenhaus. Nachdem die kantonale Baudirektion die erforderliche Zustimmung erteilt hatte, bewilligte der Gemeinderat Oberägeri am 5. Oktober 1992 den Abbruch und identischen Wiederaufbau des Scheunen- und Stallteils des Gadenhauses als landwirtschaftlichen Ersatzbau. In der Folge baute R. den wiederaufgebauten Stall-/Scheunenteil ohne Bewilligung zu Wohnzwecken um.
Am 9. Mai 1995 lehnte die Baudirektion des Kantons Zug es ab, dem Gesuch um nachträgliche Bewilligung dieses Umbaus zuzustimmen und wies die Gemeinde Oberägeri an, R. zu veranlassen, das Gadenhaus entsprechend der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 wiederherzustellen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat die Baudirektion am 7. August 1995 nicht ein.
Das kantonale Verwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügungen gerichtete Beschwerde am 22. August 1996 ab.
R. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1996 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch das Verwaltungsgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Der Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, so dass auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein zu verzichten ist.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn die Vorinstanz eine richterliche Behörde war und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
aa) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben: Sein Grundstück liege nicht in der Moorlandschaft Rothenthurm. Er begründet diese Rüge ausschliesslich mit dem Hinweis, dass sein Grundstück offensichtlich kein Moor darstelle bzw. keinen "Moorbestand" bilde. Das hat das Verwaltungsgericht indessen nie behauptet. Es hat - nach Durchführung eines Augenscheins - vielmehr festgestellt, das Grundstück liege ausserhalb des Moores, aber innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm, welche im fraglichen Bereich das Gebiet zwischen Moor und Wald umfasse. Die Abgrenzung dieses Gebietes, welches inzwischen als Objekt Nr. 1 der Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35; AS 1996 1839 ff.) erscheine, sei vom Bundesrat bereits im Jahre 1991 vorgenommen worden.
bb) Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hat seiner Stellungnahme an das Bundesgericht einen Kartenausdruck beigelegt, aus dem ersichtlich ist, dass das Grundstück des Beschwerdeführers noch innerhalb des Moorlandschaftsperimeters liegt. Der Beschwerdeführer führt zwar aus, sein Grundstück liege bestimmt nicht in der Moorlandschaft und gehöre auch nicht in ein solches Gebiet; er nennt dafür aber ausser dem erwähnten Einwand keine konkreten Gründe. Hingegen räumt er ein, dass sein Grundstück in einer "schönen Landschaft" liegt. Er verkennt den Umstand, dass eine Moorlandschaft zwangsläufig ein grösseres Gebiet umfasst als ein Moor. Eine Moorlandschaft stellt zusammen mit den darin liegenden Mooren einen Erdoberflächenausschnitt einheitlichen Charakters dar, der sich so von der weiteren Umgebung abgrenzen lässt. Die Einheitlichkeit lässt sich vorab durch visuelle, aber auch durch ökologische oder biologische, schliesslich auch durch kulturelle oder geschichtliche Zusammenhänge begründen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Freiburg 1997, S. 28 f.; ferner Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Das ergibt sich nun auch aus der präzisierenden Umschreibung des Begriffes Moorlandschaft, die mit der Revision vom 24. März 1995 in das Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG; SR 451) aufgenommen wurde: Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft. Ihr moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Moorlandschaft umfasse im fraglichen Gebiet den Bereich bis zum Waldrand, im Lichte dieser Kriterien nicht zutreffen sollte.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht vor. Vielmehr ergibt sich, dass das Grundstück des Beschwerdeführers im Moorlandschaftsgebiet Rothenthurm, einer Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 24sexies Abs. 5 BV, liegt.
c) Im weiteren rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm nie schriftlich mitgeteilt worden, dass sein Grundstück dem Moorlandschaftsperimeter zugewiesen worden sei. Es mag zutreffen, dass dem Beschwerdeführer der entsprechende Beschluss des Bundesrates nicht individuell eröffnet wurde. Ob er darauf einen Anspruch gehabt hätte, kann insofern dahingestellt bleiben, als ihm daraus jedenfalls kein Rechtsnachteil erwachsen ist, konnte er doch Einwände gegen die Zuweisung seines Grundstückes zur Moorlandschaft Rothenthurm im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht umfassend vorbringen.
Im übrigen enthält die Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 ausdrücklich die Feststellung, das Gadenhaus des Beschwerdeführers liege in der vom Bundesrat am 1. Februar 1991 beschlossenen Moorlandschaft "Rothenthurm". Ferner weist die Baudirektion auf die sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Baubeschränkungen hin. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er sei über die Lage seines Grundstücks im Moorlandschaftsgebiet und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht im Bild gewesen, ist seine Aussage daher offensichtlich unzutreffend.
3. a) Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass seine Baute den massgeblichen Bestimmungen über den Moorschutz widerspricht.
aa) Gemäss Art. 24sexies Abs. 5 BV (angenommen durch Volk und Stände am 6. Dezember 1987) besteht in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ausser für Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen, ein absolutes Veränderungsverbot. Diese Bestimmung ist eigentümerverbindlich und unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 243 E. 3; BGE 118 Ib 11 E. 2e; WALDMANN, a.a.O., S. 73 f.).
Der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommene Umbau widerspricht diesen Bestimmungen klar und eindeutig. Er dient weder dem Schutz der Moorlandschaft noch der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er schon längere Zeit keine Landwirtschaft mehr betreibe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Allenfalls wäre daraus zu schliessen, dass er die Bewilligung für den Abbruch und Wiederaufbau des Stall- und Scheunenteils zu Unrecht erhalten hat, da es sich dabei ja erklärtermassen um eine landwirtschaftliche Ersatzbaute handelte. Eine Neubeurteilung jener Bewilligung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
bb) Am 24. März 1995 sind Bestimmungen zum Vollzug der Verfassungsbestimmungen über den Moorschutz in das Natur- und Heimatschutzgesetz eingefügt worden. Dem selben Ziel dienen die verschiedenen Moorverordnungen sowie die Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35). Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Moorlandschaftsverordnung sei für das vorliegende Verfahren bedeutungslos, weil die Neubauten bereits im Jahre 1994 vorgenommen worden seien. Es ist unklar, welche Folgerungen er aus dieser Auffassung ableitet.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (BGE 102 Ib 64 E. 4 S. 69).
Nachdem der Bundesrat die Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm bereits 1991 vorgenommen hatte (vgl. E. 2b hiervor) und somit bereits damals feststand, dass das Grundstück des Beschwerdeführers innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm liegt, hätte dieser Art. 24sexies Abs. 5 BV unabhängig vom Bestehen der Moorlandschaftsverordnung bereits im Zeitpunkt der ohne Bewilligung durchgeführten Umbauten beachten müssen. Dies umso mehr, als ihm diese Umstände wie erwähnt aufgrund der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 bekannt waren.
cc) Bei der Beurteilung der Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist nun im Sinne des milderen Rechtes zu beachten, dass Art. 23d NHG in der Fassung vom 24. März 1995 eine Bestimmung über die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften enthält, die eine Milderung der Vorschriften des Verfassungsartikels zur Folge hat. Während der Verfassungsartikel wie erwähnt vorschreibt, dass Einrichtungen, um zulässig zu sein, der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen müssen, lässt Art. 23d Abs. 1 NHG darüber hinausgehend die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften zu, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Mit anderen Worten genügt statt der Schutzzieldienlichkeit die Schutzzielverträglichkeit, was in der Lehre als verfassungswidrig bezeichnet worden ist (WALDMANN, a.a.O., S. 283 f.). Art. 23d Abs. 2 NHG enthält sodann eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung von Nutzungen bzw. baulichen Massnahmen, die unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässig sind. Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV an das Gesetz gebunden, so dass Art. 23d NHG auf jeden Fall anzuwenden ist. Dabei ist eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn von Art. 24sexies Abs. 5 BV möglichst wenig entfernt.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG erklärt - unter Vorbehalt von Abs. 1 - den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen für zulässig. Das Gadenhaus des Beschwerdeführers ist rechtmässig erstellt, Unterhalt und Erneuerung sind daher zulässig. Die vorgenommenen baulichen Massnahmen gehen indessen über Unterhalt und Erneuerung weit hinaus und umfassen, nachdem zunächst der Ökonomieteil neu aufgebaut wurde, dessen völlige Zweckänderung und den Ausbau zu Wohnzwecken. Derartige Umbauten sind allenfalls, unter Beachtung von Art. 23d Abs. 1 NHG, auch innerhalb einer geschützten Moorlandschaft zulässig, sofern die entsprechenden raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt sind; dies z.B. durch die Schaffung einer Weilerzone oder die richtplanerische Ausscheidung eines Gebietes mit traditioneller Streubauweise gemäss Art. 24 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1; vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 318 f.). Der Beschwerdeführer macht denn auch in allgemeiner Form geltend, das Gebiet Rossboden müsse seines Erachtens in eine Weilerzone verschoben werden. Dass die Gemeinde entsprechende Planungsabsichten hegt und mit einer Einzonung des Gebäudes des Beschwerdeführers zu rechnen wäre, ist aber in keiner Weise aktenkundig. Unter diesen Umständen kann die Umbaute nicht als zulässige Nutzung im Sinne von Art. 23d NHG gelten, ohne dass im einzelnen geprüft werden muss, ob dadurch ein Widerspruch zu den für die Moorlandschaft Rothenthurm typischen Eigenheiten entstehen würde.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Daraus kann er nichts für sich ableiten. Einerseits war ihm die Rechtslage bekannt; andererseits wurde ihm nie von zuständiger Seite zugesichert, dass er die ohne Bewilligung durchgeführten Bauarbeiten vornehmen dürfe. Im Gegenteil nahm die Baukommission Oberägeri am 7. Oktober 1993 ablehnend Stellung zu einem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Umgestaltung und Umnutzung seiner landwirtschaftlichen Baute.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, unbewilligte und ungesetzliche Umbauten vorgenommen zu haben. Er habe sich darauf gestützt, dass die Baubehörde von Oberägeri verschiedene ungesetzliche Bauten toleriert habe. Damit erhebt der Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Indessen gibt der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte, gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde. Andererseits können dem ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf Behandlung in Abweichung vom Gesetz gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 115 Ia 81 E. 2; BGE 108 Ia 212 E. 4a mit Hinweisen). Vorliegend fehlt es bereits an der Voraussetzung einer regelmässigen gesetzwidrigen Praxis der Baubewilligungsbehörde. Der Beschwerdeführer hat auf einige Fälle hingewiesen, in welchen das Gesetz nicht angewendet worden sein soll. Dabei geht es aber nach seinen nicht restlos klaren Darlegungen offenbar um die inkonsequente Durchsetzung von Gewässerschutzvorschriften. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit seinem Fall. Die kommunale Baubehörde hat dargelegt, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer genannten Fällen um solche handle, die sich auch vom übrigen Sachverhalt her nicht mit demjenigen des Beschwerdeführers vergleichen lassen. Selbst wenn aber einzelne erteilte Baubewilligungen nicht in jeder Hinsicht gesetzeskonform gewesen sein sollten - was nicht belegt ist -, so ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Baubehörde in Zukunft an einer gesetzeswidrigen Praxis festzuhalten beabsichtigt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht sind somit nicht erfüllt.
4. Demnach erweisen sich die vom Beschwerdeführer eigenmächtig errichteten Bauteile als nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat auch die Anordnung der Baudirektion, dass der mit Verfügung vom 15. Juli 1992 bewilligte Zustand wiederherzustellen sei, bestätigt. Der Beschwerdeführer wendet ein, dies sei unverhältnismässig.
a) Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, vorliegend bestehe kein Raum für eine solche Interessenabwägung. Die Übergangsbestimmung von Art. 24sexies Abs. 5 BV verlange ausdrücklich den Abbruch von Bauten, welche dem Zweck der Schutzzone widersprechen.
Hierzu ist einerseits zu bemerken, dass die Übergangsbestimmung Bauten betrifft, welche nach dem 1. Juni 1983, aber vor dem Inkrafttreten des Moorschutzartikels am 6. Dezember 1987 errichtet wurden (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 327 ff.). Für seither errichtete rechtswidrige Bauten und Anlagen ergibt sich die Beseitigungspflicht nicht aus der Übergangsbestimmung, sondern aus dem materiellen Recht, also aus Art. 24sexies Abs. 5 BV und den Art. 23a ff. NHG (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 226 mit Hinweis; a.A. HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 889), wobei Art. 24e NHG in der Fassung vom 24. März 1995 nun auch spezifische Regeln über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes enthält und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für Ersatzleistungen schafft. Andererseits beantwortet Art. 24sexies Abs. 5 BV entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage nicht, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei. Es trifft zu, dass diese Verfassungsbestimmung die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit des Bau- bzw. Veränderungsverbotes in den geschützten Mooren und Moorlandschaften bereits vorab entschieden hat (BGE 117 Ib 243 E. 3b). Das ändert nichts daran, dass in Einzelfällen die Durchsetzung eines Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehls unverhältnismässig sein kann, so dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht einfach unterbleiben darf (vgl. BGE 117 Ib 243 E. 3c). Zu denken ist vor allem an Fälle, in welchen es an der Verhältnismässigkeit im Sinne der Zwecktauglichkeit (Eignung) des Abbruches fehlt, indem dieser das betroffene Schutzgebiet stärker beeinträchtigen würde als ein Belassen des widerrechtlichen Zustandes (vgl. für weitere Beispiele WALDMANN, a.a.O., S. 337). Gerade hier wird allerdings durch eine konsequente Anwendung von Art. 24e lit. c NHG für einen Ausgleich zu sorgen sein. Auch bei der Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit im engen Sinne (angemessenes Verhältnis von Massnahme zu verfolgtem Zweck) ergibt sich der Prüfungsmassstab in erster Linie aus dem Schutzzweck der Erhaltung der Moore und Moorlandschaften; darüber hinaus ist nach denselben Kriterien wie im baurechtlichen Verfahren zu prüfen, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei oder nicht. Es gibt keinen Grund, diese Regel, die Art. 25a Abs. 3 NHG für die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 24sexies Abs. 5 BV aufstellt, nicht auch auf Wiederherstellungsanordnungen anzuwenden, die nach dem 6. Dezember 1987 errichtete Bauten, Anlagen und Terrainveränderungen betreffen.
c) Die vorliegend zu beurteilende Wiederherstellungsverfügung ist ohne weiteres als verhältnismässig anzusehen: Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bösgläubig gehandelt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht gering, wurde doch der als Stall- und Scheunentrakt bewilligte Gadenteil völlig zweckentfremdet und baulich gegenüber dem bewilligten Scheunen- und Stallteil deutlich sichtbar verändert. Sodann ist das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen, baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutz-Vorschriften in Rechnung zu stellen. Das Argument des Beschwerdeführers, es würden auch andere widerrechtliche Bauten geduldet, schlägt demgegenüber wie erwähnt nicht durch.
Es ergibt sich somit, dass der Wiederherstellungsbefehl vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet wird. | de | Art. 24sexies cpv. 5 Cost., art. 23b segg. LPN; protezione delle zone palustri. Nozione di zona palustre (art. 23b LPN; consid. 2b/bb). L'art. 24sexies cpv. 5 Cost. è direttamente applicabile (consid. 3a/aa). Delimitazione della zona palustre di Rothenthurm (consid. 3a/bb). La trasformazione effettuata dal ricorrente non costituisce un'utilizzazione ammissibile ai sensi dell'art. 23d LPN (consid. 3a/cc).
Obbligo di ristabilire lo stato conforme al diritto: base legale, ponderazione degli interessi, proporzionalità (consid. 4b, c). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 258
Die Pilatus-Bahn-Gesellschaft beleuchtet seit 1991 zeitweise die beiden Pilatusgipfel "Esel" und "Oberhaupt" grossflächig mit neun Scheinwerfern. Aufgrund verschiedener Reaktionen sah sich die Baudirektion des Kantons Nidwalden veranlasst, ein ordentliches Baubewilligungsverfahren für diese Beleuchtungsanlage zu verlangen, in welchem u.a. der Schweizer Heimatschutz Einsprache erhob. Am 17. August 1993 erteilte die Baudirektion der Pilatus-Bahn-Gesellschaft unter den folgenden Bedingungen und Auflagen nachträglich die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Erstellung und den Betrieb der Anlage:
"Der Beginn der Beleuchtung ist der jeweiligen Dämmerungszeit anzupassen. Die Dauer der Beleuchtung ist auf maximal 2 Stunden pro Nacht zu begrenzen.
Zwischen der Betriebseinstellung der Zahnradbahn, spätestens jedoch ab Ende November, und bis Mitte März darf die Beleuchtung nur an Samstagen und Sonntagen sowie an einzelnen ausserordentlichen Anlässen betrieben werden.
Bei Nebel und tiefhängenden Wolken darf nicht beleuchtet werden. Der Beleuchtungsbeginn und das Ende haben in gestaffelter zeitlicher Reihenfolge innerhalb minimum 5 Minuten zu erfolgen.
Sollten wider Erwarten auf die Tierwelt negative Auswirkungen festgestellt werden, wird auf vorliegende Bewilligung zurückgekommen.
Veränderungen der Beleuchtung (Lichtstärke, Farbe, Intensität, Zeitdauer, Flächenbestrahlung) sind nicht erlaubt resp. müssten wiederum raumplanerisch beurteilt werden.
Die Baudirektion behält sich das Recht vor, bei Nichteinhaltung obiger Bedingungen und Auflagen vorliegende Bewilligung zu entziehen."
Gegen diese Bewilligung erhob der Schweizer Heimatschutz Beschwerde an den Nidwaldner Regierungsrat. Dieser wies am 30. Mai 1994 die Beschwerde ab und führte aus, die Beleuchtungsanlage beinhalte nur teilweise Änderungen in der nach kantonalem Richtplan als "touristische Kopfstation" ausgewiesenen Region der Pilatusgipfel, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG grundsätzlich in Frage komme (Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Weiter entschied der Regierungsrat, die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmebewilligung seien gegeben, da die Beleuchtung - angesichts der Auflagen und Bedingungen - mit den Bestimmungen der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar sei.
Mit Urteil vom 12. Dezember 1994 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die vom Schweizer Heimatschutz gegen diesen Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab.
Gegen dieses Urteil reichte der Schweizer Heimatschutz am 14. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beleuchtung des Pilatus sowie die dazu erforderliche Anlage seien als unzulässig zu bezeichnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, bei der Beleuchtungsanlage handle es sich nicht um eine bewilligungspflichtige Anlage. Sie begründet dies damit, die Beleuchtungskörper seien nicht fest mit dem Boden verbunden und liessen sich ohne weiteres kurzfristig entfernen.
Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 120 Ib 379 E. 3c mit Hinweisen). Dazu gehören gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 119 Ib 222 E. 3a; BGE 118 Ib 1 E. 2c je mit Hinweis[en]). Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt - in bezug auf seine räumlichen Folgen - vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a). Obwohl die insgesamt neun Scheinwerfer nicht fest im Boden verankert, sondern auf Sockeln, an Wänden und Seilen mit Schrauben festgemacht und innert kürzester Zeit demontierbar sind, ist die Beleuchtungsanlage auf Dauer angelegt. Sie ist daher sowohl mit Blick auf die bauliche Anlage (Scheinwerfer) wie auch mit Blick auf deren Einsatz als grossflächige Beleuchtung von wesentlicher räumlicher Bedeutung. Die von der Anlage ausgehende zeitweise Beleuchtung ist geeignet, den angestrahlten Raum - insbesondere das Landschaftsbild - vorübergehend zu verändern. Die kantonalen Instanzen haben daher zu Recht die Bewilligungspflicht der Anlage bejaht.
4. Die Beleuchtungsanlage liegt ausserhalb einer Bauzone, weshalb eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich ist. Daran ändert nichts, dass der Richtplan des Kantons Nidwalden den Bereich der Pilatusgipfel als "touristische Kopfstation", d.h. als eng beschränkten Bereich für standortgebundene touristische Bauten ausweist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann dieses Gebiet auch nicht als "weitgehend überbautes Gebiet" im Sinne von Art. 15 lit. a bzw. Art. 36 Abs. 3 RPG gelten. Zu prüfen ist zunächst, ob die Anlage unter Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG fällt. Gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Wie der Regierungsrat festhielt, hat der Kanton Nidwalden in Art. 207 BauG von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Während die Baudirektion ihre Bewilligungserteilung auf Art. 24 Abs. 1 RPG gestützt hatte, vertrat der Regierungsrat die Ansicht, beim vorliegenden marginalen Beleuchtungsbau handle es sich um eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG grundsätzlich in Frage komme, deren Voraussetzungen erfüllt seien. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde gegen den Regierungsratsentscheid ab, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Bewilligung auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 24 RPG zu stützen sei.
Fünf Scheinwerfer der Beleuchtungsanlage sind an der Aussenfassade der Bergstation, zwei auf einer Felsrippe und zwei an einem Fliegermarkierseil montiert. Es mag zutreffen, dass diese Scheinwerfer baulich nicht besonders hervorstechen. Entgegen der Ansicht des Regierungsrats geht es dabei jedoch nicht um eine nur teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG, bei welcher es sich um einen bundesrechtlichen Begriff handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität der Baute, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen. Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (BGE 118 Ib 497 E. 3a mit Hinweisen). Da es sich bei der Beleuchtungsanlage um etwas Neues handelt, das vom Zweck der Bergstation nicht erfasst wird und das wesentlich neue Auswirkungen auf die Umwelt hat, können die an der Aussenfassade der Bergstation montierten Scheinwerfer nicht als eine geringfügige Änderung der Bergstation, bzw. als eine Art Beiwerk zu dieser betrachtet werden. Für die an der Felsrippe und am Fliegermarkierseil angebrachten Scheinwerfer kommt dies - angesichts der we-sentlichen Zweckänderung - ohnehin nicht in Betracht. Die Bewilligung kann daher nicht auf Art. 24 Abs. 2 RPG gestützt werden, sondern ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 RPG zu prüfen.
5. Die umstrittene Beleuchtungsanlage und deren Betrieb dürfen nach Art. 24 Abs. 1 RPG nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach objektiven Massstäben, auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des einzelnen kommt es dabei nicht an (BGE 119 Ib 442 E. 4a; BGE 118 Ib 17 E. 2b, je mit Hinweisen). Die umstrittenen Scheinwerfer sind standortgebunden, d.h. aus technischen Gründen auf einen Standort auf dem Pilatusgipfel und somit ausserhalb der Bauzone angewiesen (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG). Es liegt in der Natur der Sache, dass die Beleuchtung der Pilatusgipfel auf den Standort in und um die Installationen der in der touristischen Kopfstation der Pilatusgipfel bereits bestehenden Infrastrukturanlagen angewiesen ist. Die erste Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist somit erfüllt.
b) aa) Zu prüfen ist, ob der Beleuchtungsanlage überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Als solche kommen die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Interessen des Naturschutzes in Betracht. Er rügt, durch die Beleuchtung würden das Landschaftsbild und die Flora beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass der zweite Einwand den Begründungsanforderungen gemäss Art. 108 Abs. 3 OG kaum genügt, erweist er sich im übrigen als unbegründet. Zum einen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die bereits seit 1991 betriebene Beleuchtung der beiden felsigen Gipfel habe zu Schäden der Flora geführt; solche ergeben sich auch nicht aus den Akten oder dem Augenschein. Zum andern insistiert auch das BUWAL in seiner Beschwerdevernehmlassung in diesem Punkt nicht, genausowenig wie hinsichtlich einer Beeinträchtigung der Fauna.
bb) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die Schutzwürdigkeit der Landschaft des Pilatusgipfels und macht geltend, diese werde durch die Abend- und Dämmerbeleuchtung vom frühen Frühlingsbeginn bis zum Spätherbst beeinträchtigt.
Da der Pilatus als Objekt Nr. 1605 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Verordnung vom 10. August 1977 über das BLN-Inventar [VBLN; SR 451.11], Anhang Ziffer 1605) verzeichnet ist, holte die Baudirektion gemäss Art. 7 NHG (SR 451) ein Gutachten bei der ENHK ein. Diese beantragte, die Beleuchtung sei nicht zu bewilligen. Die Baudirektion setzte sich in ihrem Bewilligungsentscheid mit dem Gutachten auseinander und räumte ein, die grossflächige Erhellung des Pilatus könne als Fremdkörper in Erscheinung treten. Sie erachtete es auch als problematisch, wenn der Pilatus in Winternächten zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr beschienen werde, da dieses Konzept den natürlichen Gegebenheiten (jahreszeitlicher Verlauf; Übergang Dämmerung/Nacht usw.) und den Lebensgewohnheiten von Menschen und Tieren nicht gerecht werde. Anderseits anerkannte die Baudirektion den Pilatus als touristisches Wahrzeichen für die Stadt und Region Luzern, dessen Beleuchtung aus der Sicht des Tourismus eine Bereicherung darstelle. Um zwischen den sich widerstreitenden Interessen einen Ausgleich zu finden, knüpfte sie die Bewilligung an verschiedene Auflagen und Bedingungen, wonach insbesondere der Beginn der Beleuchtung der jeweiligen Dämmerungszeit anzupassen und die Dauer der Beleuchtung auf maximal zwei Stunden pro Nacht zu begrenzen sei. Ferner dürfe die Beleuchtung ab Ende November bis Mitte März nur an Samstagen und Sonntagen sowie an einzelnen ausserordentlichen Anlässen betrieben werden. Bei Nebel und tiefhängenden Wolken dürfe nicht beleuchtet werden.
6. a) Der Pilatus ist - wie gesagt - im BLN-Inventar aufgeführt. Gemäss Art. 6 Abs. 1 NHG wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Nach der Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll. Die Aufnahme eines Objektes in ein Verzeichnis bedeutet anderseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden." (BBl 1965 III S. 103). Zur Beurteilung der Problematik der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objekts ist von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehalts auszugehen (vgl. BGE 114 Ib 81 E. 2a), d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den verschiedenen Schutzzielen zu messen, die in den gesondert veröffentlichten Beschreibungen zu den Gebieten des Inventars umschrieben sind (vgl. BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd mit Hinweisen). Die Bedeutung des BLN-Objekts Nr. 1605 "Pilatus" wird wie folgt dargelegt:
"Unvermittelt aus dem Flachland aufragende Felsbastion der nördlichen Kalkalpen. Vielfältige Pflanzenwelt verschiedener Höhenstufen mit Hochmooren, Bergföhrenwäldern und reicher Felsflora. Sagenumwobenes Gebiet.
Aussichtsberg von internationalem Ruf."
An diesen Komponenten des Schutzgehalts hat sich die Gewichtung des vorliegend zu beurteilenden Eingriffs durch die Beleuchtung zu orientieren.
b) Das Bundesgericht hatte sich schon verschiedentlich mit dem für BLN-Objekte verlangten Schutz der ungeschmälerten Erhaltung zu befassen. In BGE 114 Ib 81 ging es um eine Wasserskianlage mit Sprungschanze in der Chamer Bucht des Zugersees. Nach Ansicht des Bundesgerichts wäre mit der Bewilligung dieser Anlage von der von Art. 6 Abs. 1 NHG geforderten ungeschmälerten Erhaltung abgewichen worden (E. 2a S. 85). In BGE 115 Ib 472 stand ein Projekt zur Sanierung der Thur in einem BLN-Gebiet in Frage. Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt bei Berücksichtigung verschiedener Auflagen, Bedingungen und Anregungen insgesamt keine wesentliche Beeinträchtigung erleiden werde, das Gebot der ungeschmälerten Erhaltung somit gesamthaft betrachtet gewahrt sei. In BGE 115 Ib 131 erlaubte das Bundesgericht von der ungeschmälerten Erhaltung des bewaldeten Kammes des Höhronens im Hinblick auf den Leistungsauftrag der PTT und dem nationalen Interesse an dessen Erfüllung abzuweichen, um eine Richtstrahlantenne zu erstellen (E. 5hc S. 145). In BGE 119 Ib 463 E. 4b erachtete es den Verzicht auf Lärmschutzwände und andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild bei der Sanierung der im BLN-Objekt "Zugersee" gelegenen Schiessanlage Risch im Hinblick auf die gebotene ungeschmälerte Erhaltung des Gebiets für zulässig.
c) Allen diesen Entscheiden ist gemeinsam, dass es um bauliche Massnahmen ging, mit welchen in ein BLN-Objekt eingegriffen werden sollte. Einmal bewilligt, waren bzw. wären diese Landschaften mit dem betreffenden Eingriff nicht mehr in ihrem natürlichen Erscheinungsbild sicht- bzw. erlebbar. Eine nächtliche Beleuchtung unterscheidet sich wesentlich von solchen baulichen Veränderungen. Einerseits wird in das geschützte Objekt körperlich nicht eingegriffen und anderseits ist bei Tageslicht das Erscheinungsbild des geschützten Objekts in keiner Weise tangiert. Durch die Beleuchtung wird nur das natürliche Landschaftsbild des Pilatusgipfels im Anschluss an die Dämmerung akzentuiert und in der Dunkelheit zeitweise sichtbar gemacht.
d) Die Beleuchtung der beiden Pilatusgipfel tritt, wie der Augenschein vom 30. September 1996 gezeigt hat, deutlich in Erscheinung. Es ist nachvollziehbar, dass das Licht, das sich von den vielen andern Beleuchtungen in der Luzerner Bucht und auf den umliegenden Bergen u.a. durch seine weisse, kalte Farbe unterscheidet, als störend empfunden, bzw. als "Verdinglichung der Natur" im Gegensatz zum Eigenwert der Landschaft betrachtet werden kann. Bei der Beurteilung der Beleuchtung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die ursprünglichen Konturen der Berggipfel während den Beleuchtungszeiten nicht mehr in ihrer ursprünglichen Form hervortreten, sondern vielmehr als künstlich wirkende, etwas gespensterhafte Lichterscheinung aus der Dunkelheit herausleuchten. Würde das künstliche Betonen der Gipfellandschaft generell bei schönem Wetter zugelassen, so wäre es kaum mehr möglich, bei klaren Witterungsverhältnissen die nächtliche Berglandschaft in ihrer natürlichen Ausstrahlung zu betrachten. Um eine solche Denaturierung der Landschaft zu verhindern, ist die Beleuchtung derart einzuschränken, dass eine Ansicht des ursprünglichen Landschaftsbildes gewährleistet bleibt. Die Baudirektion verkannte als Bewilligungsbehörde nicht, dass die grossflächige Erhellung des Pilatus als Fremdkörper empfunden werden könnte. Insbesondere stellte sie fest, die Beleuchtung könnte dann als problematisch empfunden werden, wenn sie ohne Bezug auf die Dämmerung in der Nacht plötzlich eingeschaltet würde. Aus diesen Gründen knüpfte sie die Bewilligung an die genannten Bedingungen und Auflagen.
Wie die Beschwerdegegnerin am Augenschein darlegte, wurde im regenreichen Sommer 1996 die Beleuchtung von Mai bis 30. September nur ca. fünfmal eingeschaltet. Als wesentlich erscheint, dass die Beleuchtung eher eine Ausnahme und nicht die Regel darstellen darf. Mit einer entsprechend restriktiven zeitlichen Beschränkung kann gewährleistet werden, dass auch im Sommer in schönen und (mond)klaren Nächten die Silhouette der Gipfellandschaft sowie die natürliche Dämmerung ohne Beleuchtung erlebbar bleiben. Wird diese Möglichkeit gewahrt, so wird von der ungeschmälerten Erhaltung der Landschaft des Pilatus, insbesondere von dem auch zum natürlichen Landschaftsbild gehörenden Wechsel von Tag und Nacht, nicht wesentlich abgewichen. Bei klar eingeschränkten Betriebszeiten für die Beleuchtung kann somit nicht von einer gemäss Art. 6 NHG massgeblichen Beeinträchtigung des BLN-Schutzzwecks die Rede sein. Die zeitweise Beleuchtung der beiden Pilatusgipfel hat keinen nennenswerten Einfluss auf Fauna und Flora. Sie schmälert auch weder die Aussichtsfunktion des Pilatus noch dessen Sagenumwobenheit. Die letzten beiden Aspekte des Inventarschutzes werden durch die Beleuchtung vielmehr noch hervorgehoben bzw. in Erinnerung gerufen. Abgesehen davon würden als allfällige geringfügige Nachteile betrachtete Veränderungen wohl ausgeglichen durch anderweitige Vorteile, vorliegend v.a. durch das Hervorheben der ebenfalls im Schutzziel genannten kulturgeschichtlich bedeutsamen Sagenhaftigkeit sowie der touristischen Bedeutung des Pilatus als Aussichtsberg und den mit dieser Attraktion verbundenen Impulsen für den Fremdenverkehr. Der Pilatus ist im übrigen seit Jahrzehnten dem Tourismus erschlossen und keineswegs mehr eine unberührte Naturlandschaft. Seit Jahrzehnten ist auf dem Pilatusgipfel auch bereits eine Beleuchtung in Form von fünf Lampen vorhanden, welche den Fussweg auf dem Pilatus-Kulm beleuchten und von Luzern aus gut sichtbar sind. Wird jedoch gesamthaft betrachtet der Zustand des BLN-Objekts unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert, liegt kein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung vor. Somit ist nicht erforderlich, dass gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung ins Feld geführt werden können (Art. 6 Abs. 2 NHG), sondern es genügen anderweitige Vorteile.
e) Die bereits von der Bewilligungsbehörde vorgenommene In-teressenabwägung ist aufgrund der obgenannten Argumente nicht grundsätzlich anders zu gewichten: Hingegen ist durch eine zusätzliche Beschränkung der Häufigkeit der Beleuchtung eine tägliche Beleuchtung zu verhindern. Dass die Beleuchtung nicht an jedem schönen Abend eingeschaltet und das unbeleuchtete Panorama weiterhin erlebbar sein soll, kann wie folgt gewährleistet werden: Zusätzlich zu den bereits verfügten Bedingungen und Auflagen wird angeordnet, dass während der Sommersaison nicht häufiger als an drei Abenden pro Woche beleuchtet werden darf, wobei sich nicht zwei Abende mit Beleuchtung folgen dürfen. Bei zwei aufeinander folgenden schönen Abenden bleibt somit einmal die unbeleuchtete Silhouette des Pilatus sichtbar. Im übrigen ist klar festzulegen, dass die Scheinwerfer nur im Anschluss an die (abgeschlossene) Dämmerung und nur in gestaffelter Reihenfolge (innerhalb von minimal fünf Minuten) eingeschaltet werden dürfen. Mit diesen Auflagen wird gewährleistet, dass das Naturschauspiel der Dämmerung, insbesondere der farblichen Veränderungen der Berggipfel während den Dämmerungsphasen nicht beeinträchtigt wird sowie dass es nicht zu einer störenden schockartigen Erhellung des Pilatusgipfels kommt, die Beleuchtung vielmehr "sanft" an die Dämmerung anschliesst.
7. Entgegen der Auffassung der ENHK, des BUWAL und des Bundesamtes für Raumplanung hat eine Bewilligungserteilung keine präjudizielle Wirkung für die grossflächige Beleuchtung anderer Berggipfel. Genügend Besonderheiten unterscheiden den Pilatus von anderen Bergen in ebenfalls touristisch erschlossenen Gebieten ganz erheblich. Dies ergibt sich vorab bereits aus dem Schutzzweck, der neben der schützenswerten Flora und der besonderen Felsformation des Pilatus ebenso dessen Sagenumwobenheit sowie dessen touristische Bedeutung nennt (E. 6a hievor). Als besonderes weiteres Merkmal ist die Nähe des Pilatus zur Stadt Luzern zu nennen.
Schon diese Eigenheiten grenzen den Pilatus von anderen charakteristischen Bergen (z.B. Rochers de Naye, Corvatsch, etc.) ab. Wie der Gutachter Dr. André Meyer aufgezeigt hat, handelt es sich beim Pilatus um ein Naturobjekt mit ganz besonderer kulturgeschichtlicher Bedeutung innerhalb der "Tourismus-Landschaft" um den Vierwaldstättersee. Von dieser Epoche des Frühtourismus in der Region zeugen noch heute zahlreiche Bauten (Hotels, Quaianlagen, Dampfschiffe mit ihren Salons, Tal- und Bergstationen der nahen Ausflugsziele, Bergrestaurants auf der Rigi, dem Bürgenstock und dem Stanserhorn, etc.). In dieses Gesamtbild der kulturgeschichtlich relevanten touristischen Erschliessungen gehören auch die Merkpunkte, die dieser besonderen Tourismus-Landschaft auch bei Dunkelheit ihr Gepräge verleihen. Deren zeitweise Hervorhebung durch die Beleuchtung des Luzerner "Hausbergs" kann in dem Sinne als Fortsetzung einer langen historischen Tradition betrachtet werden. Die Situation des Pilatusgipfels unterscheidet sich schliesslich von vielen andern Berggipfeln auch durch die in die Zeit der Anfänge des Tourismus zurückgehende Zahnradbahn. Der Erteilung der Ausnahmebewilligung (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) stehen somit - in Anbetracht der speziellen Situation des Pilatus sowie der genannten Auflagen und Bedingungen - keine überwiegenden Interessen entgegen. | de | Art. 22 Abs. 1 RPG und 24 RPG; Art. 6 NHG. Raumplanung und Umweltschutz - Bewilligung der Beleuchtungsanlage auf den Pilatusgipfeln (BLN-Objekt Nr. 1605). Die Beleuchtungskörper stellen eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG dar (E. 3).
Die Scheinwerfer sind nicht als geringfügige Änderung der Bergstation zu betrachten, weshalb sie nicht gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden können (E. 4).
Standortgebundenheit der Anlage bejaht (E. 5a).
Bei der Beurteilung der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objekts ist von der Umschreibung von dessen Schutzgehalt auszugehen (E. 6a). Wird die Bewilligung der Beleuchtung an Bedingungen und Auflagen geknüpft, wird vom Grundsatz der ungeschmälerten Erhaltung der Landschaft nicht wesentlich abgewichen. Die vom Inventarschutz auch erfassten Aspekte der Sagenumwobenheit und der Aussichtsfunktion des Pilatus werden durch die Beleuchtung hervorgehoben (E. 6d). Vom Bundesgericht verfügte zusätzliche Einschränkungen der Beleuchtungszeit (E. 6e).
Keine präjudizielle Wirkung für die grossflächige Beleuchtung anderer Berggipfel, da sich der Pilatus in verschiedener Hinsicht wesentlich von solchen unterscheidet (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 258
Die Pilatus-Bahn-Gesellschaft beleuchtet seit 1991 zeitweise die beiden Pilatusgipfel "Esel" und "Oberhaupt" grossflächig mit neun Scheinwerfern. Aufgrund verschiedener Reaktionen sah sich die Baudirektion des Kantons Nidwalden veranlasst, ein ordentliches Baubewilligungsverfahren für diese Beleuchtungsanlage zu verlangen, in welchem u.a. der Schweizer Heimatschutz Einsprache erhob. Am 17. August 1993 erteilte die Baudirektion der Pilatus-Bahn-Gesellschaft unter den folgenden Bedingungen und Auflagen nachträglich die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Erstellung und den Betrieb der Anlage:
"Der Beginn der Beleuchtung ist der jeweiligen Dämmerungszeit anzupassen. Die Dauer der Beleuchtung ist auf maximal 2 Stunden pro Nacht zu begrenzen.
Zwischen der Betriebseinstellung der Zahnradbahn, spätestens jedoch ab Ende November, und bis Mitte März darf die Beleuchtung nur an Samstagen und Sonntagen sowie an einzelnen ausserordentlichen Anlässen betrieben werden.
Bei Nebel und tiefhängenden Wolken darf nicht beleuchtet werden. Der Beleuchtungsbeginn und das Ende haben in gestaffelter zeitlicher Reihenfolge innerhalb minimum 5 Minuten zu erfolgen.
Sollten wider Erwarten auf die Tierwelt negative Auswirkungen festgestellt werden, wird auf vorliegende Bewilligung zurückgekommen.
Veränderungen der Beleuchtung (Lichtstärke, Farbe, Intensität, Zeitdauer, Flächenbestrahlung) sind nicht erlaubt resp. müssten wiederum raumplanerisch beurteilt werden.
Die Baudirektion behält sich das Recht vor, bei Nichteinhaltung obiger Bedingungen und Auflagen vorliegende Bewilligung zu entziehen."
Gegen diese Bewilligung erhob der Schweizer Heimatschutz Beschwerde an den Nidwaldner Regierungsrat. Dieser wies am 30. Mai 1994 die Beschwerde ab und führte aus, die Beleuchtungsanlage beinhalte nur teilweise Änderungen in der nach kantonalem Richtplan als "touristische Kopfstation" ausgewiesenen Region der Pilatusgipfel, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG grundsätzlich in Frage komme (Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Weiter entschied der Regierungsrat, die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmebewilligung seien gegeben, da die Beleuchtung - angesichts der Auflagen und Bedingungen - mit den Bestimmungen der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar sei.
Mit Urteil vom 12. Dezember 1994 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die vom Schweizer Heimatschutz gegen diesen Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab.
Gegen dieses Urteil reichte der Schweizer Heimatschutz am 14. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beleuchtung des Pilatus sowie die dazu erforderliche Anlage seien als unzulässig zu bezeichnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, bei der Beleuchtungsanlage handle es sich nicht um eine bewilligungspflichtige Anlage. Sie begründet dies damit, die Beleuchtungskörper seien nicht fest mit dem Boden verbunden und liessen sich ohne weiteres kurzfristig entfernen.
Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 120 Ib 379 E. 3c mit Hinweisen). Dazu gehören gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 119 Ib 222 E. 3a; BGE 118 Ib 1 E. 2c je mit Hinweis[en]). Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt - in bezug auf seine räumlichen Folgen - vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a). Obwohl die insgesamt neun Scheinwerfer nicht fest im Boden verankert, sondern auf Sockeln, an Wänden und Seilen mit Schrauben festgemacht und innert kürzester Zeit demontierbar sind, ist die Beleuchtungsanlage auf Dauer angelegt. Sie ist daher sowohl mit Blick auf die bauliche Anlage (Scheinwerfer) wie auch mit Blick auf deren Einsatz als grossflächige Beleuchtung von wesentlicher räumlicher Bedeutung. Die von der Anlage ausgehende zeitweise Beleuchtung ist geeignet, den angestrahlten Raum - insbesondere das Landschaftsbild - vorübergehend zu verändern. Die kantonalen Instanzen haben daher zu Recht die Bewilligungspflicht der Anlage bejaht.
4. Die Beleuchtungsanlage liegt ausserhalb einer Bauzone, weshalb eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich ist. Daran ändert nichts, dass der Richtplan des Kantons Nidwalden den Bereich der Pilatusgipfel als "touristische Kopfstation", d.h. als eng beschränkten Bereich für standortgebundene touristische Bauten ausweist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann dieses Gebiet auch nicht als "weitgehend überbautes Gebiet" im Sinne von Art. 15 lit. a bzw. Art. 36 Abs. 3 RPG gelten. Zu prüfen ist zunächst, ob die Anlage unter Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG fällt. Gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Wie der Regierungsrat festhielt, hat der Kanton Nidwalden in Art. 207 BauG von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Während die Baudirektion ihre Bewilligungserteilung auf Art. 24 Abs. 1 RPG gestützt hatte, vertrat der Regierungsrat die Ansicht, beim vorliegenden marginalen Beleuchtungsbau handle es sich um eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG grundsätzlich in Frage komme, deren Voraussetzungen erfüllt seien. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde gegen den Regierungsratsentscheid ab, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Bewilligung auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 24 RPG zu stützen sei.
Fünf Scheinwerfer der Beleuchtungsanlage sind an der Aussenfassade der Bergstation, zwei auf einer Felsrippe und zwei an einem Fliegermarkierseil montiert. Es mag zutreffen, dass diese Scheinwerfer baulich nicht besonders hervorstechen. Entgegen der Ansicht des Regierungsrats geht es dabei jedoch nicht um eine nur teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG, bei welcher es sich um einen bundesrechtlichen Begriff handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität der Baute, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen. Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (BGE 118 Ib 497 E. 3a mit Hinweisen). Da es sich bei der Beleuchtungsanlage um etwas Neues handelt, das vom Zweck der Bergstation nicht erfasst wird und das wesentlich neue Auswirkungen auf die Umwelt hat, können die an der Aussenfassade der Bergstation montierten Scheinwerfer nicht als eine geringfügige Änderung der Bergstation, bzw. als eine Art Beiwerk zu dieser betrachtet werden. Für die an der Felsrippe und am Fliegermarkierseil angebrachten Scheinwerfer kommt dies - angesichts der we-sentlichen Zweckänderung - ohnehin nicht in Betracht. Die Bewilligung kann daher nicht auf Art. 24 Abs. 2 RPG gestützt werden, sondern ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 RPG zu prüfen.
5. Die umstrittene Beleuchtungsanlage und deren Betrieb dürfen nach Art. 24 Abs. 1 RPG nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach objektiven Massstäben, auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des einzelnen kommt es dabei nicht an (BGE 119 Ib 442 E. 4a; BGE 118 Ib 17 E. 2b, je mit Hinweisen). Die umstrittenen Scheinwerfer sind standortgebunden, d.h. aus technischen Gründen auf einen Standort auf dem Pilatusgipfel und somit ausserhalb der Bauzone angewiesen (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG). Es liegt in der Natur der Sache, dass die Beleuchtung der Pilatusgipfel auf den Standort in und um die Installationen der in der touristischen Kopfstation der Pilatusgipfel bereits bestehenden Infrastrukturanlagen angewiesen ist. Die erste Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist somit erfüllt.
b) aa) Zu prüfen ist, ob der Beleuchtungsanlage überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Als solche kommen die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Interessen des Naturschutzes in Betracht. Er rügt, durch die Beleuchtung würden das Landschaftsbild und die Flora beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass der zweite Einwand den Begründungsanforderungen gemäss Art. 108 Abs. 3 OG kaum genügt, erweist er sich im übrigen als unbegründet. Zum einen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die bereits seit 1991 betriebene Beleuchtung der beiden felsigen Gipfel habe zu Schäden der Flora geführt; solche ergeben sich auch nicht aus den Akten oder dem Augenschein. Zum andern insistiert auch das BUWAL in seiner Beschwerdevernehmlassung in diesem Punkt nicht, genausowenig wie hinsichtlich einer Beeinträchtigung der Fauna.
bb) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die Schutzwürdigkeit der Landschaft des Pilatusgipfels und macht geltend, diese werde durch die Abend- und Dämmerbeleuchtung vom frühen Frühlingsbeginn bis zum Spätherbst beeinträchtigt.
Da der Pilatus als Objekt Nr. 1605 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Verordnung vom 10. August 1977 über das BLN-Inventar [VBLN; SR 451.11], Anhang Ziffer 1605) verzeichnet ist, holte die Baudirektion gemäss Art. 7 NHG (SR 451) ein Gutachten bei der ENHK ein. Diese beantragte, die Beleuchtung sei nicht zu bewilligen. Die Baudirektion setzte sich in ihrem Bewilligungsentscheid mit dem Gutachten auseinander und räumte ein, die grossflächige Erhellung des Pilatus könne als Fremdkörper in Erscheinung treten. Sie erachtete es auch als problematisch, wenn der Pilatus in Winternächten zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr beschienen werde, da dieses Konzept den natürlichen Gegebenheiten (jahreszeitlicher Verlauf; Übergang Dämmerung/Nacht usw.) und den Lebensgewohnheiten von Menschen und Tieren nicht gerecht werde. Anderseits anerkannte die Baudirektion den Pilatus als touristisches Wahrzeichen für die Stadt und Region Luzern, dessen Beleuchtung aus der Sicht des Tourismus eine Bereicherung darstelle. Um zwischen den sich widerstreitenden Interessen einen Ausgleich zu finden, knüpfte sie die Bewilligung an verschiedene Auflagen und Bedingungen, wonach insbesondere der Beginn der Beleuchtung der jeweiligen Dämmerungszeit anzupassen und die Dauer der Beleuchtung auf maximal zwei Stunden pro Nacht zu begrenzen sei. Ferner dürfe die Beleuchtung ab Ende November bis Mitte März nur an Samstagen und Sonntagen sowie an einzelnen ausserordentlichen Anlässen betrieben werden. Bei Nebel und tiefhängenden Wolken dürfe nicht beleuchtet werden.
6. a) Der Pilatus ist - wie gesagt - im BLN-Inventar aufgeführt. Gemäss Art. 6 Abs. 1 NHG wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Nach der Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll. Die Aufnahme eines Objektes in ein Verzeichnis bedeutet anderseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden." (BBl 1965 III S. 103). Zur Beurteilung der Problematik der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objekts ist von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehalts auszugehen (vgl. BGE 114 Ib 81 E. 2a), d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den verschiedenen Schutzzielen zu messen, die in den gesondert veröffentlichten Beschreibungen zu den Gebieten des Inventars umschrieben sind (vgl. BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd mit Hinweisen). Die Bedeutung des BLN-Objekts Nr. 1605 "Pilatus" wird wie folgt dargelegt:
"Unvermittelt aus dem Flachland aufragende Felsbastion der nördlichen Kalkalpen. Vielfältige Pflanzenwelt verschiedener Höhenstufen mit Hochmooren, Bergföhrenwäldern und reicher Felsflora. Sagenumwobenes Gebiet.
Aussichtsberg von internationalem Ruf."
An diesen Komponenten des Schutzgehalts hat sich die Gewichtung des vorliegend zu beurteilenden Eingriffs durch die Beleuchtung zu orientieren.
b) Das Bundesgericht hatte sich schon verschiedentlich mit dem für BLN-Objekte verlangten Schutz der ungeschmälerten Erhaltung zu befassen. In BGE 114 Ib 81 ging es um eine Wasserskianlage mit Sprungschanze in der Chamer Bucht des Zugersees. Nach Ansicht des Bundesgerichts wäre mit der Bewilligung dieser Anlage von der von Art. 6 Abs. 1 NHG geforderten ungeschmälerten Erhaltung abgewichen worden (E. 2a S. 85). In BGE 115 Ib 472 stand ein Projekt zur Sanierung der Thur in einem BLN-Gebiet in Frage. Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt bei Berücksichtigung verschiedener Auflagen, Bedingungen und Anregungen insgesamt keine wesentliche Beeinträchtigung erleiden werde, das Gebot der ungeschmälerten Erhaltung somit gesamthaft betrachtet gewahrt sei. In BGE 115 Ib 131 erlaubte das Bundesgericht von der ungeschmälerten Erhaltung des bewaldeten Kammes des Höhronens im Hinblick auf den Leistungsauftrag der PTT und dem nationalen Interesse an dessen Erfüllung abzuweichen, um eine Richtstrahlantenne zu erstellen (E. 5hc S. 145). In BGE 119 Ib 463 E. 4b erachtete es den Verzicht auf Lärmschutzwände und andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild bei der Sanierung der im BLN-Objekt "Zugersee" gelegenen Schiessanlage Risch im Hinblick auf die gebotene ungeschmälerte Erhaltung des Gebiets für zulässig.
c) Allen diesen Entscheiden ist gemeinsam, dass es um bauliche Massnahmen ging, mit welchen in ein BLN-Objekt eingegriffen werden sollte. Einmal bewilligt, waren bzw. wären diese Landschaften mit dem betreffenden Eingriff nicht mehr in ihrem natürlichen Erscheinungsbild sicht- bzw. erlebbar. Eine nächtliche Beleuchtung unterscheidet sich wesentlich von solchen baulichen Veränderungen. Einerseits wird in das geschützte Objekt körperlich nicht eingegriffen und anderseits ist bei Tageslicht das Erscheinungsbild des geschützten Objekts in keiner Weise tangiert. Durch die Beleuchtung wird nur das natürliche Landschaftsbild des Pilatusgipfels im Anschluss an die Dämmerung akzentuiert und in der Dunkelheit zeitweise sichtbar gemacht.
d) Die Beleuchtung der beiden Pilatusgipfel tritt, wie der Augenschein vom 30. September 1996 gezeigt hat, deutlich in Erscheinung. Es ist nachvollziehbar, dass das Licht, das sich von den vielen andern Beleuchtungen in der Luzerner Bucht und auf den umliegenden Bergen u.a. durch seine weisse, kalte Farbe unterscheidet, als störend empfunden, bzw. als "Verdinglichung der Natur" im Gegensatz zum Eigenwert der Landschaft betrachtet werden kann. Bei der Beurteilung der Beleuchtung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die ursprünglichen Konturen der Berggipfel während den Beleuchtungszeiten nicht mehr in ihrer ursprünglichen Form hervortreten, sondern vielmehr als künstlich wirkende, etwas gespensterhafte Lichterscheinung aus der Dunkelheit herausleuchten. Würde das künstliche Betonen der Gipfellandschaft generell bei schönem Wetter zugelassen, so wäre es kaum mehr möglich, bei klaren Witterungsverhältnissen die nächtliche Berglandschaft in ihrer natürlichen Ausstrahlung zu betrachten. Um eine solche Denaturierung der Landschaft zu verhindern, ist die Beleuchtung derart einzuschränken, dass eine Ansicht des ursprünglichen Landschaftsbildes gewährleistet bleibt. Die Baudirektion verkannte als Bewilligungsbehörde nicht, dass die grossflächige Erhellung des Pilatus als Fremdkörper empfunden werden könnte. Insbesondere stellte sie fest, die Beleuchtung könnte dann als problematisch empfunden werden, wenn sie ohne Bezug auf die Dämmerung in der Nacht plötzlich eingeschaltet würde. Aus diesen Gründen knüpfte sie die Bewilligung an die genannten Bedingungen und Auflagen.
Wie die Beschwerdegegnerin am Augenschein darlegte, wurde im regenreichen Sommer 1996 die Beleuchtung von Mai bis 30. September nur ca. fünfmal eingeschaltet. Als wesentlich erscheint, dass die Beleuchtung eher eine Ausnahme und nicht die Regel darstellen darf. Mit einer entsprechend restriktiven zeitlichen Beschränkung kann gewährleistet werden, dass auch im Sommer in schönen und (mond)klaren Nächten die Silhouette der Gipfellandschaft sowie die natürliche Dämmerung ohne Beleuchtung erlebbar bleiben. Wird diese Möglichkeit gewahrt, so wird von der ungeschmälerten Erhaltung der Landschaft des Pilatus, insbesondere von dem auch zum natürlichen Landschaftsbild gehörenden Wechsel von Tag und Nacht, nicht wesentlich abgewichen. Bei klar eingeschränkten Betriebszeiten für die Beleuchtung kann somit nicht von einer gemäss Art. 6 NHG massgeblichen Beeinträchtigung des BLN-Schutzzwecks die Rede sein. Die zeitweise Beleuchtung der beiden Pilatusgipfel hat keinen nennenswerten Einfluss auf Fauna und Flora. Sie schmälert auch weder die Aussichtsfunktion des Pilatus noch dessen Sagenumwobenheit. Die letzten beiden Aspekte des Inventarschutzes werden durch die Beleuchtung vielmehr noch hervorgehoben bzw. in Erinnerung gerufen. Abgesehen davon würden als allfällige geringfügige Nachteile betrachtete Veränderungen wohl ausgeglichen durch anderweitige Vorteile, vorliegend v.a. durch das Hervorheben der ebenfalls im Schutzziel genannten kulturgeschichtlich bedeutsamen Sagenhaftigkeit sowie der touristischen Bedeutung des Pilatus als Aussichtsberg und den mit dieser Attraktion verbundenen Impulsen für den Fremdenverkehr. Der Pilatus ist im übrigen seit Jahrzehnten dem Tourismus erschlossen und keineswegs mehr eine unberührte Naturlandschaft. Seit Jahrzehnten ist auf dem Pilatusgipfel auch bereits eine Beleuchtung in Form von fünf Lampen vorhanden, welche den Fussweg auf dem Pilatus-Kulm beleuchten und von Luzern aus gut sichtbar sind. Wird jedoch gesamthaft betrachtet der Zustand des BLN-Objekts unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert, liegt kein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung vor. Somit ist nicht erforderlich, dass gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung ins Feld geführt werden können (Art. 6 Abs. 2 NHG), sondern es genügen anderweitige Vorteile.
e) Die bereits von der Bewilligungsbehörde vorgenommene In-teressenabwägung ist aufgrund der obgenannten Argumente nicht grundsätzlich anders zu gewichten: Hingegen ist durch eine zusätzliche Beschränkung der Häufigkeit der Beleuchtung eine tägliche Beleuchtung zu verhindern. Dass die Beleuchtung nicht an jedem schönen Abend eingeschaltet und das unbeleuchtete Panorama weiterhin erlebbar sein soll, kann wie folgt gewährleistet werden: Zusätzlich zu den bereits verfügten Bedingungen und Auflagen wird angeordnet, dass während der Sommersaison nicht häufiger als an drei Abenden pro Woche beleuchtet werden darf, wobei sich nicht zwei Abende mit Beleuchtung folgen dürfen. Bei zwei aufeinander folgenden schönen Abenden bleibt somit einmal die unbeleuchtete Silhouette des Pilatus sichtbar. Im übrigen ist klar festzulegen, dass die Scheinwerfer nur im Anschluss an die (abgeschlossene) Dämmerung und nur in gestaffelter Reihenfolge (innerhalb von minimal fünf Minuten) eingeschaltet werden dürfen. Mit diesen Auflagen wird gewährleistet, dass das Naturschauspiel der Dämmerung, insbesondere der farblichen Veränderungen der Berggipfel während den Dämmerungsphasen nicht beeinträchtigt wird sowie dass es nicht zu einer störenden schockartigen Erhellung des Pilatusgipfels kommt, die Beleuchtung vielmehr "sanft" an die Dämmerung anschliesst.
7. Entgegen der Auffassung der ENHK, des BUWAL und des Bundesamtes für Raumplanung hat eine Bewilligungserteilung keine präjudizielle Wirkung für die grossflächige Beleuchtung anderer Berggipfel. Genügend Besonderheiten unterscheiden den Pilatus von anderen Bergen in ebenfalls touristisch erschlossenen Gebieten ganz erheblich. Dies ergibt sich vorab bereits aus dem Schutzzweck, der neben der schützenswerten Flora und der besonderen Felsformation des Pilatus ebenso dessen Sagenumwobenheit sowie dessen touristische Bedeutung nennt (E. 6a hievor). Als besonderes weiteres Merkmal ist die Nähe des Pilatus zur Stadt Luzern zu nennen.
Schon diese Eigenheiten grenzen den Pilatus von anderen charakteristischen Bergen (z.B. Rochers de Naye, Corvatsch, etc.) ab. Wie der Gutachter Dr. André Meyer aufgezeigt hat, handelt es sich beim Pilatus um ein Naturobjekt mit ganz besonderer kulturgeschichtlicher Bedeutung innerhalb der "Tourismus-Landschaft" um den Vierwaldstättersee. Von dieser Epoche des Frühtourismus in der Region zeugen noch heute zahlreiche Bauten (Hotels, Quaianlagen, Dampfschiffe mit ihren Salons, Tal- und Bergstationen der nahen Ausflugsziele, Bergrestaurants auf der Rigi, dem Bürgenstock und dem Stanserhorn, etc.). In dieses Gesamtbild der kulturgeschichtlich relevanten touristischen Erschliessungen gehören auch die Merkpunkte, die dieser besonderen Tourismus-Landschaft auch bei Dunkelheit ihr Gepräge verleihen. Deren zeitweise Hervorhebung durch die Beleuchtung des Luzerner "Hausbergs" kann in dem Sinne als Fortsetzung einer langen historischen Tradition betrachtet werden. Die Situation des Pilatusgipfels unterscheidet sich schliesslich von vielen andern Berggipfeln auch durch die in die Zeit der Anfänge des Tourismus zurückgehende Zahnradbahn. Der Erteilung der Ausnahmebewilligung (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) stehen somit - in Anbetracht der speziellen Situation des Pilatus sowie der genannten Auflagen und Bedingungen - keine überwiegenden Interessen entgegen. | de | Art. 22 al. 1 LAT et 24 LAT; art. 6 LPN. Aménagement du territoire et protection de l'environnement; autorisation pour une installation d'éclairage du sommet du Pilate (objet IFP no 1605). Les projecteurs constituent une installation soumise à autorisation au sens de l'art. 22 al. 1 LAT (consid. 3).
La pose des projecteurs n'est pas une transformation mineure de la station supérieure; une autorisation selon l'art. 24 al. 2 LAT est partant exclue (consid. 4).
Installation dont la localisation est imposée par sa destination (consid. 5a).
Pour déterminer comment conserver intact un objet IFP, il faut se référer à la description du contenu de la protection (consid. 6a). Comme l'autorisation relative à l'éclairage est soumise à des charges et des conditions, on ne déroge pas notablement au principe selon lequel l'objet mérite d'être conservé intact. L'inventaire tient aussi compte du caractère légendaire de la région du Pilate et du panorama à cet endroit; l'éclairage met ces éléments en évidence (consid. 6d). Limitations supplémentaires des horaires d'éclairage imposées par le Tribunal fédéral (consid. 6e).
Ce jugement n'a pas valeur de précédent pour l'éclairage de parties importantes d'autres sommets dont les caractéristiques seraient sensiblement différentes, à divers égards, de celles du Pilate (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,653 | 123 II 256 | 123 II 256
Sachverhalt ab Seite 258
Die Pilatus-Bahn-Gesellschaft beleuchtet seit 1991 zeitweise die beiden Pilatusgipfel "Esel" und "Oberhaupt" grossflächig mit neun Scheinwerfern. Aufgrund verschiedener Reaktionen sah sich die Baudirektion des Kantons Nidwalden veranlasst, ein ordentliches Baubewilligungsverfahren für diese Beleuchtungsanlage zu verlangen, in welchem u.a. der Schweizer Heimatschutz Einsprache erhob. Am 17. August 1993 erteilte die Baudirektion der Pilatus-Bahn-Gesellschaft unter den folgenden Bedingungen und Auflagen nachträglich die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Erstellung und den Betrieb der Anlage:
"Der Beginn der Beleuchtung ist der jeweiligen Dämmerungszeit anzupassen. Die Dauer der Beleuchtung ist auf maximal 2 Stunden pro Nacht zu begrenzen.
Zwischen der Betriebseinstellung der Zahnradbahn, spätestens jedoch ab Ende November, und bis Mitte März darf die Beleuchtung nur an Samstagen und Sonntagen sowie an einzelnen ausserordentlichen Anlässen betrieben werden.
Bei Nebel und tiefhängenden Wolken darf nicht beleuchtet werden. Der Beleuchtungsbeginn und das Ende haben in gestaffelter zeitlicher Reihenfolge innerhalb minimum 5 Minuten zu erfolgen.
Sollten wider Erwarten auf die Tierwelt negative Auswirkungen festgestellt werden, wird auf vorliegende Bewilligung zurückgekommen.
Veränderungen der Beleuchtung (Lichtstärke, Farbe, Intensität, Zeitdauer, Flächenbestrahlung) sind nicht erlaubt resp. müssten wiederum raumplanerisch beurteilt werden.
Die Baudirektion behält sich das Recht vor, bei Nichteinhaltung obiger Bedingungen und Auflagen vorliegende Bewilligung zu entziehen."
Gegen diese Bewilligung erhob der Schweizer Heimatschutz Beschwerde an den Nidwaldner Regierungsrat. Dieser wies am 30. Mai 1994 die Beschwerde ab und führte aus, die Beleuchtungsanlage beinhalte nur teilweise Änderungen in der nach kantonalem Richtplan als "touristische Kopfstation" ausgewiesenen Region der Pilatusgipfel, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG grundsätzlich in Frage komme (Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Weiter entschied der Regierungsrat, die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmebewilligung seien gegeben, da die Beleuchtung - angesichts der Auflagen und Bedingungen - mit den Bestimmungen der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar sei.
Mit Urteil vom 12. Dezember 1994 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die vom Schweizer Heimatschutz gegen diesen Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab.
Gegen dieses Urteil reichte der Schweizer Heimatschutz am 14. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beleuchtung des Pilatus sowie die dazu erforderliche Anlage seien als unzulässig zu bezeichnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, bei der Beleuchtungsanlage handle es sich nicht um eine bewilligungspflichtige Anlage. Sie begründet dies damit, die Beleuchtungskörper seien nicht fest mit dem Boden verbunden und liessen sich ohne weiteres kurzfristig entfernen.
Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 120 Ib 379 E. 3c mit Hinweisen). Dazu gehören gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 119 Ib 222 E. 3a; BGE 118 Ib 1 E. 2c je mit Hinweis[en]). Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt - in bezug auf seine räumlichen Folgen - vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a). Obwohl die insgesamt neun Scheinwerfer nicht fest im Boden verankert, sondern auf Sockeln, an Wänden und Seilen mit Schrauben festgemacht und innert kürzester Zeit demontierbar sind, ist die Beleuchtungsanlage auf Dauer angelegt. Sie ist daher sowohl mit Blick auf die bauliche Anlage (Scheinwerfer) wie auch mit Blick auf deren Einsatz als grossflächige Beleuchtung von wesentlicher räumlicher Bedeutung. Die von der Anlage ausgehende zeitweise Beleuchtung ist geeignet, den angestrahlten Raum - insbesondere das Landschaftsbild - vorübergehend zu verändern. Die kantonalen Instanzen haben daher zu Recht die Bewilligungspflicht der Anlage bejaht.
4. Die Beleuchtungsanlage liegt ausserhalb einer Bauzone, weshalb eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich ist. Daran ändert nichts, dass der Richtplan des Kantons Nidwalden den Bereich der Pilatusgipfel als "touristische Kopfstation", d.h. als eng beschränkten Bereich für standortgebundene touristische Bauten ausweist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann dieses Gebiet auch nicht als "weitgehend überbautes Gebiet" im Sinne von Art. 15 lit. a bzw. Art. 36 Abs. 3 RPG gelten. Zu prüfen ist zunächst, ob die Anlage unter Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG fällt. Gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Wie der Regierungsrat festhielt, hat der Kanton Nidwalden in Art. 207 BauG von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Während die Baudirektion ihre Bewilligungserteilung auf Art. 24 Abs. 1 RPG gestützt hatte, vertrat der Regierungsrat die Ansicht, beim vorliegenden marginalen Beleuchtungsbau handle es sich um eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG grundsätzlich in Frage komme, deren Voraussetzungen erfüllt seien. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde gegen den Regierungsratsentscheid ab, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Bewilligung auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 24 RPG zu stützen sei.
Fünf Scheinwerfer der Beleuchtungsanlage sind an der Aussenfassade der Bergstation, zwei auf einer Felsrippe und zwei an einem Fliegermarkierseil montiert. Es mag zutreffen, dass diese Scheinwerfer baulich nicht besonders hervorstechen. Entgegen der Ansicht des Regierungsrats geht es dabei jedoch nicht um eine nur teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG, bei welcher es sich um einen bundesrechtlichen Begriff handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität der Baute, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen. Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (BGE 118 Ib 497 E. 3a mit Hinweisen). Da es sich bei der Beleuchtungsanlage um etwas Neues handelt, das vom Zweck der Bergstation nicht erfasst wird und das wesentlich neue Auswirkungen auf die Umwelt hat, können die an der Aussenfassade der Bergstation montierten Scheinwerfer nicht als eine geringfügige Änderung der Bergstation, bzw. als eine Art Beiwerk zu dieser betrachtet werden. Für die an der Felsrippe und am Fliegermarkierseil angebrachten Scheinwerfer kommt dies - angesichts der we-sentlichen Zweckänderung - ohnehin nicht in Betracht. Die Bewilligung kann daher nicht auf Art. 24 Abs. 2 RPG gestützt werden, sondern ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 RPG zu prüfen.
5. Die umstrittene Beleuchtungsanlage und deren Betrieb dürfen nach Art. 24 Abs. 1 RPG nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach objektiven Massstäben, auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des einzelnen kommt es dabei nicht an (BGE 119 Ib 442 E. 4a; BGE 118 Ib 17 E. 2b, je mit Hinweisen). Die umstrittenen Scheinwerfer sind standortgebunden, d.h. aus technischen Gründen auf einen Standort auf dem Pilatusgipfel und somit ausserhalb der Bauzone angewiesen (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG). Es liegt in der Natur der Sache, dass die Beleuchtung der Pilatusgipfel auf den Standort in und um die Installationen der in der touristischen Kopfstation der Pilatusgipfel bereits bestehenden Infrastrukturanlagen angewiesen ist. Die erste Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist somit erfüllt.
b) aa) Zu prüfen ist, ob der Beleuchtungsanlage überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Als solche kommen die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Interessen des Naturschutzes in Betracht. Er rügt, durch die Beleuchtung würden das Landschaftsbild und die Flora beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass der zweite Einwand den Begründungsanforderungen gemäss Art. 108 Abs. 3 OG kaum genügt, erweist er sich im übrigen als unbegründet. Zum einen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die bereits seit 1991 betriebene Beleuchtung der beiden felsigen Gipfel habe zu Schäden der Flora geführt; solche ergeben sich auch nicht aus den Akten oder dem Augenschein. Zum andern insistiert auch das BUWAL in seiner Beschwerdevernehmlassung in diesem Punkt nicht, genausowenig wie hinsichtlich einer Beeinträchtigung der Fauna.
bb) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die Schutzwürdigkeit der Landschaft des Pilatusgipfels und macht geltend, diese werde durch die Abend- und Dämmerbeleuchtung vom frühen Frühlingsbeginn bis zum Spätherbst beeinträchtigt.
Da der Pilatus als Objekt Nr. 1605 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Verordnung vom 10. August 1977 über das BLN-Inventar [VBLN; SR 451.11], Anhang Ziffer 1605) verzeichnet ist, holte die Baudirektion gemäss Art. 7 NHG (SR 451) ein Gutachten bei der ENHK ein. Diese beantragte, die Beleuchtung sei nicht zu bewilligen. Die Baudirektion setzte sich in ihrem Bewilligungsentscheid mit dem Gutachten auseinander und räumte ein, die grossflächige Erhellung des Pilatus könne als Fremdkörper in Erscheinung treten. Sie erachtete es auch als problematisch, wenn der Pilatus in Winternächten zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr beschienen werde, da dieses Konzept den natürlichen Gegebenheiten (jahreszeitlicher Verlauf; Übergang Dämmerung/Nacht usw.) und den Lebensgewohnheiten von Menschen und Tieren nicht gerecht werde. Anderseits anerkannte die Baudirektion den Pilatus als touristisches Wahrzeichen für die Stadt und Region Luzern, dessen Beleuchtung aus der Sicht des Tourismus eine Bereicherung darstelle. Um zwischen den sich widerstreitenden Interessen einen Ausgleich zu finden, knüpfte sie die Bewilligung an verschiedene Auflagen und Bedingungen, wonach insbesondere der Beginn der Beleuchtung der jeweiligen Dämmerungszeit anzupassen und die Dauer der Beleuchtung auf maximal zwei Stunden pro Nacht zu begrenzen sei. Ferner dürfe die Beleuchtung ab Ende November bis Mitte März nur an Samstagen und Sonntagen sowie an einzelnen ausserordentlichen Anlässen betrieben werden. Bei Nebel und tiefhängenden Wolken dürfe nicht beleuchtet werden.
6. a) Der Pilatus ist - wie gesagt - im BLN-Inventar aufgeführt. Gemäss Art. 6 Abs. 1 NHG wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Nach der Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll. Die Aufnahme eines Objektes in ein Verzeichnis bedeutet anderseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden." (BBl 1965 III S. 103). Zur Beurteilung der Problematik der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objekts ist von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehalts auszugehen (vgl. BGE 114 Ib 81 E. 2a), d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den verschiedenen Schutzzielen zu messen, die in den gesondert veröffentlichten Beschreibungen zu den Gebieten des Inventars umschrieben sind (vgl. BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd mit Hinweisen). Die Bedeutung des BLN-Objekts Nr. 1605 "Pilatus" wird wie folgt dargelegt:
"Unvermittelt aus dem Flachland aufragende Felsbastion der nördlichen Kalkalpen. Vielfältige Pflanzenwelt verschiedener Höhenstufen mit Hochmooren, Bergföhrenwäldern und reicher Felsflora. Sagenumwobenes Gebiet.
Aussichtsberg von internationalem Ruf."
An diesen Komponenten des Schutzgehalts hat sich die Gewichtung des vorliegend zu beurteilenden Eingriffs durch die Beleuchtung zu orientieren.
b) Das Bundesgericht hatte sich schon verschiedentlich mit dem für BLN-Objekte verlangten Schutz der ungeschmälerten Erhaltung zu befassen. In BGE 114 Ib 81 ging es um eine Wasserskianlage mit Sprungschanze in der Chamer Bucht des Zugersees. Nach Ansicht des Bundesgerichts wäre mit der Bewilligung dieser Anlage von der von Art. 6 Abs. 1 NHG geforderten ungeschmälerten Erhaltung abgewichen worden (E. 2a S. 85). In BGE 115 Ib 472 stand ein Projekt zur Sanierung der Thur in einem BLN-Gebiet in Frage. Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt bei Berücksichtigung verschiedener Auflagen, Bedingungen und Anregungen insgesamt keine wesentliche Beeinträchtigung erleiden werde, das Gebot der ungeschmälerten Erhaltung somit gesamthaft betrachtet gewahrt sei. In BGE 115 Ib 131 erlaubte das Bundesgericht von der ungeschmälerten Erhaltung des bewaldeten Kammes des Höhronens im Hinblick auf den Leistungsauftrag der PTT und dem nationalen Interesse an dessen Erfüllung abzuweichen, um eine Richtstrahlantenne zu erstellen (E. 5hc S. 145). In BGE 119 Ib 463 E. 4b erachtete es den Verzicht auf Lärmschutzwände und andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild bei der Sanierung der im BLN-Objekt "Zugersee" gelegenen Schiessanlage Risch im Hinblick auf die gebotene ungeschmälerte Erhaltung des Gebiets für zulässig.
c) Allen diesen Entscheiden ist gemeinsam, dass es um bauliche Massnahmen ging, mit welchen in ein BLN-Objekt eingegriffen werden sollte. Einmal bewilligt, waren bzw. wären diese Landschaften mit dem betreffenden Eingriff nicht mehr in ihrem natürlichen Erscheinungsbild sicht- bzw. erlebbar. Eine nächtliche Beleuchtung unterscheidet sich wesentlich von solchen baulichen Veränderungen. Einerseits wird in das geschützte Objekt körperlich nicht eingegriffen und anderseits ist bei Tageslicht das Erscheinungsbild des geschützten Objekts in keiner Weise tangiert. Durch die Beleuchtung wird nur das natürliche Landschaftsbild des Pilatusgipfels im Anschluss an die Dämmerung akzentuiert und in der Dunkelheit zeitweise sichtbar gemacht.
d) Die Beleuchtung der beiden Pilatusgipfel tritt, wie der Augenschein vom 30. September 1996 gezeigt hat, deutlich in Erscheinung. Es ist nachvollziehbar, dass das Licht, das sich von den vielen andern Beleuchtungen in der Luzerner Bucht und auf den umliegenden Bergen u.a. durch seine weisse, kalte Farbe unterscheidet, als störend empfunden, bzw. als "Verdinglichung der Natur" im Gegensatz zum Eigenwert der Landschaft betrachtet werden kann. Bei der Beurteilung der Beleuchtung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die ursprünglichen Konturen der Berggipfel während den Beleuchtungszeiten nicht mehr in ihrer ursprünglichen Form hervortreten, sondern vielmehr als künstlich wirkende, etwas gespensterhafte Lichterscheinung aus der Dunkelheit herausleuchten. Würde das künstliche Betonen der Gipfellandschaft generell bei schönem Wetter zugelassen, so wäre es kaum mehr möglich, bei klaren Witterungsverhältnissen die nächtliche Berglandschaft in ihrer natürlichen Ausstrahlung zu betrachten. Um eine solche Denaturierung der Landschaft zu verhindern, ist die Beleuchtung derart einzuschränken, dass eine Ansicht des ursprünglichen Landschaftsbildes gewährleistet bleibt. Die Baudirektion verkannte als Bewilligungsbehörde nicht, dass die grossflächige Erhellung des Pilatus als Fremdkörper empfunden werden könnte. Insbesondere stellte sie fest, die Beleuchtung könnte dann als problematisch empfunden werden, wenn sie ohne Bezug auf die Dämmerung in der Nacht plötzlich eingeschaltet würde. Aus diesen Gründen knüpfte sie die Bewilligung an die genannten Bedingungen und Auflagen.
Wie die Beschwerdegegnerin am Augenschein darlegte, wurde im regenreichen Sommer 1996 die Beleuchtung von Mai bis 30. September nur ca. fünfmal eingeschaltet. Als wesentlich erscheint, dass die Beleuchtung eher eine Ausnahme und nicht die Regel darstellen darf. Mit einer entsprechend restriktiven zeitlichen Beschränkung kann gewährleistet werden, dass auch im Sommer in schönen und (mond)klaren Nächten die Silhouette der Gipfellandschaft sowie die natürliche Dämmerung ohne Beleuchtung erlebbar bleiben. Wird diese Möglichkeit gewahrt, so wird von der ungeschmälerten Erhaltung der Landschaft des Pilatus, insbesondere von dem auch zum natürlichen Landschaftsbild gehörenden Wechsel von Tag und Nacht, nicht wesentlich abgewichen. Bei klar eingeschränkten Betriebszeiten für die Beleuchtung kann somit nicht von einer gemäss Art. 6 NHG massgeblichen Beeinträchtigung des BLN-Schutzzwecks die Rede sein. Die zeitweise Beleuchtung der beiden Pilatusgipfel hat keinen nennenswerten Einfluss auf Fauna und Flora. Sie schmälert auch weder die Aussichtsfunktion des Pilatus noch dessen Sagenumwobenheit. Die letzten beiden Aspekte des Inventarschutzes werden durch die Beleuchtung vielmehr noch hervorgehoben bzw. in Erinnerung gerufen. Abgesehen davon würden als allfällige geringfügige Nachteile betrachtete Veränderungen wohl ausgeglichen durch anderweitige Vorteile, vorliegend v.a. durch das Hervorheben der ebenfalls im Schutzziel genannten kulturgeschichtlich bedeutsamen Sagenhaftigkeit sowie der touristischen Bedeutung des Pilatus als Aussichtsberg und den mit dieser Attraktion verbundenen Impulsen für den Fremdenverkehr. Der Pilatus ist im übrigen seit Jahrzehnten dem Tourismus erschlossen und keineswegs mehr eine unberührte Naturlandschaft. Seit Jahrzehnten ist auf dem Pilatusgipfel auch bereits eine Beleuchtung in Form von fünf Lampen vorhanden, welche den Fussweg auf dem Pilatus-Kulm beleuchten und von Luzern aus gut sichtbar sind. Wird jedoch gesamthaft betrachtet der Zustand des BLN-Objekts unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert, liegt kein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung vor. Somit ist nicht erforderlich, dass gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung ins Feld geführt werden können (Art. 6 Abs. 2 NHG), sondern es genügen anderweitige Vorteile.
e) Die bereits von der Bewilligungsbehörde vorgenommene In-teressenabwägung ist aufgrund der obgenannten Argumente nicht grundsätzlich anders zu gewichten: Hingegen ist durch eine zusätzliche Beschränkung der Häufigkeit der Beleuchtung eine tägliche Beleuchtung zu verhindern. Dass die Beleuchtung nicht an jedem schönen Abend eingeschaltet und das unbeleuchtete Panorama weiterhin erlebbar sein soll, kann wie folgt gewährleistet werden: Zusätzlich zu den bereits verfügten Bedingungen und Auflagen wird angeordnet, dass während der Sommersaison nicht häufiger als an drei Abenden pro Woche beleuchtet werden darf, wobei sich nicht zwei Abende mit Beleuchtung folgen dürfen. Bei zwei aufeinander folgenden schönen Abenden bleibt somit einmal die unbeleuchtete Silhouette des Pilatus sichtbar. Im übrigen ist klar festzulegen, dass die Scheinwerfer nur im Anschluss an die (abgeschlossene) Dämmerung und nur in gestaffelter Reihenfolge (innerhalb von minimal fünf Minuten) eingeschaltet werden dürfen. Mit diesen Auflagen wird gewährleistet, dass das Naturschauspiel der Dämmerung, insbesondere der farblichen Veränderungen der Berggipfel während den Dämmerungsphasen nicht beeinträchtigt wird sowie dass es nicht zu einer störenden schockartigen Erhellung des Pilatusgipfels kommt, die Beleuchtung vielmehr "sanft" an die Dämmerung anschliesst.
7. Entgegen der Auffassung der ENHK, des BUWAL und des Bundesamtes für Raumplanung hat eine Bewilligungserteilung keine präjudizielle Wirkung für die grossflächige Beleuchtung anderer Berggipfel. Genügend Besonderheiten unterscheiden den Pilatus von anderen Bergen in ebenfalls touristisch erschlossenen Gebieten ganz erheblich. Dies ergibt sich vorab bereits aus dem Schutzzweck, der neben der schützenswerten Flora und der besonderen Felsformation des Pilatus ebenso dessen Sagenumwobenheit sowie dessen touristische Bedeutung nennt (E. 6a hievor). Als besonderes weiteres Merkmal ist die Nähe des Pilatus zur Stadt Luzern zu nennen.
Schon diese Eigenheiten grenzen den Pilatus von anderen charakteristischen Bergen (z.B. Rochers de Naye, Corvatsch, etc.) ab. Wie der Gutachter Dr. André Meyer aufgezeigt hat, handelt es sich beim Pilatus um ein Naturobjekt mit ganz besonderer kulturgeschichtlicher Bedeutung innerhalb der "Tourismus-Landschaft" um den Vierwaldstättersee. Von dieser Epoche des Frühtourismus in der Region zeugen noch heute zahlreiche Bauten (Hotels, Quaianlagen, Dampfschiffe mit ihren Salons, Tal- und Bergstationen der nahen Ausflugsziele, Bergrestaurants auf der Rigi, dem Bürgenstock und dem Stanserhorn, etc.). In dieses Gesamtbild der kulturgeschichtlich relevanten touristischen Erschliessungen gehören auch die Merkpunkte, die dieser besonderen Tourismus-Landschaft auch bei Dunkelheit ihr Gepräge verleihen. Deren zeitweise Hervorhebung durch die Beleuchtung des Luzerner "Hausbergs" kann in dem Sinne als Fortsetzung einer langen historischen Tradition betrachtet werden. Die Situation des Pilatusgipfels unterscheidet sich schliesslich von vielen andern Berggipfeln auch durch die in die Zeit der Anfänge des Tourismus zurückgehende Zahnradbahn. Der Erteilung der Ausnahmebewilligung (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) stehen somit - in Anbetracht der speziellen Situation des Pilatus sowie der genannten Auflagen und Bedingungen - keine überwiegenden Interessen entgegen. | de | Art. 22 cpv. 1 LPT e 24 LPT; art. 6 LPN. Pianificazione del territorio e protezione dell'ambiente - autorizzazione dell'impianto d'illuminazione sulla cima del Pilato (oggetto IFP n. 1605). I proiettori costituiscono un impianto sottoposto ad autorizzazione ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 LPT (consid. 3).
La posa dei proiettori non costituisce un'esigua trasformazione della stazione a monte; un'autorizzazione secondo l'art. 24 cpv. 2 LPT è quindi esclusa (consid. 4).
Il requisito dell'ubicazione vincolata dell'impianto è ammesso nel caso concreto (consid. 5a).
Per determinare come conservare intatto un oggetto IFP occorre riferirsi alla descrizione del contenuto della protezione (consid. 6a). Poiché l'autorizzazione relativa all'illuminazione è soggetta a condizioni e a oneri, non ci si scosta in maniera rilevante dal principio secondo cui l'oggetto dev'essere conservato intatto. L'inventario tiene conto anche del carattere leggendario della regione del Pilato e del panorama di questo luogo; l'illuminazione mette in evidenza questi elementi (consid. 6d). Limitazioni supplementari degli orari di illuminazione imposti dal Tribunale federale (consid. 6e).
Questo giudizio non ha valore pregiudiziale per l'illuminazione, su grandi aree, di altre cime, le cui caratteristiche sarebbero notevolmente differenti, sotto diversi punti di vista, da quelle del Pilato (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 269
Saisi d'une demande d'entraide judiciaire émanant du Procureur de la République près le Tribunal de première instance de Latina (Italie), le Juge d'instruction du canton de Genève a fait procéder, le 13 septembre 1995, à la perquisition de locaux loués par la société panaméenne E. SA au Port franc de Genève, et susceptibles de contenir des objets d'art anciens volés en Italie. La saisie de ces objets a été ordonnée. Des photographies de l'ensemble des oeuvres ont été remises aux enquêteurs italiens, présents à la perquisition.
Le 20 septembre 1995, une procédure pénale a été ouverte à Genève, contre inconnu, pour recel. Dans ce cadre, le juge d'instruction genevois a ordonné, le 9 octobre 1995, la saisie conservatoire de l'ensemble des objets se trouvant dans les locaux de E. SA, et en a interdit l'accès.
Le 15 novembre 1995, le Procureur de Latina a adressé au Juge d'instruction du canton de Genève une nouvelle demande d'entraide, dans le cadre d'une enquête pénale dirigée contre l'ayant droit de la société E. SA, X., marchand d'art italien soupçonné de recel.
Un premier examen des photographies avait permis d'identifier trois chapiteaux appartenant à la commune de Rome; les deux premiers auraient été volés dans la zone archéologique d'Ostia Antica le 9 décembre 1983; le troisième aurait été volé le 20 juin 1984 à la Villa Celimontana (Rome). L'autorité requérante désire obtenir tous les documents saisis au Port franc; elle demande le maintien de la saisie et des scellés, jusqu'à ce que la provenance des objets ait pu être déterminée.
Le 15 mars 1996, l'autorité requérante a complété sa demande en produisant un rapport scientifique de la Surintendance de Rome pour l'Etrurie méridionale. Il en ressortirait que tous les biens saisis, d'une grande valeur archéologique, proviendraient à 90% de vols dans les zones archéologiques du Latium; il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. L'autorité requérante demande la remise de l'ensemble de ces pièces à la division de la Protection du patrimoine artistique de la police romaine, et leur prise en charge par une société de transports internationaux.
Par ordonnance du 4 juin 1996, le juge d'instruction est entré en matière sur la demande de remise. Il a ordonné la saisie des objets se trouvant au Port franc de Genève, et leur transfert à disposition de l'autorité judiciaire italienne. Les faits exposés dans la demande pouvaient être qualifiés de vols, voire de recels.
Par ordonnance du 22 novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, sur recours de X. et de E. SA, annulé cette décision. Compte tenu des avis produits, il n'apparaissait pas hautement vraisemblable que les pièces saisies proviennent d'une infraction, le rapport produit par l'autorité requérante paraissant sujet à caution. Les conditions d'une remise au titre de produit d'une infraction n'apparaissaient en l'état pas réalisées. Il convenait d'instruire en priorité la procédure nationale afin de connaître la provenance des objets, et de déterminer, le cas échéant, si leurs acquéreurs étaient de bonne foi. Il ne pourrait être statué sur l'admissibilité et l'exécution de l'entraide judiciaire qu'à l'issue de la procédure nationale; la saisie du 4 juin 1996 devait être annulée, et le séquestre pénal rétabli.
L'Office fédéral de la police forme un recours de droit administratif contre cet arrêt. Il conclut, principalement à la remise à l'Etat requérant des trois chapiteaux et des autres objets archéologiques découverts à Genève, à condition qu'il n'y ait pas de confiscation en Suisse, subsidiairement au maintien de la saisie provisoire ordonnée le 4 juin 1996, et à la remise des objets à titre de moyens de preuve, à condition que l'Etat requérant s'engage à les restituer à l'issue de son enquête.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), le recours de droit administratif est, sauf disposition contraire de la loi, directement ouvert contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance. L'OFP a qualité pour recourir en vertu de l'art. 25 al. 3 EIMP (cf. aussi l'art. 80h let. a EIMP, nouvelle teneur du 4 octobre 1996, en vigueur dès le 1er février 1997).
b) Pour les intimés, la décision attaquée serait une décision incidente, car elle ne mettrait pas un terme à la procédure d'entraide, mais ne ferait que surseoir à son exécution jusqu'à l'issue de la procédure pénale nationale. Le recours serait irrecevable, faute, d'une part, d'un préjudice irréparable (art. 45 al. 1 PA) et, d'autre part, d'avoir été déposé dans le délai de dix jours prescrit à l'art. 106 al. 1 OJ. Pour l'OFP, la décision attaquée constituerait un jugement partiel, soit une décision finale attaquable dans les trente jours dès sa notification.
aa) La décision attaquée a pour effet l'annulation de l'ordonnance d'entrée en matière et de clôture rendue par le juge d'instruction, ce dernier étant invité à statuer à nouveau à l'issue de la procédure nationale. La cour cantonale a considéré que la transmission des objets saisis à l'Etat requérant était prématurée, mais elle a réservé la possibilité d'une nouvelle décision dans ce sens; elle n'a donc pas mis un terme définitif à la procédure d'entraide. Sa décision, assimilable à une suspension de la procédure, revêt un caractère incident (ATF 116 Ia 154 consid. 2a p. 157), et on ne saurait la qualifier de jugement partiel, puisqu'elle ne se prononce pas sur les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire, et ne donne aucune instruction qui pourrait lier le juge d'instruction sur ce point.
bb) La jurisprudence tient toutefois pour recevables les recours dirigés contre les décisions par lesquelles l'autorité suspend une procédure, ou décide de surseoir à statuer. Dans ces cas en effet, il doit pouvoir être remédié immédiatement à un retard injustifié lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une procédure; le recours est également ouvert lorsque l'autorité décide formellement de reporter la décision, en l'espèce relative à l'octroi de l'entraide judiciaire (ATF 120 III 143 consid. 1; SJ 1995 p. 740, concernant l'art. 87 OJ); tel est le sens du présent recours, l'OFP prétendant qu'il pouvait être immédiatement donné suite à la demande présentée par le Parquet de Latina. Dans ce cas, l'inaction reprochée violerait le droit fédéral, qui exige notamment un traitement rapide des demandes d'entraide judiciaire (cf. l'art. 17a [nouveau] EIMP, qui impose à l'autorité de statuer "sans délai" - al. 1 -, et permet à l'OFP de recourir contre un refus ou un retard à statuer - al. 3). En dépit du caractère incident de l'arrêt attaqué, le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre le refus, même provisoire, d'entrer en matière sur une demande d'entraide judiciaire.
cc) Selon l'art. 106 al. 1 OJ, le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. Toutefois, en matière d'entraide judiciaire, la pratique s'en tenait généralement, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'EIMP, à un délai de recours de trente jours, y compris à l'égard des décisions incidentes telles, par exemple, que les décisions d'entrée en matière. Les nouvelles dispositions, applicables en principe immédiatement aux procédures pendantes au jour de leur entrée en vigueur (art. 110a EIMP), prévoient maintenant expressément le délai de dix jours pour les recours dirigés contre une décision incidente (art. 80k EIMP). Certes, l'ordonnance attaquée, rendue sous l'empire de l'ancien droit, comporte l'indication de la voie du recours de droit administratif, avec un délai de trente jours. Toutefois, même si le caractère incident de la décision attaquée était peu évident, on peut se demander si l'office recourant, spécialisé dans le domaine de l'entraide judiciaire, pouvait sans autre se fier à l'indication erronée du délai de recours. Compte tenu de l'issue de la cause sur le fond, la question peut demeurer indécise.
La décision du juge d'instruction, soumise par les intimés à la cour cantonale, concerne la remise des pièces saisies à l'Etat requérant, au titre exclusif du produit de l'infraction. L'arrêt attaqué s'en tient à cette seule question, et l'examen de la cour de céans doit également s'y limiter. Il y a lieu de rechercher si, en l'absence d'une décision de confiscation rendue dans l'Etat requérant, une remise immédiate est envisageable, sans se demander, en l'état, si une remise pourrait être envisagée à un autre titre.
3. Pour la Chambre d'accusation, il n'est pas hautement vraisemblable que les pièces saisies soient le produit d'une infraction; les avis d'experts produits par les intimés permettraient de douter des conclusions figurant dans le rapport annexé à la demande d'entraide.
Toutefois, ces objets étant susceptibles de provenir d'un recel et de faire l'objet d'une confiscation selon l'art. 59 CP, il faudrait donner la priorité à la procédure pénale pendante en Suisse; l'instruction permettrait de déterminer la provenance des objets, et, le cas échéant, si X. peut se prétendre acquéreur de bonne foi. Dans l'intervalle, il faudrait surseoir à l'examen de la demande d'entraide. La saisie provisoire ordonnée comme mesure d'entraide devrait céder le pas au séquestre pénal ordonné le 9 octobre 1995.
a) L'OFP relève que les trois chapiteaux saisis proviendraient effectivement de deux vols commis à des dates précises et dans des sites archéologiques déterminés. Commerçant d'objets d'art, X. ne pourrait prouver sa bonne foi. Il n'y aurait pas lieu d'exiger un jugement de confiscation dans l'Etat requérant, car la situation serait en l'espèce dénuée d'ambiguïté. Le principe de la territorialité commanderait aussi la remise des objets, vu les points de rattachement (provenance des objets, nationalité et domicile de X.) avec l'Italie. L'art. 8 de la Convention no 141 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci après: la Convention 141, RS 0.311.53) commanderait également une remise à l'Etat italien. L'OFP estime aussi que la levée de la saisie ne se justifiait pas, cette mesure pouvant coexister avec le séquestre pénal. L'office cite encore l'art. 10 de la Convention européenne, revisée à La Vallette le 16 janvier 1992, pour la protection du patrimoine archéologique, en vigueur pour la Suisse depuis le 28 septembre 1996 (RS 0.440.5/RO 1996, 2965). Cette disposition énonce divers engagements des parties contractantes en matière de prévention de la circulation illicite d'éléments du patrimoine archéologique. Enfin, il se justifierait, selon l'OFP, de transmettre les objets saisis au titre de moyens de preuve, afin notamment de permettre aux experts italiens de déterminer la provenance exacte de l'ensemble des pièces. L'Etat requérant pourrait s'engager à les restituer. Dans sa réplique, l'OFP indique que, par requête du 13 février 1997, l'autorité requérante a demandé une telle remise à titre de moyen de preuve, en vue du procès qui devrait s'ouvrir le 23 juin 1997 contre X. Il fait encore état d'une autre demande d'entraide tendant à obtenir des dépositions à Genève.
b) Les intimés se réfèrent aux arguments soulevés dans leur recours cantonal. Ils invoquent notamment l'art. 5 al. 1 let. a EIMP (les infractions n'auraient pas été commises en Italie), les art. 28 al. 2 let. b EIMP et 14 CEEJ (état de fait insuffisant), l'art. 12 EIMP (défaut d'inventaire) et l'art. 76 let. c EIMP (attestation de licéité); ils reprochent au juge d'instruction de ne pas leur avoir permis de participer aux actes d'exécution, d'avoir violé leurs droits de parties et d'avoir prononcé la clôture sans avoir préalablement rendu de décision d'entrée en matière. S'agissant d'oeuvres d'art acquises de manière licite, le principe de la double incrimination serait, selon eux, violé. La demande ne respecterait pas non plus le principe de la proportionnalité, car elle procéderait d'une recherche indéterminée de preuves. Les intimés s'opposent à une remise, tant au titre de produit de l'infraction, que comme moyens de preuve. X. soutient être en mesure de prouver concrètement sa bonne foi; dans leur grande majorité, les objets saisis ne proviendraient pas d'Italie.
4. a) L'art. 74 al. 2 aEIMP prévoyait la remise à l'Etat requérant des "autres" objets et valeurs qui proviennent d'une infraction, en vue de leur restitution aux ayants droit, même en dehors de toute procédure pénale. Comme le relève la cour cantonale, cette dernière possibilité est réservée aux cas où la situation est dépourvue d'ambiguïté, par exemple lors d'un flagrant délit. Dans les cas ordinaires, dans lesquels la situation doit encore être éclaircie, la remise ne peut avoir lieu qu'en exécution d'une décision étrangère de confiscation définitive et exécutoire (art. 94 EIMP). La nouvelle réglementation n'apporte pas de modification essentielle sur ce point; l'art. 74a (nouveau) EIMP permet la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis, à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. L'expression "en règle générale" a été employée par le législateur afin de permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où une restitution s'impose à l'évidence, par exemple lorsqu'il n'existe aucun doute sur la provenance illicite des valeurs saisies, et sur le bien-fondé d'une remise à l'ayant-droit (ATF 123 II 134, consid. 5c). Sans être tenue à restitution (l'art. 74a [nouveau] EIMP est, à l'instar de l'art. 74 aEIMP, une "Kann-Vorschrift"), l'autorité requise dispose d'un large pouvoir d'appréciation afin de décider, sur la base d'une appréciation consciencieuse de l'ensemble des circonstances, si et à quelles conditions la remise peut avoir lieu (ATF 115 Ib 517 consid. 7h p. 540). Elle peut exiger de l'autorité requérante des renseignements complémentaires, ou lui fixer un délai pour l'ouverture d'une procédure formelle de confiscation (ATF 115 Ib 517 consid. 8c p. 546).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, on ne se trouve manifestement pas dans une situation qui justifierait la remise immédiate des pièces saisies à l'Etat requérant, à titre de produit de l'infraction.
Selon la demande initiale du 15 novembre 1995, seuls trois chapiteaux auraient été reconnus comme provenant de vols commis dans la région de Rome. Dans sa requête complémentaire du 15 mars 1996, l'autorité requérante produit un rapport selon lequel l'ensemble des objets saisis proviendrait de vols commis dans le Latium au préjudice de l'Etat italien. Emanant de la surintendance pour l'Etrurie méridionale, ce rapport expose que 90% des objets proviendraient de zones archéologiques italiennes. Le solde serait d'origine grecque. Le rapport conclut qu'il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. La provenance illicite de ces objets serait confirmée par l'étude des photographies: de nombreux objets porteraient des traces de terre attestant un enlèvement récent; ces traces, et l'endommagement de certains objets, seraient dus à des fouilles illicites.
aa) Ce rapport ne permet pas d'établir avec certitude la provenance exacte de chacun des objets saisis, leur éventuelle origine délictueuse, et leur légitime propriétaire. Certaines pièces proviendraient de fouilles illicites, alors que d'autres auraient été volées, déjà excavées. Pour une part ("environ" 10% selon le rapport), ces objets seraient d'origine grecque. Le rapport précité relève que l'observation des photographies ne saurait remplacer un examen direct des objets, et leurs auteurs se tiennent prêts à se rendre sur place dans ce but. Comme le relève l'OFP, la situation paraît certes plus claire en ce qui concerne les trois chapiteaux qui auraient été volés à des dates déterminées dans des zones archéologiques précises. Toutefois, à l'égard de ces pièces comme du reste du matériel saisi, on ignore tout de l'identité des auteurs de ces vols, et il n'est pas allégué que X. y aurait participé directement, seule l'infraction de recel lui étant reprochée; on ne sait pas non plus dans quelles circonstances ce dernier, ou sa société, auraient acquis l'ensemble des pièces saisies. On ne se trouve dès lors manifestement pas dans le cas où il s'agit simplement de restaurer une situation initiale dépourvue d'ambiguïté, de sorte qu'il n'est pas possible d'envisager sans autre la remise à l'Etat requérant de l'ensemble des objets saisis. Une telle remise ne pourrait intervenir que sur la base d'un jugement de confiscation définitif et exécutoire rendu en Italie (art. 74a al. 3 [nouveau] EIMP), au terme d'une procédure permettant, le cas échéant, à X. de faire valoir la bonne foi qu'il allègue.
bb) La Chambre d'accusation a, par ailleurs, relevé avec raison que l'existence de la procédure pénale ouverte à Genève faisait, elle aussi, échec à une remise immédiate. En effet, selon l'art. 74a al. 4 let. d (nouveau) EIMP, les objets ou valeurs peuvent être retenus en Suisse s'ils y sont nécessaires à une procédure pénale, ou sont susceptibles d'y être confisqués. Tel est le cas en l'espèce: point n'est besoin d'examiner si les pièces saisies pourront être confisquées, en vertu de l'art. 59 CP, à l'issue de la procédure pénale genevoise; en effet, ces pièces sont en tout cas utiles comme moyens de preuve dans le cadre de cette procédure. L'argument de l'OFP, selon lequel les faits décrits dans la demande présenteraient un rattachement plus étroit avec l'Etat requérant - en raison de la nationalité de X. et de la provenance des objets saisis -, ne suffit pas en l'espèce, à lui seul, à imposer une remise immédiate à l'Italie à ce stade de la procédure. L'art. 20 EIMP permet, sur proposition de l'OFP, de suspendre l'action pénale à l'égard de la personne poursuivie à l'étranger lorsque l'exécution en Suisse ne paraît pas opportune, mais la décision en revient à l'autorité compétente, en l'espèce aux autorités de poursuite genevoises. Il n'appartient pas à l'autorité d'entraide, investie d'un seul droit de proposition (art. 20 al. 1 in initio EIMP), de juger de l'opportunité et du sort possible de la procédure pénale ouverte dans ce canton.
cc) L'OFP invoque en vain les dispositions de la Convention 141. En effet, cette dernière n'empêche pas la Suisse, Etat requis, d'ajourner l'exécution des mesures sollicitées lorsque celles-ci risquent de porter préjudice à des investigations menées par ses propres autorités (art. 19). La Convention n'oblige par ailleurs nullement la Suisse à transmettre des biens ou valeurs en l'absence d'une décision judiciaire de confiscation rendue dans l'Etat requérant. Elle permet au contraire à l'Etat requis, s'il n'exécute pas lui-même une décision de confiscation prononcée par ses propres autorités (art. 13 al. 1 let. b), d'exiger de l'Etat requérant une telle décision judiciaire (art. 13. par. 1 let. a), laquelle doit être jointe à la demande de transmission (art. 27 par. 3).
En annulant la décision d'entrée en matière et de transmission, la Chambre d'accusation n'a par conséquent violé ni le droit fédéral, ni le droit international pertinent.
dd) Pour l'OFP, la Chambre d'accusation aurait dû, à tout le moins, maintenir le séquestre ordonné le 13 septembre 1995 dans le cadre de la procédure d'entraide.
La remise d'objets au terme de la procédure d'entraide est en général précédée de leur saisie conservatoire (cf. le libellé de l'art. 74a al. 1 [nouveau] EIMP). Cette mesure provisoire a en effet pour but de maintenir une situation existante, de protéger des intérêts juridiques menacés ou de préserver des moyens de preuve, soit, de manière générale, d'assurer l'exécution des actes d'entraide requis (art. 18 EIMP). Dans le même sens, l'art. 33a (nouveau) OEIMP précise que les objets et valeurs, dont la remise est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant, demeurent saisis jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait fait savoir qu'une telle décision n'est plus possible. En l'espèce, les pièces litigieuses font l'objet d'un séquestre pénal, et le maintien de la situation existante paraît ainsi assuré; cela n'exclut certes pas le prononcé d'une mesure provi-soire selon l'EIMP, ce qui permettrait la conservation des pièces quelle que soit l'issue de la procédure pénale nationale. Il appartiendra toutefois au juge d'instruction de prendre à temps les mesures conservatoires appropriées en cas de suppression du séquestre pénal, en réactivant, le cas échéant, le séquestre en vue de la procédure d'entraide. Sous cet angle également, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Elle ne viole pas non plus le droit conventionnel, car si la Convention 141 pose, en son art. 11, l'obligation d'ordonner des mesures provisoires afin de prévenir toute opération, transfert ou aliénation relative à des biens susceptibles d'être confisqués, cette mesure doit être exécutée conformément au droit interne de la Partie requise (art. 12 al. 1); elle peut donc revêtir la forme d'un séquestre pénal.
c) Contrairement à ce que donne à penser la décision attaquée, la procédure d'entraide judiciaire ne doit toutefois pas être purement et simplement abandonnée jusqu'à l'issue de la procédure pénale en Suisse. En vertu de l'obligation de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il convient en effet que le juge d'instruction prenne, parallèlement à l'instruction qu'il poursuit, toutes les mesures compatibles avec cette dernière qui sont susceptibles de faire progresser la procédure d'entraide. L'autorité requérante peut ainsi d'ores et déjà être informée que, sous réserve de l'issue de la procédure pénale pendante en Suisse et des autres conditions posées par l'EIMP, une remise à l'Italie des objets saisis en Suisse serait en tout cas subordonnée au prononcé d'un jugement italien de confiscation rendu à l'issue d'une procédure offrant aux intéressés des garanties de procédure suffisantes (art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). L'art. 80o EIMP permet en effet d'interpeller l'Etat requérant afin de lui permettre de parfaire sa démarche, en fixant, notamment, un délai afin d'ouvrir la procédure de confiscation. En outre, l'existence d'une procédure pénale nationale n'empêche pas non plus le juge d'instruction de statuer sur la demande de remise à titre de moyen de preuve qu'a présentée ultérieurement l'autorité requérante.
5. Le 13 février 1997, le Procureur de Latina a adressé au juge d'instruction genevois une nouvelle demande d'entraide; il indique que X. a été renvoyé en jugement pour recel, l'audience ayant été fixée au 23 juin 1997. La remise des objets saisis serait indispensable afin de prouver leur provenance et leur authenticité.
Cette requête a un objet différent des demandes d'entraide soumises au présent examen: elle ne tend pas, comme ces dernières, à la restitution du produit de l'infraction, mais à la remise des objets litigieux comme moyens de preuve dans le procès pénal italien, au sens de l'art. 74 al. 1 EIMP. Il appartiendra en premier lieu au juge d'instruction de statuer sur cette nouvelle requête, en recherchant notamment si une telle remise est envisageable, ou s'il est préférable de la reporter, compte tenu de l'avancement de la procédure pénale pendante en Suisse (art. 74 al. 3 EIMP). En présence d'objets archéologiques d'une telle importance, tant sur le plan quantitatif que culturel, le juge d'instruction devra procéder à une pesée soigneuse des éléments en présence. Dans le respect de l'obligation générale de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il devra tenir compte des nécessités respectives de son enquête (art. 74 al. 3 EIMP et 6 par. 1 in fine CEEJ) et de celle menée en Italie, en considérant notamment - sur le vu des risques liés au transport des pièces - la possibilité d'autoriser les enquêteurs étrangers à se rendre à Genève pour y procéder à leur examen.
En tout état, la restitution - totale ou partielle - des objets aux ayants droit, ne pourra avoir lieu qu'une fois intervenue une décision définitive et exécutoire des tribunaux italiens, portant sur des objets déterminés et identifiés (art. 74a al. 1 et 3 [nouveau] EIMP, art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). La sauvegarde des intérêts contradictoires en présence requiert donc en l'espèce une collaboration particulièrement étroite des autorités d'entraide, dans le triple but de faciliter le déroulement des procédures pénales en cours, de permettre le moment venu la restitution des objets archéologiques à leurs ayants droit, et de contribuer ainsi à la réalisation du but de la Convention européenne de 1992 pour la protection du patrimoine archéologique, précitée (art. 1er al. 1; art. 2 let. iii; art. 10 let. i, ii, et v). | fr | Internationale Rechtshilfe; Art. 74a IRSG; Herausgabe des Erzeugnisses aus einer strafbaren Handlung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem die Prüfung eines Rechtshilfegesuches bis zum Abschluss eines innerstaatlichen Strafverfahrens provisorisch aufgeschoben wird (E. 1b).
Voraussetzungen der Herausgabe des Erzeugnisses aus einer strafbaren Handlung (E. 4a).
Die Angaben der ersuchenden Behörde erlauben im vorliegenden Fall den sicheren Nachweis der deliktischen Herkunft der beschlagnahmten Gegenstände und des rechtmässigen Eigentümers nicht; die Herausgabe kann daher nur aufgrund eines Einziehungsentscheides im ersuchenden Staat erfolgen (E. 4b/aa).
Auch die Bedürfnisse des innerstaatlichen Verfahrens stehen im vorliegenden Fall einer Herausgabe entgegen (E. 4b/bb).
Die im Rahmen des Strafverfahrens angeordnete Beschlagnahmung genügt für die Erhaltung des bestehenden Zustandes (E. 4b/dd).
Die Behörde hat dem Gebot der raschen Erledigung Rechnung zu tragen (E. 4c) und wird über ein neues Gesuch um Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände zu Beweiszwecken zu befinden haben (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 269
Saisi d'une demande d'entraide judiciaire émanant du Procureur de la République près le Tribunal de première instance de Latina (Italie), le Juge d'instruction du canton de Genève a fait procéder, le 13 septembre 1995, à la perquisition de locaux loués par la société panaméenne E. SA au Port franc de Genève, et susceptibles de contenir des objets d'art anciens volés en Italie. La saisie de ces objets a été ordonnée. Des photographies de l'ensemble des oeuvres ont été remises aux enquêteurs italiens, présents à la perquisition.
Le 20 septembre 1995, une procédure pénale a été ouverte à Genève, contre inconnu, pour recel. Dans ce cadre, le juge d'instruction genevois a ordonné, le 9 octobre 1995, la saisie conservatoire de l'ensemble des objets se trouvant dans les locaux de E. SA, et en a interdit l'accès.
Le 15 novembre 1995, le Procureur de Latina a adressé au Juge d'instruction du canton de Genève une nouvelle demande d'entraide, dans le cadre d'une enquête pénale dirigée contre l'ayant droit de la société E. SA, X., marchand d'art italien soupçonné de recel.
Un premier examen des photographies avait permis d'identifier trois chapiteaux appartenant à la commune de Rome; les deux premiers auraient été volés dans la zone archéologique d'Ostia Antica le 9 décembre 1983; le troisième aurait été volé le 20 juin 1984 à la Villa Celimontana (Rome). L'autorité requérante désire obtenir tous les documents saisis au Port franc; elle demande le maintien de la saisie et des scellés, jusqu'à ce que la provenance des objets ait pu être déterminée.
Le 15 mars 1996, l'autorité requérante a complété sa demande en produisant un rapport scientifique de la Surintendance de Rome pour l'Etrurie méridionale. Il en ressortirait que tous les biens saisis, d'une grande valeur archéologique, proviendraient à 90% de vols dans les zones archéologiques du Latium; il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. L'autorité requérante demande la remise de l'ensemble de ces pièces à la division de la Protection du patrimoine artistique de la police romaine, et leur prise en charge par une société de transports internationaux.
Par ordonnance du 4 juin 1996, le juge d'instruction est entré en matière sur la demande de remise. Il a ordonné la saisie des objets se trouvant au Port franc de Genève, et leur transfert à disposition de l'autorité judiciaire italienne. Les faits exposés dans la demande pouvaient être qualifiés de vols, voire de recels.
Par ordonnance du 22 novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, sur recours de X. et de E. SA, annulé cette décision. Compte tenu des avis produits, il n'apparaissait pas hautement vraisemblable que les pièces saisies proviennent d'une infraction, le rapport produit par l'autorité requérante paraissant sujet à caution. Les conditions d'une remise au titre de produit d'une infraction n'apparaissaient en l'état pas réalisées. Il convenait d'instruire en priorité la procédure nationale afin de connaître la provenance des objets, et de déterminer, le cas échéant, si leurs acquéreurs étaient de bonne foi. Il ne pourrait être statué sur l'admissibilité et l'exécution de l'entraide judiciaire qu'à l'issue de la procédure nationale; la saisie du 4 juin 1996 devait être annulée, et le séquestre pénal rétabli.
L'Office fédéral de la police forme un recours de droit administratif contre cet arrêt. Il conclut, principalement à la remise à l'Etat requérant des trois chapiteaux et des autres objets archéologiques découverts à Genève, à condition qu'il n'y ait pas de confiscation en Suisse, subsidiairement au maintien de la saisie provisoire ordonnée le 4 juin 1996, et à la remise des objets à titre de moyens de preuve, à condition que l'Etat requérant s'engage à les restituer à l'issue de son enquête.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), le recours de droit administratif est, sauf disposition contraire de la loi, directement ouvert contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance. L'OFP a qualité pour recourir en vertu de l'art. 25 al. 3 EIMP (cf. aussi l'art. 80h let. a EIMP, nouvelle teneur du 4 octobre 1996, en vigueur dès le 1er février 1997).
b) Pour les intimés, la décision attaquée serait une décision incidente, car elle ne mettrait pas un terme à la procédure d'entraide, mais ne ferait que surseoir à son exécution jusqu'à l'issue de la procédure pénale nationale. Le recours serait irrecevable, faute, d'une part, d'un préjudice irréparable (art. 45 al. 1 PA) et, d'autre part, d'avoir été déposé dans le délai de dix jours prescrit à l'art. 106 al. 1 OJ. Pour l'OFP, la décision attaquée constituerait un jugement partiel, soit une décision finale attaquable dans les trente jours dès sa notification.
aa) La décision attaquée a pour effet l'annulation de l'ordonnance d'entrée en matière et de clôture rendue par le juge d'instruction, ce dernier étant invité à statuer à nouveau à l'issue de la procédure nationale. La cour cantonale a considéré que la transmission des objets saisis à l'Etat requérant était prématurée, mais elle a réservé la possibilité d'une nouvelle décision dans ce sens; elle n'a donc pas mis un terme définitif à la procédure d'entraide. Sa décision, assimilable à une suspension de la procédure, revêt un caractère incident (ATF 116 Ia 154 consid. 2a p. 157), et on ne saurait la qualifier de jugement partiel, puisqu'elle ne se prononce pas sur les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire, et ne donne aucune instruction qui pourrait lier le juge d'instruction sur ce point.
bb) La jurisprudence tient toutefois pour recevables les recours dirigés contre les décisions par lesquelles l'autorité suspend une procédure, ou décide de surseoir à statuer. Dans ces cas en effet, il doit pouvoir être remédié immédiatement à un retard injustifié lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une procédure; le recours est également ouvert lorsque l'autorité décide formellement de reporter la décision, en l'espèce relative à l'octroi de l'entraide judiciaire (ATF 120 III 143 consid. 1; SJ 1995 p. 740, concernant l'art. 87 OJ); tel est le sens du présent recours, l'OFP prétendant qu'il pouvait être immédiatement donné suite à la demande présentée par le Parquet de Latina. Dans ce cas, l'inaction reprochée violerait le droit fédéral, qui exige notamment un traitement rapide des demandes d'entraide judiciaire (cf. l'art. 17a [nouveau] EIMP, qui impose à l'autorité de statuer "sans délai" - al. 1 -, et permet à l'OFP de recourir contre un refus ou un retard à statuer - al. 3). En dépit du caractère incident de l'arrêt attaqué, le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre le refus, même provisoire, d'entrer en matière sur une demande d'entraide judiciaire.
cc) Selon l'art. 106 al. 1 OJ, le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. Toutefois, en matière d'entraide judiciaire, la pratique s'en tenait généralement, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'EIMP, à un délai de recours de trente jours, y compris à l'égard des décisions incidentes telles, par exemple, que les décisions d'entrée en matière. Les nouvelles dispositions, applicables en principe immédiatement aux procédures pendantes au jour de leur entrée en vigueur (art. 110a EIMP), prévoient maintenant expressément le délai de dix jours pour les recours dirigés contre une décision incidente (art. 80k EIMP). Certes, l'ordonnance attaquée, rendue sous l'empire de l'ancien droit, comporte l'indication de la voie du recours de droit administratif, avec un délai de trente jours. Toutefois, même si le caractère incident de la décision attaquée était peu évident, on peut se demander si l'office recourant, spécialisé dans le domaine de l'entraide judiciaire, pouvait sans autre se fier à l'indication erronée du délai de recours. Compte tenu de l'issue de la cause sur le fond, la question peut demeurer indécise.
La décision du juge d'instruction, soumise par les intimés à la cour cantonale, concerne la remise des pièces saisies à l'Etat requérant, au titre exclusif du produit de l'infraction. L'arrêt attaqué s'en tient à cette seule question, et l'examen de la cour de céans doit également s'y limiter. Il y a lieu de rechercher si, en l'absence d'une décision de confiscation rendue dans l'Etat requérant, une remise immédiate est envisageable, sans se demander, en l'état, si une remise pourrait être envisagée à un autre titre.
3. Pour la Chambre d'accusation, il n'est pas hautement vraisemblable que les pièces saisies soient le produit d'une infraction; les avis d'experts produits par les intimés permettraient de douter des conclusions figurant dans le rapport annexé à la demande d'entraide.
Toutefois, ces objets étant susceptibles de provenir d'un recel et de faire l'objet d'une confiscation selon l'art. 59 CP, il faudrait donner la priorité à la procédure pénale pendante en Suisse; l'instruction permettrait de déterminer la provenance des objets, et, le cas échéant, si X. peut se prétendre acquéreur de bonne foi. Dans l'intervalle, il faudrait surseoir à l'examen de la demande d'entraide. La saisie provisoire ordonnée comme mesure d'entraide devrait céder le pas au séquestre pénal ordonné le 9 octobre 1995.
a) L'OFP relève que les trois chapiteaux saisis proviendraient effectivement de deux vols commis à des dates précises et dans des sites archéologiques déterminés. Commerçant d'objets d'art, X. ne pourrait prouver sa bonne foi. Il n'y aurait pas lieu d'exiger un jugement de confiscation dans l'Etat requérant, car la situation serait en l'espèce dénuée d'ambiguïté. Le principe de la territorialité commanderait aussi la remise des objets, vu les points de rattachement (provenance des objets, nationalité et domicile de X.) avec l'Italie. L'art. 8 de la Convention no 141 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci après: la Convention 141, RS 0.311.53) commanderait également une remise à l'Etat italien. L'OFP estime aussi que la levée de la saisie ne se justifiait pas, cette mesure pouvant coexister avec le séquestre pénal. L'office cite encore l'art. 10 de la Convention européenne, revisée à La Vallette le 16 janvier 1992, pour la protection du patrimoine archéologique, en vigueur pour la Suisse depuis le 28 septembre 1996 (RS 0.440.5/RO 1996, 2965). Cette disposition énonce divers engagements des parties contractantes en matière de prévention de la circulation illicite d'éléments du patrimoine archéologique. Enfin, il se justifierait, selon l'OFP, de transmettre les objets saisis au titre de moyens de preuve, afin notamment de permettre aux experts italiens de déterminer la provenance exacte de l'ensemble des pièces. L'Etat requérant pourrait s'engager à les restituer. Dans sa réplique, l'OFP indique que, par requête du 13 février 1997, l'autorité requérante a demandé une telle remise à titre de moyen de preuve, en vue du procès qui devrait s'ouvrir le 23 juin 1997 contre X. Il fait encore état d'une autre demande d'entraide tendant à obtenir des dépositions à Genève.
b) Les intimés se réfèrent aux arguments soulevés dans leur recours cantonal. Ils invoquent notamment l'art. 5 al. 1 let. a EIMP (les infractions n'auraient pas été commises en Italie), les art. 28 al. 2 let. b EIMP et 14 CEEJ (état de fait insuffisant), l'art. 12 EIMP (défaut d'inventaire) et l'art. 76 let. c EIMP (attestation de licéité); ils reprochent au juge d'instruction de ne pas leur avoir permis de participer aux actes d'exécution, d'avoir violé leurs droits de parties et d'avoir prononcé la clôture sans avoir préalablement rendu de décision d'entrée en matière. S'agissant d'oeuvres d'art acquises de manière licite, le principe de la double incrimination serait, selon eux, violé. La demande ne respecterait pas non plus le principe de la proportionnalité, car elle procéderait d'une recherche indéterminée de preuves. Les intimés s'opposent à une remise, tant au titre de produit de l'infraction, que comme moyens de preuve. X. soutient être en mesure de prouver concrètement sa bonne foi; dans leur grande majorité, les objets saisis ne proviendraient pas d'Italie.
4. a) L'art. 74 al. 2 aEIMP prévoyait la remise à l'Etat requérant des "autres" objets et valeurs qui proviennent d'une infraction, en vue de leur restitution aux ayants droit, même en dehors de toute procédure pénale. Comme le relève la cour cantonale, cette dernière possibilité est réservée aux cas où la situation est dépourvue d'ambiguïté, par exemple lors d'un flagrant délit. Dans les cas ordinaires, dans lesquels la situation doit encore être éclaircie, la remise ne peut avoir lieu qu'en exécution d'une décision étrangère de confiscation définitive et exécutoire (art. 94 EIMP). La nouvelle réglementation n'apporte pas de modification essentielle sur ce point; l'art. 74a (nouveau) EIMP permet la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis, à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. L'expression "en règle générale" a été employée par le législateur afin de permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où une restitution s'impose à l'évidence, par exemple lorsqu'il n'existe aucun doute sur la provenance illicite des valeurs saisies, et sur le bien-fondé d'une remise à l'ayant-droit (ATF 123 II 134, consid. 5c). Sans être tenue à restitution (l'art. 74a [nouveau] EIMP est, à l'instar de l'art. 74 aEIMP, une "Kann-Vorschrift"), l'autorité requise dispose d'un large pouvoir d'appréciation afin de décider, sur la base d'une appréciation consciencieuse de l'ensemble des circonstances, si et à quelles conditions la remise peut avoir lieu (ATF 115 Ib 517 consid. 7h p. 540). Elle peut exiger de l'autorité requérante des renseignements complémentaires, ou lui fixer un délai pour l'ouverture d'une procédure formelle de confiscation (ATF 115 Ib 517 consid. 8c p. 546).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, on ne se trouve manifestement pas dans une situation qui justifierait la remise immédiate des pièces saisies à l'Etat requérant, à titre de produit de l'infraction.
Selon la demande initiale du 15 novembre 1995, seuls trois chapiteaux auraient été reconnus comme provenant de vols commis dans la région de Rome. Dans sa requête complémentaire du 15 mars 1996, l'autorité requérante produit un rapport selon lequel l'ensemble des objets saisis proviendrait de vols commis dans le Latium au préjudice de l'Etat italien. Emanant de la surintendance pour l'Etrurie méridionale, ce rapport expose que 90% des objets proviendraient de zones archéologiques italiennes. Le solde serait d'origine grecque. Le rapport conclut qu'il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. La provenance illicite de ces objets serait confirmée par l'étude des photographies: de nombreux objets porteraient des traces de terre attestant un enlèvement récent; ces traces, et l'endommagement de certains objets, seraient dus à des fouilles illicites.
aa) Ce rapport ne permet pas d'établir avec certitude la provenance exacte de chacun des objets saisis, leur éventuelle origine délictueuse, et leur légitime propriétaire. Certaines pièces proviendraient de fouilles illicites, alors que d'autres auraient été volées, déjà excavées. Pour une part ("environ" 10% selon le rapport), ces objets seraient d'origine grecque. Le rapport précité relève que l'observation des photographies ne saurait remplacer un examen direct des objets, et leurs auteurs se tiennent prêts à se rendre sur place dans ce but. Comme le relève l'OFP, la situation paraît certes plus claire en ce qui concerne les trois chapiteaux qui auraient été volés à des dates déterminées dans des zones archéologiques précises. Toutefois, à l'égard de ces pièces comme du reste du matériel saisi, on ignore tout de l'identité des auteurs de ces vols, et il n'est pas allégué que X. y aurait participé directement, seule l'infraction de recel lui étant reprochée; on ne sait pas non plus dans quelles circonstances ce dernier, ou sa société, auraient acquis l'ensemble des pièces saisies. On ne se trouve dès lors manifestement pas dans le cas où il s'agit simplement de restaurer une situation initiale dépourvue d'ambiguïté, de sorte qu'il n'est pas possible d'envisager sans autre la remise à l'Etat requérant de l'ensemble des objets saisis. Une telle remise ne pourrait intervenir que sur la base d'un jugement de confiscation définitif et exécutoire rendu en Italie (art. 74a al. 3 [nouveau] EIMP), au terme d'une procédure permettant, le cas échéant, à X. de faire valoir la bonne foi qu'il allègue.
bb) La Chambre d'accusation a, par ailleurs, relevé avec raison que l'existence de la procédure pénale ouverte à Genève faisait, elle aussi, échec à une remise immédiate. En effet, selon l'art. 74a al. 4 let. d (nouveau) EIMP, les objets ou valeurs peuvent être retenus en Suisse s'ils y sont nécessaires à une procédure pénale, ou sont susceptibles d'y être confisqués. Tel est le cas en l'espèce: point n'est besoin d'examiner si les pièces saisies pourront être confisquées, en vertu de l'art. 59 CP, à l'issue de la procédure pénale genevoise; en effet, ces pièces sont en tout cas utiles comme moyens de preuve dans le cadre de cette procédure. L'argument de l'OFP, selon lequel les faits décrits dans la demande présenteraient un rattachement plus étroit avec l'Etat requérant - en raison de la nationalité de X. et de la provenance des objets saisis -, ne suffit pas en l'espèce, à lui seul, à imposer une remise immédiate à l'Italie à ce stade de la procédure. L'art. 20 EIMP permet, sur proposition de l'OFP, de suspendre l'action pénale à l'égard de la personne poursuivie à l'étranger lorsque l'exécution en Suisse ne paraît pas opportune, mais la décision en revient à l'autorité compétente, en l'espèce aux autorités de poursuite genevoises. Il n'appartient pas à l'autorité d'entraide, investie d'un seul droit de proposition (art. 20 al. 1 in initio EIMP), de juger de l'opportunité et du sort possible de la procédure pénale ouverte dans ce canton.
cc) L'OFP invoque en vain les dispositions de la Convention 141. En effet, cette dernière n'empêche pas la Suisse, Etat requis, d'ajourner l'exécution des mesures sollicitées lorsque celles-ci risquent de porter préjudice à des investigations menées par ses propres autorités (art. 19). La Convention n'oblige par ailleurs nullement la Suisse à transmettre des biens ou valeurs en l'absence d'une décision judiciaire de confiscation rendue dans l'Etat requérant. Elle permet au contraire à l'Etat requis, s'il n'exécute pas lui-même une décision de confiscation prononcée par ses propres autorités (art. 13 al. 1 let. b), d'exiger de l'Etat requérant une telle décision judiciaire (art. 13. par. 1 let. a), laquelle doit être jointe à la demande de transmission (art. 27 par. 3).
En annulant la décision d'entrée en matière et de transmission, la Chambre d'accusation n'a par conséquent violé ni le droit fédéral, ni le droit international pertinent.
dd) Pour l'OFP, la Chambre d'accusation aurait dû, à tout le moins, maintenir le séquestre ordonné le 13 septembre 1995 dans le cadre de la procédure d'entraide.
La remise d'objets au terme de la procédure d'entraide est en général précédée de leur saisie conservatoire (cf. le libellé de l'art. 74a al. 1 [nouveau] EIMP). Cette mesure provisoire a en effet pour but de maintenir une situation existante, de protéger des intérêts juridiques menacés ou de préserver des moyens de preuve, soit, de manière générale, d'assurer l'exécution des actes d'entraide requis (art. 18 EIMP). Dans le même sens, l'art. 33a (nouveau) OEIMP précise que les objets et valeurs, dont la remise est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant, demeurent saisis jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait fait savoir qu'une telle décision n'est plus possible. En l'espèce, les pièces litigieuses font l'objet d'un séquestre pénal, et le maintien de la situation existante paraît ainsi assuré; cela n'exclut certes pas le prononcé d'une mesure provi-soire selon l'EIMP, ce qui permettrait la conservation des pièces quelle que soit l'issue de la procédure pénale nationale. Il appartiendra toutefois au juge d'instruction de prendre à temps les mesures conservatoires appropriées en cas de suppression du séquestre pénal, en réactivant, le cas échéant, le séquestre en vue de la procédure d'entraide. Sous cet angle également, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Elle ne viole pas non plus le droit conventionnel, car si la Convention 141 pose, en son art. 11, l'obligation d'ordonner des mesures provisoires afin de prévenir toute opération, transfert ou aliénation relative à des biens susceptibles d'être confisqués, cette mesure doit être exécutée conformément au droit interne de la Partie requise (art. 12 al. 1); elle peut donc revêtir la forme d'un séquestre pénal.
c) Contrairement à ce que donne à penser la décision attaquée, la procédure d'entraide judiciaire ne doit toutefois pas être purement et simplement abandonnée jusqu'à l'issue de la procédure pénale en Suisse. En vertu de l'obligation de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il convient en effet que le juge d'instruction prenne, parallèlement à l'instruction qu'il poursuit, toutes les mesures compatibles avec cette dernière qui sont susceptibles de faire progresser la procédure d'entraide. L'autorité requérante peut ainsi d'ores et déjà être informée que, sous réserve de l'issue de la procédure pénale pendante en Suisse et des autres conditions posées par l'EIMP, une remise à l'Italie des objets saisis en Suisse serait en tout cas subordonnée au prononcé d'un jugement italien de confiscation rendu à l'issue d'une procédure offrant aux intéressés des garanties de procédure suffisantes (art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). L'art. 80o EIMP permet en effet d'interpeller l'Etat requérant afin de lui permettre de parfaire sa démarche, en fixant, notamment, un délai afin d'ouvrir la procédure de confiscation. En outre, l'existence d'une procédure pénale nationale n'empêche pas non plus le juge d'instruction de statuer sur la demande de remise à titre de moyen de preuve qu'a présentée ultérieurement l'autorité requérante.
5. Le 13 février 1997, le Procureur de Latina a adressé au juge d'instruction genevois une nouvelle demande d'entraide; il indique que X. a été renvoyé en jugement pour recel, l'audience ayant été fixée au 23 juin 1997. La remise des objets saisis serait indispensable afin de prouver leur provenance et leur authenticité.
Cette requête a un objet différent des demandes d'entraide soumises au présent examen: elle ne tend pas, comme ces dernières, à la restitution du produit de l'infraction, mais à la remise des objets litigieux comme moyens de preuve dans le procès pénal italien, au sens de l'art. 74 al. 1 EIMP. Il appartiendra en premier lieu au juge d'instruction de statuer sur cette nouvelle requête, en recherchant notamment si une telle remise est envisageable, ou s'il est préférable de la reporter, compte tenu de l'avancement de la procédure pénale pendante en Suisse (art. 74 al. 3 EIMP). En présence d'objets archéologiques d'une telle importance, tant sur le plan quantitatif que culturel, le juge d'instruction devra procéder à une pesée soigneuse des éléments en présence. Dans le respect de l'obligation générale de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il devra tenir compte des nécessités respectives de son enquête (art. 74 al. 3 EIMP et 6 par. 1 in fine CEEJ) et de celle menée en Italie, en considérant notamment - sur le vu des risques liés au transport des pièces - la possibilité d'autoriser les enquêteurs étrangers à se rendre à Genève pour y procéder à leur examen.
En tout état, la restitution - totale ou partielle - des objets aux ayants droit, ne pourra avoir lieu qu'une fois intervenue une décision définitive et exécutoire des tribunaux italiens, portant sur des objets déterminés et identifiés (art. 74a al. 1 et 3 [nouveau] EIMP, art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). La sauvegarde des intérêts contradictoires en présence requiert donc en l'espèce une collaboration particulièrement étroite des autorités d'entraide, dans le triple but de faciliter le déroulement des procédures pénales en cours, de permettre le moment venu la restitution des objets archéologiques à leurs ayants droit, et de contribuer ainsi à la réalisation du but de la Convention européenne de 1992 pour la protection du patrimoine archéologique, précitée (art. 1er al. 1; art. 2 let. iii; art. 10 let. i, ii, et v). | fr | Entraide judiciaire internationale; art. 74a EIMP; remise du produit de l'infraction. Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision suspendant provisoirement l'examen d'une demande d'entraide, dans l'attente de l'issue d'une procédure pénale nationale (consid. 2b).
Conditions d'une remise du produit de l'infraction (consid. 4a).
En l'espèce, les renseignements fournis par l'autorité requérante ne permettent pas d'établir avec certitude la provenance délictueuse des objets saisis, et leur légitime propriétaire; la remise ne pourrait donc avoir lieu que sur la base d'un jugement de confiscation rendu dans l'Etat requérant (consid. 4b/aa).
Les besoins de la procédure nationale s'opposent également, en l'état, à une telle remise (consid. 4b/bb).
Le séquestre ordonné dans le cadre de la procédure pénale suffit au maintien de la situation existante (consid. 4b/dd).
L'autorité d'exécution devra tenir compte de l'obligation de célérité (consid. 4c), et statuer sur une nouvelle demande tendant à la remise des objets saisis comme moyens de preuve (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 269
Saisi d'une demande d'entraide judiciaire émanant du Procureur de la République près le Tribunal de première instance de Latina (Italie), le Juge d'instruction du canton de Genève a fait procéder, le 13 septembre 1995, à la perquisition de locaux loués par la société panaméenne E. SA au Port franc de Genève, et susceptibles de contenir des objets d'art anciens volés en Italie. La saisie de ces objets a été ordonnée. Des photographies de l'ensemble des oeuvres ont été remises aux enquêteurs italiens, présents à la perquisition.
Le 20 septembre 1995, une procédure pénale a été ouverte à Genève, contre inconnu, pour recel. Dans ce cadre, le juge d'instruction genevois a ordonné, le 9 octobre 1995, la saisie conservatoire de l'ensemble des objets se trouvant dans les locaux de E. SA, et en a interdit l'accès.
Le 15 novembre 1995, le Procureur de Latina a adressé au Juge d'instruction du canton de Genève une nouvelle demande d'entraide, dans le cadre d'une enquête pénale dirigée contre l'ayant droit de la société E. SA, X., marchand d'art italien soupçonné de recel.
Un premier examen des photographies avait permis d'identifier trois chapiteaux appartenant à la commune de Rome; les deux premiers auraient été volés dans la zone archéologique d'Ostia Antica le 9 décembre 1983; le troisième aurait été volé le 20 juin 1984 à la Villa Celimontana (Rome). L'autorité requérante désire obtenir tous les documents saisis au Port franc; elle demande le maintien de la saisie et des scellés, jusqu'à ce que la provenance des objets ait pu être déterminée.
Le 15 mars 1996, l'autorité requérante a complété sa demande en produisant un rapport scientifique de la Surintendance de Rome pour l'Etrurie méridionale. Il en ressortirait que tous les biens saisis, d'une grande valeur archéologique, proviendraient à 90% de vols dans les zones archéologiques du Latium; il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. L'autorité requérante demande la remise de l'ensemble de ces pièces à la division de la Protection du patrimoine artistique de la police romaine, et leur prise en charge par une société de transports internationaux.
Par ordonnance du 4 juin 1996, le juge d'instruction est entré en matière sur la demande de remise. Il a ordonné la saisie des objets se trouvant au Port franc de Genève, et leur transfert à disposition de l'autorité judiciaire italienne. Les faits exposés dans la demande pouvaient être qualifiés de vols, voire de recels.
Par ordonnance du 22 novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, sur recours de X. et de E. SA, annulé cette décision. Compte tenu des avis produits, il n'apparaissait pas hautement vraisemblable que les pièces saisies proviennent d'une infraction, le rapport produit par l'autorité requérante paraissant sujet à caution. Les conditions d'une remise au titre de produit d'une infraction n'apparaissaient en l'état pas réalisées. Il convenait d'instruire en priorité la procédure nationale afin de connaître la provenance des objets, et de déterminer, le cas échéant, si leurs acquéreurs étaient de bonne foi. Il ne pourrait être statué sur l'admissibilité et l'exécution de l'entraide judiciaire qu'à l'issue de la procédure nationale; la saisie du 4 juin 1996 devait être annulée, et le séquestre pénal rétabli.
L'Office fédéral de la police forme un recours de droit administratif contre cet arrêt. Il conclut, principalement à la remise à l'Etat requérant des trois chapiteaux et des autres objets archéologiques découverts à Genève, à condition qu'il n'y ait pas de confiscation en Suisse, subsidiairement au maintien de la saisie provisoire ordonnée le 4 juin 1996, et à la remise des objets à titre de moyens de preuve, à condition que l'Etat requérant s'engage à les restituer à l'issue de son enquête.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), le recours de droit administratif est, sauf disposition contraire de la loi, directement ouvert contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance. L'OFP a qualité pour recourir en vertu de l'art. 25 al. 3 EIMP (cf. aussi l'art. 80h let. a EIMP, nouvelle teneur du 4 octobre 1996, en vigueur dès le 1er février 1997).
b) Pour les intimés, la décision attaquée serait une décision incidente, car elle ne mettrait pas un terme à la procédure d'entraide, mais ne ferait que surseoir à son exécution jusqu'à l'issue de la procédure pénale nationale. Le recours serait irrecevable, faute, d'une part, d'un préjudice irréparable (art. 45 al. 1 PA) et, d'autre part, d'avoir été déposé dans le délai de dix jours prescrit à l'art. 106 al. 1 OJ. Pour l'OFP, la décision attaquée constituerait un jugement partiel, soit une décision finale attaquable dans les trente jours dès sa notification.
aa) La décision attaquée a pour effet l'annulation de l'ordonnance d'entrée en matière et de clôture rendue par le juge d'instruction, ce dernier étant invité à statuer à nouveau à l'issue de la procédure nationale. La cour cantonale a considéré que la transmission des objets saisis à l'Etat requérant était prématurée, mais elle a réservé la possibilité d'une nouvelle décision dans ce sens; elle n'a donc pas mis un terme définitif à la procédure d'entraide. Sa décision, assimilable à une suspension de la procédure, revêt un caractère incident (ATF 116 Ia 154 consid. 2a p. 157), et on ne saurait la qualifier de jugement partiel, puisqu'elle ne se prononce pas sur les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire, et ne donne aucune instruction qui pourrait lier le juge d'instruction sur ce point.
bb) La jurisprudence tient toutefois pour recevables les recours dirigés contre les décisions par lesquelles l'autorité suspend une procédure, ou décide de surseoir à statuer. Dans ces cas en effet, il doit pouvoir être remédié immédiatement à un retard injustifié lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une procédure; le recours est également ouvert lorsque l'autorité décide formellement de reporter la décision, en l'espèce relative à l'octroi de l'entraide judiciaire (ATF 120 III 143 consid. 1; SJ 1995 p. 740, concernant l'art. 87 OJ); tel est le sens du présent recours, l'OFP prétendant qu'il pouvait être immédiatement donné suite à la demande présentée par le Parquet de Latina. Dans ce cas, l'inaction reprochée violerait le droit fédéral, qui exige notamment un traitement rapide des demandes d'entraide judiciaire (cf. l'art. 17a [nouveau] EIMP, qui impose à l'autorité de statuer "sans délai" - al. 1 -, et permet à l'OFP de recourir contre un refus ou un retard à statuer - al. 3). En dépit du caractère incident de l'arrêt attaqué, le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre le refus, même provisoire, d'entrer en matière sur une demande d'entraide judiciaire.
cc) Selon l'art. 106 al. 1 OJ, le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. Toutefois, en matière d'entraide judiciaire, la pratique s'en tenait généralement, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'EIMP, à un délai de recours de trente jours, y compris à l'égard des décisions incidentes telles, par exemple, que les décisions d'entrée en matière. Les nouvelles dispositions, applicables en principe immédiatement aux procédures pendantes au jour de leur entrée en vigueur (art. 110a EIMP), prévoient maintenant expressément le délai de dix jours pour les recours dirigés contre une décision incidente (art. 80k EIMP). Certes, l'ordonnance attaquée, rendue sous l'empire de l'ancien droit, comporte l'indication de la voie du recours de droit administratif, avec un délai de trente jours. Toutefois, même si le caractère incident de la décision attaquée était peu évident, on peut se demander si l'office recourant, spécialisé dans le domaine de l'entraide judiciaire, pouvait sans autre se fier à l'indication erronée du délai de recours. Compte tenu de l'issue de la cause sur le fond, la question peut demeurer indécise.
La décision du juge d'instruction, soumise par les intimés à la cour cantonale, concerne la remise des pièces saisies à l'Etat requérant, au titre exclusif du produit de l'infraction. L'arrêt attaqué s'en tient à cette seule question, et l'examen de la cour de céans doit également s'y limiter. Il y a lieu de rechercher si, en l'absence d'une décision de confiscation rendue dans l'Etat requérant, une remise immédiate est envisageable, sans se demander, en l'état, si une remise pourrait être envisagée à un autre titre.
3. Pour la Chambre d'accusation, il n'est pas hautement vraisemblable que les pièces saisies soient le produit d'une infraction; les avis d'experts produits par les intimés permettraient de douter des conclusions figurant dans le rapport annexé à la demande d'entraide.
Toutefois, ces objets étant susceptibles de provenir d'un recel et de faire l'objet d'une confiscation selon l'art. 59 CP, il faudrait donner la priorité à la procédure pénale pendante en Suisse; l'instruction permettrait de déterminer la provenance des objets, et, le cas échéant, si X. peut se prétendre acquéreur de bonne foi. Dans l'intervalle, il faudrait surseoir à l'examen de la demande d'entraide. La saisie provisoire ordonnée comme mesure d'entraide devrait céder le pas au séquestre pénal ordonné le 9 octobre 1995.
a) L'OFP relève que les trois chapiteaux saisis proviendraient effectivement de deux vols commis à des dates précises et dans des sites archéologiques déterminés. Commerçant d'objets d'art, X. ne pourrait prouver sa bonne foi. Il n'y aurait pas lieu d'exiger un jugement de confiscation dans l'Etat requérant, car la situation serait en l'espèce dénuée d'ambiguïté. Le principe de la territorialité commanderait aussi la remise des objets, vu les points de rattachement (provenance des objets, nationalité et domicile de X.) avec l'Italie. L'art. 8 de la Convention no 141 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci après: la Convention 141, RS 0.311.53) commanderait également une remise à l'Etat italien. L'OFP estime aussi que la levée de la saisie ne se justifiait pas, cette mesure pouvant coexister avec le séquestre pénal. L'office cite encore l'art. 10 de la Convention européenne, revisée à La Vallette le 16 janvier 1992, pour la protection du patrimoine archéologique, en vigueur pour la Suisse depuis le 28 septembre 1996 (RS 0.440.5/RO 1996, 2965). Cette disposition énonce divers engagements des parties contractantes en matière de prévention de la circulation illicite d'éléments du patrimoine archéologique. Enfin, il se justifierait, selon l'OFP, de transmettre les objets saisis au titre de moyens de preuve, afin notamment de permettre aux experts italiens de déterminer la provenance exacte de l'ensemble des pièces. L'Etat requérant pourrait s'engager à les restituer. Dans sa réplique, l'OFP indique que, par requête du 13 février 1997, l'autorité requérante a demandé une telle remise à titre de moyen de preuve, en vue du procès qui devrait s'ouvrir le 23 juin 1997 contre X. Il fait encore état d'une autre demande d'entraide tendant à obtenir des dépositions à Genève.
b) Les intimés se réfèrent aux arguments soulevés dans leur recours cantonal. Ils invoquent notamment l'art. 5 al. 1 let. a EIMP (les infractions n'auraient pas été commises en Italie), les art. 28 al. 2 let. b EIMP et 14 CEEJ (état de fait insuffisant), l'art. 12 EIMP (défaut d'inventaire) et l'art. 76 let. c EIMP (attestation de licéité); ils reprochent au juge d'instruction de ne pas leur avoir permis de participer aux actes d'exécution, d'avoir violé leurs droits de parties et d'avoir prononcé la clôture sans avoir préalablement rendu de décision d'entrée en matière. S'agissant d'oeuvres d'art acquises de manière licite, le principe de la double incrimination serait, selon eux, violé. La demande ne respecterait pas non plus le principe de la proportionnalité, car elle procéderait d'une recherche indéterminée de preuves. Les intimés s'opposent à une remise, tant au titre de produit de l'infraction, que comme moyens de preuve. X. soutient être en mesure de prouver concrètement sa bonne foi; dans leur grande majorité, les objets saisis ne proviendraient pas d'Italie.
4. a) L'art. 74 al. 2 aEIMP prévoyait la remise à l'Etat requérant des "autres" objets et valeurs qui proviennent d'une infraction, en vue de leur restitution aux ayants droit, même en dehors de toute procédure pénale. Comme le relève la cour cantonale, cette dernière possibilité est réservée aux cas où la situation est dépourvue d'ambiguïté, par exemple lors d'un flagrant délit. Dans les cas ordinaires, dans lesquels la situation doit encore être éclaircie, la remise ne peut avoir lieu qu'en exécution d'une décision étrangère de confiscation définitive et exécutoire (art. 94 EIMP). La nouvelle réglementation n'apporte pas de modification essentielle sur ce point; l'art. 74a (nouveau) EIMP permet la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis, à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. L'expression "en règle générale" a été employée par le législateur afin de permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où une restitution s'impose à l'évidence, par exemple lorsqu'il n'existe aucun doute sur la provenance illicite des valeurs saisies, et sur le bien-fondé d'une remise à l'ayant-droit (ATF 123 II 134, consid. 5c). Sans être tenue à restitution (l'art. 74a [nouveau] EIMP est, à l'instar de l'art. 74 aEIMP, une "Kann-Vorschrift"), l'autorité requise dispose d'un large pouvoir d'appréciation afin de décider, sur la base d'une appréciation consciencieuse de l'ensemble des circonstances, si et à quelles conditions la remise peut avoir lieu (ATF 115 Ib 517 consid. 7h p. 540). Elle peut exiger de l'autorité requérante des renseignements complémentaires, ou lui fixer un délai pour l'ouverture d'une procédure formelle de confiscation (ATF 115 Ib 517 consid. 8c p. 546).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, on ne se trouve manifestement pas dans une situation qui justifierait la remise immédiate des pièces saisies à l'Etat requérant, à titre de produit de l'infraction.
Selon la demande initiale du 15 novembre 1995, seuls trois chapiteaux auraient été reconnus comme provenant de vols commis dans la région de Rome. Dans sa requête complémentaire du 15 mars 1996, l'autorité requérante produit un rapport selon lequel l'ensemble des objets saisis proviendrait de vols commis dans le Latium au préjudice de l'Etat italien. Emanant de la surintendance pour l'Etrurie méridionale, ce rapport expose que 90% des objets proviendraient de zones archéologiques italiennes. Le solde serait d'origine grecque. Le rapport conclut qu'il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. La provenance illicite de ces objets serait confirmée par l'étude des photographies: de nombreux objets porteraient des traces de terre attestant un enlèvement récent; ces traces, et l'endommagement de certains objets, seraient dus à des fouilles illicites.
aa) Ce rapport ne permet pas d'établir avec certitude la provenance exacte de chacun des objets saisis, leur éventuelle origine délictueuse, et leur légitime propriétaire. Certaines pièces proviendraient de fouilles illicites, alors que d'autres auraient été volées, déjà excavées. Pour une part ("environ" 10% selon le rapport), ces objets seraient d'origine grecque. Le rapport précité relève que l'observation des photographies ne saurait remplacer un examen direct des objets, et leurs auteurs se tiennent prêts à se rendre sur place dans ce but. Comme le relève l'OFP, la situation paraît certes plus claire en ce qui concerne les trois chapiteaux qui auraient été volés à des dates déterminées dans des zones archéologiques précises. Toutefois, à l'égard de ces pièces comme du reste du matériel saisi, on ignore tout de l'identité des auteurs de ces vols, et il n'est pas allégué que X. y aurait participé directement, seule l'infraction de recel lui étant reprochée; on ne sait pas non plus dans quelles circonstances ce dernier, ou sa société, auraient acquis l'ensemble des pièces saisies. On ne se trouve dès lors manifestement pas dans le cas où il s'agit simplement de restaurer une situation initiale dépourvue d'ambiguïté, de sorte qu'il n'est pas possible d'envisager sans autre la remise à l'Etat requérant de l'ensemble des objets saisis. Une telle remise ne pourrait intervenir que sur la base d'un jugement de confiscation définitif et exécutoire rendu en Italie (art. 74a al. 3 [nouveau] EIMP), au terme d'une procédure permettant, le cas échéant, à X. de faire valoir la bonne foi qu'il allègue.
bb) La Chambre d'accusation a, par ailleurs, relevé avec raison que l'existence de la procédure pénale ouverte à Genève faisait, elle aussi, échec à une remise immédiate. En effet, selon l'art. 74a al. 4 let. d (nouveau) EIMP, les objets ou valeurs peuvent être retenus en Suisse s'ils y sont nécessaires à une procédure pénale, ou sont susceptibles d'y être confisqués. Tel est le cas en l'espèce: point n'est besoin d'examiner si les pièces saisies pourront être confisquées, en vertu de l'art. 59 CP, à l'issue de la procédure pénale genevoise; en effet, ces pièces sont en tout cas utiles comme moyens de preuve dans le cadre de cette procédure. L'argument de l'OFP, selon lequel les faits décrits dans la demande présenteraient un rattachement plus étroit avec l'Etat requérant - en raison de la nationalité de X. et de la provenance des objets saisis -, ne suffit pas en l'espèce, à lui seul, à imposer une remise immédiate à l'Italie à ce stade de la procédure. L'art. 20 EIMP permet, sur proposition de l'OFP, de suspendre l'action pénale à l'égard de la personne poursuivie à l'étranger lorsque l'exécution en Suisse ne paraît pas opportune, mais la décision en revient à l'autorité compétente, en l'espèce aux autorités de poursuite genevoises. Il n'appartient pas à l'autorité d'entraide, investie d'un seul droit de proposition (art. 20 al. 1 in initio EIMP), de juger de l'opportunité et du sort possible de la procédure pénale ouverte dans ce canton.
cc) L'OFP invoque en vain les dispositions de la Convention 141. En effet, cette dernière n'empêche pas la Suisse, Etat requis, d'ajourner l'exécution des mesures sollicitées lorsque celles-ci risquent de porter préjudice à des investigations menées par ses propres autorités (art. 19). La Convention n'oblige par ailleurs nullement la Suisse à transmettre des biens ou valeurs en l'absence d'une décision judiciaire de confiscation rendue dans l'Etat requérant. Elle permet au contraire à l'Etat requis, s'il n'exécute pas lui-même une décision de confiscation prononcée par ses propres autorités (art. 13 al. 1 let. b), d'exiger de l'Etat requérant une telle décision judiciaire (art. 13. par. 1 let. a), laquelle doit être jointe à la demande de transmission (art. 27 par. 3).
En annulant la décision d'entrée en matière et de transmission, la Chambre d'accusation n'a par conséquent violé ni le droit fédéral, ni le droit international pertinent.
dd) Pour l'OFP, la Chambre d'accusation aurait dû, à tout le moins, maintenir le séquestre ordonné le 13 septembre 1995 dans le cadre de la procédure d'entraide.
La remise d'objets au terme de la procédure d'entraide est en général précédée de leur saisie conservatoire (cf. le libellé de l'art. 74a al. 1 [nouveau] EIMP). Cette mesure provisoire a en effet pour but de maintenir une situation existante, de protéger des intérêts juridiques menacés ou de préserver des moyens de preuve, soit, de manière générale, d'assurer l'exécution des actes d'entraide requis (art. 18 EIMP). Dans le même sens, l'art. 33a (nouveau) OEIMP précise que les objets et valeurs, dont la remise est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant, demeurent saisis jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait fait savoir qu'une telle décision n'est plus possible. En l'espèce, les pièces litigieuses font l'objet d'un séquestre pénal, et le maintien de la situation existante paraît ainsi assuré; cela n'exclut certes pas le prononcé d'une mesure provi-soire selon l'EIMP, ce qui permettrait la conservation des pièces quelle que soit l'issue de la procédure pénale nationale. Il appartiendra toutefois au juge d'instruction de prendre à temps les mesures conservatoires appropriées en cas de suppression du séquestre pénal, en réactivant, le cas échéant, le séquestre en vue de la procédure d'entraide. Sous cet angle également, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Elle ne viole pas non plus le droit conventionnel, car si la Convention 141 pose, en son art. 11, l'obligation d'ordonner des mesures provisoires afin de prévenir toute opération, transfert ou aliénation relative à des biens susceptibles d'être confisqués, cette mesure doit être exécutée conformément au droit interne de la Partie requise (art. 12 al. 1); elle peut donc revêtir la forme d'un séquestre pénal.
c) Contrairement à ce que donne à penser la décision attaquée, la procédure d'entraide judiciaire ne doit toutefois pas être purement et simplement abandonnée jusqu'à l'issue de la procédure pénale en Suisse. En vertu de l'obligation de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il convient en effet que le juge d'instruction prenne, parallèlement à l'instruction qu'il poursuit, toutes les mesures compatibles avec cette dernière qui sont susceptibles de faire progresser la procédure d'entraide. L'autorité requérante peut ainsi d'ores et déjà être informée que, sous réserve de l'issue de la procédure pénale pendante en Suisse et des autres conditions posées par l'EIMP, une remise à l'Italie des objets saisis en Suisse serait en tout cas subordonnée au prononcé d'un jugement italien de confiscation rendu à l'issue d'une procédure offrant aux intéressés des garanties de procédure suffisantes (art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). L'art. 80o EIMP permet en effet d'interpeller l'Etat requérant afin de lui permettre de parfaire sa démarche, en fixant, notamment, un délai afin d'ouvrir la procédure de confiscation. En outre, l'existence d'une procédure pénale nationale n'empêche pas non plus le juge d'instruction de statuer sur la demande de remise à titre de moyen de preuve qu'a présentée ultérieurement l'autorité requérante.
5. Le 13 février 1997, le Procureur de Latina a adressé au juge d'instruction genevois une nouvelle demande d'entraide; il indique que X. a été renvoyé en jugement pour recel, l'audience ayant été fixée au 23 juin 1997. La remise des objets saisis serait indispensable afin de prouver leur provenance et leur authenticité.
Cette requête a un objet différent des demandes d'entraide soumises au présent examen: elle ne tend pas, comme ces dernières, à la restitution du produit de l'infraction, mais à la remise des objets litigieux comme moyens de preuve dans le procès pénal italien, au sens de l'art. 74 al. 1 EIMP. Il appartiendra en premier lieu au juge d'instruction de statuer sur cette nouvelle requête, en recherchant notamment si une telle remise est envisageable, ou s'il est préférable de la reporter, compte tenu de l'avancement de la procédure pénale pendante en Suisse (art. 74 al. 3 EIMP). En présence d'objets archéologiques d'une telle importance, tant sur le plan quantitatif que culturel, le juge d'instruction devra procéder à une pesée soigneuse des éléments en présence. Dans le respect de l'obligation générale de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il devra tenir compte des nécessités respectives de son enquête (art. 74 al. 3 EIMP et 6 par. 1 in fine CEEJ) et de celle menée en Italie, en considérant notamment - sur le vu des risques liés au transport des pièces - la possibilité d'autoriser les enquêteurs étrangers à se rendre à Genève pour y procéder à leur examen.
En tout état, la restitution - totale ou partielle - des objets aux ayants droit, ne pourra avoir lieu qu'une fois intervenue une décision définitive et exécutoire des tribunaux italiens, portant sur des objets déterminés et identifiés (art. 74a al. 1 et 3 [nouveau] EIMP, art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). La sauvegarde des intérêts contradictoires en présence requiert donc en l'espèce une collaboration particulièrement étroite des autorités d'entraide, dans le triple but de faciliter le déroulement des procédures pénales en cours, de permettre le moment venu la restitution des objets archéologiques à leurs ayants droit, et de contribuer ainsi à la réalisation du but de la Convention européenne de 1992 pour la protection du patrimoine archéologique, précitée (art. 1er al. 1; art. 2 let. iii; art. 10 let. i, ii, et v). | fr | Assistenza giudiziaria internazionale; art. 74a AIMP; consegna del prodotto del reato. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione che sospende provvisoriamente l'esame della domanda di assistenza, in attesa dell'esito di una procedura penale nazionale (consid. 1b).
Condizioni della consegna del prodotto del reato (consid. 4a).
In concreto, le informazioni fornite dall'autorità richiedente non consentono di determinare con certezza la provenienza delittuosa degli oggetti sequestrati e il loro legittimo proprietario; la consegna potrebbe avvenire pertanto solo sulla base di una decisione di confisca resa dallo Stato richiedente (consid. 4b/aa).
Anche i bisogni della procedura nazionale si oppongono, allo stato attuale delle cose, a una siffatta consegna (consid. 4b/bb).
Il sequestro ordinato nell'ambito della procedura penale è sufficiente per mantenere lo stato di fatto esistente (consid. 4b/dd).
L'autorità di esecuzione dovrà tener conto dell'obbligo di celerità (consid. 4c), e statuire su una nuova domanda tendente alla consegna degli oggetti sequestrati come mezzi di prova (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,657 | 123 II 279 | 123 II 279
Sachverhalt ab Seite 279
Aufgrund eines Fahndungsersuchens von Interpol Wiesbaden wurde der deutsche Staatsangehörige H. am 1. Februar 1997 bei seiner Einreise in die Schweiz beim Zollamt Diepoldsau festgenommen.
Am 4. Februar 1997 erliess das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gegen H. einen Auslieferungshaftbefehl, dies gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts Landshut/D vom 4. Juli 1996 wegen Diebstahls, begangen am 12. November 1995 in Velden/A und am 18. November 1995 in Feldkirchen/A. Mit Beschwerde vom 7. Februar 1997 beantragte H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, seine Auslieferung nach Deutschland abzulehnen und ihn aus der Haft zu entlassen. Mit Entscheid vom 20. Februar 1997 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war.
Am 6. März 1997 ersuchte das bayerische Staatsministerium der Justiz gestützt auf den genannten Haftbefehl vom 4. Juli 1996 sowie die Urteile des Landgerichts Traunstein vom 19. Juli 1990 und des Landgerichts München I vom 19. Februar 1993 um Auslieferung H.s zur Strafverfolgung bzw. -vollstreckung.
Am 17. März 1997 wurde der Verfolgte im Zusammenhang mit dem Auslieferungsbegehren einvernommen. Er erklärte, an sich bereit zu sein, freiwillig in jedes der Bundesländer Deutschlands zu gehen, nicht aber nach Bayern, da er, falls er dort in den Vollzug käme, gemäss bereits erhaltenen Drohungen um sein Leben zu fürchten oder schwere Misshandlungen zu erwarten hätte, nachdem er der Anstaltsleitung im Gefängnis in der Schweiz vertrauliche Informationen darüber habe zukommen lassen, wie eine im Strafvollzug tätige ausländische Drogenbande aufgehoben werden könne. Mit einer vereinfachten Auslieferung im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) sei er also nur einverstanden, wenn er nicht an die Justiz des Bundeslandes Bayern ausgeliefert werde, da er kein Vertrauen in die dortige Justiz habe. Unter diesen Umständen sah das BAP von einer vereinfachten Auslieferung ab.
Mit Eingabe vom 14. April 1997 wandte sich auch der dem Verfolgten beigeordnete amtliche Anwalt gegen eine Auslieferung.
Am 25. April 1997 bewilligte das BAP die Auslieferung an Deutschland für die dem Begehren vom 6. März 1997 zugrundeliegenden Straftaten.
Mit Eingabe vom 28. Mai 1997 erhob H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid vom 25. April 1997 sei aufzuheben; er, H., sei aus der Auslieferungshaft zu entlassen, und es sei ihm die Ausreise zu seiner Lebensgefährtin nach Tschechien zu bewilligen, vorzugsweise per Flugzeug.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. a) Die Auslieferungsvoraussetzungen namentlich nach Art. 2 und 12 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EAUe, SR 0.353.1) sind unbestrittenermassen erfüllt, ebenso diejenigen gemäss dem zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossenen Zusatzvertrag (namentlich Art. II und V ZV, SR 0.353.913.61). Sodann ist keiner der im EAUe ausdrücklich genannten Verweigerungsgründe gegeben.
Der Beschwerdeführer selber hätte sich denn auch mit einer vereinfachten Auslieferung nach Art. 54 IRSG einverstanden erklärt (jedenfalls anlässlich seiner Befragung am 17. März 1997), falls die Bewilligung von der Bedingung abhängig gemacht worden wäre, dass er nicht an das Bundesland Bayern ausgeliefert werde. Erst über seinen Rechtsvertreter liess er hernach zunächst gegenüber dem BAP und nunmehr vor Bundesgericht geltend machen, dem Auslieferungsbegehren sei aus verschiedenen andern Gründen nicht zu entsprechen. Er habe sich seit dem 1. November 1995 bei seiner Lebensgefährtin in Tschechien aufgehalten, was durch verschiedene Zeugen bestätigt werden könne. Verhalte es sich aber so, so könne er nicht als Täter der ihm für die Zeit vom 12.-18. November 1995 angelasteten Delikte in Frage kommen; eventualiter seien durch das BAP die gemäss Art. 53 IRSG gebotenen Abklärungen zur Erhärtung des Alibibeweises vorzunehmen. Sei er aber nicht der Täter hinsichtlich der letztgenannten Delikte, so sei der Haftbefehl vom 4. Juli 1996 ungültig. Sodann seien die Voraussetzungen gemäss Art. 35 IRSG bezüglich der Höhe des in Frage stehenden Strafmasses nicht erfüllt, wenn die von ihm, dem Beschwerdeführer, lediglich noch zu verbüssende Reststrafe in Betracht gezogen werde; die Auslieferung sei daher auch im Lichte von Art. 7 Abs. 2 EAUe und überdies in Anwendung von Art. 4 IRSG abzulehnen, da eine Deliktsumme von weniger als Fr. 5'000.-- zur Diskussion stehe. Aufgrund des Umstandes, dass bei einer Auslieferung nach Bayern Mitgefangene ihn töten oder misshandeln würden, nachdem er den Behörden in der Schweiz vertrauliche Angaben zur Aufdeckung einer Drogenhändlerbande erteilt habe, sei die Auslieferung auch im Lichte von Art. 3 EMRK und Art. 37 IRSG abzulehnen. Im Falle einer Bewilligung der Auslieferung nach Bayern sei er fest entschlossen, seinem Leben ein Ende zu setzen; schon jetzt sei sein Gesundheitszustand kritisch, da er sich seit mehreren Wochen im Hungerstreik befinde. Da kein anderes Bundesland als Bayern über seine bedingte Entlassung nach 2/3 der Strafe verfügen könne, dürfte es sich erübrigen, eine Auslieferung mit einer Auflage zu gestatten, d.h. beispielsweise mit der Bedingung, der Strafvollzug dürfe nicht im Bundesland Bayern erfolgen.
b) Das Bundesgericht ist grundsätzlich an die Sachdarstellung im Auslieferungsbegehren gebunden. Es ist Aufgabe des ausländischen Sachrichters, sich über das Bestehen dieser Tatsachen und über die Schuld des Verfolgten auszusprechen. Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen sich nur, wenn es darum geht, einer offensichtlich unschuldigen Person die Unbill des Strafverfahrens zu ersparen (BGE 122 II 373 E. 1c; BGE 109 Ib 60 E. 5a und 317 E. 11b).
Das gilt auch für den besonderen Fall des Alibibeweises, der in Art. 53 IRSG vorgesehen ist. Dieser steht an sich trotz dem in Art. 1 EAUe verankerten Grundsatz der Auslieferungspflicht auch im Rahmen eines nach diesem Abkommen durchgeführten Auslieferungsverfahrens offen (s. BGE 113 Ib 276 E. 3c). Der Alibibeweis kann indes nur mit dem Nachweis geführt werden, zur fraglichen Zeit (überhaupt) nicht am Tatort gewesen zu sein. Dieser Nachweis ist unverzüglich und ohne Weiterungen zu erbringen, damit der Verfolgte sich zu entlasten und die Auslieferung zu verhindern vermag (s. BGE 122 II 373 E. 1c; BGE 113 Ib 276 E. 3b; BGE 112 Ib 215 E. 5b; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 234). Sind bei einem angerufenen Zeugen des angeblichen Alibis Zweifel über die Glaubwürdigkeit nicht zum vornherein ausgeschlossen, so ist das Alibi nicht ohne Verzug nachgewiesen (BGE 113 Ib 281; BGE 112 Ib 347 E. 4).
Solche Zweifel sind hier nicht zum vornherein von der Hand zu weisen, zumal die vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Bestätigungen von ihm nahestehenden Bezugspersonen abgegeben worden sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich dabei um blosse Gefälligkeitserklärungen handelt.
Abgesehen davon treffen die genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall aber ohnehin auch deswegen nicht zu, weil das Auslieferungsbegehren verschiedene Tatvorwürfe enthält und ein Alibi nur für einen Teil dieser Vorwürfe geltend gemacht wird, nämlich nur für die in der Zeit vom 12.-18. November 1995 verübten Delikte, nicht aber für diejenigen, die den ebenfalls Gegenstand des Auslieferungsbegehrens bildenden zwei Urteilen zugrundeliegen. Ein bloss partieller Alibibeweis, also ein solcher, der sich nur auf einen Teil des Auslieferungsersuchens bezieht, ist unerheblich, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 19. Februar 1996 i.S. M., vom 17. November 1994 i.S. G.).
Die Rüge der Verletzung von Art. 53 IRSG geht unter diesen Umständen fehl. Weitere Abklärungen im Sinne dieser Bestimmung sind nicht vorzunehmen.
Auch ist unter den dargelegten Umständen nicht ersichtlich, inwiefern der vom Beschwerdeführer kritisierte Haftbefehl vom 4. Juli 1996 ungültig sein soll.
c) Wie das BAP sodann zutreffend festgestellt hat, ist hier unerheblich, wie schwerwiegend die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte sind bzw. wie hoch die noch zu verbüssende Reststrafe ist. Massgebend sind der Tatvorwurf (hier in erster Linie qualifizierter - bandenmässiger und gewerbsmässiger - Diebstahl) und die dafür angedrohte bzw. ausgesprochene Strafe. Ist wie im vorliegenden Fall bereits eine Verurteilung erfolgt, so muss die Strafe nach Art. 2 Ziff. 1 EAUe mindestens vier Monate betragen, nach Art. II Abs. 1 ZV sogar nur deren drei. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die dem Auslieferungsbegehren zugrundeliegenden Urteile klarerweise erfüllt. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sonst noch vorbringt, ist somit unbeachtlich, namentlich auch sein Einwand, dem Begehren dürfe im Lichte von Art. 4 IRSG nicht entsprochen werden, da durch seine Straftaten ein bloss geringfügiger Sachschaden entstanden sei. Der in dieser Bestimmung vorgesehene Ablehnungsgrund (Bedeutung bzw. Bedeutungslosigkeit der Tat) ist im hier in erster Linie massgebenden EAUe schon gar nicht vorgesehen. Abgesehen davon kann bei objektiver Sicht der Dinge, mit Blick auf die Vielzahl der dem Beschwerdeführer insgesamt zur Last gelegten Straftaten und die ihm bereits auferlegten Strafen gemäss den dem Auslieferungsbegehren ebenfalls zugrundeliegenden beiden Urteilen, nicht davon die Rede sein, dem deutschen Ersuchen liege eine blosse Bagatelle zugrunde.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bildet dessen momentaner Gesundheitszustand unter dem Gesichtswinkel von Art. 37 IRSG keinen Grund, um die von Deutschland verlangte Auslieferung verweigern zu können. Die Schweiz hat die sich aus dem hier in erster Linie anwendbaren Staatsvertragsrecht ergebenden Verpflichtungen einzuhalten (s. insbesondere auch Art. 1 EAUe). Soweit Art. 37 IRSG den in einem Fall wie dem vorliegenden massgebenden staatsvertraglichen Bestimmungen widerspricht, ist er nicht anwendbar (s. BGE 122 II 485 ff.).
Auch aus der vom Beschwerdeführer im weiteren angerufenen Bestimmung von Art. 3 EMRK lässt sich - entgegen seiner Auffassung - kein Anspruch entnehmen, nicht ausgewiesen oder nicht ausgeliefert zu werden (BGE 117 Ib 210 E. 3b/cc, s. auch nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 21. April 1997 i.S. P., vom 5. November 1996 i.S. S.). Bei drohender Ausweisung oder Auslieferung kann zwar allenfalls die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK in Frage kommen, dies aber in der Regel auch nur dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Betroffene im Verfolgerstaat einer Strafe oder Behandlung ausgesetzt wird, welche die Schwelle zur unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung erreicht und daher mit Art. 3 EMRK unvereinbar ist (MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zürich 1993, Rz. 301 ff. zu Art. 3, S. 183 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/ Arlington, 1996, N. 2 ff., insb. N. 18 zu Art. 3). Die Auslieferung an Deutschland für sich allein bzw. das vom Verfolgten dort zu gewärtigende Verfahren bzw. der dortige Strafvollzug stellen somit - auch mit Blick auf den derzeit schlechten Gesundheitszustand - noch keine menschenunwürdige Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK dar. Von einer solchen könnte höchstens dann die Rede sein, wenn damit zu rechnen wäre, dass die deutschen Behörden den Beschwerdeführer nicht angemessen behandeln und betreuen würden. Für eine derartige Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Das BAP wird die ersuchenden Behörden über die Befürchtungen und den dadurch bedingten Hungerstreik des Beschwerdeführers zu informieren und eine Unterbringung in einer für die dargelegte Situation des Beschwerdeführers geeigneten Vollzugsanstalt zu veranlassen haben. Weshalb hierzu geeignete Massnahmen in Deutschland nicht möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich.
Aussergewöhnliche familiäre Verhältnisse im Lichte von Art. 8 EMRK, welche nach der Rechtsprechung einer Auslieferung ausnahmsweise entgegenstehen könnten (s. nicht publizierte E. 3e von BGE 122 II 485 ff.), werden vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Auch in andern Fällen, die nicht derart besonders gelagert waren wie die soeben zitierte Rechtsprechung, vermochten geltend gemachte Suizidgefahr oder ein Hungerstreik des Verfolgten keinen Einfluss auf ein hängiges Auslieferungsverfahren bzw. auf eine allfällige Auslieferung zu haben (s. etwa nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 21. April 1997 i.S. P., vom 5. November 1996 i.S. S., vom 17. Januar 1992 i.S. L.).
e) Sind demgemäss die Auslieferungsvoraussetzungen erfüllt, so ist die Schweiz staatsvertraglich verpflichtet, dem deutschen Begehren stattzugeben (Art. 1 EAUe), zumal der ersuchende Staat seinerseits weder sein Begehren fallengelassen noch ein Strafübernahmeersuchen bzw. Vollstreckungsbegehren an die Schweiz gerichtet hat.
Im Sinne der vorstehenden Erwägungen hat das BAP dafür besorgt zu sein, dass dem derzeit schlechten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und den von diesem geäusserten Befürchtungen beim Vollzug der Auslieferung wie auch hernach, im Verlaufe des weiteren Verfahrens in Deutschland, angemessen Beachtung geschenkt wird. | de | Auslieferung an Deutschland; Alibibeweis, Art. 53 IRSG; Art. 3 EMRK. Ein bloss partiell geltend gemachter Alibibeweis, d.h. ein solcher, der sich nur auf einen Teil des Auslieferungsersuchens bezieht, ist unbeachtlich (E. 2b).
Voraussetzungen, unter denen die Garantien von Art. 3 EMRK einer Auslieferung entgegenstehen (E. 2d). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 279
Aufgrund eines Fahndungsersuchens von Interpol Wiesbaden wurde der deutsche Staatsangehörige H. am 1. Februar 1997 bei seiner Einreise in die Schweiz beim Zollamt Diepoldsau festgenommen.
Am 4. Februar 1997 erliess das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gegen H. einen Auslieferungshaftbefehl, dies gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts Landshut/D vom 4. Juli 1996 wegen Diebstahls, begangen am 12. November 1995 in Velden/A und am 18. November 1995 in Feldkirchen/A. Mit Beschwerde vom 7. Februar 1997 beantragte H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, seine Auslieferung nach Deutschland abzulehnen und ihn aus der Haft zu entlassen. Mit Entscheid vom 20. Februar 1997 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war.
Am 6. März 1997 ersuchte das bayerische Staatsministerium der Justiz gestützt auf den genannten Haftbefehl vom 4. Juli 1996 sowie die Urteile des Landgerichts Traunstein vom 19. Juli 1990 und des Landgerichts München I vom 19. Februar 1993 um Auslieferung H.s zur Strafverfolgung bzw. -vollstreckung.
Am 17. März 1997 wurde der Verfolgte im Zusammenhang mit dem Auslieferungsbegehren einvernommen. Er erklärte, an sich bereit zu sein, freiwillig in jedes der Bundesländer Deutschlands zu gehen, nicht aber nach Bayern, da er, falls er dort in den Vollzug käme, gemäss bereits erhaltenen Drohungen um sein Leben zu fürchten oder schwere Misshandlungen zu erwarten hätte, nachdem er der Anstaltsleitung im Gefängnis in der Schweiz vertrauliche Informationen darüber habe zukommen lassen, wie eine im Strafvollzug tätige ausländische Drogenbande aufgehoben werden könne. Mit einer vereinfachten Auslieferung im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) sei er also nur einverstanden, wenn er nicht an die Justiz des Bundeslandes Bayern ausgeliefert werde, da er kein Vertrauen in die dortige Justiz habe. Unter diesen Umständen sah das BAP von einer vereinfachten Auslieferung ab.
Mit Eingabe vom 14. April 1997 wandte sich auch der dem Verfolgten beigeordnete amtliche Anwalt gegen eine Auslieferung.
Am 25. April 1997 bewilligte das BAP die Auslieferung an Deutschland für die dem Begehren vom 6. März 1997 zugrundeliegenden Straftaten.
Mit Eingabe vom 28. Mai 1997 erhob H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid vom 25. April 1997 sei aufzuheben; er, H., sei aus der Auslieferungshaft zu entlassen, und es sei ihm die Ausreise zu seiner Lebensgefährtin nach Tschechien zu bewilligen, vorzugsweise per Flugzeug.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. a) Die Auslieferungsvoraussetzungen namentlich nach Art. 2 und 12 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EAUe, SR 0.353.1) sind unbestrittenermassen erfüllt, ebenso diejenigen gemäss dem zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossenen Zusatzvertrag (namentlich Art. II und V ZV, SR 0.353.913.61). Sodann ist keiner der im EAUe ausdrücklich genannten Verweigerungsgründe gegeben.
Der Beschwerdeführer selber hätte sich denn auch mit einer vereinfachten Auslieferung nach Art. 54 IRSG einverstanden erklärt (jedenfalls anlässlich seiner Befragung am 17. März 1997), falls die Bewilligung von der Bedingung abhängig gemacht worden wäre, dass er nicht an das Bundesland Bayern ausgeliefert werde. Erst über seinen Rechtsvertreter liess er hernach zunächst gegenüber dem BAP und nunmehr vor Bundesgericht geltend machen, dem Auslieferungsbegehren sei aus verschiedenen andern Gründen nicht zu entsprechen. Er habe sich seit dem 1. November 1995 bei seiner Lebensgefährtin in Tschechien aufgehalten, was durch verschiedene Zeugen bestätigt werden könne. Verhalte es sich aber so, so könne er nicht als Täter der ihm für die Zeit vom 12.-18. November 1995 angelasteten Delikte in Frage kommen; eventualiter seien durch das BAP die gemäss Art. 53 IRSG gebotenen Abklärungen zur Erhärtung des Alibibeweises vorzunehmen. Sei er aber nicht der Täter hinsichtlich der letztgenannten Delikte, so sei der Haftbefehl vom 4. Juli 1996 ungültig. Sodann seien die Voraussetzungen gemäss Art. 35 IRSG bezüglich der Höhe des in Frage stehenden Strafmasses nicht erfüllt, wenn die von ihm, dem Beschwerdeführer, lediglich noch zu verbüssende Reststrafe in Betracht gezogen werde; die Auslieferung sei daher auch im Lichte von Art. 7 Abs. 2 EAUe und überdies in Anwendung von Art. 4 IRSG abzulehnen, da eine Deliktsumme von weniger als Fr. 5'000.-- zur Diskussion stehe. Aufgrund des Umstandes, dass bei einer Auslieferung nach Bayern Mitgefangene ihn töten oder misshandeln würden, nachdem er den Behörden in der Schweiz vertrauliche Angaben zur Aufdeckung einer Drogenhändlerbande erteilt habe, sei die Auslieferung auch im Lichte von Art. 3 EMRK und Art. 37 IRSG abzulehnen. Im Falle einer Bewilligung der Auslieferung nach Bayern sei er fest entschlossen, seinem Leben ein Ende zu setzen; schon jetzt sei sein Gesundheitszustand kritisch, da er sich seit mehreren Wochen im Hungerstreik befinde. Da kein anderes Bundesland als Bayern über seine bedingte Entlassung nach 2/3 der Strafe verfügen könne, dürfte es sich erübrigen, eine Auslieferung mit einer Auflage zu gestatten, d.h. beispielsweise mit der Bedingung, der Strafvollzug dürfe nicht im Bundesland Bayern erfolgen.
b) Das Bundesgericht ist grundsätzlich an die Sachdarstellung im Auslieferungsbegehren gebunden. Es ist Aufgabe des ausländischen Sachrichters, sich über das Bestehen dieser Tatsachen und über die Schuld des Verfolgten auszusprechen. Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen sich nur, wenn es darum geht, einer offensichtlich unschuldigen Person die Unbill des Strafverfahrens zu ersparen (BGE 122 II 373 E. 1c; BGE 109 Ib 60 E. 5a und 317 E. 11b).
Das gilt auch für den besonderen Fall des Alibibeweises, der in Art. 53 IRSG vorgesehen ist. Dieser steht an sich trotz dem in Art. 1 EAUe verankerten Grundsatz der Auslieferungspflicht auch im Rahmen eines nach diesem Abkommen durchgeführten Auslieferungsverfahrens offen (s. BGE 113 Ib 276 E. 3c). Der Alibibeweis kann indes nur mit dem Nachweis geführt werden, zur fraglichen Zeit (überhaupt) nicht am Tatort gewesen zu sein. Dieser Nachweis ist unverzüglich und ohne Weiterungen zu erbringen, damit der Verfolgte sich zu entlasten und die Auslieferung zu verhindern vermag (s. BGE 122 II 373 E. 1c; BGE 113 Ib 276 E. 3b; BGE 112 Ib 215 E. 5b; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 234). Sind bei einem angerufenen Zeugen des angeblichen Alibis Zweifel über die Glaubwürdigkeit nicht zum vornherein ausgeschlossen, so ist das Alibi nicht ohne Verzug nachgewiesen (BGE 113 Ib 281; BGE 112 Ib 347 E. 4).
Solche Zweifel sind hier nicht zum vornherein von der Hand zu weisen, zumal die vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Bestätigungen von ihm nahestehenden Bezugspersonen abgegeben worden sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich dabei um blosse Gefälligkeitserklärungen handelt.
Abgesehen davon treffen die genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall aber ohnehin auch deswegen nicht zu, weil das Auslieferungsbegehren verschiedene Tatvorwürfe enthält und ein Alibi nur für einen Teil dieser Vorwürfe geltend gemacht wird, nämlich nur für die in der Zeit vom 12.-18. November 1995 verübten Delikte, nicht aber für diejenigen, die den ebenfalls Gegenstand des Auslieferungsbegehrens bildenden zwei Urteilen zugrundeliegen. Ein bloss partieller Alibibeweis, also ein solcher, der sich nur auf einen Teil des Auslieferungsersuchens bezieht, ist unerheblich, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 19. Februar 1996 i.S. M., vom 17. November 1994 i.S. G.).
Die Rüge der Verletzung von Art. 53 IRSG geht unter diesen Umständen fehl. Weitere Abklärungen im Sinne dieser Bestimmung sind nicht vorzunehmen.
Auch ist unter den dargelegten Umständen nicht ersichtlich, inwiefern der vom Beschwerdeführer kritisierte Haftbefehl vom 4. Juli 1996 ungültig sein soll.
c) Wie das BAP sodann zutreffend festgestellt hat, ist hier unerheblich, wie schwerwiegend die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte sind bzw. wie hoch die noch zu verbüssende Reststrafe ist. Massgebend sind der Tatvorwurf (hier in erster Linie qualifizierter - bandenmässiger und gewerbsmässiger - Diebstahl) und die dafür angedrohte bzw. ausgesprochene Strafe. Ist wie im vorliegenden Fall bereits eine Verurteilung erfolgt, so muss die Strafe nach Art. 2 Ziff. 1 EAUe mindestens vier Monate betragen, nach Art. II Abs. 1 ZV sogar nur deren drei. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die dem Auslieferungsbegehren zugrundeliegenden Urteile klarerweise erfüllt. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sonst noch vorbringt, ist somit unbeachtlich, namentlich auch sein Einwand, dem Begehren dürfe im Lichte von Art. 4 IRSG nicht entsprochen werden, da durch seine Straftaten ein bloss geringfügiger Sachschaden entstanden sei. Der in dieser Bestimmung vorgesehene Ablehnungsgrund (Bedeutung bzw. Bedeutungslosigkeit der Tat) ist im hier in erster Linie massgebenden EAUe schon gar nicht vorgesehen. Abgesehen davon kann bei objektiver Sicht der Dinge, mit Blick auf die Vielzahl der dem Beschwerdeführer insgesamt zur Last gelegten Straftaten und die ihm bereits auferlegten Strafen gemäss den dem Auslieferungsbegehren ebenfalls zugrundeliegenden beiden Urteilen, nicht davon die Rede sein, dem deutschen Ersuchen liege eine blosse Bagatelle zugrunde.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bildet dessen momentaner Gesundheitszustand unter dem Gesichtswinkel von Art. 37 IRSG keinen Grund, um die von Deutschland verlangte Auslieferung verweigern zu können. Die Schweiz hat die sich aus dem hier in erster Linie anwendbaren Staatsvertragsrecht ergebenden Verpflichtungen einzuhalten (s. insbesondere auch Art. 1 EAUe). Soweit Art. 37 IRSG den in einem Fall wie dem vorliegenden massgebenden staatsvertraglichen Bestimmungen widerspricht, ist er nicht anwendbar (s. BGE 122 II 485 ff.).
Auch aus der vom Beschwerdeführer im weiteren angerufenen Bestimmung von Art. 3 EMRK lässt sich - entgegen seiner Auffassung - kein Anspruch entnehmen, nicht ausgewiesen oder nicht ausgeliefert zu werden (BGE 117 Ib 210 E. 3b/cc, s. auch nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 21. April 1997 i.S. P., vom 5. November 1996 i.S. S.). Bei drohender Ausweisung oder Auslieferung kann zwar allenfalls die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK in Frage kommen, dies aber in der Regel auch nur dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Betroffene im Verfolgerstaat einer Strafe oder Behandlung ausgesetzt wird, welche die Schwelle zur unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung erreicht und daher mit Art. 3 EMRK unvereinbar ist (MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zürich 1993, Rz. 301 ff. zu Art. 3, S. 183 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/ Arlington, 1996, N. 2 ff., insb. N. 18 zu Art. 3). Die Auslieferung an Deutschland für sich allein bzw. das vom Verfolgten dort zu gewärtigende Verfahren bzw. der dortige Strafvollzug stellen somit - auch mit Blick auf den derzeit schlechten Gesundheitszustand - noch keine menschenunwürdige Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK dar. Von einer solchen könnte höchstens dann die Rede sein, wenn damit zu rechnen wäre, dass die deutschen Behörden den Beschwerdeführer nicht angemessen behandeln und betreuen würden. Für eine derartige Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Das BAP wird die ersuchenden Behörden über die Befürchtungen und den dadurch bedingten Hungerstreik des Beschwerdeführers zu informieren und eine Unterbringung in einer für die dargelegte Situation des Beschwerdeführers geeigneten Vollzugsanstalt zu veranlassen haben. Weshalb hierzu geeignete Massnahmen in Deutschland nicht möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich.
Aussergewöhnliche familiäre Verhältnisse im Lichte von Art. 8 EMRK, welche nach der Rechtsprechung einer Auslieferung ausnahmsweise entgegenstehen könnten (s. nicht publizierte E. 3e von BGE 122 II 485 ff.), werden vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Auch in andern Fällen, die nicht derart besonders gelagert waren wie die soeben zitierte Rechtsprechung, vermochten geltend gemachte Suizidgefahr oder ein Hungerstreik des Verfolgten keinen Einfluss auf ein hängiges Auslieferungsverfahren bzw. auf eine allfällige Auslieferung zu haben (s. etwa nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 21. April 1997 i.S. P., vom 5. November 1996 i.S. S., vom 17. Januar 1992 i.S. L.).
e) Sind demgemäss die Auslieferungsvoraussetzungen erfüllt, so ist die Schweiz staatsvertraglich verpflichtet, dem deutschen Begehren stattzugeben (Art. 1 EAUe), zumal der ersuchende Staat seinerseits weder sein Begehren fallengelassen noch ein Strafübernahmeersuchen bzw. Vollstreckungsbegehren an die Schweiz gerichtet hat.
Im Sinne der vorstehenden Erwägungen hat das BAP dafür besorgt zu sein, dass dem derzeit schlechten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und den von diesem geäusserten Befürchtungen beim Vollzug der Auslieferung wie auch hernach, im Verlaufe des weiteren Verfahrens in Deutschland, angemessen Beachtung geschenkt wird. | de | Extradition à l'Allemagne; preuve par alibi, art. 53 EIMP; art. 3 CEDH. Une preuve par alibi partielle, qui ne porte que sur une partie de la demande d'extradition, ne peut pas être prise en considération (consid. 2b).
Conditions auxquelles les garanties de l'art. 3 CEDH peuvent s'opposer à l'extradition (consid. 2d). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,659 | 123 II 279 | 123 II 279
Sachverhalt ab Seite 279
Aufgrund eines Fahndungsersuchens von Interpol Wiesbaden wurde der deutsche Staatsangehörige H. am 1. Februar 1997 bei seiner Einreise in die Schweiz beim Zollamt Diepoldsau festgenommen.
Am 4. Februar 1997 erliess das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gegen H. einen Auslieferungshaftbefehl, dies gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts Landshut/D vom 4. Juli 1996 wegen Diebstahls, begangen am 12. November 1995 in Velden/A und am 18. November 1995 in Feldkirchen/A. Mit Beschwerde vom 7. Februar 1997 beantragte H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, seine Auslieferung nach Deutschland abzulehnen und ihn aus der Haft zu entlassen. Mit Entscheid vom 20. Februar 1997 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war.
Am 6. März 1997 ersuchte das bayerische Staatsministerium der Justiz gestützt auf den genannten Haftbefehl vom 4. Juli 1996 sowie die Urteile des Landgerichts Traunstein vom 19. Juli 1990 und des Landgerichts München I vom 19. Februar 1993 um Auslieferung H.s zur Strafverfolgung bzw. -vollstreckung.
Am 17. März 1997 wurde der Verfolgte im Zusammenhang mit dem Auslieferungsbegehren einvernommen. Er erklärte, an sich bereit zu sein, freiwillig in jedes der Bundesländer Deutschlands zu gehen, nicht aber nach Bayern, da er, falls er dort in den Vollzug käme, gemäss bereits erhaltenen Drohungen um sein Leben zu fürchten oder schwere Misshandlungen zu erwarten hätte, nachdem er der Anstaltsleitung im Gefängnis in der Schweiz vertrauliche Informationen darüber habe zukommen lassen, wie eine im Strafvollzug tätige ausländische Drogenbande aufgehoben werden könne. Mit einer vereinfachten Auslieferung im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) sei er also nur einverstanden, wenn er nicht an die Justiz des Bundeslandes Bayern ausgeliefert werde, da er kein Vertrauen in die dortige Justiz habe. Unter diesen Umständen sah das BAP von einer vereinfachten Auslieferung ab.
Mit Eingabe vom 14. April 1997 wandte sich auch der dem Verfolgten beigeordnete amtliche Anwalt gegen eine Auslieferung.
Am 25. April 1997 bewilligte das BAP die Auslieferung an Deutschland für die dem Begehren vom 6. März 1997 zugrundeliegenden Straftaten.
Mit Eingabe vom 28. Mai 1997 erhob H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid vom 25. April 1997 sei aufzuheben; er, H., sei aus der Auslieferungshaft zu entlassen, und es sei ihm die Ausreise zu seiner Lebensgefährtin nach Tschechien zu bewilligen, vorzugsweise per Flugzeug.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. a) Die Auslieferungsvoraussetzungen namentlich nach Art. 2 und 12 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EAUe, SR 0.353.1) sind unbestrittenermassen erfüllt, ebenso diejenigen gemäss dem zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossenen Zusatzvertrag (namentlich Art. II und V ZV, SR 0.353.913.61). Sodann ist keiner der im EAUe ausdrücklich genannten Verweigerungsgründe gegeben.
Der Beschwerdeführer selber hätte sich denn auch mit einer vereinfachten Auslieferung nach Art. 54 IRSG einverstanden erklärt (jedenfalls anlässlich seiner Befragung am 17. März 1997), falls die Bewilligung von der Bedingung abhängig gemacht worden wäre, dass er nicht an das Bundesland Bayern ausgeliefert werde. Erst über seinen Rechtsvertreter liess er hernach zunächst gegenüber dem BAP und nunmehr vor Bundesgericht geltend machen, dem Auslieferungsbegehren sei aus verschiedenen andern Gründen nicht zu entsprechen. Er habe sich seit dem 1. November 1995 bei seiner Lebensgefährtin in Tschechien aufgehalten, was durch verschiedene Zeugen bestätigt werden könne. Verhalte es sich aber so, so könne er nicht als Täter der ihm für die Zeit vom 12.-18. November 1995 angelasteten Delikte in Frage kommen; eventualiter seien durch das BAP die gemäss Art. 53 IRSG gebotenen Abklärungen zur Erhärtung des Alibibeweises vorzunehmen. Sei er aber nicht der Täter hinsichtlich der letztgenannten Delikte, so sei der Haftbefehl vom 4. Juli 1996 ungültig. Sodann seien die Voraussetzungen gemäss Art. 35 IRSG bezüglich der Höhe des in Frage stehenden Strafmasses nicht erfüllt, wenn die von ihm, dem Beschwerdeführer, lediglich noch zu verbüssende Reststrafe in Betracht gezogen werde; die Auslieferung sei daher auch im Lichte von Art. 7 Abs. 2 EAUe und überdies in Anwendung von Art. 4 IRSG abzulehnen, da eine Deliktsumme von weniger als Fr. 5'000.-- zur Diskussion stehe. Aufgrund des Umstandes, dass bei einer Auslieferung nach Bayern Mitgefangene ihn töten oder misshandeln würden, nachdem er den Behörden in der Schweiz vertrauliche Angaben zur Aufdeckung einer Drogenhändlerbande erteilt habe, sei die Auslieferung auch im Lichte von Art. 3 EMRK und Art. 37 IRSG abzulehnen. Im Falle einer Bewilligung der Auslieferung nach Bayern sei er fest entschlossen, seinem Leben ein Ende zu setzen; schon jetzt sei sein Gesundheitszustand kritisch, da er sich seit mehreren Wochen im Hungerstreik befinde. Da kein anderes Bundesland als Bayern über seine bedingte Entlassung nach 2/3 der Strafe verfügen könne, dürfte es sich erübrigen, eine Auslieferung mit einer Auflage zu gestatten, d.h. beispielsweise mit der Bedingung, der Strafvollzug dürfe nicht im Bundesland Bayern erfolgen.
b) Das Bundesgericht ist grundsätzlich an die Sachdarstellung im Auslieferungsbegehren gebunden. Es ist Aufgabe des ausländischen Sachrichters, sich über das Bestehen dieser Tatsachen und über die Schuld des Verfolgten auszusprechen. Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen sich nur, wenn es darum geht, einer offensichtlich unschuldigen Person die Unbill des Strafverfahrens zu ersparen (BGE 122 II 373 E. 1c; BGE 109 Ib 60 E. 5a und 317 E. 11b).
Das gilt auch für den besonderen Fall des Alibibeweises, der in Art. 53 IRSG vorgesehen ist. Dieser steht an sich trotz dem in Art. 1 EAUe verankerten Grundsatz der Auslieferungspflicht auch im Rahmen eines nach diesem Abkommen durchgeführten Auslieferungsverfahrens offen (s. BGE 113 Ib 276 E. 3c). Der Alibibeweis kann indes nur mit dem Nachweis geführt werden, zur fraglichen Zeit (überhaupt) nicht am Tatort gewesen zu sein. Dieser Nachweis ist unverzüglich und ohne Weiterungen zu erbringen, damit der Verfolgte sich zu entlasten und die Auslieferung zu verhindern vermag (s. BGE 122 II 373 E. 1c; BGE 113 Ib 276 E. 3b; BGE 112 Ib 215 E. 5b; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 234). Sind bei einem angerufenen Zeugen des angeblichen Alibis Zweifel über die Glaubwürdigkeit nicht zum vornherein ausgeschlossen, so ist das Alibi nicht ohne Verzug nachgewiesen (BGE 113 Ib 281; BGE 112 Ib 347 E. 4).
Solche Zweifel sind hier nicht zum vornherein von der Hand zu weisen, zumal die vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Bestätigungen von ihm nahestehenden Bezugspersonen abgegeben worden sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich dabei um blosse Gefälligkeitserklärungen handelt.
Abgesehen davon treffen die genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall aber ohnehin auch deswegen nicht zu, weil das Auslieferungsbegehren verschiedene Tatvorwürfe enthält und ein Alibi nur für einen Teil dieser Vorwürfe geltend gemacht wird, nämlich nur für die in der Zeit vom 12.-18. November 1995 verübten Delikte, nicht aber für diejenigen, die den ebenfalls Gegenstand des Auslieferungsbegehrens bildenden zwei Urteilen zugrundeliegen. Ein bloss partieller Alibibeweis, also ein solcher, der sich nur auf einen Teil des Auslieferungsersuchens bezieht, ist unerheblich, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 19. Februar 1996 i.S. M., vom 17. November 1994 i.S. G.).
Die Rüge der Verletzung von Art. 53 IRSG geht unter diesen Umständen fehl. Weitere Abklärungen im Sinne dieser Bestimmung sind nicht vorzunehmen.
Auch ist unter den dargelegten Umständen nicht ersichtlich, inwiefern der vom Beschwerdeführer kritisierte Haftbefehl vom 4. Juli 1996 ungültig sein soll.
c) Wie das BAP sodann zutreffend festgestellt hat, ist hier unerheblich, wie schwerwiegend die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte sind bzw. wie hoch die noch zu verbüssende Reststrafe ist. Massgebend sind der Tatvorwurf (hier in erster Linie qualifizierter - bandenmässiger und gewerbsmässiger - Diebstahl) und die dafür angedrohte bzw. ausgesprochene Strafe. Ist wie im vorliegenden Fall bereits eine Verurteilung erfolgt, so muss die Strafe nach Art. 2 Ziff. 1 EAUe mindestens vier Monate betragen, nach Art. II Abs. 1 ZV sogar nur deren drei. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die dem Auslieferungsbegehren zugrundeliegenden Urteile klarerweise erfüllt. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sonst noch vorbringt, ist somit unbeachtlich, namentlich auch sein Einwand, dem Begehren dürfe im Lichte von Art. 4 IRSG nicht entsprochen werden, da durch seine Straftaten ein bloss geringfügiger Sachschaden entstanden sei. Der in dieser Bestimmung vorgesehene Ablehnungsgrund (Bedeutung bzw. Bedeutungslosigkeit der Tat) ist im hier in erster Linie massgebenden EAUe schon gar nicht vorgesehen. Abgesehen davon kann bei objektiver Sicht der Dinge, mit Blick auf die Vielzahl der dem Beschwerdeführer insgesamt zur Last gelegten Straftaten und die ihm bereits auferlegten Strafen gemäss den dem Auslieferungsbegehren ebenfalls zugrundeliegenden beiden Urteilen, nicht davon die Rede sein, dem deutschen Ersuchen liege eine blosse Bagatelle zugrunde.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bildet dessen momentaner Gesundheitszustand unter dem Gesichtswinkel von Art. 37 IRSG keinen Grund, um die von Deutschland verlangte Auslieferung verweigern zu können. Die Schweiz hat die sich aus dem hier in erster Linie anwendbaren Staatsvertragsrecht ergebenden Verpflichtungen einzuhalten (s. insbesondere auch Art. 1 EAUe). Soweit Art. 37 IRSG den in einem Fall wie dem vorliegenden massgebenden staatsvertraglichen Bestimmungen widerspricht, ist er nicht anwendbar (s. BGE 122 II 485 ff.).
Auch aus der vom Beschwerdeführer im weiteren angerufenen Bestimmung von Art. 3 EMRK lässt sich - entgegen seiner Auffassung - kein Anspruch entnehmen, nicht ausgewiesen oder nicht ausgeliefert zu werden (BGE 117 Ib 210 E. 3b/cc, s. auch nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 21. April 1997 i.S. P., vom 5. November 1996 i.S. S.). Bei drohender Ausweisung oder Auslieferung kann zwar allenfalls die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK in Frage kommen, dies aber in der Regel auch nur dann, wenn die Gefahr besteht, dass der Betroffene im Verfolgerstaat einer Strafe oder Behandlung ausgesetzt wird, welche die Schwelle zur unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung erreicht und daher mit Art. 3 EMRK unvereinbar ist (MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zürich 1993, Rz. 301 ff. zu Art. 3, S. 183 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/ Arlington, 1996, N. 2 ff., insb. N. 18 zu Art. 3). Die Auslieferung an Deutschland für sich allein bzw. das vom Verfolgten dort zu gewärtigende Verfahren bzw. der dortige Strafvollzug stellen somit - auch mit Blick auf den derzeit schlechten Gesundheitszustand - noch keine menschenunwürdige Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK dar. Von einer solchen könnte höchstens dann die Rede sein, wenn damit zu rechnen wäre, dass die deutschen Behörden den Beschwerdeführer nicht angemessen behandeln und betreuen würden. Für eine derartige Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Das BAP wird die ersuchenden Behörden über die Befürchtungen und den dadurch bedingten Hungerstreik des Beschwerdeführers zu informieren und eine Unterbringung in einer für die dargelegte Situation des Beschwerdeführers geeigneten Vollzugsanstalt zu veranlassen haben. Weshalb hierzu geeignete Massnahmen in Deutschland nicht möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich.
Aussergewöhnliche familiäre Verhältnisse im Lichte von Art. 8 EMRK, welche nach der Rechtsprechung einer Auslieferung ausnahmsweise entgegenstehen könnten (s. nicht publizierte E. 3e von BGE 122 II 485 ff.), werden vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Auch in andern Fällen, die nicht derart besonders gelagert waren wie die soeben zitierte Rechtsprechung, vermochten geltend gemachte Suizidgefahr oder ein Hungerstreik des Verfolgten keinen Einfluss auf ein hängiges Auslieferungsverfahren bzw. auf eine allfällige Auslieferung zu haben (s. etwa nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 21. April 1997 i.S. P., vom 5. November 1996 i.S. S., vom 17. Januar 1992 i.S. L.).
e) Sind demgemäss die Auslieferungsvoraussetzungen erfüllt, so ist die Schweiz staatsvertraglich verpflichtet, dem deutschen Begehren stattzugeben (Art. 1 EAUe), zumal der ersuchende Staat seinerseits weder sein Begehren fallengelassen noch ein Strafübernahmeersuchen bzw. Vollstreckungsbegehren an die Schweiz gerichtet hat.
Im Sinne der vorstehenden Erwägungen hat das BAP dafür besorgt zu sein, dass dem derzeit schlechten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und den von diesem geäusserten Befürchtungen beim Vollzug der Auslieferung wie auch hernach, im Verlaufe des weiteren Verfahrens in Deutschland, angemessen Beachtung geschenkt wird. | de | Estradizione alla Germania; prova dell'alibi, art. 53 AIMP; art. 3 CEDU. Una prova dell'alibi parziale, che concerne soltanto una parte della domanda di estradizione, non può essere presa in considerazione (consid. 2b).
Condizioni alle quali le garanzie di cui all'art. 3 CEDU possono opporsi all'estradizione (consid. 2d). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 285
Considérant en fait et en droit:
1. à 3.-: Le 7 mars 1996, le Conservateur de la faune du canton de Vaud a accordé, sous certaines conditions, les autorisations spéciales en faveur de l'organisation d'une manche de championnat du monde des bateaux "Offshore Class 1". Cette manifestation devait avoir lieu du 6 au 8 septembre 1996 sur le lac Léman, au large de Montreux. Le 19 avril 1996, le Service des automobiles, cycles et bateaux du Canton de Vaud (ci-après: le SA) a accordé, sous certaines conditions, l'autorisation requise par l'art. 27 de la loi fédérale sur la navigation intérieure.
Ces décisions ont fait l'objet de recours, notamment de l'association Helvetia Nostra. Par arrêt du 27 août 1996, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté les recours.
Par acte du 29 août 1996, Helvetia Nostra a formé un recours de droit administratif et de droit public contre cet arrêt. Dans le premier, elle fait valoir que l'autorisation "à l'essai" violerait le principe de la prévention. Elle se plaint en outre du défaut de publication et d'avoir été privée de son droit de participer à la procédure. Dans son recours de droit public, Helvetia Nostra soutient que la qualité pour agir devait lui être reconnue de manière générale en vertu du droit cantonal. Dans le même acte, la recourante a demandé des mesures provisionnelles urgentes, tendant à empêcher la manifestation litigieuse.
Par ordonnance du 2 septembre 1996, le Président de la Ie Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif, en prenant en compte d'une part le dommage considérable qu'impliquerait vraisemblablement, pour les organisateurs, l'annulation de la course, et, d'autre part, le dommage, moins évident, que la manifestation pourrait causer à l'environnement naturel, compte tenu des conditions précises posées par les autorités cantonales.
La manifestation ayant eu lieu, la recourante a été interpellée sur la question de savoir si le recours conservait un objet. Par lettre du 25 septembre 1996, elle a fait savoir qu'elle maintenait son recours. Elle évoque la possibilité qu'une autorisation semblable soit accordée à l'avenir; elle dit par ailleurs conserver un intérêt à ce qu'il soit statué sur ses griefs formels, et sur la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours sans objet.)
4. Le recours est dirigé contre l'octroi d'une autorisation spécifique qui a déjà déployé tous ses effets. Il convient donc de s'interroger sur l'existence d'un intérêt juridique actuel et pratique au recours, exigence découlant tant de l'art. 103 lettre a OJ pour le recours de droit administratif, que de l'art. 88 OJ pour le recours de droit public (ATF 121 IV 345 consid. 1b et les arrêts cités). Cet intérêt pratique, qui ne saurait résider dans la résolution purement théorique de la question - fût-elle de principe - de l'admissibilité de la manifestation litigieuse, doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur le recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 118 Ia 46 consid. 3c p. 53; ATF 111 Ib 56 consid. 2 et les références citées).
a) La recourante soutient que la litispendance créée avant la course suffirait au maintien de son intérêt; elle cite à tort l'art. 21 PCF (RS 273) (et Spühler, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, par. 79), disposition qui concerne l'influence de la litispendance sur la compétence formelle du tribunal, mais non sur l'existence d'un intérêt au recours.
Elle soutient également que le grief relatif au déni de justice formel devrait être examiné même si la course a déjà eu lieu; elle perd de vue cependant qu'en dépit de la nature formelle du droit d'être entendu, l'invocation de ce droit n'est plus recevable lorsque, sur le fond, le recourant a perdu tout intérêt au recours. Les art. 6 et 13 CEDH ne donnent pas nécessairement, à eux seuls, un droit à un jugement de constatation de la part du Tribunal fédéral; l'exigence d'un intérêt actuel et pratique fait partie des conditions auxquelles peut être soumis, en droit national, l'exercice d'un "droit de recours effectif" (CourEDH, arrêt Geouffre de la Pradelle c/ France du 16 décembre 1992, série A no 253-B, p. 41, par. 28).
b) La recourante évoque la possibilité que la manifestation litigieuse se répète à l'avenir, et qu'une autorisation identique ou semblable soit délivrée. Il n'apparaît toutefois pas que l'organisateur envisage une nouvelle manifestation du même type dans un proche avenir; en particulier, une demande d'autorisation n'a pas été déposée dans ce sens. Par ailleurs, compte tenu des recommandations émises par le SA, et de la réserve exprimée par l'OFEFP, il n'est pas certain qu'une nouvelle manifestation, si elle est autorisée, le soit aux mêmes conditions. De toute façon, la seule possibilité d'une répétition de la manifestation ne suffirait pas à justifier l'intérêt d'un recours dirigé contre une décision déjà exécutée. La recourante pourra, si une nouvelle demande d'autorisation est déposée, recourir à nouveau, le cas échéant jusqu'au Tribunal fédéral.
c) Il pourrait certes en aller autrement s'il était à redouter que, comme cela s'est effectivement produit, la cour cantonale statue dans un délai qui ne permette pas au Tribunal fédéral de statuer avant la manifestation; dans un tel cas, un contrôle par le Tribunal fédéral ne serait jamais possible et cela justifierait qu'il soit entré en matière sur le présent recours (ATF 111 Ib 56 consid. 2b). En l'espèce toutefois, la décision attaquée n'est pas, de par sa nature même, de celles qui ne pourraient pas être soumises à l'autorité de recours avant de perdre leur actualité. Compte tenu des actes d'instruction qui sont maintenant en main des autorités cantonales (notamment les rapports de la société E. et du Service cantonal de lutte contre les nuisances), une nouvelle procédure de recours pourrait sans doute être traitée beaucoup plus rapidement que cela ne fut le cas en l'espèce, et le Tribunal fédéral serait à même de statuer à temps. Dans cette perspective, il convient de rendre attentif l'organisateur au fait qu'une éventuelle nouvelle demande d'autorisation devrait être déposée suffisamment tôt, afin de permettre, le cas échéant, un contrôle effectif par les autorités de recours successives; en cas d'insuffisance d'un tel contrôle, notamment en cas d'intervention tardive de l'autorité judiciaire cantonale, le Tribunal fédéral pourrait être amené à envisager sérieusement l'admission d'une demande d'effet suspensif destinée à empêcher la manifestation avant qu'il ne soit statué sur le fond.
5. Lorsque le recours devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le tribunal déclare l'affaire terminée et statue sur les frais par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (art. 72 PCF, par renvoi de l'art. 40 OJ). Point n'est besoin en l'espèce de supputer le sort qu'aurait pu connaître le recours; en effet, les données déterminantes ont été principalement réunies après la manifestation litigieuse. Il se justifie donc de statuer sans frais ni dépens. | fr | Art. 88 OG und 103 lit. a OG; aktuelles und praktisches Interesse an der Beschwerde, wenn der angefochtene Entscheid bereits vollumfänglich Wirkung entfaltet hat. Es steht nicht fest, ob die umstrittene Veranstaltung (Bootsrennen auf dem Genfersee) unter den gleichen Bedingungen erneut bewilligt werden könnte (E. 4b); ausserdem sollte es möglich sein, gegen die Erteilung einer neuen Bewilligung rechtzeitig beim Bundesgericht Beschwerde zu führen (E. 4c). Das aktuelle und praktische Interesse an der Beschwerde ist demnach zu verneinen (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,661 | 123 II 285 | 123 II 285
Erwägungen ab Seite 285
Considérant en fait et en droit:
1. à 3.-: Le 7 mars 1996, le Conservateur de la faune du canton de Vaud a accordé, sous certaines conditions, les autorisations spéciales en faveur de l'organisation d'une manche de championnat du monde des bateaux "Offshore Class 1". Cette manifestation devait avoir lieu du 6 au 8 septembre 1996 sur le lac Léman, au large de Montreux. Le 19 avril 1996, le Service des automobiles, cycles et bateaux du Canton de Vaud (ci-après: le SA) a accordé, sous certaines conditions, l'autorisation requise par l'art. 27 de la loi fédérale sur la navigation intérieure.
Ces décisions ont fait l'objet de recours, notamment de l'association Helvetia Nostra. Par arrêt du 27 août 1996, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté les recours.
Par acte du 29 août 1996, Helvetia Nostra a formé un recours de droit administratif et de droit public contre cet arrêt. Dans le premier, elle fait valoir que l'autorisation "à l'essai" violerait le principe de la prévention. Elle se plaint en outre du défaut de publication et d'avoir été privée de son droit de participer à la procédure. Dans son recours de droit public, Helvetia Nostra soutient que la qualité pour agir devait lui être reconnue de manière générale en vertu du droit cantonal. Dans le même acte, la recourante a demandé des mesures provisionnelles urgentes, tendant à empêcher la manifestation litigieuse.
Par ordonnance du 2 septembre 1996, le Président de la Ie Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif, en prenant en compte d'une part le dommage considérable qu'impliquerait vraisemblablement, pour les organisateurs, l'annulation de la course, et, d'autre part, le dommage, moins évident, que la manifestation pourrait causer à l'environnement naturel, compte tenu des conditions précises posées par les autorités cantonales.
La manifestation ayant eu lieu, la recourante a été interpellée sur la question de savoir si le recours conservait un objet. Par lettre du 25 septembre 1996, elle a fait savoir qu'elle maintenait son recours. Elle évoque la possibilité qu'une autorisation semblable soit accordée à l'avenir; elle dit par ailleurs conserver un intérêt à ce qu'il soit statué sur ses griefs formels, et sur la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours sans objet.)
4. Le recours est dirigé contre l'octroi d'une autorisation spécifique qui a déjà déployé tous ses effets. Il convient donc de s'interroger sur l'existence d'un intérêt juridique actuel et pratique au recours, exigence découlant tant de l'art. 103 lettre a OJ pour le recours de droit administratif, que de l'art. 88 OJ pour le recours de droit public (ATF 121 IV 345 consid. 1b et les arrêts cités). Cet intérêt pratique, qui ne saurait résider dans la résolution purement théorique de la question - fût-elle de principe - de l'admissibilité de la manifestation litigieuse, doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur le recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 118 Ia 46 consid. 3c p. 53; ATF 111 Ib 56 consid. 2 et les références citées).
a) La recourante soutient que la litispendance créée avant la course suffirait au maintien de son intérêt; elle cite à tort l'art. 21 PCF (RS 273) (et Spühler, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, par. 79), disposition qui concerne l'influence de la litispendance sur la compétence formelle du tribunal, mais non sur l'existence d'un intérêt au recours.
Elle soutient également que le grief relatif au déni de justice formel devrait être examiné même si la course a déjà eu lieu; elle perd de vue cependant qu'en dépit de la nature formelle du droit d'être entendu, l'invocation de ce droit n'est plus recevable lorsque, sur le fond, le recourant a perdu tout intérêt au recours. Les art. 6 et 13 CEDH ne donnent pas nécessairement, à eux seuls, un droit à un jugement de constatation de la part du Tribunal fédéral; l'exigence d'un intérêt actuel et pratique fait partie des conditions auxquelles peut être soumis, en droit national, l'exercice d'un "droit de recours effectif" (CourEDH, arrêt Geouffre de la Pradelle c/ France du 16 décembre 1992, série A no 253-B, p. 41, par. 28).
b) La recourante évoque la possibilité que la manifestation litigieuse se répète à l'avenir, et qu'une autorisation identique ou semblable soit délivrée. Il n'apparaît toutefois pas que l'organisateur envisage une nouvelle manifestation du même type dans un proche avenir; en particulier, une demande d'autorisation n'a pas été déposée dans ce sens. Par ailleurs, compte tenu des recommandations émises par le SA, et de la réserve exprimée par l'OFEFP, il n'est pas certain qu'une nouvelle manifestation, si elle est autorisée, le soit aux mêmes conditions. De toute façon, la seule possibilité d'une répétition de la manifestation ne suffirait pas à justifier l'intérêt d'un recours dirigé contre une décision déjà exécutée. La recourante pourra, si une nouvelle demande d'autorisation est déposée, recourir à nouveau, le cas échéant jusqu'au Tribunal fédéral.
c) Il pourrait certes en aller autrement s'il était à redouter que, comme cela s'est effectivement produit, la cour cantonale statue dans un délai qui ne permette pas au Tribunal fédéral de statuer avant la manifestation; dans un tel cas, un contrôle par le Tribunal fédéral ne serait jamais possible et cela justifierait qu'il soit entré en matière sur le présent recours (ATF 111 Ib 56 consid. 2b). En l'espèce toutefois, la décision attaquée n'est pas, de par sa nature même, de celles qui ne pourraient pas être soumises à l'autorité de recours avant de perdre leur actualité. Compte tenu des actes d'instruction qui sont maintenant en main des autorités cantonales (notamment les rapports de la société E. et du Service cantonal de lutte contre les nuisances), une nouvelle procédure de recours pourrait sans doute être traitée beaucoup plus rapidement que cela ne fut le cas en l'espèce, et le Tribunal fédéral serait à même de statuer à temps. Dans cette perspective, il convient de rendre attentif l'organisateur au fait qu'une éventuelle nouvelle demande d'autorisation devrait être déposée suffisamment tôt, afin de permettre, le cas échéant, un contrôle effectif par les autorités de recours successives; en cas d'insuffisance d'un tel contrôle, notamment en cas d'intervention tardive de l'autorité judiciaire cantonale, le Tribunal fédéral pourrait être amené à envisager sérieusement l'admission d'une demande d'effet suspensif destinée à empêcher la manifestation avant qu'il ne soit statué sur le fond.
5. Lorsque le recours devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le tribunal déclare l'affaire terminée et statue sur les frais par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (art. 72 PCF, par renvoi de l'art. 40 OJ). Point n'est besoin en l'espèce de supputer le sort qu'aurait pu connaître le recours; en effet, les données déterminantes ont été principalement réunies après la manifestation litigieuse. Il se justifie donc de statuer sans frais ni dépens. | fr | Art. 88 OJ et 103 let. a OJ; intérêt actuel et pratique au recours lorsque la décision attaquée a déjà déployé tous ses effets. Il n'est pas établi que la manifestation litigieuse (course de bateaux sur le lac Léman) pourrait à nouveau être autorisée aux mêmes conditions (consid. 4b); par ailleurs, une nouvelle autorisation devrait pouvoir être déférée à temps au Tribunal fédéral (consid. 4c), de sorte que l'intérêt actuel et pratique au recours doit être nié (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,662 | 123 II 285 | 123 II 285
Erwägungen ab Seite 285
Considérant en fait et en droit:
1. à 3.-: Le 7 mars 1996, le Conservateur de la faune du canton de Vaud a accordé, sous certaines conditions, les autorisations spéciales en faveur de l'organisation d'une manche de championnat du monde des bateaux "Offshore Class 1". Cette manifestation devait avoir lieu du 6 au 8 septembre 1996 sur le lac Léman, au large de Montreux. Le 19 avril 1996, le Service des automobiles, cycles et bateaux du Canton de Vaud (ci-après: le SA) a accordé, sous certaines conditions, l'autorisation requise par l'art. 27 de la loi fédérale sur la navigation intérieure.
Ces décisions ont fait l'objet de recours, notamment de l'association Helvetia Nostra. Par arrêt du 27 août 1996, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté les recours.
Par acte du 29 août 1996, Helvetia Nostra a formé un recours de droit administratif et de droit public contre cet arrêt. Dans le premier, elle fait valoir que l'autorisation "à l'essai" violerait le principe de la prévention. Elle se plaint en outre du défaut de publication et d'avoir été privée de son droit de participer à la procédure. Dans son recours de droit public, Helvetia Nostra soutient que la qualité pour agir devait lui être reconnue de manière générale en vertu du droit cantonal. Dans le même acte, la recourante a demandé des mesures provisionnelles urgentes, tendant à empêcher la manifestation litigieuse.
Par ordonnance du 2 septembre 1996, le Président de la Ie Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif, en prenant en compte d'une part le dommage considérable qu'impliquerait vraisemblablement, pour les organisateurs, l'annulation de la course, et, d'autre part, le dommage, moins évident, que la manifestation pourrait causer à l'environnement naturel, compte tenu des conditions précises posées par les autorités cantonales.
La manifestation ayant eu lieu, la recourante a été interpellée sur la question de savoir si le recours conservait un objet. Par lettre du 25 septembre 1996, elle a fait savoir qu'elle maintenait son recours. Elle évoque la possibilité qu'une autorisation semblable soit accordée à l'avenir; elle dit par ailleurs conserver un intérêt à ce qu'il soit statué sur ses griefs formels, et sur la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours sans objet.)
4. Le recours est dirigé contre l'octroi d'une autorisation spécifique qui a déjà déployé tous ses effets. Il convient donc de s'interroger sur l'existence d'un intérêt juridique actuel et pratique au recours, exigence découlant tant de l'art. 103 lettre a OJ pour le recours de droit administratif, que de l'art. 88 OJ pour le recours de droit public (ATF 121 IV 345 consid. 1b et les arrêts cités). Cet intérêt pratique, qui ne saurait résider dans la résolution purement théorique de la question - fût-elle de principe - de l'admissibilité de la manifestation litigieuse, doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur le recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 118 Ia 46 consid. 3c p. 53; ATF 111 Ib 56 consid. 2 et les références citées).
a) La recourante soutient que la litispendance créée avant la course suffirait au maintien de son intérêt; elle cite à tort l'art. 21 PCF (RS 273) (et Spühler, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, par. 79), disposition qui concerne l'influence de la litispendance sur la compétence formelle du tribunal, mais non sur l'existence d'un intérêt au recours.
Elle soutient également que le grief relatif au déni de justice formel devrait être examiné même si la course a déjà eu lieu; elle perd de vue cependant qu'en dépit de la nature formelle du droit d'être entendu, l'invocation de ce droit n'est plus recevable lorsque, sur le fond, le recourant a perdu tout intérêt au recours. Les art. 6 et 13 CEDH ne donnent pas nécessairement, à eux seuls, un droit à un jugement de constatation de la part du Tribunal fédéral; l'exigence d'un intérêt actuel et pratique fait partie des conditions auxquelles peut être soumis, en droit national, l'exercice d'un "droit de recours effectif" (CourEDH, arrêt Geouffre de la Pradelle c/ France du 16 décembre 1992, série A no 253-B, p. 41, par. 28).
b) La recourante évoque la possibilité que la manifestation litigieuse se répète à l'avenir, et qu'une autorisation identique ou semblable soit délivrée. Il n'apparaît toutefois pas que l'organisateur envisage une nouvelle manifestation du même type dans un proche avenir; en particulier, une demande d'autorisation n'a pas été déposée dans ce sens. Par ailleurs, compte tenu des recommandations émises par le SA, et de la réserve exprimée par l'OFEFP, il n'est pas certain qu'une nouvelle manifestation, si elle est autorisée, le soit aux mêmes conditions. De toute façon, la seule possibilité d'une répétition de la manifestation ne suffirait pas à justifier l'intérêt d'un recours dirigé contre une décision déjà exécutée. La recourante pourra, si une nouvelle demande d'autorisation est déposée, recourir à nouveau, le cas échéant jusqu'au Tribunal fédéral.
c) Il pourrait certes en aller autrement s'il était à redouter que, comme cela s'est effectivement produit, la cour cantonale statue dans un délai qui ne permette pas au Tribunal fédéral de statuer avant la manifestation; dans un tel cas, un contrôle par le Tribunal fédéral ne serait jamais possible et cela justifierait qu'il soit entré en matière sur le présent recours (ATF 111 Ib 56 consid. 2b). En l'espèce toutefois, la décision attaquée n'est pas, de par sa nature même, de celles qui ne pourraient pas être soumises à l'autorité de recours avant de perdre leur actualité. Compte tenu des actes d'instruction qui sont maintenant en main des autorités cantonales (notamment les rapports de la société E. et du Service cantonal de lutte contre les nuisances), une nouvelle procédure de recours pourrait sans doute être traitée beaucoup plus rapidement que cela ne fut le cas en l'espèce, et le Tribunal fédéral serait à même de statuer à temps. Dans cette perspective, il convient de rendre attentif l'organisateur au fait qu'une éventuelle nouvelle demande d'autorisation devrait être déposée suffisamment tôt, afin de permettre, le cas échéant, un contrôle effectif par les autorités de recours successives; en cas d'insuffisance d'un tel contrôle, notamment en cas d'intervention tardive de l'autorité judiciaire cantonale, le Tribunal fédéral pourrait être amené à envisager sérieusement l'admission d'une demande d'effet suspensif destinée à empêcher la manifestation avant qu'il ne soit statué sur le fond.
5. Lorsque le recours devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le tribunal déclare l'affaire terminée et statue sur les frais par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (art. 72 PCF, par renvoi de l'art. 40 OJ). Point n'est besoin en l'espèce de supputer le sort qu'aurait pu connaître le recours; en effet, les données déterminantes ont été principalement réunies après la manifestation litigieuse. Il se justifie donc de statuer sans frais ni dépens. | fr | Art. 88 OG e 103 lett. a OG; interesse attuale e pratico a presentare ricorso, quando la decisione impugnata ha già esplicato tutti i suoi effetti. Non è stabilito che la manifestazione litigiosa (gara di barche sul lago Lemano) potrebbe essere nuovamente autorizzata alle stesse condizioni (consid. 4b); del resto, una nuova autorizzazione dovrebbe poter essere deferita tempestivamente al Tribunale federale (consid. 4c), di modo che l'interesse pratico e attuale a presentare ricorso deve essere negato (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,663 | 123 II 289 | 123 II 289
Sachverhalt ab Seite 290
Mit Beschluss vom 10. September 1993 wies die Gemeindeversammlung Rickenbach den im Landwirtschaftsgebiet gelegenen Weiler "Hinter-Grüt" der Kernzone zu. Die Baurekurskommission IV wie auch der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen die gegen diese Einzonung gerichteten Rekurse eines Grundeigentümers sowie des Zürcher Heimatschutzes ab.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) und der Schweizer Heimatschutz (SHS), vertreten durch den Kantonalpräsidenten des ZVH, haben gegen den Beschluss des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitgegenstand ist ein Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), mit welchem die Rekurse gegen die Festsetzung der Kernzone "Hinter-Grüt" abgewiesen wurden. Es stellt sich insbesondere die Frage der Vereinbarkeit der umstrittenen Kernzone mit Art. 24 RPG.
a) Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie haben beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 121 II 72 E. 1a mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
b) Kantonal letztinstanzliche Entscheide über Nutzungspläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 RPG). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (BGE 123 II 88 E. 1a S. 91; BGE 121 II 72 E. 1d S. 76, 430 E. 1c; BGE 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.). Nach der Rechtsprechung sind Nutzungspläne auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, soweit geltend gemacht wird, mit ihrer Festsetzung werde Art. 24 RPG umgangen (BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12).
c) Die hier umstrittene Kernzone wurde im kommunalen Nutzungsplan festgelegt. Mit der Rüge, der Nutzungsplan sei unter Umgehung von Art. 24 RPG festgesetzt worden, machen die Beschwerdeführer geltend, es sei zu Unrecht keine auf Art. 24 RPG gestützte Verfügung ergangen. Diese Rüge ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot seien verletzt worden; denn zu dem nach Art. 104 lit. a OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen).
d) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG erfüllt. Art. 99 Abs. 1 lit. c OG schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG nicht aus (BGE 123 II 88 E. 1a/dd S. 92 mit Hinweisen).
e) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt es jedoch nicht darauf an, ob eine entsprechende kantonalrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht. Eine bundesrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht nach Massgabe von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Sie gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 24 RPG, worauf sich die Beschwerdeführer vorliegend berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in der Anwendung von Art. 24 RPG die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG zu erblicken, wenn geltend gemacht wird, die Ausnahmebewilligung für ein Vorhaben ausserhalb der Bauzone verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV bzw. nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (vgl. BGE 123 II 5 E. 2c S. 7). Die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen können diesbezüglich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch geltend machen, mit einer Planungsmassnahme werde Art. 24 RPG umgangen (Urteil des Bundesgerichts in ZBl 96/1995 S. 146 E. 3 mit Hinweisen).
Sowohl Art. 12 Abs. 1 NHG als auch Art. 55 Abs. 1 USG beschränken die Beschwerdeberechtigung auf gesamtschweizerische Organisationen. Zudem besteht die Beschwerdelegitimation nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen am kantonalen Verfahren beteiligt haben und darin ihren Anliegen nicht entsprochen wurde (Art. 12 Abs. 5 NHG und Art. 55 Abs. 5 USG, in Kraft seit 1. Februar 1996; zur bundesgerichtlichen Praxis vor der Gesetzesrevision vgl. BGE 118 Ib 299 E. 2a; BGE 117 Ib 274; s. auch BGE 121 II 224 E. 2b S. 227).
aa) Der Schweizer Heimatschutz (SHS) ist eine gesamtschweizerische Organisation im Sinne von Art. 12 NHG und Art. 55 USG (BGE 112 Ib 70 ff. und Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [VBUO, SR 814.076]). Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) ist keine gesamtschweizerische Organisation, sondern eine Sektion des SHS. Gemäss Art. 6 der Statuten des SHS verwirklichen die Sektionen die in den Statuten umschriebenen Ziele in ihrem Einzugsgebiet (Ziff. 1). Die zeichnungsberechtigten Vertreter des SHS sind befugt, im Einvernehmen mit den betreffenden Sektionen auch Rechtsmittel für diese einzulegen, während umgekehrt die zeichnungsberechtigten Organe der Sektionen ihre Rechtsmittel auch namens des SHS ergreifen können (Ziff. 3). Art. 6 Ziff. 2 der SHS-Statuten hält generell fest, dass der SHS und seine Sektionen zusammenarbeiten.
Der SHS hat am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen. Das vermag seiner grundsätzlichen Beschwerdebefugnis unter den vorliegenden Umständen aber keinen Abbruch zu tun, weil sich nach der Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen im kantonalen Verfahren durch ihre örtlichen und regionalen Sektionen "vertreten" lassen können, und zwar selbst dann, wenn die Sektion nicht ausdrücklich in deren Namen handelt; es genügt insoweit eine erkennbare enge Bindung zwischen der gesamtschweizerischen Organisation und der prozessführenden Sektion (vgl. BGE 118 Ib 296 E. 2b und c S. 299 f.; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., insbes. S. 170). Dass zwischen dem ZVH und dem SHS eine hinreichend enge Bindung besteht, wurde zuvor dargelegt. Der SHS ist demnach grundsätzlich befugt, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich im gesetzlich zulässigen Umfang mit Beschwerde anzufechten. Dabei hat er den Streit in dem Zustand zu übernehmen bzw. weiterzuführen, in dem sich dieser nach Abschluss des kantonalen Verfahrens befand.
bb) Eine andere Frage ist, ob auch der Zürcher Heimatschutz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt sei. Das muss verneint werden; das Beschwerderecht ist wie erwähnt den gesamtschweizerischen Organisationen vorbehalten. Allerdings kann sich der SHS im bundesgerichtlichen Verfahren durch den ZVH vertreten lassen. Nachdem der SHS am 28. November 1996 eine entsprechende Vollmacht nachgereicht hat, liegt insoweit eine korrekte Vertretung vor. Hingegen stellt der zuvor zitierte Art. 6 der Statuten des SHS keine hinreichende Vollmacht für eine Vertretung des SHS durch eine seiner Sektionen in Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht dar. Hierfür braucht es vielmehr eine für das konkrete Verfahren ausgestellte Vollmacht. Wenn es auch auf überspitzten Formalismus hinausliefe, auf eine Beschwerde nur deswegen nicht einzutreten, weil der erkennbare Vertreter es unterlassen hat, innert der Beschwerdefrist eine rechtsgenügende Vollmacht einzureichen, so ist doch darauf hinzuweisen, dass die entsprechende Vollmacht im Normalfall unaufgefordert und innert Frist einzureichen ist (Art. 30 Abs. 1 und 2 OG; vgl. zur Folge einer fehlenden Ermächtigung zur Beschwerdeerhebung das Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1993 in ZBl 95/1994 S. 528).
cc) Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nur insoweit einzutreten, als sie im Namen und in Vertretung des Schweizer Heimatschutzes eingereicht wurde. Soweit der Zürcher Heimatschutz in eigenem Namen Beschwerde führen will, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
f) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Alle erhobenen Rügen können im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt kein Raum; auf sie wird nicht eingetreten (Art. 84 Abs. 2 OG). | de | Art. 97 ff. OG, Art. 24 RPG und 34 RPG, Art. 12 NHG - Anfechtung einer im Nutzungsplan für einen landwirtschaftlichen Weiler festgelegten Kernzone durch eine ideelle Vereinigung des Natur- und Heimatschutzes. Ein Nutzungsplan ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, soweit geltend gemacht wird, Art. 24 RPG sei zu Unrecht nicht angewendet worden (E. 1c).
Weiterführung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht durch die gesamtschweizerische Vereinigung (E. 1e/aa). Die kantonale Sektion selbst ist im bundesgerichtlichen Verfahren gestützt auf Art. 12 NHG nicht beschwerdebefugt (E. 1e/bb). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,664 | 123 II 289 | 123 II 289
Sachverhalt ab Seite 290
Mit Beschluss vom 10. September 1993 wies die Gemeindeversammlung Rickenbach den im Landwirtschaftsgebiet gelegenen Weiler "Hinter-Grüt" der Kernzone zu. Die Baurekurskommission IV wie auch der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen die gegen diese Einzonung gerichteten Rekurse eines Grundeigentümers sowie des Zürcher Heimatschutzes ab.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) und der Schweizer Heimatschutz (SHS), vertreten durch den Kantonalpräsidenten des ZVH, haben gegen den Beschluss des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitgegenstand ist ein Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), mit welchem die Rekurse gegen die Festsetzung der Kernzone "Hinter-Grüt" abgewiesen wurden. Es stellt sich insbesondere die Frage der Vereinbarkeit der umstrittenen Kernzone mit Art. 24 RPG.
a) Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie haben beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 121 II 72 E. 1a mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
b) Kantonal letztinstanzliche Entscheide über Nutzungspläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 RPG). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (BGE 123 II 88 E. 1a S. 91; BGE 121 II 72 E. 1d S. 76, 430 E. 1c; BGE 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.). Nach der Rechtsprechung sind Nutzungspläne auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, soweit geltend gemacht wird, mit ihrer Festsetzung werde Art. 24 RPG umgangen (BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12).
c) Die hier umstrittene Kernzone wurde im kommunalen Nutzungsplan festgelegt. Mit der Rüge, der Nutzungsplan sei unter Umgehung von Art. 24 RPG festgesetzt worden, machen die Beschwerdeführer geltend, es sei zu Unrecht keine auf Art. 24 RPG gestützte Verfügung ergangen. Diese Rüge ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot seien verletzt worden; denn zu dem nach Art. 104 lit. a OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen).
d) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG erfüllt. Art. 99 Abs. 1 lit. c OG schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG nicht aus (BGE 123 II 88 E. 1a/dd S. 92 mit Hinweisen).
e) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt es jedoch nicht darauf an, ob eine entsprechende kantonalrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht. Eine bundesrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht nach Massgabe von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Sie gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 24 RPG, worauf sich die Beschwerdeführer vorliegend berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in der Anwendung von Art. 24 RPG die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG zu erblicken, wenn geltend gemacht wird, die Ausnahmebewilligung für ein Vorhaben ausserhalb der Bauzone verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV bzw. nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (vgl. BGE 123 II 5 E. 2c S. 7). Die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen können diesbezüglich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch geltend machen, mit einer Planungsmassnahme werde Art. 24 RPG umgangen (Urteil des Bundesgerichts in ZBl 96/1995 S. 146 E. 3 mit Hinweisen).
Sowohl Art. 12 Abs. 1 NHG als auch Art. 55 Abs. 1 USG beschränken die Beschwerdeberechtigung auf gesamtschweizerische Organisationen. Zudem besteht die Beschwerdelegitimation nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen am kantonalen Verfahren beteiligt haben und darin ihren Anliegen nicht entsprochen wurde (Art. 12 Abs. 5 NHG und Art. 55 Abs. 5 USG, in Kraft seit 1. Februar 1996; zur bundesgerichtlichen Praxis vor der Gesetzesrevision vgl. BGE 118 Ib 299 E. 2a; BGE 117 Ib 274; s. auch BGE 121 II 224 E. 2b S. 227).
aa) Der Schweizer Heimatschutz (SHS) ist eine gesamtschweizerische Organisation im Sinne von Art. 12 NHG und Art. 55 USG (BGE 112 Ib 70 ff. und Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [VBUO, SR 814.076]). Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) ist keine gesamtschweizerische Organisation, sondern eine Sektion des SHS. Gemäss Art. 6 der Statuten des SHS verwirklichen die Sektionen die in den Statuten umschriebenen Ziele in ihrem Einzugsgebiet (Ziff. 1). Die zeichnungsberechtigten Vertreter des SHS sind befugt, im Einvernehmen mit den betreffenden Sektionen auch Rechtsmittel für diese einzulegen, während umgekehrt die zeichnungsberechtigten Organe der Sektionen ihre Rechtsmittel auch namens des SHS ergreifen können (Ziff. 3). Art. 6 Ziff. 2 der SHS-Statuten hält generell fest, dass der SHS und seine Sektionen zusammenarbeiten.
Der SHS hat am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen. Das vermag seiner grundsätzlichen Beschwerdebefugnis unter den vorliegenden Umständen aber keinen Abbruch zu tun, weil sich nach der Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen im kantonalen Verfahren durch ihre örtlichen und regionalen Sektionen "vertreten" lassen können, und zwar selbst dann, wenn die Sektion nicht ausdrücklich in deren Namen handelt; es genügt insoweit eine erkennbare enge Bindung zwischen der gesamtschweizerischen Organisation und der prozessführenden Sektion (vgl. BGE 118 Ib 296 E. 2b und c S. 299 f.; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., insbes. S. 170). Dass zwischen dem ZVH und dem SHS eine hinreichend enge Bindung besteht, wurde zuvor dargelegt. Der SHS ist demnach grundsätzlich befugt, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich im gesetzlich zulässigen Umfang mit Beschwerde anzufechten. Dabei hat er den Streit in dem Zustand zu übernehmen bzw. weiterzuführen, in dem sich dieser nach Abschluss des kantonalen Verfahrens befand.
bb) Eine andere Frage ist, ob auch der Zürcher Heimatschutz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt sei. Das muss verneint werden; das Beschwerderecht ist wie erwähnt den gesamtschweizerischen Organisationen vorbehalten. Allerdings kann sich der SHS im bundesgerichtlichen Verfahren durch den ZVH vertreten lassen. Nachdem der SHS am 28. November 1996 eine entsprechende Vollmacht nachgereicht hat, liegt insoweit eine korrekte Vertretung vor. Hingegen stellt der zuvor zitierte Art. 6 der Statuten des SHS keine hinreichende Vollmacht für eine Vertretung des SHS durch eine seiner Sektionen in Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht dar. Hierfür braucht es vielmehr eine für das konkrete Verfahren ausgestellte Vollmacht. Wenn es auch auf überspitzten Formalismus hinausliefe, auf eine Beschwerde nur deswegen nicht einzutreten, weil der erkennbare Vertreter es unterlassen hat, innert der Beschwerdefrist eine rechtsgenügende Vollmacht einzureichen, so ist doch darauf hinzuweisen, dass die entsprechende Vollmacht im Normalfall unaufgefordert und innert Frist einzureichen ist (Art. 30 Abs. 1 und 2 OG; vgl. zur Folge einer fehlenden Ermächtigung zur Beschwerdeerhebung das Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1993 in ZBl 95/1994 S. 528).
cc) Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nur insoweit einzutreten, als sie im Namen und in Vertretung des Schweizer Heimatschutzes eingereicht wurde. Soweit der Zürcher Heimatschutz in eigenem Namen Beschwerde führen will, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
f) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Alle erhobenen Rügen können im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt kein Raum; auf sie wird nicht eingetreten (Art. 84 Abs. 2 OG). | de | Art. 97 ss OJ, art. 24 LAT et 34 LAT, art. 12 LPN - recours d'une association de protection de la nature et du patrimoine contre un plan d'affectation classant un hameau rural en zone de centre. Un plan d'affectation peut être attaqué par la voie du recours de droit administratif au motif que l'art. 24 LAT n'aurait à tort pas été appliqué (consid. 1c).
Continuation de la procédure cantonale de recours devant le Tribunal fédéral par l'association d'importance nationale (consid. 1e/aa). La section cantonale ne peut fonder sa qualité pour agir en procédure fédérale sur l'art. 12 LPN (consid. 1e/bb). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,665 | 123 II 289 | 123 II 289
Sachverhalt ab Seite 290
Mit Beschluss vom 10. September 1993 wies die Gemeindeversammlung Rickenbach den im Landwirtschaftsgebiet gelegenen Weiler "Hinter-Grüt" der Kernzone zu. Die Baurekurskommission IV wie auch der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen die gegen diese Einzonung gerichteten Rekurse eines Grundeigentümers sowie des Zürcher Heimatschutzes ab.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) und der Schweizer Heimatschutz (SHS), vertreten durch den Kantonalpräsidenten des ZVH, haben gegen den Beschluss des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Streitgegenstand ist ein Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), mit welchem die Rekurse gegen die Festsetzung der Kernzone "Hinter-Grüt" abgewiesen wurden. Es stellt sich insbesondere die Frage der Vereinbarkeit der umstrittenen Kernzone mit Art. 24 RPG.
a) Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie haben beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 121 II 72 E. 1a mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
b) Kantonal letztinstanzliche Entscheide über Nutzungspläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 RPG). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (BGE 123 II 88 E. 1a S. 91; BGE 121 II 72 E. 1d S. 76, 430 E. 1c; BGE 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.). Nach der Rechtsprechung sind Nutzungspläne auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, soweit geltend gemacht wird, mit ihrer Festsetzung werde Art. 24 RPG umgangen (BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12).
c) Die hier umstrittene Kernzone wurde im kommunalen Nutzungsplan festgelegt. Mit der Rüge, der Nutzungsplan sei unter Umgehung von Art. 24 RPG festgesetzt worden, machen die Beschwerdeführer geltend, es sei zu Unrecht keine auf Art. 24 RPG gestützte Verfügung ergangen. Diese Rüge ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot seien verletzt worden; denn zu dem nach Art. 104 lit. a OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen).
d) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG erfüllt. Art. 99 Abs. 1 lit. c OG schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG nicht aus (BGE 123 II 88 E. 1a/dd S. 92 mit Hinweisen).
e) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt es jedoch nicht darauf an, ob eine entsprechende kantonalrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht. Eine bundesrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht nach Massgabe von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Sie gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 24 RPG, worauf sich die Beschwerdeführer vorliegend berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in der Anwendung von Art. 24 RPG die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG zu erblicken, wenn geltend gemacht wird, die Ausnahmebewilligung für ein Vorhaben ausserhalb der Bauzone verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV bzw. nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (vgl. BGE 123 II 5 E. 2c S. 7). Die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen können diesbezüglich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch geltend machen, mit einer Planungsmassnahme werde Art. 24 RPG umgangen (Urteil des Bundesgerichts in ZBl 96/1995 S. 146 E. 3 mit Hinweisen).
Sowohl Art. 12 Abs. 1 NHG als auch Art. 55 Abs. 1 USG beschränken die Beschwerdeberechtigung auf gesamtschweizerische Organisationen. Zudem besteht die Beschwerdelegitimation nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen am kantonalen Verfahren beteiligt haben und darin ihren Anliegen nicht entsprochen wurde (Art. 12 Abs. 5 NHG und Art. 55 Abs. 5 USG, in Kraft seit 1. Februar 1996; zur bundesgerichtlichen Praxis vor der Gesetzesrevision vgl. BGE 118 Ib 299 E. 2a; BGE 117 Ib 274; s. auch BGE 121 II 224 E. 2b S. 227).
aa) Der Schweizer Heimatschutz (SHS) ist eine gesamtschweizerische Organisation im Sinne von Art. 12 NHG und Art. 55 USG (BGE 112 Ib 70 ff. und Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [VBUO, SR 814.076]). Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) ist keine gesamtschweizerische Organisation, sondern eine Sektion des SHS. Gemäss Art. 6 der Statuten des SHS verwirklichen die Sektionen die in den Statuten umschriebenen Ziele in ihrem Einzugsgebiet (Ziff. 1). Die zeichnungsberechtigten Vertreter des SHS sind befugt, im Einvernehmen mit den betreffenden Sektionen auch Rechtsmittel für diese einzulegen, während umgekehrt die zeichnungsberechtigten Organe der Sektionen ihre Rechtsmittel auch namens des SHS ergreifen können (Ziff. 3). Art. 6 Ziff. 2 der SHS-Statuten hält generell fest, dass der SHS und seine Sektionen zusammenarbeiten.
Der SHS hat am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen. Das vermag seiner grundsätzlichen Beschwerdebefugnis unter den vorliegenden Umständen aber keinen Abbruch zu tun, weil sich nach der Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen im kantonalen Verfahren durch ihre örtlichen und regionalen Sektionen "vertreten" lassen können, und zwar selbst dann, wenn die Sektion nicht ausdrücklich in deren Namen handelt; es genügt insoweit eine erkennbare enge Bindung zwischen der gesamtschweizerischen Organisation und der prozessführenden Sektion (vgl. BGE 118 Ib 296 E. 2b und c S. 299 f.; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., insbes. S. 170). Dass zwischen dem ZVH und dem SHS eine hinreichend enge Bindung besteht, wurde zuvor dargelegt. Der SHS ist demnach grundsätzlich befugt, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich im gesetzlich zulässigen Umfang mit Beschwerde anzufechten. Dabei hat er den Streit in dem Zustand zu übernehmen bzw. weiterzuführen, in dem sich dieser nach Abschluss des kantonalen Verfahrens befand.
bb) Eine andere Frage ist, ob auch der Zürcher Heimatschutz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt sei. Das muss verneint werden; das Beschwerderecht ist wie erwähnt den gesamtschweizerischen Organisationen vorbehalten. Allerdings kann sich der SHS im bundesgerichtlichen Verfahren durch den ZVH vertreten lassen. Nachdem der SHS am 28. November 1996 eine entsprechende Vollmacht nachgereicht hat, liegt insoweit eine korrekte Vertretung vor. Hingegen stellt der zuvor zitierte Art. 6 der Statuten des SHS keine hinreichende Vollmacht für eine Vertretung des SHS durch eine seiner Sektionen in Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht dar. Hierfür braucht es vielmehr eine für das konkrete Verfahren ausgestellte Vollmacht. Wenn es auch auf überspitzten Formalismus hinausliefe, auf eine Beschwerde nur deswegen nicht einzutreten, weil der erkennbare Vertreter es unterlassen hat, innert der Beschwerdefrist eine rechtsgenügende Vollmacht einzureichen, so ist doch darauf hinzuweisen, dass die entsprechende Vollmacht im Normalfall unaufgefordert und innert Frist einzureichen ist (Art. 30 Abs. 1 und 2 OG; vgl. zur Folge einer fehlenden Ermächtigung zur Beschwerdeerhebung das Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1993 in ZBl 95/1994 S. 528).
cc) Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nur insoweit einzutreten, als sie im Namen und in Vertretung des Schweizer Heimatschutzes eingereicht wurde. Soweit der Zürcher Heimatschutz in eigenem Namen Beschwerde führen will, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
f) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Alle erhobenen Rügen können im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt kein Raum; auf sie wird nicht eingetreten (Art. 84 Abs. 2 OG). | de | Art. 97 segg. OG, art. 24 LPT e 34 LPT, art. 12 LPN - ricorso di un'associazione di protezione della natura e del paesaggio con scopi ideali contro un piano di utilizzazione che inserisce un casale in una zona nucleo. Un piano di utilizzazione può essere oggetto di ricorso di diritto amministrativo, se viene contestata la mancata applicazione, a torto, dell'art. 24 LPT (consid. 1c).
Continuazione della procedura cantonale di ricorso davanti al Tribunale federale da parte dell'associazione avente un'importanza nazionale (consid. 1e/aa). La sezione cantonale non può fondare la sua legittimazione ricorsuale nella sede federale sull'art. 12 LPN (consid. 1e/bb). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,666 | 123 II 295 | 123 II 295
Sachverhalt ab Seite 296
Mit Schreiben vom 17. August 1994 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten der Schweizerische Hotelierverein, das A. Hotel und die B. Restaurationsbetriebe AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts bei Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals auf 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge (Art. 30 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201) verfassungswidrig sei und dass sie Anspruch auf den vollen Vorsteuerabzug hätten.
Mit Entscheid vom 1. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 30. Juni 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass die Gesuchsteller auf Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals einen allfälligen Vorsteuerabzug nur im Umfang von 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend machen können.
Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 30. April 1996 gut und hob den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf. Sie stellte fest, dass im vorliegenden Fall Art. 30 Abs. 2 lit. a und b MWSTV (bzw. Art. 30 Abs. 2 MWSTV in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung, AS 1995 4669) die Anwendung zu versagen sei und die Beschwerdeführer berechtigt seien, bei nachgewiesenen Ausgaben mit geschäftlichem Charakter für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei eigenen Geschäftsreisen und solchen des Personals den Vorsteuerabzug mit Wirkung ab 1. Januar 1995 im Umfang von 100 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend zu machen, sofern auch die übrigen Voraussetzungen für den Abzug erfüllt seien. Die Steuerrekurskommission erwog im wesentlichen, nach dem System der Mehrwertsteuer sei der Unternehmer von allen Vorsteuern zu befreien, welche seine geschäftlichen Ausgaben belasten. Werde dieser Grundsatz nicht beachtet, so fliesse die Vorsteuerbelastung in die Preiskalkulation für das fertige Produkt ein, was zu einer Steuer auf der Steuer, zu einer sog. "taxe occulte" führe. Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer sei dadurch verletzt. Überdies stehe das Verbrauchssteuerprinzip in Frage, weil nicht nur der (private) Endverbrauch belastet werde. Im internationalen Verhältnis komme es zu einer Verletzung des Bestimmungslandprinzips, weil die Ausfuhren nicht vollständig von Vorsteuern befreit seien. Das Gemeinschaftsrecht enthalte keine Maxime, die es erlauben würde, von diesen übergeordneten, systemtragenden Grundprinzipien der Mehrwertsteuer abzuweichen. Wenn der geschäftliche Charakter von Ausgaben nachgewiesen und ein allfällig darin enthaltener Privatanteil ausgeschieden sei, müsse daher der Vorsteuerabzug uneingeschränkt gewährt werden. Insofern seien für die Ausgaben mit geschäftlichem Charakter die gleichen Kriterien massgebend wie für die geschäftsmässig begründeten Aufwendungen bei der direkten Bundessteuer. Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV verletze die in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV sowie Art. 8 Abs. 2 lit. h und l ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze und sei verfassungswidrig.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegner ab 1. Januar 1995 auf Ausgaben für Verpflegung und Getränke einen allfälligen Vorsteuerabzug nur im Umfang von 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend machen können; ebenso auf den im Jahre 1995 angefallenen Ausgaben für Unterkunft und für Beförderung bei eigenen Geschäftsreisen und solchen des Personals.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Begehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In BGE 123 II 16 E. 3 hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist besonders, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Absatz 3 kann die Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, in Abweichung von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer nach Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die weiteren Grundsätze, welche der Bundesrat für die Ausführungsbestimmungen zu beachten hat. Abs. 2 lit. h bestimmt:
2 Für die Ausführungsbestimmungen gelten die folgenden Grundsätze:
h. Der Steuerpflichtige schuldet die Steuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und die ihm erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze im In- oder Ausland, so kann er in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer als Vorsteuer abziehen:
1. die von anderen Steuerpflichtigen auf ihn überwälzte und
2. die auf der Einfuhr von Gegenständen oder auf dem Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland entrichtete Steuer;
3. 1,9 Prozent des Preises der Urprodukte, die er von nicht steuerpflichtigen Unternehmen nach Buchstabe d Ziffer 3 bezogen hat.
Für Ausgaben, die keinen geschäftlichen Charakter haben, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht.
Gestützt auf Art. 8 ÜbBest.BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 die Mehrwertsteuerverordnung erlassen. Deren Art. 30 Abs. 2 in der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete:
2 Vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen sind 50 Prozent der Steuerbeträge auf Ausgaben für:
a. Unterkunft, Verpflegung und Getränke;
b. Die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals;
c. ...
Am 18. September 1995 hat der Bundesrat Art. 30 Abs. 2 MWSTV mit Wirkung ab 1. Januar 1996 wie folgt geändert (AS 1995 4669):
2 Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sind 50 Prozent der Steuerbeträge auf Ausgaben für Verpflegung und Getränke.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass nur Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" zum Vorsteuerabzug berechtigen können. Das ergibt sich aus den vorbereitenden Arbeiten zu den Verfassungsartikeln, wo darauf hingewiesen wird, dass auf Ausgaben für Zwecke ausserhalb des steuerpflichtigen Unternehmens, also vor allem für den Privatverbrauch oder -gebrauch oder für eine der Steuer nicht unterliegende Unternehmenstätigkeit sowie für eindeutige Konsumausgaben, Luxusausgaben und Repräsentationsaufwendungen, der Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht werden kann (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 331, 336, [französisch] 339, 344), und folgt eindeutig aus dem letzten Satz von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV: "Für Ausgaben, die keinen geschäftlichen Charakter haben, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht." Das ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Fraglich ist indes, ob aus Art. 8 Abs. 2 lit. h letzter Satz ÜbBest. BV durch Umkehrschluss abgeleitet werden kann, dass für alle Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" ein Vorsteuerabzugsrecht besteht. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner bejahen diese Frage. Nach ihrer Ansicht belastet die Mehrwertsteuer nur den privaten Verbrauch (einschliesslich den Privatverbrauch im Rahmen von Privatbezügen und Privatanteilen). Die Vorinstanz hat deshalb Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV, der das Vorsteuerabzugsrecht auf Ausgaben für Verpflegung, Unterkunft, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals auf 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge beschränkt, als verfassungswidrig erklärt. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass geschäftlich begründete Ausgaben nicht ungeachtet eines allfälligen Anteils Endkonsum zum Vorsteuerabzug berechtigen können; eine Verbrauchssteuer, die umfassend sein soll, müsse auch geschäftlich bedingten Endverbrauch erfassen. - Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
5. a) Bei der Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV vorgesehen und in Art. 8 ÜbBest.BV in den Grundsätzen festgelegt ist, handelt es sich um eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Der Steuerbezug erfolgt aber aus Praktikabilitätsgründen nicht beim Verbraucher, sondern auf einer oder mehreren Wirtschaftsstufen vor dem Verbrauch, also bei den Produzenten, Händlern und Dienstleistungsunternehmen. Die Steuer, die den Verbrauch belastet, wird somit vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Das entspricht auch dem Willen des Verfassungsgebers, wonach der Endverbraucher die Steuer tragen soll (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 ff. bzw. 337 ff.; vgl. auch den Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur Parlamentarischen Initiative "Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer" [Dettling], BBl 1996 V 713, 725 f.). Die Mehrwertsteuer wird somit nach dem Allphasenprinzip bei den Steuerpflichtigen auf jeder Wirtschaftsstufe erhoben. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Vorsteuer abziehen, das heisst, er schuldet dem Fiskus als Steuerbetrag die Differenz zwischen der Bruttosteuer, berechnet auf seinen Einnahmen für Lieferungen und Dienstleistungen, und der Steuer, die ihm von den Lieferanten auf seinen Einkäufen in Rechnung gestellt worden ist. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann somit der Steuerpflichtige insbesondere diejenigen Vorsteuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen fakturiert worden sind, sofern er diese Lieferungen oder Dienstleistungen für eine Tätigkeit verwendet, die der Steuer unterliegt (Amtl.Bull. N 1993 336 bzw. 344).
b) Ein modernes Verbrauchssteuersystem - wie die Mehrwertsteuer - muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), es darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten. Diese Forderungen werden nur erfüllt, wenn möglichst alle wirtschaftlichen Aktivitäten der Steuer unterworfen sind und der Verbrauch aller Waren und Dienstleistungen im Inland gleichmässig belastet wird. Ein derart umfassendes Verbrauchssteuersystem findet sich kaum in einem Land. Sowohl im schweizerischen Recht wie auch im Recht der Europäischen Gemeinschaften sind bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten aus sozial-, kultur- und wirtschaftspolitischen Gründen von der Besteuerung ausgenommen (vgl. Art. 14 MWSTV als Konkretisierung des Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV und dazu HÖHN/VALLENDER in Kommentar BV, Art. 41ter Rz. 63 ff.; s. auch die Ausnahmeliste in Art. 13 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 [77/388/EWG] zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl. EG] 1977 Nr. L 145, S. 9, im folgenden als "Sechste Richtlinie" zitiert).
Soll die Mehrwertsteuer den Endverbrauch belasten, muss der Steuerpflichtige zudem die Vorsteuern ausnahmslos abziehen können. Das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt sich deshalb nicht auf den Einkauf von Handelswaren und Werkstoffen, es darf vielmehr auch beim Bezug von Investitions- und Anlagegütern sowie Betriebsmitteln ausgeübt werden. Damit wird die Steuerkumulation, die sogenannte "taxe occulte" der bisherigen Warenumsatzsteuer, weitgehend vermieden. Da jedoch der Abzug der Vorsteuer ausgeschlossen ist für Gegenstände und Dienstleistungen, die für nicht steuerbare Umsätze des Unternehmens (vgl. besonders Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, Art. 14 MWSTV) oder für private Zwecke verwendet werden, bleibt eine "taxe occulte" im Umfang der von der Steuer ausgenommenen Umsätze weiterhin bestehen.
Auf diesen Gesichtspunkt wurde bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zu den Verfassungsartikeln hingewiesen (Amtl.Bull. N 1993 330 f., 338 f.). Er muss auch bei der Auslegung von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3, Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV sowie Art. 30 Abs. 2 MWSTV beachtet werden.
6. Die Vorinstanz erachtet die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf den in Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV genannten Geschäftsspesen (für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen) als verfassungswidrig. Sie argumentiert vor allem mit der Systematik und den Prinzipien der Mehrwertsteuer, die als Verbrauchssteuer den privaten Verbrauch (und nur diesen) belaste. Werde für einzelne geschäftliche Ausgaben das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt, so blieben die Unternehmen mit Steuern belastet, welche sie nicht abziehen könnten. Das Verbrauchssteuerprinzip, wonach nur der (private) Verbrauch besteuert werden soll, werde dadurch verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV legt als Grundsatz fest, unter welchen Voraussetzungen ein Vorsteuerabzugsrecht besteht: Die Vorsteuer kann auf Gegenständen und Dienstleistungen nur abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige sie für steuerbare Umsätze im In- und Ausland verwendet. Für Ausgaben ohne geschäftlichen Charakter besteht kein Vorsteuerabzugsrecht (Art. 8 Abs. 2 lit. h letzter Satz ÜbBest. BV). Es handelt sich um eine negative Voraussetzung, die ein Vorsteuerabzugsrecht nicht entstehen lässt. Dies hat die Vorinstanz mit Recht erkannt.
Das bedeutet indessen nicht, dass Ausgaben mit geschäftlichem Charakter ohne weiteres zum Vorsteuerabzug berechtigen. Anspruch auf Vorsteuerabzug haben nur diejenigen Unternehmen, die der Mehrwertsteuerpflicht unterstehen und als solche registriert sind. Das folgt klar aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV ("Der Steuerpflichtige ...") und entspricht dem System der Mehrwertsteuer als Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (vgl. dazu HEINZ KELLER, Vorsteuerabzug, ASA 63 S. 424 ff.).
Damit ein Vorsteuerabzugsrecht besteht, ist zudem erforderlich, dass die mit der Vorsteuer belasteten Gegenstände oder Dienstleistungen für "steuerbare Umsätze" verwendet werden, wie sich aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV ausdrücklich ergibt. Geschäftlich begründete Ausgaben, die nicht im Zusammenhang mit steuerbaren Lieferungen stehen, berechtigen nicht zum Vorsteuerabzug. Das ist beispielsweise der Fall für alle Ausgaben, die im Hinblick auf von der Steuer ausgenommene Umsätze getätigt werden (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV, Art. 14 MWSTV). Gleich verhält es sich bei geschäftlichen Ausgaben für Leistungen, die von einem der Steuer unterstellten bei einem der Steuer nicht unterstellten Unternehmen angefordert werden (mit Ausnahme der bei nicht steuerpflichtigen Urproduzenten und Viehhändlern bezogenen Erzeugnisse, Art. 8 Abs. 2 lit. h Ziff. 3 ÜbBest. BV, Art. 29 Abs. 4 MWSTV), sowie für die Gesamtheit der geschäftlichen Ausgaben eines nicht der Steuer unterstellten Unternehmens (Art. 19 MWSTV). Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke, so ist der Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendungen zu kürzen (Art. 32 Abs. 1 MWSTV).
Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass diese Regelung des Rechts zum Vorsteuerabzug verfassungswidrig sei. Sie ergibt sich aus den in der Verfassung niedergelegten mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätzen, insbesondere über die Steuerpflicht und die steuerbaren sowie von der Steuer ausgenommenen Umsätze. Auch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates hat in ihrem Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz (Art. 36 Abs. 4) zur Verdeutlichung Tatbestände aufgezählt, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen, wie namentlich die von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die nicht als Umsätze geltenden Tätigkeiten (Bezahlung von Schadenersatz, von gesetzlichem Verzugszins usw.) und die Umsätze in Ausübung hoheitlicher Gewalt (BBl 1996 V 776, 908). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz nimmt der Verfassungsgeber auf diese Weise in Kauf, dass eine Steuerbelastung, eine "taxe occulte", nicht nur auf Ausgaben für nichtsteuerbare Umsätze (dem Gegenstand der Steuer) bestehen bleibt, sondern auch bei subjektiver Steuerbefreiung oder bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage.
b) Die Vorinstanz beruft sich für die Umschreibung der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" auf das Recht der direkten Bundessteuer und den dort verwendeten Begriff der "geschäftsmässig begründeten Aufwendungen" (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG, SR 642.11).
Dieser Vergleich weckt Bedenken. Auch wenn sich die Begriffe teilweise überschneiden, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte für die Bestimmung des Umfangs der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben gewinnen. Den beiden Steuern liegen unterschiedliche Besteuerungsziele zugrunde. Die direkte Bundessteuer erfasst das reine Einkommen bzw. den Reinertrag, der Massstab für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Unternehmung bildet. Im Rahmen dieser Steuer gehören zu den Gewinnungskosten der Unternehmung alle Aufwendungen, die weder zum Erwerb aktivierungspflichtiger Wirtschaftsgüter oder zur Schuldenzahlung bestimmt sind, noch Privatentnahmen oder verdeckte (und offene) Gewinnausschüttungen darstellen. Ferner gehören die Abschreibungen und Rückstellungen dazu (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 15 Rz. 81, S. 245 f.). Diese Begriffsumschreibung ist für die Mehrwertsteuer offensichtlich nicht geeignet. Wie namentlich Reich hervorhebt, belastet die Mehrwertsteuer im Unterschied zur Einkommenssteuer, welche auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, den Verbrauch. Erfasst wird aber nicht nur die Einkommensverwendung, sondern jede Mittelverwendung ungeachtet ihrer Herkunft, also auch der fremdfinanzierte Verbrauch. Die Mehrwertsteuer knüpft zwar rechtstechnisch bei den steuerpflichtigen Unternehmen an, doch sind diese nur für die Ablieferung der Steuer besorgt, während der Endverbraucher die Steuer schliesslich tragen soll (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder 69/1995 S. 329 f.; ähnlich MAURICE LAURÉ, Science fiscale, Paris 1993, S. 229). Wegen der anders gearteten Steuersysteme lassen sich bei der Mehrwertsteuer die "Ausgaben mit geschäftlichem Charakter" daher nicht nach einkommenssteuerrechtlichen Kriterien bestimmen (vgl. auch zum deutschen Recht WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 2. Aufl. Köln 1996, Einführung Rz. 290 f.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl. München/Wien 1996, S. 148. Anderer Meinung: HÖHN/VALLENDER, a.a.O., Art. 41ter Rz. 79; R. WALDBURGER, Gutachten über die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 30 Abs. 2 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, St. Gallen, 4. Juli 1995, S. 10 ff.) Selbst wenn bei der direkten Bundessteuer zwischen den Ausgaben für die Erzielung des Einkommens (im organischen Sinn) und der Verwendung des Einkommens unterschieden wird, entspricht der Begriff der Einkommensverwendung bei der direkten Steuer nur teilweise demjenigen des Endverbrauchs im mehrwertsteuerrechtlichen Sinn. Darauf ist noch zurückzukommen (E. 7a).
Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest.BV führt zu keinem anderen Ergebnis. Es trifft zu, dass ein Vorentwurf zu Art. 8 ÜbBest. BV noch vorsah, dass für Ausgaben ohne "streng geschäftlichen Charakter" kein Vorsteuerabzugsrecht bestehe. Das Wort "streng" wurde von der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates in der Folge gestrichen. Aus dieser redaktionellen Änderung in der Kommission kann indes (entgegen HÖHN/VALLENDER, a.a.O., Art. 41ter Rz. 81) kaum geschlossen werden, dass beim Verfassungsgeber die Absicht bestanden habe, für den Vorsteuerabzug auf die Kriterien bei der direkten Bundessteuer zu verweisen. In den parlamentarischen Debatten gab denn auch dieser Satz zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1993 336, 395, 399, 1246, S 1993 331, 336).
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid hervorgehoben, dass es sich bei der Mehrwertsteuer nach ihrer Funktionsweise um eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug handelt. Das trifft zu, doch kommt deswegen dem Prinzip des Vorsteuerabzugsrechts gegenüber anderen Prinzipien nicht absolute Geltung zu, wie bereits dargelegt worden ist (vorn E. 5b, 6a). Schon die verschiedenen Bestimmungen in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV setzen diesem Prinzip Grenzen. So schliesst Buchstabe b den Vorsteuerabzug aus, soweit Leistungen erbracht werden, die von der Steuer ausgenommen sind (z.B. Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens, der Sozialfürsorge oder Erziehung). Buchstabe d sieht vor, dass bestimmte Unternehmen der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehen; diese Unternehmen sind zum Vorsteuerabzug nur berechtigt, wenn sie für die Steuerpflicht optieren können und davon auch Gebrauch machen (Buchstabe d in fine). Vor allem aber räumt Buchstabe h nicht generell die Möglichkeit ein, die Vorsteuer abzuziehen, sondern beschränkt den Vorsteuerabzug grundsätzlich auf die dort aufgezählten Fälle.
d) Aus den Vorarbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte, die dazu führen könnten, das Prinzip des Vorsteuerabzugs dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs vorzuziehen:
Der Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 31 Abs. 4) beschränkte sich darauf zu erwähnen, vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen seien die Auslagen ohne geschäftlichen Charakter wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen oder Repräsentationsaufwendungen. Eine dem Art. 30 Abs. 2 MWSTV entsprechende Vorschrift enthielt der Entwurf noch nicht. Im Kommentar zu diesem Entwurf unterscheidet das Eidgenössische Finanzdepartement deutlich zwischen dem Abzug der Vorsteuer im Rahmen der Mehrwertsteuer, die den Endverbrauch möglichst lückenlos und rechtsgleich erfassen soll, und den Abzügen bei den direkten Steuern. Die im Vernehmlassungsverfahren geäusserten Ansichten waren geteilt. Gewisse Kreise traten für eine restriktive Auslegung der Vorschrift ein, andere verlangten, dass sie vollumfänglich gestrichen werde (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, S. 23 f.). Die Bestimmung im Verordnungsentwurf wurde teilweise in Art. 30 Abs. 1 der geltenden Mehrwertsteuerverordnung übernommen; sie ist hier nicht streitig. Art. 30 Abs. 2 wurde neu eingefügt. Die späteren parlamentarischen dringlichen Interpellationen (Amtl.Bull. N 1994 1812 ff., 1815 ff., 1838, bzw. die dringliche einfache Anfrage, 2569), bei welchen Gelegenheiten der Bundesrat seine Ansicht über die Begründetheit und Verfassungsmässigkeit des Art. 30 Abs. 2 MWSTV zum Ausdruck brachte, ergeben keine neuen Gesichtspunkte. Der Bundesrat hat zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1996 die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen in Art. 30 Abs. 2 MWSTV gestrichen, ohne jedoch eine Begründung für seinen Schritt zu geben (s. auch Amtl.Bull. S 1995 1147 f.). Was schliesslich den Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz anbelangt, so hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates bei der Frage der Beschränkung des Vorsteuerabzugsrecht im wesentlichen den angefochtenen Entscheid kodifiziert (vgl. BBl 1996 V 775, 865 f.). Dass - aus verfassungsrechtlichen Gründen - dem Prinzip des Vorsteuerabzuges gegenüber dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs der Vorrang eingeräumt werden muss, lässt sich daraus nicht ableiten.
7. a) Die Mehrwertsteuer ist eine Verbrauchssteuer, die den Endverbraucher belasten soll. Der verfassungsmässigen Umschreibung der Mehrwertsteuer lässt sich nicht entnehmen, was Endverbrauch ist. Verbrauch wird im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer nicht im Sinne eines physischen Verzehrs, sondern als Einkommensverwendung für den Erwerb von Gütern und Dienstleistungen für den persönlichen Gebrauch definiert (PETER WALDEN, Die Umsatzsteuer als indirekte Verbrauchssteuer, Berlin 1988, S. 48 mit Hinweisen). Endverbrauch liegt vor, wenn die fraglichen Güter oder Dienstleistungen nicht mehr Gegenstand von weiteren entgeltlichen Leistungen sein können. Endverbraucher ist somit derjenige, der einen Gegenstand oder eine Dienstleistung zu seinem persönlichen Gebrauch (und nicht für eine geschäftliche Tätigkeit) ersteht und der die Steuer schliesslich trägt, weil er sie nicht durch einen weiteren Umsatz überwälzen kann (BIRKENFELD/FORST, Das Umsatzsteuerrecht im Europäischen Binnenmarkt, Bielefeld 1994, S. 74; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 8 und 9). Der Endverbrauch ist grundsätzlich privat, doch ist das nicht zwingend, wie die Vorinstanz annimmt (BEN TERRA, Sales Taxation, The Case of Value Added Tax in the European Community, Deventer/Boston 1988, S. 5/6; WALDEN, a.a.O., S. 200 ff.). Gewisse - aus der Sicht des Einkommenssteuerrechts - geschäftliche Ausgaben können für Tätigkeiten erfolgen, die ausserhalb des Unternehmenszwecks liegen, das heisst für die betriebliche Leistungserstellung nicht unmittelbar notwendig sind. Dazu gehören namentlich alle Ausgaben, die durch die geschäftliche Tätigkeit veranlasst sind, aber die Lebensführung der Begünstigten berühren (vgl. WALDEN, a.a.O., S. 200-214, zur Besteuerung des "Aufwendungseigengebrauchs" im deutschen Recht). Inwieweit ein Endverbrauch auf der Stufe des steuerpflichtigen Unternehmens besteuert wird, hängt letztlich von der Regelung über den Vorsteuerabzug ab: Soweit ein Vorsteuerabzug nicht gegeben ist, bleibt der Unternehmer mit den Vorsteuern belastet, so dass ein "Verbrauch" unter Umständen bereits in der Unternehmenssphäre erfolgt. Der Gesetzgeber hat es in der Hand, durch Regelung des Vorsteuerabzugsrechts den Verbrauchsbegriff enger oder weiter zu fassen. Er kann das Vorsteuerabzugsrecht einschränken oder gänzlich ausschliessen, sofern er der Auffassung ist, dass ein "Verbrauch" bereits auf der Stufe des steuerpflichtigen Unternehmens stattfindet. Dem Gesetzgeber wird schwerlich vorgeworfen werden können, er habe gegen "systemimmanente Prinzipien" des Mehrwertsteuerrechts oder gegen die Verfassung verstossen, wenn er dafür vernünftige Gründe anführen kann und eine Regelung trifft, die gerecht und rechtsgleich ausgestaltet ist und insbesondere die Wettbewerbsneutralität achtet. Nichts anderes kann für den Bundesrat gelten, solange er aufgrund der ihm eingeräumten Verordnungskompetenz anstelle des Gesetzgebers tätig werden muss.
Das trifft auch für die in Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV erwähnten Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie Beförderung bei Geschäftsreisen zu, für welche die Vorinstanz und die Parteien anerkennen, dass sie einen Anteil Endverbrauch enthalten. "Gemischte" Ausgaben dieser Art dürfen in einem Umsatzsteuersystem, das den Verbrauch möglichst umfassend belasten will, ebenfalls berücksichtigt werden. Der Einwand, dass sie geschäftsmässig begründet seien und daher nicht der Verbrauchssteuer unterliegen dürfen, entspringt einem am Einkommenssteuerrecht orientierten Denken, das den Reingewinn der Unternehmung als Steuerobjekt betrachtet. Verbrauch durch eine Unternehmung kann daher auch vorliegen, wenn sie Güter oder Dienstleistungen in einer Art verwendet, wie das im Rahmen des Privatverbrauchs der Fall sein kann. Offensichtlich zu weit geht jedoch die Ansicht des Eidgenössischen Finanzdepartements (Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung, S. 33, ad Art. 30), dass praktisch in jeder geschäftlichen Ausgabe Endverbrauch liege.
b) Die Ansicht, dass gewisse Ausgaben im Zusammenhang mit einer geschäftlichen Tätigkeit steuerbaren Endverbrauch darstellen, ist auch ausländischen Rechtsordnungen nicht fremd.
aa) Bereits Art. 11 Ziff. 4 der Zweiten Richtlinie des Rates vom 11. April 1967 (67/228/EWG) zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Struktur und Anwendungsmodalitäten des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems (Abl. EG 1967 Nr. 71, S. 1303) sah vor, dass "bestimmte Gegenstände und bestimmte Dienstleistungen ... vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen werden (können), und zwar insbesondere die Gegenstände und Dienstleistungen, die ganz oder teilweise für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen oder seines Personals verwendet werden können." Daraus kann schwerlich abgeleitet werden, dass die Beschränkung oder der Ausschluss des Vorsteuerabzugsrechts bei geschäftlich motivierten Ausgaben, die Endverbrauch darstellen, unzulässig sein soll.
Eingehend geregelt ist das Vorsteuerabzugsrecht in den Art. 17 - 20 der Sechsten Richtlinie (zit. vorn E. 5b). Abziehbar sind Vorsteuern unter den in Art. 17 Abs. 2 bezeichneten allgemeinen und ausserdem in Art. 17 Abs. 3 aufgezählten besonderen Voraussetzungen. Gemäss Art. 17 Abs. 5 sind bei gemischter Verwendung die Vorsteuerbeträge pro rata aufzuteilen. Art. 17 Abs. 6 bestimmt sodann:
(6) Der Rat legt auf Vorschlag der Kommission vor Ablauf eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Richtlinie einstimmig fest, bei welchen Ausgaben die Mehrwertsteuer nicht abziehbar ist. Auf jeden Fall werden diejenigen Ausgaben vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen, die keinen streng geschäftlichen Charakter haben, wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen und Repräsentationsaufwendungen.
Bis zum Inkrafttreten der vorstehend bezeichneten Bestimmungen können die Mitgliedstaaten alle Ausschlüsse beibehalten, die in den in ihren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie bestehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen sind.
Der von der Kommission dem Rat vorgelegte Entwurf zu einem Art. 17 Abs. 6 sah noch vor, dass u.a. auf Ausgaben für Beherbergung (accomodation), Unterkunft, Bewirtung, Verpflegung, Getränke, Unterhaltung und Beförderung von Personen sowie für Luxusausgaben und Ausgaben für Vergnügungen die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann. Im Bericht wird dazu ausgeführt, dass solche Ausgaben den Charakter von Endverbrauch haben, selbst wenn sie im Rahmen der üblichen Unternehmenstätigkeit anfallen und die Aufteilung in berufliche und private Ausgaben nicht genau nachprüfbar ist. Aus diesem Grund, und um eine einheitliche Steuererhebung zu erreichen und Missbräuchen vorzubeugen, sei auf diesen Ausgaben der Vorsteuerabzug nicht zuzulassen. Im Europäischen Parlament wurden Bedenken laut hinsichtlich der Ausgaben für Unterkunft und Beförderung von Personen: Das diesen Ausgaben innewohnende Element des privaten Verbrauchs sei derart untergeordnet, dass es sich nicht rechtfertige, den Vorsteuerabzug zu verweigern. In der Erklärung wird festgehalten, diese Ausgaben seien zu einer anderen Kategorie zu zählen und würden in vielen Fällen einen wesentlichen Anteil der Betriebsausgaben (operating costs) der Unternehmung ausmachen. Das Europäische Parlament schlug in der Folge vor, das Vorsteuerabzugsrecht nur auf den Ausgaben für Bewirtung, Verpflegung, Getränke und Unterhaltung auszuschliessen. Einzig der Wirtschafts- und Sozialausschuss hielt dafür, dass der Vorsteuerabzug auf allen Ausgaben, welche für die Tätigkeit der Unternehmung nötig seien, wie für Geschäftswagen, Beförderung, Hotels usw., zugelassen werden müsse. Der in der Folge übernommene, geltende Text des Art. 17 Abs. 6 zeigt, dass hinsichtlich der Umschreibung der Ausgaben, für welche kein Vorsteuerabzugsrecht beansprucht werden kann, die Mitgliedstaaten sich nicht auf eine gemeinsame Regelung einigen konnten (zum Ganzen TERRA/KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Volume 2, Amsterdam 1993, Kap. XI, S. 58-60).
Gestützt auf die Sechste Richtlinie und insbesondere auf deren Art. 17 Abs. 6 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften dem Rat am 25. Januar 1983 einen Vorschlag für eine Zwölfte Richtlinie vorgelegt (Abl. EG 1983 Nr. C 37, S. 8). Dieser Entwurf sieht (in seiner Fassung gemäss Änderungsvorschlag vom 20. Februar 1984, Abl. EG 1984 Nr. C 56, S. 7) den vollständigen Ausschluss vom Vorsteuerabzug auf Ausgaben im Zusammenhang u.a. mit Sportbooten und Sportflugzeugen (Art. 1), Ausgaben für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals (Art. 2), für Unterkunft, Verpflegung und Getränke (Art. 3), auf Repräsentationsaufwendungen einschliesslich Aufwendungen für die Bewirtung von Geschäftsfreunden und unternehmensfremden Personen (Art. 4) sowie auf Aufwendungen für Vergnügungen und Luxusausgaben (Art. 5) vor. Der Steuerpflichtige kann aber den vollständigen Abzug der Vorsteuer verlangen, wenn er nachweist, dass diese Ausgaben "ausschliesslich beruflichen Charakter" haben (Art. 3a) (vgl. Abl. EG Nr. C 37, S. 8). Dieser Ausschluss vom Vorsteuerabzug geht wesentlich weiter als in der Sechsten Richtlinie. Allerdings konnte eine Zwölfte Richtlinie bis heute nicht verabschiedet werden, was auf die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Mitgliedstaaten zurückzuführen ist. Diese Differenzen sind bereits in den nationalen Gesetzgebungen der Mitgliedstaaten angelegt, die gestützt auf Art. 17 Abs. 6 der Sechsten Richtlinie die in ihrem Recht vorgesehenen Beschränkungen bzw. Ausschlüsse vom Vorsteuerabzugsrecht beibehalten haben (vgl. PIERRE DI MALTA, Droit fiscal européen comparé, Paris 1995, Ziff. 289, S. 347-348, mit Übersicht zu den nationalen Gesetzgebungen; vgl. ferner Organisation de Coopération et de Développement Économiques [OCDE/OECD], L'impôt sur la consommation, Paris 1988, Ziff. 5.35 ff., S. 100 ff. Zu den Bestrebungen hinsichtlich einer Zwölften Richtlinie, vgl. TERRA/KAJUS, a.a.O., Kap. XI, S. 130.1 - 130.3.)
bb) Das französische Recht schliesst (mit gewissen Ausnahmen) den Abzug der Mehrwertsteuer, die auf den Ausgaben für Unterkunft, Bewirtung, Empfänge und Vergnügungen lastet, grundsätzlich aus (Art. 236 Annexe II Code général des impôts 1995, CGI). Gleich verhält es sich mit den Ausgaben für die Beförderung von Personen (Art. 240 Annexe II CGI).
cc) Die Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz, die allgemein als eher kompliziert erachtet wird, lässt zwar den Abzug der Vorsteuer auf Ausgaben für die Bewirtung und Beförderung aus geschäftlichem Anlass ohne Einschränkung zu. Doch sieht das Umsatzsteuergesetz (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c UStG 1993) die Besteuerung dieser Ausgaben als Eigenverbrauch vor, soweit sie nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 - 7, Abs. 7 oder § 12 Nr. 1) nicht abgezogen werden können. Das gilt nicht für 20 Prozent der angemessenen und nachgewiesenen Bewirtungsaufwendungen, die bei der Einkommenssteuer nicht zum Abzug zugelassen werden. Diese Regelung schien dem Gesetzgeber geeigneter als der nach der Sechsten Richtlinie ebenfalls mögliche Ausschluss vom Vorsteuerabzug (vgl. BIRKENFELD, a.a.O., I Nr. 1419 ff., 1445 ff., 1488; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 147 ff.).
dd) Die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft beschränken den Abzug der Vorsteuern oder schliessen ihn meistens aus auf Ausgaben für Personenwagen, Motorräder, Sportschiffe, Flugzeuge, Beförderung von Personen aus beruflichen Gründen, Unterkunft, Verpflegung, Bewirtungskosten, Geschenke, Repräsentationsspesen und Luxusausgaben (vgl. die Nachweise vorn E. aa in fine). In ihrem Bericht aus dem Jahre 1988 hielt die Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung fest, dass alle Mitgliedstaaten Vorschriften erlassen hätten, welche den Abzug der Vorsteuern auf dem Kauf bestimmter Güter (einschliesslich Dienstleistungen), die für den persönlichen Gebrauch von Personen in leitender Stellung, Angestellten und Aktionären bestimmt sind, beschränken wie auch auf bestimmten Aufwendungen der Unternehmen, die leicht für den persönlichen Gebrauch verwendet werden können. Die Besteuerung könne auf zwei Arten sichergestellt werden: Entweder dadurch, dass die Besteuerung ausdrücklich festgelegt werde, oder durch Ausschluss des Vorsteuerabzuges auf der Stufe der Unternehmung. Die meisten Staaten würden beide Methoden kombinieren (OECD, a.a.O., S. 187 ff., Ziff. 10.22 ff.).
ee) Es ergibt sich somit, dass das europäische Umsatzsteuerrecht keine Richtlinie enthält, welche die Mitgliedstaaten anhalten würde, wie die Besteuerung von Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke, Beförderung bei Geschäftsreisen und ähnlichen Ausgaben zu regeln sei. Zwischen den Landesrechten bestehen erhebliche Divergenzen, doch beschränken die meisten Mitgliedstaaten das Vorsteuerabzugsrecht auf solchen Ausgaben oder schliessen es ganz aus.
c) Ausgaben für Verpflegung und Getränke sind im wesentlichen Verbrauchsausgaben, denen immer ein Anteil Endverbrauch anhaftet. In dieser Hinsicht kann dem Bundesrat nicht vorgeworfen werden, er habe die Ausgaben, auf denen er das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt hat, nicht nach sachlichen Kriterien ausgewählt. Es handelt sich typischerweise um Ausgaben, für welche die meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften das Vorsteuerabzugsrecht beschränken oder ausschliessen. Die Regelung trifft zudem alle steuerpflichtigen Unternehmen mit gleichen oder ähnlichen Ausgaben in gleicher Weise. Sie mag sich auf einzelne Branchen oder Wirtschaftszweige mit einem hohen Anteil solcher Ausgaben stärker auswirken als auf andere. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer als entscheidend erscheint indes, dass nicht einzelne Konkurrenten derselben Branche oder desselben Wirtschaftszweiges bevorteilt werden.
Das trifft auch auf die Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals zu. Zwar gehören Reisen und auswärtiges Übernachten nicht wie Verpflegung und Getränke zum lebensnotwendigen Bedarf. Es lässt sich daher durchaus die Auffassung vertreten, das diesen Ausgaben innewohnende Element des "privaten" Verbrauchs sei derart untergeordnet, dass sich eine Beschränkung des Vorsteuerabzugs für diese Ausgaben nicht rechtfertigt (so auch die Einwände, wie sie im Europäischen Parlament bei den Beratungen zum Entwurf für eine Zwölfte Richtlinie geäussert wurden, vgl. vorn E. b/aa). Doch ist zu beachten, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm durch die Verfassung eingeräumten Kompetenz das gleiche Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber (vorn E. 3). Zu verlangen ist, dass er die geschäftlichen Ausgaben, auf denen er den Vorsteuerabzug beschränken will, nach sachlichen Kriterien auswählt. Das ist hinsichtlich der Ausgaben für Reisen und Unterkunft der Fall, obschon das diesen Ausgaben innewohnende Element des Endverbrauchs, wegen des sehr engen geschäftlichen Bezuges dieser Ausgaben, weniger offenkundig zutage tritt als bei den Spesen für Verpflegung und Getränke. Wenn der Bundesrat daher auf diesen Ausgaben bis Ende 1995 den Vorsteuerabzug ebenfalls nur zur Hälfte zugelassen hat, kann nicht gesagt werden, er habe sein Ermessen überschritten oder missbraucht, auch wenn er dabei an die Grenze seines Ermessens gegangen sein mag.
Keine Regelung kann - für sich betrachtet - ganz befriedigen. Sowohl die uneingeschränkte Gewährung des Vorsteuerabzuges auf Geschäftsspesen wie auch der vollständige Ausschluss oder Zwischenlösungen haben ihre Vor- und Nachteile. Angesichts der unterschiedlichen Regelungen in den europäischen Staaten widerspricht die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts in der Mehrwertsteuerverordnung dem System des europäischen Umsatzsteuerrechts nicht. Die meisten Länder schliessen das Vorsteuerabzugsrecht auf Geschäftsspesen teilweise oder vollständig aus. Das deutsche Recht verweist auf das Einkommenssteuerrecht, das seinerseits geschäftlich begründete Ausgaben nur insofern zum Abzug zulässt, als sie angemessen sind. Unter diesen Umständen entsteht den schweizerischen Unternehmungen durch Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b in der bis Ende 1995 gültigen Fassung) MWSTV kein Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren europäischen Konkurrenten. Für die vom Bundesrat getroffene Lösung sprechen sachliche Gründe - Gleichbehandlung der Unternehmungen untereinander, konsequente Besteuerung des Endverbrauchs - so dass sie auch nicht gegen die Grundrechtsgarantien des Art. 4 BV oder gegen Grundsätze der Art. 41ter Abs. 3 BV und 8 ÜbBest. BV verstösst.
d) Der vollständige Abzug der Vorsteuern auf Geschäftsspesen, wie die Vorinstanz ihn vorsieht, würde jegliche Überbesteuerung vermeiden, aber dazu führen, dass der Endverbrauch, den diese Ausgaben für die Begünstigen darstellen, unbesteuert bliebe. Die Lösung der Vorinstanz hätte auch eine Ungleichbehandlung der Unternehmen zur Folge. Der Arbeitgeber, der für sein Personal Unterkunft oder Verpflegung zur Verfügung stellt, kann die darauf entfallenden Vorsteuern nicht oder nur in Abzug bringen, wenn er die diesbezüglichen Aufwendungen als Eigenverbrauch zu versteuern hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 lit. c MWSTV). Auch der Arbeitgeber, der seinem Personal als Aufwendungsersatz für Unterkunft, Beherbergung und Beförderung eine feste Entschädigung oder Pauschale nach Art. 327a Abs. 2 OR vergütet, kann keinen Vorsteuerabzug geltend machen, obschon er - indirekt - über die feste Entschädigung oder die Pauschale mit den von den Arbeitnehmern entrichteten Mehrwertsteuern belastet bleibt. Nur derjenige Arbeitgeber, der diese Kosten direkt bezahlt, könnte davon profitieren, wenn der Vorinstanz gefolgt würde.
Die Beschwerdeführerin rechtfertigt die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auch damit, dass die in Frage stehenden Ausgaben ihrer Natur nach die Gefahr von Missbräuchen und Steuerhinterziehungen enthalten, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen könne. Auf diesen Gesichtspunkt hat bereits die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in der Begründung zum Entwurf vom 25. Januar 1983 für eine Zwölfte Richtlinie (Abl. EG 1983 Nr. C 37, S. 8) hingewiesen. Zwar vermag die Gefahr von Missbräuchen allein keine Regelung zu rechtfertigen, die zu einer Überbesteuerung - insbesondere der ehrlichen Steuerzahler - führt. Wo aber verschiedene Lösungen gleichermassen denkbar sind und zu einer sachgerechten Besteuerung führen, kann eine Lösung nicht schon deshalb als verfassungswidrig bezeichnet werden, weil sie der Missbrauchsgefahr ebenfalls Rechnung zu tragen sucht. Eine Steuerrechtsordnung ist um so gerechter, als sie eine rechtsgleiche Behandlung aller Steuerpflichtigen sichert. Dazu gehört, dass sie für Missbräuche wenig anfällig ist. Das trifft auch auf die hier in Frage stehende Regelung zu.
8. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV kann der Bundesrat Vereinfachungen anordnen, wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird. Gestützt auf diese Bestimmungen können den Steuerpflichtigen unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen gewährt und insbesondere die annähernde Ermittlung der Steuer (Pauschalierung) gestattet werden, wenn die genaue Feststellung der für die Bemessung der Steuer massgebenden Tatsachen mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre (vgl. Amtl.Bull. N 1993 336, 344). Bei der Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf 50 Prozent bei Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals handelt es sich um eine solche Pauschalierung. Allerdings geht es nicht darum, einen geschäftlichen Anteil von einem Privatanteil abzugrenzen, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat; in Frage steht einzig, wie dem in diesen geschäftlichen Ausgaben enthaltenen Anteil Endverbrauch Rechnung zu tragen sei. Es liegt auf der Hand, dass sich dieser Anteil nicht aufgrund feststehender Tatsachen ziffernmässig exakt festlegen lässt und es auch nicht den steuerpflichtigen Unternehmen überlassen sein kann, diesen Anteil selbst zu bestimmen, sondern dass der Bundesrat eine Pauschallösung treffen musste. Indem er eine mittlere Lösung (50 Prozent der Vorsteuern auf den fraglichen Ausgaben, die abgezogen werden können) getroffen hat, halten sich Steuerausfall und Mehrertrag gegenüber einer Lösung, die den Vorsteuerabzug auf Geschäftsspesen entweder ganz oder überhaupt nicht zulässt, die Waage. Die Steuerabrechnung wird für andere Steuerpflichtige dadurch nicht beeinflusst.
Es ist auch nicht zwischen den verschiedenen Arten von Ausgaben zu unterscheiden (Ausgaben für Verpflegung und Getränke einerseits und Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen andererseits), weil es nicht darum gehen kann abzuklären, ob sie einen mehr oder weniger grossen Privatanteil enthalten, sondern einzig in Frage steht, ob ihr gemischter Charakter, der sich aus der engen Bindung an die geschäftliche Tätigkeit einerseits und aus dem Endverbrauch, den sie für die Begünstigten darstellen, anderseits ergibt, die Beschränkung des Vorsteuerabzuges zu rechtfertigen vermag. Insofern die Beschwerdegegner geltend machen, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzuges höchsten 20 Prozent betragen dürfe - weil der Privatanteil nur soviel ausmache -, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei.
9. Aufgrund dieser Erwägungen kann die vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffene Lösung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden. Massgebend ist die Überlegung, dass den erwähnten Ausgaben (Geschäftsspesen) unabhängig von ihrer geschäftlichen Verwendung immer ein Anteil Endverbrauch innewohnt. Der Bundesrat besteuert ihn indirekt, indem er den vollständigen Abzug der diese Ausgaben belastenden Vorsteuern verweigert. Insofern hat der Bundesrat das ihm von der Verfassung eingeräumte gesetzgeberische Ermessen nicht überschritten. Wesentlich ist vor allem, dass der Bundesrat die nur beschränkt zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben nach sachlichen Kriterien ausgewählt hat, diese in einem ähnlichen Rahmen wie die übrigen europäischen Staaten festgelegt hat, die Regelung nicht zu einer Benachteiligung von einzelnen Unternehmen führt und sie insgesamt zur Steuergerechtigkeit beiträgt. Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV, alte wie auch neue Fassung, halten sich im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Entscheidungsspielraums und verstossen nicht gegen andere Verfassungsgrundsätze. | de | Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV; Art. 30 Abs. 2 MWSTV; Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Geschäftsreisen. Kognition des Bundesgerichts betreffend Mehrwertsteuerverordnung (E. 3).
Regelung des Vorsteuerabzugsrechts (E. 4) und Grundzüge des Mehrwertsteuerrechts (E. 5).
Ein Vorsteuerabzugsrecht besteht nur für Ausgaben mit geschäftlichem Charakter, wobei weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Das Vorsteuerabzugsrecht geht als Prinzip dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs nicht vor (E. 6).
Endverbrauch kann auch bei Ausgaben mit geschäftlichem Charakter vorliegen. Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen. Der den Ausgaben mit geschäftlichem Charakter für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Geschäftsreisen innewohnende Anteil an Endverbrauch rechtfertigt es, das Vorsteuerabzugsrecht auf diesen Ausgaben zu beschränken (E. 7, 9).
Art. 30 Abs. 2 MWSTV stellt eine Pauschalregelung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV dar (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,667 | 123 II 295 | 123 II 295
Sachverhalt ab Seite 296
Mit Schreiben vom 17. August 1994 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten der Schweizerische Hotelierverein, das A. Hotel und die B. Restaurationsbetriebe AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts bei Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals auf 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge (Art. 30 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201) verfassungswidrig sei und dass sie Anspruch auf den vollen Vorsteuerabzug hätten.
Mit Entscheid vom 1. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 30. Juni 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass die Gesuchsteller auf Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals einen allfälligen Vorsteuerabzug nur im Umfang von 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend machen können.
Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 30. April 1996 gut und hob den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf. Sie stellte fest, dass im vorliegenden Fall Art. 30 Abs. 2 lit. a und b MWSTV (bzw. Art. 30 Abs. 2 MWSTV in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung, AS 1995 4669) die Anwendung zu versagen sei und die Beschwerdeführer berechtigt seien, bei nachgewiesenen Ausgaben mit geschäftlichem Charakter für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei eigenen Geschäftsreisen und solchen des Personals den Vorsteuerabzug mit Wirkung ab 1. Januar 1995 im Umfang von 100 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend zu machen, sofern auch die übrigen Voraussetzungen für den Abzug erfüllt seien. Die Steuerrekurskommission erwog im wesentlichen, nach dem System der Mehrwertsteuer sei der Unternehmer von allen Vorsteuern zu befreien, welche seine geschäftlichen Ausgaben belasten. Werde dieser Grundsatz nicht beachtet, so fliesse die Vorsteuerbelastung in die Preiskalkulation für das fertige Produkt ein, was zu einer Steuer auf der Steuer, zu einer sog. "taxe occulte" führe. Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer sei dadurch verletzt. Überdies stehe das Verbrauchssteuerprinzip in Frage, weil nicht nur der (private) Endverbrauch belastet werde. Im internationalen Verhältnis komme es zu einer Verletzung des Bestimmungslandprinzips, weil die Ausfuhren nicht vollständig von Vorsteuern befreit seien. Das Gemeinschaftsrecht enthalte keine Maxime, die es erlauben würde, von diesen übergeordneten, systemtragenden Grundprinzipien der Mehrwertsteuer abzuweichen. Wenn der geschäftliche Charakter von Ausgaben nachgewiesen und ein allfällig darin enthaltener Privatanteil ausgeschieden sei, müsse daher der Vorsteuerabzug uneingeschränkt gewährt werden. Insofern seien für die Ausgaben mit geschäftlichem Charakter die gleichen Kriterien massgebend wie für die geschäftsmässig begründeten Aufwendungen bei der direkten Bundessteuer. Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV verletze die in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV sowie Art. 8 Abs. 2 lit. h und l ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze und sei verfassungswidrig.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegner ab 1. Januar 1995 auf Ausgaben für Verpflegung und Getränke einen allfälligen Vorsteuerabzug nur im Umfang von 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend machen können; ebenso auf den im Jahre 1995 angefallenen Ausgaben für Unterkunft und für Beförderung bei eigenen Geschäftsreisen und solchen des Personals.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Begehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In BGE 123 II 16 E. 3 hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist besonders, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Absatz 3 kann die Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, in Abweichung von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer nach Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die weiteren Grundsätze, welche der Bundesrat für die Ausführungsbestimmungen zu beachten hat. Abs. 2 lit. h bestimmt:
2 Für die Ausführungsbestimmungen gelten die folgenden Grundsätze:
h. Der Steuerpflichtige schuldet die Steuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und die ihm erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze im In- oder Ausland, so kann er in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer als Vorsteuer abziehen:
1. die von anderen Steuerpflichtigen auf ihn überwälzte und
2. die auf der Einfuhr von Gegenständen oder auf dem Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland entrichtete Steuer;
3. 1,9 Prozent des Preises der Urprodukte, die er von nicht steuerpflichtigen Unternehmen nach Buchstabe d Ziffer 3 bezogen hat.
Für Ausgaben, die keinen geschäftlichen Charakter haben, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht.
Gestützt auf Art. 8 ÜbBest.BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 die Mehrwertsteuerverordnung erlassen. Deren Art. 30 Abs. 2 in der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete:
2 Vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen sind 50 Prozent der Steuerbeträge auf Ausgaben für:
a. Unterkunft, Verpflegung und Getränke;
b. Die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals;
c. ...
Am 18. September 1995 hat der Bundesrat Art. 30 Abs. 2 MWSTV mit Wirkung ab 1. Januar 1996 wie folgt geändert (AS 1995 4669):
2 Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sind 50 Prozent der Steuerbeträge auf Ausgaben für Verpflegung und Getränke.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass nur Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" zum Vorsteuerabzug berechtigen können. Das ergibt sich aus den vorbereitenden Arbeiten zu den Verfassungsartikeln, wo darauf hingewiesen wird, dass auf Ausgaben für Zwecke ausserhalb des steuerpflichtigen Unternehmens, also vor allem für den Privatverbrauch oder -gebrauch oder für eine der Steuer nicht unterliegende Unternehmenstätigkeit sowie für eindeutige Konsumausgaben, Luxusausgaben und Repräsentationsaufwendungen, der Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht werden kann (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 331, 336, [französisch] 339, 344), und folgt eindeutig aus dem letzten Satz von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV: "Für Ausgaben, die keinen geschäftlichen Charakter haben, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht." Das ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Fraglich ist indes, ob aus Art. 8 Abs. 2 lit. h letzter Satz ÜbBest. BV durch Umkehrschluss abgeleitet werden kann, dass für alle Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" ein Vorsteuerabzugsrecht besteht. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner bejahen diese Frage. Nach ihrer Ansicht belastet die Mehrwertsteuer nur den privaten Verbrauch (einschliesslich den Privatverbrauch im Rahmen von Privatbezügen und Privatanteilen). Die Vorinstanz hat deshalb Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV, der das Vorsteuerabzugsrecht auf Ausgaben für Verpflegung, Unterkunft, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals auf 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge beschränkt, als verfassungswidrig erklärt. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass geschäftlich begründete Ausgaben nicht ungeachtet eines allfälligen Anteils Endkonsum zum Vorsteuerabzug berechtigen können; eine Verbrauchssteuer, die umfassend sein soll, müsse auch geschäftlich bedingten Endverbrauch erfassen. - Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
5. a) Bei der Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV vorgesehen und in Art. 8 ÜbBest.BV in den Grundsätzen festgelegt ist, handelt es sich um eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Der Steuerbezug erfolgt aber aus Praktikabilitätsgründen nicht beim Verbraucher, sondern auf einer oder mehreren Wirtschaftsstufen vor dem Verbrauch, also bei den Produzenten, Händlern und Dienstleistungsunternehmen. Die Steuer, die den Verbrauch belastet, wird somit vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Das entspricht auch dem Willen des Verfassungsgebers, wonach der Endverbraucher die Steuer tragen soll (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 ff. bzw. 337 ff.; vgl. auch den Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur Parlamentarischen Initiative "Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer" [Dettling], BBl 1996 V 713, 725 f.). Die Mehrwertsteuer wird somit nach dem Allphasenprinzip bei den Steuerpflichtigen auf jeder Wirtschaftsstufe erhoben. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Vorsteuer abziehen, das heisst, er schuldet dem Fiskus als Steuerbetrag die Differenz zwischen der Bruttosteuer, berechnet auf seinen Einnahmen für Lieferungen und Dienstleistungen, und der Steuer, die ihm von den Lieferanten auf seinen Einkäufen in Rechnung gestellt worden ist. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann somit der Steuerpflichtige insbesondere diejenigen Vorsteuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen fakturiert worden sind, sofern er diese Lieferungen oder Dienstleistungen für eine Tätigkeit verwendet, die der Steuer unterliegt (Amtl.Bull. N 1993 336 bzw. 344).
b) Ein modernes Verbrauchssteuersystem - wie die Mehrwertsteuer - muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), es darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten. Diese Forderungen werden nur erfüllt, wenn möglichst alle wirtschaftlichen Aktivitäten der Steuer unterworfen sind und der Verbrauch aller Waren und Dienstleistungen im Inland gleichmässig belastet wird. Ein derart umfassendes Verbrauchssteuersystem findet sich kaum in einem Land. Sowohl im schweizerischen Recht wie auch im Recht der Europäischen Gemeinschaften sind bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten aus sozial-, kultur- und wirtschaftspolitischen Gründen von der Besteuerung ausgenommen (vgl. Art. 14 MWSTV als Konkretisierung des Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV und dazu HÖHN/VALLENDER in Kommentar BV, Art. 41ter Rz. 63 ff.; s. auch die Ausnahmeliste in Art. 13 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 [77/388/EWG] zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl. EG] 1977 Nr. L 145, S. 9, im folgenden als "Sechste Richtlinie" zitiert).
Soll die Mehrwertsteuer den Endverbrauch belasten, muss der Steuerpflichtige zudem die Vorsteuern ausnahmslos abziehen können. Das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt sich deshalb nicht auf den Einkauf von Handelswaren und Werkstoffen, es darf vielmehr auch beim Bezug von Investitions- und Anlagegütern sowie Betriebsmitteln ausgeübt werden. Damit wird die Steuerkumulation, die sogenannte "taxe occulte" der bisherigen Warenumsatzsteuer, weitgehend vermieden. Da jedoch der Abzug der Vorsteuer ausgeschlossen ist für Gegenstände und Dienstleistungen, die für nicht steuerbare Umsätze des Unternehmens (vgl. besonders Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, Art. 14 MWSTV) oder für private Zwecke verwendet werden, bleibt eine "taxe occulte" im Umfang der von der Steuer ausgenommenen Umsätze weiterhin bestehen.
Auf diesen Gesichtspunkt wurde bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zu den Verfassungsartikeln hingewiesen (Amtl.Bull. N 1993 330 f., 338 f.). Er muss auch bei der Auslegung von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3, Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV sowie Art. 30 Abs. 2 MWSTV beachtet werden.
6. Die Vorinstanz erachtet die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf den in Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV genannten Geschäftsspesen (für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen) als verfassungswidrig. Sie argumentiert vor allem mit der Systematik und den Prinzipien der Mehrwertsteuer, die als Verbrauchssteuer den privaten Verbrauch (und nur diesen) belaste. Werde für einzelne geschäftliche Ausgaben das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt, so blieben die Unternehmen mit Steuern belastet, welche sie nicht abziehen könnten. Das Verbrauchssteuerprinzip, wonach nur der (private) Verbrauch besteuert werden soll, werde dadurch verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV legt als Grundsatz fest, unter welchen Voraussetzungen ein Vorsteuerabzugsrecht besteht: Die Vorsteuer kann auf Gegenständen und Dienstleistungen nur abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige sie für steuerbare Umsätze im In- und Ausland verwendet. Für Ausgaben ohne geschäftlichen Charakter besteht kein Vorsteuerabzugsrecht (Art. 8 Abs. 2 lit. h letzter Satz ÜbBest. BV). Es handelt sich um eine negative Voraussetzung, die ein Vorsteuerabzugsrecht nicht entstehen lässt. Dies hat die Vorinstanz mit Recht erkannt.
Das bedeutet indessen nicht, dass Ausgaben mit geschäftlichem Charakter ohne weiteres zum Vorsteuerabzug berechtigen. Anspruch auf Vorsteuerabzug haben nur diejenigen Unternehmen, die der Mehrwertsteuerpflicht unterstehen und als solche registriert sind. Das folgt klar aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV ("Der Steuerpflichtige ...") und entspricht dem System der Mehrwertsteuer als Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (vgl. dazu HEINZ KELLER, Vorsteuerabzug, ASA 63 S. 424 ff.).
Damit ein Vorsteuerabzugsrecht besteht, ist zudem erforderlich, dass die mit der Vorsteuer belasteten Gegenstände oder Dienstleistungen für "steuerbare Umsätze" verwendet werden, wie sich aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV ausdrücklich ergibt. Geschäftlich begründete Ausgaben, die nicht im Zusammenhang mit steuerbaren Lieferungen stehen, berechtigen nicht zum Vorsteuerabzug. Das ist beispielsweise der Fall für alle Ausgaben, die im Hinblick auf von der Steuer ausgenommene Umsätze getätigt werden (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV, Art. 14 MWSTV). Gleich verhält es sich bei geschäftlichen Ausgaben für Leistungen, die von einem der Steuer unterstellten bei einem der Steuer nicht unterstellten Unternehmen angefordert werden (mit Ausnahme der bei nicht steuerpflichtigen Urproduzenten und Viehhändlern bezogenen Erzeugnisse, Art. 8 Abs. 2 lit. h Ziff. 3 ÜbBest. BV, Art. 29 Abs. 4 MWSTV), sowie für die Gesamtheit der geschäftlichen Ausgaben eines nicht der Steuer unterstellten Unternehmens (Art. 19 MWSTV). Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke, so ist der Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendungen zu kürzen (Art. 32 Abs. 1 MWSTV).
Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass diese Regelung des Rechts zum Vorsteuerabzug verfassungswidrig sei. Sie ergibt sich aus den in der Verfassung niedergelegten mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätzen, insbesondere über die Steuerpflicht und die steuerbaren sowie von der Steuer ausgenommenen Umsätze. Auch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates hat in ihrem Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz (Art. 36 Abs. 4) zur Verdeutlichung Tatbestände aufgezählt, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen, wie namentlich die von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die nicht als Umsätze geltenden Tätigkeiten (Bezahlung von Schadenersatz, von gesetzlichem Verzugszins usw.) und die Umsätze in Ausübung hoheitlicher Gewalt (BBl 1996 V 776, 908). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz nimmt der Verfassungsgeber auf diese Weise in Kauf, dass eine Steuerbelastung, eine "taxe occulte", nicht nur auf Ausgaben für nichtsteuerbare Umsätze (dem Gegenstand der Steuer) bestehen bleibt, sondern auch bei subjektiver Steuerbefreiung oder bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage.
b) Die Vorinstanz beruft sich für die Umschreibung der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" auf das Recht der direkten Bundessteuer und den dort verwendeten Begriff der "geschäftsmässig begründeten Aufwendungen" (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG, SR 642.11).
Dieser Vergleich weckt Bedenken. Auch wenn sich die Begriffe teilweise überschneiden, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte für die Bestimmung des Umfangs der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben gewinnen. Den beiden Steuern liegen unterschiedliche Besteuerungsziele zugrunde. Die direkte Bundessteuer erfasst das reine Einkommen bzw. den Reinertrag, der Massstab für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Unternehmung bildet. Im Rahmen dieser Steuer gehören zu den Gewinnungskosten der Unternehmung alle Aufwendungen, die weder zum Erwerb aktivierungspflichtiger Wirtschaftsgüter oder zur Schuldenzahlung bestimmt sind, noch Privatentnahmen oder verdeckte (und offene) Gewinnausschüttungen darstellen. Ferner gehören die Abschreibungen und Rückstellungen dazu (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 15 Rz. 81, S. 245 f.). Diese Begriffsumschreibung ist für die Mehrwertsteuer offensichtlich nicht geeignet. Wie namentlich Reich hervorhebt, belastet die Mehrwertsteuer im Unterschied zur Einkommenssteuer, welche auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, den Verbrauch. Erfasst wird aber nicht nur die Einkommensverwendung, sondern jede Mittelverwendung ungeachtet ihrer Herkunft, also auch der fremdfinanzierte Verbrauch. Die Mehrwertsteuer knüpft zwar rechtstechnisch bei den steuerpflichtigen Unternehmen an, doch sind diese nur für die Ablieferung der Steuer besorgt, während der Endverbraucher die Steuer schliesslich tragen soll (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder 69/1995 S. 329 f.; ähnlich MAURICE LAURÉ, Science fiscale, Paris 1993, S. 229). Wegen der anders gearteten Steuersysteme lassen sich bei der Mehrwertsteuer die "Ausgaben mit geschäftlichem Charakter" daher nicht nach einkommenssteuerrechtlichen Kriterien bestimmen (vgl. auch zum deutschen Recht WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 2. Aufl. Köln 1996, Einführung Rz. 290 f.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl. München/Wien 1996, S. 148. Anderer Meinung: HÖHN/VALLENDER, a.a.O., Art. 41ter Rz. 79; R. WALDBURGER, Gutachten über die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 30 Abs. 2 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, St. Gallen, 4. Juli 1995, S. 10 ff.) Selbst wenn bei der direkten Bundessteuer zwischen den Ausgaben für die Erzielung des Einkommens (im organischen Sinn) und der Verwendung des Einkommens unterschieden wird, entspricht der Begriff der Einkommensverwendung bei der direkten Steuer nur teilweise demjenigen des Endverbrauchs im mehrwertsteuerrechtlichen Sinn. Darauf ist noch zurückzukommen (E. 7a).
Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest.BV führt zu keinem anderen Ergebnis. Es trifft zu, dass ein Vorentwurf zu Art. 8 ÜbBest. BV noch vorsah, dass für Ausgaben ohne "streng geschäftlichen Charakter" kein Vorsteuerabzugsrecht bestehe. Das Wort "streng" wurde von der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates in der Folge gestrichen. Aus dieser redaktionellen Änderung in der Kommission kann indes (entgegen HÖHN/VALLENDER, a.a.O., Art. 41ter Rz. 81) kaum geschlossen werden, dass beim Verfassungsgeber die Absicht bestanden habe, für den Vorsteuerabzug auf die Kriterien bei der direkten Bundessteuer zu verweisen. In den parlamentarischen Debatten gab denn auch dieser Satz zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1993 336, 395, 399, 1246, S 1993 331, 336).
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid hervorgehoben, dass es sich bei der Mehrwertsteuer nach ihrer Funktionsweise um eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug handelt. Das trifft zu, doch kommt deswegen dem Prinzip des Vorsteuerabzugsrechts gegenüber anderen Prinzipien nicht absolute Geltung zu, wie bereits dargelegt worden ist (vorn E. 5b, 6a). Schon die verschiedenen Bestimmungen in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV setzen diesem Prinzip Grenzen. So schliesst Buchstabe b den Vorsteuerabzug aus, soweit Leistungen erbracht werden, die von der Steuer ausgenommen sind (z.B. Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens, der Sozialfürsorge oder Erziehung). Buchstabe d sieht vor, dass bestimmte Unternehmen der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehen; diese Unternehmen sind zum Vorsteuerabzug nur berechtigt, wenn sie für die Steuerpflicht optieren können und davon auch Gebrauch machen (Buchstabe d in fine). Vor allem aber räumt Buchstabe h nicht generell die Möglichkeit ein, die Vorsteuer abzuziehen, sondern beschränkt den Vorsteuerabzug grundsätzlich auf die dort aufgezählten Fälle.
d) Aus den Vorarbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte, die dazu führen könnten, das Prinzip des Vorsteuerabzugs dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs vorzuziehen:
Der Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 31 Abs. 4) beschränkte sich darauf zu erwähnen, vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen seien die Auslagen ohne geschäftlichen Charakter wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen oder Repräsentationsaufwendungen. Eine dem Art. 30 Abs. 2 MWSTV entsprechende Vorschrift enthielt der Entwurf noch nicht. Im Kommentar zu diesem Entwurf unterscheidet das Eidgenössische Finanzdepartement deutlich zwischen dem Abzug der Vorsteuer im Rahmen der Mehrwertsteuer, die den Endverbrauch möglichst lückenlos und rechtsgleich erfassen soll, und den Abzügen bei den direkten Steuern. Die im Vernehmlassungsverfahren geäusserten Ansichten waren geteilt. Gewisse Kreise traten für eine restriktive Auslegung der Vorschrift ein, andere verlangten, dass sie vollumfänglich gestrichen werde (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, S. 23 f.). Die Bestimmung im Verordnungsentwurf wurde teilweise in Art. 30 Abs. 1 der geltenden Mehrwertsteuerverordnung übernommen; sie ist hier nicht streitig. Art. 30 Abs. 2 wurde neu eingefügt. Die späteren parlamentarischen dringlichen Interpellationen (Amtl.Bull. N 1994 1812 ff., 1815 ff., 1838, bzw. die dringliche einfache Anfrage, 2569), bei welchen Gelegenheiten der Bundesrat seine Ansicht über die Begründetheit und Verfassungsmässigkeit des Art. 30 Abs. 2 MWSTV zum Ausdruck brachte, ergeben keine neuen Gesichtspunkte. Der Bundesrat hat zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1996 die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen in Art. 30 Abs. 2 MWSTV gestrichen, ohne jedoch eine Begründung für seinen Schritt zu geben (s. auch Amtl.Bull. S 1995 1147 f.). Was schliesslich den Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz anbelangt, so hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates bei der Frage der Beschränkung des Vorsteuerabzugsrecht im wesentlichen den angefochtenen Entscheid kodifiziert (vgl. BBl 1996 V 775, 865 f.). Dass - aus verfassungsrechtlichen Gründen - dem Prinzip des Vorsteuerabzuges gegenüber dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs der Vorrang eingeräumt werden muss, lässt sich daraus nicht ableiten.
7. a) Die Mehrwertsteuer ist eine Verbrauchssteuer, die den Endverbraucher belasten soll. Der verfassungsmässigen Umschreibung der Mehrwertsteuer lässt sich nicht entnehmen, was Endverbrauch ist. Verbrauch wird im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer nicht im Sinne eines physischen Verzehrs, sondern als Einkommensverwendung für den Erwerb von Gütern und Dienstleistungen für den persönlichen Gebrauch definiert (PETER WALDEN, Die Umsatzsteuer als indirekte Verbrauchssteuer, Berlin 1988, S. 48 mit Hinweisen). Endverbrauch liegt vor, wenn die fraglichen Güter oder Dienstleistungen nicht mehr Gegenstand von weiteren entgeltlichen Leistungen sein können. Endverbraucher ist somit derjenige, der einen Gegenstand oder eine Dienstleistung zu seinem persönlichen Gebrauch (und nicht für eine geschäftliche Tätigkeit) ersteht und der die Steuer schliesslich trägt, weil er sie nicht durch einen weiteren Umsatz überwälzen kann (BIRKENFELD/FORST, Das Umsatzsteuerrecht im Europäischen Binnenmarkt, Bielefeld 1994, S. 74; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 8 und 9). Der Endverbrauch ist grundsätzlich privat, doch ist das nicht zwingend, wie die Vorinstanz annimmt (BEN TERRA, Sales Taxation, The Case of Value Added Tax in the European Community, Deventer/Boston 1988, S. 5/6; WALDEN, a.a.O., S. 200 ff.). Gewisse - aus der Sicht des Einkommenssteuerrechts - geschäftliche Ausgaben können für Tätigkeiten erfolgen, die ausserhalb des Unternehmenszwecks liegen, das heisst für die betriebliche Leistungserstellung nicht unmittelbar notwendig sind. Dazu gehören namentlich alle Ausgaben, die durch die geschäftliche Tätigkeit veranlasst sind, aber die Lebensführung der Begünstigten berühren (vgl. WALDEN, a.a.O., S. 200-214, zur Besteuerung des "Aufwendungseigengebrauchs" im deutschen Recht). Inwieweit ein Endverbrauch auf der Stufe des steuerpflichtigen Unternehmens besteuert wird, hängt letztlich von der Regelung über den Vorsteuerabzug ab: Soweit ein Vorsteuerabzug nicht gegeben ist, bleibt der Unternehmer mit den Vorsteuern belastet, so dass ein "Verbrauch" unter Umständen bereits in der Unternehmenssphäre erfolgt. Der Gesetzgeber hat es in der Hand, durch Regelung des Vorsteuerabzugsrechts den Verbrauchsbegriff enger oder weiter zu fassen. Er kann das Vorsteuerabzugsrecht einschränken oder gänzlich ausschliessen, sofern er der Auffassung ist, dass ein "Verbrauch" bereits auf der Stufe des steuerpflichtigen Unternehmens stattfindet. Dem Gesetzgeber wird schwerlich vorgeworfen werden können, er habe gegen "systemimmanente Prinzipien" des Mehrwertsteuerrechts oder gegen die Verfassung verstossen, wenn er dafür vernünftige Gründe anführen kann und eine Regelung trifft, die gerecht und rechtsgleich ausgestaltet ist und insbesondere die Wettbewerbsneutralität achtet. Nichts anderes kann für den Bundesrat gelten, solange er aufgrund der ihm eingeräumten Verordnungskompetenz anstelle des Gesetzgebers tätig werden muss.
Das trifft auch für die in Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV erwähnten Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie Beförderung bei Geschäftsreisen zu, für welche die Vorinstanz und die Parteien anerkennen, dass sie einen Anteil Endverbrauch enthalten. "Gemischte" Ausgaben dieser Art dürfen in einem Umsatzsteuersystem, das den Verbrauch möglichst umfassend belasten will, ebenfalls berücksichtigt werden. Der Einwand, dass sie geschäftsmässig begründet seien und daher nicht der Verbrauchssteuer unterliegen dürfen, entspringt einem am Einkommenssteuerrecht orientierten Denken, das den Reingewinn der Unternehmung als Steuerobjekt betrachtet. Verbrauch durch eine Unternehmung kann daher auch vorliegen, wenn sie Güter oder Dienstleistungen in einer Art verwendet, wie das im Rahmen des Privatverbrauchs der Fall sein kann. Offensichtlich zu weit geht jedoch die Ansicht des Eidgenössischen Finanzdepartements (Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung, S. 33, ad Art. 30), dass praktisch in jeder geschäftlichen Ausgabe Endverbrauch liege.
b) Die Ansicht, dass gewisse Ausgaben im Zusammenhang mit einer geschäftlichen Tätigkeit steuerbaren Endverbrauch darstellen, ist auch ausländischen Rechtsordnungen nicht fremd.
aa) Bereits Art. 11 Ziff. 4 der Zweiten Richtlinie des Rates vom 11. April 1967 (67/228/EWG) zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Struktur und Anwendungsmodalitäten des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems (Abl. EG 1967 Nr. 71, S. 1303) sah vor, dass "bestimmte Gegenstände und bestimmte Dienstleistungen ... vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen werden (können), und zwar insbesondere die Gegenstände und Dienstleistungen, die ganz oder teilweise für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen oder seines Personals verwendet werden können." Daraus kann schwerlich abgeleitet werden, dass die Beschränkung oder der Ausschluss des Vorsteuerabzugsrechts bei geschäftlich motivierten Ausgaben, die Endverbrauch darstellen, unzulässig sein soll.
Eingehend geregelt ist das Vorsteuerabzugsrecht in den Art. 17 - 20 der Sechsten Richtlinie (zit. vorn E. 5b). Abziehbar sind Vorsteuern unter den in Art. 17 Abs. 2 bezeichneten allgemeinen und ausserdem in Art. 17 Abs. 3 aufgezählten besonderen Voraussetzungen. Gemäss Art. 17 Abs. 5 sind bei gemischter Verwendung die Vorsteuerbeträge pro rata aufzuteilen. Art. 17 Abs. 6 bestimmt sodann:
(6) Der Rat legt auf Vorschlag der Kommission vor Ablauf eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Richtlinie einstimmig fest, bei welchen Ausgaben die Mehrwertsteuer nicht abziehbar ist. Auf jeden Fall werden diejenigen Ausgaben vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen, die keinen streng geschäftlichen Charakter haben, wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen und Repräsentationsaufwendungen.
Bis zum Inkrafttreten der vorstehend bezeichneten Bestimmungen können die Mitgliedstaaten alle Ausschlüsse beibehalten, die in den in ihren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie bestehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen sind.
Der von der Kommission dem Rat vorgelegte Entwurf zu einem Art. 17 Abs. 6 sah noch vor, dass u.a. auf Ausgaben für Beherbergung (accomodation), Unterkunft, Bewirtung, Verpflegung, Getränke, Unterhaltung und Beförderung von Personen sowie für Luxusausgaben und Ausgaben für Vergnügungen die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann. Im Bericht wird dazu ausgeführt, dass solche Ausgaben den Charakter von Endverbrauch haben, selbst wenn sie im Rahmen der üblichen Unternehmenstätigkeit anfallen und die Aufteilung in berufliche und private Ausgaben nicht genau nachprüfbar ist. Aus diesem Grund, und um eine einheitliche Steuererhebung zu erreichen und Missbräuchen vorzubeugen, sei auf diesen Ausgaben der Vorsteuerabzug nicht zuzulassen. Im Europäischen Parlament wurden Bedenken laut hinsichtlich der Ausgaben für Unterkunft und Beförderung von Personen: Das diesen Ausgaben innewohnende Element des privaten Verbrauchs sei derart untergeordnet, dass es sich nicht rechtfertige, den Vorsteuerabzug zu verweigern. In der Erklärung wird festgehalten, diese Ausgaben seien zu einer anderen Kategorie zu zählen und würden in vielen Fällen einen wesentlichen Anteil der Betriebsausgaben (operating costs) der Unternehmung ausmachen. Das Europäische Parlament schlug in der Folge vor, das Vorsteuerabzugsrecht nur auf den Ausgaben für Bewirtung, Verpflegung, Getränke und Unterhaltung auszuschliessen. Einzig der Wirtschafts- und Sozialausschuss hielt dafür, dass der Vorsteuerabzug auf allen Ausgaben, welche für die Tätigkeit der Unternehmung nötig seien, wie für Geschäftswagen, Beförderung, Hotels usw., zugelassen werden müsse. Der in der Folge übernommene, geltende Text des Art. 17 Abs. 6 zeigt, dass hinsichtlich der Umschreibung der Ausgaben, für welche kein Vorsteuerabzugsrecht beansprucht werden kann, die Mitgliedstaaten sich nicht auf eine gemeinsame Regelung einigen konnten (zum Ganzen TERRA/KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Volume 2, Amsterdam 1993, Kap. XI, S. 58-60).
Gestützt auf die Sechste Richtlinie und insbesondere auf deren Art. 17 Abs. 6 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften dem Rat am 25. Januar 1983 einen Vorschlag für eine Zwölfte Richtlinie vorgelegt (Abl. EG 1983 Nr. C 37, S. 8). Dieser Entwurf sieht (in seiner Fassung gemäss Änderungsvorschlag vom 20. Februar 1984, Abl. EG 1984 Nr. C 56, S. 7) den vollständigen Ausschluss vom Vorsteuerabzug auf Ausgaben im Zusammenhang u.a. mit Sportbooten und Sportflugzeugen (Art. 1), Ausgaben für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals (Art. 2), für Unterkunft, Verpflegung und Getränke (Art. 3), auf Repräsentationsaufwendungen einschliesslich Aufwendungen für die Bewirtung von Geschäftsfreunden und unternehmensfremden Personen (Art. 4) sowie auf Aufwendungen für Vergnügungen und Luxusausgaben (Art. 5) vor. Der Steuerpflichtige kann aber den vollständigen Abzug der Vorsteuer verlangen, wenn er nachweist, dass diese Ausgaben "ausschliesslich beruflichen Charakter" haben (Art. 3a) (vgl. Abl. EG Nr. C 37, S. 8). Dieser Ausschluss vom Vorsteuerabzug geht wesentlich weiter als in der Sechsten Richtlinie. Allerdings konnte eine Zwölfte Richtlinie bis heute nicht verabschiedet werden, was auf die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Mitgliedstaaten zurückzuführen ist. Diese Differenzen sind bereits in den nationalen Gesetzgebungen der Mitgliedstaaten angelegt, die gestützt auf Art. 17 Abs. 6 der Sechsten Richtlinie die in ihrem Recht vorgesehenen Beschränkungen bzw. Ausschlüsse vom Vorsteuerabzugsrecht beibehalten haben (vgl. PIERRE DI MALTA, Droit fiscal européen comparé, Paris 1995, Ziff. 289, S. 347-348, mit Übersicht zu den nationalen Gesetzgebungen; vgl. ferner Organisation de Coopération et de Développement Économiques [OCDE/OECD], L'impôt sur la consommation, Paris 1988, Ziff. 5.35 ff., S. 100 ff. Zu den Bestrebungen hinsichtlich einer Zwölften Richtlinie, vgl. TERRA/KAJUS, a.a.O., Kap. XI, S. 130.1 - 130.3.)
bb) Das französische Recht schliesst (mit gewissen Ausnahmen) den Abzug der Mehrwertsteuer, die auf den Ausgaben für Unterkunft, Bewirtung, Empfänge und Vergnügungen lastet, grundsätzlich aus (Art. 236 Annexe II Code général des impôts 1995, CGI). Gleich verhält es sich mit den Ausgaben für die Beförderung von Personen (Art. 240 Annexe II CGI).
cc) Die Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz, die allgemein als eher kompliziert erachtet wird, lässt zwar den Abzug der Vorsteuer auf Ausgaben für die Bewirtung und Beförderung aus geschäftlichem Anlass ohne Einschränkung zu. Doch sieht das Umsatzsteuergesetz (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c UStG 1993) die Besteuerung dieser Ausgaben als Eigenverbrauch vor, soweit sie nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 - 7, Abs. 7 oder § 12 Nr. 1) nicht abgezogen werden können. Das gilt nicht für 20 Prozent der angemessenen und nachgewiesenen Bewirtungsaufwendungen, die bei der Einkommenssteuer nicht zum Abzug zugelassen werden. Diese Regelung schien dem Gesetzgeber geeigneter als der nach der Sechsten Richtlinie ebenfalls mögliche Ausschluss vom Vorsteuerabzug (vgl. BIRKENFELD, a.a.O., I Nr. 1419 ff., 1445 ff., 1488; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 147 ff.).
dd) Die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft beschränken den Abzug der Vorsteuern oder schliessen ihn meistens aus auf Ausgaben für Personenwagen, Motorräder, Sportschiffe, Flugzeuge, Beförderung von Personen aus beruflichen Gründen, Unterkunft, Verpflegung, Bewirtungskosten, Geschenke, Repräsentationsspesen und Luxusausgaben (vgl. die Nachweise vorn E. aa in fine). In ihrem Bericht aus dem Jahre 1988 hielt die Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung fest, dass alle Mitgliedstaaten Vorschriften erlassen hätten, welche den Abzug der Vorsteuern auf dem Kauf bestimmter Güter (einschliesslich Dienstleistungen), die für den persönlichen Gebrauch von Personen in leitender Stellung, Angestellten und Aktionären bestimmt sind, beschränken wie auch auf bestimmten Aufwendungen der Unternehmen, die leicht für den persönlichen Gebrauch verwendet werden können. Die Besteuerung könne auf zwei Arten sichergestellt werden: Entweder dadurch, dass die Besteuerung ausdrücklich festgelegt werde, oder durch Ausschluss des Vorsteuerabzuges auf der Stufe der Unternehmung. Die meisten Staaten würden beide Methoden kombinieren (OECD, a.a.O., S. 187 ff., Ziff. 10.22 ff.).
ee) Es ergibt sich somit, dass das europäische Umsatzsteuerrecht keine Richtlinie enthält, welche die Mitgliedstaaten anhalten würde, wie die Besteuerung von Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke, Beförderung bei Geschäftsreisen und ähnlichen Ausgaben zu regeln sei. Zwischen den Landesrechten bestehen erhebliche Divergenzen, doch beschränken die meisten Mitgliedstaaten das Vorsteuerabzugsrecht auf solchen Ausgaben oder schliessen es ganz aus.
c) Ausgaben für Verpflegung und Getränke sind im wesentlichen Verbrauchsausgaben, denen immer ein Anteil Endverbrauch anhaftet. In dieser Hinsicht kann dem Bundesrat nicht vorgeworfen werden, er habe die Ausgaben, auf denen er das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt hat, nicht nach sachlichen Kriterien ausgewählt. Es handelt sich typischerweise um Ausgaben, für welche die meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften das Vorsteuerabzugsrecht beschränken oder ausschliessen. Die Regelung trifft zudem alle steuerpflichtigen Unternehmen mit gleichen oder ähnlichen Ausgaben in gleicher Weise. Sie mag sich auf einzelne Branchen oder Wirtschaftszweige mit einem hohen Anteil solcher Ausgaben stärker auswirken als auf andere. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer als entscheidend erscheint indes, dass nicht einzelne Konkurrenten derselben Branche oder desselben Wirtschaftszweiges bevorteilt werden.
Das trifft auch auf die Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals zu. Zwar gehören Reisen und auswärtiges Übernachten nicht wie Verpflegung und Getränke zum lebensnotwendigen Bedarf. Es lässt sich daher durchaus die Auffassung vertreten, das diesen Ausgaben innewohnende Element des "privaten" Verbrauchs sei derart untergeordnet, dass sich eine Beschränkung des Vorsteuerabzugs für diese Ausgaben nicht rechtfertigt (so auch die Einwände, wie sie im Europäischen Parlament bei den Beratungen zum Entwurf für eine Zwölfte Richtlinie geäussert wurden, vgl. vorn E. b/aa). Doch ist zu beachten, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm durch die Verfassung eingeräumten Kompetenz das gleiche Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber (vorn E. 3). Zu verlangen ist, dass er die geschäftlichen Ausgaben, auf denen er den Vorsteuerabzug beschränken will, nach sachlichen Kriterien auswählt. Das ist hinsichtlich der Ausgaben für Reisen und Unterkunft der Fall, obschon das diesen Ausgaben innewohnende Element des Endverbrauchs, wegen des sehr engen geschäftlichen Bezuges dieser Ausgaben, weniger offenkundig zutage tritt als bei den Spesen für Verpflegung und Getränke. Wenn der Bundesrat daher auf diesen Ausgaben bis Ende 1995 den Vorsteuerabzug ebenfalls nur zur Hälfte zugelassen hat, kann nicht gesagt werden, er habe sein Ermessen überschritten oder missbraucht, auch wenn er dabei an die Grenze seines Ermessens gegangen sein mag.
Keine Regelung kann - für sich betrachtet - ganz befriedigen. Sowohl die uneingeschränkte Gewährung des Vorsteuerabzuges auf Geschäftsspesen wie auch der vollständige Ausschluss oder Zwischenlösungen haben ihre Vor- und Nachteile. Angesichts der unterschiedlichen Regelungen in den europäischen Staaten widerspricht die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts in der Mehrwertsteuerverordnung dem System des europäischen Umsatzsteuerrechts nicht. Die meisten Länder schliessen das Vorsteuerabzugsrecht auf Geschäftsspesen teilweise oder vollständig aus. Das deutsche Recht verweist auf das Einkommenssteuerrecht, das seinerseits geschäftlich begründete Ausgaben nur insofern zum Abzug zulässt, als sie angemessen sind. Unter diesen Umständen entsteht den schweizerischen Unternehmungen durch Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b in der bis Ende 1995 gültigen Fassung) MWSTV kein Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren europäischen Konkurrenten. Für die vom Bundesrat getroffene Lösung sprechen sachliche Gründe - Gleichbehandlung der Unternehmungen untereinander, konsequente Besteuerung des Endverbrauchs - so dass sie auch nicht gegen die Grundrechtsgarantien des Art. 4 BV oder gegen Grundsätze der Art. 41ter Abs. 3 BV und 8 ÜbBest. BV verstösst.
d) Der vollständige Abzug der Vorsteuern auf Geschäftsspesen, wie die Vorinstanz ihn vorsieht, würde jegliche Überbesteuerung vermeiden, aber dazu führen, dass der Endverbrauch, den diese Ausgaben für die Begünstigen darstellen, unbesteuert bliebe. Die Lösung der Vorinstanz hätte auch eine Ungleichbehandlung der Unternehmen zur Folge. Der Arbeitgeber, der für sein Personal Unterkunft oder Verpflegung zur Verfügung stellt, kann die darauf entfallenden Vorsteuern nicht oder nur in Abzug bringen, wenn er die diesbezüglichen Aufwendungen als Eigenverbrauch zu versteuern hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 lit. c MWSTV). Auch der Arbeitgeber, der seinem Personal als Aufwendungsersatz für Unterkunft, Beherbergung und Beförderung eine feste Entschädigung oder Pauschale nach Art. 327a Abs. 2 OR vergütet, kann keinen Vorsteuerabzug geltend machen, obschon er - indirekt - über die feste Entschädigung oder die Pauschale mit den von den Arbeitnehmern entrichteten Mehrwertsteuern belastet bleibt. Nur derjenige Arbeitgeber, der diese Kosten direkt bezahlt, könnte davon profitieren, wenn der Vorinstanz gefolgt würde.
Die Beschwerdeführerin rechtfertigt die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auch damit, dass die in Frage stehenden Ausgaben ihrer Natur nach die Gefahr von Missbräuchen und Steuerhinterziehungen enthalten, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen könne. Auf diesen Gesichtspunkt hat bereits die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in der Begründung zum Entwurf vom 25. Januar 1983 für eine Zwölfte Richtlinie (Abl. EG 1983 Nr. C 37, S. 8) hingewiesen. Zwar vermag die Gefahr von Missbräuchen allein keine Regelung zu rechtfertigen, die zu einer Überbesteuerung - insbesondere der ehrlichen Steuerzahler - führt. Wo aber verschiedene Lösungen gleichermassen denkbar sind und zu einer sachgerechten Besteuerung führen, kann eine Lösung nicht schon deshalb als verfassungswidrig bezeichnet werden, weil sie der Missbrauchsgefahr ebenfalls Rechnung zu tragen sucht. Eine Steuerrechtsordnung ist um so gerechter, als sie eine rechtsgleiche Behandlung aller Steuerpflichtigen sichert. Dazu gehört, dass sie für Missbräuche wenig anfällig ist. Das trifft auch auf die hier in Frage stehende Regelung zu.
8. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV kann der Bundesrat Vereinfachungen anordnen, wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird. Gestützt auf diese Bestimmungen können den Steuerpflichtigen unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen gewährt und insbesondere die annähernde Ermittlung der Steuer (Pauschalierung) gestattet werden, wenn die genaue Feststellung der für die Bemessung der Steuer massgebenden Tatsachen mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre (vgl. Amtl.Bull. N 1993 336, 344). Bei der Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf 50 Prozent bei Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals handelt es sich um eine solche Pauschalierung. Allerdings geht es nicht darum, einen geschäftlichen Anteil von einem Privatanteil abzugrenzen, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat; in Frage steht einzig, wie dem in diesen geschäftlichen Ausgaben enthaltenen Anteil Endverbrauch Rechnung zu tragen sei. Es liegt auf der Hand, dass sich dieser Anteil nicht aufgrund feststehender Tatsachen ziffernmässig exakt festlegen lässt und es auch nicht den steuerpflichtigen Unternehmen überlassen sein kann, diesen Anteil selbst zu bestimmen, sondern dass der Bundesrat eine Pauschallösung treffen musste. Indem er eine mittlere Lösung (50 Prozent der Vorsteuern auf den fraglichen Ausgaben, die abgezogen werden können) getroffen hat, halten sich Steuerausfall und Mehrertrag gegenüber einer Lösung, die den Vorsteuerabzug auf Geschäftsspesen entweder ganz oder überhaupt nicht zulässt, die Waage. Die Steuerabrechnung wird für andere Steuerpflichtige dadurch nicht beeinflusst.
Es ist auch nicht zwischen den verschiedenen Arten von Ausgaben zu unterscheiden (Ausgaben für Verpflegung und Getränke einerseits und Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen andererseits), weil es nicht darum gehen kann abzuklären, ob sie einen mehr oder weniger grossen Privatanteil enthalten, sondern einzig in Frage steht, ob ihr gemischter Charakter, der sich aus der engen Bindung an die geschäftliche Tätigkeit einerseits und aus dem Endverbrauch, den sie für die Begünstigten darstellen, anderseits ergibt, die Beschränkung des Vorsteuerabzuges zu rechtfertigen vermag. Insofern die Beschwerdegegner geltend machen, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzuges höchsten 20 Prozent betragen dürfe - weil der Privatanteil nur soviel ausmache -, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei.
9. Aufgrund dieser Erwägungen kann die vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffene Lösung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden. Massgebend ist die Überlegung, dass den erwähnten Ausgaben (Geschäftsspesen) unabhängig von ihrer geschäftlichen Verwendung immer ein Anteil Endverbrauch innewohnt. Der Bundesrat besteuert ihn indirekt, indem er den vollständigen Abzug der diese Ausgaben belastenden Vorsteuern verweigert. Insofern hat der Bundesrat das ihm von der Verfassung eingeräumte gesetzgeberische Ermessen nicht überschritten. Wesentlich ist vor allem, dass der Bundesrat die nur beschränkt zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben nach sachlichen Kriterien ausgewählt hat, diese in einem ähnlichen Rahmen wie die übrigen europäischen Staaten festgelegt hat, die Regelung nicht zu einer Benachteiligung von einzelnen Unternehmen führt und sie insgesamt zur Steuergerechtigkeit beiträgt. Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV, alte wie auch neue Fassung, halten sich im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Entscheidungsspielraums und verstossen nicht gegen andere Verfassungsgrundsätze. | de | Art. 8 al. 2 let. h Disp. trans. Cst.; art. 30 al. 2 OTVA; limitation du droit à la déduction de l'impôt préalable sur les frais d'hébergement, de nourriture, de boissons et de voyages d'affaires. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en ce qui concerne l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (consid. 3).
Réglementation du droit à la déduction de l'impôt préalable (consid. 4) et caractéristiques de la taxe sur la valeur ajoutée (consid. 5).
Un droit à la déduction de l'impôt préalable n'existe que pour des dépenses à caractère commercial et pour autant que d'autres conditions soient remplies. Le principe de la déduction de l'impôt préalable ne prime pas sur celui de l'imposition de la consommation finale (consid. 6).
Il peut aussi y avoir consommation finale en cas de dépenses à caractère commercial. Comparaison avec des réglementations étrangères. La part de consommation finale comprise dans les dépenses à caractère commercial d'hébergement, de nourriture, de boissons et de voyages d'affaires justifie de limiter le droit à la déduction de l'impôt préalable (consid. 7, 9).
L'art. 30 al. 2 OTVA constitue une réglementation forfaitaire au sens de l'art. 8 al. 2 let. l Disp. trans. Cst. (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,668 | 123 II 295 | 123 II 295
Sachverhalt ab Seite 296
Mit Schreiben vom 17. August 1994 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten der Schweizerische Hotelierverein, das A. Hotel und die B. Restaurationsbetriebe AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts bei Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals auf 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge (Art. 30 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201) verfassungswidrig sei und dass sie Anspruch auf den vollen Vorsteuerabzug hätten.
Mit Entscheid vom 1. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 30. Juni 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass die Gesuchsteller auf Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals einen allfälligen Vorsteuerabzug nur im Umfang von 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend machen können.
Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 30. April 1996 gut und hob den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf. Sie stellte fest, dass im vorliegenden Fall Art. 30 Abs. 2 lit. a und b MWSTV (bzw. Art. 30 Abs. 2 MWSTV in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung, AS 1995 4669) die Anwendung zu versagen sei und die Beschwerdeführer berechtigt seien, bei nachgewiesenen Ausgaben mit geschäftlichem Charakter für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei eigenen Geschäftsreisen und solchen des Personals den Vorsteuerabzug mit Wirkung ab 1. Januar 1995 im Umfang von 100 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend zu machen, sofern auch die übrigen Voraussetzungen für den Abzug erfüllt seien. Die Steuerrekurskommission erwog im wesentlichen, nach dem System der Mehrwertsteuer sei der Unternehmer von allen Vorsteuern zu befreien, welche seine geschäftlichen Ausgaben belasten. Werde dieser Grundsatz nicht beachtet, so fliesse die Vorsteuerbelastung in die Preiskalkulation für das fertige Produkt ein, was zu einer Steuer auf der Steuer, zu einer sog. "taxe occulte" führe. Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer sei dadurch verletzt. Überdies stehe das Verbrauchssteuerprinzip in Frage, weil nicht nur der (private) Endverbrauch belastet werde. Im internationalen Verhältnis komme es zu einer Verletzung des Bestimmungslandprinzips, weil die Ausfuhren nicht vollständig von Vorsteuern befreit seien. Das Gemeinschaftsrecht enthalte keine Maxime, die es erlauben würde, von diesen übergeordneten, systemtragenden Grundprinzipien der Mehrwertsteuer abzuweichen. Wenn der geschäftliche Charakter von Ausgaben nachgewiesen und ein allfällig darin enthaltener Privatanteil ausgeschieden sei, müsse daher der Vorsteuerabzug uneingeschränkt gewährt werden. Insofern seien für die Ausgaben mit geschäftlichem Charakter die gleichen Kriterien massgebend wie für die geschäftsmässig begründeten Aufwendungen bei der direkten Bundessteuer. Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV verletze die in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV sowie Art. 8 Abs. 2 lit. h und l ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze und sei verfassungswidrig.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegner ab 1. Januar 1995 auf Ausgaben für Verpflegung und Getränke einen allfälligen Vorsteuerabzug nur im Umfang von 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge geltend machen können; ebenso auf den im Jahre 1995 angefallenen Ausgaben für Unterkunft und für Beförderung bei eigenen Geschäftsreisen und solchen des Personals.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Begehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In BGE 123 II 16 E. 3 hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist besonders, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Absatz 3 kann die Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, in Abweichung von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer nach Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die weiteren Grundsätze, welche der Bundesrat für die Ausführungsbestimmungen zu beachten hat. Abs. 2 lit. h bestimmt:
2 Für die Ausführungsbestimmungen gelten die folgenden Grundsätze:
h. Der Steuerpflichtige schuldet die Steuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und die ihm erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze im In- oder Ausland, so kann er in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer als Vorsteuer abziehen:
1. die von anderen Steuerpflichtigen auf ihn überwälzte und
2. die auf der Einfuhr von Gegenständen oder auf dem Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland entrichtete Steuer;
3. 1,9 Prozent des Preises der Urprodukte, die er von nicht steuerpflichtigen Unternehmen nach Buchstabe d Ziffer 3 bezogen hat.
Für Ausgaben, die keinen geschäftlichen Charakter haben, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht.
Gestützt auf Art. 8 ÜbBest.BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 die Mehrwertsteuerverordnung erlassen. Deren Art. 30 Abs. 2 in der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete:
2 Vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen sind 50 Prozent der Steuerbeträge auf Ausgaben für:
a. Unterkunft, Verpflegung und Getränke;
b. Die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals;
c. ...
Am 18. September 1995 hat der Bundesrat Art. 30 Abs. 2 MWSTV mit Wirkung ab 1. Januar 1996 wie folgt geändert (AS 1995 4669):
2 Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sind 50 Prozent der Steuerbeträge auf Ausgaben für Verpflegung und Getränke.
b) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass nur Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" zum Vorsteuerabzug berechtigen können. Das ergibt sich aus den vorbereitenden Arbeiten zu den Verfassungsartikeln, wo darauf hingewiesen wird, dass auf Ausgaben für Zwecke ausserhalb des steuerpflichtigen Unternehmens, also vor allem für den Privatverbrauch oder -gebrauch oder für eine der Steuer nicht unterliegende Unternehmenstätigkeit sowie für eindeutige Konsumausgaben, Luxusausgaben und Repräsentationsaufwendungen, der Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht werden kann (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 331, 336, [französisch] 339, 344), und folgt eindeutig aus dem letzten Satz von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV: "Für Ausgaben, die keinen geschäftlichen Charakter haben, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht." Das ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Fraglich ist indes, ob aus Art. 8 Abs. 2 lit. h letzter Satz ÜbBest. BV durch Umkehrschluss abgeleitet werden kann, dass für alle Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" ein Vorsteuerabzugsrecht besteht. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner bejahen diese Frage. Nach ihrer Ansicht belastet die Mehrwertsteuer nur den privaten Verbrauch (einschliesslich den Privatverbrauch im Rahmen von Privatbezügen und Privatanteilen). Die Vorinstanz hat deshalb Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV, der das Vorsteuerabzugsrecht auf Ausgaben für Verpflegung, Unterkunft, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals auf 50 Prozent der darauf entfallenden Steuerbeträge beschränkt, als verfassungswidrig erklärt. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass geschäftlich begründete Ausgaben nicht ungeachtet eines allfälligen Anteils Endkonsum zum Vorsteuerabzug berechtigen können; eine Verbrauchssteuer, die umfassend sein soll, müsse auch geschäftlich bedingten Endverbrauch erfassen. - Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
5. a) Bei der Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV vorgesehen und in Art. 8 ÜbBest.BV in den Grundsätzen festgelegt ist, handelt es sich um eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Der Steuerbezug erfolgt aber aus Praktikabilitätsgründen nicht beim Verbraucher, sondern auf einer oder mehreren Wirtschaftsstufen vor dem Verbrauch, also bei den Produzenten, Händlern und Dienstleistungsunternehmen. Die Steuer, die den Verbrauch belastet, wird somit vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Das entspricht auch dem Willen des Verfassungsgebers, wonach der Endverbraucher die Steuer tragen soll (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 ff. bzw. 337 ff.; vgl. auch den Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur Parlamentarischen Initiative "Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer" [Dettling], BBl 1996 V 713, 725 f.). Die Mehrwertsteuer wird somit nach dem Allphasenprinzip bei den Steuerpflichtigen auf jeder Wirtschaftsstufe erhoben. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Vorsteuer abziehen, das heisst, er schuldet dem Fiskus als Steuerbetrag die Differenz zwischen der Bruttosteuer, berechnet auf seinen Einnahmen für Lieferungen und Dienstleistungen, und der Steuer, die ihm von den Lieferanten auf seinen Einkäufen in Rechnung gestellt worden ist. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann somit der Steuerpflichtige insbesondere diejenigen Vorsteuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen fakturiert worden sind, sofern er diese Lieferungen oder Dienstleistungen für eine Tätigkeit verwendet, die der Steuer unterliegt (Amtl.Bull. N 1993 336 bzw. 344).
b) Ein modernes Verbrauchssteuersystem - wie die Mehrwertsteuer - muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), es darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten. Diese Forderungen werden nur erfüllt, wenn möglichst alle wirtschaftlichen Aktivitäten der Steuer unterworfen sind und der Verbrauch aller Waren und Dienstleistungen im Inland gleichmässig belastet wird. Ein derart umfassendes Verbrauchssteuersystem findet sich kaum in einem Land. Sowohl im schweizerischen Recht wie auch im Recht der Europäischen Gemeinschaften sind bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten aus sozial-, kultur- und wirtschaftspolitischen Gründen von der Besteuerung ausgenommen (vgl. Art. 14 MWSTV als Konkretisierung des Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV und dazu HÖHN/VALLENDER in Kommentar BV, Art. 41ter Rz. 63 ff.; s. auch die Ausnahmeliste in Art. 13 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 [77/388/EWG] zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl. EG] 1977 Nr. L 145, S. 9, im folgenden als "Sechste Richtlinie" zitiert).
Soll die Mehrwertsteuer den Endverbrauch belasten, muss der Steuerpflichtige zudem die Vorsteuern ausnahmslos abziehen können. Das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt sich deshalb nicht auf den Einkauf von Handelswaren und Werkstoffen, es darf vielmehr auch beim Bezug von Investitions- und Anlagegütern sowie Betriebsmitteln ausgeübt werden. Damit wird die Steuerkumulation, die sogenannte "taxe occulte" der bisherigen Warenumsatzsteuer, weitgehend vermieden. Da jedoch der Abzug der Vorsteuer ausgeschlossen ist für Gegenstände und Dienstleistungen, die für nicht steuerbare Umsätze des Unternehmens (vgl. besonders Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, Art. 14 MWSTV) oder für private Zwecke verwendet werden, bleibt eine "taxe occulte" im Umfang der von der Steuer ausgenommenen Umsätze weiterhin bestehen.
Auf diesen Gesichtspunkt wurde bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zu den Verfassungsartikeln hingewiesen (Amtl.Bull. N 1993 330 f., 338 f.). Er muss auch bei der Auslegung von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3, Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV sowie Art. 30 Abs. 2 MWSTV beachtet werden.
6. Die Vorinstanz erachtet die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf den in Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV genannten Geschäftsspesen (für Unterkunft, Verpflegung, Getränke und Beförderung bei Geschäftsreisen) als verfassungswidrig. Sie argumentiert vor allem mit der Systematik und den Prinzipien der Mehrwertsteuer, die als Verbrauchssteuer den privaten Verbrauch (und nur diesen) belaste. Werde für einzelne geschäftliche Ausgaben das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt, so blieben die Unternehmen mit Steuern belastet, welche sie nicht abziehen könnten. Das Verbrauchssteuerprinzip, wonach nur der (private) Verbrauch besteuert werden soll, werde dadurch verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV legt als Grundsatz fest, unter welchen Voraussetzungen ein Vorsteuerabzugsrecht besteht: Die Vorsteuer kann auf Gegenständen und Dienstleistungen nur abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige sie für steuerbare Umsätze im In- und Ausland verwendet. Für Ausgaben ohne geschäftlichen Charakter besteht kein Vorsteuerabzugsrecht (Art. 8 Abs. 2 lit. h letzter Satz ÜbBest. BV). Es handelt sich um eine negative Voraussetzung, die ein Vorsteuerabzugsrecht nicht entstehen lässt. Dies hat die Vorinstanz mit Recht erkannt.
Das bedeutet indessen nicht, dass Ausgaben mit geschäftlichem Charakter ohne weiteres zum Vorsteuerabzug berechtigen. Anspruch auf Vorsteuerabzug haben nur diejenigen Unternehmen, die der Mehrwertsteuerpflicht unterstehen und als solche registriert sind. Das folgt klar aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV ("Der Steuerpflichtige ...") und entspricht dem System der Mehrwertsteuer als Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (vgl. dazu HEINZ KELLER, Vorsteuerabzug, ASA 63 S. 424 ff.).
Damit ein Vorsteuerabzugsrecht besteht, ist zudem erforderlich, dass die mit der Vorsteuer belasteten Gegenstände oder Dienstleistungen für "steuerbare Umsätze" verwendet werden, wie sich aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV ausdrücklich ergibt. Geschäftlich begründete Ausgaben, die nicht im Zusammenhang mit steuerbaren Lieferungen stehen, berechtigen nicht zum Vorsteuerabzug. Das ist beispielsweise der Fall für alle Ausgaben, die im Hinblick auf von der Steuer ausgenommene Umsätze getätigt werden (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV, Art. 14 MWSTV). Gleich verhält es sich bei geschäftlichen Ausgaben für Leistungen, die von einem der Steuer unterstellten bei einem der Steuer nicht unterstellten Unternehmen angefordert werden (mit Ausnahme der bei nicht steuerpflichtigen Urproduzenten und Viehhändlern bezogenen Erzeugnisse, Art. 8 Abs. 2 lit. h Ziff. 3 ÜbBest. BV, Art. 29 Abs. 4 MWSTV), sowie für die Gesamtheit der geschäftlichen Ausgaben eines nicht der Steuer unterstellten Unternehmens (Art. 19 MWSTV). Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke, so ist der Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendungen zu kürzen (Art. 32 Abs. 1 MWSTV).
Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass diese Regelung des Rechts zum Vorsteuerabzug verfassungswidrig sei. Sie ergibt sich aus den in der Verfassung niedergelegten mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätzen, insbesondere über die Steuerpflicht und die steuerbaren sowie von der Steuer ausgenommenen Umsätze. Auch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates hat in ihrem Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz (Art. 36 Abs. 4) zur Verdeutlichung Tatbestände aufgezählt, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen, wie namentlich die von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die nicht als Umsätze geltenden Tätigkeiten (Bezahlung von Schadenersatz, von gesetzlichem Verzugszins usw.) und die Umsätze in Ausübung hoheitlicher Gewalt (BBl 1996 V 776, 908). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz nimmt der Verfassungsgeber auf diese Weise in Kauf, dass eine Steuerbelastung, eine "taxe occulte", nicht nur auf Ausgaben für nichtsteuerbare Umsätze (dem Gegenstand der Steuer) bestehen bleibt, sondern auch bei subjektiver Steuerbefreiung oder bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage.
b) Die Vorinstanz beruft sich für die Umschreibung der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben mit "geschäftlichem Charakter" auf das Recht der direkten Bundessteuer und den dort verwendeten Begriff der "geschäftsmässig begründeten Aufwendungen" (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG, SR 642.11).
Dieser Vergleich weckt Bedenken. Auch wenn sich die Begriffe teilweise überschneiden, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte für die Bestimmung des Umfangs der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben gewinnen. Den beiden Steuern liegen unterschiedliche Besteuerungsziele zugrunde. Die direkte Bundessteuer erfasst das reine Einkommen bzw. den Reinertrag, der Massstab für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Unternehmung bildet. Im Rahmen dieser Steuer gehören zu den Gewinnungskosten der Unternehmung alle Aufwendungen, die weder zum Erwerb aktivierungspflichtiger Wirtschaftsgüter oder zur Schuldenzahlung bestimmt sind, noch Privatentnahmen oder verdeckte (und offene) Gewinnausschüttungen darstellen. Ferner gehören die Abschreibungen und Rückstellungen dazu (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 15 Rz. 81, S. 245 f.). Diese Begriffsumschreibung ist für die Mehrwertsteuer offensichtlich nicht geeignet. Wie namentlich Reich hervorhebt, belastet die Mehrwertsteuer im Unterschied zur Einkommenssteuer, welche auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, den Verbrauch. Erfasst wird aber nicht nur die Einkommensverwendung, sondern jede Mittelverwendung ungeachtet ihrer Herkunft, also auch der fremdfinanzierte Verbrauch. Die Mehrwertsteuer knüpft zwar rechtstechnisch bei den steuerpflichtigen Unternehmen an, doch sind diese nur für die Ablieferung der Steuer besorgt, während der Endverbraucher die Steuer schliesslich tragen soll (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder 69/1995 S. 329 f.; ähnlich MAURICE LAURÉ, Science fiscale, Paris 1993, S. 229). Wegen der anders gearteten Steuersysteme lassen sich bei der Mehrwertsteuer die "Ausgaben mit geschäftlichem Charakter" daher nicht nach einkommenssteuerrechtlichen Kriterien bestimmen (vgl. auch zum deutschen Recht WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 2. Aufl. Köln 1996, Einführung Rz. 290 f.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl. München/Wien 1996, S. 148. Anderer Meinung: HÖHN/VALLENDER, a.a.O., Art. 41ter Rz. 79; R. WALDBURGER, Gutachten über die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 30 Abs. 2 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, St. Gallen, 4. Juli 1995, S. 10 ff.) Selbst wenn bei der direkten Bundessteuer zwischen den Ausgaben für die Erzielung des Einkommens (im organischen Sinn) und der Verwendung des Einkommens unterschieden wird, entspricht der Begriff der Einkommensverwendung bei der direkten Steuer nur teilweise demjenigen des Endverbrauchs im mehrwertsteuerrechtlichen Sinn. Darauf ist noch zurückzukommen (E. 7a).
Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest.BV führt zu keinem anderen Ergebnis. Es trifft zu, dass ein Vorentwurf zu Art. 8 ÜbBest. BV noch vorsah, dass für Ausgaben ohne "streng geschäftlichen Charakter" kein Vorsteuerabzugsrecht bestehe. Das Wort "streng" wurde von der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates in der Folge gestrichen. Aus dieser redaktionellen Änderung in der Kommission kann indes (entgegen HÖHN/VALLENDER, a.a.O., Art. 41ter Rz. 81) kaum geschlossen werden, dass beim Verfassungsgeber die Absicht bestanden habe, für den Vorsteuerabzug auf die Kriterien bei der direkten Bundessteuer zu verweisen. In den parlamentarischen Debatten gab denn auch dieser Satz zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1993 336, 395, 399, 1246, S 1993 331, 336).
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid hervorgehoben, dass es sich bei der Mehrwertsteuer nach ihrer Funktionsweise um eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug handelt. Das trifft zu, doch kommt deswegen dem Prinzip des Vorsteuerabzugsrechts gegenüber anderen Prinzipien nicht absolute Geltung zu, wie bereits dargelegt worden ist (vorn E. 5b, 6a). Schon die verschiedenen Bestimmungen in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV setzen diesem Prinzip Grenzen. So schliesst Buchstabe b den Vorsteuerabzug aus, soweit Leistungen erbracht werden, die von der Steuer ausgenommen sind (z.B. Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens, der Sozialfürsorge oder Erziehung). Buchstabe d sieht vor, dass bestimmte Unternehmen der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehen; diese Unternehmen sind zum Vorsteuerabzug nur berechtigt, wenn sie für die Steuerpflicht optieren können und davon auch Gebrauch machen (Buchstabe d in fine). Vor allem aber räumt Buchstabe h nicht generell die Möglichkeit ein, die Vorsteuer abzuziehen, sondern beschränkt den Vorsteuerabzug grundsätzlich auf die dort aufgezählten Fälle.
d) Aus den Vorarbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte, die dazu führen könnten, das Prinzip des Vorsteuerabzugs dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs vorzuziehen:
Der Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 31 Abs. 4) beschränkte sich darauf zu erwähnen, vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen seien die Auslagen ohne geschäftlichen Charakter wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen oder Repräsentationsaufwendungen. Eine dem Art. 30 Abs. 2 MWSTV entsprechende Vorschrift enthielt der Entwurf noch nicht. Im Kommentar zu diesem Entwurf unterscheidet das Eidgenössische Finanzdepartement deutlich zwischen dem Abzug der Vorsteuer im Rahmen der Mehrwertsteuer, die den Endverbrauch möglichst lückenlos und rechtsgleich erfassen soll, und den Abzügen bei den direkten Steuern. Die im Vernehmlassungsverfahren geäusserten Ansichten waren geteilt. Gewisse Kreise traten für eine restriktive Auslegung der Vorschrift ein, andere verlangten, dass sie vollumfänglich gestrichen werde (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, S. 23 f.). Die Bestimmung im Verordnungsentwurf wurde teilweise in Art. 30 Abs. 1 der geltenden Mehrwertsteuerverordnung übernommen; sie ist hier nicht streitig. Art. 30 Abs. 2 wurde neu eingefügt. Die späteren parlamentarischen dringlichen Interpellationen (Amtl.Bull. N 1994 1812 ff., 1815 ff., 1838, bzw. die dringliche einfache Anfrage, 2569), bei welchen Gelegenheiten der Bundesrat seine Ansicht über die Begründetheit und Verfassungsmässigkeit des Art. 30 Abs. 2 MWSTV zum Ausdruck brachte, ergeben keine neuen Gesichtspunkte. Der Bundesrat hat zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1996 die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen in Art. 30 Abs. 2 MWSTV gestrichen, ohne jedoch eine Begründung für seinen Schritt zu geben (s. auch Amtl.Bull. S 1995 1147 f.). Was schliesslich den Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz anbelangt, so hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates bei der Frage der Beschränkung des Vorsteuerabzugsrecht im wesentlichen den angefochtenen Entscheid kodifiziert (vgl. BBl 1996 V 775, 865 f.). Dass - aus verfassungsrechtlichen Gründen - dem Prinzip des Vorsteuerabzuges gegenüber dem Grundsatz der Besteuerung des Endverbrauchs der Vorrang eingeräumt werden muss, lässt sich daraus nicht ableiten.
7. a) Die Mehrwertsteuer ist eine Verbrauchssteuer, die den Endverbraucher belasten soll. Der verfassungsmässigen Umschreibung der Mehrwertsteuer lässt sich nicht entnehmen, was Endverbrauch ist. Verbrauch wird im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer nicht im Sinne eines physischen Verzehrs, sondern als Einkommensverwendung für den Erwerb von Gütern und Dienstleistungen für den persönlichen Gebrauch definiert (PETER WALDEN, Die Umsatzsteuer als indirekte Verbrauchssteuer, Berlin 1988, S. 48 mit Hinweisen). Endverbrauch liegt vor, wenn die fraglichen Güter oder Dienstleistungen nicht mehr Gegenstand von weiteren entgeltlichen Leistungen sein können. Endverbraucher ist somit derjenige, der einen Gegenstand oder eine Dienstleistung zu seinem persönlichen Gebrauch (und nicht für eine geschäftliche Tätigkeit) ersteht und der die Steuer schliesslich trägt, weil er sie nicht durch einen weiteren Umsatz überwälzen kann (BIRKENFELD/FORST, Das Umsatzsteuerrecht im Europäischen Binnenmarkt, Bielefeld 1994, S. 74; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 8 und 9). Der Endverbrauch ist grundsätzlich privat, doch ist das nicht zwingend, wie die Vorinstanz annimmt (BEN TERRA, Sales Taxation, The Case of Value Added Tax in the European Community, Deventer/Boston 1988, S. 5/6; WALDEN, a.a.O., S. 200 ff.). Gewisse - aus der Sicht des Einkommenssteuerrechts - geschäftliche Ausgaben können für Tätigkeiten erfolgen, die ausserhalb des Unternehmenszwecks liegen, das heisst für die betriebliche Leistungserstellung nicht unmittelbar notwendig sind. Dazu gehören namentlich alle Ausgaben, die durch die geschäftliche Tätigkeit veranlasst sind, aber die Lebensführung der Begünstigten berühren (vgl. WALDEN, a.a.O., S. 200-214, zur Besteuerung des "Aufwendungseigengebrauchs" im deutschen Recht). Inwieweit ein Endverbrauch auf der Stufe des steuerpflichtigen Unternehmens besteuert wird, hängt letztlich von der Regelung über den Vorsteuerabzug ab: Soweit ein Vorsteuerabzug nicht gegeben ist, bleibt der Unternehmer mit den Vorsteuern belastet, so dass ein "Verbrauch" unter Umständen bereits in der Unternehmenssphäre erfolgt. Der Gesetzgeber hat es in der Hand, durch Regelung des Vorsteuerabzugsrechts den Verbrauchsbegriff enger oder weiter zu fassen. Er kann das Vorsteuerabzugsrecht einschränken oder gänzlich ausschliessen, sofern er der Auffassung ist, dass ein "Verbrauch" bereits auf der Stufe des steuerpflichtigen Unternehmens stattfindet. Dem Gesetzgeber wird schwerlich vorgeworfen werden können, er habe gegen "systemimmanente Prinzipien" des Mehrwertsteuerrechts oder gegen die Verfassung verstossen, wenn er dafür vernünftige Gründe anführen kann und eine Regelung trifft, die gerecht und rechtsgleich ausgestaltet ist und insbesondere die Wettbewerbsneutralität achtet. Nichts anderes kann für den Bundesrat gelten, solange er aufgrund der ihm eingeräumten Verordnungskompetenz anstelle des Gesetzgebers tätig werden muss.
Das trifft auch für die in Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV erwähnten Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie Beförderung bei Geschäftsreisen zu, für welche die Vorinstanz und die Parteien anerkennen, dass sie einen Anteil Endverbrauch enthalten. "Gemischte" Ausgaben dieser Art dürfen in einem Umsatzsteuersystem, das den Verbrauch möglichst umfassend belasten will, ebenfalls berücksichtigt werden. Der Einwand, dass sie geschäftsmässig begründet seien und daher nicht der Verbrauchssteuer unterliegen dürfen, entspringt einem am Einkommenssteuerrecht orientierten Denken, das den Reingewinn der Unternehmung als Steuerobjekt betrachtet. Verbrauch durch eine Unternehmung kann daher auch vorliegen, wenn sie Güter oder Dienstleistungen in einer Art verwendet, wie das im Rahmen des Privatverbrauchs der Fall sein kann. Offensichtlich zu weit geht jedoch die Ansicht des Eidgenössischen Finanzdepartements (Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung, S. 33, ad Art. 30), dass praktisch in jeder geschäftlichen Ausgabe Endverbrauch liege.
b) Die Ansicht, dass gewisse Ausgaben im Zusammenhang mit einer geschäftlichen Tätigkeit steuerbaren Endverbrauch darstellen, ist auch ausländischen Rechtsordnungen nicht fremd.
aa) Bereits Art. 11 Ziff. 4 der Zweiten Richtlinie des Rates vom 11. April 1967 (67/228/EWG) zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Struktur und Anwendungsmodalitäten des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems (Abl. EG 1967 Nr. 71, S. 1303) sah vor, dass "bestimmte Gegenstände und bestimmte Dienstleistungen ... vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen werden (können), und zwar insbesondere die Gegenstände und Dienstleistungen, die ganz oder teilweise für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen oder seines Personals verwendet werden können." Daraus kann schwerlich abgeleitet werden, dass die Beschränkung oder der Ausschluss des Vorsteuerabzugsrechts bei geschäftlich motivierten Ausgaben, die Endverbrauch darstellen, unzulässig sein soll.
Eingehend geregelt ist das Vorsteuerabzugsrecht in den Art. 17 - 20 der Sechsten Richtlinie (zit. vorn E. 5b). Abziehbar sind Vorsteuern unter den in Art. 17 Abs. 2 bezeichneten allgemeinen und ausserdem in Art. 17 Abs. 3 aufgezählten besonderen Voraussetzungen. Gemäss Art. 17 Abs. 5 sind bei gemischter Verwendung die Vorsteuerbeträge pro rata aufzuteilen. Art. 17 Abs. 6 bestimmt sodann:
(6) Der Rat legt auf Vorschlag der Kommission vor Ablauf eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Richtlinie einstimmig fest, bei welchen Ausgaben die Mehrwertsteuer nicht abziehbar ist. Auf jeden Fall werden diejenigen Ausgaben vom Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen, die keinen streng geschäftlichen Charakter haben, wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen und Repräsentationsaufwendungen.
Bis zum Inkrafttreten der vorstehend bezeichneten Bestimmungen können die Mitgliedstaaten alle Ausschlüsse beibehalten, die in den in ihren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie bestehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen sind.
Der von der Kommission dem Rat vorgelegte Entwurf zu einem Art. 17 Abs. 6 sah noch vor, dass u.a. auf Ausgaben für Beherbergung (accomodation), Unterkunft, Bewirtung, Verpflegung, Getränke, Unterhaltung und Beförderung von Personen sowie für Luxusausgaben und Ausgaben für Vergnügungen die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann. Im Bericht wird dazu ausgeführt, dass solche Ausgaben den Charakter von Endverbrauch haben, selbst wenn sie im Rahmen der üblichen Unternehmenstätigkeit anfallen und die Aufteilung in berufliche und private Ausgaben nicht genau nachprüfbar ist. Aus diesem Grund, und um eine einheitliche Steuererhebung zu erreichen und Missbräuchen vorzubeugen, sei auf diesen Ausgaben der Vorsteuerabzug nicht zuzulassen. Im Europäischen Parlament wurden Bedenken laut hinsichtlich der Ausgaben für Unterkunft und Beförderung von Personen: Das diesen Ausgaben innewohnende Element des privaten Verbrauchs sei derart untergeordnet, dass es sich nicht rechtfertige, den Vorsteuerabzug zu verweigern. In der Erklärung wird festgehalten, diese Ausgaben seien zu einer anderen Kategorie zu zählen und würden in vielen Fällen einen wesentlichen Anteil der Betriebsausgaben (operating costs) der Unternehmung ausmachen. Das Europäische Parlament schlug in der Folge vor, das Vorsteuerabzugsrecht nur auf den Ausgaben für Bewirtung, Verpflegung, Getränke und Unterhaltung auszuschliessen. Einzig der Wirtschafts- und Sozialausschuss hielt dafür, dass der Vorsteuerabzug auf allen Ausgaben, welche für die Tätigkeit der Unternehmung nötig seien, wie für Geschäftswagen, Beförderung, Hotels usw., zugelassen werden müsse. Der in der Folge übernommene, geltende Text des Art. 17 Abs. 6 zeigt, dass hinsichtlich der Umschreibung der Ausgaben, für welche kein Vorsteuerabzugsrecht beansprucht werden kann, die Mitgliedstaaten sich nicht auf eine gemeinsame Regelung einigen konnten (zum Ganzen TERRA/KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Volume 2, Amsterdam 1993, Kap. XI, S. 58-60).
Gestützt auf die Sechste Richtlinie und insbesondere auf deren Art. 17 Abs. 6 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften dem Rat am 25. Januar 1983 einen Vorschlag für eine Zwölfte Richtlinie vorgelegt (Abl. EG 1983 Nr. C 37, S. 8). Dieser Entwurf sieht (in seiner Fassung gemäss Änderungsvorschlag vom 20. Februar 1984, Abl. EG 1984 Nr. C 56, S. 7) den vollständigen Ausschluss vom Vorsteuerabzug auf Ausgaben im Zusammenhang u.a. mit Sportbooten und Sportflugzeugen (Art. 1), Ausgaben für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals (Art. 2), für Unterkunft, Verpflegung und Getränke (Art. 3), auf Repräsentationsaufwendungen einschliesslich Aufwendungen für die Bewirtung von Geschäftsfreunden und unternehmensfremden Personen (Art. 4) sowie auf Aufwendungen für Vergnügungen und Luxusausgaben (Art. 5) vor. Der Steuerpflichtige kann aber den vollständigen Abzug der Vorsteuer verlangen, wenn er nachweist, dass diese Ausgaben "ausschliesslich beruflichen Charakter" haben (Art. 3a) (vgl. Abl. EG Nr. C 37, S. 8). Dieser Ausschluss vom Vorsteuerabzug geht wesentlich weiter als in der Sechsten Richtlinie. Allerdings konnte eine Zwölfte Richtlinie bis heute nicht verabschiedet werden, was auf die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Mitgliedstaaten zurückzuführen ist. Diese Differenzen sind bereits in den nationalen Gesetzgebungen der Mitgliedstaaten angelegt, die gestützt auf Art. 17 Abs. 6 der Sechsten Richtlinie die in ihrem Recht vorgesehenen Beschränkungen bzw. Ausschlüsse vom Vorsteuerabzugsrecht beibehalten haben (vgl. PIERRE DI MALTA, Droit fiscal européen comparé, Paris 1995, Ziff. 289, S. 347-348, mit Übersicht zu den nationalen Gesetzgebungen; vgl. ferner Organisation de Coopération et de Développement Économiques [OCDE/OECD], L'impôt sur la consommation, Paris 1988, Ziff. 5.35 ff., S. 100 ff. Zu den Bestrebungen hinsichtlich einer Zwölften Richtlinie, vgl. TERRA/KAJUS, a.a.O., Kap. XI, S. 130.1 - 130.3.)
bb) Das französische Recht schliesst (mit gewissen Ausnahmen) den Abzug der Mehrwertsteuer, die auf den Ausgaben für Unterkunft, Bewirtung, Empfänge und Vergnügungen lastet, grundsätzlich aus (Art. 236 Annexe II Code général des impôts 1995, CGI). Gleich verhält es sich mit den Ausgaben für die Beförderung von Personen (Art. 240 Annexe II CGI).
cc) Die Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz, die allgemein als eher kompliziert erachtet wird, lässt zwar den Abzug der Vorsteuer auf Ausgaben für die Bewirtung und Beförderung aus geschäftlichem Anlass ohne Einschränkung zu. Doch sieht das Umsatzsteuergesetz (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c UStG 1993) die Besteuerung dieser Ausgaben als Eigenverbrauch vor, soweit sie nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 - 7, Abs. 7 oder § 12 Nr. 1) nicht abgezogen werden können. Das gilt nicht für 20 Prozent der angemessenen und nachgewiesenen Bewirtungsaufwendungen, die bei der Einkommenssteuer nicht zum Abzug zugelassen werden. Diese Regelung schien dem Gesetzgeber geeigneter als der nach der Sechsten Richtlinie ebenfalls mögliche Ausschluss vom Vorsteuerabzug (vgl. BIRKENFELD, a.a.O., I Nr. 1419 ff., 1445 ff., 1488; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 147 ff.).
dd) Die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft beschränken den Abzug der Vorsteuern oder schliessen ihn meistens aus auf Ausgaben für Personenwagen, Motorräder, Sportschiffe, Flugzeuge, Beförderung von Personen aus beruflichen Gründen, Unterkunft, Verpflegung, Bewirtungskosten, Geschenke, Repräsentationsspesen und Luxusausgaben (vgl. die Nachweise vorn E. aa in fine). In ihrem Bericht aus dem Jahre 1988 hielt die Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung fest, dass alle Mitgliedstaaten Vorschriften erlassen hätten, welche den Abzug der Vorsteuern auf dem Kauf bestimmter Güter (einschliesslich Dienstleistungen), die für den persönlichen Gebrauch von Personen in leitender Stellung, Angestellten und Aktionären bestimmt sind, beschränken wie auch auf bestimmten Aufwendungen der Unternehmen, die leicht für den persönlichen Gebrauch verwendet werden können. Die Besteuerung könne auf zwei Arten sichergestellt werden: Entweder dadurch, dass die Besteuerung ausdrücklich festgelegt werde, oder durch Ausschluss des Vorsteuerabzuges auf der Stufe der Unternehmung. Die meisten Staaten würden beide Methoden kombinieren (OECD, a.a.O., S. 187 ff., Ziff. 10.22 ff.).
ee) Es ergibt sich somit, dass das europäische Umsatzsteuerrecht keine Richtlinie enthält, welche die Mitgliedstaaten anhalten würde, wie die Besteuerung von Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung, Getränke, Beförderung bei Geschäftsreisen und ähnlichen Ausgaben zu regeln sei. Zwischen den Landesrechten bestehen erhebliche Divergenzen, doch beschränken die meisten Mitgliedstaaten das Vorsteuerabzugsrecht auf solchen Ausgaben oder schliessen es ganz aus.
c) Ausgaben für Verpflegung und Getränke sind im wesentlichen Verbrauchsausgaben, denen immer ein Anteil Endverbrauch anhaftet. In dieser Hinsicht kann dem Bundesrat nicht vorgeworfen werden, er habe die Ausgaben, auf denen er das Vorsteuerabzugsrecht beschränkt hat, nicht nach sachlichen Kriterien ausgewählt. Es handelt sich typischerweise um Ausgaben, für welche die meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften das Vorsteuerabzugsrecht beschränken oder ausschliessen. Die Regelung trifft zudem alle steuerpflichtigen Unternehmen mit gleichen oder ähnlichen Ausgaben in gleicher Weise. Sie mag sich auf einzelne Branchen oder Wirtschaftszweige mit einem hohen Anteil solcher Ausgaben stärker auswirken als auf andere. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer als entscheidend erscheint indes, dass nicht einzelne Konkurrenten derselben Branche oder desselben Wirtschaftszweiges bevorteilt werden.
Das trifft auch auf die Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals zu. Zwar gehören Reisen und auswärtiges Übernachten nicht wie Verpflegung und Getränke zum lebensnotwendigen Bedarf. Es lässt sich daher durchaus die Auffassung vertreten, das diesen Ausgaben innewohnende Element des "privaten" Verbrauchs sei derart untergeordnet, dass sich eine Beschränkung des Vorsteuerabzugs für diese Ausgaben nicht rechtfertigt (so auch die Einwände, wie sie im Europäischen Parlament bei den Beratungen zum Entwurf für eine Zwölfte Richtlinie geäussert wurden, vgl. vorn E. b/aa). Doch ist zu beachten, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm durch die Verfassung eingeräumten Kompetenz das gleiche Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber (vorn E. 3). Zu verlangen ist, dass er die geschäftlichen Ausgaben, auf denen er den Vorsteuerabzug beschränken will, nach sachlichen Kriterien auswählt. Das ist hinsichtlich der Ausgaben für Reisen und Unterkunft der Fall, obschon das diesen Ausgaben innewohnende Element des Endverbrauchs, wegen des sehr engen geschäftlichen Bezuges dieser Ausgaben, weniger offenkundig zutage tritt als bei den Spesen für Verpflegung und Getränke. Wenn der Bundesrat daher auf diesen Ausgaben bis Ende 1995 den Vorsteuerabzug ebenfalls nur zur Hälfte zugelassen hat, kann nicht gesagt werden, er habe sein Ermessen überschritten oder missbraucht, auch wenn er dabei an die Grenze seines Ermessens gegangen sein mag.
Keine Regelung kann - für sich betrachtet - ganz befriedigen. Sowohl die uneingeschränkte Gewährung des Vorsteuerabzuges auf Geschäftsspesen wie auch der vollständige Ausschluss oder Zwischenlösungen haben ihre Vor- und Nachteile. Angesichts der unterschiedlichen Regelungen in den europäischen Staaten widerspricht die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts in der Mehrwertsteuerverordnung dem System des europäischen Umsatzsteuerrechts nicht. Die meisten Länder schliessen das Vorsteuerabzugsrecht auf Geschäftsspesen teilweise oder vollständig aus. Das deutsche Recht verweist auf das Einkommenssteuerrecht, das seinerseits geschäftlich begründete Ausgaben nur insofern zum Abzug zulässt, als sie angemessen sind. Unter diesen Umständen entsteht den schweizerischen Unternehmungen durch Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b in der bis Ende 1995 gültigen Fassung) MWSTV kein Wettbewerbsnachteil gegenüber ihren europäischen Konkurrenten. Für die vom Bundesrat getroffene Lösung sprechen sachliche Gründe - Gleichbehandlung der Unternehmungen untereinander, konsequente Besteuerung des Endverbrauchs - so dass sie auch nicht gegen die Grundrechtsgarantien des Art. 4 BV oder gegen Grundsätze der Art. 41ter Abs. 3 BV und 8 ÜbBest. BV verstösst.
d) Der vollständige Abzug der Vorsteuern auf Geschäftsspesen, wie die Vorinstanz ihn vorsieht, würde jegliche Überbesteuerung vermeiden, aber dazu führen, dass der Endverbrauch, den diese Ausgaben für die Begünstigen darstellen, unbesteuert bliebe. Die Lösung der Vorinstanz hätte auch eine Ungleichbehandlung der Unternehmen zur Folge. Der Arbeitgeber, der für sein Personal Unterkunft oder Verpflegung zur Verfügung stellt, kann die darauf entfallenden Vorsteuern nicht oder nur in Abzug bringen, wenn er die diesbezüglichen Aufwendungen als Eigenverbrauch zu versteuern hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 lit. c MWSTV). Auch der Arbeitgeber, der seinem Personal als Aufwendungsersatz für Unterkunft, Beherbergung und Beförderung eine feste Entschädigung oder Pauschale nach Art. 327a Abs. 2 OR vergütet, kann keinen Vorsteuerabzug geltend machen, obschon er - indirekt - über die feste Entschädigung oder die Pauschale mit den von den Arbeitnehmern entrichteten Mehrwertsteuern belastet bleibt. Nur derjenige Arbeitgeber, der diese Kosten direkt bezahlt, könnte davon profitieren, wenn der Vorinstanz gefolgt würde.
Die Beschwerdeführerin rechtfertigt die Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auch damit, dass die in Frage stehenden Ausgaben ihrer Natur nach die Gefahr von Missbräuchen und Steuerhinterziehungen enthalten, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen könne. Auf diesen Gesichtspunkt hat bereits die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in der Begründung zum Entwurf vom 25. Januar 1983 für eine Zwölfte Richtlinie (Abl. EG 1983 Nr. C 37, S. 8) hingewiesen. Zwar vermag die Gefahr von Missbräuchen allein keine Regelung zu rechtfertigen, die zu einer Überbesteuerung - insbesondere der ehrlichen Steuerzahler - führt. Wo aber verschiedene Lösungen gleichermassen denkbar sind und zu einer sachgerechten Besteuerung führen, kann eine Lösung nicht schon deshalb als verfassungswidrig bezeichnet werden, weil sie der Missbrauchsgefahr ebenfalls Rechnung zu tragen sucht. Eine Steuerrechtsordnung ist um so gerechter, als sie eine rechtsgleiche Behandlung aller Steuerpflichtigen sichert. Dazu gehört, dass sie für Missbräuche wenig anfällig ist. Das trifft auch auf die hier in Frage stehende Regelung zu.
8. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV kann der Bundesrat Vereinfachungen anordnen, wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird. Gestützt auf diese Bestimmungen können den Steuerpflichtigen unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen gewährt und insbesondere die annähernde Ermittlung der Steuer (Pauschalierung) gestattet werden, wenn die genaue Feststellung der für die Bemessung der Steuer massgebenden Tatsachen mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre (vgl. Amtl.Bull. N 1993 336, 344). Bei der Beschränkung des Vorsteuerabzugsrechts auf 50 Prozent bei Ausgaben für Unterkunft, Verpflegung und Getränke sowie für die Beförderung bei Geschäftsreisen des Steuerpflichtigen und seines Personals handelt es sich um eine solche Pauschalierung. Allerdings geht es nicht darum, einen geschäftlichen Anteil von einem Privatanteil abzugrenzen, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat; in Frage steht einzig, wie dem in diesen geschäftlichen Ausgaben enthaltenen Anteil Endverbrauch Rechnung zu tragen sei. Es liegt auf der Hand, dass sich dieser Anteil nicht aufgrund feststehender Tatsachen ziffernmässig exakt festlegen lässt und es auch nicht den steuerpflichtigen Unternehmen überlassen sein kann, diesen Anteil selbst zu bestimmen, sondern dass der Bundesrat eine Pauschallösung treffen musste. Indem er eine mittlere Lösung (50 Prozent der Vorsteuern auf den fraglichen Ausgaben, die abgezogen werden können) getroffen hat, halten sich Steuerausfall und Mehrertrag gegenüber einer Lösung, die den Vorsteuerabzug auf Geschäftsspesen entweder ganz oder überhaupt nicht zulässt, die Waage. Die Steuerabrechnung wird für andere Steuerpflichtige dadurch nicht beeinflusst.
Es ist auch nicht zwischen den verschiedenen Arten von Ausgaben zu unterscheiden (Ausgaben für Verpflegung und Getränke einerseits und Ausgaben für Unterkunft und Beförderung bei Geschäftsreisen andererseits), weil es nicht darum gehen kann abzuklären, ob sie einen mehr oder weniger grossen Privatanteil enthalten, sondern einzig in Frage steht, ob ihr gemischter Charakter, der sich aus der engen Bindung an die geschäftliche Tätigkeit einerseits und aus dem Endverbrauch, den sie für die Begünstigten darstellen, anderseits ergibt, die Beschränkung des Vorsteuerabzuges zu rechtfertigen vermag. Insofern die Beschwerdegegner geltend machen, dass die Beschränkung des Vorsteuerabzuges höchsten 20 Prozent betragen dürfe - weil der Privatanteil nur soviel ausmache -, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei.
9. Aufgrund dieser Erwägungen kann die vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffene Lösung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden. Massgebend ist die Überlegung, dass den erwähnten Ausgaben (Geschäftsspesen) unabhängig von ihrer geschäftlichen Verwendung immer ein Anteil Endverbrauch innewohnt. Der Bundesrat besteuert ihn indirekt, indem er den vollständigen Abzug der diese Ausgaben belastenden Vorsteuern verweigert. Insofern hat der Bundesrat das ihm von der Verfassung eingeräumte gesetzgeberische Ermessen nicht überschritten. Wesentlich ist vor allem, dass der Bundesrat die nur beschränkt zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgaben nach sachlichen Kriterien ausgewählt hat, diese in einem ähnlichen Rahmen wie die übrigen europäischen Staaten festgelegt hat, die Regelung nicht zu einer Benachteiligung von einzelnen Unternehmen führt und sie insgesamt zur Steuergerechtigkeit beiträgt. Art. 30 Abs. 2 (lit. a und b) MWSTV, alte wie auch neue Fassung, halten sich im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Entscheidungsspielraums und verstossen nicht gegen andere Verfassungsgrundsätze. | de | Art. 8 cpv. 2 lett. h Disp. trans. Cost.; art. 30 cpv. 2 OIVA; limitazione della deduzione dell'imposta precedente sulle spese di alloggio, di vitto e di bevande nonché su quelle derivanti da viaggi d'affari. Potere di esame del Tribunale federale per quanto riguarda l'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto (consid. 3).
Regolamentazione del diritto alla deduzione dell'imposta precedente (consid. 4) e caratteristiche dell'imposta sul valore aggiunto (consid. 5).
Un diritto alla deduzione dell'imposta precedente esiste unicamente per spese a carattere commerciale e solo se gli ulteriori presupposti sono soddisfatti. Il principio della deduzione dell'imposta precedente non è prioritario rispetto a quello dell'imposizione del consumo finale (consid. 6).
Vi può essere consumo finale anche in caso di spese a carattere commerciale. Paragone con regolamentazioni estere. La parte di consumo finale compresa nelle spese a carattere commerciale per l'alloggio, il vitto, le bevande e i viaggi d'affari giustifica di limitare il diritto alla deduzione dell'imposta precedente (consid. 7, 9).
L'art. 30 cpv. 2 OIVA costituisce una regolamentazione forfetaria giusta l'art. 8 cpv. 2 lett. l Disp. trans. Cost. (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,669 | 123 II 317 | 123 II 317
Sachverhalt ab Seite 318
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) im Hauptbahnhof Zürich als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass sie täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorliegenden Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen.
Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 7. Januar 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.5/1993) eingereicht. Sie kritisiert die in BGE 117 Ib 114 ff. zur Feststellung des Nebenbetriebsstatus im Bahnhof Stadelhofen entwickelten Grundsätze: Das Bundesgericht habe die formellen gegenüber den materiellen Kriterien stark überbewertet; diese Tendenz habe sich im angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements noch verstärkt. An die von den kantonalen bzw. kommunalen Regelungen abweichenden Öffnungszeiten nach Art. 39 Abs. 3 EBG seien strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei der Zuerkennung des Nebenbetriebsstatus nach Absatz 1 der Fall sei. Nur für die Abdeckung der grundlegenden Bedürfnisse der Bahnreisenden, wie Zwischenverpflegung, Lesestoff und Medikamente seien längere Öffnungszeiten erforderlich, für alle übrigen Bedürfnisse treffe dies im allgemeinen nicht zu. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement sei schliesslich zu Unrecht davon ausgegangen, die Läden unterstünden nicht dem kantonalen Raumplanungsrecht und könnten durch die Bundesbehörden im eisenbahnrechtlichen Verfahren bewilligt werden.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren am 31. August 1994 zur Beurteilung der bau- und planungsrechtlichen Fragen an die I. öffentlichrechtliche Abteilung abgetreten. Mit Teilurteil vom 8. Juli 1996 wies diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich ab, "soweit das Begehren um Feststellung gestellt wird, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstehen" (BGE 122 II 265 ff.).
Am 28. Juli 1993 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Hauptbahnhof Zürich 21 weitere Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe als Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes; diese seien täglich ebenfalls zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten.
Hiergegen gelangte die Stadt Zürich erneut an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, das ihre Beschwerde am 1. Juli 1994 teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insofern aufhob, als darin das "Non-Food-Geschäft" der Migros als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden war; im übrigen wies es sie ab. Auch gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 2. September 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.300/1994) eingereicht.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde dieses Verfahren am 8. August 1995 im Einvernehmen mit den Parteien bis zum Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung über die im Verfahren 2A.5/1993 aufgeworfenen bau- und planungsrechtlichen Fragen sistiert.
Am 6. November 1996 sind die Verfahren durch die II. öffentlichrechtliche Abteilung wieder aufgenommen und die Mietervereinigung und die SBB aufgefordert worden, über allfällige Änderungen im Bestand der verschiedenen Läden zu informieren. Die entsprechenden Stellungnahmen gingen dem Bundesgericht am 29. November bzw. 7. Dezember 1996 zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Bahnunternehmungen sind befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen" (Art. 39 Abs. 1 EBG). Soweit die "Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten" auf diese Betriebe keine Anwendung (Art. 39 Abs. 3 EBG); ansonsten unterstehen sie den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Art. 39 Abs. 2 EBG). Generell der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen Einrichtung und Betrieb "der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind" (Art. 39 Abs. 4 EBG).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid "Stadelhofen" eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstehen (BGE 117 Ib 114 E. 7a S. 120 f.), und nahm in Anlehnung an BGE 98 Ib 226 ff. eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten (BGE 117 Ib 114 E. 6c S. 120 mit Hinweis auf BGE 98 Ib 231 E. 6). Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot - neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen - auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können (BGE 117 Ib 114 E. 8 u. 9 S. 122 ff.).
bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Veranlassung, in grundsätzlicher Weise auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Bei allen Schwierigkeiten, die sich an die Auslegung des Begriffs der "Bedürfnisse des Verkehrs" zugegebenermassen knüpfen, erlauben die vom Bundesgericht entwickelten allgemeinen Kriterien durchaus ein sinnvolles Vorgehen im Einzelfall. Die strengen, unflexiblen Lösungen (nur Abdeckung von Bedürfnissen während des Reisens: Zwischenverpflegung, Lesestoff usw.), wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt, sind wohl einfacher anzuwenden, tragen aber der Reiserealität sowie den Bedürfnissen der heutigen Bahnkunden und der Entwicklung in den Autobahnraststätten zu wenig Rechnung. Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.
c) Im Zusammenhang mit Art. 39 Abs. 3 EBG hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach der Systematik von Art. 39 EBG zunächst die Frage stelle, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebs oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebs gemäss Absatz 1 rechtfertige. Sei dies der Fall, müsse in einem zweiten Schritt - soweit möglich aber im gleichen Verfahren - geprüft werden, ob sich im Interesse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch eine von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abweichende Regelung rechtfertige (Art. 39 Abs. 3 EBG); dabei komme es massgebend auf das durch die Eisenbahn ausserhalb der ordentlichen Ladenöffnungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an (BGE 117 Ib 114 E. 5 S. 118 f.).
Dass an abweichende Öffnungszeiten im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 39 Abs. 3 EBG - wie die Beschwerdeführerin meint - generell "bedeutend strengere Anforderungen" zu knüpfen wären als an die Bewilligung des Nebenbetriebs gemäss Art. 39 Abs. 1 EBG, kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Urteil des Bundesgerichts betreffend den Bahnhof Stadelhofen entnommen werden. Wenn der Gesetzestext einmal von "rechtfertigen" (Abs. 1), das andere Mal von "erfordern" spricht (Abs. 3), liegt darin keine bewusst gewählte Abgrenzung. Art. 39 Abs. 1 EBG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einem Geschäft der Nebenbetriebsstatus zugestanden werden kann; Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Die Abklärung des Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 EBG überschneidet sich mit jener der Erforderlichkeit nach Absatz 3, deckt sich jedoch nicht mit ihr. Art. 39 Abs. 1 EBG hat eigenständige Bedeutung, soweit ein Kanton für die Zulassung der in Frage stehenden Art von Betrieben den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses vorsieht (BGE 97 I 591 E. 3 S. 594). Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg - vor allem auch an Sonntagen - einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.
4. a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid "Stadelhofen" im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert dekken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).
b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen (BGE 117 Ib 114 E. 8a S. 122). Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen (BGE 117 Ib 114 E. 9a S. 124).
5. (Prüfung des Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte).
6. c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:
- Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.
- Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle
Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-,
Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.
- Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen
können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation
her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes)
Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.
- Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer
kioskartigen
Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt
für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.
- Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen
Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca.
100-120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der
Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).
- Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements
usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden,
Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische
Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen
gelten.
- Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten
verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei
beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.
7. Das Bundesamt für Verkehr hat für beide Etappen angeordnet, dass die als Bahnnebenbetriebe bezeichneten Geschäfte täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Diesen Entscheid durfte das Departement schützen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Die Verkehrsspitzen am Hauptbahnhof Zürich liegen werktags unbestrittenermassen zwischen 7.00 und ca. 8.00 Uhr bzw. 17.00 und 20.00 Uhr. Die Öffnungszeit am Morgen hält sich im Rahmen der kommunalen Regelung, welche die Öffnung von Verkaufsläden ab 06.00 Uhr zulässt, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübrigen; soweit die Vorinstanzen unter der Woche am Abend zwischen 18.30 und 20.00 Uhr und an Samstagen zwischen 16.00 und 20.00 Uhr eine von den städtischen Schliessungszeiten abweichende Regelung getroffen haben, rechtfertigt sich diese im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen und die Passagierstruktur (Pendler, Touristen, Geschäftsleute usw.); das gleiche gilt grundsätzlich auch für die Öffnungszeiten an Sonntagen. Zwischen 18.00 und 19.00 Uhr benutzen unter der Woche insgesamt etwa 35'000 Passagiere den Hauptbahnhof Zürich, zwischen 19.00 und 20.00 Uhr sind es immerhin noch 23'000; erst danach fallen die Frequenzzahlen deutlich ab. An Samstagen sind die Passagierzahlen - abgesehen von einer leichten Erhöhung morgens zwischen 8.00 und 10.00 Uhr und abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr - mit stündlich je 9'000 bis 12'000 an- und abfahrenden Passagieren relativ ausgeglichen. An Sonntagen wird der Hauptbahnhof zwischen 8.00 und ca. 17.00 Uhr stündlich von je 6'000 bis 8'000 an- und abfahrenden Passagieren benutzt; zwischen 18.00 und 20.00 Uhr steigt die Frequenz dann auf je ca. 13'000 Passagiere. Mit Blick auf die vielschichtige Benutzerstruktur des Hauptbahnhofs bestehen somit bezüglich des Angebots der vom Bundesgericht genannten Nebenbetriebe - an Werk- wie Sonntagen - Bedürfnisse des Bahnverkehrs, welche die bewilligten, von den kantonalen und kommunalen Ladenöffnungszeiten allenfalls abweichenden Geschäftszeiten erfordern; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach insofern abzuweisen. Eine Staffelung der Öffnungszeiten (vgl. oben E. 3c) rechtfertigt sich im Hinblick auf die Grösse des Hauptbahnhofs, das Verkehrsaufkommen, die Benützerstruktur sowie die Angebotspalette der als Nebenbetrieb anerkannten Geschäfte (noch) nicht. | de | Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG); Nebenbetriebsstatus und Öffnungszeiten von Verkaufsgeschäften im Hauptbahnhof Zürich. Begriff des Bahnnebenbetriebs: Bestätigung der im Entscheid "Stadelhofen" (BGE 117 Ib 114 ff.) entwickelten Grundsätze und der Feststellung, dass als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden dürfen (E. 3 u. 4).
Richtlinien zur künftigen Beurteilung des Nebenbetriebscharakters von Geschäften (E. 6).
Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,670 | 123 II 317 | 123 II 317
Sachverhalt ab Seite 318
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) im Hauptbahnhof Zürich als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass sie täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorliegenden Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen.
Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 7. Januar 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.5/1993) eingereicht. Sie kritisiert die in BGE 117 Ib 114 ff. zur Feststellung des Nebenbetriebsstatus im Bahnhof Stadelhofen entwickelten Grundsätze: Das Bundesgericht habe die formellen gegenüber den materiellen Kriterien stark überbewertet; diese Tendenz habe sich im angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements noch verstärkt. An die von den kantonalen bzw. kommunalen Regelungen abweichenden Öffnungszeiten nach Art. 39 Abs. 3 EBG seien strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei der Zuerkennung des Nebenbetriebsstatus nach Absatz 1 der Fall sei. Nur für die Abdeckung der grundlegenden Bedürfnisse der Bahnreisenden, wie Zwischenverpflegung, Lesestoff und Medikamente seien längere Öffnungszeiten erforderlich, für alle übrigen Bedürfnisse treffe dies im allgemeinen nicht zu. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement sei schliesslich zu Unrecht davon ausgegangen, die Läden unterstünden nicht dem kantonalen Raumplanungsrecht und könnten durch die Bundesbehörden im eisenbahnrechtlichen Verfahren bewilligt werden.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren am 31. August 1994 zur Beurteilung der bau- und planungsrechtlichen Fragen an die I. öffentlichrechtliche Abteilung abgetreten. Mit Teilurteil vom 8. Juli 1996 wies diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich ab, "soweit das Begehren um Feststellung gestellt wird, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstehen" (BGE 122 II 265 ff.).
Am 28. Juli 1993 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Hauptbahnhof Zürich 21 weitere Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe als Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes; diese seien täglich ebenfalls zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten.
Hiergegen gelangte die Stadt Zürich erneut an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, das ihre Beschwerde am 1. Juli 1994 teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insofern aufhob, als darin das "Non-Food-Geschäft" der Migros als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden war; im übrigen wies es sie ab. Auch gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 2. September 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.300/1994) eingereicht.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde dieses Verfahren am 8. August 1995 im Einvernehmen mit den Parteien bis zum Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung über die im Verfahren 2A.5/1993 aufgeworfenen bau- und planungsrechtlichen Fragen sistiert.
Am 6. November 1996 sind die Verfahren durch die II. öffentlichrechtliche Abteilung wieder aufgenommen und die Mietervereinigung und die SBB aufgefordert worden, über allfällige Änderungen im Bestand der verschiedenen Läden zu informieren. Die entsprechenden Stellungnahmen gingen dem Bundesgericht am 29. November bzw. 7. Dezember 1996 zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Bahnunternehmungen sind befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen" (Art. 39 Abs. 1 EBG). Soweit die "Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten" auf diese Betriebe keine Anwendung (Art. 39 Abs. 3 EBG); ansonsten unterstehen sie den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Art. 39 Abs. 2 EBG). Generell der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen Einrichtung und Betrieb "der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind" (Art. 39 Abs. 4 EBG).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid "Stadelhofen" eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstehen (BGE 117 Ib 114 E. 7a S. 120 f.), und nahm in Anlehnung an BGE 98 Ib 226 ff. eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten (BGE 117 Ib 114 E. 6c S. 120 mit Hinweis auf BGE 98 Ib 231 E. 6). Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot - neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen - auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können (BGE 117 Ib 114 E. 8 u. 9 S. 122 ff.).
bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Veranlassung, in grundsätzlicher Weise auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Bei allen Schwierigkeiten, die sich an die Auslegung des Begriffs der "Bedürfnisse des Verkehrs" zugegebenermassen knüpfen, erlauben die vom Bundesgericht entwickelten allgemeinen Kriterien durchaus ein sinnvolles Vorgehen im Einzelfall. Die strengen, unflexiblen Lösungen (nur Abdeckung von Bedürfnissen während des Reisens: Zwischenverpflegung, Lesestoff usw.), wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt, sind wohl einfacher anzuwenden, tragen aber der Reiserealität sowie den Bedürfnissen der heutigen Bahnkunden und der Entwicklung in den Autobahnraststätten zu wenig Rechnung. Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.
c) Im Zusammenhang mit Art. 39 Abs. 3 EBG hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach der Systematik von Art. 39 EBG zunächst die Frage stelle, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebs oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebs gemäss Absatz 1 rechtfertige. Sei dies der Fall, müsse in einem zweiten Schritt - soweit möglich aber im gleichen Verfahren - geprüft werden, ob sich im Interesse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch eine von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abweichende Regelung rechtfertige (Art. 39 Abs. 3 EBG); dabei komme es massgebend auf das durch die Eisenbahn ausserhalb der ordentlichen Ladenöffnungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an (BGE 117 Ib 114 E. 5 S. 118 f.).
Dass an abweichende Öffnungszeiten im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 39 Abs. 3 EBG - wie die Beschwerdeführerin meint - generell "bedeutend strengere Anforderungen" zu knüpfen wären als an die Bewilligung des Nebenbetriebs gemäss Art. 39 Abs. 1 EBG, kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Urteil des Bundesgerichts betreffend den Bahnhof Stadelhofen entnommen werden. Wenn der Gesetzestext einmal von "rechtfertigen" (Abs. 1), das andere Mal von "erfordern" spricht (Abs. 3), liegt darin keine bewusst gewählte Abgrenzung. Art. 39 Abs. 1 EBG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einem Geschäft der Nebenbetriebsstatus zugestanden werden kann; Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Die Abklärung des Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 EBG überschneidet sich mit jener der Erforderlichkeit nach Absatz 3, deckt sich jedoch nicht mit ihr. Art. 39 Abs. 1 EBG hat eigenständige Bedeutung, soweit ein Kanton für die Zulassung der in Frage stehenden Art von Betrieben den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses vorsieht (BGE 97 I 591 E. 3 S. 594). Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg - vor allem auch an Sonntagen - einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.
4. a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid "Stadelhofen" im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert dekken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).
b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen (BGE 117 Ib 114 E. 8a S. 122). Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen (BGE 117 Ib 114 E. 9a S. 124).
5. (Prüfung des Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte).
6. c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:
- Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.
- Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle
Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-,
Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.
- Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen
können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation
her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes)
Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.
- Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer
kioskartigen
Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt
für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.
- Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen
Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca.
100-120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der
Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).
- Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements
usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden,
Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische
Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen
gelten.
- Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten
verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei
beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.
7. Das Bundesamt für Verkehr hat für beide Etappen angeordnet, dass die als Bahnnebenbetriebe bezeichneten Geschäfte täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Diesen Entscheid durfte das Departement schützen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Die Verkehrsspitzen am Hauptbahnhof Zürich liegen werktags unbestrittenermassen zwischen 7.00 und ca. 8.00 Uhr bzw. 17.00 und 20.00 Uhr. Die Öffnungszeit am Morgen hält sich im Rahmen der kommunalen Regelung, welche die Öffnung von Verkaufsläden ab 06.00 Uhr zulässt, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübrigen; soweit die Vorinstanzen unter der Woche am Abend zwischen 18.30 und 20.00 Uhr und an Samstagen zwischen 16.00 und 20.00 Uhr eine von den städtischen Schliessungszeiten abweichende Regelung getroffen haben, rechtfertigt sich diese im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen und die Passagierstruktur (Pendler, Touristen, Geschäftsleute usw.); das gleiche gilt grundsätzlich auch für die Öffnungszeiten an Sonntagen. Zwischen 18.00 und 19.00 Uhr benutzen unter der Woche insgesamt etwa 35'000 Passagiere den Hauptbahnhof Zürich, zwischen 19.00 und 20.00 Uhr sind es immerhin noch 23'000; erst danach fallen die Frequenzzahlen deutlich ab. An Samstagen sind die Passagierzahlen - abgesehen von einer leichten Erhöhung morgens zwischen 8.00 und 10.00 Uhr und abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr - mit stündlich je 9'000 bis 12'000 an- und abfahrenden Passagieren relativ ausgeglichen. An Sonntagen wird der Hauptbahnhof zwischen 8.00 und ca. 17.00 Uhr stündlich von je 6'000 bis 8'000 an- und abfahrenden Passagieren benutzt; zwischen 18.00 und 20.00 Uhr steigt die Frequenz dann auf je ca. 13'000 Passagiere. Mit Blick auf die vielschichtige Benutzerstruktur des Hauptbahnhofs bestehen somit bezüglich des Angebots der vom Bundesgericht genannten Nebenbetriebe - an Werk- wie Sonntagen - Bedürfnisse des Bahnverkehrs, welche die bewilligten, von den kantonalen und kommunalen Ladenöffnungszeiten allenfalls abweichenden Geschäftszeiten erfordern; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach insofern abzuweisen. Eine Staffelung der Öffnungszeiten (vgl. oben E. 3c) rechtfertigt sich im Hinblick auf die Grösse des Hauptbahnhofs, das Verkehrsaufkommen, die Benützerstruktur sowie die Angebotspalette der als Nebenbetrieb anerkannten Geschäfte (noch) nicht. | de | Art. 39 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCdF); statut des entreprises de services accessoires et heures d'ouverture des magasins dans la gare de Zurich. Notion de services accessoires d'une entreprise de chemin de fer: confirmation des principes développés dans l'arrêt de la gare Stadelhofen (ATF 117 Ib 114 ss), constatant que les heures d'ouverture cantonales et communales des magasins, considérées comme insuffisantes et dépassées, ne peuvent pas être rendues inopérantes par une application trop étendue de la réglementation de la loi sur les chemins de fer (consid. 3 et 4).
Directives pour l'appréciation du caractère de services accessoires des magasins (consid. 6).
Heures d'ouverture dans la gare de Zurich (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,671 | 123 II 317 | 123 II 317
Sachverhalt ab Seite 318
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) im Hauptbahnhof Zürich als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass sie täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorliegenden Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen.
Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 7. Januar 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.5/1993) eingereicht. Sie kritisiert die in BGE 117 Ib 114 ff. zur Feststellung des Nebenbetriebsstatus im Bahnhof Stadelhofen entwickelten Grundsätze: Das Bundesgericht habe die formellen gegenüber den materiellen Kriterien stark überbewertet; diese Tendenz habe sich im angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements noch verstärkt. An die von den kantonalen bzw. kommunalen Regelungen abweichenden Öffnungszeiten nach Art. 39 Abs. 3 EBG seien strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei der Zuerkennung des Nebenbetriebsstatus nach Absatz 1 der Fall sei. Nur für die Abdeckung der grundlegenden Bedürfnisse der Bahnreisenden, wie Zwischenverpflegung, Lesestoff und Medikamente seien längere Öffnungszeiten erforderlich, für alle übrigen Bedürfnisse treffe dies im allgemeinen nicht zu. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement sei schliesslich zu Unrecht davon ausgegangen, die Läden unterstünden nicht dem kantonalen Raumplanungsrecht und könnten durch die Bundesbehörden im eisenbahnrechtlichen Verfahren bewilligt werden.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren am 31. August 1994 zur Beurteilung der bau- und planungsrechtlichen Fragen an die I. öffentlichrechtliche Abteilung abgetreten. Mit Teilurteil vom 8. Juli 1996 wies diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich ab, "soweit das Begehren um Feststellung gestellt wird, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstehen" (BGE 122 II 265 ff.).
Am 28. Juli 1993 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Hauptbahnhof Zürich 21 weitere Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe als Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes; diese seien täglich ebenfalls zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten.
Hiergegen gelangte die Stadt Zürich erneut an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, das ihre Beschwerde am 1. Juli 1994 teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insofern aufhob, als darin das "Non-Food-Geschäft" der Migros als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden war; im übrigen wies es sie ab. Auch gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 2. September 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.300/1994) eingereicht.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde dieses Verfahren am 8. August 1995 im Einvernehmen mit den Parteien bis zum Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung über die im Verfahren 2A.5/1993 aufgeworfenen bau- und planungsrechtlichen Fragen sistiert.
Am 6. November 1996 sind die Verfahren durch die II. öffentlichrechtliche Abteilung wieder aufgenommen und die Mietervereinigung und die SBB aufgefordert worden, über allfällige Änderungen im Bestand der verschiedenen Läden zu informieren. Die entsprechenden Stellungnahmen gingen dem Bundesgericht am 29. November bzw. 7. Dezember 1996 zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Bahnunternehmungen sind befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen" (Art. 39 Abs. 1 EBG). Soweit die "Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten" auf diese Betriebe keine Anwendung (Art. 39 Abs. 3 EBG); ansonsten unterstehen sie den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Art. 39 Abs. 2 EBG). Generell der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen Einrichtung und Betrieb "der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind" (Art. 39 Abs. 4 EBG).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid "Stadelhofen" eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstehen (BGE 117 Ib 114 E. 7a S. 120 f.), und nahm in Anlehnung an BGE 98 Ib 226 ff. eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten (BGE 117 Ib 114 E. 6c S. 120 mit Hinweis auf BGE 98 Ib 231 E. 6). Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot - neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen - auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können (BGE 117 Ib 114 E. 8 u. 9 S. 122 ff.).
bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Veranlassung, in grundsätzlicher Weise auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Bei allen Schwierigkeiten, die sich an die Auslegung des Begriffs der "Bedürfnisse des Verkehrs" zugegebenermassen knüpfen, erlauben die vom Bundesgericht entwickelten allgemeinen Kriterien durchaus ein sinnvolles Vorgehen im Einzelfall. Die strengen, unflexiblen Lösungen (nur Abdeckung von Bedürfnissen während des Reisens: Zwischenverpflegung, Lesestoff usw.), wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt, sind wohl einfacher anzuwenden, tragen aber der Reiserealität sowie den Bedürfnissen der heutigen Bahnkunden und der Entwicklung in den Autobahnraststätten zu wenig Rechnung. Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.
c) Im Zusammenhang mit Art. 39 Abs. 3 EBG hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach der Systematik von Art. 39 EBG zunächst die Frage stelle, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebs oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebs gemäss Absatz 1 rechtfertige. Sei dies der Fall, müsse in einem zweiten Schritt - soweit möglich aber im gleichen Verfahren - geprüft werden, ob sich im Interesse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch eine von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abweichende Regelung rechtfertige (Art. 39 Abs. 3 EBG); dabei komme es massgebend auf das durch die Eisenbahn ausserhalb der ordentlichen Ladenöffnungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an (BGE 117 Ib 114 E. 5 S. 118 f.).
Dass an abweichende Öffnungszeiten im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 39 Abs. 3 EBG - wie die Beschwerdeführerin meint - generell "bedeutend strengere Anforderungen" zu knüpfen wären als an die Bewilligung des Nebenbetriebs gemäss Art. 39 Abs. 1 EBG, kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Urteil des Bundesgerichts betreffend den Bahnhof Stadelhofen entnommen werden. Wenn der Gesetzestext einmal von "rechtfertigen" (Abs. 1), das andere Mal von "erfordern" spricht (Abs. 3), liegt darin keine bewusst gewählte Abgrenzung. Art. 39 Abs. 1 EBG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einem Geschäft der Nebenbetriebsstatus zugestanden werden kann; Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Die Abklärung des Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 EBG überschneidet sich mit jener der Erforderlichkeit nach Absatz 3, deckt sich jedoch nicht mit ihr. Art. 39 Abs. 1 EBG hat eigenständige Bedeutung, soweit ein Kanton für die Zulassung der in Frage stehenden Art von Betrieben den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses vorsieht (BGE 97 I 591 E. 3 S. 594). Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg - vor allem auch an Sonntagen - einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.
4. a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid "Stadelhofen" im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert dekken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).
b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen (BGE 117 Ib 114 E. 8a S. 122). Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen (BGE 117 Ib 114 E. 9a S. 124).
5. (Prüfung des Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte).
6. c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:
- Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.
- Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle
Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-,
Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.
- Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen
können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation
her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes)
Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.
- Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer
kioskartigen
Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt
für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.
- Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen
Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca.
100-120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der
Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).
- Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements
usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden,
Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische
Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen
gelten.
- Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten
verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei
beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.
7. Das Bundesamt für Verkehr hat für beide Etappen angeordnet, dass die als Bahnnebenbetriebe bezeichneten Geschäfte täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Diesen Entscheid durfte das Departement schützen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Die Verkehrsspitzen am Hauptbahnhof Zürich liegen werktags unbestrittenermassen zwischen 7.00 und ca. 8.00 Uhr bzw. 17.00 und 20.00 Uhr. Die Öffnungszeit am Morgen hält sich im Rahmen der kommunalen Regelung, welche die Öffnung von Verkaufsläden ab 06.00 Uhr zulässt, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübrigen; soweit die Vorinstanzen unter der Woche am Abend zwischen 18.30 und 20.00 Uhr und an Samstagen zwischen 16.00 und 20.00 Uhr eine von den städtischen Schliessungszeiten abweichende Regelung getroffen haben, rechtfertigt sich diese im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen und die Passagierstruktur (Pendler, Touristen, Geschäftsleute usw.); das gleiche gilt grundsätzlich auch für die Öffnungszeiten an Sonntagen. Zwischen 18.00 und 19.00 Uhr benutzen unter der Woche insgesamt etwa 35'000 Passagiere den Hauptbahnhof Zürich, zwischen 19.00 und 20.00 Uhr sind es immerhin noch 23'000; erst danach fallen die Frequenzzahlen deutlich ab. An Samstagen sind die Passagierzahlen - abgesehen von einer leichten Erhöhung morgens zwischen 8.00 und 10.00 Uhr und abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr - mit stündlich je 9'000 bis 12'000 an- und abfahrenden Passagieren relativ ausgeglichen. An Sonntagen wird der Hauptbahnhof zwischen 8.00 und ca. 17.00 Uhr stündlich von je 6'000 bis 8'000 an- und abfahrenden Passagieren benutzt; zwischen 18.00 und 20.00 Uhr steigt die Frequenz dann auf je ca. 13'000 Passagiere. Mit Blick auf die vielschichtige Benutzerstruktur des Hauptbahnhofs bestehen somit bezüglich des Angebots der vom Bundesgericht genannten Nebenbetriebe - an Werk- wie Sonntagen - Bedürfnisse des Bahnverkehrs, welche die bewilligten, von den kantonalen und kommunalen Ladenöffnungszeiten allenfalls abweichenden Geschäftszeiten erfordern; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach insofern abzuweisen. Eine Staffelung der Öffnungszeiten (vgl. oben E. 3c) rechtfertigt sich im Hinblick auf die Grösse des Hauptbahnhofs, das Verkehrsaufkommen, die Benützerstruktur sowie die Angebotspalette der als Nebenbetrieb anerkannten Geschäfte (noch) nicht. | de | Art. 39 cpv. 1 e 3 della legge federale del 20 dicembre 1957 sulle ferrovie (LFerr); statuto dei servizi accessori e orari di apertura dei negozi nella stazione di Zurigo. Nozione di servizi accessori di un'impresa ferroviaria; conferma dei principi sviluppati nella sentenza "Stadelhofen" (DTF 117 Ib 114 segg.), secondo cui gli orari cantonali e comunali di apertura dei negozi, considerati insufficienti e superati, non possono essere resi inoperanti da un'applicazione troppo estesa della regolamentazione della legge sulle ferrovie (consid. 3 e 4).
Direttive concernenti la valutazione del carattere di servizio accessorio dei negozi (consid. 6).
Orari di apertura nella stazione di Zurigo (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,672 | 123 II 325 | 123 II 325
Sachverhalt ab Seite 326
H. ist Eigentümerin des Tea-Rooms "La Chaloupe" in Murten. Das Tea-Room befindet sich in einer als Stockwerkeigentum ausgestalteten Überbauung, die zwölf Wohnungen oder Studios, zwei Geschäftslokale und eine Autoeinstellhalle umfasst. H. besitzt ein Patent C (für Betrieb ohne Alkohol) gemäss dem kantonalen Gaststättengesetz. Das Patent lief am 31. Dezember 1994 ab und wurde vom Polizeidepartement des Kantons Freiburg am 29. März 1995 für die Dauer eines Jahres, nämlich bis zum 31. Dezember 1995, erneuert. Mit einer Auflage beschränkte das Departement die Öffnungszeit der Terrasse des Tea-Rooms auf 23 Uhr.
Gegen diese Verfügung gelangten sowohl H. als auch B., M. und S., Eigentümer von Stockwerkeinheiten in der Überbauung und daselbst wohnhaft (hinfort als "Nachbarn" bezeichnet) an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerde H.s ab, soweit es darauf eintrat, während es die Beschwerde der Nachbarn teilweise guthiess, indem es die Patentverlängerung mit zusätzlichen Auflagen versah: Es verbot H. die Durchführung von Reinigungsarbeiten mit Hochdruckgeräten oder Schläuchen mit Druckluftverstärkungen an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, die Durchführung von Musikveranstaltungen sowie das Grillieren, Kochen und Backen auf der Terrasse.
Sowohl H. als auch die Nachbarn haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. H. beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Nachbarn beantragen, die Öffnungszeiten der Terrasse seien auf unter 23 Uhr zu beschränken und es seien weitere, näher bezeichnete Auflagen zur Verringerung der Immissionen des Betriebs auf der Terrasse zu verfügen.
Das Bundesgericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Nachbarn gut; die übrigen Beschwerden wies es ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) aa) Beim streitbetroffenen Tea-Room handelt es sich um eine Baute (Anlage), in der ein gewerbliches Unternehmen betrieben wird, das Lärmemissionen verursacht. Soweit diese Emissionen nach aussen dringen (Aussenlärmemissionen), fallen sie in den Regelungsbereich der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1983 (Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV; SR 814.41), während der Innenlärm nur teilweise in der Lärmschutzverordnung geregelt ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 lit. a LSV). Folglich ist das Tea-Room eine (ortsfeste) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt.
bb) Die Lärmschutzverordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Anlagen nach Art. 7 USG erzeugt wird (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a LSV). Von diesem Schutzzweck her erscheint es angemessen, alle einem Betrieb zurechenbaren Lärmemissionen in die Betrachtung miteinzubeziehen, d.h. alle Geräusche, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (BGE 123 II 74 E. 3b S. 79), unabhängig davon, ob sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals verursacht werden (Bundesgerichtsentscheid in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 2, veröffentlicht in URP 1997 S. 197 ff.; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 51/1995 S. 108 f.; PETER ETTLER in: USG-Kommentar, Art. 25 N. 20; ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP 1994 S. 105; vgl. auch BGE 120 II 15 E. 2 S. 16 ff. zur zivilrechtlichen Haftung). Danach zählen zum Lärm einer Gastwirtschaft auch die Emissionen der dazugehörenden Gartenterrasse (ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 S. 242). Gleiches gilt für den dort durch Reinigungs- und Vorbereitungsarbeiten verursachten Lärm. Auch diese Emissionen werden durch den Betrieb des Tea-Rooms ausgelöst.
c) Umweltschutzgesetz und Lärmschutzverordnung stellen unterschiedliche Anforderungen, je nach dem, ob es sich um eine bei Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Januar 1985) bzw. der Verordnung (am 1. April 1987) bestehende, eine neue oder eine geänderte Anlage handelt: Während die Lärmemissionen neuer Anlagen die Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV) und wesentlich geänderte Anlagen die Immissionsgrenzwerte respektieren müssen (Art. 8 Abs. 2 LSV), ordnet die Vollzugsbehörde die Sanierung einer Altanlage nur an, wenn diese wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beiträgt (Art. 13 Abs. 1 LSV).
aa) Das Verwaltungsgericht erwähnt in seinen Erwägungen Art. 8 LSV und scheint daher vom Vorliegen einer nachträglich geänderten Altanlage auszugehen. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Terrasse 1989, also nach Inkrafttreten von USG und LSV, vergrössert wurde, wobei die Bestuhlungsfläche ungefähr verdoppelt wurde.
Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 8 LSV zu den Art. 25 USG und 7 LSV ist nicht einfach (vgl. BGE 115 Ib 456 E. 5b S. 466 f. und BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 f.; Peter Ettler, USG-Kommentar, N. 17 zu Art. 25; ANDRÉ SCHRADE, USG-Kommentar N. 37 zu Art. 18; URS WALKER, Änderung von lärmigen Anlagen - Errichtung oder Sanierung?, in URP 1994 S. 437 ff.; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 452 ff.). Das Bundesgericht hat erwogen, Art. 8 LSV dürfe nicht unbesehen auf alle Fälle von Änderungen bestehender ortsfester Anlagen angewendet werden; nach dem Willen des Gesetzgebers betreffe Art. 25 USG nicht nur die Errichtung neuer, vorher nicht existierender Anlagen, sondern ebensosehr bestehende Anlagen, die in konstruktiver oder funktionaler Beziehung soweit verändert werden, dass das, was von der bisherigen Anlage weiterbestehe, von geringerer Bedeutung erscheine als der erneuerte Teil; für die Abgrenzung seien vor allem ökologische Kriterien, im speziellen des Lärmschutzes, und generell die dem Gesetz zugrundeliegende Zielsetzung der Vorsorge massgeblich. Anlagen, die im beschriebenen Sinn verändert würden, könnten - Härtefälle vorbehalten - die für Sanierungen und andere Veränderungen zugestandenen Erleichterungen nicht beanspruchen (BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 f.).
Im vorliegenden Fall fällt auf, dass sich die Nachbarn erst seit der Vergrösserung der Terrasse im Jahre 1989 intensiver gegen die Immissionen zur Wehr gesetzt haben. Das lässt vermuten, dass das Tea-Room 1989 in einer Art erweitert wurde, die einer Änderung von einer wenig oder nicht lärmerzeugenden in eine erheblich lärmerzeugende Anlage gleichkommt. Sollte diese Vermutung zutreffen, d.h. sollte das Tea-Room vor dem Ausbau 1989 keinen störenden Lärm (d.h. Lärm unterhalb der Planungswerte, soweit solche vorhanden sind) verursacht haben, hätte es sich damals nicht um eine sanierungsbedürftige Anlage gehandelt. Die Behandlung derartiger Altanlagen ist in Gesetz und Verordnung nicht eindeutig geregelt. Der Grundsatz der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) spricht dafür, auch die Änderung einer bestehenden, nicht oder nur geringfügig Lärm verursachenden Anlage zu einer lärmigen Anlage grundsätzlich immer nach Art. 25 USG und nicht nach Art. 8 LSV zu beurteilen. Die Bestandesgarantie bzw. der für das Sanierungsrecht massgebliche Grundgedanke des Vertrauensschutzes steht der Anwendung von Art. 25 USG auf die Änderung von Anlagen, die zwar altrechtlich geschaffen worden sind, indessen dabei die Planungswerte gemäss dem neuen Recht einhielten, nicht entgegen, da durch diese strengere Behandlung (als sie sich namentlich aus Art. 8 LSV ergeben würde) keine bereits getätigten Dispositionen beeinträchtigt werden. Zumindest besteht diesbezüglich kein erheblicher Unterschied zur Errichtung einer völlig neuen Anlage.
Die aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen können allerdings offenbleiben, wenn das Tea-Room schon vor seiner Erweiterung 1989 als neu errichtete Anlage im Sinne von Art. 25 USG zu behandeln gewesen wäre. Dies ist im folgenden abzuklären.
bb) Die Baubewilligung für die Überbauung des Areals, innerhalb dessen sich das streitbetroffene Tea-Room befindet, wurde am 11. Juli 1983 erteilt, also vor Inkrafttreten von USG und LSV. Aus den Akten ergibt sich allerdings, dass das Tea-Room damals von der Bewilligung ausgeschlossen wurde und dem Baugesuchsteller aufgegeben wurde, ein entsprechendes Gesuch zum gegebenen Zeitpunkt - d.h. nach der Patenterteilung - nachzureichen. Die Baubewilligung für das Tea-Room wurde deshalb erst nach der Patenterteilung vom 15. Januar 1985 verfügt, zu einem Zeitpunkt, als das Umweltschutzgesetz bereits in Kraft war.
cc) Allerdings stellt Art. 47 Abs. 1 und 3 LSV nicht auf das Datum des Inkrafttretens des Umweltschutzgesetzes (am 1. Januar 1985), sondern auf das Inkrafttreten der Verordnung, d.h. den 1. April 1987 ab. Bisher hatte das Bundesgericht keinen Anlass, zur Frage des massgeblichen Stichtags Stellung zu nehmen; in BGE 117 Ib 308 E. 3a S. 312 und E. 4 S. 314 wird zwar (im Zusammenhang mit Art. 24 USG) der 1. April 1987 als massgeblicher Zeitpunkt genannt; der Entscheid gibt damit aber lediglich den Inhalt der LSV wieder (vgl. Art. 29 Abs. 2 und 30 LSV), ohne sich näher mit der - damals nicht entscheidrelevanten - Frage des Stichdatums auseinanderzusetzen. Auch in der kantonalen Rechtsprechung und der Literatur wird meist ohne nähere Begründung vom 1. April 1987 ausgegangen (vgl. Tribunal administratif du canton du Valais, 17. Dezember 1987 E. 7a, URP 1988 S. 57 f.; Verwaltungsgericht Bern, Entscheid vom 27. Juni 1988 E. 3, URP 1989 S. 73; so auch CHRISTOPH BANDLI, USG-Kommentar, N. 6 und 7 zu Art. 24). ANDRÉ SCHRADE definiert Altanlagen als Anlagen, die älter sind als die Vorschrift, der sie nicht genügen (USG-Kommentar, Rz. 16 zu Art. 16). Von dieser Definition ausgehend kommt er zum Ergebnis, dass grundsätzlich auf das Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, d.h. den 1. Januar 1985 abzustellen sei; eine Ausnahme gelte nur für auf das Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2) gestützte Vorschriften zur "Nachrüstung" bestehender Anlagen: mit deren Inkrafttreten würden die davon betroffenen Anlagen selbst dann zu Altanlagen, wenn sie erst nach dem 1. Januar 1985 errichtet worden seien. Die gleiche Auffassung vertritt ULRICH ZIMMERLI (Sanierungen nach dem Bundesgesetz über den Umweltschutz: Grundlagen und Grundsätze, URP 1990 S. 250): Die Sanierungspflicht gemäss Art. 16 USG beziehe sich auf Anlagen, die entweder vor dem 1. Januar 1985 (d.h. vor dem Inkrafttreten des USG) errichtet worden oder aber aufgrund nachträglich vom Bundesrat gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG in Kraft gesetzter, modifizierter Emissionsvorschriften zu "alten" Anlagen geworden seien. Beide Autoren stützen ihre Auffassung unmittelbar auf das USG, ohne Art. 47 LSV zu erwähnen. Zur vergleichbaren Fragestellung im Rahmen von Art. 24 USG vertreten PETER HEER (Lärmschutz bei Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen (Art. 24 USG), URP 1992 S. 580 ff.) und MARKUS NEFF (Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, Diss. Zürich 1993, S. 126) die Auffassung, es sei auf den 1. Januar 1985 abzustellen, weil das USG auf diesen Zeitpunkt gesamthaft in Kraft gesetzt worden sei und Art. 24 USG nicht stärker auf die Konkretisierung durch die Lärmschutz-Verordnung angewiesen sei als die anderen Lärmschutzbestimmungen.
Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendbarkeit von Art. 25 USG, wonach ortsfeste Anlagen nur errichtet werden dürfen, wenn die durch die Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Diese Bestimmung trat am 1. Januar 1985 in Kraft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Immissionsschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes zufolge der gewichtigen öffentlichen Interessen, die sie wahren, auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht abgeschlossenen Verfahren unmittelbar anwendbar (BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 399; BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 42 f., 424 E. 7e S. 441 f.), und zwar schon vor Erlass der sie konkretisierenden Verordnungen (BGE 113 Ib 60 E. 3 S. 62 ff.; BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43 f., 280 E. 12e S. 306). Die Nachbarn hätten somit schon 1985 die Baubewilligung des Tea-Rooms mit der Begründung anfechten können, die voraussichtlichen Lärmimmissionen überstiegen das Mass des nach Art. 25 USG Zulässigen; die kantonalen Behörden hätten diese Rüge - mangels entsprechender Planungswerte - gestützt unmittelbar auf die Bestimmungen des USG beurteilen müssen. Hätte das Tea-Room schon bei der erstmaligen Bewilligung den Anforderungen von Art. 25 USG entsprechen müssen, gibt es keinen Grund, es heute als Altanlage zu behandeln. Art. 47 LSV, der den Stichtag auf den 1. April 1987 festlegt, führt dazu, dass sämtliche Anlagen, die nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes aber vor Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung errichtet worden sind, dem Anwendungsbereich von Art. 25 USG entzogen und den milderen Anforderungen der Art. 16 ff. USG unterstellt werden. Hierzu enthält das USG keine Ermächtigung: Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen bei der Errichtung ortsfester Anlagen, d.h. bei Neuanlagen, nur gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Es ist bereits fraglich, ob derartige Erleichterungen generell-abstrakt gewährt werden dürfen (vgl. PETER ETTLER, USG-Kommentar, N. 28 zu Art. 25, der eine Einzelfallprüfung verlangt; gleicher Ansicht ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 159); jedenfalls aber ist kein überwiegendes öffentliches Interesse für die Privilegierung sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1985 und dem 1. April 1987 genehmigter Anlagen ersichtlich. Art. 47 LSV ist demzufolge im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
dd) Ist somit auf den 1. Januar 1985 abzustellen, handelt es sich beim Tea-Room um eine neue Anlage, die den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen muss. Danach dürfen die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten. Zudem ist der Vorsorgegrundsatz zu beachten, wonach Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV).
d) Was die heute auftretenden Immissionen des Tea-Rooms und deren Beurteilung angeht, stellt das Verwaltungsgericht vorab fest, dass das streitbetroffene Gebäude in einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe II liegt. An den vom kantonalen Amt für Umweltschutz durchgeführten Messungen sei eine gewisse Kritik nicht unberechtigt, nachdem das Amt selbst einräume, es sei extrem schwierig, wenn nicht unmöglich, die mit dem Betrieb des Tea-Rooms verbundenen Lärmimmissionen zweifelsfrei zu erfassen. Auf die Messungen komme es indes allein nicht an, da vorsorgliche Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG unabhängig von der Vorbelastung zu verwirklichen seien. Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf verschiedene behördliche Stellungnahmen zur Feststellung, mit dem Betrieb des Tea-Rooms werde Lärm erzeugt, der in Zonen der Empfindlichkeitsstufe II nicht zulässig und der geeignet sei, die Nachbarn in nicht unerheblichem Masse zu stören.
Die Beschwerdeführerin H. wirft dem Verwaltungsgericht die unvollständige Ermittlung des massgeblichen Sachverhaltes vor. Es fehle an einer genauen, wissenschaftlich fundierten Messung des vom Tea-Room allein verursachten Lärms. Einerseits sei nicht abgeklärt, inwieweit die Immissionen bei den Nachbarn nicht auch durch die in der Nähe liegende Minigolfanlage, die sich in der vorgelagerten Seepromenade aufhaltenden Spaziergänger, Kinder und spielenden Personen sowie durch den Hafen verursacht würden. Andererseits lasse die Beurteilung durch das Amt für Umweltschutz offen, ob die massgeblichen Immissionsgrenzwerte mit Sicherheit überschritten seien.
aa) Das Lärmschutzrecht knüpft für die Beurteilung des Lärms an Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwert) an. Soweit es sich um Lärm von Anlagen handelt, der nicht einer der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung geregelten Lärmarten zugeordnet werden kann, stellt sich die Frage, ob die Anwendung von Belastungsgrenzwerten dennoch möglich und sachgerecht ist.
Belastungsgrenzwerte sind nur aussagefähig in Verbindung mit auf sie zugeschnittenen Mess- und Beurteilungsverfahren; beide bilden zusammen ein funktionale Einheit (G. FELDHAUS, Überlegungen zur Novellierung der TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, Baden-Baden 1990, S. 168); ansonsten besteht die Gefahr, dass Unvergleichbares miteinander verglichen wird (H.-J. PAPIER, Besondere Aspekte des Freizeitlärms, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, a.a.O., S. 142). Das kantonale Amt für Umweltschutz hat sich für die Beurteilung des streitigen Lärms an Anhang 6 der LSV (Belastungsgrenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm) orientiert. Diese Grenzwerte sind jedoch auf typischen Industrie- und Gewerbelärm zugeschnitten (z.B. Maschinenlärm); sie können auf Gaststätten, Diskotheken und ähnliche Betriebe, deren Lärmimmissionen überwiegend durch menschliches Verhalten verursacht werden (z.B. Unterhaltungen der Gäste, Lachen, Klirren von Geschirr und Gläsern) nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden (BGE 123 II 74 E. 4b S. 83 und Bundesgerichtsurteil in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 197 ff.). Für derartigen Lärm enthält Anhang 6 der LSV keine Pegelkorrekturwerte. Es erscheint auch fraglich, ob der für Anhang 6 massgebliche Mittelungspegel die nach Art und Stärke sehr unterschiedlichen, unregelmässig auftretenden menschlichen Geräusche angemessen erfassen kann. Überdies konzentrieren sich Lärmimmissionen von Pubs und ähnlichen Einrichtungen in der Regel auf wenige Stunden am Tag bzw. der Nacht, weshalb der in Ziff. 31 von Anhang 6 LSV vorgesehene, von 7 bis 19 Uhr und von 19 bis 7 Uhr gemittelte Beurteilungspegel die tatsächliche Störung der Nachbarschaft nicht angemessen erfassen würde (vgl. HANS-JOACHIM KOCH, Der Erheblichkeitsbegriff in § 3 Abs. 1 BImSchG und seine Konkretisierung durch die TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.): Schutz vor Lärm, a.a.O., S. 58 f.). Schliesslich zeichnet sich menschlicher Lärm durch seinen Informationsgehalt aus, der stark störend wirken kann, sich in Belastungsgrenzwerten aber nicht niederschlägt (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 428).
bb) Fehlen Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach Art. 15 USG, unter Berücksichtigung auch der Artikel 19 und 23 USG (Art. 40 Abs. 3 LSV). Nach Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Da auf das Wohlbefinden der Bevölkerung abzustellen ist - wobei gemäss Art. 13 Abs. 2 USG auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit Rücksicht zu nehmen ist - können nur allgemeine Erfahrungswerte und nicht bloss Meinungen einzelner als Massstab beigezogen werden. Das heisst, dass auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen direkt gestützt auf Art. 15 USG objektivierte Kriterien anzuwenden sind (BGE 115 Ib 446 E. 3b S. 451; Urteil in Sachen T. vom 1. Dezember 1994, URP 1995 S. 31 ff. E. 4c). Dabei können unter Umständen fachlich genügend abgestützte ausländische bzw. private Richtlinien eine Entscheidungshilfe bieten, sofern die Kriterien, auf welchen diese Unterlagen beruhen, mit denjenigen des schweizerischen Lärmschutzrechtes vereinbar sind (Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 4 b-d, RDAT 1995 I 194, BGE 117 Ib 28 E. 4b S. 32 f.).
Als grundsätzlich problematisch muss hingegen die "sinngemässe" Anwendung von Grenzwerten, namentlich der Grenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm, beurteilt werden. Belastungsgrenzwerte setzen typisierbare Situationen voraus, die sich auf einfache Weise durch akustische Beschreibungsgrössen zuverlässig erfassen lassen (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 427, 431). Nach dem oben Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist (vgl. auch Bundesamt für Umweltschutz (Hrsg.), Aussenlärm-Immissionsprognosen, 2. Auflage Januar 1980, S. 122, wonach kurzfristige Umgebungsgeräusche, d.h. Schallereignisse, die eine zeitlich beschränkte, nicht periodische Einwirkzeit aufweisen, grundsätzlich nicht statistisch im Sinne von Durchschnittswerten für Lärmberechnungen erfasst werden können). Im Gegensatz zu den Grenzwerten für Strassen- und Eisenbahnlärm, die auf breit angelegten soziopsychologischen Untersuchungen über die Störwirkung beruhen, mussten die Grenzwerte des Anhangs 6 LSV auf einer wesentlich schmaleren Untersuchungsbasis über die Störwirkung einiger typischer Industriebetriebe festgelegt werden (Robert Hofmann, Können wir Lärm mit Schallmessungen und Grenzwerten bekämpfen?, Vortrag vor der Schweizerischen Vereinigung für Gesundheits- und Umwelttechnik/SVG vom 16. April 1997 in Zürich, Vorabdruck der Zeitschrift Gesundheits- und Umwelttechnik); über die Störwirkung von Lärm der hier in Frage stehenden Art (Gespräche, Geräusche beim Servieren, etc.) fehlen soziopsychologische Untersuchungen, die den Schluss von einem bestimmten Pegelwert auf die Störung oder Belästigung der Bevölkerung erlauben würden. Werden die Grenzwerte des Anhangs 6 auf Lärm übertragen, der nicht wegen seines akustischen Charakters, sondern nur aus formellen Gründen zum Industrie- und Gewerbelärm gezählt werden kann, so ist die Gefahr von Fehlbeurteilungen offensichtlich (ROBERT HOFMANN, a.a.O.). Als Anhaltspunkt mag immerhin dienen, dass ein gemäss Anhang 6 LSV ermittelter Lärmpegel einer nur zeitweise betriebenen Einrichtung wie die streitbetroffene Tea-Room-Terrasse aus den zuvor erwähnten Gründen tendenziell tiefer liegt, als es der tatsächlichen Belastung bzw. Störwirkung entspricht.
Fehlen die Voraussetzungen für die Anwendung von Grenzwerten, muss der Richter ohne Rückgriff auf diese im Einzelfall aufgrund richterlicher Erfahrung beurteilen, ob eine unzumutbare Störung vorliegt (BGE 123 II 74 E. 4b, 4c und 5a S. 83 ff.; ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP 1994 S. 428; ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 48 f.). Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu berücksichtigen (Urteil i.S. F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 200 ff.; Urteil i.S. T. vom 1. Dezember 1994 E. 3c, URP 1995 S. 33 f.; Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 5a, RDAT 1995 I 194; CHRISTOPH ZÄCH, USG-Kommentar, N. 18 zu Art. 15).
Im vorliegenden Fall hat das Tea-Room der Beschwerdeführerin H. den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV zu genügen, d.h. der Betrieb muss mangels unmittelbar anwendbarer Planungswerte ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten.
e) Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen betriebliche und bauliche Massnahmen in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG).
bb) Die Nachbarn verlangen in erster Linie die Festlegung früherer Schliessungszeiten für die Terrasse des Tea-Rooms. Das Verwaltungsgericht hat weitergehende Einschränkungen der Betriebszeit als unverhältnismässig abgelehnt. Dabei hat es jedoch verkannt, dass das Tea-Room als neue Anlage mindestens den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV entsprechen muss, selbst wenn dies mit erheblichen Umsatzverlusten für die Beschwerdeführerin H. verbunden wäre. Erleichterungen dürfen nur im Rahmen von Art. 25 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV gewährt werden, insbesondere nur unter der Voraussetzung, dass am Betrieb des Tea-Rooms und speziell der Terrasse ein überwiegendes öffentliches Interesse bestünde. Erst bei der Anwendung des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV) sind die Kriterien des technisch und betrieblich Möglichen und des wirtschaftlich Tragbaren zu beachten. Dass Beschränkungen der Öffnungszeit der Terrasse technisch und betrieblich möglich sind und sich ohne Zweifel eignen, um die Lärmemissionen zu vermindern, bedarf keiner näheren Ausführungen. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit derartiger Emissionsbegrenzungen ist in analoger Anwendung von Art. 4 Abs. 3 LRV auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb derselben Branche (Tea-Room, Café) abzustellen.
dd) Nach dem Gesagten wird das Verwaltungsgericht die Schliessungszeiten der Terrasse neu festsetzen müssen, damit das Tea-Room den Anforderungen von Art. 25 und 11 Abs. 2 USG entspricht. | de | Schutz vor Lärm einer Tea-Room-Terrasse; Art. 7 USG, 15 USG und 25 USG, Art. 7 LSV, 8 LSV und 47 LSV. Anwendbarkeit von Umweltschutzgesetz und Lärmschutz-Verordnung auf die Lärmimmissionen eines Tea-Room (E. 4a).
Zum Anwendungsbereich von Art. 25 USG (E. 4c); Stichtag für die Abgrenzung von neu errichteten Anlagen i.S.v. Art. 25 USG und Altanlagen i.S.v. Art. 16 ff. USG und Art. 8, 13 ff. LSV ist grundsätzlich der 1. Januar 1985 (E. 4c/cc).
Anhang 6 der LSV kann zur Beurteilung der in Frage stehenden Lärmimmissionen weder unmittelbar noch sinngemäss herangezogen werden; das Gericht muss vielmehr im Einzelfall aufgrund richterlicher Erfahrung beurteilen, ob eine unzumutbare Störung vorliegt (E. 4d). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,673 | 123 II 325 | 123 II 325
Sachverhalt ab Seite 326
H. ist Eigentümerin des Tea-Rooms "La Chaloupe" in Murten. Das Tea-Room befindet sich in einer als Stockwerkeigentum ausgestalteten Überbauung, die zwölf Wohnungen oder Studios, zwei Geschäftslokale und eine Autoeinstellhalle umfasst. H. besitzt ein Patent C (für Betrieb ohne Alkohol) gemäss dem kantonalen Gaststättengesetz. Das Patent lief am 31. Dezember 1994 ab und wurde vom Polizeidepartement des Kantons Freiburg am 29. März 1995 für die Dauer eines Jahres, nämlich bis zum 31. Dezember 1995, erneuert. Mit einer Auflage beschränkte das Departement die Öffnungszeit der Terrasse des Tea-Rooms auf 23 Uhr.
Gegen diese Verfügung gelangten sowohl H. als auch B., M. und S., Eigentümer von Stockwerkeinheiten in der Überbauung und daselbst wohnhaft (hinfort als "Nachbarn" bezeichnet) an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerde H.s ab, soweit es darauf eintrat, während es die Beschwerde der Nachbarn teilweise guthiess, indem es die Patentverlängerung mit zusätzlichen Auflagen versah: Es verbot H. die Durchführung von Reinigungsarbeiten mit Hochdruckgeräten oder Schläuchen mit Druckluftverstärkungen an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, die Durchführung von Musikveranstaltungen sowie das Grillieren, Kochen und Backen auf der Terrasse.
Sowohl H. als auch die Nachbarn haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. H. beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Nachbarn beantragen, die Öffnungszeiten der Terrasse seien auf unter 23 Uhr zu beschränken und es seien weitere, näher bezeichnete Auflagen zur Verringerung der Immissionen des Betriebs auf der Terrasse zu verfügen.
Das Bundesgericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Nachbarn gut; die übrigen Beschwerden wies es ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) aa) Beim streitbetroffenen Tea-Room handelt es sich um eine Baute (Anlage), in der ein gewerbliches Unternehmen betrieben wird, das Lärmemissionen verursacht. Soweit diese Emissionen nach aussen dringen (Aussenlärmemissionen), fallen sie in den Regelungsbereich der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1983 (Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV; SR 814.41), während der Innenlärm nur teilweise in der Lärmschutzverordnung geregelt ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 lit. a LSV). Folglich ist das Tea-Room eine (ortsfeste) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt.
bb) Die Lärmschutzverordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Anlagen nach Art. 7 USG erzeugt wird (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a LSV). Von diesem Schutzzweck her erscheint es angemessen, alle einem Betrieb zurechenbaren Lärmemissionen in die Betrachtung miteinzubeziehen, d.h. alle Geräusche, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (BGE 123 II 74 E. 3b S. 79), unabhängig davon, ob sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals verursacht werden (Bundesgerichtsentscheid in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 2, veröffentlicht in URP 1997 S. 197 ff.; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 51/1995 S. 108 f.; PETER ETTLER in: USG-Kommentar, Art. 25 N. 20; ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP 1994 S. 105; vgl. auch BGE 120 II 15 E. 2 S. 16 ff. zur zivilrechtlichen Haftung). Danach zählen zum Lärm einer Gastwirtschaft auch die Emissionen der dazugehörenden Gartenterrasse (ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 S. 242). Gleiches gilt für den dort durch Reinigungs- und Vorbereitungsarbeiten verursachten Lärm. Auch diese Emissionen werden durch den Betrieb des Tea-Rooms ausgelöst.
c) Umweltschutzgesetz und Lärmschutzverordnung stellen unterschiedliche Anforderungen, je nach dem, ob es sich um eine bei Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Januar 1985) bzw. der Verordnung (am 1. April 1987) bestehende, eine neue oder eine geänderte Anlage handelt: Während die Lärmemissionen neuer Anlagen die Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV) und wesentlich geänderte Anlagen die Immissionsgrenzwerte respektieren müssen (Art. 8 Abs. 2 LSV), ordnet die Vollzugsbehörde die Sanierung einer Altanlage nur an, wenn diese wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beiträgt (Art. 13 Abs. 1 LSV).
aa) Das Verwaltungsgericht erwähnt in seinen Erwägungen Art. 8 LSV und scheint daher vom Vorliegen einer nachträglich geänderten Altanlage auszugehen. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Terrasse 1989, also nach Inkrafttreten von USG und LSV, vergrössert wurde, wobei die Bestuhlungsfläche ungefähr verdoppelt wurde.
Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 8 LSV zu den Art. 25 USG und 7 LSV ist nicht einfach (vgl. BGE 115 Ib 456 E. 5b S. 466 f. und BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 f.; Peter Ettler, USG-Kommentar, N. 17 zu Art. 25; ANDRÉ SCHRADE, USG-Kommentar N. 37 zu Art. 18; URS WALKER, Änderung von lärmigen Anlagen - Errichtung oder Sanierung?, in URP 1994 S. 437 ff.; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 452 ff.). Das Bundesgericht hat erwogen, Art. 8 LSV dürfe nicht unbesehen auf alle Fälle von Änderungen bestehender ortsfester Anlagen angewendet werden; nach dem Willen des Gesetzgebers betreffe Art. 25 USG nicht nur die Errichtung neuer, vorher nicht existierender Anlagen, sondern ebensosehr bestehende Anlagen, die in konstruktiver oder funktionaler Beziehung soweit verändert werden, dass das, was von der bisherigen Anlage weiterbestehe, von geringerer Bedeutung erscheine als der erneuerte Teil; für die Abgrenzung seien vor allem ökologische Kriterien, im speziellen des Lärmschutzes, und generell die dem Gesetz zugrundeliegende Zielsetzung der Vorsorge massgeblich. Anlagen, die im beschriebenen Sinn verändert würden, könnten - Härtefälle vorbehalten - die für Sanierungen und andere Veränderungen zugestandenen Erleichterungen nicht beanspruchen (BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 f.).
Im vorliegenden Fall fällt auf, dass sich die Nachbarn erst seit der Vergrösserung der Terrasse im Jahre 1989 intensiver gegen die Immissionen zur Wehr gesetzt haben. Das lässt vermuten, dass das Tea-Room 1989 in einer Art erweitert wurde, die einer Änderung von einer wenig oder nicht lärmerzeugenden in eine erheblich lärmerzeugende Anlage gleichkommt. Sollte diese Vermutung zutreffen, d.h. sollte das Tea-Room vor dem Ausbau 1989 keinen störenden Lärm (d.h. Lärm unterhalb der Planungswerte, soweit solche vorhanden sind) verursacht haben, hätte es sich damals nicht um eine sanierungsbedürftige Anlage gehandelt. Die Behandlung derartiger Altanlagen ist in Gesetz und Verordnung nicht eindeutig geregelt. Der Grundsatz der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) spricht dafür, auch die Änderung einer bestehenden, nicht oder nur geringfügig Lärm verursachenden Anlage zu einer lärmigen Anlage grundsätzlich immer nach Art. 25 USG und nicht nach Art. 8 LSV zu beurteilen. Die Bestandesgarantie bzw. der für das Sanierungsrecht massgebliche Grundgedanke des Vertrauensschutzes steht der Anwendung von Art. 25 USG auf die Änderung von Anlagen, die zwar altrechtlich geschaffen worden sind, indessen dabei die Planungswerte gemäss dem neuen Recht einhielten, nicht entgegen, da durch diese strengere Behandlung (als sie sich namentlich aus Art. 8 LSV ergeben würde) keine bereits getätigten Dispositionen beeinträchtigt werden. Zumindest besteht diesbezüglich kein erheblicher Unterschied zur Errichtung einer völlig neuen Anlage.
Die aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen können allerdings offenbleiben, wenn das Tea-Room schon vor seiner Erweiterung 1989 als neu errichtete Anlage im Sinne von Art. 25 USG zu behandeln gewesen wäre. Dies ist im folgenden abzuklären.
bb) Die Baubewilligung für die Überbauung des Areals, innerhalb dessen sich das streitbetroffene Tea-Room befindet, wurde am 11. Juli 1983 erteilt, also vor Inkrafttreten von USG und LSV. Aus den Akten ergibt sich allerdings, dass das Tea-Room damals von der Bewilligung ausgeschlossen wurde und dem Baugesuchsteller aufgegeben wurde, ein entsprechendes Gesuch zum gegebenen Zeitpunkt - d.h. nach der Patenterteilung - nachzureichen. Die Baubewilligung für das Tea-Room wurde deshalb erst nach der Patenterteilung vom 15. Januar 1985 verfügt, zu einem Zeitpunkt, als das Umweltschutzgesetz bereits in Kraft war.
cc) Allerdings stellt Art. 47 Abs. 1 und 3 LSV nicht auf das Datum des Inkrafttretens des Umweltschutzgesetzes (am 1. Januar 1985), sondern auf das Inkrafttreten der Verordnung, d.h. den 1. April 1987 ab. Bisher hatte das Bundesgericht keinen Anlass, zur Frage des massgeblichen Stichtags Stellung zu nehmen; in BGE 117 Ib 308 E. 3a S. 312 und E. 4 S. 314 wird zwar (im Zusammenhang mit Art. 24 USG) der 1. April 1987 als massgeblicher Zeitpunkt genannt; der Entscheid gibt damit aber lediglich den Inhalt der LSV wieder (vgl. Art. 29 Abs. 2 und 30 LSV), ohne sich näher mit der - damals nicht entscheidrelevanten - Frage des Stichdatums auseinanderzusetzen. Auch in der kantonalen Rechtsprechung und der Literatur wird meist ohne nähere Begründung vom 1. April 1987 ausgegangen (vgl. Tribunal administratif du canton du Valais, 17. Dezember 1987 E. 7a, URP 1988 S. 57 f.; Verwaltungsgericht Bern, Entscheid vom 27. Juni 1988 E. 3, URP 1989 S. 73; so auch CHRISTOPH BANDLI, USG-Kommentar, N. 6 und 7 zu Art. 24). ANDRÉ SCHRADE definiert Altanlagen als Anlagen, die älter sind als die Vorschrift, der sie nicht genügen (USG-Kommentar, Rz. 16 zu Art. 16). Von dieser Definition ausgehend kommt er zum Ergebnis, dass grundsätzlich auf das Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, d.h. den 1. Januar 1985 abzustellen sei; eine Ausnahme gelte nur für auf das Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2) gestützte Vorschriften zur "Nachrüstung" bestehender Anlagen: mit deren Inkrafttreten würden die davon betroffenen Anlagen selbst dann zu Altanlagen, wenn sie erst nach dem 1. Januar 1985 errichtet worden seien. Die gleiche Auffassung vertritt ULRICH ZIMMERLI (Sanierungen nach dem Bundesgesetz über den Umweltschutz: Grundlagen und Grundsätze, URP 1990 S. 250): Die Sanierungspflicht gemäss Art. 16 USG beziehe sich auf Anlagen, die entweder vor dem 1. Januar 1985 (d.h. vor dem Inkrafttreten des USG) errichtet worden oder aber aufgrund nachträglich vom Bundesrat gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG in Kraft gesetzter, modifizierter Emissionsvorschriften zu "alten" Anlagen geworden seien. Beide Autoren stützen ihre Auffassung unmittelbar auf das USG, ohne Art. 47 LSV zu erwähnen. Zur vergleichbaren Fragestellung im Rahmen von Art. 24 USG vertreten PETER HEER (Lärmschutz bei Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen (Art. 24 USG), URP 1992 S. 580 ff.) und MARKUS NEFF (Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, Diss. Zürich 1993, S. 126) die Auffassung, es sei auf den 1. Januar 1985 abzustellen, weil das USG auf diesen Zeitpunkt gesamthaft in Kraft gesetzt worden sei und Art. 24 USG nicht stärker auf die Konkretisierung durch die Lärmschutz-Verordnung angewiesen sei als die anderen Lärmschutzbestimmungen.
Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendbarkeit von Art. 25 USG, wonach ortsfeste Anlagen nur errichtet werden dürfen, wenn die durch die Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Diese Bestimmung trat am 1. Januar 1985 in Kraft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Immissionsschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes zufolge der gewichtigen öffentlichen Interessen, die sie wahren, auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht abgeschlossenen Verfahren unmittelbar anwendbar (BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 399; BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 42 f., 424 E. 7e S. 441 f.), und zwar schon vor Erlass der sie konkretisierenden Verordnungen (BGE 113 Ib 60 E. 3 S. 62 ff.; BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43 f., 280 E. 12e S. 306). Die Nachbarn hätten somit schon 1985 die Baubewilligung des Tea-Rooms mit der Begründung anfechten können, die voraussichtlichen Lärmimmissionen überstiegen das Mass des nach Art. 25 USG Zulässigen; die kantonalen Behörden hätten diese Rüge - mangels entsprechender Planungswerte - gestützt unmittelbar auf die Bestimmungen des USG beurteilen müssen. Hätte das Tea-Room schon bei der erstmaligen Bewilligung den Anforderungen von Art. 25 USG entsprechen müssen, gibt es keinen Grund, es heute als Altanlage zu behandeln. Art. 47 LSV, der den Stichtag auf den 1. April 1987 festlegt, führt dazu, dass sämtliche Anlagen, die nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes aber vor Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung errichtet worden sind, dem Anwendungsbereich von Art. 25 USG entzogen und den milderen Anforderungen der Art. 16 ff. USG unterstellt werden. Hierzu enthält das USG keine Ermächtigung: Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen bei der Errichtung ortsfester Anlagen, d.h. bei Neuanlagen, nur gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Es ist bereits fraglich, ob derartige Erleichterungen generell-abstrakt gewährt werden dürfen (vgl. PETER ETTLER, USG-Kommentar, N. 28 zu Art. 25, der eine Einzelfallprüfung verlangt; gleicher Ansicht ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 159); jedenfalls aber ist kein überwiegendes öffentliches Interesse für die Privilegierung sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1985 und dem 1. April 1987 genehmigter Anlagen ersichtlich. Art. 47 LSV ist demzufolge im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
dd) Ist somit auf den 1. Januar 1985 abzustellen, handelt es sich beim Tea-Room um eine neue Anlage, die den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen muss. Danach dürfen die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten. Zudem ist der Vorsorgegrundsatz zu beachten, wonach Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV).
d) Was die heute auftretenden Immissionen des Tea-Rooms und deren Beurteilung angeht, stellt das Verwaltungsgericht vorab fest, dass das streitbetroffene Gebäude in einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe II liegt. An den vom kantonalen Amt für Umweltschutz durchgeführten Messungen sei eine gewisse Kritik nicht unberechtigt, nachdem das Amt selbst einräume, es sei extrem schwierig, wenn nicht unmöglich, die mit dem Betrieb des Tea-Rooms verbundenen Lärmimmissionen zweifelsfrei zu erfassen. Auf die Messungen komme es indes allein nicht an, da vorsorgliche Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG unabhängig von der Vorbelastung zu verwirklichen seien. Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf verschiedene behördliche Stellungnahmen zur Feststellung, mit dem Betrieb des Tea-Rooms werde Lärm erzeugt, der in Zonen der Empfindlichkeitsstufe II nicht zulässig und der geeignet sei, die Nachbarn in nicht unerheblichem Masse zu stören.
Die Beschwerdeführerin H. wirft dem Verwaltungsgericht die unvollständige Ermittlung des massgeblichen Sachverhaltes vor. Es fehle an einer genauen, wissenschaftlich fundierten Messung des vom Tea-Room allein verursachten Lärms. Einerseits sei nicht abgeklärt, inwieweit die Immissionen bei den Nachbarn nicht auch durch die in der Nähe liegende Minigolfanlage, die sich in der vorgelagerten Seepromenade aufhaltenden Spaziergänger, Kinder und spielenden Personen sowie durch den Hafen verursacht würden. Andererseits lasse die Beurteilung durch das Amt für Umweltschutz offen, ob die massgeblichen Immissionsgrenzwerte mit Sicherheit überschritten seien.
aa) Das Lärmschutzrecht knüpft für die Beurteilung des Lärms an Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwert) an. Soweit es sich um Lärm von Anlagen handelt, der nicht einer der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung geregelten Lärmarten zugeordnet werden kann, stellt sich die Frage, ob die Anwendung von Belastungsgrenzwerten dennoch möglich und sachgerecht ist.
Belastungsgrenzwerte sind nur aussagefähig in Verbindung mit auf sie zugeschnittenen Mess- und Beurteilungsverfahren; beide bilden zusammen ein funktionale Einheit (G. FELDHAUS, Überlegungen zur Novellierung der TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, Baden-Baden 1990, S. 168); ansonsten besteht die Gefahr, dass Unvergleichbares miteinander verglichen wird (H.-J. PAPIER, Besondere Aspekte des Freizeitlärms, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, a.a.O., S. 142). Das kantonale Amt für Umweltschutz hat sich für die Beurteilung des streitigen Lärms an Anhang 6 der LSV (Belastungsgrenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm) orientiert. Diese Grenzwerte sind jedoch auf typischen Industrie- und Gewerbelärm zugeschnitten (z.B. Maschinenlärm); sie können auf Gaststätten, Diskotheken und ähnliche Betriebe, deren Lärmimmissionen überwiegend durch menschliches Verhalten verursacht werden (z.B. Unterhaltungen der Gäste, Lachen, Klirren von Geschirr und Gläsern) nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden (BGE 123 II 74 E. 4b S. 83 und Bundesgerichtsurteil in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 197 ff.). Für derartigen Lärm enthält Anhang 6 der LSV keine Pegelkorrekturwerte. Es erscheint auch fraglich, ob der für Anhang 6 massgebliche Mittelungspegel die nach Art und Stärke sehr unterschiedlichen, unregelmässig auftretenden menschlichen Geräusche angemessen erfassen kann. Überdies konzentrieren sich Lärmimmissionen von Pubs und ähnlichen Einrichtungen in der Regel auf wenige Stunden am Tag bzw. der Nacht, weshalb der in Ziff. 31 von Anhang 6 LSV vorgesehene, von 7 bis 19 Uhr und von 19 bis 7 Uhr gemittelte Beurteilungspegel die tatsächliche Störung der Nachbarschaft nicht angemessen erfassen würde (vgl. HANS-JOACHIM KOCH, Der Erheblichkeitsbegriff in § 3 Abs. 1 BImSchG und seine Konkretisierung durch die TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.): Schutz vor Lärm, a.a.O., S. 58 f.). Schliesslich zeichnet sich menschlicher Lärm durch seinen Informationsgehalt aus, der stark störend wirken kann, sich in Belastungsgrenzwerten aber nicht niederschlägt (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 428).
bb) Fehlen Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach Art. 15 USG, unter Berücksichtigung auch der Artikel 19 und 23 USG (Art. 40 Abs. 3 LSV). Nach Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Da auf das Wohlbefinden der Bevölkerung abzustellen ist - wobei gemäss Art. 13 Abs. 2 USG auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit Rücksicht zu nehmen ist - können nur allgemeine Erfahrungswerte und nicht bloss Meinungen einzelner als Massstab beigezogen werden. Das heisst, dass auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen direkt gestützt auf Art. 15 USG objektivierte Kriterien anzuwenden sind (BGE 115 Ib 446 E. 3b S. 451; Urteil in Sachen T. vom 1. Dezember 1994, URP 1995 S. 31 ff. E. 4c). Dabei können unter Umständen fachlich genügend abgestützte ausländische bzw. private Richtlinien eine Entscheidungshilfe bieten, sofern die Kriterien, auf welchen diese Unterlagen beruhen, mit denjenigen des schweizerischen Lärmschutzrechtes vereinbar sind (Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 4 b-d, RDAT 1995 I 194, BGE 117 Ib 28 E. 4b S. 32 f.).
Als grundsätzlich problematisch muss hingegen die "sinngemässe" Anwendung von Grenzwerten, namentlich der Grenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm, beurteilt werden. Belastungsgrenzwerte setzen typisierbare Situationen voraus, die sich auf einfache Weise durch akustische Beschreibungsgrössen zuverlässig erfassen lassen (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 427, 431). Nach dem oben Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist (vgl. auch Bundesamt für Umweltschutz (Hrsg.), Aussenlärm-Immissionsprognosen, 2. Auflage Januar 1980, S. 122, wonach kurzfristige Umgebungsgeräusche, d.h. Schallereignisse, die eine zeitlich beschränkte, nicht periodische Einwirkzeit aufweisen, grundsätzlich nicht statistisch im Sinne von Durchschnittswerten für Lärmberechnungen erfasst werden können). Im Gegensatz zu den Grenzwerten für Strassen- und Eisenbahnlärm, die auf breit angelegten soziopsychologischen Untersuchungen über die Störwirkung beruhen, mussten die Grenzwerte des Anhangs 6 LSV auf einer wesentlich schmaleren Untersuchungsbasis über die Störwirkung einiger typischer Industriebetriebe festgelegt werden (Robert Hofmann, Können wir Lärm mit Schallmessungen und Grenzwerten bekämpfen?, Vortrag vor der Schweizerischen Vereinigung für Gesundheits- und Umwelttechnik/SVG vom 16. April 1997 in Zürich, Vorabdruck der Zeitschrift Gesundheits- und Umwelttechnik); über die Störwirkung von Lärm der hier in Frage stehenden Art (Gespräche, Geräusche beim Servieren, etc.) fehlen soziopsychologische Untersuchungen, die den Schluss von einem bestimmten Pegelwert auf die Störung oder Belästigung der Bevölkerung erlauben würden. Werden die Grenzwerte des Anhangs 6 auf Lärm übertragen, der nicht wegen seines akustischen Charakters, sondern nur aus formellen Gründen zum Industrie- und Gewerbelärm gezählt werden kann, so ist die Gefahr von Fehlbeurteilungen offensichtlich (ROBERT HOFMANN, a.a.O.). Als Anhaltspunkt mag immerhin dienen, dass ein gemäss Anhang 6 LSV ermittelter Lärmpegel einer nur zeitweise betriebenen Einrichtung wie die streitbetroffene Tea-Room-Terrasse aus den zuvor erwähnten Gründen tendenziell tiefer liegt, als es der tatsächlichen Belastung bzw. Störwirkung entspricht.
Fehlen die Voraussetzungen für die Anwendung von Grenzwerten, muss der Richter ohne Rückgriff auf diese im Einzelfall aufgrund richterlicher Erfahrung beurteilen, ob eine unzumutbare Störung vorliegt (BGE 123 II 74 E. 4b, 4c und 5a S. 83 ff.; ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP 1994 S. 428; ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 48 f.). Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu berücksichtigen (Urteil i.S. F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 200 ff.; Urteil i.S. T. vom 1. Dezember 1994 E. 3c, URP 1995 S. 33 f.; Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 5a, RDAT 1995 I 194; CHRISTOPH ZÄCH, USG-Kommentar, N. 18 zu Art. 15).
Im vorliegenden Fall hat das Tea-Room der Beschwerdeführerin H. den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV zu genügen, d.h. der Betrieb muss mangels unmittelbar anwendbarer Planungswerte ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten.
e) Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen betriebliche und bauliche Massnahmen in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG).
bb) Die Nachbarn verlangen in erster Linie die Festlegung früherer Schliessungszeiten für die Terrasse des Tea-Rooms. Das Verwaltungsgericht hat weitergehende Einschränkungen der Betriebszeit als unverhältnismässig abgelehnt. Dabei hat es jedoch verkannt, dass das Tea-Room als neue Anlage mindestens den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV entsprechen muss, selbst wenn dies mit erheblichen Umsatzverlusten für die Beschwerdeführerin H. verbunden wäre. Erleichterungen dürfen nur im Rahmen von Art. 25 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV gewährt werden, insbesondere nur unter der Voraussetzung, dass am Betrieb des Tea-Rooms und speziell der Terrasse ein überwiegendes öffentliches Interesse bestünde. Erst bei der Anwendung des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV) sind die Kriterien des technisch und betrieblich Möglichen und des wirtschaftlich Tragbaren zu beachten. Dass Beschränkungen der Öffnungszeit der Terrasse technisch und betrieblich möglich sind und sich ohne Zweifel eignen, um die Lärmemissionen zu vermindern, bedarf keiner näheren Ausführungen. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit derartiger Emissionsbegrenzungen ist in analoger Anwendung von Art. 4 Abs. 3 LRV auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb derselben Branche (Tea-Room, Café) abzustellen.
dd) Nach dem Gesagten wird das Verwaltungsgericht die Schliessungszeiten der Terrasse neu festsetzen müssen, damit das Tea-Room den Anforderungen von Art. 25 und 11 Abs. 2 USG entspricht. | de | Protection contre le bruit d'une terrasse de tea-room; art. 7 LPE, 15 LPE et 25 LPE, art. 7 OPB, 8 OPB et 47 OPB. Applicabilité de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de l'ordonnance sur la protection contre le bruit aux immissions de bruit d'un tea-room (consid. 4a).
Champ d'application de l'art. 25 LPE (consid. 4c); la date déterminante pour distinguer les installations nouvelles, au sens de l'art. 25 LPE, des installations déjà existantes au sens des art. 16 et ss LPE et 8, 13 et ss OPB, est en principe le 1er janvier 1985 (consid. 4c/cc).
En l'espèce, l'annexe 6 de l'OPB ne peut être appliquée ni directement, ni par analogie; le tribunal doit plutôt évaluer dans le cas particulier, d'après l'expérience judiciaire, si les immissions en cause constituent une nuisance excessive (consid. 4d). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,674 | 123 II 325 | 123 II 325
Sachverhalt ab Seite 326
H. ist Eigentümerin des Tea-Rooms "La Chaloupe" in Murten. Das Tea-Room befindet sich in einer als Stockwerkeigentum ausgestalteten Überbauung, die zwölf Wohnungen oder Studios, zwei Geschäftslokale und eine Autoeinstellhalle umfasst. H. besitzt ein Patent C (für Betrieb ohne Alkohol) gemäss dem kantonalen Gaststättengesetz. Das Patent lief am 31. Dezember 1994 ab und wurde vom Polizeidepartement des Kantons Freiburg am 29. März 1995 für die Dauer eines Jahres, nämlich bis zum 31. Dezember 1995, erneuert. Mit einer Auflage beschränkte das Departement die Öffnungszeit der Terrasse des Tea-Rooms auf 23 Uhr.
Gegen diese Verfügung gelangten sowohl H. als auch B., M. und S., Eigentümer von Stockwerkeinheiten in der Überbauung und daselbst wohnhaft (hinfort als "Nachbarn" bezeichnet) an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerde H.s ab, soweit es darauf eintrat, während es die Beschwerde der Nachbarn teilweise guthiess, indem es die Patentverlängerung mit zusätzlichen Auflagen versah: Es verbot H. die Durchführung von Reinigungsarbeiten mit Hochdruckgeräten oder Schläuchen mit Druckluftverstärkungen an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, die Durchführung von Musikveranstaltungen sowie das Grillieren, Kochen und Backen auf der Terrasse.
Sowohl H. als auch die Nachbarn haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. H. beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Nachbarn beantragen, die Öffnungszeiten der Terrasse seien auf unter 23 Uhr zu beschränken und es seien weitere, näher bezeichnete Auflagen zur Verringerung der Immissionen des Betriebs auf der Terrasse zu verfügen.
Das Bundesgericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Nachbarn gut; die übrigen Beschwerden wies es ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) aa) Beim streitbetroffenen Tea-Room handelt es sich um eine Baute (Anlage), in der ein gewerbliches Unternehmen betrieben wird, das Lärmemissionen verursacht. Soweit diese Emissionen nach aussen dringen (Aussenlärmemissionen), fallen sie in den Regelungsbereich der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1983 (Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV; SR 814.41), während der Innenlärm nur teilweise in der Lärmschutzverordnung geregelt ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 lit. a LSV). Folglich ist das Tea-Room eine (ortsfeste) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt.
bb) Die Lärmschutzverordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Anlagen nach Art. 7 USG erzeugt wird (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a LSV). Von diesem Schutzzweck her erscheint es angemessen, alle einem Betrieb zurechenbaren Lärmemissionen in die Betrachtung miteinzubeziehen, d.h. alle Geräusche, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (BGE 123 II 74 E. 3b S. 79), unabhängig davon, ob sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals verursacht werden (Bundesgerichtsentscheid in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 2, veröffentlicht in URP 1997 S. 197 ff.; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 51/1995 S. 108 f.; PETER ETTLER in: USG-Kommentar, Art. 25 N. 20; ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP 1994 S. 105; vgl. auch BGE 120 II 15 E. 2 S. 16 ff. zur zivilrechtlichen Haftung). Danach zählen zum Lärm einer Gastwirtschaft auch die Emissionen der dazugehörenden Gartenterrasse (ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 S. 242). Gleiches gilt für den dort durch Reinigungs- und Vorbereitungsarbeiten verursachten Lärm. Auch diese Emissionen werden durch den Betrieb des Tea-Rooms ausgelöst.
c) Umweltschutzgesetz und Lärmschutzverordnung stellen unterschiedliche Anforderungen, je nach dem, ob es sich um eine bei Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Januar 1985) bzw. der Verordnung (am 1. April 1987) bestehende, eine neue oder eine geänderte Anlage handelt: Während die Lärmemissionen neuer Anlagen die Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV) und wesentlich geänderte Anlagen die Immissionsgrenzwerte respektieren müssen (Art. 8 Abs. 2 LSV), ordnet die Vollzugsbehörde die Sanierung einer Altanlage nur an, wenn diese wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beiträgt (Art. 13 Abs. 1 LSV).
aa) Das Verwaltungsgericht erwähnt in seinen Erwägungen Art. 8 LSV und scheint daher vom Vorliegen einer nachträglich geänderten Altanlage auszugehen. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Terrasse 1989, also nach Inkrafttreten von USG und LSV, vergrössert wurde, wobei die Bestuhlungsfläche ungefähr verdoppelt wurde.
Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 8 LSV zu den Art. 25 USG und 7 LSV ist nicht einfach (vgl. BGE 115 Ib 456 E. 5b S. 466 f. und BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 f.; Peter Ettler, USG-Kommentar, N. 17 zu Art. 25; ANDRÉ SCHRADE, USG-Kommentar N. 37 zu Art. 18; URS WALKER, Änderung von lärmigen Anlagen - Errichtung oder Sanierung?, in URP 1994 S. 437 ff.; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 452 ff.). Das Bundesgericht hat erwogen, Art. 8 LSV dürfe nicht unbesehen auf alle Fälle von Änderungen bestehender ortsfester Anlagen angewendet werden; nach dem Willen des Gesetzgebers betreffe Art. 25 USG nicht nur die Errichtung neuer, vorher nicht existierender Anlagen, sondern ebensosehr bestehende Anlagen, die in konstruktiver oder funktionaler Beziehung soweit verändert werden, dass das, was von der bisherigen Anlage weiterbestehe, von geringerer Bedeutung erscheine als der erneuerte Teil; für die Abgrenzung seien vor allem ökologische Kriterien, im speziellen des Lärmschutzes, und generell die dem Gesetz zugrundeliegende Zielsetzung der Vorsorge massgeblich. Anlagen, die im beschriebenen Sinn verändert würden, könnten - Härtefälle vorbehalten - die für Sanierungen und andere Veränderungen zugestandenen Erleichterungen nicht beanspruchen (BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 f.).
Im vorliegenden Fall fällt auf, dass sich die Nachbarn erst seit der Vergrösserung der Terrasse im Jahre 1989 intensiver gegen die Immissionen zur Wehr gesetzt haben. Das lässt vermuten, dass das Tea-Room 1989 in einer Art erweitert wurde, die einer Änderung von einer wenig oder nicht lärmerzeugenden in eine erheblich lärmerzeugende Anlage gleichkommt. Sollte diese Vermutung zutreffen, d.h. sollte das Tea-Room vor dem Ausbau 1989 keinen störenden Lärm (d.h. Lärm unterhalb der Planungswerte, soweit solche vorhanden sind) verursacht haben, hätte es sich damals nicht um eine sanierungsbedürftige Anlage gehandelt. Die Behandlung derartiger Altanlagen ist in Gesetz und Verordnung nicht eindeutig geregelt. Der Grundsatz der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) spricht dafür, auch die Änderung einer bestehenden, nicht oder nur geringfügig Lärm verursachenden Anlage zu einer lärmigen Anlage grundsätzlich immer nach Art. 25 USG und nicht nach Art. 8 LSV zu beurteilen. Die Bestandesgarantie bzw. der für das Sanierungsrecht massgebliche Grundgedanke des Vertrauensschutzes steht der Anwendung von Art. 25 USG auf die Änderung von Anlagen, die zwar altrechtlich geschaffen worden sind, indessen dabei die Planungswerte gemäss dem neuen Recht einhielten, nicht entgegen, da durch diese strengere Behandlung (als sie sich namentlich aus Art. 8 LSV ergeben würde) keine bereits getätigten Dispositionen beeinträchtigt werden. Zumindest besteht diesbezüglich kein erheblicher Unterschied zur Errichtung einer völlig neuen Anlage.
Die aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen können allerdings offenbleiben, wenn das Tea-Room schon vor seiner Erweiterung 1989 als neu errichtete Anlage im Sinne von Art. 25 USG zu behandeln gewesen wäre. Dies ist im folgenden abzuklären.
bb) Die Baubewilligung für die Überbauung des Areals, innerhalb dessen sich das streitbetroffene Tea-Room befindet, wurde am 11. Juli 1983 erteilt, also vor Inkrafttreten von USG und LSV. Aus den Akten ergibt sich allerdings, dass das Tea-Room damals von der Bewilligung ausgeschlossen wurde und dem Baugesuchsteller aufgegeben wurde, ein entsprechendes Gesuch zum gegebenen Zeitpunkt - d.h. nach der Patenterteilung - nachzureichen. Die Baubewilligung für das Tea-Room wurde deshalb erst nach der Patenterteilung vom 15. Januar 1985 verfügt, zu einem Zeitpunkt, als das Umweltschutzgesetz bereits in Kraft war.
cc) Allerdings stellt Art. 47 Abs. 1 und 3 LSV nicht auf das Datum des Inkrafttretens des Umweltschutzgesetzes (am 1. Januar 1985), sondern auf das Inkrafttreten der Verordnung, d.h. den 1. April 1987 ab. Bisher hatte das Bundesgericht keinen Anlass, zur Frage des massgeblichen Stichtags Stellung zu nehmen; in BGE 117 Ib 308 E. 3a S. 312 und E. 4 S. 314 wird zwar (im Zusammenhang mit Art. 24 USG) der 1. April 1987 als massgeblicher Zeitpunkt genannt; der Entscheid gibt damit aber lediglich den Inhalt der LSV wieder (vgl. Art. 29 Abs. 2 und 30 LSV), ohne sich näher mit der - damals nicht entscheidrelevanten - Frage des Stichdatums auseinanderzusetzen. Auch in der kantonalen Rechtsprechung und der Literatur wird meist ohne nähere Begründung vom 1. April 1987 ausgegangen (vgl. Tribunal administratif du canton du Valais, 17. Dezember 1987 E. 7a, URP 1988 S. 57 f.; Verwaltungsgericht Bern, Entscheid vom 27. Juni 1988 E. 3, URP 1989 S. 73; so auch CHRISTOPH BANDLI, USG-Kommentar, N. 6 und 7 zu Art. 24). ANDRÉ SCHRADE definiert Altanlagen als Anlagen, die älter sind als die Vorschrift, der sie nicht genügen (USG-Kommentar, Rz. 16 zu Art. 16). Von dieser Definition ausgehend kommt er zum Ergebnis, dass grundsätzlich auf das Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, d.h. den 1. Januar 1985 abzustellen sei; eine Ausnahme gelte nur für auf das Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2) gestützte Vorschriften zur "Nachrüstung" bestehender Anlagen: mit deren Inkrafttreten würden die davon betroffenen Anlagen selbst dann zu Altanlagen, wenn sie erst nach dem 1. Januar 1985 errichtet worden seien. Die gleiche Auffassung vertritt ULRICH ZIMMERLI (Sanierungen nach dem Bundesgesetz über den Umweltschutz: Grundlagen und Grundsätze, URP 1990 S. 250): Die Sanierungspflicht gemäss Art. 16 USG beziehe sich auf Anlagen, die entweder vor dem 1. Januar 1985 (d.h. vor dem Inkrafttreten des USG) errichtet worden oder aber aufgrund nachträglich vom Bundesrat gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG in Kraft gesetzter, modifizierter Emissionsvorschriften zu "alten" Anlagen geworden seien. Beide Autoren stützen ihre Auffassung unmittelbar auf das USG, ohne Art. 47 LSV zu erwähnen. Zur vergleichbaren Fragestellung im Rahmen von Art. 24 USG vertreten PETER HEER (Lärmschutz bei Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen (Art. 24 USG), URP 1992 S. 580 ff.) und MARKUS NEFF (Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, Diss. Zürich 1993, S. 126) die Auffassung, es sei auf den 1. Januar 1985 abzustellen, weil das USG auf diesen Zeitpunkt gesamthaft in Kraft gesetzt worden sei und Art. 24 USG nicht stärker auf die Konkretisierung durch die Lärmschutz-Verordnung angewiesen sei als die anderen Lärmschutzbestimmungen.
Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendbarkeit von Art. 25 USG, wonach ortsfeste Anlagen nur errichtet werden dürfen, wenn die durch die Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Diese Bestimmung trat am 1. Januar 1985 in Kraft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Immissionsschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes zufolge der gewichtigen öffentlichen Interessen, die sie wahren, auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht abgeschlossenen Verfahren unmittelbar anwendbar (BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 399; BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 42 f., 424 E. 7e S. 441 f.), und zwar schon vor Erlass der sie konkretisierenden Verordnungen (BGE 113 Ib 60 E. 3 S. 62 ff.; BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43 f., 280 E. 12e S. 306). Die Nachbarn hätten somit schon 1985 die Baubewilligung des Tea-Rooms mit der Begründung anfechten können, die voraussichtlichen Lärmimmissionen überstiegen das Mass des nach Art. 25 USG Zulässigen; die kantonalen Behörden hätten diese Rüge - mangels entsprechender Planungswerte - gestützt unmittelbar auf die Bestimmungen des USG beurteilen müssen. Hätte das Tea-Room schon bei der erstmaligen Bewilligung den Anforderungen von Art. 25 USG entsprechen müssen, gibt es keinen Grund, es heute als Altanlage zu behandeln. Art. 47 LSV, der den Stichtag auf den 1. April 1987 festlegt, führt dazu, dass sämtliche Anlagen, die nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes aber vor Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung errichtet worden sind, dem Anwendungsbereich von Art. 25 USG entzogen und den milderen Anforderungen der Art. 16 ff. USG unterstellt werden. Hierzu enthält das USG keine Ermächtigung: Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen bei der Errichtung ortsfester Anlagen, d.h. bei Neuanlagen, nur gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Es ist bereits fraglich, ob derartige Erleichterungen generell-abstrakt gewährt werden dürfen (vgl. PETER ETTLER, USG-Kommentar, N. 28 zu Art. 25, der eine Einzelfallprüfung verlangt; gleicher Ansicht ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 159); jedenfalls aber ist kein überwiegendes öffentliches Interesse für die Privilegierung sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1985 und dem 1. April 1987 genehmigter Anlagen ersichtlich. Art. 47 LSV ist demzufolge im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
dd) Ist somit auf den 1. Januar 1985 abzustellen, handelt es sich beim Tea-Room um eine neue Anlage, die den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen muss. Danach dürfen die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten. Zudem ist der Vorsorgegrundsatz zu beachten, wonach Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV).
d) Was die heute auftretenden Immissionen des Tea-Rooms und deren Beurteilung angeht, stellt das Verwaltungsgericht vorab fest, dass das streitbetroffene Gebäude in einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe II liegt. An den vom kantonalen Amt für Umweltschutz durchgeführten Messungen sei eine gewisse Kritik nicht unberechtigt, nachdem das Amt selbst einräume, es sei extrem schwierig, wenn nicht unmöglich, die mit dem Betrieb des Tea-Rooms verbundenen Lärmimmissionen zweifelsfrei zu erfassen. Auf die Messungen komme es indes allein nicht an, da vorsorgliche Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG unabhängig von der Vorbelastung zu verwirklichen seien. Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf verschiedene behördliche Stellungnahmen zur Feststellung, mit dem Betrieb des Tea-Rooms werde Lärm erzeugt, der in Zonen der Empfindlichkeitsstufe II nicht zulässig und der geeignet sei, die Nachbarn in nicht unerheblichem Masse zu stören.
Die Beschwerdeführerin H. wirft dem Verwaltungsgericht die unvollständige Ermittlung des massgeblichen Sachverhaltes vor. Es fehle an einer genauen, wissenschaftlich fundierten Messung des vom Tea-Room allein verursachten Lärms. Einerseits sei nicht abgeklärt, inwieweit die Immissionen bei den Nachbarn nicht auch durch die in der Nähe liegende Minigolfanlage, die sich in der vorgelagerten Seepromenade aufhaltenden Spaziergänger, Kinder und spielenden Personen sowie durch den Hafen verursacht würden. Andererseits lasse die Beurteilung durch das Amt für Umweltschutz offen, ob die massgeblichen Immissionsgrenzwerte mit Sicherheit überschritten seien.
aa) Das Lärmschutzrecht knüpft für die Beurteilung des Lärms an Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwert) an. Soweit es sich um Lärm von Anlagen handelt, der nicht einer der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung geregelten Lärmarten zugeordnet werden kann, stellt sich die Frage, ob die Anwendung von Belastungsgrenzwerten dennoch möglich und sachgerecht ist.
Belastungsgrenzwerte sind nur aussagefähig in Verbindung mit auf sie zugeschnittenen Mess- und Beurteilungsverfahren; beide bilden zusammen ein funktionale Einheit (G. FELDHAUS, Überlegungen zur Novellierung der TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, Baden-Baden 1990, S. 168); ansonsten besteht die Gefahr, dass Unvergleichbares miteinander verglichen wird (H.-J. PAPIER, Besondere Aspekte des Freizeitlärms, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, a.a.O., S. 142). Das kantonale Amt für Umweltschutz hat sich für die Beurteilung des streitigen Lärms an Anhang 6 der LSV (Belastungsgrenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm) orientiert. Diese Grenzwerte sind jedoch auf typischen Industrie- und Gewerbelärm zugeschnitten (z.B. Maschinenlärm); sie können auf Gaststätten, Diskotheken und ähnliche Betriebe, deren Lärmimmissionen überwiegend durch menschliches Verhalten verursacht werden (z.B. Unterhaltungen der Gäste, Lachen, Klirren von Geschirr und Gläsern) nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden (BGE 123 II 74 E. 4b S. 83 und Bundesgerichtsurteil in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 197 ff.). Für derartigen Lärm enthält Anhang 6 der LSV keine Pegelkorrekturwerte. Es erscheint auch fraglich, ob der für Anhang 6 massgebliche Mittelungspegel die nach Art und Stärke sehr unterschiedlichen, unregelmässig auftretenden menschlichen Geräusche angemessen erfassen kann. Überdies konzentrieren sich Lärmimmissionen von Pubs und ähnlichen Einrichtungen in der Regel auf wenige Stunden am Tag bzw. der Nacht, weshalb der in Ziff. 31 von Anhang 6 LSV vorgesehene, von 7 bis 19 Uhr und von 19 bis 7 Uhr gemittelte Beurteilungspegel die tatsächliche Störung der Nachbarschaft nicht angemessen erfassen würde (vgl. HANS-JOACHIM KOCH, Der Erheblichkeitsbegriff in § 3 Abs. 1 BImSchG und seine Konkretisierung durch die TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.): Schutz vor Lärm, a.a.O., S. 58 f.). Schliesslich zeichnet sich menschlicher Lärm durch seinen Informationsgehalt aus, der stark störend wirken kann, sich in Belastungsgrenzwerten aber nicht niederschlägt (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 428).
bb) Fehlen Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach Art. 15 USG, unter Berücksichtigung auch der Artikel 19 und 23 USG (Art. 40 Abs. 3 LSV). Nach Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Da auf das Wohlbefinden der Bevölkerung abzustellen ist - wobei gemäss Art. 13 Abs. 2 USG auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit Rücksicht zu nehmen ist - können nur allgemeine Erfahrungswerte und nicht bloss Meinungen einzelner als Massstab beigezogen werden. Das heisst, dass auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen direkt gestützt auf Art. 15 USG objektivierte Kriterien anzuwenden sind (BGE 115 Ib 446 E. 3b S. 451; Urteil in Sachen T. vom 1. Dezember 1994, URP 1995 S. 31 ff. E. 4c). Dabei können unter Umständen fachlich genügend abgestützte ausländische bzw. private Richtlinien eine Entscheidungshilfe bieten, sofern die Kriterien, auf welchen diese Unterlagen beruhen, mit denjenigen des schweizerischen Lärmschutzrechtes vereinbar sind (Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 4 b-d, RDAT 1995 I 194, BGE 117 Ib 28 E. 4b S. 32 f.).
Als grundsätzlich problematisch muss hingegen die "sinngemässe" Anwendung von Grenzwerten, namentlich der Grenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm, beurteilt werden. Belastungsgrenzwerte setzen typisierbare Situationen voraus, die sich auf einfache Weise durch akustische Beschreibungsgrössen zuverlässig erfassen lassen (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 427, 431). Nach dem oben Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist (vgl. auch Bundesamt für Umweltschutz (Hrsg.), Aussenlärm-Immissionsprognosen, 2. Auflage Januar 1980, S. 122, wonach kurzfristige Umgebungsgeräusche, d.h. Schallereignisse, die eine zeitlich beschränkte, nicht periodische Einwirkzeit aufweisen, grundsätzlich nicht statistisch im Sinne von Durchschnittswerten für Lärmberechnungen erfasst werden können). Im Gegensatz zu den Grenzwerten für Strassen- und Eisenbahnlärm, die auf breit angelegten soziopsychologischen Untersuchungen über die Störwirkung beruhen, mussten die Grenzwerte des Anhangs 6 LSV auf einer wesentlich schmaleren Untersuchungsbasis über die Störwirkung einiger typischer Industriebetriebe festgelegt werden (Robert Hofmann, Können wir Lärm mit Schallmessungen und Grenzwerten bekämpfen?, Vortrag vor der Schweizerischen Vereinigung für Gesundheits- und Umwelttechnik/SVG vom 16. April 1997 in Zürich, Vorabdruck der Zeitschrift Gesundheits- und Umwelttechnik); über die Störwirkung von Lärm der hier in Frage stehenden Art (Gespräche, Geräusche beim Servieren, etc.) fehlen soziopsychologische Untersuchungen, die den Schluss von einem bestimmten Pegelwert auf die Störung oder Belästigung der Bevölkerung erlauben würden. Werden die Grenzwerte des Anhangs 6 auf Lärm übertragen, der nicht wegen seines akustischen Charakters, sondern nur aus formellen Gründen zum Industrie- und Gewerbelärm gezählt werden kann, so ist die Gefahr von Fehlbeurteilungen offensichtlich (ROBERT HOFMANN, a.a.O.). Als Anhaltspunkt mag immerhin dienen, dass ein gemäss Anhang 6 LSV ermittelter Lärmpegel einer nur zeitweise betriebenen Einrichtung wie die streitbetroffene Tea-Room-Terrasse aus den zuvor erwähnten Gründen tendenziell tiefer liegt, als es der tatsächlichen Belastung bzw. Störwirkung entspricht.
Fehlen die Voraussetzungen für die Anwendung von Grenzwerten, muss der Richter ohne Rückgriff auf diese im Einzelfall aufgrund richterlicher Erfahrung beurteilen, ob eine unzumutbare Störung vorliegt (BGE 123 II 74 E. 4b, 4c und 5a S. 83 ff.; ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP 1994 S. 428; ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 48 f.). Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu berücksichtigen (Urteil i.S. F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 200 ff.; Urteil i.S. T. vom 1. Dezember 1994 E. 3c, URP 1995 S. 33 f.; Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 5a, RDAT 1995 I 194; CHRISTOPH ZÄCH, USG-Kommentar, N. 18 zu Art. 15).
Im vorliegenden Fall hat das Tea-Room der Beschwerdeführerin H. den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV zu genügen, d.h. der Betrieb muss mangels unmittelbar anwendbarer Planungswerte ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten.
e) Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen betriebliche und bauliche Massnahmen in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG).
bb) Die Nachbarn verlangen in erster Linie die Festlegung früherer Schliessungszeiten für die Terrasse des Tea-Rooms. Das Verwaltungsgericht hat weitergehende Einschränkungen der Betriebszeit als unverhältnismässig abgelehnt. Dabei hat es jedoch verkannt, dass das Tea-Room als neue Anlage mindestens den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV entsprechen muss, selbst wenn dies mit erheblichen Umsatzverlusten für die Beschwerdeführerin H. verbunden wäre. Erleichterungen dürfen nur im Rahmen von Art. 25 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV gewährt werden, insbesondere nur unter der Voraussetzung, dass am Betrieb des Tea-Rooms und speziell der Terrasse ein überwiegendes öffentliches Interesse bestünde. Erst bei der Anwendung des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV) sind die Kriterien des technisch und betrieblich Möglichen und des wirtschaftlich Tragbaren zu beachten. Dass Beschränkungen der Öffnungszeit der Terrasse technisch und betrieblich möglich sind und sich ohne Zweifel eignen, um die Lärmemissionen zu vermindern, bedarf keiner näheren Ausführungen. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit derartiger Emissionsbegrenzungen ist in analoger Anwendung von Art. 4 Abs. 3 LRV auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb derselben Branche (Tea-Room, Café) abzustellen.
dd) Nach dem Gesagten wird das Verwaltungsgericht die Schliessungszeiten der Terrasse neu festsetzen müssen, damit das Tea-Room den Anforderungen von Art. 25 und 11 Abs. 2 USG entspricht. | de | Protezione contro il rumore di una terrazza di un tea-room; art. 7 LPAmb, 15 LPAmb e 25 LPAmb, art. 7 OIF, 8 OIF e 47 OIF. Applicabilità della legge federale sulla protezione dell'ambiente e dell'ordinanza contro l'inquinamento fonico alle immissioni foniche provenienti da un tea-room (consid. 4a).
Campo di applicazione dell'art. 25 LPAmb (consid. 4c); la data determinante per distinguere gli impianti fissi nuovi, ai sensi dell'art. 25 LPAmb, dagli impianti fissi già esistenti ai sensi degli art. 16 e segg. LPAmb e 8, 13 e segg. OIF è, in principio, il 1o gennaio 1985 (consid. 4c/cc).
L'allegato 6 dell'OIF non può essere applicato, per valutare le immissioni foniche in discussione, né direttamente né per analogia; in concreto, il tribunale deve valutare piuttosto, in base all'esperienza giudiziaria, se si è in presenza di effetti molesti eccessivi (consid. 4d). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,675 | 123 II 337 | 123 II 337
Sachverhalt ab Seite 339
Die Bauherrengemeinschaft Richti, (im folgenden BHG Richti), plant den Bau eines mehrteiligen Verwaltungskomplexes mit einer Bruttogeschossfläche von ca. 67'000 m2 auf den Grundstükken Kat.Nrn. 9'898, 9'897, 9'554 und 9'019 (Areal Richti) im Raum Neue Winterthurer-, Richti-, Geeren- und Industriestrasse in Wallisellen. Mit dem Vorhaben sollen rund 2'700 Arbeitsplätze geschaffen werden. Ursprünglich waren 1'350 Autoabstellplätze vorgesehen.
Auf Vorentscheidgesuch vom 29. August 1989 hin stellte der Gemeinderat Wallisellen am 27. Februar 1990 eine Baubewilligung "unter erschwerten Bedingungen" in Aussicht. Seinen Entscheid stützte er auf einen Umweltverträglichkeitsbericht vom 29. August 1989 (UVB 89), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den zuständigen kantonalen Ämtern und eine Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. Januar 1990.
Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Oktober 1992 ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS am 16. November 1992 mit Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses sistierte das Verfahren.
Am 1. März 1994 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der BHG Richti eine Bewilligung mit zahlreichen Nebenbestimmungen für eine Überbauung des genannten Areals mit "Dienstleistungsbauten mit Gemeinschaftsanlagen". Die Anzahl erlaubter Autoabstellplätze wurde auf 750 festgelegt. Die Bewilligung stützte sich auf den Vorentscheid sowie auf einen zweiten UVB vom 27. November 1992 (UVB 92), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den kantonalen Umweltschutzfachstellen und eine Stellungnahme der Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 5. November 1993.
Am 8. März 1995 wies der Regierungsrat den gegen diese Baubewilligung erhobenen Rekurs des VCS ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte das Verfahren mit dem anderen bei ihm hängigen, sistierten Verfahren und wies beide Beschwerden am 19. April 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der VCS im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1996 sowie die vorangegangenen Entscheide des Regierungsrates und des Gemeinderates Wallisellen seien aufzuheben und die baurechtliche Bewilligung sei zu verweigern.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, im kantonalen Verfahren sei zu Unrecht eine zweistufige Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgenommen worden. Art. 6 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) lasse eine mehrstufige Prüfung der Umweltverträglichkeit eines Projekts nur zu, wenn das kantonale Recht die Mehrstufigkeit ausdrücklich vorsehe. Das sei im zürcherischen Recht nicht der Fall. Art. 9 USG (SR 814.01) sehe nur eine (gesamthafte) UVP vor. Das Gesetz sei demnach mit Art. 6 UVPV bereits ausdehnend interpretiert worden. Es gehe nicht an, auch noch die Verordnungsbestimmung ausdehnend zu interpretieren. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb Art. 9 USG und Art. 6 UVPV.
a) Art. 6 UVPV lautet wie folgt:
"Mehrstufige Prüfung
Sieht der Anhang oder das kantonale Recht eine mehrstufige Prüfung in verschiedenen Verfahrensschritten vor, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projektes auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen."
Nach Ziffer 11.4 des Anhangs zur UVPV bestimmt das kantonale Recht, in welchem Verfahren die UVP für Parkhäuser und Parkplätze für mehr als 300 Motorwagen vorgenommen werden muss. Ziff. 11.4 der zürcherischen Einführungsbestimmungen vom 12. April 1989 für die Durchführung der UVP (EinfB UVP; GS 710.5) bezeichnet das "Baurechtliche Bewilligungsverfahren der kommunalen Behörde (§§ 309 ff. und 318 ff. Planungs- und Baugesetz)" als massgebliches Verfahren.
Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, das zürcherische Recht schliesse eine mehrstufige UVP nicht aus. Das ergebe sich daraus, dass dem eigentlichen baurechtlichen Verfahren ein (fakultatives) Vorentscheidverfahren über grundlegende Fragen vorangehen könne (§§ 323 ff. des Gesetzes vom 7. September 1975 über Raumplanung und das öffentliche Baurecht [PBG]). § 323 Abs. 2 PBG verlange in einem solchen Fall, dass mit dem Vorentscheidgesuch alle Unterlagen einzureichen seien, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig seien; dazu gehörten auch die entsprechenden umweltrechtlichen Ermittlungen.
b) Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auslegung der kantonalen Bestimmungen insofern, als er in der Nichterwähnung der Mehrstufigkeit in Ziff. 11.4 des Anhangs EinfB UVP ein qualifiziertes Schweigen erblickt, weil der Verordnungsgeber bei anderen Anlagetypen (vgl. Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1) auf die Mehrstufigkeit Bezug genommen habe. Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden. Insbesondere kann die Auslegung durch das Verwaltungsgericht nicht als willkürlich bezeichnet werden. Es kann ohne Verletzung von Art. 4 BV davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP auf das baurechtliche Bewilligungsverfahren den baurechtlichen Vorentscheid miteinschliesst. Andererseits ist in den vom Beschwerdeführer angeführten Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1 EinfB UVP nicht von mehreren Stufen die Rede, sondern zweimal von der zweiten und einmal von der ersten Stufe, in welchen die UVP zu geschehen habe. Daraus kann für die Ziff. 11.4 EinfB UVP nichts abgeleitet werden.
c) Der Beschwerdeführer hält dafür, es genüge nach Art. 6 UVPV nicht, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP erlaube; es müsse dies ausdrücklich vorsehen. Das habe auch das Bundesgericht im Entscheid Crissier festgestellt (BGE 120 Ib 436 E. 2d/aa S. 450).
Beides ist unzutreffend: Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid lediglich festgestellt, das Bundesrecht lasse es zu, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP vorsehe. Dass dies ausdrücklich erwähnt sein müsse, geht aus dem Entscheid nicht hervor, weder aus seinem Wortlaut noch aus seinem Sinn. Es stellt keine ausdehnende Auslegung von Art. 6 UVPV dar, wenn angenommen wird, die Zulässigkeit einer mehrstufigen UVP könne sich auch sinngemäss aus den kantonalen Vorschriften ergeben. Im übrigen kann, wie bereits erwähnt, ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP den baurechtlichen Vorentscheid nach § 323 f. PBG mitumfasst.
d) Die Rüge ist somit unbegründet. Dass die im vorliegenden Fall in zwei Stufen vorgenommene Prüfung der Umweltverträglichkeit eine umfassende, koordinierte Prüfung vereitelt hätte, wie der Beschwerdeführer behauptet, vermag er selber nicht nachzuweisen und ist den Akten auch nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass der UVB 92 grundsätzlich auf den UVB 89 abstellte und vor allem noch jene Fragen behandelte, die im ersten Bericht offengelassen worden waren oder infolge Änderungen am Projekt oder wegen neuer Erkenntnisse der Überprüfung bedurften, ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilung dieser Berichte oblag ohnehin nicht den Berichterstattern, sondern den Umweltschutzfachstellen und den Baubewilligungs- bzw. Rechtsmittelinstanzen (Art. 9 Abs. 5 und 6 USG). Insbesondere letztere konnten in Kenntnis beider Berichte eine umfassende Würdigung vornehmen. Sie haben den Entwicklungen zwischen dem ersten und zweiten UVB, namentlich der Änderung der Lärmempfindlichkeitsstufe, dem Erlass des Massnahmenplans 1990 und der darauf gestützten Richtlinien der Baudirektion für die Berechnung des Parkplatzbedarfs, auch Rechnung getragen (vgl. dazu auch die nachstehenden Erwägungen 4 ff.). Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers treffen nicht zu.
3. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung von Bundesrecht im Umstand, dass das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die geforderte akzessorische Überprüfung der im Gebiet Richti geltenden Zonenordnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Umweltschutzrecht vorzunehmen. Er macht geltend, als Umweltschutzorganisation sei es ihm mangels Legitimation seinerzeit verwehrt gewesen, die Bau- und Zonenordnungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993, insbesondere die Zuweisung des hier streitigen Gebiets zur Industriezone I6 (1983) bzw. zur Industrie- und Gewerbezone IG6 (1993), abstrakt anzufechten. Folglich müsse ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur akzessorischen Anfechtbarkeit von Nutzungsplänen nun die Möglichkeit offen stehen, diese im Anwendungsfall, d.h. im vorliegenden Verfahren, in Frage zu stellen.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Verwaltungsgericht hätte ihn aufgrund des kantonalen Rechts zur nachträglichen Anfechtung der Zonenordnung zulassen müssen. Er beruft sich ausschliesslich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen unter anderem dann zuzulassen ist, wenn der Betroffene im Zeitpunkt des Planerlasses keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486; BGE 111 Ia 129 E. 3d). Indessen hat diese Rechtsprechung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht den Sinn, einer Umweltschutzorganisation, die nach der Rechtsordnung zur abstrakten Anfechtung eines Zonenplans grundsätzlich nicht legitimiert ist (vgl. Art. 88 sowie Art. 97 und 103 lit. c OG; BGE 113 Ia 247 ff.), im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens für ein UVP-pflichtiges Bauvorhaben die Befugnis zur akzessorischen Infragestellung dieses Plans zu verleihen. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf Beschwerdeführer, welche zum Zeitpunkt des Planerlasses an sich befugt gewesen wären, den Nutzungsplan abstrakt anzufechten, dies aber aus besonderen, objektiven Gründen nicht tun konnten oder dazu keinen Anlass hatten. In solchen Fällen soll der ursprünglichen, unmittelbaren Anfechtungsbefugnis wenigstens nachträglich zum Durchbruch verholfen werden.
b) Aus dem in der Zeitschrift Umweltrecht in der Praxis (URP) 1996 S. 206 auszugsweise publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 i.S. Parkhaus Vorstadt, Solothurn, kann nichts anderes abgeleitet werden. In jenem Fall ging es nicht um die nachträgliche Überprüfung der zonenrechtlichen Grundordnung, sondern um die Überprüfung eines Gestaltungsplans, der für ein konkretes Projekt erlassen worden war, Verfügungscharakter hatte und an sich von Anfang an einer Umweltverträglichkeitsprüfung hätte unterzogen werden müssen. Die Behörden hatten wichtigste - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit auch der Verbandsbeschwerde unterliegende - Sachverhalts- und Rechtsfragen bewusst und ausdrücklich offengelassen und dem nachfolgenden Baubewilligungsverfahren vorbehalten. Die Umweltschutzorganisationen hatten mangels Publikation des Gestaltungsplans keine Möglichkeit gehabt, diesen im Erlassverfahren anzufechten.
Im vorliegenden Fall hatten dagegen die Ortsplanungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993 im Gebiet Richti kein konkretes Projekt zum Gegenstand. Sie beschränkten sich auf die Ausscheidung von Nutzungszonen. Eine solche Grundnutzungsplanung unterliegt weder der UVP noch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und kann von den Umweltschutzorganisationen, die öffentliche Interessen vertreten, auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Art. 34 Abs. 3 RPG [SR 700], Art. 88 OG; BGE 120 Ib 70 E. 2 S. 74; BGE 117 Ib 35 E. 4a S. 41; BGE 115 Ib 335 E. 4c S. 342 oben; vgl. auch ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in URP 1992 S. 146 ff.). Demzufolge fehlt ihnen auch das Recht zur nachträglichen Anfechtung. Im übrigen ist das Auftreten übermässiger Immissionen ohnehin kein Grund für ein nachträgliches Infragestellen der rechtskräftigen Zonenordnung; solches kann lediglich Anlass für die Einleitung einer Änderung der Nutzungsplanung nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 RPG sein (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486).
c) Von einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 OG) kann deshalb keine Rede sein. Dementsprechend kann auf die Ausführungen in der Beschwerde, mit welchen der Beschwerdeführer unter dem Begriff der "umweltrechtlichen Baureife" unter anderem die mangelnde Bundesrechtskonformität der Zonenrevision von 1993 und des vom Kantonsrat am 31. Januar 1995 beschlossenen kantonalen Richtplans rügt, nicht eingetreten werden.
4. Das Verwaltungsgericht stellte fest, das Baugrundstück liege in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung, wo die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 µg/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 µg/m3 (Halbstunden- bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zur Zeit überschritten seien. So beliefen sich die NO2-Immissionen auf den Hauptachsen im Untersuchungsgebiet auf 50 bzw. 57,5 µg/m3. Der vom Regierungsrat am 25. April 1990 gestützt auf Art. 31 LRV erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung (sog. Luft-Programm 90) habe nicht vermocht, innerhalb der gesetzten Frist (d.h. bis zum 1. März 1994) die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte zu erreichen. Die Verwirklichung des angefochtenen Bauvorhabens werde eine zusätzliche Luftbelastung verursachen, insbesondere durch die Abgase des motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Heizung und Klimatisierung der Gebäude. Allerdings werde der Beitrag des Richti-Verkehrs an die Belastung der anstossenden Strassenzüge mit Luftschadstoffen gering sein (NO2: maximal 0,2 µg/m3). Zudem lasse der Massnahmenplan eine gewisse Eindämmung der Luftemissionen erwarten. Eine zonenkonforme Überbauung mit verschiedenen kleineren, nicht UVP-pflichtigen Projekten würde ebenfalls Emissionen bringen, die insgesamt kaum geringer wären als jene aus dem streitbetroffenen Dienstleistungszentrum, zumal auch Betriebe mit intensivem Publikumsverkehr zugelassen wären. Was die Ozonbelastung betreffe, so sei nicht erwiesen, dass das übermässige Ozonaufkommen im Umfeld des Richti-Areals durch einen Verzicht auf das Bauvorhaben vermindert werden könnte. Das streitbetroffene Projekt werde nur geringfügig zur Verstärkung der Luftverschmutzung beitragen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die NO2-Zusatzbelastung durch das Projekt gering sei, und er wirft dem Verwaltungsgericht diesbezüglich offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor (Art. 105 Abs. 2 OG); es setze sich in willkürlicher Weise über relevante Ergebnisse der UVP hinweg. So könne die angenommene Verkehrserzeugung von 2'300 Fahrten pro Tag nur bei ausreichenden flankierenden Massnahmen, die das Verwaltungsgericht aber gerade nicht anordne, zutreffen.
Im übrigen werde im UVB 89, auf den der UVB 92 abstelle, für die Industriestrasse mit einer Immissionszunahme von 0,3 (und nicht 0,2) µg/m3 NO2 gerechnet, was immerhin 1% der zulässigen Gesamtbelastung von 30 µg/m3 entspreche. Wenn mangels genügender flankierender Massnahmen (insbesondere Ausbau des öffentlichen Verkehrs) statt des im UVB angenommen Viertels die Hälfte der Pendler mit dem Auto fahre, so verdopple sich dieser Wert auf 0,6 µg/m3 NO2 bzw. 2% des Grenzwertes. Damit ergebe sich aus dem Richti-Verkehr auch eine Verdoppelung der NOx (Stickstoffoxid)-Gesamtfracht von 4,8-6,3 t auf 9,6-12,6 t pro Jahr, im Untersuchungsperimeter allein von 0,5 t (wie im UVB 92 angenommen) auf 1 t pro Jahr. Das entspreche 8% der auf 12 t pro Jahr geschätzten feuerungsbedingten NOx-Emissionen im Untersuchungsgebiet. Dabei bestehe in der Gemeinde Wallisellen heute schon ein Sanierungsbedarf von rund 60-90 t NOx pro Jahr; dieser Sanierungsbedarf würde durch die Realisierung des Richti-Projekts noch beträchtlich erhöht. Die Vorinstanz habe sich mit diesen bereits vor ihr vorgebrachten Zahlen und Argumenten sowie mit der Ozon-Problematik nicht auseinandergesetzt, und auch die UVP sei in dieser Beziehung unvollständig. Beim Richti-Bauvorhaben handle es sich um ein Projekt mit überdurchschnittlichen Auswirkungen. Ein solches müsse nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zumindest aufgeschoben, wenn nicht überhaupt verhindert werden, da es die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung präjudiziere. Der angefochtene Entscheid verletze die massgebenden Vorschriften des USG und der LRV.
a) Umstritten sind nur die Verkehrsemissionen, welche durch die Neuüberbauung voraussichtlich verursacht werden. Diese Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; Art. 19 und 31 LRV). Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und in den bestehenden Verfahren trifft die Behörde gestützt auf diesen Plan die erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen (Art. 33 LRV).
b) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Überbauung des Gebiets Richti allein werde übermässige Immissionen verursachen (Art. 5 und Art. 31 Abs. 4 LRV). Er macht aber geltend, von ihr seien so starke Emissionen zu erwarten, dass durch ihre vorzeitige Bewilligung die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung des Regierungsrats präjudiziert werde. Er verweist auf die Urteile des Bundesgerichts in den Fällen Freiburg (URP 1993 S. 169 ff.), Crissier (BGE 120 Ib 436 ff.), Grancia (URP 1995 S. 498 ff.) und Solothurn (URP 1996 S. 206 ff.), in denen das Gericht erkannt habe, Projekte mit überdurchschnittlichen Einwirkungen seien geeignet, die Massnahmenplanung zu präjudizieren, und müssten daher zurückgestellt werden, bis der Massnahmenplan vorliege. Sei dieser ungenügend, müsse auf das Projekt allenfalls sogar verzichtet werden.
aa) Der Beschwerdeführer übersieht wesentliche Unterschiede zwischen dem vorliegenden Bauprojekt und den zitierten Fällen: Mit Ausnahme des Falles Grancia ging es in jenen Fällen stets um den Erlass bzw. die Genehmigung von Sondernutzungsplänen, die auf die jeweiligen in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenpläne abzustimmen waren. Es ging also - anders als im vorliegenden Fall - um Bauvorhaben, die eine Änderung oder Konkretisierung der raumplanungsrechtlichen Grundlagen erforderten. Eine solche muss selbstredend mit umweltschutzrechtlichen Massnahmen koordiniert werden. Der Fall Grancia, wo - wie im vorliegenden Fall - eine Baubewilligung zur Diskussion stand, zeichnete sich durch die Besonderheit aus, dass bei einem bestehenden Einkaufszentrum auf eine seinerzeit im Baubewilligungsverfahren verfügte Reduktion der Parkplätze zurückgekommen werden sollte, obschon eine Bedingung dieser (ursprünglichen) Baubewilligung, nämlich der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz, noch nicht (ausreichend) erfüllt worden war. Eine Bewilligung der Erhöhung der Parkplatzzahl hätte diese Bedingung unterlaufen und dem inzwischen in Kraft getretenen Massnahmenplan widersprochen. In den Fällen Freiburg, Crissier und Solothurn sodann gab es im Zeitpunkt der Genehmigung der Sondernutzungspläne noch keinen Luftreinhalte-Massnahmenplan, auf den der Sondernutzungsplan hätte abgestimmt werden können. Im vorliegenden Fall der Überbauung des Richti-Areals besteht dagegen schon seit 1990 ein Luftreinhalte-Massnahmenplan, und dieser ist in den Jahren 1991-1993 durch vier Teilmassnahmenpläne ergänzt worden (vgl. Luft-Programm 1996, Ziff. 1.2). Zur Zeit des Baubewilligungsverfahrens stand der Massnahmenplan 1990 in Überarbeitung; er wurde den neuesten Erkenntnissen angepasst. Kurz nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. April 1996, nämlich am 19. Juni 1996, hat der Regierungsrat den neuen Massnahmenplan 1996 beschlossen und in Kraft gesetzt (sog. Luft-Programm 1996).
bb) Es ist nicht der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Pläne in relativ kurzen Intervallen überprüft, ergänzt, abgeändert und neuen Entwicklungen und Erkenntnissen angepasst werden müssen. Das darf aber nicht dazu führen, dass Bauvorhaben, die sich auf rechtskräftige Nutzungspläne und bestehende Massnahmenpläne stützen, durch solche Überarbeitungen blockiert und nicht mehr innert nützlicher Frist realisiert werden können. Das Bundesgericht hat denn auch ausgeführt, es könne sich rechtfertigen, die Bewilligung eines Bauvorhabens aufzuschieben, wenn sonst die Verwirklichung eines in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenplans gefährdet werde (vgl. Fall Grancia, URP 1995 S. 505). Dass letzteres eher zu befürchten ist, wenn noch gar kein Massnahmenplan vorliegt, als wenn ein solcher lediglich der Anpassung bedarf, versteht sich von selbst. Zudem hat das Bundesgericht erkannt, dass auch nachträglich noch Beschränkungen zur Reduktion der Luftbelastung angeordnet werden können, wenn eine spätere Massnahmenplanung dies erfordern sollte (BGE 118 Ib 26 E. 5f S. 37). Der Umstand allein, dass das Verwaltungsgericht das Baubewilligungsverfahren nicht ausgesetzt hat, bis der Regierungsrat das Luftprogramm 1996 beschloss, verletzt somit noch nicht Bundesrecht.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die zu erwartenden Immissionen derart stark sind, dass sie die Umsetzung des Luftprogramms 96 gefährden könnten.
aa) Das BUWAL kommt nach Prüfung der Akten zum Schluss, dass grundsätzlich auf die UVB 89 und 92 abgestellt werden könne. Der Untersuchungsperimeter sei korrekt gewählt und die Verkehrsszenarien seien richtig berechnet worden. Innerhalb des gewählten Perimeters werde mit einer NOx-Emissionsfracht von 188,5 t/a gerechnet, wovon über die Hälfte von einem Kilometer Autobahn stamme. Der UVB 92 gibt die verkehrsbedingten NOx-Emissionen des Richti-Verkehrs im Untersuchungsgebiet berechnet auf das Jahr 1997 mit 0,5 t/a an, was 0,27% der Gesamtfracht entspricht. Diese Zahlen sind laut BUWAL plausibel. Der projektindizierte Anteil der Emissionen auf den direkt ans Richti-Areal angrenzenden Liegenschaften sei sehr gross, bezogen auf den gesamten Projektperimeter aber geringer. Die Schätzung der gesamten (d.h. nicht an den Perimeter gebundenen) NOx-Verkehrsemissionen des Projekts (7,2-9,5 t/a bezogen auf das Jahr 1994 - Verminderung um etwa ein Drittel in der zweiten Hälfte dieses Jahrzehnts) liege "auf der sicheren Seite"; es könne darauf abgestellt werden. Dabei sei zu beachten, dass ohne die Realisierung des Projekts diese Verkehrsemissionen zumindest teilweise gleichwohl entstünden, indem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in der Überbauung Richti tätig sein würden, sonst an einen anderen Ort fahren würden. Je nachdem, wie gut das Richti-Areal mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen werde, könne die Gesamtbilanz sogar positiv ausfallen. Zu den NO2-Immissionen im Projektperimeter führt das BUWAL aus, diesbezüglich lägen keine genauen Messungen vor. Aufgrund von Schätzungen und Vergleichen mit nahegelegenen Messorten dürften diese Immissionen seit 1989 (d.h. gegenüber den Annahmen des UVB und des Verwaltungsgerichts) gesunken sein und heute bei ca. 40-50 µg/m3 liegen. Die Grenzwerte gemäss Anhang 7 LRV von 30 µg/m3 seien damit aber immer noch massiv überschritten. Die im UVB angenommene Zunahme durch den Richti-Verkehr von maximal 0,2 µg/m3 dürfte zutreffen.
Die Frage, ob das Projekt derartige Einwirkungen erzeuge, dass mit seiner Bewilligung zugewartet werden müsste, beantwortet das BUWAL abschliessend mit nein. Das inzwischen beschlossene Luftprogramm 1996 trage den neu entstehenden Immissionen genügend Rechnung.
bb) Es besteht für das Bundesgericht kein Grund, an dieser Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde des Bundes zu zweifeln. Dass sich die Vorinstanz über relevante Ergebnisse der UVP hinweggesetzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hätte, vermag der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen. Das Auflisten von abweichenden Zahlen und Annahmen und das Treffen von pessimistischeren Prognosen, wie der Beschwerdeführer das tut, reicht dazu nicht aus. Die von ihm hervorgehobene Differenz bei der NO2-Immissionszunahme - 0,3 statt 0,2 µg/m3 - beruht zum Beispiel bloss auf unterschiedlichen Rundungen. Es müsste vielmehr einsichtig dargestellt werden, dass gewisse Zahlen, Annahmen und Schlüsse offensichtlich falsch sind.
Das gelingt dem Beschwerdeführer trotz weit ausholenden Ausführungen nicht. Er vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern das Bauvorhaben die Realisierung der im Luft-Programm vorgesehenen Massnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren würde. Im Unterschied zu den Fällen Freiburg, Crissier, Grancia und Solothurn, wo es um stark frequentierte öffentliche Parkhäuser und Kundenparkplätze zu Einkaufszentren ging, die - mit einer Ausnahme - eine Sondernutzungsplanung erforderten, stehen im vorliegenden Fall Verkehrsanlagen und Parkplätze zu einer zonenkonformen Büroüberbauung ohne grossen Publikumsverkehr (sog. back-office-Nutzung) zur Diskussion. Eine der raumplanerischen Zonenordnung entsprechende Überbauung des Richti-Areals mit Einzelbauten, für die keine UVP durchgeführt werden müsste, hätte, wie die Vorinstanz einleuchtend darlegt, kaum eine geringere Umweltbelastung zur Folge. Mit dem BUWAL ist sodann davon auszugehen, dass es sich beim vorliegenden Bauvorhaben, das im Beizugsperimeter eine verkehrsbedingte NOx-Emissions- und NO2-Immissionszunahme von 0,27% bzw. 0,5-1% (je nach Ausgangsgrösse) bringen wird, jedenfalls nicht um ein Projekt handelt, mit dem die Massnahmenplanung des Regierungsrats nicht hätte rechnen müssen. Auch sind die in der UVP und von den Vorinstanzen angenommenen Anteile am privaten und öffentlichen Verkehr nicht einfach deshalb falsch, weil zur Zeit noch keine Gewissheit besteht, ob und innert welcher Frist die im Massnahmenplan vorgesehen Massnahmen tatsächlich realisiert werden. Bei der Beurteilung eines Bauvorhabens dürfen die Auswirkungen eines beschlossenen Massnahmenplans im Sinne von Art. 31 ff. LRV durchaus berücksichtigt werden. Andernfalls würde man von dem mit dem Massnahmenplan verfolgten Prinzip der Lastengleichheit (vgl. BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 35) zum Nachteil eines einzelnen Bauwilligen abrücken. Auf ein Zurückstellen der Baubewilligung durfte die Vorinstanz deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht verzichten.
5. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine ungenügende Erschliessung des Richti-Areals durch den öffentlichen Verkehr und das öffentliche Strassennetz. Er behauptet, es seien Art. 3 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG sowie § 237 Abs. 1 und 2 PBG verletzt.
a) Der Beschwerdeführer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sämtliche im Interesse des Schutzes der Umwelt liegenden, nach Art. 104 OG zulässigen Rügen erheben, einschliesslich der Rügen der Verletzung von kantonalem Recht, das in einem engen Sachzusammenhang mit dem anwendbaren Bundesrecht steht. Die Frage der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln steht zweifellos in engem Sachzusammenhang mit der Umweltverträglichkeit des bestrittenen Projekts. Auch die strassenmässige Erschliessung (z.B. die Linienführung) kann einen Einfluss auf die Umweltverträglichkeit eines Projekts haben; ob dies auch für Fragen wie die Ausbaubreite einer Strasse zutrifft, kann hier offenbleiben.
b) § 237 Abs. 1 und 2 PBG verlangen eine genügende Zugänglichkeit der Anlagen und bei grösseren Überbauungen die Erreichbarkeit mit öffentlichem Verkehr. Die Zufahrten sollen für jedermann verkehrssicher sein. Dass diese Anforderungen durch die Vorinstanz in unhaltbarer, willkürlicher Weise missachtet worden seien, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Ausführungen tun solches auch nicht einmal annähernd dar. Sein Verweisen auf eine durch die Entwicklung überholte kritische Stellungnahme des kantonalen Tiefbauamtes im Rahmen der UVP genügt dazu jedenfalls nicht, zumal in die später erteilte Baubewilligung bezüglich Erschliessung verschiedene Bedingungen und Auflagen aufgenommen worden sind. Aber auch eine Verletzung von bundesrechtlichen Normen ist nicht ersichtlich. Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG verlangt zwar, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet und durch das öffentliche Verkehrsnetz hinreichend erschlossen werden sollen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um einen Planungsgrundsatz, der sich in erster Linie an planende und rechtsetzende Behörden richtet; er setzt die geltende Nutzungsordnung nicht ausser Kraft (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Art. 3 NN 8 und 14). Art. 19 Abs. 1 RPG sodann zählt den öffentlichen Verkehr nicht zu den notwendigen Erschliessungselementen und definiert selber nicht, welchen Standard die Zufahrten aufweisen müssen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts (BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122). Im vorliegenden Fall wird das zu überbauende Areal von zwei S-Bahnlinien und drei Regionalbuslinien sowie Ortsbuslinien bedient. Strassenmässig wird es durch die Neue Winterthurer- und die Industriestrasse groberschlossen. Ab diesen Strassen erfolgen die Zufahrten über die Richti- und die Geerenstrasse, die beide gemäss Baubewilligung Ziff. 6.3.2 auf den Baubeginn hin auszubauen sind. Eine weitere Verbindungsstrasse ist entlang der Bahnanlagen geplant (Baubewilligung Ziff. 6.3.1). Inwiefern diese Erschliessung bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügen soll, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Es wird insbesondere auch nicht aufgezeigt, welche Umweltschutznormen und inwiefern sie verletzt sein sollen. Im übrigen argumentiert der Beschwerdeführer widersprüchlich, wenn er bei der Frage der Erschliessung das Angebot des öffentlichen Verkehrs als ungenügend bezeichnet, bei der Berechnung der Parkplätze hingegen die gute Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr betont.
c) Der Beschwerdeführer beklagt sich, die Vorinstanz habe ihm die Legitimation zur Beschwerde bezüglich der Erschliessungsfragen in unhaltbarer Weise abgesprochen.
Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob eine im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigte Organisation allgemein mit der Rüge der ungenügenden Erschliessung zu hören sei oder ob einzelne Fallgruppen zu bilden wären. Es trat auf die entsprechenden Vorbringen deshalb nicht ein, weil es das Angebot des öffentlichen Verkehrs nicht zur Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG und Art. 4 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) zählte und weil das Bundesrecht dem Beschwerdeführer nicht die Befugnis verleihe, die rein kantonalrechtliche Frage der Dimensionierung des Knotenpunktes Neugutstrasse/Neue Winterthurerstrasse zu beanstanden. Im übrigen würden die beiden Strassenzüge - so das Verwaltungsgericht - mit einer Breite von gegen 20 m die gesetzlichen Anforderungen bei weitem erfüllen.
Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht materiell zu den aufgeworfenen Fragen des Beschwerdeführers Stellung genommen, obschon es formell nicht darauf eingetreten ist. Es hat festgestellt, dass die Erschliessung im Sinne von Art. 19 (und Art. 22 Abs. 2 Bst. b) RPG nicht mit Argumenten des Ungenügens des öffentlichen Verkehrs beanstandet werden könne, und es hat die strassenmässige Erschliessung als hinreichend bezeichnet. Damit erübrigen sich hier Erörterungen zur Frage, ob das Verwaltungsgericht von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen wäre, auf die Rügen auch formell einzutreten.
6. (Die Verweigerung einer weiteren Reduktion der 750 bewilligten Parkplätze ist nicht zu beanstanden).
7. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unvollständig und unrichtig abgeklärt und festgestellt und Art. 9, 11 und 12 USG sowie Art. 33 LRV verletzt, weil sie die in den Umweltverträglichkeitsberichten von 1989 und 1992 aufgelisteten möglichen flankierenden Massnahmen im Bereich des öffentlichen Verkehrs und des Betriebs nicht näher geprüft und angeordnet habe. Die Annahme in den UVB 89 und 92, dass 25% der im Areal Richti Arbeitenden mit individuellen und 75% mit öffentlichen Verkehrsmitteln anreisen würden, lasse sich nur halten, wenn die vorgeschlagenen flankierenden Massnahmen realisiert würden. Letzteres habe deshalb bereits vor der Erteilung der Baubewilligung zu erfolgen; zumindest müssten die entsprechenden Beschlüsse von den zuständigen Organen vorher gefasst worden sein. Der Beschwerdeführer listet sodann zahlreiche Massnahmen auf, so bezüglich des öffentlichen Verkehrs die Gründung eines Gemeindeverbandes zwecks Verbesserung der Koordination der regionalen Feinerschliessung, die Verlängerung diverser Tramlinien, ein neuer Mittelverteiler zwischen Flughafen/Oerlikon/Wallisellen/Dübendorf sowie Verbesserungen der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Nahbereich, ferner im betrieblichen Bereich die Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, eine Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Veloförderung und Betriebsbus sowie schliesslich eine Beschränkung der Parkiermöglichkeiten in der Umgebung (insbesondere im Glattzentrum).
Das Verwaltungsgericht hatte zusätzliche Auflagen der erwähnten Art abgelehnt, zum Teil weil sie ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft lägen, zum Teil weil fraglich erscheine, ob sie unter den Begriff "Verkehrs- und Betriebsvorschriften" von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG fielen. Zudem sei die projektbedingte zusätzliche Luftbelastung relativ gering und das Richti-Areal bereits recht gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen. Andere Massnahmen brächten keinen nennenswerten Beitrag zur Begrenzung des privaten Verkehrs und wären daher unverhältnismässig. Schliesslich verlange die Rechtsgleichheit (Lastengleichheit), dass - in Fällen wie dem vorliegenden - Massnahmen, wie die vom Beschwerdeführer aufgezählten, vor allem im Rahmen der Verwirklichung des Massnahmenplans realisiert würden.
a) Vorab ist nochmals festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Projekt nicht um eine Anlage im Sinne von Art. 5 LRV (übermässige Immissionen aus einer einzelnen Anlage) handelt. Massnahmen zur weiteren Beschränkung der Luftbelastung (d.h. über die vorsorglichen Massnahmen hinaus) sind deshalb im Rahmen der Massnahmenplanung zu treffen (Art. 31 ff. LRV), wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 2 LRV).
Das Luft-Programm 1996, das im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids zumindest im Entwurf bekannt war, sieht gemäss Anhang 1 im Bereich Verkehr verschiedene Massnahmen vor, so eine bessere Bewirtschaftung des Strassennetzes, damit Staus möglichst vermieden werden, die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf bestimmten Strecken, die Überarbeitung der Wegleitung für die Berechnung der Parkplatzzahlen und die Anpassung der entsprechenden Gemeindevorschriften, ferner verschiedene Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs um Massnahmen im Bereich der Raumplanung (Siedlungsentwicklung, Bau von Radwegen usw.). Zur Realisierung dieser (und anderer) Massnahmen erteilte der Regierungsrat - soweit im Handlungsbereich des Kantons liegend - konkrete Aufträge an die ihm unterstellten Direktionen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, liegen solche Massnahmen nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft. Sie können daher nicht in einer Baubewilligung angeordnet werden (BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490 f.). Soweit es nötig war, wurde die Bauherrschaft im übrigen mit der Baubewilligung vom 1. März 1994 verpflichtet, bei der Projektierung durch besondere Vorkehren auf vorgesehene Massnahmen wie Tramverlängerung und Mittelverteiler zwischen Dübendorf und Kloten Rücksicht zu nehmen. Mit dem BUWAL ist festzustellen, dass sich ein Zuwarten mit der Baubewilligung bis zur Realisierung der im Luft-Programm festgelegten Massnahmen nicht rechtfertigen würde. Vom vorliegenden Projekt gehen nicht derart starke Immissionen aus, dass sie das Luft-Programm 1996 gefährden könnten. Wenn das BUWAL in seiner Vernehmlassung bemängelt, dass der Regierungsrat nicht alle in den blauen Massnahmenblättern des Luft-Programms aufgezählten Massnahmen auch angeordnet hat und dass zum Beispiel die Erweiterung des Busnetzes nach Süden, die Begrenzung der Anzahl Fahrten zu den Parkierungsanlagen oder die Vorgabe eines bestimmten Anteils an öffentlichem Verkehr noch zu prüfen seien, so berührt das Zuständigkeiten des Regierungsrats und betrifft nicht Massnahmen, die im vorliegenden Verfahren angeordnet werden könnten.
Der Beschwerdeführer vergleicht den vorliegenden Fall zu Unrecht mit dem Fall Grancia (URP 1995 S. 498 ff.): Der Tessiner Massnahmenplan bestimmte, dass der Bau und die Erweiterung grosser Einkaufszentren nur bewilligt werden dürften, wenn die betreffenden Zentren mit einer leistungsfähigen öffentlichen Verkehrsverbindung bedient würden. Dies traf im Falle Grancia nicht zu. Demgegenüber ist das Gebiet Richti in Wallisellen bereits recht gut, wenn möglicherweise auch noch nicht optimal, mit öffentlichen Verkehrsverbindungen erschlossen; zudem handelt es sich hier nicht um ein kundenorientiertes Einkaufszentrum. Im Fall Grancia kam noch dazu, dass der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz bereits in der Baubewilligung für die Erstellung des Einkaufszentrum zur Bedingung für die Eröffnung des Zentrums gemacht und unter anderem auch aus diesem Grund die vorgesehene Parkplatzzahl nur teilweise bewilligt worden war; somit stand das neuerliche Gesuch um Parkplatzerweiterung, ohne dass eine genügende öffentliche Verkehrsverbindung eingerichtet worden wäre, im Widerspruch nicht nur zum Massnahmenplan, sondern auch zur rechtskräftigen Baubewilligung.
b) Auch die weiteren Forderungen des Beschwerdeführers nach flankierenden Massnahmen sind unbegründet. Eine Beschränkung der Parkierungsmöglichkeiten in der Umgebung des Richti-Projekts, insbesondere im Glattzentrum, liegt wiederum ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft. Was sodann die Massnahmen Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Betriebsbus, Veloförderung und Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anbelangt, so handelt es sich - soweit sie überhaupt im Einflussbereich der Bauherrschaft liegen - nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und nicht um Emissionsbegrenzungen "bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG (BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f.). Ihre Wirkung wäre angesichts des vorhandenen Angebots im öffentlichen Verkehr im übrigen nicht leicht zu beurteilen, und deren Anordnung ausserhalb eines Massnahmenplans wäre unter dem Gesichtspunkt der Koordination und der Lastengleichheit problematisch.
8. Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorliegende Projekt verletze auch bezüglich des Lärmschutzes Bundesrecht. Da im Richti-Areal die Planungswerte überschritten seien, dürfe es nicht mehr für Bauten erschlossen werden, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienten. Das Verwaltungsgericht habe den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt.
a) Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzung zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Art. 24 Abs. 2 USG). Noch nicht erschlossene Bauzonen für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen dürfen nur so weit erschlossen werden, als die Planungswerte eingehalten sind oder durch eine Änderung der Nutzungsart oder durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Vollzugsbehörde kann für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen gestatten (Art. 30 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]). Lärmempfindliche Räume sind Räume in Wohnungen und in Betrieben, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 2 Abs. 6 LSV). Bei Betrieben, die in Gebieten mit Empfindlichkeitsstufen (ES) I, II oder III liegen, gelten um 5 dB(A) höhere Planungswerte und Immissionsgrenzwerte (Art. 42 Abs. 1 LSV).
b) Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, zwar sei das Richti-Areal bloss groberschlossen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 Ib 308 ff. E. 4 S. 314) dem Erschliessungsbegriff nach Art. 24 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG nicht genüge, doch beziehe sich diese Bestimmung nicht auf einzelne Grundstücke, sondern auf die noch nicht erschlossene Bauzone als Ganzes, im vorliegenden Fall wohl auf das weitere mit den Baugrundstücken verbundene Industriegebiet von Wallisellen. Dass die Planungswerte in diesem Bereich gesamthaft überschritten wären, sei nicht aktenkundig. Jedenfalls liessen sich durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte einhalten. Aber selbst wenn dem nicht so wäre, würde es wenig Sinn machen, auf dem Richti-Areal als einziger grösserer Baulücke in der näheren Umgebung eine weniger lärmempfindliche Nutzungsweise durchzusetzen.
Diese Begründung überzeugt nicht. Im Ergebnis ist der Entscheid aber dennoch nicht zu beanstanden (vgl. nachstehende Erw. c und d).
c) Es besteht entgegen der Ansicht der BHG Richti kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts abzukommen, wonach in Art. 24 Abs. 2 USG mit Erschliessung grundsätzlich die vollständige, der jeweiligen Nutzungszone angepasste Erschliessung zu verstehen ist, bei der mehr oder weniger nur noch die Hausanschlüsse zu erstellen sind. Richtig ist auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass Art. 24 USG keine parzellenbezogene Betrachtungsweise anstellt, sondern grössere Gebiete im Auge hat. Anders als das Verwaltungsgericht aber meint, ist bei der Frage, ob "im überwiegenden Teil" der entsprechenden Zone von Wallisellen die Planungswerte eingehalten werden können, nicht die ganze zusammenhängende (grösstenteils schon überbaute) Industriezone zu berücksichtigen, sondern nur der noch nicht (voll) erschlossene Teil, soweit er für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen bestimmt ist. Demnach spielt es auch keine Rolle, ob es sich beim Richti-Areal um die letzte grössere "Baulücke" handelt.
d) Nach dem in den Akten liegenden Lärmgutachten, das gemäss den Beurteilungen der kantonalen Lärmschutzfachstelle und des BUWAL von korrekten Verkehrsdaten ausgegangen ist, die Immissionspunkte richtig gewählt und die Immissionspegel ebenfalls richtig berechnet hat, sind die Planungswerte bei zwei von sieben Messpunkten überschritten, nämlich bei Messpunkt B um 1,2 dB(A) und bei Messpunkt F um 0,1 dB(A). Dabei ging zwar das Gutachten - offenbar gestützt auf die alte Zonenordnung - von einer Lärmempfindlichkeitsstufe IV statt III aus, doch ändert das am Ergebnis nichts, da sich bei der ES III die Werte für die hier in Frage stehenden Betriebsräume um 5 dB(A) erhöhen (Art. 42 LSV) und damit wiederum diejenigen der ES IV erreichen (vgl. Anhang 3 und 4 LSV). Diese geringfügigen Überschreitungen, die sich im Bereich der Messgenauigkeit bewegen und nicht wahrnehmbar sind (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 7d S. 607; BGE 117 Ib 285 E. 8b/cc S. 305), betreffen nur einen kleinen Teil des massgeblichen Gebiets und auch nur einen kleinen Teil des Projekts an zwei peripheren Punkten. Einer Feinerschliessung des Gebiets stehen sie daher nicht entgegen; im überwiegenden Teil des Gebiets sind die Planungswerte eingehalten (Art. 24 Abs. 2 USG). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanzen mit der Bewilligung zur Feinerschliessung des Gebiets eine Ausnahme nach Art. 30 Satz 2 LSV implizit erlaubt haben, was nicht bundesrechtswidrig ist. Art. 30 LSV verlangt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Planungswerte an jedem einzelnen Punkt der Überbauung eingehalten werden. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Erschliessung des Gebiets; die Überbauung fällt unter Art. 22 Abs. 1 USG bzw. Art. 31 LSV. Da die Immissionsgrenzwerte an keinem ihrer Punkte erreicht werden, musste das Verwaltungsgericht keine weiteren Lärmschutzmassnahmen prüfen. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.
9. Der Beschwerdeführer macht schliesslich Ausführungen zur Quartierplanbedürftigkeit des umstrittenen Bauvorhabens und rügt allgemein die Verletzung von Art. 55 USG, Art. 19 RPG und §§ 123 ff. PBG. Es wird aber aus der Rechtsschrift nicht klar, weshalb und inwiefern er die erwähnten Bestimmungen als verletzt betrachtet. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer die Legitimation abgesprochen, das Fehlen eines Quartierplans zu rügen; es hat aber gleichzeitig festgehalten, die materiellen Erwägungen des Regierungsrats seien zutreffend. Es scheint, dass der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 33 Abs. 2 RPG dieses Nichteintreten des Verwaltungsgerichts auf seine Rüge beanstandet. Ob mit Recht, kann hier offenbleiben, da er mit keinem Wort sagt, weshalb der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines Quartierplans nicht hätten verneinen dürfen. Nach der Rechtsprechung genügt es nicht, nur den Nichteintretensentscheid anzugreifen, wenn die Vorinstanz auch eine Eventualbegründung zur materiellen Streitfrage gegeben hat. In einem solchen Fall wird der angefochtene Entscheid nur aufgehoben, wenn auch diese subsidiäre Begründung Bundesrecht verletzt (BGE 118 Ib 26 E. 2b). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
10. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesrecht darin, dass er von den kantonalen Instanzen zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten verurteilt worden ist und Kostenvorschüsse bezahlen musste. Er meint, die kantonale Kostenpflicht erschwere den ideellen Umweltschutzorganisationen die Beschwerdeführung übermässig, weshalb die im bundesgerichtlichen Verfahren geltende Kostenlosigkeit auch für das kantonale Verfahren gelten müsse.
a) Soweit das bundesgerichtliche Verfahren betreffend, ist zu präzisieren, dass das Gericht in ständiger Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Schutz der Umwelt und der Landschaft widmen, nur von den Gerichtskosten befreit, nicht auch von der Parteikostenpflicht gegenüber Gegenparteien (vgl. die Urteile in URP 1993 S. 189 E. 9, 1991 S. 337 E. 5 und 436 E. 5). Eine generelle Befreiung von der Parteikostenpflicht wäre im Lichte von Art. 159 OG nicht zu rechtfertigen. Aber auch für eine Verpflichtung der Kantone, ihr Verfahren für ideelle Organisationen kostenfrei auszugestalten, wenn Bundesrecht zur Anwendung gelangt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Es kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführung werde diesen Organisationen verunmöglicht oder übermässig erschwert, wenn sie im Falle des Unterliegens angemessene Kosten tragen müssen. Gleiches gilt auch für die privaten Beschwerdeführer. Dass diese - anders als die Umweltschutzorganisationen - vornehmlich eigene Interessen vertreten, ändert am Umstand, dass für beide Kategorien von Beschwerdeführern das gleiche Kostenrisiko besteht, nichts. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht vergleichbar mit der Frage der kostenlosen Zustellung von baurechtlichen Entscheiden an die Umweltschutzorganisationen (vgl. BGE 121 II 224 E. 5e S. 234 f.). Im letzteren Falle geht es darum, dass die Organisationen ohne grossen Aufwand überhaupt Kenntnis erhalten von den zahlreichen erstinstanzlichen Entscheiden, zu deren Anfechtung sie befugt sein könnten.
Die Befürchtung, das Kostenrisiko im Rechtsmittelverfahren könnte den Umweltschutzorganisationen die Ausübung ihres Beschwerderechts derart erschweren, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts vereitelt oder zumindest stark behindert würde, lässt sich übrigens durch die bisherigen Erfahrungen sowohl auf Bundesebene als auch in den Kantonen, die seit langem ein allgemeines Beschwerderecht ideeller Organisationen kennen, nicht erhärten. Wohl können bei sehr grossen Bauvorhaben wie dem vorliegenden die Kosten, insbesondere auch die Parteikosten, hoch ausfallen. Andererseits stehen den Organisationen in der Regel weit höhere Mittel zur Verfügung als privaten Personen, z.B. einem vom Bauvorhaben betroffenen Nachbarn. Eine Möglichkeit, die Kosten in Grenzen zu halten, läge im übrigen in einer Konzentration auf das Wesentliche, sei dies bezogen auf die Auswahl der einzelnen anzufechtenden Entscheide, sei dies bezogen auf die Art der konkreten Prozessführung. Gerade was letzteres betrifft, lässt der Beschwerdeführer in vorliegenden Fall den Sinn für das Wesentliche vermissen. Seine unnötig weitschweifenden, ja ausufernden Ausführungen verursachen nicht nur den Beschwerdeinstanzen, sondern auch den Gegenparteien übermässige Kosten, die sich in den Gerichtsgebühren und den Parteientschädigungen niederschlagen. Der Beschwerdeführer muss damit rechnen, dass ihm in Zukunft Kosten, die vermeidbar gewesen wären, sogar im Falle des Obsiegens auferlegt bzw. nicht ersetzt werden (vgl. Art. 153a Abs. 1, Art. 156 Abs. 6 und Art. 159 Abs. 5 OG; s. auch BGE 119 Ib 458 E. 15 S. 462).
b) Dass die kantonalen Instanzen bei der Verlegung der Gerichts- und Parteikosten kantonales Recht willkürlich angewendet hätten, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Hinweise auf die kantonalen Bestimmungen, die durch Formulierungen wie "kann" und "in der Regel" den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum belassen, vermögen jedenfalls nicht darzutun, dass im vorliegenden Fall die Kostenverteilung in unhaltbarer Weise erfolgt wäre. | de | Umweltschutzrecht und Raumplanung; baurechtliche Behandlung eines UVP-pflichtigen Verwaltungskomplexes mit Parkplätzen. Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP): Zulässigkeit der Aufteilung des Baubewilligungsverfahrens in ein Vorentscheidverfahren und ein Hauptverfahren, wenn in jedem Verfahren je eine UVP über die im jeweiligen Verfahrensstadium zu behandelnden Fragen durchgeführt wird (E. 2).
Nutzungsplanung: Unzulässigkeit der akzessorischen Überprüfung der Nutzungsplanung im Baubewilligungsverfahren (E. 3).
Luftreinhaltung: Keine Gefährdung der Umsetzung des Massnahmenplans bei Realisierung des Bauvorhabens (E. 4). Problem der flankierenden Massnahmen (E. 7).
Hinreichende Erschliessung durch das öffentliche Strassennetz und den öffentlichen Verkehr (E. 5 und 7a). Erschliessung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 USG (E. 8c).
Lärmschutz: Massgebende Empfindlichkeitsstufen und Belastungsgrenzwerte. Zulässigkeit der Feinerschliessung, wenn im überwiegenden Teil des Baugrundstücks die Planungswerte eingehalten und an keinem Messpunkt die Immissionsgrenzwerte überschritten sind (Art. 24 Abs. 2 USG; E. 8d).
Kostenauflage an Umweltschutzorganisationen im bundesgerichtlichen und im kantonalen Verfahren (E. 10). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 339
Die Bauherrengemeinschaft Richti, (im folgenden BHG Richti), plant den Bau eines mehrteiligen Verwaltungskomplexes mit einer Bruttogeschossfläche von ca. 67'000 m2 auf den Grundstükken Kat.Nrn. 9'898, 9'897, 9'554 und 9'019 (Areal Richti) im Raum Neue Winterthurer-, Richti-, Geeren- und Industriestrasse in Wallisellen. Mit dem Vorhaben sollen rund 2'700 Arbeitsplätze geschaffen werden. Ursprünglich waren 1'350 Autoabstellplätze vorgesehen.
Auf Vorentscheidgesuch vom 29. August 1989 hin stellte der Gemeinderat Wallisellen am 27. Februar 1990 eine Baubewilligung "unter erschwerten Bedingungen" in Aussicht. Seinen Entscheid stützte er auf einen Umweltverträglichkeitsbericht vom 29. August 1989 (UVB 89), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den zuständigen kantonalen Ämtern und eine Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. Januar 1990.
Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Oktober 1992 ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS am 16. November 1992 mit Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses sistierte das Verfahren.
Am 1. März 1994 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der BHG Richti eine Bewilligung mit zahlreichen Nebenbestimmungen für eine Überbauung des genannten Areals mit "Dienstleistungsbauten mit Gemeinschaftsanlagen". Die Anzahl erlaubter Autoabstellplätze wurde auf 750 festgelegt. Die Bewilligung stützte sich auf den Vorentscheid sowie auf einen zweiten UVB vom 27. November 1992 (UVB 92), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den kantonalen Umweltschutzfachstellen und eine Stellungnahme der Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 5. November 1993.
Am 8. März 1995 wies der Regierungsrat den gegen diese Baubewilligung erhobenen Rekurs des VCS ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte das Verfahren mit dem anderen bei ihm hängigen, sistierten Verfahren und wies beide Beschwerden am 19. April 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der VCS im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1996 sowie die vorangegangenen Entscheide des Regierungsrates und des Gemeinderates Wallisellen seien aufzuheben und die baurechtliche Bewilligung sei zu verweigern.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, im kantonalen Verfahren sei zu Unrecht eine zweistufige Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgenommen worden. Art. 6 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) lasse eine mehrstufige Prüfung der Umweltverträglichkeit eines Projekts nur zu, wenn das kantonale Recht die Mehrstufigkeit ausdrücklich vorsehe. Das sei im zürcherischen Recht nicht der Fall. Art. 9 USG (SR 814.01) sehe nur eine (gesamthafte) UVP vor. Das Gesetz sei demnach mit Art. 6 UVPV bereits ausdehnend interpretiert worden. Es gehe nicht an, auch noch die Verordnungsbestimmung ausdehnend zu interpretieren. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb Art. 9 USG und Art. 6 UVPV.
a) Art. 6 UVPV lautet wie folgt:
"Mehrstufige Prüfung
Sieht der Anhang oder das kantonale Recht eine mehrstufige Prüfung in verschiedenen Verfahrensschritten vor, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projektes auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen."
Nach Ziffer 11.4 des Anhangs zur UVPV bestimmt das kantonale Recht, in welchem Verfahren die UVP für Parkhäuser und Parkplätze für mehr als 300 Motorwagen vorgenommen werden muss. Ziff. 11.4 der zürcherischen Einführungsbestimmungen vom 12. April 1989 für die Durchführung der UVP (EinfB UVP; GS 710.5) bezeichnet das "Baurechtliche Bewilligungsverfahren der kommunalen Behörde (§§ 309 ff. und 318 ff. Planungs- und Baugesetz)" als massgebliches Verfahren.
Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, das zürcherische Recht schliesse eine mehrstufige UVP nicht aus. Das ergebe sich daraus, dass dem eigentlichen baurechtlichen Verfahren ein (fakultatives) Vorentscheidverfahren über grundlegende Fragen vorangehen könne (§§ 323 ff. des Gesetzes vom 7. September 1975 über Raumplanung und das öffentliche Baurecht [PBG]). § 323 Abs. 2 PBG verlange in einem solchen Fall, dass mit dem Vorentscheidgesuch alle Unterlagen einzureichen seien, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig seien; dazu gehörten auch die entsprechenden umweltrechtlichen Ermittlungen.
b) Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auslegung der kantonalen Bestimmungen insofern, als er in der Nichterwähnung der Mehrstufigkeit in Ziff. 11.4 des Anhangs EinfB UVP ein qualifiziertes Schweigen erblickt, weil der Verordnungsgeber bei anderen Anlagetypen (vgl. Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1) auf die Mehrstufigkeit Bezug genommen habe. Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden. Insbesondere kann die Auslegung durch das Verwaltungsgericht nicht als willkürlich bezeichnet werden. Es kann ohne Verletzung von Art. 4 BV davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP auf das baurechtliche Bewilligungsverfahren den baurechtlichen Vorentscheid miteinschliesst. Andererseits ist in den vom Beschwerdeführer angeführten Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1 EinfB UVP nicht von mehreren Stufen die Rede, sondern zweimal von der zweiten und einmal von der ersten Stufe, in welchen die UVP zu geschehen habe. Daraus kann für die Ziff. 11.4 EinfB UVP nichts abgeleitet werden.
c) Der Beschwerdeführer hält dafür, es genüge nach Art. 6 UVPV nicht, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP erlaube; es müsse dies ausdrücklich vorsehen. Das habe auch das Bundesgericht im Entscheid Crissier festgestellt (BGE 120 Ib 436 E. 2d/aa S. 450).
Beides ist unzutreffend: Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid lediglich festgestellt, das Bundesrecht lasse es zu, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP vorsehe. Dass dies ausdrücklich erwähnt sein müsse, geht aus dem Entscheid nicht hervor, weder aus seinem Wortlaut noch aus seinem Sinn. Es stellt keine ausdehnende Auslegung von Art. 6 UVPV dar, wenn angenommen wird, die Zulässigkeit einer mehrstufigen UVP könne sich auch sinngemäss aus den kantonalen Vorschriften ergeben. Im übrigen kann, wie bereits erwähnt, ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP den baurechtlichen Vorentscheid nach § 323 f. PBG mitumfasst.
d) Die Rüge ist somit unbegründet. Dass die im vorliegenden Fall in zwei Stufen vorgenommene Prüfung der Umweltverträglichkeit eine umfassende, koordinierte Prüfung vereitelt hätte, wie der Beschwerdeführer behauptet, vermag er selber nicht nachzuweisen und ist den Akten auch nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass der UVB 92 grundsätzlich auf den UVB 89 abstellte und vor allem noch jene Fragen behandelte, die im ersten Bericht offengelassen worden waren oder infolge Änderungen am Projekt oder wegen neuer Erkenntnisse der Überprüfung bedurften, ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilung dieser Berichte oblag ohnehin nicht den Berichterstattern, sondern den Umweltschutzfachstellen und den Baubewilligungs- bzw. Rechtsmittelinstanzen (Art. 9 Abs. 5 und 6 USG). Insbesondere letztere konnten in Kenntnis beider Berichte eine umfassende Würdigung vornehmen. Sie haben den Entwicklungen zwischen dem ersten und zweiten UVB, namentlich der Änderung der Lärmempfindlichkeitsstufe, dem Erlass des Massnahmenplans 1990 und der darauf gestützten Richtlinien der Baudirektion für die Berechnung des Parkplatzbedarfs, auch Rechnung getragen (vgl. dazu auch die nachstehenden Erwägungen 4 ff.). Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers treffen nicht zu.
3. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung von Bundesrecht im Umstand, dass das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die geforderte akzessorische Überprüfung der im Gebiet Richti geltenden Zonenordnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Umweltschutzrecht vorzunehmen. Er macht geltend, als Umweltschutzorganisation sei es ihm mangels Legitimation seinerzeit verwehrt gewesen, die Bau- und Zonenordnungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993, insbesondere die Zuweisung des hier streitigen Gebiets zur Industriezone I6 (1983) bzw. zur Industrie- und Gewerbezone IG6 (1993), abstrakt anzufechten. Folglich müsse ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur akzessorischen Anfechtbarkeit von Nutzungsplänen nun die Möglichkeit offen stehen, diese im Anwendungsfall, d.h. im vorliegenden Verfahren, in Frage zu stellen.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Verwaltungsgericht hätte ihn aufgrund des kantonalen Rechts zur nachträglichen Anfechtung der Zonenordnung zulassen müssen. Er beruft sich ausschliesslich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen unter anderem dann zuzulassen ist, wenn der Betroffene im Zeitpunkt des Planerlasses keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486; BGE 111 Ia 129 E. 3d). Indessen hat diese Rechtsprechung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht den Sinn, einer Umweltschutzorganisation, die nach der Rechtsordnung zur abstrakten Anfechtung eines Zonenplans grundsätzlich nicht legitimiert ist (vgl. Art. 88 sowie Art. 97 und 103 lit. c OG; BGE 113 Ia 247 ff.), im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens für ein UVP-pflichtiges Bauvorhaben die Befugnis zur akzessorischen Infragestellung dieses Plans zu verleihen. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf Beschwerdeführer, welche zum Zeitpunkt des Planerlasses an sich befugt gewesen wären, den Nutzungsplan abstrakt anzufechten, dies aber aus besonderen, objektiven Gründen nicht tun konnten oder dazu keinen Anlass hatten. In solchen Fällen soll der ursprünglichen, unmittelbaren Anfechtungsbefugnis wenigstens nachträglich zum Durchbruch verholfen werden.
b) Aus dem in der Zeitschrift Umweltrecht in der Praxis (URP) 1996 S. 206 auszugsweise publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 i.S. Parkhaus Vorstadt, Solothurn, kann nichts anderes abgeleitet werden. In jenem Fall ging es nicht um die nachträgliche Überprüfung der zonenrechtlichen Grundordnung, sondern um die Überprüfung eines Gestaltungsplans, der für ein konkretes Projekt erlassen worden war, Verfügungscharakter hatte und an sich von Anfang an einer Umweltverträglichkeitsprüfung hätte unterzogen werden müssen. Die Behörden hatten wichtigste - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit auch der Verbandsbeschwerde unterliegende - Sachverhalts- und Rechtsfragen bewusst und ausdrücklich offengelassen und dem nachfolgenden Baubewilligungsverfahren vorbehalten. Die Umweltschutzorganisationen hatten mangels Publikation des Gestaltungsplans keine Möglichkeit gehabt, diesen im Erlassverfahren anzufechten.
Im vorliegenden Fall hatten dagegen die Ortsplanungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993 im Gebiet Richti kein konkretes Projekt zum Gegenstand. Sie beschränkten sich auf die Ausscheidung von Nutzungszonen. Eine solche Grundnutzungsplanung unterliegt weder der UVP noch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und kann von den Umweltschutzorganisationen, die öffentliche Interessen vertreten, auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Art. 34 Abs. 3 RPG [SR 700], Art. 88 OG; BGE 120 Ib 70 E. 2 S. 74; BGE 117 Ib 35 E. 4a S. 41; BGE 115 Ib 335 E. 4c S. 342 oben; vgl. auch ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in URP 1992 S. 146 ff.). Demzufolge fehlt ihnen auch das Recht zur nachträglichen Anfechtung. Im übrigen ist das Auftreten übermässiger Immissionen ohnehin kein Grund für ein nachträgliches Infragestellen der rechtskräftigen Zonenordnung; solches kann lediglich Anlass für die Einleitung einer Änderung der Nutzungsplanung nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 RPG sein (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486).
c) Von einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 OG) kann deshalb keine Rede sein. Dementsprechend kann auf die Ausführungen in der Beschwerde, mit welchen der Beschwerdeführer unter dem Begriff der "umweltrechtlichen Baureife" unter anderem die mangelnde Bundesrechtskonformität der Zonenrevision von 1993 und des vom Kantonsrat am 31. Januar 1995 beschlossenen kantonalen Richtplans rügt, nicht eingetreten werden.
4. Das Verwaltungsgericht stellte fest, das Baugrundstück liege in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung, wo die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 µg/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 µg/m3 (Halbstunden- bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zur Zeit überschritten seien. So beliefen sich die NO2-Immissionen auf den Hauptachsen im Untersuchungsgebiet auf 50 bzw. 57,5 µg/m3. Der vom Regierungsrat am 25. April 1990 gestützt auf Art. 31 LRV erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung (sog. Luft-Programm 90) habe nicht vermocht, innerhalb der gesetzten Frist (d.h. bis zum 1. März 1994) die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte zu erreichen. Die Verwirklichung des angefochtenen Bauvorhabens werde eine zusätzliche Luftbelastung verursachen, insbesondere durch die Abgase des motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Heizung und Klimatisierung der Gebäude. Allerdings werde der Beitrag des Richti-Verkehrs an die Belastung der anstossenden Strassenzüge mit Luftschadstoffen gering sein (NO2: maximal 0,2 µg/m3). Zudem lasse der Massnahmenplan eine gewisse Eindämmung der Luftemissionen erwarten. Eine zonenkonforme Überbauung mit verschiedenen kleineren, nicht UVP-pflichtigen Projekten würde ebenfalls Emissionen bringen, die insgesamt kaum geringer wären als jene aus dem streitbetroffenen Dienstleistungszentrum, zumal auch Betriebe mit intensivem Publikumsverkehr zugelassen wären. Was die Ozonbelastung betreffe, so sei nicht erwiesen, dass das übermässige Ozonaufkommen im Umfeld des Richti-Areals durch einen Verzicht auf das Bauvorhaben vermindert werden könnte. Das streitbetroffene Projekt werde nur geringfügig zur Verstärkung der Luftverschmutzung beitragen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die NO2-Zusatzbelastung durch das Projekt gering sei, und er wirft dem Verwaltungsgericht diesbezüglich offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor (Art. 105 Abs. 2 OG); es setze sich in willkürlicher Weise über relevante Ergebnisse der UVP hinweg. So könne die angenommene Verkehrserzeugung von 2'300 Fahrten pro Tag nur bei ausreichenden flankierenden Massnahmen, die das Verwaltungsgericht aber gerade nicht anordne, zutreffen.
Im übrigen werde im UVB 89, auf den der UVB 92 abstelle, für die Industriestrasse mit einer Immissionszunahme von 0,3 (und nicht 0,2) µg/m3 NO2 gerechnet, was immerhin 1% der zulässigen Gesamtbelastung von 30 µg/m3 entspreche. Wenn mangels genügender flankierender Massnahmen (insbesondere Ausbau des öffentlichen Verkehrs) statt des im UVB angenommen Viertels die Hälfte der Pendler mit dem Auto fahre, so verdopple sich dieser Wert auf 0,6 µg/m3 NO2 bzw. 2% des Grenzwertes. Damit ergebe sich aus dem Richti-Verkehr auch eine Verdoppelung der NOx (Stickstoffoxid)-Gesamtfracht von 4,8-6,3 t auf 9,6-12,6 t pro Jahr, im Untersuchungsperimeter allein von 0,5 t (wie im UVB 92 angenommen) auf 1 t pro Jahr. Das entspreche 8% der auf 12 t pro Jahr geschätzten feuerungsbedingten NOx-Emissionen im Untersuchungsgebiet. Dabei bestehe in der Gemeinde Wallisellen heute schon ein Sanierungsbedarf von rund 60-90 t NOx pro Jahr; dieser Sanierungsbedarf würde durch die Realisierung des Richti-Projekts noch beträchtlich erhöht. Die Vorinstanz habe sich mit diesen bereits vor ihr vorgebrachten Zahlen und Argumenten sowie mit der Ozon-Problematik nicht auseinandergesetzt, und auch die UVP sei in dieser Beziehung unvollständig. Beim Richti-Bauvorhaben handle es sich um ein Projekt mit überdurchschnittlichen Auswirkungen. Ein solches müsse nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zumindest aufgeschoben, wenn nicht überhaupt verhindert werden, da es die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung präjudiziere. Der angefochtene Entscheid verletze die massgebenden Vorschriften des USG und der LRV.
a) Umstritten sind nur die Verkehrsemissionen, welche durch die Neuüberbauung voraussichtlich verursacht werden. Diese Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; Art. 19 und 31 LRV). Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und in den bestehenden Verfahren trifft die Behörde gestützt auf diesen Plan die erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen (Art. 33 LRV).
b) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Überbauung des Gebiets Richti allein werde übermässige Immissionen verursachen (Art. 5 und Art. 31 Abs. 4 LRV). Er macht aber geltend, von ihr seien so starke Emissionen zu erwarten, dass durch ihre vorzeitige Bewilligung die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung des Regierungsrats präjudiziert werde. Er verweist auf die Urteile des Bundesgerichts in den Fällen Freiburg (URP 1993 S. 169 ff.), Crissier (BGE 120 Ib 436 ff.), Grancia (URP 1995 S. 498 ff.) und Solothurn (URP 1996 S. 206 ff.), in denen das Gericht erkannt habe, Projekte mit überdurchschnittlichen Einwirkungen seien geeignet, die Massnahmenplanung zu präjudizieren, und müssten daher zurückgestellt werden, bis der Massnahmenplan vorliege. Sei dieser ungenügend, müsse auf das Projekt allenfalls sogar verzichtet werden.
aa) Der Beschwerdeführer übersieht wesentliche Unterschiede zwischen dem vorliegenden Bauprojekt und den zitierten Fällen: Mit Ausnahme des Falles Grancia ging es in jenen Fällen stets um den Erlass bzw. die Genehmigung von Sondernutzungsplänen, die auf die jeweiligen in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenpläne abzustimmen waren. Es ging also - anders als im vorliegenden Fall - um Bauvorhaben, die eine Änderung oder Konkretisierung der raumplanungsrechtlichen Grundlagen erforderten. Eine solche muss selbstredend mit umweltschutzrechtlichen Massnahmen koordiniert werden. Der Fall Grancia, wo - wie im vorliegenden Fall - eine Baubewilligung zur Diskussion stand, zeichnete sich durch die Besonderheit aus, dass bei einem bestehenden Einkaufszentrum auf eine seinerzeit im Baubewilligungsverfahren verfügte Reduktion der Parkplätze zurückgekommen werden sollte, obschon eine Bedingung dieser (ursprünglichen) Baubewilligung, nämlich der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz, noch nicht (ausreichend) erfüllt worden war. Eine Bewilligung der Erhöhung der Parkplatzzahl hätte diese Bedingung unterlaufen und dem inzwischen in Kraft getretenen Massnahmenplan widersprochen. In den Fällen Freiburg, Crissier und Solothurn sodann gab es im Zeitpunkt der Genehmigung der Sondernutzungspläne noch keinen Luftreinhalte-Massnahmenplan, auf den der Sondernutzungsplan hätte abgestimmt werden können. Im vorliegenden Fall der Überbauung des Richti-Areals besteht dagegen schon seit 1990 ein Luftreinhalte-Massnahmenplan, und dieser ist in den Jahren 1991-1993 durch vier Teilmassnahmenpläne ergänzt worden (vgl. Luft-Programm 1996, Ziff. 1.2). Zur Zeit des Baubewilligungsverfahrens stand der Massnahmenplan 1990 in Überarbeitung; er wurde den neuesten Erkenntnissen angepasst. Kurz nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. April 1996, nämlich am 19. Juni 1996, hat der Regierungsrat den neuen Massnahmenplan 1996 beschlossen und in Kraft gesetzt (sog. Luft-Programm 1996).
bb) Es ist nicht der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Pläne in relativ kurzen Intervallen überprüft, ergänzt, abgeändert und neuen Entwicklungen und Erkenntnissen angepasst werden müssen. Das darf aber nicht dazu führen, dass Bauvorhaben, die sich auf rechtskräftige Nutzungspläne und bestehende Massnahmenpläne stützen, durch solche Überarbeitungen blockiert und nicht mehr innert nützlicher Frist realisiert werden können. Das Bundesgericht hat denn auch ausgeführt, es könne sich rechtfertigen, die Bewilligung eines Bauvorhabens aufzuschieben, wenn sonst die Verwirklichung eines in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenplans gefährdet werde (vgl. Fall Grancia, URP 1995 S. 505). Dass letzteres eher zu befürchten ist, wenn noch gar kein Massnahmenplan vorliegt, als wenn ein solcher lediglich der Anpassung bedarf, versteht sich von selbst. Zudem hat das Bundesgericht erkannt, dass auch nachträglich noch Beschränkungen zur Reduktion der Luftbelastung angeordnet werden können, wenn eine spätere Massnahmenplanung dies erfordern sollte (BGE 118 Ib 26 E. 5f S. 37). Der Umstand allein, dass das Verwaltungsgericht das Baubewilligungsverfahren nicht ausgesetzt hat, bis der Regierungsrat das Luftprogramm 1996 beschloss, verletzt somit noch nicht Bundesrecht.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die zu erwartenden Immissionen derart stark sind, dass sie die Umsetzung des Luftprogramms 96 gefährden könnten.
aa) Das BUWAL kommt nach Prüfung der Akten zum Schluss, dass grundsätzlich auf die UVB 89 und 92 abgestellt werden könne. Der Untersuchungsperimeter sei korrekt gewählt und die Verkehrsszenarien seien richtig berechnet worden. Innerhalb des gewählten Perimeters werde mit einer NOx-Emissionsfracht von 188,5 t/a gerechnet, wovon über die Hälfte von einem Kilometer Autobahn stamme. Der UVB 92 gibt die verkehrsbedingten NOx-Emissionen des Richti-Verkehrs im Untersuchungsgebiet berechnet auf das Jahr 1997 mit 0,5 t/a an, was 0,27% der Gesamtfracht entspricht. Diese Zahlen sind laut BUWAL plausibel. Der projektindizierte Anteil der Emissionen auf den direkt ans Richti-Areal angrenzenden Liegenschaften sei sehr gross, bezogen auf den gesamten Projektperimeter aber geringer. Die Schätzung der gesamten (d.h. nicht an den Perimeter gebundenen) NOx-Verkehrsemissionen des Projekts (7,2-9,5 t/a bezogen auf das Jahr 1994 - Verminderung um etwa ein Drittel in der zweiten Hälfte dieses Jahrzehnts) liege "auf der sicheren Seite"; es könne darauf abgestellt werden. Dabei sei zu beachten, dass ohne die Realisierung des Projekts diese Verkehrsemissionen zumindest teilweise gleichwohl entstünden, indem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in der Überbauung Richti tätig sein würden, sonst an einen anderen Ort fahren würden. Je nachdem, wie gut das Richti-Areal mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen werde, könne die Gesamtbilanz sogar positiv ausfallen. Zu den NO2-Immissionen im Projektperimeter führt das BUWAL aus, diesbezüglich lägen keine genauen Messungen vor. Aufgrund von Schätzungen und Vergleichen mit nahegelegenen Messorten dürften diese Immissionen seit 1989 (d.h. gegenüber den Annahmen des UVB und des Verwaltungsgerichts) gesunken sein und heute bei ca. 40-50 µg/m3 liegen. Die Grenzwerte gemäss Anhang 7 LRV von 30 µg/m3 seien damit aber immer noch massiv überschritten. Die im UVB angenommene Zunahme durch den Richti-Verkehr von maximal 0,2 µg/m3 dürfte zutreffen.
Die Frage, ob das Projekt derartige Einwirkungen erzeuge, dass mit seiner Bewilligung zugewartet werden müsste, beantwortet das BUWAL abschliessend mit nein. Das inzwischen beschlossene Luftprogramm 1996 trage den neu entstehenden Immissionen genügend Rechnung.
bb) Es besteht für das Bundesgericht kein Grund, an dieser Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde des Bundes zu zweifeln. Dass sich die Vorinstanz über relevante Ergebnisse der UVP hinweggesetzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hätte, vermag der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen. Das Auflisten von abweichenden Zahlen und Annahmen und das Treffen von pessimistischeren Prognosen, wie der Beschwerdeführer das tut, reicht dazu nicht aus. Die von ihm hervorgehobene Differenz bei der NO2-Immissionszunahme - 0,3 statt 0,2 µg/m3 - beruht zum Beispiel bloss auf unterschiedlichen Rundungen. Es müsste vielmehr einsichtig dargestellt werden, dass gewisse Zahlen, Annahmen und Schlüsse offensichtlich falsch sind.
Das gelingt dem Beschwerdeführer trotz weit ausholenden Ausführungen nicht. Er vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern das Bauvorhaben die Realisierung der im Luft-Programm vorgesehenen Massnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren würde. Im Unterschied zu den Fällen Freiburg, Crissier, Grancia und Solothurn, wo es um stark frequentierte öffentliche Parkhäuser und Kundenparkplätze zu Einkaufszentren ging, die - mit einer Ausnahme - eine Sondernutzungsplanung erforderten, stehen im vorliegenden Fall Verkehrsanlagen und Parkplätze zu einer zonenkonformen Büroüberbauung ohne grossen Publikumsverkehr (sog. back-office-Nutzung) zur Diskussion. Eine der raumplanerischen Zonenordnung entsprechende Überbauung des Richti-Areals mit Einzelbauten, für die keine UVP durchgeführt werden müsste, hätte, wie die Vorinstanz einleuchtend darlegt, kaum eine geringere Umweltbelastung zur Folge. Mit dem BUWAL ist sodann davon auszugehen, dass es sich beim vorliegenden Bauvorhaben, das im Beizugsperimeter eine verkehrsbedingte NOx-Emissions- und NO2-Immissionszunahme von 0,27% bzw. 0,5-1% (je nach Ausgangsgrösse) bringen wird, jedenfalls nicht um ein Projekt handelt, mit dem die Massnahmenplanung des Regierungsrats nicht hätte rechnen müssen. Auch sind die in der UVP und von den Vorinstanzen angenommenen Anteile am privaten und öffentlichen Verkehr nicht einfach deshalb falsch, weil zur Zeit noch keine Gewissheit besteht, ob und innert welcher Frist die im Massnahmenplan vorgesehen Massnahmen tatsächlich realisiert werden. Bei der Beurteilung eines Bauvorhabens dürfen die Auswirkungen eines beschlossenen Massnahmenplans im Sinne von Art. 31 ff. LRV durchaus berücksichtigt werden. Andernfalls würde man von dem mit dem Massnahmenplan verfolgten Prinzip der Lastengleichheit (vgl. BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 35) zum Nachteil eines einzelnen Bauwilligen abrücken. Auf ein Zurückstellen der Baubewilligung durfte die Vorinstanz deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht verzichten.
5. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine ungenügende Erschliessung des Richti-Areals durch den öffentlichen Verkehr und das öffentliche Strassennetz. Er behauptet, es seien Art. 3 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG sowie § 237 Abs. 1 und 2 PBG verletzt.
a) Der Beschwerdeführer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sämtliche im Interesse des Schutzes der Umwelt liegenden, nach Art. 104 OG zulässigen Rügen erheben, einschliesslich der Rügen der Verletzung von kantonalem Recht, das in einem engen Sachzusammenhang mit dem anwendbaren Bundesrecht steht. Die Frage der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln steht zweifellos in engem Sachzusammenhang mit der Umweltverträglichkeit des bestrittenen Projekts. Auch die strassenmässige Erschliessung (z.B. die Linienführung) kann einen Einfluss auf die Umweltverträglichkeit eines Projekts haben; ob dies auch für Fragen wie die Ausbaubreite einer Strasse zutrifft, kann hier offenbleiben.
b) § 237 Abs. 1 und 2 PBG verlangen eine genügende Zugänglichkeit der Anlagen und bei grösseren Überbauungen die Erreichbarkeit mit öffentlichem Verkehr. Die Zufahrten sollen für jedermann verkehrssicher sein. Dass diese Anforderungen durch die Vorinstanz in unhaltbarer, willkürlicher Weise missachtet worden seien, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Ausführungen tun solches auch nicht einmal annähernd dar. Sein Verweisen auf eine durch die Entwicklung überholte kritische Stellungnahme des kantonalen Tiefbauamtes im Rahmen der UVP genügt dazu jedenfalls nicht, zumal in die später erteilte Baubewilligung bezüglich Erschliessung verschiedene Bedingungen und Auflagen aufgenommen worden sind. Aber auch eine Verletzung von bundesrechtlichen Normen ist nicht ersichtlich. Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG verlangt zwar, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet und durch das öffentliche Verkehrsnetz hinreichend erschlossen werden sollen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um einen Planungsgrundsatz, der sich in erster Linie an planende und rechtsetzende Behörden richtet; er setzt die geltende Nutzungsordnung nicht ausser Kraft (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Art. 3 NN 8 und 14). Art. 19 Abs. 1 RPG sodann zählt den öffentlichen Verkehr nicht zu den notwendigen Erschliessungselementen und definiert selber nicht, welchen Standard die Zufahrten aufweisen müssen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts (BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122). Im vorliegenden Fall wird das zu überbauende Areal von zwei S-Bahnlinien und drei Regionalbuslinien sowie Ortsbuslinien bedient. Strassenmässig wird es durch die Neue Winterthurer- und die Industriestrasse groberschlossen. Ab diesen Strassen erfolgen die Zufahrten über die Richti- und die Geerenstrasse, die beide gemäss Baubewilligung Ziff. 6.3.2 auf den Baubeginn hin auszubauen sind. Eine weitere Verbindungsstrasse ist entlang der Bahnanlagen geplant (Baubewilligung Ziff. 6.3.1). Inwiefern diese Erschliessung bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügen soll, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Es wird insbesondere auch nicht aufgezeigt, welche Umweltschutznormen und inwiefern sie verletzt sein sollen. Im übrigen argumentiert der Beschwerdeführer widersprüchlich, wenn er bei der Frage der Erschliessung das Angebot des öffentlichen Verkehrs als ungenügend bezeichnet, bei der Berechnung der Parkplätze hingegen die gute Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr betont.
c) Der Beschwerdeführer beklagt sich, die Vorinstanz habe ihm die Legitimation zur Beschwerde bezüglich der Erschliessungsfragen in unhaltbarer Weise abgesprochen.
Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob eine im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigte Organisation allgemein mit der Rüge der ungenügenden Erschliessung zu hören sei oder ob einzelne Fallgruppen zu bilden wären. Es trat auf die entsprechenden Vorbringen deshalb nicht ein, weil es das Angebot des öffentlichen Verkehrs nicht zur Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG und Art. 4 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) zählte und weil das Bundesrecht dem Beschwerdeführer nicht die Befugnis verleihe, die rein kantonalrechtliche Frage der Dimensionierung des Knotenpunktes Neugutstrasse/Neue Winterthurerstrasse zu beanstanden. Im übrigen würden die beiden Strassenzüge - so das Verwaltungsgericht - mit einer Breite von gegen 20 m die gesetzlichen Anforderungen bei weitem erfüllen.
Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht materiell zu den aufgeworfenen Fragen des Beschwerdeführers Stellung genommen, obschon es formell nicht darauf eingetreten ist. Es hat festgestellt, dass die Erschliessung im Sinne von Art. 19 (und Art. 22 Abs. 2 Bst. b) RPG nicht mit Argumenten des Ungenügens des öffentlichen Verkehrs beanstandet werden könne, und es hat die strassenmässige Erschliessung als hinreichend bezeichnet. Damit erübrigen sich hier Erörterungen zur Frage, ob das Verwaltungsgericht von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen wäre, auf die Rügen auch formell einzutreten.
6. (Die Verweigerung einer weiteren Reduktion der 750 bewilligten Parkplätze ist nicht zu beanstanden).
7. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unvollständig und unrichtig abgeklärt und festgestellt und Art. 9, 11 und 12 USG sowie Art. 33 LRV verletzt, weil sie die in den Umweltverträglichkeitsberichten von 1989 und 1992 aufgelisteten möglichen flankierenden Massnahmen im Bereich des öffentlichen Verkehrs und des Betriebs nicht näher geprüft und angeordnet habe. Die Annahme in den UVB 89 und 92, dass 25% der im Areal Richti Arbeitenden mit individuellen und 75% mit öffentlichen Verkehrsmitteln anreisen würden, lasse sich nur halten, wenn die vorgeschlagenen flankierenden Massnahmen realisiert würden. Letzteres habe deshalb bereits vor der Erteilung der Baubewilligung zu erfolgen; zumindest müssten die entsprechenden Beschlüsse von den zuständigen Organen vorher gefasst worden sein. Der Beschwerdeführer listet sodann zahlreiche Massnahmen auf, so bezüglich des öffentlichen Verkehrs die Gründung eines Gemeindeverbandes zwecks Verbesserung der Koordination der regionalen Feinerschliessung, die Verlängerung diverser Tramlinien, ein neuer Mittelverteiler zwischen Flughafen/Oerlikon/Wallisellen/Dübendorf sowie Verbesserungen der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Nahbereich, ferner im betrieblichen Bereich die Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, eine Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Veloförderung und Betriebsbus sowie schliesslich eine Beschränkung der Parkiermöglichkeiten in der Umgebung (insbesondere im Glattzentrum).
Das Verwaltungsgericht hatte zusätzliche Auflagen der erwähnten Art abgelehnt, zum Teil weil sie ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft lägen, zum Teil weil fraglich erscheine, ob sie unter den Begriff "Verkehrs- und Betriebsvorschriften" von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG fielen. Zudem sei die projektbedingte zusätzliche Luftbelastung relativ gering und das Richti-Areal bereits recht gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen. Andere Massnahmen brächten keinen nennenswerten Beitrag zur Begrenzung des privaten Verkehrs und wären daher unverhältnismässig. Schliesslich verlange die Rechtsgleichheit (Lastengleichheit), dass - in Fällen wie dem vorliegenden - Massnahmen, wie die vom Beschwerdeführer aufgezählten, vor allem im Rahmen der Verwirklichung des Massnahmenplans realisiert würden.
a) Vorab ist nochmals festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Projekt nicht um eine Anlage im Sinne von Art. 5 LRV (übermässige Immissionen aus einer einzelnen Anlage) handelt. Massnahmen zur weiteren Beschränkung der Luftbelastung (d.h. über die vorsorglichen Massnahmen hinaus) sind deshalb im Rahmen der Massnahmenplanung zu treffen (Art. 31 ff. LRV), wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 2 LRV).
Das Luft-Programm 1996, das im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids zumindest im Entwurf bekannt war, sieht gemäss Anhang 1 im Bereich Verkehr verschiedene Massnahmen vor, so eine bessere Bewirtschaftung des Strassennetzes, damit Staus möglichst vermieden werden, die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf bestimmten Strecken, die Überarbeitung der Wegleitung für die Berechnung der Parkplatzzahlen und die Anpassung der entsprechenden Gemeindevorschriften, ferner verschiedene Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs um Massnahmen im Bereich der Raumplanung (Siedlungsentwicklung, Bau von Radwegen usw.). Zur Realisierung dieser (und anderer) Massnahmen erteilte der Regierungsrat - soweit im Handlungsbereich des Kantons liegend - konkrete Aufträge an die ihm unterstellten Direktionen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, liegen solche Massnahmen nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft. Sie können daher nicht in einer Baubewilligung angeordnet werden (BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490 f.). Soweit es nötig war, wurde die Bauherrschaft im übrigen mit der Baubewilligung vom 1. März 1994 verpflichtet, bei der Projektierung durch besondere Vorkehren auf vorgesehene Massnahmen wie Tramverlängerung und Mittelverteiler zwischen Dübendorf und Kloten Rücksicht zu nehmen. Mit dem BUWAL ist festzustellen, dass sich ein Zuwarten mit der Baubewilligung bis zur Realisierung der im Luft-Programm festgelegten Massnahmen nicht rechtfertigen würde. Vom vorliegenden Projekt gehen nicht derart starke Immissionen aus, dass sie das Luft-Programm 1996 gefährden könnten. Wenn das BUWAL in seiner Vernehmlassung bemängelt, dass der Regierungsrat nicht alle in den blauen Massnahmenblättern des Luft-Programms aufgezählten Massnahmen auch angeordnet hat und dass zum Beispiel die Erweiterung des Busnetzes nach Süden, die Begrenzung der Anzahl Fahrten zu den Parkierungsanlagen oder die Vorgabe eines bestimmten Anteils an öffentlichem Verkehr noch zu prüfen seien, so berührt das Zuständigkeiten des Regierungsrats und betrifft nicht Massnahmen, die im vorliegenden Verfahren angeordnet werden könnten.
Der Beschwerdeführer vergleicht den vorliegenden Fall zu Unrecht mit dem Fall Grancia (URP 1995 S. 498 ff.): Der Tessiner Massnahmenplan bestimmte, dass der Bau und die Erweiterung grosser Einkaufszentren nur bewilligt werden dürften, wenn die betreffenden Zentren mit einer leistungsfähigen öffentlichen Verkehrsverbindung bedient würden. Dies traf im Falle Grancia nicht zu. Demgegenüber ist das Gebiet Richti in Wallisellen bereits recht gut, wenn möglicherweise auch noch nicht optimal, mit öffentlichen Verkehrsverbindungen erschlossen; zudem handelt es sich hier nicht um ein kundenorientiertes Einkaufszentrum. Im Fall Grancia kam noch dazu, dass der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz bereits in der Baubewilligung für die Erstellung des Einkaufszentrum zur Bedingung für die Eröffnung des Zentrums gemacht und unter anderem auch aus diesem Grund die vorgesehene Parkplatzzahl nur teilweise bewilligt worden war; somit stand das neuerliche Gesuch um Parkplatzerweiterung, ohne dass eine genügende öffentliche Verkehrsverbindung eingerichtet worden wäre, im Widerspruch nicht nur zum Massnahmenplan, sondern auch zur rechtskräftigen Baubewilligung.
b) Auch die weiteren Forderungen des Beschwerdeführers nach flankierenden Massnahmen sind unbegründet. Eine Beschränkung der Parkierungsmöglichkeiten in der Umgebung des Richti-Projekts, insbesondere im Glattzentrum, liegt wiederum ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft. Was sodann die Massnahmen Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Betriebsbus, Veloförderung und Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anbelangt, so handelt es sich - soweit sie überhaupt im Einflussbereich der Bauherrschaft liegen - nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und nicht um Emissionsbegrenzungen "bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG (BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f.). Ihre Wirkung wäre angesichts des vorhandenen Angebots im öffentlichen Verkehr im übrigen nicht leicht zu beurteilen, und deren Anordnung ausserhalb eines Massnahmenplans wäre unter dem Gesichtspunkt der Koordination und der Lastengleichheit problematisch.
8. Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorliegende Projekt verletze auch bezüglich des Lärmschutzes Bundesrecht. Da im Richti-Areal die Planungswerte überschritten seien, dürfe es nicht mehr für Bauten erschlossen werden, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienten. Das Verwaltungsgericht habe den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt.
a) Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzung zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Art. 24 Abs. 2 USG). Noch nicht erschlossene Bauzonen für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen dürfen nur so weit erschlossen werden, als die Planungswerte eingehalten sind oder durch eine Änderung der Nutzungsart oder durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Vollzugsbehörde kann für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen gestatten (Art. 30 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]). Lärmempfindliche Räume sind Räume in Wohnungen und in Betrieben, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 2 Abs. 6 LSV). Bei Betrieben, die in Gebieten mit Empfindlichkeitsstufen (ES) I, II oder III liegen, gelten um 5 dB(A) höhere Planungswerte und Immissionsgrenzwerte (Art. 42 Abs. 1 LSV).
b) Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, zwar sei das Richti-Areal bloss groberschlossen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 Ib 308 ff. E. 4 S. 314) dem Erschliessungsbegriff nach Art. 24 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG nicht genüge, doch beziehe sich diese Bestimmung nicht auf einzelne Grundstücke, sondern auf die noch nicht erschlossene Bauzone als Ganzes, im vorliegenden Fall wohl auf das weitere mit den Baugrundstücken verbundene Industriegebiet von Wallisellen. Dass die Planungswerte in diesem Bereich gesamthaft überschritten wären, sei nicht aktenkundig. Jedenfalls liessen sich durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte einhalten. Aber selbst wenn dem nicht so wäre, würde es wenig Sinn machen, auf dem Richti-Areal als einziger grösserer Baulücke in der näheren Umgebung eine weniger lärmempfindliche Nutzungsweise durchzusetzen.
Diese Begründung überzeugt nicht. Im Ergebnis ist der Entscheid aber dennoch nicht zu beanstanden (vgl. nachstehende Erw. c und d).
c) Es besteht entgegen der Ansicht der BHG Richti kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts abzukommen, wonach in Art. 24 Abs. 2 USG mit Erschliessung grundsätzlich die vollständige, der jeweiligen Nutzungszone angepasste Erschliessung zu verstehen ist, bei der mehr oder weniger nur noch die Hausanschlüsse zu erstellen sind. Richtig ist auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass Art. 24 USG keine parzellenbezogene Betrachtungsweise anstellt, sondern grössere Gebiete im Auge hat. Anders als das Verwaltungsgericht aber meint, ist bei der Frage, ob "im überwiegenden Teil" der entsprechenden Zone von Wallisellen die Planungswerte eingehalten werden können, nicht die ganze zusammenhängende (grösstenteils schon überbaute) Industriezone zu berücksichtigen, sondern nur der noch nicht (voll) erschlossene Teil, soweit er für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen bestimmt ist. Demnach spielt es auch keine Rolle, ob es sich beim Richti-Areal um die letzte grössere "Baulücke" handelt.
d) Nach dem in den Akten liegenden Lärmgutachten, das gemäss den Beurteilungen der kantonalen Lärmschutzfachstelle und des BUWAL von korrekten Verkehrsdaten ausgegangen ist, die Immissionspunkte richtig gewählt und die Immissionspegel ebenfalls richtig berechnet hat, sind die Planungswerte bei zwei von sieben Messpunkten überschritten, nämlich bei Messpunkt B um 1,2 dB(A) und bei Messpunkt F um 0,1 dB(A). Dabei ging zwar das Gutachten - offenbar gestützt auf die alte Zonenordnung - von einer Lärmempfindlichkeitsstufe IV statt III aus, doch ändert das am Ergebnis nichts, da sich bei der ES III die Werte für die hier in Frage stehenden Betriebsräume um 5 dB(A) erhöhen (Art. 42 LSV) und damit wiederum diejenigen der ES IV erreichen (vgl. Anhang 3 und 4 LSV). Diese geringfügigen Überschreitungen, die sich im Bereich der Messgenauigkeit bewegen und nicht wahrnehmbar sind (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 7d S. 607; BGE 117 Ib 285 E. 8b/cc S. 305), betreffen nur einen kleinen Teil des massgeblichen Gebiets und auch nur einen kleinen Teil des Projekts an zwei peripheren Punkten. Einer Feinerschliessung des Gebiets stehen sie daher nicht entgegen; im überwiegenden Teil des Gebiets sind die Planungswerte eingehalten (Art. 24 Abs. 2 USG). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanzen mit der Bewilligung zur Feinerschliessung des Gebiets eine Ausnahme nach Art. 30 Satz 2 LSV implizit erlaubt haben, was nicht bundesrechtswidrig ist. Art. 30 LSV verlangt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Planungswerte an jedem einzelnen Punkt der Überbauung eingehalten werden. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Erschliessung des Gebiets; die Überbauung fällt unter Art. 22 Abs. 1 USG bzw. Art. 31 LSV. Da die Immissionsgrenzwerte an keinem ihrer Punkte erreicht werden, musste das Verwaltungsgericht keine weiteren Lärmschutzmassnahmen prüfen. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.
9. Der Beschwerdeführer macht schliesslich Ausführungen zur Quartierplanbedürftigkeit des umstrittenen Bauvorhabens und rügt allgemein die Verletzung von Art. 55 USG, Art. 19 RPG und §§ 123 ff. PBG. Es wird aber aus der Rechtsschrift nicht klar, weshalb und inwiefern er die erwähnten Bestimmungen als verletzt betrachtet. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer die Legitimation abgesprochen, das Fehlen eines Quartierplans zu rügen; es hat aber gleichzeitig festgehalten, die materiellen Erwägungen des Regierungsrats seien zutreffend. Es scheint, dass der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 33 Abs. 2 RPG dieses Nichteintreten des Verwaltungsgerichts auf seine Rüge beanstandet. Ob mit Recht, kann hier offenbleiben, da er mit keinem Wort sagt, weshalb der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines Quartierplans nicht hätten verneinen dürfen. Nach der Rechtsprechung genügt es nicht, nur den Nichteintretensentscheid anzugreifen, wenn die Vorinstanz auch eine Eventualbegründung zur materiellen Streitfrage gegeben hat. In einem solchen Fall wird der angefochtene Entscheid nur aufgehoben, wenn auch diese subsidiäre Begründung Bundesrecht verletzt (BGE 118 Ib 26 E. 2b). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
10. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesrecht darin, dass er von den kantonalen Instanzen zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten verurteilt worden ist und Kostenvorschüsse bezahlen musste. Er meint, die kantonale Kostenpflicht erschwere den ideellen Umweltschutzorganisationen die Beschwerdeführung übermässig, weshalb die im bundesgerichtlichen Verfahren geltende Kostenlosigkeit auch für das kantonale Verfahren gelten müsse.
a) Soweit das bundesgerichtliche Verfahren betreffend, ist zu präzisieren, dass das Gericht in ständiger Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Schutz der Umwelt und der Landschaft widmen, nur von den Gerichtskosten befreit, nicht auch von der Parteikostenpflicht gegenüber Gegenparteien (vgl. die Urteile in URP 1993 S. 189 E. 9, 1991 S. 337 E. 5 und 436 E. 5). Eine generelle Befreiung von der Parteikostenpflicht wäre im Lichte von Art. 159 OG nicht zu rechtfertigen. Aber auch für eine Verpflichtung der Kantone, ihr Verfahren für ideelle Organisationen kostenfrei auszugestalten, wenn Bundesrecht zur Anwendung gelangt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Es kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführung werde diesen Organisationen verunmöglicht oder übermässig erschwert, wenn sie im Falle des Unterliegens angemessene Kosten tragen müssen. Gleiches gilt auch für die privaten Beschwerdeführer. Dass diese - anders als die Umweltschutzorganisationen - vornehmlich eigene Interessen vertreten, ändert am Umstand, dass für beide Kategorien von Beschwerdeführern das gleiche Kostenrisiko besteht, nichts. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht vergleichbar mit der Frage der kostenlosen Zustellung von baurechtlichen Entscheiden an die Umweltschutzorganisationen (vgl. BGE 121 II 224 E. 5e S. 234 f.). Im letzteren Falle geht es darum, dass die Organisationen ohne grossen Aufwand überhaupt Kenntnis erhalten von den zahlreichen erstinstanzlichen Entscheiden, zu deren Anfechtung sie befugt sein könnten.
Die Befürchtung, das Kostenrisiko im Rechtsmittelverfahren könnte den Umweltschutzorganisationen die Ausübung ihres Beschwerderechts derart erschweren, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts vereitelt oder zumindest stark behindert würde, lässt sich übrigens durch die bisherigen Erfahrungen sowohl auf Bundesebene als auch in den Kantonen, die seit langem ein allgemeines Beschwerderecht ideeller Organisationen kennen, nicht erhärten. Wohl können bei sehr grossen Bauvorhaben wie dem vorliegenden die Kosten, insbesondere auch die Parteikosten, hoch ausfallen. Andererseits stehen den Organisationen in der Regel weit höhere Mittel zur Verfügung als privaten Personen, z.B. einem vom Bauvorhaben betroffenen Nachbarn. Eine Möglichkeit, die Kosten in Grenzen zu halten, läge im übrigen in einer Konzentration auf das Wesentliche, sei dies bezogen auf die Auswahl der einzelnen anzufechtenden Entscheide, sei dies bezogen auf die Art der konkreten Prozessführung. Gerade was letzteres betrifft, lässt der Beschwerdeführer in vorliegenden Fall den Sinn für das Wesentliche vermissen. Seine unnötig weitschweifenden, ja ausufernden Ausführungen verursachen nicht nur den Beschwerdeinstanzen, sondern auch den Gegenparteien übermässige Kosten, die sich in den Gerichtsgebühren und den Parteientschädigungen niederschlagen. Der Beschwerdeführer muss damit rechnen, dass ihm in Zukunft Kosten, die vermeidbar gewesen wären, sogar im Falle des Obsiegens auferlegt bzw. nicht ersetzt werden (vgl. Art. 153a Abs. 1, Art. 156 Abs. 6 und Art. 159 Abs. 5 OG; s. auch BGE 119 Ib 458 E. 15 S. 462).
b) Dass die kantonalen Instanzen bei der Verlegung der Gerichts- und Parteikosten kantonales Recht willkürlich angewendet hätten, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Hinweise auf die kantonalen Bestimmungen, die durch Formulierungen wie "kann" und "in der Regel" den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum belassen, vermögen jedenfalls nicht darzutun, dass im vorliegenden Fall die Kostenverteilung in unhaltbarer Weise erfolgt wäre. | de | Droit de la protection de l'environnement et aménagement du territoire; traitement, sous l'angle de la police des constructions, d'un complexe administratif avec places de parc soumis à étude de l'impact sur l'environnement. Etude de l'impact sur l'environnement: admissibilité d'une procédure d'autorisation de construire en deux étapes, à la condition qu'une étude de l'impact sur l'environnement portant sur toutes les questions à traiter soit exécutée à chaque étape de la procédure (consid. 2).
Planification: inadmissibilité du contrôle préjudiciel de la planification lors de la procédure d'autorisation de construire (consid. 3).
Protection de l'air: absence de mise en danger de l'application du plan de mesures par la réalisation du projet (consid. 4). Problème des mesures accessoires (consid. 7).
Equipement suffisant par le réseau existant des routes et des transports publics (consid. 5 et 7a). Equipement au sens de l'art. 24 al. 2 LPE (consid. 8c).
Protection contre le bruit: degrés de sensibilité au bruit et valeurs limites d'exposition déterminants. Admissibilité de l'équipement de détail lorsque les valeurs de planification sont respectées sur une partie prépondérante du bien-fonds et que les valeurs limites d'immission ne sont dépassées à aucun point de mesure (art. 24 al. 2 LPE; consid. 8d).
Prise en charge des frais de la procédure cantonale et fédérale par les organisations de protection de l'environnement (consid. 10). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,677 | 123 II 337 | 123 II 337
Sachverhalt ab Seite 339
Die Bauherrengemeinschaft Richti, (im folgenden BHG Richti), plant den Bau eines mehrteiligen Verwaltungskomplexes mit einer Bruttogeschossfläche von ca. 67'000 m2 auf den Grundstükken Kat.Nrn. 9'898, 9'897, 9'554 und 9'019 (Areal Richti) im Raum Neue Winterthurer-, Richti-, Geeren- und Industriestrasse in Wallisellen. Mit dem Vorhaben sollen rund 2'700 Arbeitsplätze geschaffen werden. Ursprünglich waren 1'350 Autoabstellplätze vorgesehen.
Auf Vorentscheidgesuch vom 29. August 1989 hin stellte der Gemeinderat Wallisellen am 27. Februar 1990 eine Baubewilligung "unter erschwerten Bedingungen" in Aussicht. Seinen Entscheid stützte er auf einen Umweltverträglichkeitsbericht vom 29. August 1989 (UVB 89), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den zuständigen kantonalen Ämtern und eine Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. Januar 1990.
Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Oktober 1992 ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS am 16. November 1992 mit Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses sistierte das Verfahren.
Am 1. März 1994 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der BHG Richti eine Bewilligung mit zahlreichen Nebenbestimmungen für eine Überbauung des genannten Areals mit "Dienstleistungsbauten mit Gemeinschaftsanlagen". Die Anzahl erlaubter Autoabstellplätze wurde auf 750 festgelegt. Die Bewilligung stützte sich auf den Vorentscheid sowie auf einen zweiten UVB vom 27. November 1992 (UVB 92), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den kantonalen Umweltschutzfachstellen und eine Stellungnahme der Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 5. November 1993.
Am 8. März 1995 wies der Regierungsrat den gegen diese Baubewilligung erhobenen Rekurs des VCS ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte das Verfahren mit dem anderen bei ihm hängigen, sistierten Verfahren und wies beide Beschwerden am 19. April 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der VCS im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1996 sowie die vorangegangenen Entscheide des Regierungsrates und des Gemeinderates Wallisellen seien aufzuheben und die baurechtliche Bewilligung sei zu verweigern.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, im kantonalen Verfahren sei zu Unrecht eine zweistufige Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgenommen worden. Art. 6 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) lasse eine mehrstufige Prüfung der Umweltverträglichkeit eines Projekts nur zu, wenn das kantonale Recht die Mehrstufigkeit ausdrücklich vorsehe. Das sei im zürcherischen Recht nicht der Fall. Art. 9 USG (SR 814.01) sehe nur eine (gesamthafte) UVP vor. Das Gesetz sei demnach mit Art. 6 UVPV bereits ausdehnend interpretiert worden. Es gehe nicht an, auch noch die Verordnungsbestimmung ausdehnend zu interpretieren. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb Art. 9 USG und Art. 6 UVPV.
a) Art. 6 UVPV lautet wie folgt:
"Mehrstufige Prüfung
Sieht der Anhang oder das kantonale Recht eine mehrstufige Prüfung in verschiedenen Verfahrensschritten vor, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projektes auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen."
Nach Ziffer 11.4 des Anhangs zur UVPV bestimmt das kantonale Recht, in welchem Verfahren die UVP für Parkhäuser und Parkplätze für mehr als 300 Motorwagen vorgenommen werden muss. Ziff. 11.4 der zürcherischen Einführungsbestimmungen vom 12. April 1989 für die Durchführung der UVP (EinfB UVP; GS 710.5) bezeichnet das "Baurechtliche Bewilligungsverfahren der kommunalen Behörde (§§ 309 ff. und 318 ff. Planungs- und Baugesetz)" als massgebliches Verfahren.
Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, das zürcherische Recht schliesse eine mehrstufige UVP nicht aus. Das ergebe sich daraus, dass dem eigentlichen baurechtlichen Verfahren ein (fakultatives) Vorentscheidverfahren über grundlegende Fragen vorangehen könne (§§ 323 ff. des Gesetzes vom 7. September 1975 über Raumplanung und das öffentliche Baurecht [PBG]). § 323 Abs. 2 PBG verlange in einem solchen Fall, dass mit dem Vorentscheidgesuch alle Unterlagen einzureichen seien, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig seien; dazu gehörten auch die entsprechenden umweltrechtlichen Ermittlungen.
b) Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auslegung der kantonalen Bestimmungen insofern, als er in der Nichterwähnung der Mehrstufigkeit in Ziff. 11.4 des Anhangs EinfB UVP ein qualifiziertes Schweigen erblickt, weil der Verordnungsgeber bei anderen Anlagetypen (vgl. Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1) auf die Mehrstufigkeit Bezug genommen habe. Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden. Insbesondere kann die Auslegung durch das Verwaltungsgericht nicht als willkürlich bezeichnet werden. Es kann ohne Verletzung von Art. 4 BV davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP auf das baurechtliche Bewilligungsverfahren den baurechtlichen Vorentscheid miteinschliesst. Andererseits ist in den vom Beschwerdeführer angeführten Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1 EinfB UVP nicht von mehreren Stufen die Rede, sondern zweimal von der zweiten und einmal von der ersten Stufe, in welchen die UVP zu geschehen habe. Daraus kann für die Ziff. 11.4 EinfB UVP nichts abgeleitet werden.
c) Der Beschwerdeführer hält dafür, es genüge nach Art. 6 UVPV nicht, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP erlaube; es müsse dies ausdrücklich vorsehen. Das habe auch das Bundesgericht im Entscheid Crissier festgestellt (BGE 120 Ib 436 E. 2d/aa S. 450).
Beides ist unzutreffend: Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid lediglich festgestellt, das Bundesrecht lasse es zu, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP vorsehe. Dass dies ausdrücklich erwähnt sein müsse, geht aus dem Entscheid nicht hervor, weder aus seinem Wortlaut noch aus seinem Sinn. Es stellt keine ausdehnende Auslegung von Art. 6 UVPV dar, wenn angenommen wird, die Zulässigkeit einer mehrstufigen UVP könne sich auch sinngemäss aus den kantonalen Vorschriften ergeben. Im übrigen kann, wie bereits erwähnt, ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP den baurechtlichen Vorentscheid nach § 323 f. PBG mitumfasst.
d) Die Rüge ist somit unbegründet. Dass die im vorliegenden Fall in zwei Stufen vorgenommene Prüfung der Umweltverträglichkeit eine umfassende, koordinierte Prüfung vereitelt hätte, wie der Beschwerdeführer behauptet, vermag er selber nicht nachzuweisen und ist den Akten auch nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass der UVB 92 grundsätzlich auf den UVB 89 abstellte und vor allem noch jene Fragen behandelte, die im ersten Bericht offengelassen worden waren oder infolge Änderungen am Projekt oder wegen neuer Erkenntnisse der Überprüfung bedurften, ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilung dieser Berichte oblag ohnehin nicht den Berichterstattern, sondern den Umweltschutzfachstellen und den Baubewilligungs- bzw. Rechtsmittelinstanzen (Art. 9 Abs. 5 und 6 USG). Insbesondere letztere konnten in Kenntnis beider Berichte eine umfassende Würdigung vornehmen. Sie haben den Entwicklungen zwischen dem ersten und zweiten UVB, namentlich der Änderung der Lärmempfindlichkeitsstufe, dem Erlass des Massnahmenplans 1990 und der darauf gestützten Richtlinien der Baudirektion für die Berechnung des Parkplatzbedarfs, auch Rechnung getragen (vgl. dazu auch die nachstehenden Erwägungen 4 ff.). Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers treffen nicht zu.
3. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung von Bundesrecht im Umstand, dass das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die geforderte akzessorische Überprüfung der im Gebiet Richti geltenden Zonenordnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Umweltschutzrecht vorzunehmen. Er macht geltend, als Umweltschutzorganisation sei es ihm mangels Legitimation seinerzeit verwehrt gewesen, die Bau- und Zonenordnungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993, insbesondere die Zuweisung des hier streitigen Gebiets zur Industriezone I6 (1983) bzw. zur Industrie- und Gewerbezone IG6 (1993), abstrakt anzufechten. Folglich müsse ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur akzessorischen Anfechtbarkeit von Nutzungsplänen nun die Möglichkeit offen stehen, diese im Anwendungsfall, d.h. im vorliegenden Verfahren, in Frage zu stellen.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Verwaltungsgericht hätte ihn aufgrund des kantonalen Rechts zur nachträglichen Anfechtung der Zonenordnung zulassen müssen. Er beruft sich ausschliesslich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen unter anderem dann zuzulassen ist, wenn der Betroffene im Zeitpunkt des Planerlasses keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486; BGE 111 Ia 129 E. 3d). Indessen hat diese Rechtsprechung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht den Sinn, einer Umweltschutzorganisation, die nach der Rechtsordnung zur abstrakten Anfechtung eines Zonenplans grundsätzlich nicht legitimiert ist (vgl. Art. 88 sowie Art. 97 und 103 lit. c OG; BGE 113 Ia 247 ff.), im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens für ein UVP-pflichtiges Bauvorhaben die Befugnis zur akzessorischen Infragestellung dieses Plans zu verleihen. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf Beschwerdeführer, welche zum Zeitpunkt des Planerlasses an sich befugt gewesen wären, den Nutzungsplan abstrakt anzufechten, dies aber aus besonderen, objektiven Gründen nicht tun konnten oder dazu keinen Anlass hatten. In solchen Fällen soll der ursprünglichen, unmittelbaren Anfechtungsbefugnis wenigstens nachträglich zum Durchbruch verholfen werden.
b) Aus dem in der Zeitschrift Umweltrecht in der Praxis (URP) 1996 S. 206 auszugsweise publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 i.S. Parkhaus Vorstadt, Solothurn, kann nichts anderes abgeleitet werden. In jenem Fall ging es nicht um die nachträgliche Überprüfung der zonenrechtlichen Grundordnung, sondern um die Überprüfung eines Gestaltungsplans, der für ein konkretes Projekt erlassen worden war, Verfügungscharakter hatte und an sich von Anfang an einer Umweltverträglichkeitsprüfung hätte unterzogen werden müssen. Die Behörden hatten wichtigste - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit auch der Verbandsbeschwerde unterliegende - Sachverhalts- und Rechtsfragen bewusst und ausdrücklich offengelassen und dem nachfolgenden Baubewilligungsverfahren vorbehalten. Die Umweltschutzorganisationen hatten mangels Publikation des Gestaltungsplans keine Möglichkeit gehabt, diesen im Erlassverfahren anzufechten.
Im vorliegenden Fall hatten dagegen die Ortsplanungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993 im Gebiet Richti kein konkretes Projekt zum Gegenstand. Sie beschränkten sich auf die Ausscheidung von Nutzungszonen. Eine solche Grundnutzungsplanung unterliegt weder der UVP noch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und kann von den Umweltschutzorganisationen, die öffentliche Interessen vertreten, auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Art. 34 Abs. 3 RPG [SR 700], Art. 88 OG; BGE 120 Ib 70 E. 2 S. 74; BGE 117 Ib 35 E. 4a S. 41; BGE 115 Ib 335 E. 4c S. 342 oben; vgl. auch ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in URP 1992 S. 146 ff.). Demzufolge fehlt ihnen auch das Recht zur nachträglichen Anfechtung. Im übrigen ist das Auftreten übermässiger Immissionen ohnehin kein Grund für ein nachträgliches Infragestellen der rechtskräftigen Zonenordnung; solches kann lediglich Anlass für die Einleitung einer Änderung der Nutzungsplanung nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 RPG sein (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486).
c) Von einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 OG) kann deshalb keine Rede sein. Dementsprechend kann auf die Ausführungen in der Beschwerde, mit welchen der Beschwerdeführer unter dem Begriff der "umweltrechtlichen Baureife" unter anderem die mangelnde Bundesrechtskonformität der Zonenrevision von 1993 und des vom Kantonsrat am 31. Januar 1995 beschlossenen kantonalen Richtplans rügt, nicht eingetreten werden.
4. Das Verwaltungsgericht stellte fest, das Baugrundstück liege in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung, wo die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 µg/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 µg/m3 (Halbstunden- bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zur Zeit überschritten seien. So beliefen sich die NO2-Immissionen auf den Hauptachsen im Untersuchungsgebiet auf 50 bzw. 57,5 µg/m3. Der vom Regierungsrat am 25. April 1990 gestützt auf Art. 31 LRV erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung (sog. Luft-Programm 90) habe nicht vermocht, innerhalb der gesetzten Frist (d.h. bis zum 1. März 1994) die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte zu erreichen. Die Verwirklichung des angefochtenen Bauvorhabens werde eine zusätzliche Luftbelastung verursachen, insbesondere durch die Abgase des motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Heizung und Klimatisierung der Gebäude. Allerdings werde der Beitrag des Richti-Verkehrs an die Belastung der anstossenden Strassenzüge mit Luftschadstoffen gering sein (NO2: maximal 0,2 µg/m3). Zudem lasse der Massnahmenplan eine gewisse Eindämmung der Luftemissionen erwarten. Eine zonenkonforme Überbauung mit verschiedenen kleineren, nicht UVP-pflichtigen Projekten würde ebenfalls Emissionen bringen, die insgesamt kaum geringer wären als jene aus dem streitbetroffenen Dienstleistungszentrum, zumal auch Betriebe mit intensivem Publikumsverkehr zugelassen wären. Was die Ozonbelastung betreffe, so sei nicht erwiesen, dass das übermässige Ozonaufkommen im Umfeld des Richti-Areals durch einen Verzicht auf das Bauvorhaben vermindert werden könnte. Das streitbetroffene Projekt werde nur geringfügig zur Verstärkung der Luftverschmutzung beitragen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die NO2-Zusatzbelastung durch das Projekt gering sei, und er wirft dem Verwaltungsgericht diesbezüglich offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor (Art. 105 Abs. 2 OG); es setze sich in willkürlicher Weise über relevante Ergebnisse der UVP hinweg. So könne die angenommene Verkehrserzeugung von 2'300 Fahrten pro Tag nur bei ausreichenden flankierenden Massnahmen, die das Verwaltungsgericht aber gerade nicht anordne, zutreffen.
Im übrigen werde im UVB 89, auf den der UVB 92 abstelle, für die Industriestrasse mit einer Immissionszunahme von 0,3 (und nicht 0,2) µg/m3 NO2 gerechnet, was immerhin 1% der zulässigen Gesamtbelastung von 30 µg/m3 entspreche. Wenn mangels genügender flankierender Massnahmen (insbesondere Ausbau des öffentlichen Verkehrs) statt des im UVB angenommen Viertels die Hälfte der Pendler mit dem Auto fahre, so verdopple sich dieser Wert auf 0,6 µg/m3 NO2 bzw. 2% des Grenzwertes. Damit ergebe sich aus dem Richti-Verkehr auch eine Verdoppelung der NOx (Stickstoffoxid)-Gesamtfracht von 4,8-6,3 t auf 9,6-12,6 t pro Jahr, im Untersuchungsperimeter allein von 0,5 t (wie im UVB 92 angenommen) auf 1 t pro Jahr. Das entspreche 8% der auf 12 t pro Jahr geschätzten feuerungsbedingten NOx-Emissionen im Untersuchungsgebiet. Dabei bestehe in der Gemeinde Wallisellen heute schon ein Sanierungsbedarf von rund 60-90 t NOx pro Jahr; dieser Sanierungsbedarf würde durch die Realisierung des Richti-Projekts noch beträchtlich erhöht. Die Vorinstanz habe sich mit diesen bereits vor ihr vorgebrachten Zahlen und Argumenten sowie mit der Ozon-Problematik nicht auseinandergesetzt, und auch die UVP sei in dieser Beziehung unvollständig. Beim Richti-Bauvorhaben handle es sich um ein Projekt mit überdurchschnittlichen Auswirkungen. Ein solches müsse nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zumindest aufgeschoben, wenn nicht überhaupt verhindert werden, da es die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung präjudiziere. Der angefochtene Entscheid verletze die massgebenden Vorschriften des USG und der LRV.
a) Umstritten sind nur die Verkehrsemissionen, welche durch die Neuüberbauung voraussichtlich verursacht werden. Diese Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; Art. 19 und 31 LRV). Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und in den bestehenden Verfahren trifft die Behörde gestützt auf diesen Plan die erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen (Art. 33 LRV).
b) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Überbauung des Gebiets Richti allein werde übermässige Immissionen verursachen (Art. 5 und Art. 31 Abs. 4 LRV). Er macht aber geltend, von ihr seien so starke Emissionen zu erwarten, dass durch ihre vorzeitige Bewilligung die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung des Regierungsrats präjudiziert werde. Er verweist auf die Urteile des Bundesgerichts in den Fällen Freiburg (URP 1993 S. 169 ff.), Crissier (BGE 120 Ib 436 ff.), Grancia (URP 1995 S. 498 ff.) und Solothurn (URP 1996 S. 206 ff.), in denen das Gericht erkannt habe, Projekte mit überdurchschnittlichen Einwirkungen seien geeignet, die Massnahmenplanung zu präjudizieren, und müssten daher zurückgestellt werden, bis der Massnahmenplan vorliege. Sei dieser ungenügend, müsse auf das Projekt allenfalls sogar verzichtet werden.
aa) Der Beschwerdeführer übersieht wesentliche Unterschiede zwischen dem vorliegenden Bauprojekt und den zitierten Fällen: Mit Ausnahme des Falles Grancia ging es in jenen Fällen stets um den Erlass bzw. die Genehmigung von Sondernutzungsplänen, die auf die jeweiligen in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenpläne abzustimmen waren. Es ging also - anders als im vorliegenden Fall - um Bauvorhaben, die eine Änderung oder Konkretisierung der raumplanungsrechtlichen Grundlagen erforderten. Eine solche muss selbstredend mit umweltschutzrechtlichen Massnahmen koordiniert werden. Der Fall Grancia, wo - wie im vorliegenden Fall - eine Baubewilligung zur Diskussion stand, zeichnete sich durch die Besonderheit aus, dass bei einem bestehenden Einkaufszentrum auf eine seinerzeit im Baubewilligungsverfahren verfügte Reduktion der Parkplätze zurückgekommen werden sollte, obschon eine Bedingung dieser (ursprünglichen) Baubewilligung, nämlich der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz, noch nicht (ausreichend) erfüllt worden war. Eine Bewilligung der Erhöhung der Parkplatzzahl hätte diese Bedingung unterlaufen und dem inzwischen in Kraft getretenen Massnahmenplan widersprochen. In den Fällen Freiburg, Crissier und Solothurn sodann gab es im Zeitpunkt der Genehmigung der Sondernutzungspläne noch keinen Luftreinhalte-Massnahmenplan, auf den der Sondernutzungsplan hätte abgestimmt werden können. Im vorliegenden Fall der Überbauung des Richti-Areals besteht dagegen schon seit 1990 ein Luftreinhalte-Massnahmenplan, und dieser ist in den Jahren 1991-1993 durch vier Teilmassnahmenpläne ergänzt worden (vgl. Luft-Programm 1996, Ziff. 1.2). Zur Zeit des Baubewilligungsverfahrens stand der Massnahmenplan 1990 in Überarbeitung; er wurde den neuesten Erkenntnissen angepasst. Kurz nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. April 1996, nämlich am 19. Juni 1996, hat der Regierungsrat den neuen Massnahmenplan 1996 beschlossen und in Kraft gesetzt (sog. Luft-Programm 1996).
bb) Es ist nicht der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Pläne in relativ kurzen Intervallen überprüft, ergänzt, abgeändert und neuen Entwicklungen und Erkenntnissen angepasst werden müssen. Das darf aber nicht dazu führen, dass Bauvorhaben, die sich auf rechtskräftige Nutzungspläne und bestehende Massnahmenpläne stützen, durch solche Überarbeitungen blockiert und nicht mehr innert nützlicher Frist realisiert werden können. Das Bundesgericht hat denn auch ausgeführt, es könne sich rechtfertigen, die Bewilligung eines Bauvorhabens aufzuschieben, wenn sonst die Verwirklichung eines in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenplans gefährdet werde (vgl. Fall Grancia, URP 1995 S. 505). Dass letzteres eher zu befürchten ist, wenn noch gar kein Massnahmenplan vorliegt, als wenn ein solcher lediglich der Anpassung bedarf, versteht sich von selbst. Zudem hat das Bundesgericht erkannt, dass auch nachträglich noch Beschränkungen zur Reduktion der Luftbelastung angeordnet werden können, wenn eine spätere Massnahmenplanung dies erfordern sollte (BGE 118 Ib 26 E. 5f S. 37). Der Umstand allein, dass das Verwaltungsgericht das Baubewilligungsverfahren nicht ausgesetzt hat, bis der Regierungsrat das Luftprogramm 1996 beschloss, verletzt somit noch nicht Bundesrecht.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die zu erwartenden Immissionen derart stark sind, dass sie die Umsetzung des Luftprogramms 96 gefährden könnten.
aa) Das BUWAL kommt nach Prüfung der Akten zum Schluss, dass grundsätzlich auf die UVB 89 und 92 abgestellt werden könne. Der Untersuchungsperimeter sei korrekt gewählt und die Verkehrsszenarien seien richtig berechnet worden. Innerhalb des gewählten Perimeters werde mit einer NOx-Emissionsfracht von 188,5 t/a gerechnet, wovon über die Hälfte von einem Kilometer Autobahn stamme. Der UVB 92 gibt die verkehrsbedingten NOx-Emissionen des Richti-Verkehrs im Untersuchungsgebiet berechnet auf das Jahr 1997 mit 0,5 t/a an, was 0,27% der Gesamtfracht entspricht. Diese Zahlen sind laut BUWAL plausibel. Der projektindizierte Anteil der Emissionen auf den direkt ans Richti-Areal angrenzenden Liegenschaften sei sehr gross, bezogen auf den gesamten Projektperimeter aber geringer. Die Schätzung der gesamten (d.h. nicht an den Perimeter gebundenen) NOx-Verkehrsemissionen des Projekts (7,2-9,5 t/a bezogen auf das Jahr 1994 - Verminderung um etwa ein Drittel in der zweiten Hälfte dieses Jahrzehnts) liege "auf der sicheren Seite"; es könne darauf abgestellt werden. Dabei sei zu beachten, dass ohne die Realisierung des Projekts diese Verkehrsemissionen zumindest teilweise gleichwohl entstünden, indem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in der Überbauung Richti tätig sein würden, sonst an einen anderen Ort fahren würden. Je nachdem, wie gut das Richti-Areal mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen werde, könne die Gesamtbilanz sogar positiv ausfallen. Zu den NO2-Immissionen im Projektperimeter führt das BUWAL aus, diesbezüglich lägen keine genauen Messungen vor. Aufgrund von Schätzungen und Vergleichen mit nahegelegenen Messorten dürften diese Immissionen seit 1989 (d.h. gegenüber den Annahmen des UVB und des Verwaltungsgerichts) gesunken sein und heute bei ca. 40-50 µg/m3 liegen. Die Grenzwerte gemäss Anhang 7 LRV von 30 µg/m3 seien damit aber immer noch massiv überschritten. Die im UVB angenommene Zunahme durch den Richti-Verkehr von maximal 0,2 µg/m3 dürfte zutreffen.
Die Frage, ob das Projekt derartige Einwirkungen erzeuge, dass mit seiner Bewilligung zugewartet werden müsste, beantwortet das BUWAL abschliessend mit nein. Das inzwischen beschlossene Luftprogramm 1996 trage den neu entstehenden Immissionen genügend Rechnung.
bb) Es besteht für das Bundesgericht kein Grund, an dieser Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde des Bundes zu zweifeln. Dass sich die Vorinstanz über relevante Ergebnisse der UVP hinweggesetzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hätte, vermag der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen. Das Auflisten von abweichenden Zahlen und Annahmen und das Treffen von pessimistischeren Prognosen, wie der Beschwerdeführer das tut, reicht dazu nicht aus. Die von ihm hervorgehobene Differenz bei der NO2-Immissionszunahme - 0,3 statt 0,2 µg/m3 - beruht zum Beispiel bloss auf unterschiedlichen Rundungen. Es müsste vielmehr einsichtig dargestellt werden, dass gewisse Zahlen, Annahmen und Schlüsse offensichtlich falsch sind.
Das gelingt dem Beschwerdeführer trotz weit ausholenden Ausführungen nicht. Er vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern das Bauvorhaben die Realisierung der im Luft-Programm vorgesehenen Massnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren würde. Im Unterschied zu den Fällen Freiburg, Crissier, Grancia und Solothurn, wo es um stark frequentierte öffentliche Parkhäuser und Kundenparkplätze zu Einkaufszentren ging, die - mit einer Ausnahme - eine Sondernutzungsplanung erforderten, stehen im vorliegenden Fall Verkehrsanlagen und Parkplätze zu einer zonenkonformen Büroüberbauung ohne grossen Publikumsverkehr (sog. back-office-Nutzung) zur Diskussion. Eine der raumplanerischen Zonenordnung entsprechende Überbauung des Richti-Areals mit Einzelbauten, für die keine UVP durchgeführt werden müsste, hätte, wie die Vorinstanz einleuchtend darlegt, kaum eine geringere Umweltbelastung zur Folge. Mit dem BUWAL ist sodann davon auszugehen, dass es sich beim vorliegenden Bauvorhaben, das im Beizugsperimeter eine verkehrsbedingte NOx-Emissions- und NO2-Immissionszunahme von 0,27% bzw. 0,5-1% (je nach Ausgangsgrösse) bringen wird, jedenfalls nicht um ein Projekt handelt, mit dem die Massnahmenplanung des Regierungsrats nicht hätte rechnen müssen. Auch sind die in der UVP und von den Vorinstanzen angenommenen Anteile am privaten und öffentlichen Verkehr nicht einfach deshalb falsch, weil zur Zeit noch keine Gewissheit besteht, ob und innert welcher Frist die im Massnahmenplan vorgesehen Massnahmen tatsächlich realisiert werden. Bei der Beurteilung eines Bauvorhabens dürfen die Auswirkungen eines beschlossenen Massnahmenplans im Sinne von Art. 31 ff. LRV durchaus berücksichtigt werden. Andernfalls würde man von dem mit dem Massnahmenplan verfolgten Prinzip der Lastengleichheit (vgl. BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 35) zum Nachteil eines einzelnen Bauwilligen abrücken. Auf ein Zurückstellen der Baubewilligung durfte die Vorinstanz deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht verzichten.
5. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine ungenügende Erschliessung des Richti-Areals durch den öffentlichen Verkehr und das öffentliche Strassennetz. Er behauptet, es seien Art. 3 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG sowie § 237 Abs. 1 und 2 PBG verletzt.
a) Der Beschwerdeführer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sämtliche im Interesse des Schutzes der Umwelt liegenden, nach Art. 104 OG zulässigen Rügen erheben, einschliesslich der Rügen der Verletzung von kantonalem Recht, das in einem engen Sachzusammenhang mit dem anwendbaren Bundesrecht steht. Die Frage der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln steht zweifellos in engem Sachzusammenhang mit der Umweltverträglichkeit des bestrittenen Projekts. Auch die strassenmässige Erschliessung (z.B. die Linienführung) kann einen Einfluss auf die Umweltverträglichkeit eines Projekts haben; ob dies auch für Fragen wie die Ausbaubreite einer Strasse zutrifft, kann hier offenbleiben.
b) § 237 Abs. 1 und 2 PBG verlangen eine genügende Zugänglichkeit der Anlagen und bei grösseren Überbauungen die Erreichbarkeit mit öffentlichem Verkehr. Die Zufahrten sollen für jedermann verkehrssicher sein. Dass diese Anforderungen durch die Vorinstanz in unhaltbarer, willkürlicher Weise missachtet worden seien, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Ausführungen tun solches auch nicht einmal annähernd dar. Sein Verweisen auf eine durch die Entwicklung überholte kritische Stellungnahme des kantonalen Tiefbauamtes im Rahmen der UVP genügt dazu jedenfalls nicht, zumal in die später erteilte Baubewilligung bezüglich Erschliessung verschiedene Bedingungen und Auflagen aufgenommen worden sind. Aber auch eine Verletzung von bundesrechtlichen Normen ist nicht ersichtlich. Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG verlangt zwar, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet und durch das öffentliche Verkehrsnetz hinreichend erschlossen werden sollen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um einen Planungsgrundsatz, der sich in erster Linie an planende und rechtsetzende Behörden richtet; er setzt die geltende Nutzungsordnung nicht ausser Kraft (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Art. 3 NN 8 und 14). Art. 19 Abs. 1 RPG sodann zählt den öffentlichen Verkehr nicht zu den notwendigen Erschliessungselementen und definiert selber nicht, welchen Standard die Zufahrten aufweisen müssen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts (BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122). Im vorliegenden Fall wird das zu überbauende Areal von zwei S-Bahnlinien und drei Regionalbuslinien sowie Ortsbuslinien bedient. Strassenmässig wird es durch die Neue Winterthurer- und die Industriestrasse groberschlossen. Ab diesen Strassen erfolgen die Zufahrten über die Richti- und die Geerenstrasse, die beide gemäss Baubewilligung Ziff. 6.3.2 auf den Baubeginn hin auszubauen sind. Eine weitere Verbindungsstrasse ist entlang der Bahnanlagen geplant (Baubewilligung Ziff. 6.3.1). Inwiefern diese Erschliessung bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügen soll, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Es wird insbesondere auch nicht aufgezeigt, welche Umweltschutznormen und inwiefern sie verletzt sein sollen. Im übrigen argumentiert der Beschwerdeführer widersprüchlich, wenn er bei der Frage der Erschliessung das Angebot des öffentlichen Verkehrs als ungenügend bezeichnet, bei der Berechnung der Parkplätze hingegen die gute Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr betont.
c) Der Beschwerdeführer beklagt sich, die Vorinstanz habe ihm die Legitimation zur Beschwerde bezüglich der Erschliessungsfragen in unhaltbarer Weise abgesprochen.
Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob eine im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigte Organisation allgemein mit der Rüge der ungenügenden Erschliessung zu hören sei oder ob einzelne Fallgruppen zu bilden wären. Es trat auf die entsprechenden Vorbringen deshalb nicht ein, weil es das Angebot des öffentlichen Verkehrs nicht zur Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG und Art. 4 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) zählte und weil das Bundesrecht dem Beschwerdeführer nicht die Befugnis verleihe, die rein kantonalrechtliche Frage der Dimensionierung des Knotenpunktes Neugutstrasse/Neue Winterthurerstrasse zu beanstanden. Im übrigen würden die beiden Strassenzüge - so das Verwaltungsgericht - mit einer Breite von gegen 20 m die gesetzlichen Anforderungen bei weitem erfüllen.
Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht materiell zu den aufgeworfenen Fragen des Beschwerdeführers Stellung genommen, obschon es formell nicht darauf eingetreten ist. Es hat festgestellt, dass die Erschliessung im Sinne von Art. 19 (und Art. 22 Abs. 2 Bst. b) RPG nicht mit Argumenten des Ungenügens des öffentlichen Verkehrs beanstandet werden könne, und es hat die strassenmässige Erschliessung als hinreichend bezeichnet. Damit erübrigen sich hier Erörterungen zur Frage, ob das Verwaltungsgericht von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen wäre, auf die Rügen auch formell einzutreten.
6. (Die Verweigerung einer weiteren Reduktion der 750 bewilligten Parkplätze ist nicht zu beanstanden).
7. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unvollständig und unrichtig abgeklärt und festgestellt und Art. 9, 11 und 12 USG sowie Art. 33 LRV verletzt, weil sie die in den Umweltverträglichkeitsberichten von 1989 und 1992 aufgelisteten möglichen flankierenden Massnahmen im Bereich des öffentlichen Verkehrs und des Betriebs nicht näher geprüft und angeordnet habe. Die Annahme in den UVB 89 und 92, dass 25% der im Areal Richti Arbeitenden mit individuellen und 75% mit öffentlichen Verkehrsmitteln anreisen würden, lasse sich nur halten, wenn die vorgeschlagenen flankierenden Massnahmen realisiert würden. Letzteres habe deshalb bereits vor der Erteilung der Baubewilligung zu erfolgen; zumindest müssten die entsprechenden Beschlüsse von den zuständigen Organen vorher gefasst worden sein. Der Beschwerdeführer listet sodann zahlreiche Massnahmen auf, so bezüglich des öffentlichen Verkehrs die Gründung eines Gemeindeverbandes zwecks Verbesserung der Koordination der regionalen Feinerschliessung, die Verlängerung diverser Tramlinien, ein neuer Mittelverteiler zwischen Flughafen/Oerlikon/Wallisellen/Dübendorf sowie Verbesserungen der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Nahbereich, ferner im betrieblichen Bereich die Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, eine Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Veloförderung und Betriebsbus sowie schliesslich eine Beschränkung der Parkiermöglichkeiten in der Umgebung (insbesondere im Glattzentrum).
Das Verwaltungsgericht hatte zusätzliche Auflagen der erwähnten Art abgelehnt, zum Teil weil sie ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft lägen, zum Teil weil fraglich erscheine, ob sie unter den Begriff "Verkehrs- und Betriebsvorschriften" von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG fielen. Zudem sei die projektbedingte zusätzliche Luftbelastung relativ gering und das Richti-Areal bereits recht gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen. Andere Massnahmen brächten keinen nennenswerten Beitrag zur Begrenzung des privaten Verkehrs und wären daher unverhältnismässig. Schliesslich verlange die Rechtsgleichheit (Lastengleichheit), dass - in Fällen wie dem vorliegenden - Massnahmen, wie die vom Beschwerdeführer aufgezählten, vor allem im Rahmen der Verwirklichung des Massnahmenplans realisiert würden.
a) Vorab ist nochmals festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Projekt nicht um eine Anlage im Sinne von Art. 5 LRV (übermässige Immissionen aus einer einzelnen Anlage) handelt. Massnahmen zur weiteren Beschränkung der Luftbelastung (d.h. über die vorsorglichen Massnahmen hinaus) sind deshalb im Rahmen der Massnahmenplanung zu treffen (Art. 31 ff. LRV), wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 2 LRV).
Das Luft-Programm 1996, das im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids zumindest im Entwurf bekannt war, sieht gemäss Anhang 1 im Bereich Verkehr verschiedene Massnahmen vor, so eine bessere Bewirtschaftung des Strassennetzes, damit Staus möglichst vermieden werden, die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf bestimmten Strecken, die Überarbeitung der Wegleitung für die Berechnung der Parkplatzzahlen und die Anpassung der entsprechenden Gemeindevorschriften, ferner verschiedene Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs um Massnahmen im Bereich der Raumplanung (Siedlungsentwicklung, Bau von Radwegen usw.). Zur Realisierung dieser (und anderer) Massnahmen erteilte der Regierungsrat - soweit im Handlungsbereich des Kantons liegend - konkrete Aufträge an die ihm unterstellten Direktionen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, liegen solche Massnahmen nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft. Sie können daher nicht in einer Baubewilligung angeordnet werden (BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490 f.). Soweit es nötig war, wurde die Bauherrschaft im übrigen mit der Baubewilligung vom 1. März 1994 verpflichtet, bei der Projektierung durch besondere Vorkehren auf vorgesehene Massnahmen wie Tramverlängerung und Mittelverteiler zwischen Dübendorf und Kloten Rücksicht zu nehmen. Mit dem BUWAL ist festzustellen, dass sich ein Zuwarten mit der Baubewilligung bis zur Realisierung der im Luft-Programm festgelegten Massnahmen nicht rechtfertigen würde. Vom vorliegenden Projekt gehen nicht derart starke Immissionen aus, dass sie das Luft-Programm 1996 gefährden könnten. Wenn das BUWAL in seiner Vernehmlassung bemängelt, dass der Regierungsrat nicht alle in den blauen Massnahmenblättern des Luft-Programms aufgezählten Massnahmen auch angeordnet hat und dass zum Beispiel die Erweiterung des Busnetzes nach Süden, die Begrenzung der Anzahl Fahrten zu den Parkierungsanlagen oder die Vorgabe eines bestimmten Anteils an öffentlichem Verkehr noch zu prüfen seien, so berührt das Zuständigkeiten des Regierungsrats und betrifft nicht Massnahmen, die im vorliegenden Verfahren angeordnet werden könnten.
Der Beschwerdeführer vergleicht den vorliegenden Fall zu Unrecht mit dem Fall Grancia (URP 1995 S. 498 ff.): Der Tessiner Massnahmenplan bestimmte, dass der Bau und die Erweiterung grosser Einkaufszentren nur bewilligt werden dürften, wenn die betreffenden Zentren mit einer leistungsfähigen öffentlichen Verkehrsverbindung bedient würden. Dies traf im Falle Grancia nicht zu. Demgegenüber ist das Gebiet Richti in Wallisellen bereits recht gut, wenn möglicherweise auch noch nicht optimal, mit öffentlichen Verkehrsverbindungen erschlossen; zudem handelt es sich hier nicht um ein kundenorientiertes Einkaufszentrum. Im Fall Grancia kam noch dazu, dass der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz bereits in der Baubewilligung für die Erstellung des Einkaufszentrum zur Bedingung für die Eröffnung des Zentrums gemacht und unter anderem auch aus diesem Grund die vorgesehene Parkplatzzahl nur teilweise bewilligt worden war; somit stand das neuerliche Gesuch um Parkplatzerweiterung, ohne dass eine genügende öffentliche Verkehrsverbindung eingerichtet worden wäre, im Widerspruch nicht nur zum Massnahmenplan, sondern auch zur rechtskräftigen Baubewilligung.
b) Auch die weiteren Forderungen des Beschwerdeführers nach flankierenden Massnahmen sind unbegründet. Eine Beschränkung der Parkierungsmöglichkeiten in der Umgebung des Richti-Projekts, insbesondere im Glattzentrum, liegt wiederum ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft. Was sodann die Massnahmen Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Betriebsbus, Veloförderung und Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anbelangt, so handelt es sich - soweit sie überhaupt im Einflussbereich der Bauherrschaft liegen - nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und nicht um Emissionsbegrenzungen "bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG (BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f.). Ihre Wirkung wäre angesichts des vorhandenen Angebots im öffentlichen Verkehr im übrigen nicht leicht zu beurteilen, und deren Anordnung ausserhalb eines Massnahmenplans wäre unter dem Gesichtspunkt der Koordination und der Lastengleichheit problematisch.
8. Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorliegende Projekt verletze auch bezüglich des Lärmschutzes Bundesrecht. Da im Richti-Areal die Planungswerte überschritten seien, dürfe es nicht mehr für Bauten erschlossen werden, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienten. Das Verwaltungsgericht habe den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt.
a) Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzung zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Art. 24 Abs. 2 USG). Noch nicht erschlossene Bauzonen für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen dürfen nur so weit erschlossen werden, als die Planungswerte eingehalten sind oder durch eine Änderung der Nutzungsart oder durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Vollzugsbehörde kann für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen gestatten (Art. 30 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]). Lärmempfindliche Räume sind Räume in Wohnungen und in Betrieben, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 2 Abs. 6 LSV). Bei Betrieben, die in Gebieten mit Empfindlichkeitsstufen (ES) I, II oder III liegen, gelten um 5 dB(A) höhere Planungswerte und Immissionsgrenzwerte (Art. 42 Abs. 1 LSV).
b) Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, zwar sei das Richti-Areal bloss groberschlossen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 Ib 308 ff. E. 4 S. 314) dem Erschliessungsbegriff nach Art. 24 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG nicht genüge, doch beziehe sich diese Bestimmung nicht auf einzelne Grundstücke, sondern auf die noch nicht erschlossene Bauzone als Ganzes, im vorliegenden Fall wohl auf das weitere mit den Baugrundstücken verbundene Industriegebiet von Wallisellen. Dass die Planungswerte in diesem Bereich gesamthaft überschritten wären, sei nicht aktenkundig. Jedenfalls liessen sich durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte einhalten. Aber selbst wenn dem nicht so wäre, würde es wenig Sinn machen, auf dem Richti-Areal als einziger grösserer Baulücke in der näheren Umgebung eine weniger lärmempfindliche Nutzungsweise durchzusetzen.
Diese Begründung überzeugt nicht. Im Ergebnis ist der Entscheid aber dennoch nicht zu beanstanden (vgl. nachstehende Erw. c und d).
c) Es besteht entgegen der Ansicht der BHG Richti kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts abzukommen, wonach in Art. 24 Abs. 2 USG mit Erschliessung grundsätzlich die vollständige, der jeweiligen Nutzungszone angepasste Erschliessung zu verstehen ist, bei der mehr oder weniger nur noch die Hausanschlüsse zu erstellen sind. Richtig ist auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass Art. 24 USG keine parzellenbezogene Betrachtungsweise anstellt, sondern grössere Gebiete im Auge hat. Anders als das Verwaltungsgericht aber meint, ist bei der Frage, ob "im überwiegenden Teil" der entsprechenden Zone von Wallisellen die Planungswerte eingehalten werden können, nicht die ganze zusammenhängende (grösstenteils schon überbaute) Industriezone zu berücksichtigen, sondern nur der noch nicht (voll) erschlossene Teil, soweit er für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen bestimmt ist. Demnach spielt es auch keine Rolle, ob es sich beim Richti-Areal um die letzte grössere "Baulücke" handelt.
d) Nach dem in den Akten liegenden Lärmgutachten, das gemäss den Beurteilungen der kantonalen Lärmschutzfachstelle und des BUWAL von korrekten Verkehrsdaten ausgegangen ist, die Immissionspunkte richtig gewählt und die Immissionspegel ebenfalls richtig berechnet hat, sind die Planungswerte bei zwei von sieben Messpunkten überschritten, nämlich bei Messpunkt B um 1,2 dB(A) und bei Messpunkt F um 0,1 dB(A). Dabei ging zwar das Gutachten - offenbar gestützt auf die alte Zonenordnung - von einer Lärmempfindlichkeitsstufe IV statt III aus, doch ändert das am Ergebnis nichts, da sich bei der ES III die Werte für die hier in Frage stehenden Betriebsräume um 5 dB(A) erhöhen (Art. 42 LSV) und damit wiederum diejenigen der ES IV erreichen (vgl. Anhang 3 und 4 LSV). Diese geringfügigen Überschreitungen, die sich im Bereich der Messgenauigkeit bewegen und nicht wahrnehmbar sind (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 7d S. 607; BGE 117 Ib 285 E. 8b/cc S. 305), betreffen nur einen kleinen Teil des massgeblichen Gebiets und auch nur einen kleinen Teil des Projekts an zwei peripheren Punkten. Einer Feinerschliessung des Gebiets stehen sie daher nicht entgegen; im überwiegenden Teil des Gebiets sind die Planungswerte eingehalten (Art. 24 Abs. 2 USG). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanzen mit der Bewilligung zur Feinerschliessung des Gebiets eine Ausnahme nach Art. 30 Satz 2 LSV implizit erlaubt haben, was nicht bundesrechtswidrig ist. Art. 30 LSV verlangt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Planungswerte an jedem einzelnen Punkt der Überbauung eingehalten werden. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Erschliessung des Gebiets; die Überbauung fällt unter Art. 22 Abs. 1 USG bzw. Art. 31 LSV. Da die Immissionsgrenzwerte an keinem ihrer Punkte erreicht werden, musste das Verwaltungsgericht keine weiteren Lärmschutzmassnahmen prüfen. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.
9. Der Beschwerdeführer macht schliesslich Ausführungen zur Quartierplanbedürftigkeit des umstrittenen Bauvorhabens und rügt allgemein die Verletzung von Art. 55 USG, Art. 19 RPG und §§ 123 ff. PBG. Es wird aber aus der Rechtsschrift nicht klar, weshalb und inwiefern er die erwähnten Bestimmungen als verletzt betrachtet. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer die Legitimation abgesprochen, das Fehlen eines Quartierplans zu rügen; es hat aber gleichzeitig festgehalten, die materiellen Erwägungen des Regierungsrats seien zutreffend. Es scheint, dass der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 33 Abs. 2 RPG dieses Nichteintreten des Verwaltungsgerichts auf seine Rüge beanstandet. Ob mit Recht, kann hier offenbleiben, da er mit keinem Wort sagt, weshalb der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines Quartierplans nicht hätten verneinen dürfen. Nach der Rechtsprechung genügt es nicht, nur den Nichteintretensentscheid anzugreifen, wenn die Vorinstanz auch eine Eventualbegründung zur materiellen Streitfrage gegeben hat. In einem solchen Fall wird der angefochtene Entscheid nur aufgehoben, wenn auch diese subsidiäre Begründung Bundesrecht verletzt (BGE 118 Ib 26 E. 2b). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
10. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesrecht darin, dass er von den kantonalen Instanzen zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten verurteilt worden ist und Kostenvorschüsse bezahlen musste. Er meint, die kantonale Kostenpflicht erschwere den ideellen Umweltschutzorganisationen die Beschwerdeführung übermässig, weshalb die im bundesgerichtlichen Verfahren geltende Kostenlosigkeit auch für das kantonale Verfahren gelten müsse.
a) Soweit das bundesgerichtliche Verfahren betreffend, ist zu präzisieren, dass das Gericht in ständiger Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Schutz der Umwelt und der Landschaft widmen, nur von den Gerichtskosten befreit, nicht auch von der Parteikostenpflicht gegenüber Gegenparteien (vgl. die Urteile in URP 1993 S. 189 E. 9, 1991 S. 337 E. 5 und 436 E. 5). Eine generelle Befreiung von der Parteikostenpflicht wäre im Lichte von Art. 159 OG nicht zu rechtfertigen. Aber auch für eine Verpflichtung der Kantone, ihr Verfahren für ideelle Organisationen kostenfrei auszugestalten, wenn Bundesrecht zur Anwendung gelangt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Es kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführung werde diesen Organisationen verunmöglicht oder übermässig erschwert, wenn sie im Falle des Unterliegens angemessene Kosten tragen müssen. Gleiches gilt auch für die privaten Beschwerdeführer. Dass diese - anders als die Umweltschutzorganisationen - vornehmlich eigene Interessen vertreten, ändert am Umstand, dass für beide Kategorien von Beschwerdeführern das gleiche Kostenrisiko besteht, nichts. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht vergleichbar mit der Frage der kostenlosen Zustellung von baurechtlichen Entscheiden an die Umweltschutzorganisationen (vgl. BGE 121 II 224 E. 5e S. 234 f.). Im letzteren Falle geht es darum, dass die Organisationen ohne grossen Aufwand überhaupt Kenntnis erhalten von den zahlreichen erstinstanzlichen Entscheiden, zu deren Anfechtung sie befugt sein könnten.
Die Befürchtung, das Kostenrisiko im Rechtsmittelverfahren könnte den Umweltschutzorganisationen die Ausübung ihres Beschwerderechts derart erschweren, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts vereitelt oder zumindest stark behindert würde, lässt sich übrigens durch die bisherigen Erfahrungen sowohl auf Bundesebene als auch in den Kantonen, die seit langem ein allgemeines Beschwerderecht ideeller Organisationen kennen, nicht erhärten. Wohl können bei sehr grossen Bauvorhaben wie dem vorliegenden die Kosten, insbesondere auch die Parteikosten, hoch ausfallen. Andererseits stehen den Organisationen in der Regel weit höhere Mittel zur Verfügung als privaten Personen, z.B. einem vom Bauvorhaben betroffenen Nachbarn. Eine Möglichkeit, die Kosten in Grenzen zu halten, läge im übrigen in einer Konzentration auf das Wesentliche, sei dies bezogen auf die Auswahl der einzelnen anzufechtenden Entscheide, sei dies bezogen auf die Art der konkreten Prozessführung. Gerade was letzteres betrifft, lässt der Beschwerdeführer in vorliegenden Fall den Sinn für das Wesentliche vermissen. Seine unnötig weitschweifenden, ja ausufernden Ausführungen verursachen nicht nur den Beschwerdeinstanzen, sondern auch den Gegenparteien übermässige Kosten, die sich in den Gerichtsgebühren und den Parteientschädigungen niederschlagen. Der Beschwerdeführer muss damit rechnen, dass ihm in Zukunft Kosten, die vermeidbar gewesen wären, sogar im Falle des Obsiegens auferlegt bzw. nicht ersetzt werden (vgl. Art. 153a Abs. 1, Art. 156 Abs. 6 und Art. 159 Abs. 5 OG; s. auch BGE 119 Ib 458 E. 15 S. 462).
b) Dass die kantonalen Instanzen bei der Verlegung der Gerichts- und Parteikosten kantonales Recht willkürlich angewendet hätten, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Hinweise auf die kantonalen Bestimmungen, die durch Formulierungen wie "kann" und "in der Regel" den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum belassen, vermögen jedenfalls nicht darzutun, dass im vorliegenden Fall die Kostenverteilung in unhaltbarer Weise erfolgt wäre. | de | Diritto sulla protezione dell'ambiente e pianificazione del territorio; trattamento, sotto il profilo della legislazione edilizia, di un complesso amministrativo con parcheggi soggetto a un esame dell'impatto sull'ambiente. Esame dell'impatto sull'ambiente (EIA): ammissibilità della scissione della procedura di rilascio della licenza edilizia in una procedura di esame preliminare e in una principale, quando in ogni procedura dev'essere allestito un EIA sulle questioni da trattare nel rispettivo stadio della procedura (consid. 2).
Pianificazione: inammissibilità dell'esame pregiudiziale della pianificazione dell'utilizzazione nell'ambito della procedura di rilascio della licenza edilizia (consid. 3).
Protezione dell'atmosfera: nessun pregiudizio all'attuazione del piano dei provvedimenti mediante la realizzazione del progetto edilizio (consid. 4). Problema dei provvedimenti collaterali (consid. 7).
Urbanizzazione sufficiente mediante la rete stradale pubblica e i trasporti pubblici (consid. 5 e 7a). Urbanizzazione ai sensi dell'art. 24 cpv. 2 LPAmb (consid. 8c).
Protezione contro i rumori: gradi di sensibilità e valori limite di esposizione determinanti. Ammissibilità dell'urbanizzazione particolare quando sulla parte prevalente del fondo edificabile i valori di pianificazione sono rispettati e in nessun punto di misurazione sono superati i valori limite delle immissioni (art. 24 cpv. 2 LPAmb; consid. 8d).
Accollamento delle spese alle associazioni di protezione dell'ambiente nella procedura federale e in quella cantonale (consid. 10). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 360
Die Contex AG ist eine im Bereiche des Textil- und Schuh-Recycling tätige Unternehmung. Zu diesem Zweck unterhält sie in zahlreichen Gemeinden nach eigenen Angaben über 1'500 Textil- und Schuhsammelstellen (Container). Die gesammelten Kleider und Schuhe werden mit der Eisenbahn ins europäische Ausland verbracht und in Werken sortiert; von dort wird die Ware nach Osteuropa und Übersee verkauft. Nach den Angaben der Contex AG können durchschnittlich 40% der Textilien angesichts ihres guten Zustandes direkt weiterverkauft werden; rund 25% werden zu Reinigungstextilien und weitere 30% zu Pullovern, Wolldecken, Isolationsmaterial usw. verarbeitet; 5% der gesammelten Kleider wird als Abfall entsorgt. Von den Schuhen werden 10% als Abfall entsorgt, während der Rest direkt weiterverkauft werden kann.
Ein Sammelcontainer für Kleider und Schuhe steht mit Zustimmung der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) auf dem Bahnhofareal in der Gemeinde Brügg.
Am 28. November 1995 erliess die Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission von Brügg eine Verfügung, wonach der ohne umweltschutzrechtliche Bewilligung aufgestellte Container innert einer bestimmten Frist zu entfernen sei. Auf Einsprache hin bestätigte der Gemeinderat Brügg diese Anordnung. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Contex AG beim Regierungsstatthalter von Nidau, der das Rechtsmittel guthiess. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen nicht um Abfall. Dementsprechend sei die kantonale bzw. kommunale Abfallgesetzgebung, nach welcher den Gemeinden im Abfallwesen hoheitliche Aufgaben zukämen, nicht anwendbar.
Die Gemeinde Brügg erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess am 13. Januar 1997 die Beschwerde gut.
Die Contex AG ficht das Urteil des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 121 II 72 E. 1b).
bb) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes erging zur Frage, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen des Umweltschutzrechtes des Bundes sowie des dazugehörigen Ausführungsrechtes des Kantons Bern und der Gemeinde Brügg befugt ist, einen Textil- und Schuh-Sammelcontainer zu betreiben; nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht des Containers. Die Antwort auf die gestellte Frage hängt davon ab, ob es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen um Abfall im Sinne des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) handelt. Soweit es um die Befugnisse der Gemeinden im Bereiche der Entsorgung des (Siedlungs-)Abfalles geht, steht die Anwendung des Berner Gesetzes über die Abfälle vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz, AbfG) und des Abfallreglementes mit Gebührentarif der Einwohnergemeinde Brügg vom 29. November 1991 (Abfallreglement, AbfR) zur Diskussion. Diese Erlasse stellen Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz dar; ihre Anwendung ist entsprechend der zitierten Praxis im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
cc) Eine der in Art. 99-101 OG erwähnten Ausnahmen kommt hier nicht zum Zuge. Namentlich geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. e OG; diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtlichen Auswirkungen (BGE 121 II 156).
b) Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung beschwert und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdeführerin die gerichtliche Feststellung verlangt, die gesammelten Textilien und Schuhe stellten keinen Abfall im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung dar. Die Frage der Abfalleigenschaft ist im Rahmen des Hauptantrages zu prüfen, der auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung lautet. Die Beschwerdeführerin hat in dieser verfahrensrechtlichen Konstellation kein schutzwürdiges Interesse an der selbständigen gerichtlichen Beurteilung des genannten Feststellungsbegehrens (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG; BGE 121 V 311 E. 4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 19 ff. insb. N. 21 zu Art. 49 VRPG).
3. Was unter Abfall zu verstehen ist, wird in Art. 7 Abs. 6 USG (ursprüngliche Fassung) definiert. Er lautet:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Diese Legaldefinition ist vom Bundesgesetzgeber zusammen mit weiteren bedeutenden Änderungen des Abfallrechtes im Umweltschutzgesetz (Art. 30 ff.) am 21. Dezember 1995 revidiert worden. Die geänderten Vorschriften (AS 1997 1155) sind am 1. Juli 1997 während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten. Der neue Art. 7 Abs. 6 USG hat folgenden Wortlaut:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Inhaber entledigt oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Der vorliegende Fall ist im Lichte der neuen abfallrechtlichen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes zu beurteilen. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksameren Schutz der Umwelt, denen das geänderte Abfallrecht dienen soll (Näheres in der bundesrätlichen Botschaft in BBl 1993 II 1484 ff.), sofort anwendbar und auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 254 E. 9g, 174 E. 3). Von dieser Praxis ist hier - anders als bei Haftungsfällen (Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juni 1994, E. 2a, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 501; BGE 101 Ib 410 E. 3) - nicht abzuweichen.
4. a) Stellt eine bewegliche Sache Abfall dar, unterliegt sie dem Abfallregime der Umweltschutzgesetzgebung mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Da die vom Abfallbegriff umfassten Sachen oft Wirtschaftsgüter sind, führt die Anwendung des Abfallrechtes zu einem Eingriff in die grundsätzlich freie Verfügung über auf Märkten handelbare Sachen (vgl. RICHARD BARTLSPERGER, Die Entwicklung des Abfallrechts in den Grundfragen von Abfallbegriff und Abfallregime, Verwaltungsarchiv [VerwArch] 86/1995 S. 51 f.; JÜRGEN FLUCK, Der neue Abfallbegriff - eine Einkreisung, Deutsches Verwaltungsblatt [DVBl.] 1995 S. 539; ANDREAS TRÖSCH, Kommentar USG, N. 8 zu Art. 30). Es erstaunt daher nicht, dass die Beschwerdeführerin im Vorgehen der kantonalen bzw. kommunalen Behörden auch einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) sieht. Sie vertritt die Meinung, die gesammelten Textilien und Schuhe seien jedenfalls so lange nicht Abfall, als diese sich in ihrem Verantwortungsbereich oder in dem der von ihr belieferten Sortierwerken befänden. Demgegenüber waren das Verwaltungsgericht und zuvor sinngemäss die Gemeindebehörden der Auffassung, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass diejenigen Personen, welche Textilien und Schuhe in dafür bereitstehende Container geben würden, jene loshaben wollten, sich ihrer also im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG entledigten; dass die gesammelten Sachen ganz oder teilweise wiederverwertet würden, ändere an der Abfalleigenschaft nichts.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 6 USG stellen Abfall bewegliche Sachen dar, deren sich der Inhaber entledigt (vom Bundesrat in Anlehnung an die deutsche Lehre als "subjektiver Abfallbegriff" bezeichnet: BBl 1993 II 1488; TRÖSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 30; BARTLSPERGER, a.a.O., S. 46 ff.) oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist ("objektiver Abfallbegriff"). Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass für den vorliegenden Fall die erstgenannte Variante der Begriffsbestimmung interessiert (subjektiver Abfallbegriff). Es ist deshalb zu klären, ob sich die Inhaber ihrer Textilien und Schuhe "entledigen", wenn sie diese in die Sammelcontainer der Beschwerdeführerin geben.
aa) Das Bundesgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung noch keinen Anlass, sich zum Begriff der "Entledigung" im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG näher zu äussern. In BGE 122 II 26 (E. 2) sowie im Urteil vom 19. November 1996 (E. 3a, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1997 I 137) bezeichnete das Bundesgericht Klärschlamm ohne weiteres als Abfall. Unverschmutzter Aushub von Erdmaterial ist gemäss BGE 120 Ib 400 (E. 3d) und BGE 121 II 156 (nicht publizierte E. 3c) jedenfalls Abfall, wenn sich der Inhaber dessen entledigt, was der Fall ist, wenn der Aushub zum Zweck der endgültigen Beseitigung abgelagert wird (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 lit. a TVA in der Fassung gemäss AS 1996 905). In BGE 118 Ib 407 (E. 3) wurde unter Hinweis auf Anhang 2 Code 3041 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS; SR 814.014) mit Mineralölprodukten verunreinigtes Erdreich als Abfall bezeichnet. Der Kassationshof des Bundesgerichtes hielt schliesslich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1996 (i.S. B., E. 1c) unter Hinweis auf ein in der bundesrätlichen Botschaft zum Umweltschutzgesetz erwähntes Beispiel (BBl 1979 III 784) fest, dauerhaft abgestellte Schrottfahrzeuge, von denen keine Bestandteile mehr weiterverwendet werden könnten, stellten Abfall im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG dar; dass als Abfall nur die Umwelt konkret gefährdende Sachen in Frage kämen, treffe hingegen nicht zu, da auch unverschmutzter Aushub als Abfall gelte. All diese Fälle dürften zudem Abfälle im objektiven Begriffssinne zum Gegenstand gehabt haben.
bb) In der Literatur finden sich nur wenige Anhaltspunkte für eine präzise Definition des Begriffes "Entledigen". Der Bundesrat erwähnt in der Botschaft zum Umweltschutzgesetz (BBl 1979 III 784) das Beispiel von Autowracks als Anwendungsfall für den objektiven Abfallbegriff (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 16 zu Art. 7). Hinsichtlich der "Entledigung einer beweglichen Sache" hält der Bundesrat dafür, es sei dem Besitzer einer Sache überlassen, diese als Abfall zu behandeln oder nicht; dabei spiele es keine Rolle, ob der Gegenstand wertlos sei. In der Botschaft zur Gesetzesrevision von 1995 wird sodann erwähnt, die in Art. 7 Abs. 6 USG vorgesehene redaktionelle Präzisierung stelle beim subjektiven Abfallbegriff klar, dass der Entledigungswille eine bewegliche Sache nur zu Abfall mache, wenn Entledigungshandlungen getätigt würden (BBl 1993 II 1488; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 295; ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, URP 1996 S. 476).
cc) Die Technische Verordnung über Abfälle unterscheidet zwischen Siedlungs- und Sonderabfällen. Bei letzteren handelt es sich um die im Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen aufgeführten Abfälle (Art. 3 Abs. 2 TVA in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 VVS). Ihre umweltverträgliche Entsorgung erfordert besondere Massnahmen (Art. 30f Abs. 1 Satz 1 USG). Schon eine erste Durchsicht der in Ziffer 2 des Anhanges 2 zur VVS erwähnten Sonderabfälle ergibt, dass deren Entsorgung in aller Regel im öffentlichen Interesse geboten sein dürfte (objektiver Abfallbegriff; vgl. TRÖSCH, a.a.O., N. 75 zu Art. 30). Textilien und Schuhe werden in der Liste nicht erwähnt.
dd) Art. 3 Abs. 1 TVA zählt zu den Siedlungsabfällen die aus den Haushalten stammenden Abfälle sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (so auch Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Art. 6 TVA hält die Kantone an, verwertbare Anteile von Siedlungsabfällen soweit möglich getrennt zu sammeln und zu verwerten; als ein Beispiel für Siedlungsabfälle werden Textilien genannt. Ihre Erwähnung in der TVA ändert freilich nichts daran, dass Textilien nur Abfall darstellen, wenn sich der Inhaber ihrer "entledigt" hat.
c) Der Begriff des "Entledigens" ist im Gesamtzusammenhang der abfallrechtlichen Vorschriften des Umweltschutzgesetzes zu bestimmen, worauf auch das BUWAL in seiner Vernehmlassung hinweist. Das Umweltschutzgesetz bezweckt, die Erzeugung von Abfällen zu vermeiden (Art. 30 Abs. 1 USG). Kann das nicht erreicht werden, müssen Abfälle soweit möglich verwertet werden (Art. 30 Abs. 2 USG). Ist deren Entsorgung nicht zu vermeiden, soll das umweltverträglich geschehen (Art. 30 Abs. 3 USG). Vermeidungs- und Verminderungsmassnahmen kommt somit Priorität zu (BBl 1993 II 1484 ff., insbesondere 1485). Entsprechend diesen Zielsetzungen hat der Gesetzgeber im Rahmen der 1995 beschlossenen Revision des Umweltschutzgesetzes den Begriff der "Entsorgung" neu definiert; er umfasst die Verwertung oder Ablagerung sowie ihre Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (Art. 7 Abs. 6bis USG; vgl. auch Art. 30b-30e USG).
aa) Bereits diese Vorschriften zeigen, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erst von Abfall gesprochen werden kann, wenn bewegliche Sachen endgültig zum Zweck ihrer Beseitigung abgelagert werden. Das ist auch nicht die in BGE 120 Ib 400 E. 4d publizierte Meinung des Bundesgerichtes; es hat darin lediglich erklärt, jedenfalls Aushub, der endgültig abgelagert werde, stelle Abfall dar. Anders als die Beschwerdeführerin unter Berufung auf Art. 1 Abs. 1 USG meint, kann es für die Abfalleigenschaft einer beweglichen Sache auch nicht darauf ankommen, ob die "Entledigung" einer beweglichen Sache Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder Lebensräume direkt und unmittelbar schädlichen oder lästigen Auswirkungen aussetzt (in diesem Sinne auch das vorstehend zitierte unveröffentlichte Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 5. Juni 1996 i.S. B., E. 1c). Die umweltrechtlich relevante Gefahr von Abfällen liegt vielmehr bereits im Vorgang ihrer (unkontrollierten) Entledigung. Das Abfallrecht des Umweltschutzgesetzes erfasst daher bereits die Entledigung einer beweglichen Sache, um im Sinne der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) eine direkte und unmittelbare Gefährdung der Umwelt zu verhindern (vgl. BARTLSPERGER, a.a.O., S. 53).
bb) Ob eine "Entledigung" vorliegt oder nicht, kann weiter auch nicht von der zivilrechtlichen Definition des entsprechenden Vorganges abhängen. "Entledigen" ist ein weiter Begriff; er kann privatrechtliche Kauf- oder Schenkungsverhältnisse sowie sachenrechtliche Dereliktionen umfassen, ohne dass es bei den von Art. 7 Abs. 6 USG erfassten Vorgängen im einzelnen auf eine bestimmte zivilrechtliche Qualifikation ankäme. Anderes widerspräche schon dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Abfall besteht, wenn zum Beispiel bewegliche Sachen eigentumsrechtlich aufgegeben (derelinquiert) werden.
cc) Art. 7 Abs. 6 USG steht in direktem Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 6bis USG betreffend die "Entsorgung". Daraus und aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass "Entledigen" heisst, eine bewegliche Sache der Entsorgung, also der Verwertung oder Ablagerung einschliesslich der Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und/oder Behandlung im Sinne der Art. 7 Abs. 6bis und Art. 30b-30e USG zuzuführen. Was das im einzelnen für alle denkbaren abfallrechtlich relevanten Sachverhalte bedeutet, muss hier nicht entschieden werden, da allein die abfallrechtliche Beurteilung von Textilien und Schuhen, die in speziell für ihre Sammlung bereitgestellte Container abgegeben werden, zur Diskussion steht. Spezifischer Verwendungszweck dieser Container ist die Sammlung von Textilien und Schuhen, welche deren Inhaber loswerden, nicht aber mit dem üblichen Hauskehricht deponiert oder verbrannt (behandelt im Sinne von Art. 30c USG), sondern wiederverwertet wissen wollen. Die Sachen durchlaufen dabei nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die typischen Entsorgungsstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (Art. 7 Abs. 6bis USG), bis sie wieder in den Wirtschaftskreislauf eingefügt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt stellen sie nach dem Gesagten Abfall im Sinne des Umweltschutzgesetzes dar. Das wird auch in der Literatur anerkannt, wonach bewegliche Sachen, die der Inhaber nicht mehr nutzen will und die er in Sammelcontainer abgibt, Abfall darstellen (FLUCK, a.a.O., S. 542). Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht Art. 7 Abs. 6 USG korrekt angewendet hat. Dabei ist ihm keine unzutreffende oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen. Ob sich die in Erwägung 6c seines Urteiles angestellten Überlegungen zum hypothetischen Willen derjenigen Personen, welche die Gegenstände in die Container abgeben, in allen Teilen halten lassen, ist daher nicht weiter zu prüfen.
5. a) Handelt es sich bei den in den Containern der Beschwerdeführerin gesammelten Textilien und Schuhen um Abfälle - und zwar um Siedlungsabfälle (Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 TVA) -, so obliegt deren Entsorgung gemäss Art. 31b Abs. 1 USG (bzw. Art. 31 Abs. 2 USG in der ursprünglichen Fassung) den Kantonen. Sie können diese Aufgabe indes an die Gemeinden delegieren, was bereits nach der ursprünglichen Fassung von Art. 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 USG ausdrücklich zulässig war (TRÖSCH, a.a.O., N. 13) und heute nach Art. 43 USG weiterhin gilt (vgl. BBl 1993 II 1496). Der Kanton Bern hat in Art. 2 und Art. 9 AbfG die Gemeinden mit der vorschriftsgemässen Entsorgung der Siedlungsabfälle betraut. Sie organisieren den Sammeldienst und den Transport zu den Entsorgungsanlagen (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 AbfG). Damit stimmen Art. 1 Abs. 1 und 2 des Abfallreglementes der Gemeinde Brügg überein, wonach die Gemeinde auf ihrem gesamten Gebiet die Entsorgung der Abfälle aller Art überwacht und die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Weiterleitung zur Verwertung organisiert. Die Abfallentsorgung steht unter der Aufsicht des Gemeinderates, welcher die technische und administrative Leitung der Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission überträgt (Art. 2 Abs. 1 AbfR). Jedermann wird in Art. 5 AbfR vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen verpflichtet, die Abfälle dem öffentlichen Sammel- und Beseitigungsdienst zu übergeben.
b) Im Lichte dieser Rechtsgrundlagen erweist sich die Anordnung der Gemeinde, den auf dem SBB-Areal in Brügg stehenden Sammelcontainer zu entfernen, in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht als kompetenzgemäss. Der Beschwerdeführerin kommt nach der geltenden gesetzlichen Ordnung keine Befugnis zu, selbständig Entsorgungsaufgaben zu übernehmen. Vielmehr verfügt die Gemeinde - worauf auch das BUWAL hinweist - über das Entsorgungsmonopol, welches erlaubt, ein an sich der privaten Erwerbstätigkeit offen stehendes Handlungsfeld unter Ausschluss Privater auszuüben (rechtliches Monopol; so bereits das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juni 1976, E. 3, in ZBl 78/1977 S. 30; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 471 f.). Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) sieht, kann ihrem Rechtsmittel schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil sich das Entsorgungsmonopol der öffentlichen Hand auf das Umweltschutzgesetz des Bundes stützen lässt (Art. 31b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 43 USG; Art. 114bis Abs. 3 BV) und überdies Monopole die davon erfassten Tätigkeiten grundsätzlich dem Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entziehen (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 471; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 138).
6. Damit ist über das Schicksal der Beschwerde noch nicht endgültig entschieden. Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um eine (umweltrechtliche) Bewilligung des Containers eingereicht, weshalb nicht darüber zu befinden sei, ob ein solches Gesuch zu bewilligen wäre; das Verwaltungsgericht bestätigte daher den Beseitigungsbefehl.
a) Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht angesprochene umweltrechtliche Bewilligungspflicht für das Sammeln von alten Kleidern und Schuhen. Sie macht geltend, diese Bewilligungspflicht habe wettbewerbsverzerrende Wirkungen, namentlich im Vergleich zu der ebenfalls im Alttextilmarkt tätigen Texaid, einer Arbeitsgemeinschaft schweizerischer Hilfswerke. Die Texaid profitiere bereits davon, dass viele Gemeinden und Samaritervereine für sie Gratis- oder Billigarbeit verrichteten. Zudem solle die umweltrechtliche Bewilligungspflicht nur auf die Beschwerdeführerin Anwendung finden, während die Texaid bewilligungsfrei Alttextilien sammle. Darin liege eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
b) aa) Im Baurecht gilt, dass im Hinblick auf den Abbruch bzw. die Beseitigung von Bauten, welche ohne Bewilligung erstellt worden sind, zunächst deren materielle Rechtmässigkeit geprüft werden muss; unter gewissen Umständen kann nach der Praxis überdies von einer Beseitigung abgesehen werden, wenn sich die Baute auch nachträglich als nicht bewilligungsfähig herausstellt (vgl. grundlegend BGE 102 Ib 64 E. 4; zuletzt BGE 123 II 248 E. 3a/bb; siehe auch BGE 108 Ia 216 E. 4). Ob diese Grundsätze auch gelten für einen Sachverhalt, wie er hier vorliegt, bedürfte näherer Prüfung. Die Beschwerdeführerin kritisiert freilich den verwaltungsgerichtlichen Entscheid insoweit nicht; deshalb erübrigen sich Weiterungen dazu. Überdies hat das Verwaltungsgericht lediglich beiläufig auf eine allenfalls mögliche Bewilligung (bzw. Konzession) der Sammeltätigkeit hingewiesen. Die Bewilligungsfähigkeit war nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Sie kann mithin vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stehen. Anders entscheiden hiesse den Streitgegenstand im Verlaufe des Beschwerdeweges erweitern, was grundsätzlich unzulässig ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 und N. 6 f. zu Art. 72 VRPG). Die Beschwerdeführerin hat bisher kein Bewilligungsverfahren (bzw. Konzessionierungsverfahren) eingeleitet und damit die Gemeinde ersucht, sie ohne Wettbewerbsverzerrung gleich wie die Mitkonkurrenten zu behandeln. Erst in einem solchen Verfahren oder auf Einwendung hin im Zusammenhang mit einer ohne Erlaubnis erfolgten Sammeltätigkeit Dritter wäre die Frage der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 31 BV) näher zu prüfen.
bb) Weiteres kommt hinzu: Ob und - wenn ja - unter welchen Voraussetzungen Gemeinden in Durchbrechung ihres Entsorgungsmonopoles Dritten erlauben dürfen, Siedlungsabfälle zu entsorgen, hängt vom kantonalen Recht ab (Art. 43 USG). Seine Anwendung kann bei einem Sachzusammenhang wie im vorliegenden Fall zwar im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (vorstehende E. 1a/aa), wobei sich die Kognition des Bundesgerichtes nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richtet. In bezug auf die Begründung der entsprechenden Verfassungsrügen gelten aber nicht die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, sondern jene von Art. 108 Abs. 2 und 3 OG. Zu beachten bleibt, dass eine Nachfrist im Sinne von Art. 108 Abs. 3 OG nur anzusetzen ist, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 118 Ib 134 E. 2).
Demnach besteht auch unter diesem Blickwinkel im vorliegenden Fall für das Bundesgericht kein Anlass, sich ohne entsprechende Rügen mit dem kantonalen Recht näher zu befassen. Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, ohne sich im einzelnen mit der sich aus der kantonalen Abfallgesetzgebung ergebenden Rechtslage auseinanderzusetzen (vgl. zum Beispiel Art. 9 Abs. 1 Satz 2 AbfG), genügt den formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Lichte von Art. 108 Abs. 2 OG nicht. | de | Art. 97 ff. OG und Art. 108 OG; Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anfechtbarkeit von Verfügungen, die in Anwendung bundesrechtlicher und kantonalrechtlicher Vorschriften des Abfallrechtes ergangen sind, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Anforderungen an die Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (Art. 108 Abs. 2 und 3 OG; E. 6b/bb). Art. 7 Abs. 6 USG und Abs. 6bis USG sowie Art. 30 ff. USG; Abfallrecht.
Inkrafttreten geänderter Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes während des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 3).
Begriff des Abfalles (subjektiver Abfallbegriff; Art. 7 Abs. 6 und Abs. 6bis USG; E. 4).
Verfügt eine Gemeinde über das Entsorgungsmonopol, kann sie die Beseitigung privater Kleidersammelcontainer anordnen; Frage der Erlaubnisfähigkeit privater Entsorgungstätigkeit (E. 5, 6a und 6b/aa). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,679 | 123 II 359 | 123 II 359
Sachverhalt ab Seite 360
Die Contex AG ist eine im Bereiche des Textil- und Schuh-Recycling tätige Unternehmung. Zu diesem Zweck unterhält sie in zahlreichen Gemeinden nach eigenen Angaben über 1'500 Textil- und Schuhsammelstellen (Container). Die gesammelten Kleider und Schuhe werden mit der Eisenbahn ins europäische Ausland verbracht und in Werken sortiert; von dort wird die Ware nach Osteuropa und Übersee verkauft. Nach den Angaben der Contex AG können durchschnittlich 40% der Textilien angesichts ihres guten Zustandes direkt weiterverkauft werden; rund 25% werden zu Reinigungstextilien und weitere 30% zu Pullovern, Wolldecken, Isolationsmaterial usw. verarbeitet; 5% der gesammelten Kleider wird als Abfall entsorgt. Von den Schuhen werden 10% als Abfall entsorgt, während der Rest direkt weiterverkauft werden kann.
Ein Sammelcontainer für Kleider und Schuhe steht mit Zustimmung der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) auf dem Bahnhofareal in der Gemeinde Brügg.
Am 28. November 1995 erliess die Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission von Brügg eine Verfügung, wonach der ohne umweltschutzrechtliche Bewilligung aufgestellte Container innert einer bestimmten Frist zu entfernen sei. Auf Einsprache hin bestätigte der Gemeinderat Brügg diese Anordnung. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Contex AG beim Regierungsstatthalter von Nidau, der das Rechtsmittel guthiess. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen nicht um Abfall. Dementsprechend sei die kantonale bzw. kommunale Abfallgesetzgebung, nach welcher den Gemeinden im Abfallwesen hoheitliche Aufgaben zukämen, nicht anwendbar.
Die Gemeinde Brügg erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess am 13. Januar 1997 die Beschwerde gut.
Die Contex AG ficht das Urteil des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 121 II 72 E. 1b).
bb) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes erging zur Frage, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen des Umweltschutzrechtes des Bundes sowie des dazugehörigen Ausführungsrechtes des Kantons Bern und der Gemeinde Brügg befugt ist, einen Textil- und Schuh-Sammelcontainer zu betreiben; nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht des Containers. Die Antwort auf die gestellte Frage hängt davon ab, ob es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen um Abfall im Sinne des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) handelt. Soweit es um die Befugnisse der Gemeinden im Bereiche der Entsorgung des (Siedlungs-)Abfalles geht, steht die Anwendung des Berner Gesetzes über die Abfälle vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz, AbfG) und des Abfallreglementes mit Gebührentarif der Einwohnergemeinde Brügg vom 29. November 1991 (Abfallreglement, AbfR) zur Diskussion. Diese Erlasse stellen Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz dar; ihre Anwendung ist entsprechend der zitierten Praxis im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
cc) Eine der in Art. 99-101 OG erwähnten Ausnahmen kommt hier nicht zum Zuge. Namentlich geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. e OG; diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtlichen Auswirkungen (BGE 121 II 156).
b) Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung beschwert und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdeführerin die gerichtliche Feststellung verlangt, die gesammelten Textilien und Schuhe stellten keinen Abfall im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung dar. Die Frage der Abfalleigenschaft ist im Rahmen des Hauptantrages zu prüfen, der auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung lautet. Die Beschwerdeführerin hat in dieser verfahrensrechtlichen Konstellation kein schutzwürdiges Interesse an der selbständigen gerichtlichen Beurteilung des genannten Feststellungsbegehrens (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG; BGE 121 V 311 E. 4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 19 ff. insb. N. 21 zu Art. 49 VRPG).
3. Was unter Abfall zu verstehen ist, wird in Art. 7 Abs. 6 USG (ursprüngliche Fassung) definiert. Er lautet:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Diese Legaldefinition ist vom Bundesgesetzgeber zusammen mit weiteren bedeutenden Änderungen des Abfallrechtes im Umweltschutzgesetz (Art. 30 ff.) am 21. Dezember 1995 revidiert worden. Die geänderten Vorschriften (AS 1997 1155) sind am 1. Juli 1997 während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten. Der neue Art. 7 Abs. 6 USG hat folgenden Wortlaut:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Inhaber entledigt oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Der vorliegende Fall ist im Lichte der neuen abfallrechtlichen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes zu beurteilen. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksameren Schutz der Umwelt, denen das geänderte Abfallrecht dienen soll (Näheres in der bundesrätlichen Botschaft in BBl 1993 II 1484 ff.), sofort anwendbar und auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 254 E. 9g, 174 E. 3). Von dieser Praxis ist hier - anders als bei Haftungsfällen (Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juni 1994, E. 2a, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 501; BGE 101 Ib 410 E. 3) - nicht abzuweichen.
4. a) Stellt eine bewegliche Sache Abfall dar, unterliegt sie dem Abfallregime der Umweltschutzgesetzgebung mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Da die vom Abfallbegriff umfassten Sachen oft Wirtschaftsgüter sind, führt die Anwendung des Abfallrechtes zu einem Eingriff in die grundsätzlich freie Verfügung über auf Märkten handelbare Sachen (vgl. RICHARD BARTLSPERGER, Die Entwicklung des Abfallrechts in den Grundfragen von Abfallbegriff und Abfallregime, Verwaltungsarchiv [VerwArch] 86/1995 S. 51 f.; JÜRGEN FLUCK, Der neue Abfallbegriff - eine Einkreisung, Deutsches Verwaltungsblatt [DVBl.] 1995 S. 539; ANDREAS TRÖSCH, Kommentar USG, N. 8 zu Art. 30). Es erstaunt daher nicht, dass die Beschwerdeführerin im Vorgehen der kantonalen bzw. kommunalen Behörden auch einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) sieht. Sie vertritt die Meinung, die gesammelten Textilien und Schuhe seien jedenfalls so lange nicht Abfall, als diese sich in ihrem Verantwortungsbereich oder in dem der von ihr belieferten Sortierwerken befänden. Demgegenüber waren das Verwaltungsgericht und zuvor sinngemäss die Gemeindebehörden der Auffassung, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass diejenigen Personen, welche Textilien und Schuhe in dafür bereitstehende Container geben würden, jene loshaben wollten, sich ihrer also im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG entledigten; dass die gesammelten Sachen ganz oder teilweise wiederverwertet würden, ändere an der Abfalleigenschaft nichts.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 6 USG stellen Abfall bewegliche Sachen dar, deren sich der Inhaber entledigt (vom Bundesrat in Anlehnung an die deutsche Lehre als "subjektiver Abfallbegriff" bezeichnet: BBl 1993 II 1488; TRÖSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 30; BARTLSPERGER, a.a.O., S. 46 ff.) oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist ("objektiver Abfallbegriff"). Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass für den vorliegenden Fall die erstgenannte Variante der Begriffsbestimmung interessiert (subjektiver Abfallbegriff). Es ist deshalb zu klären, ob sich die Inhaber ihrer Textilien und Schuhe "entledigen", wenn sie diese in die Sammelcontainer der Beschwerdeführerin geben.
aa) Das Bundesgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung noch keinen Anlass, sich zum Begriff der "Entledigung" im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG näher zu äussern. In BGE 122 II 26 (E. 2) sowie im Urteil vom 19. November 1996 (E. 3a, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1997 I 137) bezeichnete das Bundesgericht Klärschlamm ohne weiteres als Abfall. Unverschmutzter Aushub von Erdmaterial ist gemäss BGE 120 Ib 400 (E. 3d) und BGE 121 II 156 (nicht publizierte E. 3c) jedenfalls Abfall, wenn sich der Inhaber dessen entledigt, was der Fall ist, wenn der Aushub zum Zweck der endgültigen Beseitigung abgelagert wird (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 lit. a TVA in der Fassung gemäss AS 1996 905). In BGE 118 Ib 407 (E. 3) wurde unter Hinweis auf Anhang 2 Code 3041 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS; SR 814.014) mit Mineralölprodukten verunreinigtes Erdreich als Abfall bezeichnet. Der Kassationshof des Bundesgerichtes hielt schliesslich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1996 (i.S. B., E. 1c) unter Hinweis auf ein in der bundesrätlichen Botschaft zum Umweltschutzgesetz erwähntes Beispiel (BBl 1979 III 784) fest, dauerhaft abgestellte Schrottfahrzeuge, von denen keine Bestandteile mehr weiterverwendet werden könnten, stellten Abfall im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG dar; dass als Abfall nur die Umwelt konkret gefährdende Sachen in Frage kämen, treffe hingegen nicht zu, da auch unverschmutzter Aushub als Abfall gelte. All diese Fälle dürften zudem Abfälle im objektiven Begriffssinne zum Gegenstand gehabt haben.
bb) In der Literatur finden sich nur wenige Anhaltspunkte für eine präzise Definition des Begriffes "Entledigen". Der Bundesrat erwähnt in der Botschaft zum Umweltschutzgesetz (BBl 1979 III 784) das Beispiel von Autowracks als Anwendungsfall für den objektiven Abfallbegriff (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 16 zu Art. 7). Hinsichtlich der "Entledigung einer beweglichen Sache" hält der Bundesrat dafür, es sei dem Besitzer einer Sache überlassen, diese als Abfall zu behandeln oder nicht; dabei spiele es keine Rolle, ob der Gegenstand wertlos sei. In der Botschaft zur Gesetzesrevision von 1995 wird sodann erwähnt, die in Art. 7 Abs. 6 USG vorgesehene redaktionelle Präzisierung stelle beim subjektiven Abfallbegriff klar, dass der Entledigungswille eine bewegliche Sache nur zu Abfall mache, wenn Entledigungshandlungen getätigt würden (BBl 1993 II 1488; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 295; ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, URP 1996 S. 476).
cc) Die Technische Verordnung über Abfälle unterscheidet zwischen Siedlungs- und Sonderabfällen. Bei letzteren handelt es sich um die im Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen aufgeführten Abfälle (Art. 3 Abs. 2 TVA in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 VVS). Ihre umweltverträgliche Entsorgung erfordert besondere Massnahmen (Art. 30f Abs. 1 Satz 1 USG). Schon eine erste Durchsicht der in Ziffer 2 des Anhanges 2 zur VVS erwähnten Sonderabfälle ergibt, dass deren Entsorgung in aller Regel im öffentlichen Interesse geboten sein dürfte (objektiver Abfallbegriff; vgl. TRÖSCH, a.a.O., N. 75 zu Art. 30). Textilien und Schuhe werden in der Liste nicht erwähnt.
dd) Art. 3 Abs. 1 TVA zählt zu den Siedlungsabfällen die aus den Haushalten stammenden Abfälle sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (so auch Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Art. 6 TVA hält die Kantone an, verwertbare Anteile von Siedlungsabfällen soweit möglich getrennt zu sammeln und zu verwerten; als ein Beispiel für Siedlungsabfälle werden Textilien genannt. Ihre Erwähnung in der TVA ändert freilich nichts daran, dass Textilien nur Abfall darstellen, wenn sich der Inhaber ihrer "entledigt" hat.
c) Der Begriff des "Entledigens" ist im Gesamtzusammenhang der abfallrechtlichen Vorschriften des Umweltschutzgesetzes zu bestimmen, worauf auch das BUWAL in seiner Vernehmlassung hinweist. Das Umweltschutzgesetz bezweckt, die Erzeugung von Abfällen zu vermeiden (Art. 30 Abs. 1 USG). Kann das nicht erreicht werden, müssen Abfälle soweit möglich verwertet werden (Art. 30 Abs. 2 USG). Ist deren Entsorgung nicht zu vermeiden, soll das umweltverträglich geschehen (Art. 30 Abs. 3 USG). Vermeidungs- und Verminderungsmassnahmen kommt somit Priorität zu (BBl 1993 II 1484 ff., insbesondere 1485). Entsprechend diesen Zielsetzungen hat der Gesetzgeber im Rahmen der 1995 beschlossenen Revision des Umweltschutzgesetzes den Begriff der "Entsorgung" neu definiert; er umfasst die Verwertung oder Ablagerung sowie ihre Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (Art. 7 Abs. 6bis USG; vgl. auch Art. 30b-30e USG).
aa) Bereits diese Vorschriften zeigen, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erst von Abfall gesprochen werden kann, wenn bewegliche Sachen endgültig zum Zweck ihrer Beseitigung abgelagert werden. Das ist auch nicht die in BGE 120 Ib 400 E. 4d publizierte Meinung des Bundesgerichtes; es hat darin lediglich erklärt, jedenfalls Aushub, der endgültig abgelagert werde, stelle Abfall dar. Anders als die Beschwerdeführerin unter Berufung auf Art. 1 Abs. 1 USG meint, kann es für die Abfalleigenschaft einer beweglichen Sache auch nicht darauf ankommen, ob die "Entledigung" einer beweglichen Sache Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder Lebensräume direkt und unmittelbar schädlichen oder lästigen Auswirkungen aussetzt (in diesem Sinne auch das vorstehend zitierte unveröffentlichte Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 5. Juni 1996 i.S. B., E. 1c). Die umweltrechtlich relevante Gefahr von Abfällen liegt vielmehr bereits im Vorgang ihrer (unkontrollierten) Entledigung. Das Abfallrecht des Umweltschutzgesetzes erfasst daher bereits die Entledigung einer beweglichen Sache, um im Sinne der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) eine direkte und unmittelbare Gefährdung der Umwelt zu verhindern (vgl. BARTLSPERGER, a.a.O., S. 53).
bb) Ob eine "Entledigung" vorliegt oder nicht, kann weiter auch nicht von der zivilrechtlichen Definition des entsprechenden Vorganges abhängen. "Entledigen" ist ein weiter Begriff; er kann privatrechtliche Kauf- oder Schenkungsverhältnisse sowie sachenrechtliche Dereliktionen umfassen, ohne dass es bei den von Art. 7 Abs. 6 USG erfassten Vorgängen im einzelnen auf eine bestimmte zivilrechtliche Qualifikation ankäme. Anderes widerspräche schon dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Abfall besteht, wenn zum Beispiel bewegliche Sachen eigentumsrechtlich aufgegeben (derelinquiert) werden.
cc) Art. 7 Abs. 6 USG steht in direktem Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 6bis USG betreffend die "Entsorgung". Daraus und aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass "Entledigen" heisst, eine bewegliche Sache der Entsorgung, also der Verwertung oder Ablagerung einschliesslich der Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und/oder Behandlung im Sinne der Art. 7 Abs. 6bis und Art. 30b-30e USG zuzuführen. Was das im einzelnen für alle denkbaren abfallrechtlich relevanten Sachverhalte bedeutet, muss hier nicht entschieden werden, da allein die abfallrechtliche Beurteilung von Textilien und Schuhen, die in speziell für ihre Sammlung bereitgestellte Container abgegeben werden, zur Diskussion steht. Spezifischer Verwendungszweck dieser Container ist die Sammlung von Textilien und Schuhen, welche deren Inhaber loswerden, nicht aber mit dem üblichen Hauskehricht deponiert oder verbrannt (behandelt im Sinne von Art. 30c USG), sondern wiederverwertet wissen wollen. Die Sachen durchlaufen dabei nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die typischen Entsorgungsstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (Art. 7 Abs. 6bis USG), bis sie wieder in den Wirtschaftskreislauf eingefügt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt stellen sie nach dem Gesagten Abfall im Sinne des Umweltschutzgesetzes dar. Das wird auch in der Literatur anerkannt, wonach bewegliche Sachen, die der Inhaber nicht mehr nutzen will und die er in Sammelcontainer abgibt, Abfall darstellen (FLUCK, a.a.O., S. 542). Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht Art. 7 Abs. 6 USG korrekt angewendet hat. Dabei ist ihm keine unzutreffende oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen. Ob sich die in Erwägung 6c seines Urteiles angestellten Überlegungen zum hypothetischen Willen derjenigen Personen, welche die Gegenstände in die Container abgeben, in allen Teilen halten lassen, ist daher nicht weiter zu prüfen.
5. a) Handelt es sich bei den in den Containern der Beschwerdeführerin gesammelten Textilien und Schuhen um Abfälle - und zwar um Siedlungsabfälle (Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 TVA) -, so obliegt deren Entsorgung gemäss Art. 31b Abs. 1 USG (bzw. Art. 31 Abs. 2 USG in der ursprünglichen Fassung) den Kantonen. Sie können diese Aufgabe indes an die Gemeinden delegieren, was bereits nach der ursprünglichen Fassung von Art. 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 USG ausdrücklich zulässig war (TRÖSCH, a.a.O., N. 13) und heute nach Art. 43 USG weiterhin gilt (vgl. BBl 1993 II 1496). Der Kanton Bern hat in Art. 2 und Art. 9 AbfG die Gemeinden mit der vorschriftsgemässen Entsorgung der Siedlungsabfälle betraut. Sie organisieren den Sammeldienst und den Transport zu den Entsorgungsanlagen (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 AbfG). Damit stimmen Art. 1 Abs. 1 und 2 des Abfallreglementes der Gemeinde Brügg überein, wonach die Gemeinde auf ihrem gesamten Gebiet die Entsorgung der Abfälle aller Art überwacht und die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Weiterleitung zur Verwertung organisiert. Die Abfallentsorgung steht unter der Aufsicht des Gemeinderates, welcher die technische und administrative Leitung der Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission überträgt (Art. 2 Abs. 1 AbfR). Jedermann wird in Art. 5 AbfR vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen verpflichtet, die Abfälle dem öffentlichen Sammel- und Beseitigungsdienst zu übergeben.
b) Im Lichte dieser Rechtsgrundlagen erweist sich die Anordnung der Gemeinde, den auf dem SBB-Areal in Brügg stehenden Sammelcontainer zu entfernen, in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht als kompetenzgemäss. Der Beschwerdeführerin kommt nach der geltenden gesetzlichen Ordnung keine Befugnis zu, selbständig Entsorgungsaufgaben zu übernehmen. Vielmehr verfügt die Gemeinde - worauf auch das BUWAL hinweist - über das Entsorgungsmonopol, welches erlaubt, ein an sich der privaten Erwerbstätigkeit offen stehendes Handlungsfeld unter Ausschluss Privater auszuüben (rechtliches Monopol; so bereits das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juni 1976, E. 3, in ZBl 78/1977 S. 30; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 471 f.). Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) sieht, kann ihrem Rechtsmittel schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil sich das Entsorgungsmonopol der öffentlichen Hand auf das Umweltschutzgesetz des Bundes stützen lässt (Art. 31b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 43 USG; Art. 114bis Abs. 3 BV) und überdies Monopole die davon erfassten Tätigkeiten grundsätzlich dem Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entziehen (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 471; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 138).
6. Damit ist über das Schicksal der Beschwerde noch nicht endgültig entschieden. Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um eine (umweltrechtliche) Bewilligung des Containers eingereicht, weshalb nicht darüber zu befinden sei, ob ein solches Gesuch zu bewilligen wäre; das Verwaltungsgericht bestätigte daher den Beseitigungsbefehl.
a) Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht angesprochene umweltrechtliche Bewilligungspflicht für das Sammeln von alten Kleidern und Schuhen. Sie macht geltend, diese Bewilligungspflicht habe wettbewerbsverzerrende Wirkungen, namentlich im Vergleich zu der ebenfalls im Alttextilmarkt tätigen Texaid, einer Arbeitsgemeinschaft schweizerischer Hilfswerke. Die Texaid profitiere bereits davon, dass viele Gemeinden und Samaritervereine für sie Gratis- oder Billigarbeit verrichteten. Zudem solle die umweltrechtliche Bewilligungspflicht nur auf die Beschwerdeführerin Anwendung finden, während die Texaid bewilligungsfrei Alttextilien sammle. Darin liege eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
b) aa) Im Baurecht gilt, dass im Hinblick auf den Abbruch bzw. die Beseitigung von Bauten, welche ohne Bewilligung erstellt worden sind, zunächst deren materielle Rechtmässigkeit geprüft werden muss; unter gewissen Umständen kann nach der Praxis überdies von einer Beseitigung abgesehen werden, wenn sich die Baute auch nachträglich als nicht bewilligungsfähig herausstellt (vgl. grundlegend BGE 102 Ib 64 E. 4; zuletzt BGE 123 II 248 E. 3a/bb; siehe auch BGE 108 Ia 216 E. 4). Ob diese Grundsätze auch gelten für einen Sachverhalt, wie er hier vorliegt, bedürfte näherer Prüfung. Die Beschwerdeführerin kritisiert freilich den verwaltungsgerichtlichen Entscheid insoweit nicht; deshalb erübrigen sich Weiterungen dazu. Überdies hat das Verwaltungsgericht lediglich beiläufig auf eine allenfalls mögliche Bewilligung (bzw. Konzession) der Sammeltätigkeit hingewiesen. Die Bewilligungsfähigkeit war nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Sie kann mithin vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stehen. Anders entscheiden hiesse den Streitgegenstand im Verlaufe des Beschwerdeweges erweitern, was grundsätzlich unzulässig ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 und N. 6 f. zu Art. 72 VRPG). Die Beschwerdeführerin hat bisher kein Bewilligungsverfahren (bzw. Konzessionierungsverfahren) eingeleitet und damit die Gemeinde ersucht, sie ohne Wettbewerbsverzerrung gleich wie die Mitkonkurrenten zu behandeln. Erst in einem solchen Verfahren oder auf Einwendung hin im Zusammenhang mit einer ohne Erlaubnis erfolgten Sammeltätigkeit Dritter wäre die Frage der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 31 BV) näher zu prüfen.
bb) Weiteres kommt hinzu: Ob und - wenn ja - unter welchen Voraussetzungen Gemeinden in Durchbrechung ihres Entsorgungsmonopoles Dritten erlauben dürfen, Siedlungsabfälle zu entsorgen, hängt vom kantonalen Recht ab (Art. 43 USG). Seine Anwendung kann bei einem Sachzusammenhang wie im vorliegenden Fall zwar im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (vorstehende E. 1a/aa), wobei sich die Kognition des Bundesgerichtes nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richtet. In bezug auf die Begründung der entsprechenden Verfassungsrügen gelten aber nicht die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, sondern jene von Art. 108 Abs. 2 und 3 OG. Zu beachten bleibt, dass eine Nachfrist im Sinne von Art. 108 Abs. 3 OG nur anzusetzen ist, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 118 Ib 134 E. 2).
Demnach besteht auch unter diesem Blickwinkel im vorliegenden Fall für das Bundesgericht kein Anlass, sich ohne entsprechende Rügen mit dem kantonalen Recht näher zu befassen. Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, ohne sich im einzelnen mit der sich aus der kantonalen Abfallgesetzgebung ergebenden Rechtslage auseinanderzusetzen (vgl. zum Beispiel Art. 9 Abs. 1 Satz 2 AbfG), genügt den formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Lichte von Art. 108 Abs. 2 OG nicht. | de | Art. 97 ss OJ et art. 108 OJ; recours de droit administratif. Recevabilité du recours de droit administratif contre des décisions fondées sur des prescriptions fédérales et cantonales du droit des déchets (consid. 1).
Exigences relatives à la motivation du recours de droit administratif lorsque celui-ci assume la fonction du recours de droit public (art. 108 al. 2 et 3 OJ; consid. 6b/bb).
Art. 7 al. 6 LPE et al. 6bis LPE, art. 30 ss LPE; droit des déchets.
Entrée en vigueur des dispositions modifiées de la loi fédérale sur la protection de l'environnement pendant la procédure du Tribunal fédéral (consid. 3).
Notion du déchet (terme subjectif de déchet; art. 7 al. 6 et al. 6bis LPE; consid. 4).
Lorsqu'une commune détient le monopole de l'élimination, elle peut ordonner la suppression des conteneurs privés de récolte de vêtements. Question de la possibilité d'autoriser une activité privée d'élimination (consid. 5, 6a et 6b/aa). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,680 | 123 II 359 | 123 II 359
Sachverhalt ab Seite 360
Die Contex AG ist eine im Bereiche des Textil- und Schuh-Recycling tätige Unternehmung. Zu diesem Zweck unterhält sie in zahlreichen Gemeinden nach eigenen Angaben über 1'500 Textil- und Schuhsammelstellen (Container). Die gesammelten Kleider und Schuhe werden mit der Eisenbahn ins europäische Ausland verbracht und in Werken sortiert; von dort wird die Ware nach Osteuropa und Übersee verkauft. Nach den Angaben der Contex AG können durchschnittlich 40% der Textilien angesichts ihres guten Zustandes direkt weiterverkauft werden; rund 25% werden zu Reinigungstextilien und weitere 30% zu Pullovern, Wolldecken, Isolationsmaterial usw. verarbeitet; 5% der gesammelten Kleider wird als Abfall entsorgt. Von den Schuhen werden 10% als Abfall entsorgt, während der Rest direkt weiterverkauft werden kann.
Ein Sammelcontainer für Kleider und Schuhe steht mit Zustimmung der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) auf dem Bahnhofareal in der Gemeinde Brügg.
Am 28. November 1995 erliess die Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission von Brügg eine Verfügung, wonach der ohne umweltschutzrechtliche Bewilligung aufgestellte Container innert einer bestimmten Frist zu entfernen sei. Auf Einsprache hin bestätigte der Gemeinderat Brügg diese Anordnung. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Contex AG beim Regierungsstatthalter von Nidau, der das Rechtsmittel guthiess. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen nicht um Abfall. Dementsprechend sei die kantonale bzw. kommunale Abfallgesetzgebung, nach welcher den Gemeinden im Abfallwesen hoheitliche Aufgaben zukämen, nicht anwendbar.
Die Gemeinde Brügg erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess am 13. Januar 1997 die Beschwerde gut.
Die Contex AG ficht das Urteil des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 121 II 72 E. 1b).
bb) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes erging zur Frage, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen des Umweltschutzrechtes des Bundes sowie des dazugehörigen Ausführungsrechtes des Kantons Bern und der Gemeinde Brügg befugt ist, einen Textil- und Schuh-Sammelcontainer zu betreiben; nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht des Containers. Die Antwort auf die gestellte Frage hängt davon ab, ob es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen um Abfall im Sinne des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) handelt. Soweit es um die Befugnisse der Gemeinden im Bereiche der Entsorgung des (Siedlungs-)Abfalles geht, steht die Anwendung des Berner Gesetzes über die Abfälle vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz, AbfG) und des Abfallreglementes mit Gebührentarif der Einwohnergemeinde Brügg vom 29. November 1991 (Abfallreglement, AbfR) zur Diskussion. Diese Erlasse stellen Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz dar; ihre Anwendung ist entsprechend der zitierten Praxis im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
cc) Eine der in Art. 99-101 OG erwähnten Ausnahmen kommt hier nicht zum Zuge. Namentlich geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. e OG; diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtlichen Auswirkungen (BGE 121 II 156).
b) Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung beschwert und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdeführerin die gerichtliche Feststellung verlangt, die gesammelten Textilien und Schuhe stellten keinen Abfall im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung dar. Die Frage der Abfalleigenschaft ist im Rahmen des Hauptantrages zu prüfen, der auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung lautet. Die Beschwerdeführerin hat in dieser verfahrensrechtlichen Konstellation kein schutzwürdiges Interesse an der selbständigen gerichtlichen Beurteilung des genannten Feststellungsbegehrens (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG; BGE 121 V 311 E. 4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 19 ff. insb. N. 21 zu Art. 49 VRPG).
3. Was unter Abfall zu verstehen ist, wird in Art. 7 Abs. 6 USG (ursprüngliche Fassung) definiert. Er lautet:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Diese Legaldefinition ist vom Bundesgesetzgeber zusammen mit weiteren bedeutenden Änderungen des Abfallrechtes im Umweltschutzgesetz (Art. 30 ff.) am 21. Dezember 1995 revidiert worden. Die geänderten Vorschriften (AS 1997 1155) sind am 1. Juli 1997 während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten. Der neue Art. 7 Abs. 6 USG hat folgenden Wortlaut:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Inhaber entledigt oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Der vorliegende Fall ist im Lichte der neuen abfallrechtlichen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes zu beurteilen. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksameren Schutz der Umwelt, denen das geänderte Abfallrecht dienen soll (Näheres in der bundesrätlichen Botschaft in BBl 1993 II 1484 ff.), sofort anwendbar und auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 254 E. 9g, 174 E. 3). Von dieser Praxis ist hier - anders als bei Haftungsfällen (Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juni 1994, E. 2a, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 501; BGE 101 Ib 410 E. 3) - nicht abzuweichen.
4. a) Stellt eine bewegliche Sache Abfall dar, unterliegt sie dem Abfallregime der Umweltschutzgesetzgebung mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Da die vom Abfallbegriff umfassten Sachen oft Wirtschaftsgüter sind, führt die Anwendung des Abfallrechtes zu einem Eingriff in die grundsätzlich freie Verfügung über auf Märkten handelbare Sachen (vgl. RICHARD BARTLSPERGER, Die Entwicklung des Abfallrechts in den Grundfragen von Abfallbegriff und Abfallregime, Verwaltungsarchiv [VerwArch] 86/1995 S. 51 f.; JÜRGEN FLUCK, Der neue Abfallbegriff - eine Einkreisung, Deutsches Verwaltungsblatt [DVBl.] 1995 S. 539; ANDREAS TRÖSCH, Kommentar USG, N. 8 zu Art. 30). Es erstaunt daher nicht, dass die Beschwerdeführerin im Vorgehen der kantonalen bzw. kommunalen Behörden auch einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) sieht. Sie vertritt die Meinung, die gesammelten Textilien und Schuhe seien jedenfalls so lange nicht Abfall, als diese sich in ihrem Verantwortungsbereich oder in dem der von ihr belieferten Sortierwerken befänden. Demgegenüber waren das Verwaltungsgericht und zuvor sinngemäss die Gemeindebehörden der Auffassung, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass diejenigen Personen, welche Textilien und Schuhe in dafür bereitstehende Container geben würden, jene loshaben wollten, sich ihrer also im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG entledigten; dass die gesammelten Sachen ganz oder teilweise wiederverwertet würden, ändere an der Abfalleigenschaft nichts.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 6 USG stellen Abfall bewegliche Sachen dar, deren sich der Inhaber entledigt (vom Bundesrat in Anlehnung an die deutsche Lehre als "subjektiver Abfallbegriff" bezeichnet: BBl 1993 II 1488; TRÖSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 30; BARTLSPERGER, a.a.O., S. 46 ff.) oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist ("objektiver Abfallbegriff"). Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass für den vorliegenden Fall die erstgenannte Variante der Begriffsbestimmung interessiert (subjektiver Abfallbegriff). Es ist deshalb zu klären, ob sich die Inhaber ihrer Textilien und Schuhe "entledigen", wenn sie diese in die Sammelcontainer der Beschwerdeführerin geben.
aa) Das Bundesgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung noch keinen Anlass, sich zum Begriff der "Entledigung" im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG näher zu äussern. In BGE 122 II 26 (E. 2) sowie im Urteil vom 19. November 1996 (E. 3a, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1997 I 137) bezeichnete das Bundesgericht Klärschlamm ohne weiteres als Abfall. Unverschmutzter Aushub von Erdmaterial ist gemäss BGE 120 Ib 400 (E. 3d) und BGE 121 II 156 (nicht publizierte E. 3c) jedenfalls Abfall, wenn sich der Inhaber dessen entledigt, was der Fall ist, wenn der Aushub zum Zweck der endgültigen Beseitigung abgelagert wird (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 lit. a TVA in der Fassung gemäss AS 1996 905). In BGE 118 Ib 407 (E. 3) wurde unter Hinweis auf Anhang 2 Code 3041 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS; SR 814.014) mit Mineralölprodukten verunreinigtes Erdreich als Abfall bezeichnet. Der Kassationshof des Bundesgerichtes hielt schliesslich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1996 (i.S. B., E. 1c) unter Hinweis auf ein in der bundesrätlichen Botschaft zum Umweltschutzgesetz erwähntes Beispiel (BBl 1979 III 784) fest, dauerhaft abgestellte Schrottfahrzeuge, von denen keine Bestandteile mehr weiterverwendet werden könnten, stellten Abfall im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG dar; dass als Abfall nur die Umwelt konkret gefährdende Sachen in Frage kämen, treffe hingegen nicht zu, da auch unverschmutzter Aushub als Abfall gelte. All diese Fälle dürften zudem Abfälle im objektiven Begriffssinne zum Gegenstand gehabt haben.
bb) In der Literatur finden sich nur wenige Anhaltspunkte für eine präzise Definition des Begriffes "Entledigen". Der Bundesrat erwähnt in der Botschaft zum Umweltschutzgesetz (BBl 1979 III 784) das Beispiel von Autowracks als Anwendungsfall für den objektiven Abfallbegriff (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 16 zu Art. 7). Hinsichtlich der "Entledigung einer beweglichen Sache" hält der Bundesrat dafür, es sei dem Besitzer einer Sache überlassen, diese als Abfall zu behandeln oder nicht; dabei spiele es keine Rolle, ob der Gegenstand wertlos sei. In der Botschaft zur Gesetzesrevision von 1995 wird sodann erwähnt, die in Art. 7 Abs. 6 USG vorgesehene redaktionelle Präzisierung stelle beim subjektiven Abfallbegriff klar, dass der Entledigungswille eine bewegliche Sache nur zu Abfall mache, wenn Entledigungshandlungen getätigt würden (BBl 1993 II 1488; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 295; ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, URP 1996 S. 476).
cc) Die Technische Verordnung über Abfälle unterscheidet zwischen Siedlungs- und Sonderabfällen. Bei letzteren handelt es sich um die im Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen aufgeführten Abfälle (Art. 3 Abs. 2 TVA in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 VVS). Ihre umweltverträgliche Entsorgung erfordert besondere Massnahmen (Art. 30f Abs. 1 Satz 1 USG). Schon eine erste Durchsicht der in Ziffer 2 des Anhanges 2 zur VVS erwähnten Sonderabfälle ergibt, dass deren Entsorgung in aller Regel im öffentlichen Interesse geboten sein dürfte (objektiver Abfallbegriff; vgl. TRÖSCH, a.a.O., N. 75 zu Art. 30). Textilien und Schuhe werden in der Liste nicht erwähnt.
dd) Art. 3 Abs. 1 TVA zählt zu den Siedlungsabfällen die aus den Haushalten stammenden Abfälle sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (so auch Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Art. 6 TVA hält die Kantone an, verwertbare Anteile von Siedlungsabfällen soweit möglich getrennt zu sammeln und zu verwerten; als ein Beispiel für Siedlungsabfälle werden Textilien genannt. Ihre Erwähnung in der TVA ändert freilich nichts daran, dass Textilien nur Abfall darstellen, wenn sich der Inhaber ihrer "entledigt" hat.
c) Der Begriff des "Entledigens" ist im Gesamtzusammenhang der abfallrechtlichen Vorschriften des Umweltschutzgesetzes zu bestimmen, worauf auch das BUWAL in seiner Vernehmlassung hinweist. Das Umweltschutzgesetz bezweckt, die Erzeugung von Abfällen zu vermeiden (Art. 30 Abs. 1 USG). Kann das nicht erreicht werden, müssen Abfälle soweit möglich verwertet werden (Art. 30 Abs. 2 USG). Ist deren Entsorgung nicht zu vermeiden, soll das umweltverträglich geschehen (Art. 30 Abs. 3 USG). Vermeidungs- und Verminderungsmassnahmen kommt somit Priorität zu (BBl 1993 II 1484 ff., insbesondere 1485). Entsprechend diesen Zielsetzungen hat der Gesetzgeber im Rahmen der 1995 beschlossenen Revision des Umweltschutzgesetzes den Begriff der "Entsorgung" neu definiert; er umfasst die Verwertung oder Ablagerung sowie ihre Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (Art. 7 Abs. 6bis USG; vgl. auch Art. 30b-30e USG).
aa) Bereits diese Vorschriften zeigen, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erst von Abfall gesprochen werden kann, wenn bewegliche Sachen endgültig zum Zweck ihrer Beseitigung abgelagert werden. Das ist auch nicht die in BGE 120 Ib 400 E. 4d publizierte Meinung des Bundesgerichtes; es hat darin lediglich erklärt, jedenfalls Aushub, der endgültig abgelagert werde, stelle Abfall dar. Anders als die Beschwerdeführerin unter Berufung auf Art. 1 Abs. 1 USG meint, kann es für die Abfalleigenschaft einer beweglichen Sache auch nicht darauf ankommen, ob die "Entledigung" einer beweglichen Sache Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder Lebensräume direkt und unmittelbar schädlichen oder lästigen Auswirkungen aussetzt (in diesem Sinne auch das vorstehend zitierte unveröffentlichte Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 5. Juni 1996 i.S. B., E. 1c). Die umweltrechtlich relevante Gefahr von Abfällen liegt vielmehr bereits im Vorgang ihrer (unkontrollierten) Entledigung. Das Abfallrecht des Umweltschutzgesetzes erfasst daher bereits die Entledigung einer beweglichen Sache, um im Sinne der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) eine direkte und unmittelbare Gefährdung der Umwelt zu verhindern (vgl. BARTLSPERGER, a.a.O., S. 53).
bb) Ob eine "Entledigung" vorliegt oder nicht, kann weiter auch nicht von der zivilrechtlichen Definition des entsprechenden Vorganges abhängen. "Entledigen" ist ein weiter Begriff; er kann privatrechtliche Kauf- oder Schenkungsverhältnisse sowie sachenrechtliche Dereliktionen umfassen, ohne dass es bei den von Art. 7 Abs. 6 USG erfassten Vorgängen im einzelnen auf eine bestimmte zivilrechtliche Qualifikation ankäme. Anderes widerspräche schon dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Abfall besteht, wenn zum Beispiel bewegliche Sachen eigentumsrechtlich aufgegeben (derelinquiert) werden.
cc) Art. 7 Abs. 6 USG steht in direktem Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 6bis USG betreffend die "Entsorgung". Daraus und aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass "Entledigen" heisst, eine bewegliche Sache der Entsorgung, also der Verwertung oder Ablagerung einschliesslich der Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und/oder Behandlung im Sinne der Art. 7 Abs. 6bis und Art. 30b-30e USG zuzuführen. Was das im einzelnen für alle denkbaren abfallrechtlich relevanten Sachverhalte bedeutet, muss hier nicht entschieden werden, da allein die abfallrechtliche Beurteilung von Textilien und Schuhen, die in speziell für ihre Sammlung bereitgestellte Container abgegeben werden, zur Diskussion steht. Spezifischer Verwendungszweck dieser Container ist die Sammlung von Textilien und Schuhen, welche deren Inhaber loswerden, nicht aber mit dem üblichen Hauskehricht deponiert oder verbrannt (behandelt im Sinne von Art. 30c USG), sondern wiederverwertet wissen wollen. Die Sachen durchlaufen dabei nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die typischen Entsorgungsstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (Art. 7 Abs. 6bis USG), bis sie wieder in den Wirtschaftskreislauf eingefügt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt stellen sie nach dem Gesagten Abfall im Sinne des Umweltschutzgesetzes dar. Das wird auch in der Literatur anerkannt, wonach bewegliche Sachen, die der Inhaber nicht mehr nutzen will und die er in Sammelcontainer abgibt, Abfall darstellen (FLUCK, a.a.O., S. 542). Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht Art. 7 Abs. 6 USG korrekt angewendet hat. Dabei ist ihm keine unzutreffende oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen. Ob sich die in Erwägung 6c seines Urteiles angestellten Überlegungen zum hypothetischen Willen derjenigen Personen, welche die Gegenstände in die Container abgeben, in allen Teilen halten lassen, ist daher nicht weiter zu prüfen.
5. a) Handelt es sich bei den in den Containern der Beschwerdeführerin gesammelten Textilien und Schuhen um Abfälle - und zwar um Siedlungsabfälle (Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 TVA) -, so obliegt deren Entsorgung gemäss Art. 31b Abs. 1 USG (bzw. Art. 31 Abs. 2 USG in der ursprünglichen Fassung) den Kantonen. Sie können diese Aufgabe indes an die Gemeinden delegieren, was bereits nach der ursprünglichen Fassung von Art. 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 USG ausdrücklich zulässig war (TRÖSCH, a.a.O., N. 13) und heute nach Art. 43 USG weiterhin gilt (vgl. BBl 1993 II 1496). Der Kanton Bern hat in Art. 2 und Art. 9 AbfG die Gemeinden mit der vorschriftsgemässen Entsorgung der Siedlungsabfälle betraut. Sie organisieren den Sammeldienst und den Transport zu den Entsorgungsanlagen (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 AbfG). Damit stimmen Art. 1 Abs. 1 und 2 des Abfallreglementes der Gemeinde Brügg überein, wonach die Gemeinde auf ihrem gesamten Gebiet die Entsorgung der Abfälle aller Art überwacht und die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Weiterleitung zur Verwertung organisiert. Die Abfallentsorgung steht unter der Aufsicht des Gemeinderates, welcher die technische und administrative Leitung der Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission überträgt (Art. 2 Abs. 1 AbfR). Jedermann wird in Art. 5 AbfR vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen verpflichtet, die Abfälle dem öffentlichen Sammel- und Beseitigungsdienst zu übergeben.
b) Im Lichte dieser Rechtsgrundlagen erweist sich die Anordnung der Gemeinde, den auf dem SBB-Areal in Brügg stehenden Sammelcontainer zu entfernen, in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht als kompetenzgemäss. Der Beschwerdeführerin kommt nach der geltenden gesetzlichen Ordnung keine Befugnis zu, selbständig Entsorgungsaufgaben zu übernehmen. Vielmehr verfügt die Gemeinde - worauf auch das BUWAL hinweist - über das Entsorgungsmonopol, welches erlaubt, ein an sich der privaten Erwerbstätigkeit offen stehendes Handlungsfeld unter Ausschluss Privater auszuüben (rechtliches Monopol; so bereits das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juni 1976, E. 3, in ZBl 78/1977 S. 30; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 471 f.). Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) sieht, kann ihrem Rechtsmittel schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil sich das Entsorgungsmonopol der öffentlichen Hand auf das Umweltschutzgesetz des Bundes stützen lässt (Art. 31b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 43 USG; Art. 114bis Abs. 3 BV) und überdies Monopole die davon erfassten Tätigkeiten grundsätzlich dem Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entziehen (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 471; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 138).
6. Damit ist über das Schicksal der Beschwerde noch nicht endgültig entschieden. Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um eine (umweltrechtliche) Bewilligung des Containers eingereicht, weshalb nicht darüber zu befinden sei, ob ein solches Gesuch zu bewilligen wäre; das Verwaltungsgericht bestätigte daher den Beseitigungsbefehl.
a) Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht angesprochene umweltrechtliche Bewilligungspflicht für das Sammeln von alten Kleidern und Schuhen. Sie macht geltend, diese Bewilligungspflicht habe wettbewerbsverzerrende Wirkungen, namentlich im Vergleich zu der ebenfalls im Alttextilmarkt tätigen Texaid, einer Arbeitsgemeinschaft schweizerischer Hilfswerke. Die Texaid profitiere bereits davon, dass viele Gemeinden und Samaritervereine für sie Gratis- oder Billigarbeit verrichteten. Zudem solle die umweltrechtliche Bewilligungspflicht nur auf die Beschwerdeführerin Anwendung finden, während die Texaid bewilligungsfrei Alttextilien sammle. Darin liege eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
b) aa) Im Baurecht gilt, dass im Hinblick auf den Abbruch bzw. die Beseitigung von Bauten, welche ohne Bewilligung erstellt worden sind, zunächst deren materielle Rechtmässigkeit geprüft werden muss; unter gewissen Umständen kann nach der Praxis überdies von einer Beseitigung abgesehen werden, wenn sich die Baute auch nachträglich als nicht bewilligungsfähig herausstellt (vgl. grundlegend BGE 102 Ib 64 E. 4; zuletzt BGE 123 II 248 E. 3a/bb; siehe auch BGE 108 Ia 216 E. 4). Ob diese Grundsätze auch gelten für einen Sachverhalt, wie er hier vorliegt, bedürfte näherer Prüfung. Die Beschwerdeführerin kritisiert freilich den verwaltungsgerichtlichen Entscheid insoweit nicht; deshalb erübrigen sich Weiterungen dazu. Überdies hat das Verwaltungsgericht lediglich beiläufig auf eine allenfalls mögliche Bewilligung (bzw. Konzession) der Sammeltätigkeit hingewiesen. Die Bewilligungsfähigkeit war nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Sie kann mithin vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stehen. Anders entscheiden hiesse den Streitgegenstand im Verlaufe des Beschwerdeweges erweitern, was grundsätzlich unzulässig ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 und N. 6 f. zu Art. 72 VRPG). Die Beschwerdeführerin hat bisher kein Bewilligungsverfahren (bzw. Konzessionierungsverfahren) eingeleitet und damit die Gemeinde ersucht, sie ohne Wettbewerbsverzerrung gleich wie die Mitkonkurrenten zu behandeln. Erst in einem solchen Verfahren oder auf Einwendung hin im Zusammenhang mit einer ohne Erlaubnis erfolgten Sammeltätigkeit Dritter wäre die Frage der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 31 BV) näher zu prüfen.
bb) Weiteres kommt hinzu: Ob und - wenn ja - unter welchen Voraussetzungen Gemeinden in Durchbrechung ihres Entsorgungsmonopoles Dritten erlauben dürfen, Siedlungsabfälle zu entsorgen, hängt vom kantonalen Recht ab (Art. 43 USG). Seine Anwendung kann bei einem Sachzusammenhang wie im vorliegenden Fall zwar im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (vorstehende E. 1a/aa), wobei sich die Kognition des Bundesgerichtes nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richtet. In bezug auf die Begründung der entsprechenden Verfassungsrügen gelten aber nicht die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, sondern jene von Art. 108 Abs. 2 und 3 OG. Zu beachten bleibt, dass eine Nachfrist im Sinne von Art. 108 Abs. 3 OG nur anzusetzen ist, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 118 Ib 134 E. 2).
Demnach besteht auch unter diesem Blickwinkel im vorliegenden Fall für das Bundesgericht kein Anlass, sich ohne entsprechende Rügen mit dem kantonalen Recht näher zu befassen. Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, ohne sich im einzelnen mit der sich aus der kantonalen Abfallgesetzgebung ergebenden Rechtslage auseinanderzusetzen (vgl. zum Beispiel Art. 9 Abs. 1 Satz 2 AbfG), genügt den formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Lichte von Art. 108 Abs. 2 OG nicht. | de | Art. 97 segg. OG e art. 108 OG; ricorso di diritto amministrativo. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni fondate su prescrizioni federali e cantonali in materia di rifiuti (consid. 1).
Esigenze relative alla motivazione del ricorso di diritto amministrativo quando viene trattato come ricorso di diritto pubblico (art. 108 cpv. 2 e 3 OG; consid. 6b/bb).
Art. 7 cpv. 6 LPAmb e cpv. 6bis LPAmb, art. 30 segg. LPAmb; legislazione sui rifiuti.
Entrata in vigore della novella legislativa della legge federale sulla protezione dell'ambiente nel corso della procedura davanti al Tribunale federale (consid. 3).
Nozione di rifiuto (definizione soggettiva di rifiuto; art. 7 cpv. 6 e cpv. 6bis LPAmb; consid. 4).
Quando un comune detiene il monopolio dell'eliminazione dei rifiuti, esso può ordinare la soppressione dei contenitori privati di raccolta di vestiti. Questione della possibilità di autorizzare un'attività privata per una tale eliminazione (consid. 5, 6a e 6b/aa). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 37
A.- K. überschritt am 14. März 1996 um 11.44 Uhr mit seinem Personenwagen in Trimbach die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 26 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h). Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn bestrafte ihn deshalb mit Fr. 350.-- Busse. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Am 20. Juni 1996 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn K. den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Eine von K. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 28. August 1996 teilweise gut, hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte den Fahrzeuglenker.
B.- Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; K. sei der Führerausweis für die Dauer eines Monats zu entziehen.
Das Verwaltungsgericht und K. beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h in Ortschaften (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
b) In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 122 II 228 E. 3b mit Hinweis).
c) Bei den Vorschriften über die Geschwindigkeit handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Nach der Rechtsprechung gilt insoweit folgendes: Wird die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt (BGE 122 IV 173 E. 2c mit Hinweis). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188); ebenso bei Fahrzeuglenkern, die auf der Autobahn die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bzw. 80 km/h um 35 km/h überschritten hatten (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 18. März 1994 in Sachen Bundesamt für Polizeiwesen gegen T., E. 4a, und vom 25. September 1996 in Sachen W. gegen Kantonsgericht von Graubünden, E. 1d). Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 122 IV 173 E. 2b/bb mit Hinweis).
Diese Rechtsprechung gilt für Autobahnen. Wie in BGE 122 IV 173 (E. 2c) hervorgehoben wurde, darf sie nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragen werden. Die gegenüber der Autobahn abweichende Gefahrenlage ist zu berücksichtigen. Bereits in BGE 104 Ib 49 wurde gesagt, dass es nicht belanglos ist, ob die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn oder innerorts überschritten wurde und man nicht im Sinne einer absoluten Regel annehmen kann, dass der, welcher auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreitet, dieselben Gefahren hervorruft wie der, welcher das innerorts tut (E. 3b).
In BGE 122 IV 173 äusserte sich das Bundesgericht zu den gegenüber der Autobahn abweichenden Gefahren auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen. Das Risiko einer Frontalkollision mit schweren Folgen ist auf solchen Autostrassen wesentlich höher als auf richtungsgetrennten Autobahnen. Das Bundesgericht nahm deshalb an, dass bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG objektiv bereits dann gegeben ist, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wurde (E. 2d).
d) Die Gefahrenlage innerorts unterscheidet sich wesentlich von der auf der Autobahn. Wie in BGE 121 II 127 (E. 4b) dargelegt wurde, stellt eine übersetzte Geschwindigkeit gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert. Zudem sind innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer vorhanden (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt sind. Darüber hinaus besteht eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Die anderen Verkehrsteilnehmer dürfen sich, auch soweit sie wartepflichtig sind, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie müssen sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug innerorts mit einer übersetzten Geschwindigkeit wie hier herannaht (vgl. BGE 118 IV 277, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden muss). Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig sind, haben können, zeigen physikalische Berechnungen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 70 km/h noch eine solche von 59 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 80 km/h noch eine solche von 74,3 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten können bei Fussgängern zu schwersten und tödlichen Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h sind Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, vom 17. November 1994 zu Handen des Kassationshofes).
In Anbetracht dieser gegenüber der Autobahn erheblich abweichenden Gefahrenlage ist innerorts ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu bejahen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 25 km/h oder mehr überschritten wurde.
Die Rechtsprechung entspricht damit dem neuen Ordnungsbussenrecht, das ebenfalls unterscheidet, ob die Geschwindigkeitsvorschriften auf der Autobahn, auf der Autostrasse oder innerorts missachtet wurden und entsprechende Abstufungen vornimmt (vgl. Ziff. 303 des Anhangs 1 der am 1. September 1996 in Kraft getretenen neuen Ordnungsbussenverordnung [AS 1996 S. 1088]).
e) Wird die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um weniger als 25 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen. Eine grobe Verkehrsregelverletzung kann auch insoweit gegeben sein, ja sogar da, wo sich der Lenker im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit hält. Wie bereits in BGE 121 II 127 hervorgehoben wurde, darf die allgemeine Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern nur bei günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Fährt der Lenker beispielsweise innerorts mit 50 km/h nahe an einer Gruppe spielender Kinder vorbei, kommt die Annahme einer groben Verkehrsregelverletzung in Betracht (vgl. BGE 120 Ib 312, wo das Bundesgericht eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG bejaht hat bei einem Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fuhr und infolge Aquaplanings ins Schleudern geriet [E. 4c]).
f) Wer die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 25 km/h oder mehr überschreitet, tut das in der Regel mindestens grobfahrlässig. Der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung ist hier deshalb regelmässig zu bejahen. Eine Ausnahme kommt etwa da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich. Eine solche Ausnahmesituation ist hier nicht ersichtlich.
g) Der Ausweis ist dem Beschwerdegegner danach in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG obligatorisch zu entziehen. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird deshalb gutgeheissen und dem Beschwerdegegner der Führerausweis für die Dauer eines Monats entzogen.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 32 Abs. 1, Art. 16 Abs. 3 lit. a und Art. 90 Ziff. 2 SVG; Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV; Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts, schwere Verkehrsgefährdung. Wird die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 25 km/h oder mehr überschritten, ist ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine schwere Verkehrsgefährdung bzw. grobe Verkehrsregelverletzung gegeben (E. 1d). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 37
A.- K. überschritt am 14. März 1996 um 11.44 Uhr mit seinem Personenwagen in Trimbach die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 26 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h). Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn bestrafte ihn deshalb mit Fr. 350.-- Busse. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Am 20. Juni 1996 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn K. den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Eine von K. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 28. August 1996 teilweise gut, hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte den Fahrzeuglenker.
B.- Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; K. sei der Führerausweis für die Dauer eines Monats zu entziehen.
Das Verwaltungsgericht und K. beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h in Ortschaften (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
b) In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 122 II 228 E. 3b mit Hinweis).
c) Bei den Vorschriften über die Geschwindigkeit handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Nach der Rechtsprechung gilt insoweit folgendes: Wird die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt (BGE 122 IV 173 E. 2c mit Hinweis). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188); ebenso bei Fahrzeuglenkern, die auf der Autobahn die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bzw. 80 km/h um 35 km/h überschritten hatten (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 18. März 1994 in Sachen Bundesamt für Polizeiwesen gegen T., E. 4a, und vom 25. September 1996 in Sachen W. gegen Kantonsgericht von Graubünden, E. 1d). Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 122 IV 173 E. 2b/bb mit Hinweis).
Diese Rechtsprechung gilt für Autobahnen. Wie in BGE 122 IV 173 (E. 2c) hervorgehoben wurde, darf sie nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragen werden. Die gegenüber der Autobahn abweichende Gefahrenlage ist zu berücksichtigen. Bereits in BGE 104 Ib 49 wurde gesagt, dass es nicht belanglos ist, ob die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn oder innerorts überschritten wurde und man nicht im Sinne einer absoluten Regel annehmen kann, dass der, welcher auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreitet, dieselben Gefahren hervorruft wie der, welcher das innerorts tut (E. 3b).
In BGE 122 IV 173 äusserte sich das Bundesgericht zu den gegenüber der Autobahn abweichenden Gefahren auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen. Das Risiko einer Frontalkollision mit schweren Folgen ist auf solchen Autostrassen wesentlich höher als auf richtungsgetrennten Autobahnen. Das Bundesgericht nahm deshalb an, dass bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG objektiv bereits dann gegeben ist, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wurde (E. 2d).
d) Die Gefahrenlage innerorts unterscheidet sich wesentlich von der auf der Autobahn. Wie in BGE 121 II 127 (E. 4b) dargelegt wurde, stellt eine übersetzte Geschwindigkeit gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert. Zudem sind innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer vorhanden (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt sind. Darüber hinaus besteht eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Die anderen Verkehrsteilnehmer dürfen sich, auch soweit sie wartepflichtig sind, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie müssen sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug innerorts mit einer übersetzten Geschwindigkeit wie hier herannaht (vgl. BGE 118 IV 277, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden muss). Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig sind, haben können, zeigen physikalische Berechnungen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 70 km/h noch eine solche von 59 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 80 km/h noch eine solche von 74,3 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten können bei Fussgängern zu schwersten und tödlichen Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h sind Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, vom 17. November 1994 zu Handen des Kassationshofes).
In Anbetracht dieser gegenüber der Autobahn erheblich abweichenden Gefahrenlage ist innerorts ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu bejahen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 25 km/h oder mehr überschritten wurde.
Die Rechtsprechung entspricht damit dem neuen Ordnungsbussenrecht, das ebenfalls unterscheidet, ob die Geschwindigkeitsvorschriften auf der Autobahn, auf der Autostrasse oder innerorts missachtet wurden und entsprechende Abstufungen vornimmt (vgl. Ziff. 303 des Anhangs 1 der am 1. September 1996 in Kraft getretenen neuen Ordnungsbussenverordnung [AS 1996 S. 1088]).
e) Wird die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um weniger als 25 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen. Eine grobe Verkehrsregelverletzung kann auch insoweit gegeben sein, ja sogar da, wo sich der Lenker im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit hält. Wie bereits in BGE 121 II 127 hervorgehoben wurde, darf die allgemeine Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern nur bei günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Fährt der Lenker beispielsweise innerorts mit 50 km/h nahe an einer Gruppe spielender Kinder vorbei, kommt die Annahme einer groben Verkehrsregelverletzung in Betracht (vgl. BGE 120 Ib 312, wo das Bundesgericht eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG bejaht hat bei einem Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fuhr und infolge Aquaplanings ins Schleudern geriet [E. 4c]).
f) Wer die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 25 km/h oder mehr überschreitet, tut das in der Regel mindestens grobfahrlässig. Der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung ist hier deshalb regelmässig zu bejahen. Eine Ausnahme kommt etwa da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich. Eine solche Ausnahmesituation ist hier nicht ersichtlich.
g) Der Ausweis ist dem Beschwerdegegner danach in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG obligatorisch zu entziehen. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird deshalb gutgeheissen und dem Beschwerdegegner der Führerausweis für die Dauer eines Monats entzogen.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 32 al. 1, art. 16 al. 3 let. a et art. 90 ch. 2 LCR; art. 4a al. 1 let. a OCR; dépassement de la limitation générale de vitesse dans les localités, grave mise en danger du trafic. Lorsque la vitesse maximum de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 25 km/h ou plus, il y a objectivement grave mise en danger du trafic respectivement violation grave des règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas (consid. 1d). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,683 | 123 II 37 | 123 II 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- K. überschritt am 14. März 1996 um 11.44 Uhr mit seinem Personenwagen in Trimbach die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 26 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h). Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn bestrafte ihn deshalb mit Fr. 350.-- Busse. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Am 20. Juni 1996 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn K. den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Eine von K. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 28. August 1996 teilweise gut, hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte den Fahrzeuglenker.
B.- Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; K. sei der Führerausweis für die Dauer eines Monats zu entziehen.
Das Verwaltungsgericht und K. beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h in Ortschaften (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
b) In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 122 II 228 E. 3b mit Hinweis).
c) Bei den Vorschriften über die Geschwindigkeit handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Nach der Rechtsprechung gilt insoweit folgendes: Wird die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt (BGE 122 IV 173 E. 2c mit Hinweis). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188); ebenso bei Fahrzeuglenkern, die auf der Autobahn die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bzw. 80 km/h um 35 km/h überschritten hatten (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 18. März 1994 in Sachen Bundesamt für Polizeiwesen gegen T., E. 4a, und vom 25. September 1996 in Sachen W. gegen Kantonsgericht von Graubünden, E. 1d). Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 122 IV 173 E. 2b/bb mit Hinweis).
Diese Rechtsprechung gilt für Autobahnen. Wie in BGE 122 IV 173 (E. 2c) hervorgehoben wurde, darf sie nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragen werden. Die gegenüber der Autobahn abweichende Gefahrenlage ist zu berücksichtigen. Bereits in BGE 104 Ib 49 wurde gesagt, dass es nicht belanglos ist, ob die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn oder innerorts überschritten wurde und man nicht im Sinne einer absoluten Regel annehmen kann, dass der, welcher auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreitet, dieselben Gefahren hervorruft wie der, welcher das innerorts tut (E. 3b).
In BGE 122 IV 173 äusserte sich das Bundesgericht zu den gegenüber der Autobahn abweichenden Gefahren auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen. Das Risiko einer Frontalkollision mit schweren Folgen ist auf solchen Autostrassen wesentlich höher als auf richtungsgetrennten Autobahnen. Das Bundesgericht nahm deshalb an, dass bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG objektiv bereits dann gegeben ist, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wurde (E. 2d).
d) Die Gefahrenlage innerorts unterscheidet sich wesentlich von der auf der Autobahn. Wie in BGE 121 II 127 (E. 4b) dargelegt wurde, stellt eine übersetzte Geschwindigkeit gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert. Zudem sind innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer vorhanden (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt sind. Darüber hinaus besteht eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Die anderen Verkehrsteilnehmer dürfen sich, auch soweit sie wartepflichtig sind, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie müssen sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug innerorts mit einer übersetzten Geschwindigkeit wie hier herannaht (vgl. BGE 118 IV 277, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden muss). Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig sind, haben können, zeigen physikalische Berechnungen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 70 km/h noch eine solche von 59 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 80 km/h noch eine solche von 74,3 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten können bei Fussgängern zu schwersten und tödlichen Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h sind Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, vom 17. November 1994 zu Handen des Kassationshofes).
In Anbetracht dieser gegenüber der Autobahn erheblich abweichenden Gefahrenlage ist innerorts ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu bejahen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 25 km/h oder mehr überschritten wurde.
Die Rechtsprechung entspricht damit dem neuen Ordnungsbussenrecht, das ebenfalls unterscheidet, ob die Geschwindigkeitsvorschriften auf der Autobahn, auf der Autostrasse oder innerorts missachtet wurden und entsprechende Abstufungen vornimmt (vgl. Ziff. 303 des Anhangs 1 der am 1. September 1996 in Kraft getretenen neuen Ordnungsbussenverordnung [AS 1996 S. 1088]).
e) Wird die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um weniger als 25 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen. Eine grobe Verkehrsregelverletzung kann auch insoweit gegeben sein, ja sogar da, wo sich der Lenker im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit hält. Wie bereits in BGE 121 II 127 hervorgehoben wurde, darf die allgemeine Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern nur bei günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Fährt der Lenker beispielsweise innerorts mit 50 km/h nahe an einer Gruppe spielender Kinder vorbei, kommt die Annahme einer groben Verkehrsregelverletzung in Betracht (vgl. BGE 120 Ib 312, wo das Bundesgericht eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG bejaht hat bei einem Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fuhr und infolge Aquaplanings ins Schleudern geriet [E. 4c]).
f) Wer die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 25 km/h oder mehr überschreitet, tut das in der Regel mindestens grobfahrlässig. Der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung ist hier deshalb regelmässig zu bejahen. Eine Ausnahme kommt etwa da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich. Eine solche Ausnahmesituation ist hier nicht ersichtlich.
g) Der Ausweis ist dem Beschwerdegegner danach in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG obligatorisch zu entziehen. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird deshalb gutgeheissen und dem Beschwerdegegner der Führerausweis für die Dauer eines Monats entzogen.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 32 cpv. 1, 16 cpv. 3 lett. a e 90 cpv. 2 LCStr; art. 4a cpv. 1 lett. a ONC; superamento del limite generale di velocità nelle località, grave messa in pericolo della circolazione. Allorquando la velocità massima di 50 km/h consentita nelle località è superata di 25 km/h o più, vi è oggettivamente una grave messa in pericolo della circolazione rispettivamente una grava infrazione alle regole della circolazione, indipendentemente dalle circostanze concrete della fattispecie (consid. 1d). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 372
Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen Mitarbeiter der Eidgenössischen Bankenkommission vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996.
Die Eidgenössische Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten.
Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. September 1996 sei aufzuheben und die Bankenkommission sei aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen, eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 98 lit. f OG in Verbindung mit Art. 24 BankG, SR 952.0), sofern nicht ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG vorliegt. Die Bankenkommission ist der Ansicht, der Entscheid, die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, stelle keine Verfügung dar. Zudem sei diese Ermächtigung als Rechtshilfehandlung im Sinne von Art. 352 StGB zu betrachten, Anstände darüber somit gemäss 357 StGB in Verbindung mit Art. 252 Abs. 3 BStP von der Anklagekammer des Bundesgerichts zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei daher aufgrund von Art. 102 lit. a OG ausgeschlossen.
b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts in einem gleichgearteten Fall als nach Art. 357 StGB zuständig zur Beurteilung. Demgegenüber entschied die Anklagekammer in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f., der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (ebenso die nicht publizierten Urteile der Anklagekammer i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft vom 7. April 1992, E. 1e, und der I. Zivilabteilung i.S. Untersuchungsrichteramt Bern vom 27. Juli 1982, E. 2). Demgegenüber nahm das Bundesgericht in BGE 103 Ib 253 E. 3 S. 255 f. an, der Entscheid einer Bundesbehörde, die Aktenherausgabe zu verweigern, stelle keine Verfügung dar, so dass weder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, sondern einzig die Aufsichtsbeschwerde (Art. 71 VwVG) zulässig sei.
c) In dem im vorliegenden Fall durchgeführten Meinungsaustausch erklärte sich die Anklagekammer bereit, die Praxis gemäss BGE 102 IV 217 zu verlassen und wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren. Die Angelegenheit kann somit jedenfalls im Verfahren nach Art. 357 StGB bzw. 252 Abs. 3 BStP durch die Anklagekammer des Bundesgerichts beurteilt werden.
2. Ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP subsidiär sei, kann vorliegend offenbleiben, da, wie nachfolgend zu zeigen ist, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden kann.
a) Das Gesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdebefugnis (Art. 103 lit. a OG) und die besondere Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG. Es besteht keine besondere bundesrechtliche Vorschrift, welche im Sinne von Art. 103 lit. c OG den Beschwerdeführer zur Beschwerde ermächtigt. Ebensowenig kann er sich auf Art. 103 lit. b OG berufen, da diese Bestimmung nur für Bundesbehörden gilt. Seine Legitimation kann sich somit einzig aus Art. 103 lit. a OG ergeben.
b) Das Bundesgericht hat in einem analogen Fall, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, die Beschwerdebefugnis eines Untersuchungsrichteramtes gegen eine Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission bejaht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1982, E. 2). Die Beschwerdegegnerin kritisiert diesen Entscheid (mit Hinweis auf ANDRÉ GRISEL, La commission fédérale des banques sous le regard du juriste, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, Zürich 1985, S. 151-165, 160 f.). Die Frage ist erneut zu prüfen.
c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 120 Ib 89, nicht publizierte E. 1c; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; analog die Praxis der Bundesbehörden zu Art. 48 lit. a VwVG: VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüberhinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa als Gläubiger von Gebühren (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (BGE 112 Ib 564, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadt Winterthur vom 6. Juni 1995, E. 2b; VPB 58/1994 Nr. 39 S. 309; VPB 60/1996 Nr. 48 und 49) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Desgleichen wird in der Praxis der Verwaltungsbehörden des Bundes zur gleichlautenden Bestimmung von Art. 48 lit. a VwVG die Legitimation des Gemeinwesens bejaht, wenn es diesem um spezifische öffentliche Anliegen geht, z.B. den Schutz seiner Einwohner vor Fluglärm (VPB 39/1975 Nr. 35 S. 101; VPB 54/1990 Nr. 44 S. 280), den Schutz des Grundwassers (VPB 44/1980 Nr. 66 S. 272 f.) oder die Umwandlung einer bedienten in eine unbediente Bahnstation (VPB 43/1979 Nr. 47 S. 225 f.; VPB 44/1980 Nr. 60 S. 247). Demgemäss wird auch in der neueren Lehre die Ansicht vertreten, die allgemeine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens sei zu bejahen, wenn dieses als Träger öffentlicher Aufgaben schutzwürdige, spezifische öffentliche Interessen geltend machen könne und in einem Masse betroffen sei, das die Bejahung der Rechtsmittelbefugnis im als verletzt gerügten Aufgabenbereich rechtfertigen lasse (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1468; ALFRED KÖLZ, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde in der Verwaltungsrechtspflege, ZBl 78/1977 S. 97-142, S. 121 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 151; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990, S. 194 ff.).
d) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; GADOLA, a.a.O., S. 1467; TRÜEB, a.a.O., S. 195). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Legitimiert nach Art. 103 lit. a OG sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Allerdings ist das Bundesgericht auch schon auf eine Beschwerde eines kantonalen Regierungsrates eingetreten (Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Zug vom 30. September 1996, publiziert in SVR, 1997 BVG 68 207, E. I.2b), doch handelte es sich dabei in Wirklichkeit um die Beschwerde des Kantons, der durch den Regierungsrat vertreten wurde.
e) Vorliegend haben die zuständigen Untersuchungsrichter die Beschwerde klarerweise nicht als Privatpersonen, sondern in ihrer amtlichen Eigenschaft eingereicht. Sie machen das öffentliche Interesse an der Anwendung und Durchsetzung des Strafrechts geltend. Das ist jedoch kein spezifisches hoheitliches Interesse, sondern ein allgemeines Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts und kann nach dem Gesagten keine Beschwerdebefugnis begründen. Legitimiert wäre möglicherweise der Kanton Solothurn als in seinem Vermögen Geschädigter. Doch kann diese Frage offenbleiben, da der Beschwerdeführer nicht im Namen und in Vertretung des Kantons auftritt und als Strafverfolgungsbehörde wohl auch nicht die zuständige Behörde wäre, um Vermögensinteressen des Kantons geltend zu machen. | de | Zulässiges Bundesrechtsmittel. Art. 102 OG, Art. 357 StGB und Art. 252 BStP. Beschwerdebefugnis. Art. 103 OG. Weigerung der Eidgenössischen Bankenkommission, einen Mitarbeiter in einer Strafsache zur Zeugenaussage zu ermächtigen. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Beurteilung der Streitigkeit durch die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verfahren nach Art. 357 StGB bzw. Art. 252 BStP (E. 1)?
Ein kantonales Untersuchungsrichteramt ist nicht legitimiert zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,685 | 123 II 371 | 123 II 371
Sachverhalt ab Seite 372
Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen Mitarbeiter der Eidgenössischen Bankenkommission vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996.
Die Eidgenössische Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten.
Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. September 1996 sei aufzuheben und die Bankenkommission sei aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen, eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 98 lit. f OG in Verbindung mit Art. 24 BankG, SR 952.0), sofern nicht ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG vorliegt. Die Bankenkommission ist der Ansicht, der Entscheid, die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, stelle keine Verfügung dar. Zudem sei diese Ermächtigung als Rechtshilfehandlung im Sinne von Art. 352 StGB zu betrachten, Anstände darüber somit gemäss 357 StGB in Verbindung mit Art. 252 Abs. 3 BStP von der Anklagekammer des Bundesgerichts zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei daher aufgrund von Art. 102 lit. a OG ausgeschlossen.
b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts in einem gleichgearteten Fall als nach Art. 357 StGB zuständig zur Beurteilung. Demgegenüber entschied die Anklagekammer in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f., der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (ebenso die nicht publizierten Urteile der Anklagekammer i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft vom 7. April 1992, E. 1e, und der I. Zivilabteilung i.S. Untersuchungsrichteramt Bern vom 27. Juli 1982, E. 2). Demgegenüber nahm das Bundesgericht in BGE 103 Ib 253 E. 3 S. 255 f. an, der Entscheid einer Bundesbehörde, die Aktenherausgabe zu verweigern, stelle keine Verfügung dar, so dass weder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, sondern einzig die Aufsichtsbeschwerde (Art. 71 VwVG) zulässig sei.
c) In dem im vorliegenden Fall durchgeführten Meinungsaustausch erklärte sich die Anklagekammer bereit, die Praxis gemäss BGE 102 IV 217 zu verlassen und wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren. Die Angelegenheit kann somit jedenfalls im Verfahren nach Art. 357 StGB bzw. 252 Abs. 3 BStP durch die Anklagekammer des Bundesgerichts beurteilt werden.
2. Ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP subsidiär sei, kann vorliegend offenbleiben, da, wie nachfolgend zu zeigen ist, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden kann.
a) Das Gesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdebefugnis (Art. 103 lit. a OG) und die besondere Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG. Es besteht keine besondere bundesrechtliche Vorschrift, welche im Sinne von Art. 103 lit. c OG den Beschwerdeführer zur Beschwerde ermächtigt. Ebensowenig kann er sich auf Art. 103 lit. b OG berufen, da diese Bestimmung nur für Bundesbehörden gilt. Seine Legitimation kann sich somit einzig aus Art. 103 lit. a OG ergeben.
b) Das Bundesgericht hat in einem analogen Fall, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, die Beschwerdebefugnis eines Untersuchungsrichteramtes gegen eine Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission bejaht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1982, E. 2). Die Beschwerdegegnerin kritisiert diesen Entscheid (mit Hinweis auf ANDRÉ GRISEL, La commission fédérale des banques sous le regard du juriste, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, Zürich 1985, S. 151-165, 160 f.). Die Frage ist erneut zu prüfen.
c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 120 Ib 89, nicht publizierte E. 1c; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; analog die Praxis der Bundesbehörden zu Art. 48 lit. a VwVG: VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüberhinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa als Gläubiger von Gebühren (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (BGE 112 Ib 564, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadt Winterthur vom 6. Juni 1995, E. 2b; VPB 58/1994 Nr. 39 S. 309; VPB 60/1996 Nr. 48 und 49) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Desgleichen wird in der Praxis der Verwaltungsbehörden des Bundes zur gleichlautenden Bestimmung von Art. 48 lit. a VwVG die Legitimation des Gemeinwesens bejaht, wenn es diesem um spezifische öffentliche Anliegen geht, z.B. den Schutz seiner Einwohner vor Fluglärm (VPB 39/1975 Nr. 35 S. 101; VPB 54/1990 Nr. 44 S. 280), den Schutz des Grundwassers (VPB 44/1980 Nr. 66 S. 272 f.) oder die Umwandlung einer bedienten in eine unbediente Bahnstation (VPB 43/1979 Nr. 47 S. 225 f.; VPB 44/1980 Nr. 60 S. 247). Demgemäss wird auch in der neueren Lehre die Ansicht vertreten, die allgemeine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens sei zu bejahen, wenn dieses als Träger öffentlicher Aufgaben schutzwürdige, spezifische öffentliche Interessen geltend machen könne und in einem Masse betroffen sei, das die Bejahung der Rechtsmittelbefugnis im als verletzt gerügten Aufgabenbereich rechtfertigen lasse (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1468; ALFRED KÖLZ, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde in der Verwaltungsrechtspflege, ZBl 78/1977 S. 97-142, S. 121 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 151; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990, S. 194 ff.).
d) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; GADOLA, a.a.O., S. 1467; TRÜEB, a.a.O., S. 195). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Legitimiert nach Art. 103 lit. a OG sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Allerdings ist das Bundesgericht auch schon auf eine Beschwerde eines kantonalen Regierungsrates eingetreten (Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Zug vom 30. September 1996, publiziert in SVR, 1997 BVG 68 207, E. I.2b), doch handelte es sich dabei in Wirklichkeit um die Beschwerde des Kantons, der durch den Regierungsrat vertreten wurde.
e) Vorliegend haben die zuständigen Untersuchungsrichter die Beschwerde klarerweise nicht als Privatpersonen, sondern in ihrer amtlichen Eigenschaft eingereicht. Sie machen das öffentliche Interesse an der Anwendung und Durchsetzung des Strafrechts geltend. Das ist jedoch kein spezifisches hoheitliches Interesse, sondern ein allgemeines Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts und kann nach dem Gesagten keine Beschwerdebefugnis begründen. Legitimiert wäre möglicherweise der Kanton Solothurn als in seinem Vermögen Geschädigter. Doch kann diese Frage offenbleiben, da der Beschwerdeführer nicht im Namen und in Vertretung des Kantons auftritt und als Strafverfolgungsbehörde wohl auch nicht die zuständige Behörde wäre, um Vermögensinteressen des Kantons geltend zu machen. | de | Moyen de droit recevable. Art. 102 OJ, art. 357 CP et art. 252 PPF. Attributions du recours. Art. 103 OJ. Refus de la Commission fédérale des banques d'autoriser un collaborateur à témoigner dans une affaire pénale. Recevabilité du recours de droit administratif ou soumission du litige à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral selon l'art. 357 CP, respectivement l'art. 252 PPF (consid. 1)?
Un office du Juge d'instruction cantonal n'a pas qualité pour former un recours de droit administratif contre le refus d'autorisation (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,686 | 123 II 371 | 123 II 371
Sachverhalt ab Seite 372
Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen Mitarbeiter der Eidgenössischen Bankenkommission vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996.
Die Eidgenössische Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten.
Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. September 1996 sei aufzuheben und die Bankenkommission sei aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen, eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 98 lit. f OG in Verbindung mit Art. 24 BankG, SR 952.0), sofern nicht ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG vorliegt. Die Bankenkommission ist der Ansicht, der Entscheid, die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, stelle keine Verfügung dar. Zudem sei diese Ermächtigung als Rechtshilfehandlung im Sinne von Art. 352 StGB zu betrachten, Anstände darüber somit gemäss 357 StGB in Verbindung mit Art. 252 Abs. 3 BStP von der Anklagekammer des Bundesgerichts zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei daher aufgrund von Art. 102 lit. a OG ausgeschlossen.
b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts in einem gleichgearteten Fall als nach Art. 357 StGB zuständig zur Beurteilung. Demgegenüber entschied die Anklagekammer in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f., der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (ebenso die nicht publizierten Urteile der Anklagekammer i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft vom 7. April 1992, E. 1e, und der I. Zivilabteilung i.S. Untersuchungsrichteramt Bern vom 27. Juli 1982, E. 2). Demgegenüber nahm das Bundesgericht in BGE 103 Ib 253 E. 3 S. 255 f. an, der Entscheid einer Bundesbehörde, die Aktenherausgabe zu verweigern, stelle keine Verfügung dar, so dass weder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, sondern einzig die Aufsichtsbeschwerde (Art. 71 VwVG) zulässig sei.
c) In dem im vorliegenden Fall durchgeführten Meinungsaustausch erklärte sich die Anklagekammer bereit, die Praxis gemäss BGE 102 IV 217 zu verlassen und wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren. Die Angelegenheit kann somit jedenfalls im Verfahren nach Art. 357 StGB bzw. 252 Abs. 3 BStP durch die Anklagekammer des Bundesgerichts beurteilt werden.
2. Ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 Abs. 3 BStP subsidiär sei, kann vorliegend offenbleiben, da, wie nachfolgend zu zeigen ist, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden kann.
a) Das Gesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdebefugnis (Art. 103 lit. a OG) und die besondere Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG. Es besteht keine besondere bundesrechtliche Vorschrift, welche im Sinne von Art. 103 lit. c OG den Beschwerdeführer zur Beschwerde ermächtigt. Ebensowenig kann er sich auf Art. 103 lit. b OG berufen, da diese Bestimmung nur für Bundesbehörden gilt. Seine Legitimation kann sich somit einzig aus Art. 103 lit. a OG ergeben.
b) Das Bundesgericht hat in einem analogen Fall, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, die Beschwerdebefugnis eines Untersuchungsrichteramtes gegen eine Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission bejaht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1982, E. 2). Die Beschwerdegegnerin kritisiert diesen Entscheid (mit Hinweis auf ANDRÉ GRISEL, La commission fédérale des banques sous le regard du juriste, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, Zürich 1985, S. 151-165, 160 f.). Die Frage ist erneut zu prüfen.
c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 120 Ib 89, nicht publizierte E. 1c; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; analog die Praxis der Bundesbehörden zu Art. 48 lit. a VwVG: VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüberhinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa als Gläubiger von Gebühren (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (BGE 112 Ib 564, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadt Winterthur vom 6. Juni 1995, E. 2b; VPB 58/1994 Nr. 39 S. 309; VPB 60/1996 Nr. 48 und 49) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Desgleichen wird in der Praxis der Verwaltungsbehörden des Bundes zur gleichlautenden Bestimmung von Art. 48 lit. a VwVG die Legitimation des Gemeinwesens bejaht, wenn es diesem um spezifische öffentliche Anliegen geht, z.B. den Schutz seiner Einwohner vor Fluglärm (VPB 39/1975 Nr. 35 S. 101; VPB 54/1990 Nr. 44 S. 280), den Schutz des Grundwassers (VPB 44/1980 Nr. 66 S. 272 f.) oder die Umwandlung einer bedienten in eine unbediente Bahnstation (VPB 43/1979 Nr. 47 S. 225 f.; VPB 44/1980 Nr. 60 S. 247). Demgemäss wird auch in der neueren Lehre die Ansicht vertreten, die allgemeine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens sei zu bejahen, wenn dieses als Träger öffentlicher Aufgaben schutzwürdige, spezifische öffentliche Interessen geltend machen könne und in einem Masse betroffen sei, das die Bejahung der Rechtsmittelbefugnis im als verletzt gerügten Aufgabenbereich rechtfertigen lasse (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1468; ALFRED KÖLZ, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde in der Verwaltungsrechtspflege, ZBl 78/1977 S. 97-142, S. 121 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 151; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990, S. 194 ff.).
d) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; GADOLA, a.a.O., S. 1467; TRÜEB, a.a.O., S. 195). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Legitimiert nach Art. 103 lit. a OG sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Allerdings ist das Bundesgericht auch schon auf eine Beschwerde eines kantonalen Regierungsrates eingetreten (Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Zug vom 30. September 1996, publiziert in SVR, 1997 BVG 68 207, E. I.2b), doch handelte es sich dabei in Wirklichkeit um die Beschwerde des Kantons, der durch den Regierungsrat vertreten wurde.
e) Vorliegend haben die zuständigen Untersuchungsrichter die Beschwerde klarerweise nicht als Privatpersonen, sondern in ihrer amtlichen Eigenschaft eingereicht. Sie machen das öffentliche Interesse an der Anwendung und Durchsetzung des Strafrechts geltend. Das ist jedoch kein spezifisches hoheitliches Interesse, sondern ein allgemeines Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts und kann nach dem Gesagten keine Beschwerdebefugnis begründen. Legitimiert wäre möglicherweise der Kanton Solothurn als in seinem Vermögen Geschädigter. Doch kann diese Frage offenbleiben, da der Beschwerdeführer nicht im Namen und in Vertretung des Kantons auftritt und als Strafverfolgungsbehörde wohl auch nicht die zuständige Behörde wäre, um Vermögensinteressen des Kantons geltend zu machen. | de | Rimedio di diritto federale ammissibile nella fattispecie. Art. 102 OG, art. 357 CP e art. 252 PP. Diritto di ricorrere. Art. 103 OG. Rifiuto della Commissione federale delle banche di autorizzare un collaboratore a testimoniare in materia penale. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo o decisione sulla controversia da parte della Camera d'accusa del Tribunale federale giusta l'art. 357 CP, rispettivamente, l'art. 252 PP (consid. 1)?
L'ufficio di un giudice istruttore cantonale non è legittimato a presentare un ricorso di diritto amministrativo contro il rifiuto dell'autorizzazione (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,687 | 123 II 376 | 123 II 376
Sachverhalt ab Seite 377
Das Bundesamt für Gesundheit liess am 20. Dezember 1996 auf Gesuch der Monsanto (Suisse) SA Lebensmittelerzeugnisse (food ingredients) zu, die aus Glyphosat-toleranter Soja (GTS) gewonnen werden. Dabei handelt es sich um eine neue, von der Firma Monsanto entwickelte Sojasorte, die aufgrund gentechnischer Veränderungen die Anwendung des Herbizids "Roundup" zur Unkrautbekämpfung ermöglicht. Die Bewilligung wurde am 30. Dezember 1996 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht und mit verschiedenen Auflagen - insbesondere bezüglich der Deklarationspflicht - verbunden.
Hiergegen gelangten mehrere natürliche und juristische Personen an das Eidgenössische Departement des Innern. Dieses trat auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer jedoch nicht ein, da sie weder als Konsumenten noch als Konkurrenten in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stünden.
Ruth Gonseth, Simonetta Sommaruga, Herbert Karch, Christine Lerf, die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG sowie die Roth Käse AG haben gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Am 3. Juni 1997 hat der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Als Parteien gelten im Bundesverwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Nach Art. 48 lit. a VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Sein Interesse ist schutzwürdig, wenn er durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann (BGE 120 Ib 379 E. 4b S. 386 f., mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 235). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (vgl. FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege [im weitern: Beschwerderecht], in: recht 1986 S. 8 ff.; derselbe, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 148 f.; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1996, S. 23). Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares (vgl. GYGI, Beschwerderecht, a.a.O., S. 10; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 1982 II 540ff.) oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse (vgl. BGE 113 Ib 363 E. 3d S. 367; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1269) berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
3. Herbert Karch, Simonetta Sommaruga, Christine Lerf und Ruth Gonseth sind als Privatpersonen und Konsumenten an das Departement gelangt; Ruth Gonseth zudem in ihrer Funktion als Ärztin. Sie machen geltend, sie würden ideell in der vorliegenden Frage weit mehr betroffen als der Durchschnitt der Bevölkerung. Die Auseinandersetzung um die Gentechnologie betreffe Grundfragen der Existenz und der Ethik. Es sei zudem nicht hinreichend erstellt, dass von der genmanipulierten neuen Soja keine Gefahr ausgehe. Durch deren Zulassung werde die Wahlfreiheit des Konsumenten sowie die Handels- und Gewerbefreiheit von Bio-Betrieben beeinträchtigt, da herkömmliche Soja auf dem Markt praktisch nicht mehr erhältlich sei. Der Einzelne werde so gegen seinen Willen zum Konsum von genmanipulierten Lebensmitteln gezwungen und damit in seiner "Wahlfreiheit auf möglichst natürliche, nicht gentechnisch veränderte Lebensmittel" beschränkt. Im Hinblick auf die Gefahren und die Schwere des mit der Bewilligungserteilung verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit müssten sämtliche Personen als beschwerdelegitimiert gelten, "welche die Beschränkung ihrer persönlichen Freiheit bewusst wahrnehmen und sich daher auch subjektiv beeinträchtigt fühlen".
4. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
a) Die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG bestimmt sich nach objektiven Kriterien und hängt nicht davon ab, wie weit sich jemand subjektiv betroffen und in seinen Rechten beeinträchtigt fühlt. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann berührt sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine solche ergibt sich nicht bereits daraus, dass er sich für eine Frage aus ideellen Gründen besonders interessiert (vgl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. 2, Bern 1991, S. 413) oder sich aus persönlicher Überzeugung für oder gegen ein Projekt engagiert (vgl. BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119). Ebensowenig kann genügen, dass er angeblich "bewusster lebt" als andere Personen.
b) aa) Das mit einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit verbundene Risiko begründet für Dritte eine beachtenswerte, nahe Beziehung zum entsprechenden Bewilligungsverfahren nur, wenn diese sowohl in bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts wie in bezug auf die mögliche Schwere der Beeinträchtigung einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit. Bloss Gefahren von einer gewissen Bedeutung und von einer gewissen Wahrscheinlichkeit vermögen eine Beschwerdebefugnis zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernte, weil sonst eine sinnvolle Abgrenzung zur Popularbeschwerde nicht mehr möglich ist (BGE 121 II 176 E. 3a S. 180). Das Bundesgericht verneinte demgemäss die Beschwerdeberechtigung von Anwohnern einer Eisenbahnlinie, auf der mehrmals jährlich radioaktive Rückstände transportiert werden (BGE 121 II 176 ff.). Einem Beschwerdeführer, der für seine Legitimation auf die Risiken hingewiesen hatte, die durch den Bau und Betrieb einer Eisenbahnlinie für die Trinkwasserversorgung entstünden, sprach es die Einspracheberechtigung ab, da eine allfällige Störung des Grundwasservorkommens nicht in erster Linie die einzelnen Trinkwasserbenützer, sondern die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffe. Weder bestehe beim Eisenbahnbau eine besonders ausgeprägte Tendenz zu Grundwasserverschmutzungen, noch zeitigten allfällige Eingriffe in Wasservorkommen in der Regel quantitativ oder qualitativ speziell schwere Folgen (BGE 120 Ib 431 E. 1 S. 435).
bb) Ähnliche Überlegungen gelten hier: Genmanipulierte Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Verarbeitungshilfsstoffe werden erst nach einem umfassenden, interdisziplinären Bewilligungsverfahren zugelassen und nur, soweit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft eine Gesundheitsgefährdung ausgeschlossen werden kann (vgl. Art. 15 LMV [SR 817.02] und die Verordnung vom 19. November 1996 über das Bewilligungsverfahren für GVO-Lebensmittel, GVO-Zusatzstoffe und GVO-Verarbeitungshilfsstoffe; VBGVO; AS 1996 S. 2983 ff.). Zwar hat an sich jeder Konsument ein Interesse daran, dass keine gesundheitsgefährdenden bzw. der Lebensmittelgesetzgebung widersprechenden Produkte auf den Markt kommen. Dies allein begründet aber keine hinreichende persönliche Betroffenheit und schutzwürdige Beziehungsnähe im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG. Es ist in einem solchen Fall in erster Linie an den Behörden, für einen gesetzeskonformen Vollzug der einschlägigen Bestimmungen und gestützt darauf für die Sicherheit der Bevölkerung zu sorgen (vgl. BGE 121 II 176 E. 3c S. 182). Der Konsument kann auf ihr Verhalten mittels Anzeigen und Aufsichtsbeschwerden Einfluss nehmen. Eigentliche Parteirechte stehen ihm dabei jedoch nicht zu. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten allfälligen Gesundheitsgefährdungen (Allergenität, Gefährdung durch Östrogene) sind zwar aufgrund zukünftig besserer Erkenntnisse nicht gänzlich auszuschliessen, jedoch zurzeit nicht belegt und unbestimmter Natur. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen wurden denn ähnliche Bewilligungen wie die vorliegende auch in den USA, Kanada, Japan, Argentinien, Mexiko und der Europäischen Union erteilt. Die Beschwerdeführer sind jedenfalls weder hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Gefahr noch der Schwere einer allfälligen Beeinträchtigung einem höheren Risiko ausgesetzt als die Allgemeinheit (BGE 121 II 176 E. 3a S. 180). Sie bestreiten dies auch nicht; ihnen geht es vielmehr um die ideellen und ethischen Aspekte der Gentechnik und der damit verbundenen Risiken schlechthin. Diese können sie aber nicht losgelöst von einem schutzwürdigen Interesse am konkreten Bewilligungsverfahren geltend machen. Sie haben ihre entsprechenden Anliegen in die politische Diskussion einzubringen.
c) Fehlt den Beschwerdeführern die nach Art. 48 lit. a VwVG erforderliche persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand, können sie sich hierfür auch nicht auf die persönliche Freiheit berufen. Die Frage der Legitimation ist von den Beschwerdegründen zu trennen und beurteilt sich ausschliesslich nach Art. 48 VwVG (vgl. BGE 121 I 267 E. 3c in fine S. 270). Würde dem Konsumenten über diese Bestimmung hinaus ein Beschwerderecht eingeräumt, öffnete dies im übrigen indirekt die (egoistische) Verbandsbeschwerde (vgl. hierzu KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 243 ff.) für Konsumentenschutzorganisationen. Ein solches Beschwerderecht wurde bei den Beratungen des Lebensmittelgesetzes (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, LMG; SR 817.0) jedoch gerade verworfen (vgl. Amtl. Bull. 1990 S. 785 f.), weshalb es nicht über eine entsprechende Auslegung von Art. 48 VwVG durch den Richter wieder eingeführt werden kann.
5. a) Die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG und die Roth Käse AG berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation auch auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bzw. ihre Mitglieder (für die "biona") erlitten durch die Zulassung von GVO-Soja auf dem Markt, "die auch die Vermischungsstrategie des Agrobusiness kritiklos" hinnehme, schwerwiegende Marktnachteile. Solange es nicht gelinge, alternative Quellen für herkömmliche Soja bzw. daraus gewonnene Erzeugnisse zu erschliessen, könnten sie ihre Produkte ganz oder teilweise nicht mehr produzieren. Selbst wenn es ihnen gelingen sollte, nicht genmanipulierte Soja-Posten oder entsprechende Produkte zu kaufen und getrennte Transport- und Verarbeitungswege durchzusetzen, entstünden ihnen aus dem "enormen" Kontrollaufwand doch sehr hohe Mehrkosten, die nicht auf die Käuferschaft überwälzt werden könnten.
b) aa) Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis von Konkurrenten festgestellt, dass nicht jedes beliebige tatsächliche Berührtsein ein nach Art. 48 lit. a VwVG erforderliches schutzwürdiges Interesse zu begründen vermag (vgl. GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde? in: ZBl 80/1979, S. 294 f. u. FN 47). Es bedarf hierfür einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (BGE 109 Ib 198 E. 4d S. 202; vgl. PETER KARLEN, in: GEISER/MÜNCH [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 3.43).
bb) Die beschwerdeführenden Hersteller bzw. Vertreiber von Sojaprodukten stehen, wie sie selber geltend machen, zur Beschwerdegegnerin in keinem direkten Konkurrenzverhältnis. Diese stellt weder Lebensmittel her, noch verkauft sie solche; sie führt auch keine Sojabohnen in die Schweiz ein. Sie hat die "Roundup Ready"-Technologie entwickelt, die sie an Saatgutfabrikanten lizenziert, welche ihrerseits Saatgut unterschiedlicher Sojabohnenarten produzieren und an die Bauern verkaufen. Die Beschwerdeführer versuchen als Dritte, sich gegen das Inverkehrbringen von Produkten zu wehren, die ihre Erzeugnisse verdrängen und lediglich insofern - indirekt - ihre wirtschaftliche Tätigkeit berühren könnten (sog. Produktekonkurrenz). Ein so geartetes Interesse am Bewilligungsverfahren ist jedoch nicht schutzwürdig: Im Zusammenhang mit der gesundheitspolizeilichen Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz hat das Bundesgericht festgestellt, dass den Milchproduzenten die erforderliche Beziehungsnähe zum Bewilligungsgegenstand fehle, auch wenn sie bei einem Umsatzrückgang aufgrund der milchwirtschaftlichen Ordnung (Butterverwertung, Schmälerung des Produzentenmilchpreises) finanzielle Lasten zu tragen hätten (BGE 100 Ib 331 E. 2b u. c S. 337 ff.). Bezug nehmend auf die in der Doktrin hieran teilweise geübte Kritik (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 158 f.; derselbe, Beschwerderecht, a.a.O., S. 12 FN 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976 S. 21 f.; ANDREAS JOST, a.a.O., S. 546; zustimmend demgegenüber: AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir, in: ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, a.a.O., S. 294 f.) hielt das Bundesgericht in einem andern den Zentralverband der Schweizerischen Milchproduzenten betreffenden Fall im Zusammenhang mit der Zulassung eines Brotaufstrichs aus eingesottener Butter, Wasser und Sonnenblumenöl fest, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde gebe. Wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten sei nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden könne. An die Beziehungsnähe seien daher "besonders hohe Anforderungen" zu stellen, solle die Popularbeschwerde ausgeschlossen bleiben. Erforderlich sei eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte abhebe, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen (BGE 113 Ib 363 E. 3 S. 366 ff.).
cc) Eine solche Beziehungsnähe fehlt hier: Die strittige Bewilligung ermöglicht, ähnliche Produkte wie sie ein Teil der Beschwerdeführer anbietet, künftig auch aus "GTS"-Soja hergestellt auf den Markt zu bringen. Der Import und Vertrieb von traditioneller Soja bzw. daraus hergestellter Produkte wird durch die angefochtene Bewilligung nicht untersagt. Die darin detailliert geregelte Deklarationspflicht schliesst eine Täuschungsgefahr der Konsumenten aus. Es wird an ihnen liegen, ob sich die "GTS"-Soja gegenüber der konventionellen Soja durchsetzen wird. Im Hinblick auf die weltweite Verbreitung der "GTS"-Soja und deren Vermischung mit traditionellen Bohnen wird es für "Bioprodukte"-Produzenten und -Vertreiber zwar allenfalls schwieriger werden, künftig zu nicht genmanipulierten Sojabohnen (vgl. immerhin die Liste von Greenpeace International der nordamerikanischen Anbieter gentech-freier Soja) bzw. aus solchen hergestellten Produkten zu kommen. Die damit verbundenen Nachteile sind jedoch bloss indirekter Natur. Es handelt sich dabei um (mögliche) Folgen der Marktentwicklung. Solche verschaffen jedoch keine spezifische Beziehungsnähe zum lebensmittelrechtlichen Zulassungsentscheid. Den Beschwerdeführern wird nicht verboten, ihre Produkte weiterhin "umweltbewusst" herzustellen und zu verkaufen. Die angefochtene Bewilligung ermöglicht lediglich auch nicht an bestimmte (selbst auferlegte) Produktionslabels gebundenen Anbietern, ähnliche Produkte aus einer anderen Soja-Bohnenart herzustellen und zu vertreiben.
dd) Sind nach dem Gesagten bereits die einzelnen Hersteller oder Verteiler von Bio- bzw. Reformprodukten nicht beschwerdelegitimiert, gilt dies auch für den Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte "biona", weshalb sich weitere Ausführungen zu dessen Beschwerdebefugnis erübrigen (vgl. zu den Voraussetzungen der "egoistischen" Verbandsbeschwerde: BGE 119 Ib 374 E. 2a/aa S. 376 f., BGE 113 Ib 363 E. 2a S. 365, mit Hinweisen).
6. An der fehlenden Beschwerdelegitimation ändert schliesslich auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts: Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn ein aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitender Anspruch zivilrechtlicher Natur in Frage steht und der Ausgang des Streits für diesen direkt entscheidend ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 6 zu Art. 6; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 376; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114). Weder aus Art. 31 BV noch aus dem Lebensmittelrecht ergibt sich jedoch ein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche (Polizei-)Bewilligung an einen Konkurrenten, ein Produkt auf den Markt zu bringen, hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf vermögenswerte Rechte Dritter, wenn diesen - wie hier - freisteht, das entsprechende Produkt ebenfalls zu verkaufen oder in der bewilligten Art herzustellen. Der vorliegende Fall ist nicht mit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen "Neves e Silva" (PCourEDH A 153 A) oder "Editions Périscope SA" (PCourEDH A 234 B) vergleichbar, wo es um Staatshaftungsansprüche gestützt auf angeblich in widerrechtlicher Weise nur an Konkurrenten eingeräumte Vorteile ging. Das Recht auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK gilt im übrigen nicht absolut. Es kann insofern eingeschränkt werden, als die Legitimation von einer konkreten, überdurchschnittlichen Gefährdung abhängig gemacht werden darf (so der Unzulässigkeitsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 1. Juli 1996 bezüglich BGE 121 II 176 ff.). | de | Art. 6 VwVG u. Art. 48 VwVG; Art. 15 LMV; Art. 6 EMRK; Parteistellung und Beschwerdelegitimation im Verfahren um die Zulassung von aus genmanipulierter Soja ("GTS"- Soja) hergestellten Lebensmitteln. Die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 lit. a VwVG bestimmt sich nach objektiven Kriterien und setzt eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache voraus (E. 2 u. 3). Eine solche besteht nicht für Konsumenten, die gegen einen lebensmittelrechtlichen Zulassungsentscheid aus ideellen Gründen Beschwerde führen (E. 4a) und durch diesen nicht stärker betroffen werden als die Allgemeinheit (E. 4b). Sie fehlt auch "Bio"-Produzenten und Vertreibern entsprechender Artikel, die sich gegen Konkurrenzprodukte wehren wollen (E. 5). Art. 6 EMRK verschafft in solchen Fällen keine Legitimation (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,688 | 123 II 376 | 123 II 376
Sachverhalt ab Seite 377
Das Bundesamt für Gesundheit liess am 20. Dezember 1996 auf Gesuch der Monsanto (Suisse) SA Lebensmittelerzeugnisse (food ingredients) zu, die aus Glyphosat-toleranter Soja (GTS) gewonnen werden. Dabei handelt es sich um eine neue, von der Firma Monsanto entwickelte Sojasorte, die aufgrund gentechnischer Veränderungen die Anwendung des Herbizids "Roundup" zur Unkrautbekämpfung ermöglicht. Die Bewilligung wurde am 30. Dezember 1996 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht und mit verschiedenen Auflagen - insbesondere bezüglich der Deklarationspflicht - verbunden.
Hiergegen gelangten mehrere natürliche und juristische Personen an das Eidgenössische Departement des Innern. Dieses trat auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer jedoch nicht ein, da sie weder als Konsumenten noch als Konkurrenten in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stünden.
Ruth Gonseth, Simonetta Sommaruga, Herbert Karch, Christine Lerf, die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG sowie die Roth Käse AG haben gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Am 3. Juni 1997 hat der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Als Parteien gelten im Bundesverwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Nach Art. 48 lit. a VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Sein Interesse ist schutzwürdig, wenn er durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann (BGE 120 Ib 379 E. 4b S. 386 f., mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 235). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (vgl. FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege [im weitern: Beschwerderecht], in: recht 1986 S. 8 ff.; derselbe, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 148 f.; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1996, S. 23). Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares (vgl. GYGI, Beschwerderecht, a.a.O., S. 10; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 1982 II 540ff.) oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse (vgl. BGE 113 Ib 363 E. 3d S. 367; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1269) berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
3. Herbert Karch, Simonetta Sommaruga, Christine Lerf und Ruth Gonseth sind als Privatpersonen und Konsumenten an das Departement gelangt; Ruth Gonseth zudem in ihrer Funktion als Ärztin. Sie machen geltend, sie würden ideell in der vorliegenden Frage weit mehr betroffen als der Durchschnitt der Bevölkerung. Die Auseinandersetzung um die Gentechnologie betreffe Grundfragen der Existenz und der Ethik. Es sei zudem nicht hinreichend erstellt, dass von der genmanipulierten neuen Soja keine Gefahr ausgehe. Durch deren Zulassung werde die Wahlfreiheit des Konsumenten sowie die Handels- und Gewerbefreiheit von Bio-Betrieben beeinträchtigt, da herkömmliche Soja auf dem Markt praktisch nicht mehr erhältlich sei. Der Einzelne werde so gegen seinen Willen zum Konsum von genmanipulierten Lebensmitteln gezwungen und damit in seiner "Wahlfreiheit auf möglichst natürliche, nicht gentechnisch veränderte Lebensmittel" beschränkt. Im Hinblick auf die Gefahren und die Schwere des mit der Bewilligungserteilung verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit müssten sämtliche Personen als beschwerdelegitimiert gelten, "welche die Beschränkung ihrer persönlichen Freiheit bewusst wahrnehmen und sich daher auch subjektiv beeinträchtigt fühlen".
4. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
a) Die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG bestimmt sich nach objektiven Kriterien und hängt nicht davon ab, wie weit sich jemand subjektiv betroffen und in seinen Rechten beeinträchtigt fühlt. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann berührt sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine solche ergibt sich nicht bereits daraus, dass er sich für eine Frage aus ideellen Gründen besonders interessiert (vgl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. 2, Bern 1991, S. 413) oder sich aus persönlicher Überzeugung für oder gegen ein Projekt engagiert (vgl. BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119). Ebensowenig kann genügen, dass er angeblich "bewusster lebt" als andere Personen.
b) aa) Das mit einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit verbundene Risiko begründet für Dritte eine beachtenswerte, nahe Beziehung zum entsprechenden Bewilligungsverfahren nur, wenn diese sowohl in bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts wie in bezug auf die mögliche Schwere der Beeinträchtigung einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit. Bloss Gefahren von einer gewissen Bedeutung und von einer gewissen Wahrscheinlichkeit vermögen eine Beschwerdebefugnis zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernte, weil sonst eine sinnvolle Abgrenzung zur Popularbeschwerde nicht mehr möglich ist (BGE 121 II 176 E. 3a S. 180). Das Bundesgericht verneinte demgemäss die Beschwerdeberechtigung von Anwohnern einer Eisenbahnlinie, auf der mehrmals jährlich radioaktive Rückstände transportiert werden (BGE 121 II 176 ff.). Einem Beschwerdeführer, der für seine Legitimation auf die Risiken hingewiesen hatte, die durch den Bau und Betrieb einer Eisenbahnlinie für die Trinkwasserversorgung entstünden, sprach es die Einspracheberechtigung ab, da eine allfällige Störung des Grundwasservorkommens nicht in erster Linie die einzelnen Trinkwasserbenützer, sondern die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffe. Weder bestehe beim Eisenbahnbau eine besonders ausgeprägte Tendenz zu Grundwasserverschmutzungen, noch zeitigten allfällige Eingriffe in Wasservorkommen in der Regel quantitativ oder qualitativ speziell schwere Folgen (BGE 120 Ib 431 E. 1 S. 435).
bb) Ähnliche Überlegungen gelten hier: Genmanipulierte Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Verarbeitungshilfsstoffe werden erst nach einem umfassenden, interdisziplinären Bewilligungsverfahren zugelassen und nur, soweit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft eine Gesundheitsgefährdung ausgeschlossen werden kann (vgl. Art. 15 LMV [SR 817.02] und die Verordnung vom 19. November 1996 über das Bewilligungsverfahren für GVO-Lebensmittel, GVO-Zusatzstoffe und GVO-Verarbeitungshilfsstoffe; VBGVO; AS 1996 S. 2983 ff.). Zwar hat an sich jeder Konsument ein Interesse daran, dass keine gesundheitsgefährdenden bzw. der Lebensmittelgesetzgebung widersprechenden Produkte auf den Markt kommen. Dies allein begründet aber keine hinreichende persönliche Betroffenheit und schutzwürdige Beziehungsnähe im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG. Es ist in einem solchen Fall in erster Linie an den Behörden, für einen gesetzeskonformen Vollzug der einschlägigen Bestimmungen und gestützt darauf für die Sicherheit der Bevölkerung zu sorgen (vgl. BGE 121 II 176 E. 3c S. 182). Der Konsument kann auf ihr Verhalten mittels Anzeigen und Aufsichtsbeschwerden Einfluss nehmen. Eigentliche Parteirechte stehen ihm dabei jedoch nicht zu. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten allfälligen Gesundheitsgefährdungen (Allergenität, Gefährdung durch Östrogene) sind zwar aufgrund zukünftig besserer Erkenntnisse nicht gänzlich auszuschliessen, jedoch zurzeit nicht belegt und unbestimmter Natur. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen wurden denn ähnliche Bewilligungen wie die vorliegende auch in den USA, Kanada, Japan, Argentinien, Mexiko und der Europäischen Union erteilt. Die Beschwerdeführer sind jedenfalls weder hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Gefahr noch der Schwere einer allfälligen Beeinträchtigung einem höheren Risiko ausgesetzt als die Allgemeinheit (BGE 121 II 176 E. 3a S. 180). Sie bestreiten dies auch nicht; ihnen geht es vielmehr um die ideellen und ethischen Aspekte der Gentechnik und der damit verbundenen Risiken schlechthin. Diese können sie aber nicht losgelöst von einem schutzwürdigen Interesse am konkreten Bewilligungsverfahren geltend machen. Sie haben ihre entsprechenden Anliegen in die politische Diskussion einzubringen.
c) Fehlt den Beschwerdeführern die nach Art. 48 lit. a VwVG erforderliche persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand, können sie sich hierfür auch nicht auf die persönliche Freiheit berufen. Die Frage der Legitimation ist von den Beschwerdegründen zu trennen und beurteilt sich ausschliesslich nach Art. 48 VwVG (vgl. BGE 121 I 267 E. 3c in fine S. 270). Würde dem Konsumenten über diese Bestimmung hinaus ein Beschwerderecht eingeräumt, öffnete dies im übrigen indirekt die (egoistische) Verbandsbeschwerde (vgl. hierzu KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 243 ff.) für Konsumentenschutzorganisationen. Ein solches Beschwerderecht wurde bei den Beratungen des Lebensmittelgesetzes (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, LMG; SR 817.0) jedoch gerade verworfen (vgl. Amtl. Bull. 1990 S. 785 f.), weshalb es nicht über eine entsprechende Auslegung von Art. 48 VwVG durch den Richter wieder eingeführt werden kann.
5. a) Die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG und die Roth Käse AG berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation auch auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bzw. ihre Mitglieder (für die "biona") erlitten durch die Zulassung von GVO-Soja auf dem Markt, "die auch die Vermischungsstrategie des Agrobusiness kritiklos" hinnehme, schwerwiegende Marktnachteile. Solange es nicht gelinge, alternative Quellen für herkömmliche Soja bzw. daraus gewonnene Erzeugnisse zu erschliessen, könnten sie ihre Produkte ganz oder teilweise nicht mehr produzieren. Selbst wenn es ihnen gelingen sollte, nicht genmanipulierte Soja-Posten oder entsprechende Produkte zu kaufen und getrennte Transport- und Verarbeitungswege durchzusetzen, entstünden ihnen aus dem "enormen" Kontrollaufwand doch sehr hohe Mehrkosten, die nicht auf die Käuferschaft überwälzt werden könnten.
b) aa) Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis von Konkurrenten festgestellt, dass nicht jedes beliebige tatsächliche Berührtsein ein nach Art. 48 lit. a VwVG erforderliches schutzwürdiges Interesse zu begründen vermag (vgl. GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde? in: ZBl 80/1979, S. 294 f. u. FN 47). Es bedarf hierfür einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (BGE 109 Ib 198 E. 4d S. 202; vgl. PETER KARLEN, in: GEISER/MÜNCH [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 3.43).
bb) Die beschwerdeführenden Hersteller bzw. Vertreiber von Sojaprodukten stehen, wie sie selber geltend machen, zur Beschwerdegegnerin in keinem direkten Konkurrenzverhältnis. Diese stellt weder Lebensmittel her, noch verkauft sie solche; sie führt auch keine Sojabohnen in die Schweiz ein. Sie hat die "Roundup Ready"-Technologie entwickelt, die sie an Saatgutfabrikanten lizenziert, welche ihrerseits Saatgut unterschiedlicher Sojabohnenarten produzieren und an die Bauern verkaufen. Die Beschwerdeführer versuchen als Dritte, sich gegen das Inverkehrbringen von Produkten zu wehren, die ihre Erzeugnisse verdrängen und lediglich insofern - indirekt - ihre wirtschaftliche Tätigkeit berühren könnten (sog. Produktekonkurrenz). Ein so geartetes Interesse am Bewilligungsverfahren ist jedoch nicht schutzwürdig: Im Zusammenhang mit der gesundheitspolizeilichen Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz hat das Bundesgericht festgestellt, dass den Milchproduzenten die erforderliche Beziehungsnähe zum Bewilligungsgegenstand fehle, auch wenn sie bei einem Umsatzrückgang aufgrund der milchwirtschaftlichen Ordnung (Butterverwertung, Schmälerung des Produzentenmilchpreises) finanzielle Lasten zu tragen hätten (BGE 100 Ib 331 E. 2b u. c S. 337 ff.). Bezug nehmend auf die in der Doktrin hieran teilweise geübte Kritik (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 158 f.; derselbe, Beschwerderecht, a.a.O., S. 12 FN 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976 S. 21 f.; ANDREAS JOST, a.a.O., S. 546; zustimmend demgegenüber: AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir, in: ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, a.a.O., S. 294 f.) hielt das Bundesgericht in einem andern den Zentralverband der Schweizerischen Milchproduzenten betreffenden Fall im Zusammenhang mit der Zulassung eines Brotaufstrichs aus eingesottener Butter, Wasser und Sonnenblumenöl fest, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde gebe. Wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten sei nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden könne. An die Beziehungsnähe seien daher "besonders hohe Anforderungen" zu stellen, solle die Popularbeschwerde ausgeschlossen bleiben. Erforderlich sei eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte abhebe, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen (BGE 113 Ib 363 E. 3 S. 366 ff.).
cc) Eine solche Beziehungsnähe fehlt hier: Die strittige Bewilligung ermöglicht, ähnliche Produkte wie sie ein Teil der Beschwerdeführer anbietet, künftig auch aus "GTS"-Soja hergestellt auf den Markt zu bringen. Der Import und Vertrieb von traditioneller Soja bzw. daraus hergestellter Produkte wird durch die angefochtene Bewilligung nicht untersagt. Die darin detailliert geregelte Deklarationspflicht schliesst eine Täuschungsgefahr der Konsumenten aus. Es wird an ihnen liegen, ob sich die "GTS"-Soja gegenüber der konventionellen Soja durchsetzen wird. Im Hinblick auf die weltweite Verbreitung der "GTS"-Soja und deren Vermischung mit traditionellen Bohnen wird es für "Bioprodukte"-Produzenten und -Vertreiber zwar allenfalls schwieriger werden, künftig zu nicht genmanipulierten Sojabohnen (vgl. immerhin die Liste von Greenpeace International der nordamerikanischen Anbieter gentech-freier Soja) bzw. aus solchen hergestellten Produkten zu kommen. Die damit verbundenen Nachteile sind jedoch bloss indirekter Natur. Es handelt sich dabei um (mögliche) Folgen der Marktentwicklung. Solche verschaffen jedoch keine spezifische Beziehungsnähe zum lebensmittelrechtlichen Zulassungsentscheid. Den Beschwerdeführern wird nicht verboten, ihre Produkte weiterhin "umweltbewusst" herzustellen und zu verkaufen. Die angefochtene Bewilligung ermöglicht lediglich auch nicht an bestimmte (selbst auferlegte) Produktionslabels gebundenen Anbietern, ähnliche Produkte aus einer anderen Soja-Bohnenart herzustellen und zu vertreiben.
dd) Sind nach dem Gesagten bereits die einzelnen Hersteller oder Verteiler von Bio- bzw. Reformprodukten nicht beschwerdelegitimiert, gilt dies auch für den Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte "biona", weshalb sich weitere Ausführungen zu dessen Beschwerdebefugnis erübrigen (vgl. zu den Voraussetzungen der "egoistischen" Verbandsbeschwerde: BGE 119 Ib 374 E. 2a/aa S. 376 f., BGE 113 Ib 363 E. 2a S. 365, mit Hinweisen).
6. An der fehlenden Beschwerdelegitimation ändert schliesslich auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts: Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn ein aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitender Anspruch zivilrechtlicher Natur in Frage steht und der Ausgang des Streits für diesen direkt entscheidend ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 6 zu Art. 6; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 376; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114). Weder aus Art. 31 BV noch aus dem Lebensmittelrecht ergibt sich jedoch ein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche (Polizei-)Bewilligung an einen Konkurrenten, ein Produkt auf den Markt zu bringen, hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf vermögenswerte Rechte Dritter, wenn diesen - wie hier - freisteht, das entsprechende Produkt ebenfalls zu verkaufen oder in der bewilligten Art herzustellen. Der vorliegende Fall ist nicht mit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen "Neves e Silva" (PCourEDH A 153 A) oder "Editions Périscope SA" (PCourEDH A 234 B) vergleichbar, wo es um Staatshaftungsansprüche gestützt auf angeblich in widerrechtlicher Weise nur an Konkurrenten eingeräumte Vorteile ging. Das Recht auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK gilt im übrigen nicht absolut. Es kann insofern eingeschränkt werden, als die Legitimation von einer konkreten, überdurchschnittlichen Gefährdung abhängig gemacht werden darf (so der Unzulässigkeitsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 1. Juli 1996 bezüglich BGE 121 II 176 ff.). | de | Art. 6 PA et 48 PA; art. 15 ODAl; art. 6 CEDH; qualité de partie et qualité pour recourir dans une procédure relative à l'autorisation d'aliments produits sur la base de soja manipulé génétiquement (soja "GTS"). La qualité pour recourir selon l'art. 48 lettre a PA se détermine d'après des critères objectifs et présuppose un rapport spécial, étroit et digne d'être pris en considération avec l'objet du litige (consid. 2 et 3). Un tel rapport fait défaut aux consommateurs qui recourent contre une décision d'autorisation relative à des denrées alimentaires pour des raisons idéales (consid. 4a) et qui ne sont pas plus touchés par cette décision que le public en général (consid. 4b). Ne sont pas non plus légitimés les producteurs "bio" et les distributeurs de tels produits, qui souhaitent se protéger contre des produits concurrents (consid. 5). L'art. 6 CEDH ne confère aucune légitimation dans des cas de ce genre (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,689 | 123 II 376 | 123 II 376
Sachverhalt ab Seite 377
Das Bundesamt für Gesundheit liess am 20. Dezember 1996 auf Gesuch der Monsanto (Suisse) SA Lebensmittelerzeugnisse (food ingredients) zu, die aus Glyphosat-toleranter Soja (GTS) gewonnen werden. Dabei handelt es sich um eine neue, von der Firma Monsanto entwickelte Sojasorte, die aufgrund gentechnischer Veränderungen die Anwendung des Herbizids "Roundup" zur Unkrautbekämpfung ermöglicht. Die Bewilligung wurde am 30. Dezember 1996 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht und mit verschiedenen Auflagen - insbesondere bezüglich der Deklarationspflicht - verbunden.
Hiergegen gelangten mehrere natürliche und juristische Personen an das Eidgenössische Departement des Innern. Dieses trat auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer jedoch nicht ein, da sie weder als Konsumenten noch als Konkurrenten in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stünden.
Ruth Gonseth, Simonetta Sommaruga, Herbert Karch, Christine Lerf, die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG sowie die Roth Käse AG haben gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Am 3. Juni 1997 hat der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Als Parteien gelten im Bundesverwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Nach Art. 48 lit. a VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Sein Interesse ist schutzwürdig, wenn er durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann (BGE 120 Ib 379 E. 4b S. 386 f., mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 235). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (vgl. FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege [im weitern: Beschwerderecht], in: recht 1986 S. 8 ff.; derselbe, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 148 f.; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1996, S. 23). Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine besondere Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares (vgl. GYGI, Beschwerderecht, a.a.O., S. 10; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: ZSR 1982 II 540ff.) oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse (vgl. BGE 113 Ib 363 E. 3d S. 367; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1269) berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
3. Herbert Karch, Simonetta Sommaruga, Christine Lerf und Ruth Gonseth sind als Privatpersonen und Konsumenten an das Departement gelangt; Ruth Gonseth zudem in ihrer Funktion als Ärztin. Sie machen geltend, sie würden ideell in der vorliegenden Frage weit mehr betroffen als der Durchschnitt der Bevölkerung. Die Auseinandersetzung um die Gentechnologie betreffe Grundfragen der Existenz und der Ethik. Es sei zudem nicht hinreichend erstellt, dass von der genmanipulierten neuen Soja keine Gefahr ausgehe. Durch deren Zulassung werde die Wahlfreiheit des Konsumenten sowie die Handels- und Gewerbefreiheit von Bio-Betrieben beeinträchtigt, da herkömmliche Soja auf dem Markt praktisch nicht mehr erhältlich sei. Der Einzelne werde so gegen seinen Willen zum Konsum von genmanipulierten Lebensmitteln gezwungen und damit in seiner "Wahlfreiheit auf möglichst natürliche, nicht gentechnisch veränderte Lebensmittel" beschränkt. Im Hinblick auf die Gefahren und die Schwere des mit der Bewilligungserteilung verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit müssten sämtliche Personen als beschwerdelegitimiert gelten, "welche die Beschränkung ihrer persönlichen Freiheit bewusst wahrnehmen und sich daher auch subjektiv beeinträchtigt fühlen".
4. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden:
a) Die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG bestimmt sich nach objektiven Kriterien und hängt nicht davon ab, wie weit sich jemand subjektiv betroffen und in seinen Rechten beeinträchtigt fühlt. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann berührt sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine solche ergibt sich nicht bereits daraus, dass er sich für eine Frage aus ideellen Gründen besonders interessiert (vgl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. 2, Bern 1991, S. 413) oder sich aus persönlicher Überzeugung für oder gegen ein Projekt engagiert (vgl. BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119). Ebensowenig kann genügen, dass er angeblich "bewusster lebt" als andere Personen.
b) aa) Das mit einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit verbundene Risiko begründet für Dritte eine beachtenswerte, nahe Beziehung zum entsprechenden Bewilligungsverfahren nur, wenn diese sowohl in bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts wie in bezug auf die mögliche Schwere der Beeinträchtigung einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit. Bloss Gefahren von einer gewissen Bedeutung und von einer gewissen Wahrscheinlichkeit vermögen eine Beschwerdebefugnis zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernte, weil sonst eine sinnvolle Abgrenzung zur Popularbeschwerde nicht mehr möglich ist (BGE 121 II 176 E. 3a S. 180). Das Bundesgericht verneinte demgemäss die Beschwerdeberechtigung von Anwohnern einer Eisenbahnlinie, auf der mehrmals jährlich radioaktive Rückstände transportiert werden (BGE 121 II 176 ff.). Einem Beschwerdeführer, der für seine Legitimation auf die Risiken hingewiesen hatte, die durch den Bau und Betrieb einer Eisenbahnlinie für die Trinkwasserversorgung entstünden, sprach es die Einspracheberechtigung ab, da eine allfällige Störung des Grundwasservorkommens nicht in erster Linie die einzelnen Trinkwasserbenützer, sondern die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffe. Weder bestehe beim Eisenbahnbau eine besonders ausgeprägte Tendenz zu Grundwasserverschmutzungen, noch zeitigten allfällige Eingriffe in Wasservorkommen in der Regel quantitativ oder qualitativ speziell schwere Folgen (BGE 120 Ib 431 E. 1 S. 435).
bb) Ähnliche Überlegungen gelten hier: Genmanipulierte Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Verarbeitungshilfsstoffe werden erst nach einem umfassenden, interdisziplinären Bewilligungsverfahren zugelassen und nur, soweit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft eine Gesundheitsgefährdung ausgeschlossen werden kann (vgl. Art. 15 LMV [SR 817.02] und die Verordnung vom 19. November 1996 über das Bewilligungsverfahren für GVO-Lebensmittel, GVO-Zusatzstoffe und GVO-Verarbeitungshilfsstoffe; VBGVO; AS 1996 S. 2983 ff.). Zwar hat an sich jeder Konsument ein Interesse daran, dass keine gesundheitsgefährdenden bzw. der Lebensmittelgesetzgebung widersprechenden Produkte auf den Markt kommen. Dies allein begründet aber keine hinreichende persönliche Betroffenheit und schutzwürdige Beziehungsnähe im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG. Es ist in einem solchen Fall in erster Linie an den Behörden, für einen gesetzeskonformen Vollzug der einschlägigen Bestimmungen und gestützt darauf für die Sicherheit der Bevölkerung zu sorgen (vgl. BGE 121 II 176 E. 3c S. 182). Der Konsument kann auf ihr Verhalten mittels Anzeigen und Aufsichtsbeschwerden Einfluss nehmen. Eigentliche Parteirechte stehen ihm dabei jedoch nicht zu. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten allfälligen Gesundheitsgefährdungen (Allergenität, Gefährdung durch Östrogene) sind zwar aufgrund zukünftig besserer Erkenntnisse nicht gänzlich auszuschliessen, jedoch zurzeit nicht belegt und unbestimmter Natur. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen wurden denn ähnliche Bewilligungen wie die vorliegende auch in den USA, Kanada, Japan, Argentinien, Mexiko und der Europäischen Union erteilt. Die Beschwerdeführer sind jedenfalls weder hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Gefahr noch der Schwere einer allfälligen Beeinträchtigung einem höheren Risiko ausgesetzt als die Allgemeinheit (BGE 121 II 176 E. 3a S. 180). Sie bestreiten dies auch nicht; ihnen geht es vielmehr um die ideellen und ethischen Aspekte der Gentechnik und der damit verbundenen Risiken schlechthin. Diese können sie aber nicht losgelöst von einem schutzwürdigen Interesse am konkreten Bewilligungsverfahren geltend machen. Sie haben ihre entsprechenden Anliegen in die politische Diskussion einzubringen.
c) Fehlt den Beschwerdeführern die nach Art. 48 lit. a VwVG erforderliche persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand, können sie sich hierfür auch nicht auf die persönliche Freiheit berufen. Die Frage der Legitimation ist von den Beschwerdegründen zu trennen und beurteilt sich ausschliesslich nach Art. 48 VwVG (vgl. BGE 121 I 267 E. 3c in fine S. 270). Würde dem Konsumenten über diese Bestimmung hinaus ein Beschwerderecht eingeräumt, öffnete dies im übrigen indirekt die (egoistische) Verbandsbeschwerde (vgl. hierzu KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 243 ff.) für Konsumentenschutzorganisationen. Ein solches Beschwerderecht wurde bei den Beratungen des Lebensmittelgesetzes (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, LMG; SR 817.0) jedoch gerade verworfen (vgl. Amtl. Bull. 1990 S. 785 f.), weshalb es nicht über eine entsprechende Auslegung von Art. 48 VwVG durch den Richter wieder eingeführt werden kann.
5. a) Die Firma Soyana (Walter Dänzer), der Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte (biona), die Reformhaus Müller AG und die Roth Käse AG berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation auch auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bzw. ihre Mitglieder (für die "biona") erlitten durch die Zulassung von GVO-Soja auf dem Markt, "die auch die Vermischungsstrategie des Agrobusiness kritiklos" hinnehme, schwerwiegende Marktnachteile. Solange es nicht gelinge, alternative Quellen für herkömmliche Soja bzw. daraus gewonnene Erzeugnisse zu erschliessen, könnten sie ihre Produkte ganz oder teilweise nicht mehr produzieren. Selbst wenn es ihnen gelingen sollte, nicht genmanipulierte Soja-Posten oder entsprechende Produkte zu kaufen und getrennte Transport- und Verarbeitungswege durchzusetzen, entstünden ihnen aus dem "enormen" Kontrollaufwand doch sehr hohe Mehrkosten, die nicht auf die Käuferschaft überwälzt werden könnten.
b) aa) Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis von Konkurrenten festgestellt, dass nicht jedes beliebige tatsächliche Berührtsein ein nach Art. 48 lit. a VwVG erforderliches schutzwürdiges Interesse zu begründen vermag (vgl. GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde? in: ZBl 80/1979, S. 294 f. u. FN 47). Es bedarf hierfür einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (BGE 109 Ib 198 E. 4d S. 202; vgl. PETER KARLEN, in: GEISER/MÜNCH [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 3.43).
bb) Die beschwerdeführenden Hersteller bzw. Vertreiber von Sojaprodukten stehen, wie sie selber geltend machen, zur Beschwerdegegnerin in keinem direkten Konkurrenzverhältnis. Diese stellt weder Lebensmittel her, noch verkauft sie solche; sie führt auch keine Sojabohnen in die Schweiz ein. Sie hat die "Roundup Ready"-Technologie entwickelt, die sie an Saatgutfabrikanten lizenziert, welche ihrerseits Saatgut unterschiedlicher Sojabohnenarten produzieren und an die Bauern verkaufen. Die Beschwerdeführer versuchen als Dritte, sich gegen das Inverkehrbringen von Produkten zu wehren, die ihre Erzeugnisse verdrängen und lediglich insofern - indirekt - ihre wirtschaftliche Tätigkeit berühren könnten (sog. Produktekonkurrenz). Ein so geartetes Interesse am Bewilligungsverfahren ist jedoch nicht schutzwürdig: Im Zusammenhang mit der gesundheitspolizeilichen Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz hat das Bundesgericht festgestellt, dass den Milchproduzenten die erforderliche Beziehungsnähe zum Bewilligungsgegenstand fehle, auch wenn sie bei einem Umsatzrückgang aufgrund der milchwirtschaftlichen Ordnung (Butterverwertung, Schmälerung des Produzentenmilchpreises) finanzielle Lasten zu tragen hätten (BGE 100 Ib 331 E. 2b u. c S. 337 ff.). Bezug nehmend auf die in der Doktrin hieran teilweise geübte Kritik (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 158 f.; derselbe, Beschwerderecht, a.a.O., S. 12 FN 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976 S. 21 f.; ANDREAS JOST, a.a.O., S. 546; zustimmend demgegenüber: AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir, in: ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, a.a.O., S. 294 f.) hielt das Bundesgericht in einem andern den Zentralverband der Schweizerischen Milchproduzenten betreffenden Fall im Zusammenhang mit der Zulassung eines Brotaufstrichs aus eingesottener Butter, Wasser und Sonnenblumenöl fest, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde gebe. Wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten sei nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden könne. An die Beziehungsnähe seien daher "besonders hohe Anforderungen" zu stellen, solle die Popularbeschwerde ausgeschlossen bleiben. Erforderlich sei eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte abhebe, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen (BGE 113 Ib 363 E. 3 S. 366 ff.).
cc) Eine solche Beziehungsnähe fehlt hier: Die strittige Bewilligung ermöglicht, ähnliche Produkte wie sie ein Teil der Beschwerdeführer anbietet, künftig auch aus "GTS"-Soja hergestellt auf den Markt zu bringen. Der Import und Vertrieb von traditioneller Soja bzw. daraus hergestellter Produkte wird durch die angefochtene Bewilligung nicht untersagt. Die darin detailliert geregelte Deklarationspflicht schliesst eine Täuschungsgefahr der Konsumenten aus. Es wird an ihnen liegen, ob sich die "GTS"-Soja gegenüber der konventionellen Soja durchsetzen wird. Im Hinblick auf die weltweite Verbreitung der "GTS"-Soja und deren Vermischung mit traditionellen Bohnen wird es für "Bioprodukte"-Produzenten und -Vertreiber zwar allenfalls schwieriger werden, künftig zu nicht genmanipulierten Sojabohnen (vgl. immerhin die Liste von Greenpeace International der nordamerikanischen Anbieter gentech-freier Soja) bzw. aus solchen hergestellten Produkten zu kommen. Die damit verbundenen Nachteile sind jedoch bloss indirekter Natur. Es handelt sich dabei um (mögliche) Folgen der Marktentwicklung. Solche verschaffen jedoch keine spezifische Beziehungsnähe zum lebensmittelrechtlichen Zulassungsentscheid. Den Beschwerdeführern wird nicht verboten, ihre Produkte weiterhin "umweltbewusst" herzustellen und zu verkaufen. Die angefochtene Bewilligung ermöglicht lediglich auch nicht an bestimmte (selbst auferlegte) Produktionslabels gebundenen Anbietern, ähnliche Produkte aus einer anderen Soja-Bohnenart herzustellen und zu vertreiben.
dd) Sind nach dem Gesagten bereits die einzelnen Hersteller oder Verteiler von Bio- bzw. Reformprodukten nicht beschwerdelegitimiert, gilt dies auch für den Verband Schweizerischer Reform- und Diätfachgeschäfte "biona", weshalb sich weitere Ausführungen zu dessen Beschwerdebefugnis erübrigen (vgl. zu den Voraussetzungen der "egoistischen" Verbandsbeschwerde: BGE 119 Ib 374 E. 2a/aa S. 376 f., BGE 113 Ib 363 E. 2a S. 365, mit Hinweisen).
6. An der fehlenden Beschwerdelegitimation ändert schliesslich auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts: Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn ein aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitender Anspruch zivilrechtlicher Natur in Frage steht und der Ausgang des Streits für diesen direkt entscheidend ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 6 zu Art. 6; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 376; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 114). Weder aus Art. 31 BV noch aus dem Lebensmittelrecht ergibt sich jedoch ein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche (Polizei-)Bewilligung an einen Konkurrenten, ein Produkt auf den Markt zu bringen, hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf vermögenswerte Rechte Dritter, wenn diesen - wie hier - freisteht, das entsprechende Produkt ebenfalls zu verkaufen oder in der bewilligten Art herzustellen. Der vorliegende Fall ist nicht mit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen "Neves e Silva" (PCourEDH A 153 A) oder "Editions Périscope SA" (PCourEDH A 234 B) vergleichbar, wo es um Staatshaftungsansprüche gestützt auf angeblich in widerrechtlicher Weise nur an Konkurrenten eingeräumte Vorteile ging. Das Recht auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK gilt im übrigen nicht absolut. Es kann insofern eingeschränkt werden, als die Legitimation von einer konkreten, überdurchschnittlichen Gefährdung abhängig gemacht werden darf (so der Unzulässigkeitsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 1. Juli 1996 bezüglich BGE 121 II 176 ff.). | de | Art. 6 PA e 48 PA; art. 15 ODerr; art. 6 CEDU; qualità di parte e legittimazione a ricorrere in una procedura concernente l'autorizzazione di alimenti prodotti mediante soia geneticamente manipolata (soia "GTS"). La legittimazione a ricorrere ai sensi dell'art. 48 lett. a PA si determina in base a criteri oggettivi e presuppone un rapporto speciale, stretto e degno di essere preso in considerazione con l'oggetto del litigio (consid. 2 e 3). Un tale rapporto manca ai consumatori che ricorrono per motivi ideali contro una decisione che autorizza delle derrate alimentari (consid. 4a) e che non sono toccati da tale decisione più del pubblico in generale (consid. 4b). La legittimazione a ricorrere fa difetto anche ai produttori "bio" e ai distributori di siffatti prodotti, i quali vogliono proteggersi contro concorrenti diretti (consid. 5). In casi di questo genere, la legittimazione a ricorrere non può nemmeno essere dedotta dall'art. 6 CEDU (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,690 | 123 II 385 | 123 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
Die X. AG ist im Verlagswesen tätig. Sie war bis 31. Dezember 1994 als Grossistin im Register der Steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen (gemäss Art. 9bis des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, WUStB) und wird seit 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen geführt. Als Verlegerin von Zeitungen und Zeitschriften schliesst sie mit ihren Kunden Abonnementsverträge ab, deren Dauer üblicherweise ein Jahr beträgt und für die sie das Entgelt im voraus einnimmt.
Mit Eingabe vom 11. Mai 1995 ersuchte die X. AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass sie für Lieferungen und Dienstleistungen aufgrund von Abonnementsverträgen für Zeitungen und Zeitschriften, die sie vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossen hat, im Jahre 1995 der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 8. Juni 1995 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass "Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 31. Dezember 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, ... der Mehrwertsteuer (unterliegen)."
Eine Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab und hielt im wesentlichen fest, dass Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese wies mit Urteil vom 11. Juli 1996 die Beschwerde ab und stellte fest:
"..., dass die Beschwerdeführerin für Umsätze aus von ihr ab dem 28. November 1993 abgeschlossenen, nicht länger als ein Jahr dauernden Abonnementsverträgen, welche nach dem 1. Januar 1995 enden, die Mehrwertsteuer nach Massgabe von Art. 84 Abs. 1, 3 und 4 MWSTV schuldet."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 11. Juli 1996 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für Verträge, die sie vom 1. Januar bis 30. September 1994 mit ihren Abonnenten abgeschlossen habe und die nach dem 1. Januar 1995 enden bzw. geendet haben, die Mehrwertsteuer nicht schulde. Sie macht geltend, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission ihre Kognition in unzulässiger Weise beschränkt habe, die Überwälzung der Mehrwertsteuer für die Beschwerdeführerin unmöglich und unzumutbar sei und weitere systemtragende Prinzipien der Mehrwertsteuer verletzt seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In BGE 123 II 16 E. 3 und 295 E. 3, hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, welche sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Mehrwertsteuerverordnung ihre Kognition zu Unrecht beschränkt habe. Fehl gehe insbesondere deren Annahme, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat Freiraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen habe einräumen wollen. Die Beschränkung bei der Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV) gelte für die Mehrwertsteuerverordnung nicht.
a) Bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission handelt es sich um eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991, BBl 1991 II 480, 538, 539 f.). Ihre Richter sind in ihrer Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 71c Abs. 1 VwVG). Beschwerdegründe, die der Rekurskommission unterbreitet werden können, sind die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Rügegründe für die Beschwerde sind somit ähnlich umschrieben wie diejenigen nach Art. 104 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es folgt aus dieser Regelung, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission das Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - von Amtes wegen anzuwenden hat und wie das Bundesgericht an die Bundesgesetzgebung gebunden ist (Art. 114bis Abs. 3 BV). Da jedoch die Mehrwertsteuerverordnung - anders als etwa der Warenumsatzsteuerbeschluss oder der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer, die durch den alten Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV unter Vorbehalt von Bundesgesetzen in Kraft belassen und damit auf Gesetzesstufe erhoben wurden (BGE 100 Ib 166 E. 1; BGE 117 Ib 367 E. 1a) - nicht zur Bundesgesetzgebung gehört, ist sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (BGE 123 II 433 E. 11a S. 451). In dieser Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass dem Bundesrat das gleiche politische Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber. Einer vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffenen Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert (vorn E. 3a), darf deshalb die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Anwendung nicht versagen.
b) Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz ausgeführt, dass es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine selbständige Verordnung des Bundesrates handelt, deren Verfassungsmässigkeit sie zu überprüfen habe, auch wenn sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlege, wo politische Fragen zu entscheiden sind. Im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle prüfe sie daher, ob die zur Anwendung gelangenden Normen mit der Verfassung übereinstimmen. Diese Prüfung könne ergeben, dass sich eine Bestimmung in einem Fall als verfassungswidrig erweise, weshalb ihr die Anwendung zu versagen sei, in einem anderen Fall jedoch nicht. Die Vorinstanz hat damit ihre Überprüfungsbefugnis zutreffend umschrieben und davon auch richtig Gebrauch gemacht. Dass sie ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen des Gesetzgebers oder des Bundesrates setzen will, bedeutet nicht, dass sie darauf verzichtet hat, die Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen, sondern nur, dass sie nicht in den Ermessensbereich, den die Bundesverfassung dem Bundesrat einräumt, eingreifen kann. Die Rüge, die Steuerrekurskommission habe ihre Kognition nicht voll ausgeschöpft, ist offensichtlich unbegründet.
5. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze" und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
3 Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Behandlung der Abonnementsverträge beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer fallen insbesondere folgende Bestimmungen in Betracht:
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
8 Ist eine Lieferung oder Dienstleistung, für die das Entgelt vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung und nach dem bisherigen Recht vereinbart wurde, nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu versteuern, so kann von jedem der Beteiligten eine Anpassung des Entgelts um den Betrag verlangt werden, um den die Steuer nach dieser Verordnung höher oder niedriger ist als nach den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde.
6. Unter der Mehrwertsteuer sind unter anderem steuerbar die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV; SR 641.201). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 MWSTV). Darunter fällt auch die Lieferung von Zeitungen oder Zeitschriften aufgrund eines Abonnementsvertrages. Anders als unter der Warenumsatzsteuer (Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB) sind Zeitungen und Zeitschriften im neuen Recht von der Mehrwertsteuer nicht befreit. Diese beträgt bei Lieferung von Zeitungen und Zeitschriften zwei Prozent (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV) und wird berechnet vom Entgelt (Art. 26 Abs. 1 MWSTV). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV).
Gegen diese Ordnung wendet die Beschwerdeführerin an sich nichts ein. Sie bestreitet auch nicht, dass sie auf den Lieferungen von Zeitungen und Zeitschriften ab 1. Januar 1995 grundsätzlich die Mehrwertsteuer zu entrichten hat, und zwar auch dann, wenn die Lieferung aufgrund eines Abonnementsvertrages erfolgt, der vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden ist. Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV bestimmt ausdrücklich, dass Lieferungen und Teillieferungen, die ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt werden, der Mehrwertsteuer unterliegen, auch wenn das Entgelt vor diesem Zeitpunkt vereinnahmt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, diese Vorschrift könne in ihrem Fall erst auf Lieferungen Anwendung finden, die ihren Rechtsgrund in einem nach dem 30. September 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrag haben. Vorher sei es ihr nicht möglich gewesen, die künftige Steuer auf ihre Abonnenten zu überwälzen. Die Anwendung von Art. 84 MWSTV in diesem Fall verstosse gegen das Prinzip der Überwälzbarkeit der Steuer. Überdies würden der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen, das Gleichbehandlungsgebot sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer verletzt. Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist im folgenden zu prüfen.
7. Zu widersprechen ist zunächst der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass Art. 8 ÜbBest. BV dem Bundesrat keinen Entscheidungsspielraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen, vor allem was das Übergangsrecht betrifft, einräume.
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Die Vorschrift legt jedoch die Grundsätze nicht fest, die für das Übergangsrecht gelten sollen. Satz 2 von Absatz 3 bestimmt nur, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach Inkrafttreten der Mehrwertsteuer für eine gewisse Zeit einschränken oder auch vorverlegen kann. Bei der Beratung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Natur im Vordergrund (Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits sollte die auf Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastende Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abgezogen werden können. Diesem Anliegen hat der Bundesrat in Art. 85 MWSTV Rechnung getragen. Andererseits war vorgesehen, dass die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuer vereinbarten Preise an die neue Steuer angepasst werden dürfen (vgl. jetzt Art. 84 Abs. 8 MWSTV). Schliesslich sollte der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend einschränken (oder auch vorverlegen) können. Weitere Massnahmen übergangsrechtlicher Natur wurden nicht diskutiert und ergeben sich nicht aus den Materialien. Vielmehr sollte der Bundesrat den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer regeln. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft behaupten, der Verfassungsgeber habe dem Bundesrat keinen erheblichen Beurteilungsspielraum einräumen wollen (vgl. BGE 123 II 433 E. 8 S. 443).
Die Feststellung, dass dem Bundesrat beim Erlass des Übergangsrechts ein relativ grosser Gestaltungsspielraum zusteht, bedeutet indessen nicht, dass er dabei völlig freie Hand hätte. Vielmehr ist auch er an die Verfassung gebunden. So hat er insbesondere die sich aus Art. 4 BV ergebenden Grundrechte wie das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot, ferner das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen oder den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zu respektieren. Fraglich erscheint jedoch, inwieweit der Bundesrat die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bereits bei der Regelung des Übergangsrecht zu beachten hat. Für eine sachgemässe Regelung intertemporaler Sachverhalte kann es sich für den Gesetzgeber unter Umständen als erforderlich erweisen, eine von der definitiven Ordnung abweichende Regelung zu wählen. So wurde denn auch der Bundesrat in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV ermächtigt, den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern für eine gewisse Zeit nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung einzuschränken, obschon dies dem Prinzip des Vorsteuerabzugs (Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV) widerspricht. Die Frage, inwieweit die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts beachtet werden müssen, braucht hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, weil die in Frage stehenden Übergangsbestimmungen, wie im folgenden darzulegen ist, nicht gegen solche Grundsätze verstossen.
8. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV schuldet der Steuerpflichtige die Mehrwertsteuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze, so kann er in seiner Steuerabrechnung unter bestimmten Voraussetzungen von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuer abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden ist (sog. Vorsteuerabzug). Die Beschwerdeführerin leitet aus dieser Bestimmung ab, dass sie einen Anspruch darauf habe, die Steuer auf ihre Kunden zu überwälzen. Soweit ihr dies nicht möglich sei, müsse sie von der Steuer befreit werden.
Richtig ist, dass es sich bei der Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV vorgesehen und in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV in den Grundsätzen festgelegt ist, um eine allgemeine Verbrauchssteuer handelt. Besteuert wird zwar der Umsatz beim steuerpflichtigen Unternehmen, doch soll nach dem Plan des Verfassungsgebers der Endverbrauch belastet werden. Das setzt voraus, dass die Mehrwertsteuer vom steuerpflichtigen Unternehmen auf den Abnehmer überwälzt werden kann (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder, 69/1995 S. 329; vgl. auch BGE 123 II 295 E. 5; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur parlamentarischen Initiative Dettling: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, BBl 1996 V 725, 726 [Ziff. 22]).
Weder aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV über den Vorsteuerabzug noch aus einer anderen Verfassungsbestimmung ergibt sich jedoch ein Anspruch des Steuerpflichtigen, von der Steuer befreit zu werden, wenn er diese nicht auf seinen Abnehmer überwälzen kann. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann der Steuerpflichtige die Steuern, die ihm von seinen Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, in seiner Steuerabrechnung in Abzug bringen. Er hat Anspruch auf diesen Abzug, sofern er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, S. 32 ff.; BGE 123 II 295 E. 5 und 6). Daraus folgt indessen nicht, dass der Steuerpflichtige ein verfassungsmässiges Recht darauf hat, die Steuer auf seine Kunden zu überwälzen bzw. von der Steuer befreit zu werden, sofern ihm dies nicht gelingt. Aus den parlamentarischen Debatten geht vielmehr klar hervor, dass der Steuerpflichtige nur insoweit von der ihn belastenden Steuer befreit wird, als es ihm gelingt, die Steuer auf die Preise und damit auf seine Kunden zu überwälzen (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 f. bzw. 337 f.). Ob dies möglich ist, entscheidet der Markt. Insofern verhält es sich bei der Mehrwertsteuer nicht anders als bei der Warenumsatzsteuer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 1084). Ein Anspruch auf Überwälzung der Steuer ergibt sich auch nicht aus Art. 84 Abs. 8 MWSTV, der die Parteien unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt, den Preis an die nach neuem Recht geschuldete Steuer anzupassen. Der Bundesrat verletzt daher die Verfassung nicht, wenn er bei der Regelung des Übergangsrechts die Überwälzung der Steuer weder vorschreibt noch verbietet. Zu prüfen bleibt, ob diese Übergangsordnung im vorliegenden Fall andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 106 Ia 254 E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässem Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 104 Ib 205 E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (BGE 104 Ib 205 E. 5b, S. 216). Ob die hier angewendeten übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a) Art. 84 MWSTV steht unter dem Titel Anwendung des neuen Rechts. Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht auf alle Umsätze Anwendung, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Massgebendes Kriterium ist somit der Umsatz, das heisst die Lieferung oder Dienstleistung. Das gilt auch dann, wenn eine Lieferung oder Dienstleistung, für welche die Zahlung vor dem Inkrafttreten der Verordnung vereinnahmt worden ist, erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt wird (Absatz 3). Werden Lieferungen und Dienstleistungen teilweise vor und teilweise nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für denjenigen Teil des Umsatzes, der ab Inkrafttreten der Verordnung erbracht wird (Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV; vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 63). Art. 84 MWSTV stellt somit für die Anwendung des neuen Rechts auf den Zeitpunkt des Umsatzes ab.
Diese Übergangsbestimmung unterscheidet sich sowohl von der Regelung im Warenumsatzsteuerrecht wie auch der definitiven Regelung in der Mehrwertsteuerverordnung: Massgebend für die Fälligkeit der Steuerforderung bei der Warenumsatzsteuer war grundsätzlich der Zeitpunkt, wo das Entgelt eingenommen wurde (Art. 24 lit. a WUStB). Bei der Mehrwertsteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen je nach Abrechnungsart entweder mit der Rechnungsstellung oder mit der Einnahme des Entgelts (Art. 34 MWSTV; vgl. KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband S. 51): Hauptabrechnungsart bildet die Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt (Art. 35 Abs. 1 MWSTV); in diesem Fall entsteht die Steuerforderung grundsätzlich im Zeitpunkt, wo die Rechnung oder Teilrechnung gestellt wird (Art. 34 lit. a Ziff. 1 Sätze 1 und 2 MWSTV). Massgebend im Regelfall ist somit bei der Warenumsatzsteuer der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts, bei der Mehrwertsteuer der Zeitpunkt der Rechnungsstellung.
Es ist offensichtlich, dass diese unterschiedlichen Regelungen eine Anpassung beim Übergang von der alten zur neuen Ordnung erfordern. Indem Art. 84 MWSTV für intertemporale Sachverhalte auf den Zeitpunkt des Umsatzes abstellt und diese Regel auch für Teilumsätze anwendbar erklärt, verwendet er ein einfach zu handhabendes Merkmal. Besteuerungslücken werden dadurch verhindert, dass bei Lieferungen und Dienstleistungen vor dem 1. Januar 1995 das alte Recht als anwendbar erklärt wird (Art. 84 Abs. 4 Satz 1 und 3 MWSTV). Massgebender Zeitpunkt ist in diesem Fall die Einnahme des Entgelts. Eine Doppelbesteuerung entsteht ebenfalls nicht, weil bei Lieferungen ab 1. Januar 1995 die Warenumsatzsteuer nicht mehr geschuldet und die bereits entrichtete Warenumsatzsteuer an die Mehrwertsteuer angerechnet wird, sofern die Zahlung unter dem alten Recht vereinnahmt und verbucht worden ist (Art. 84 Abs. 3 Satz 1 und 2 MWSTV). Diese Ordnung gewährleistet einen gleichmässigen und damit schonenden Übergang von der alten zur neuen Steuer. Sie stellt zudem auf steuerrechtliche Kriterien ab (Lieferung, Dienstleistung), so dass alle Dauerschuldverhältnisse ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Qualifikation als Abonnementsverträge, Sukzessivlieferungsverträge usw. übergangsrechtlich gleich behandelt werden. Art. 84 MWSTV ist insofern nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen sei verletzt. Gemäss Art. 34 lit. a Ziff. 1 und 2 MWSTV entstehe die Steuerforderung im Falle von Vorauszahlung mit der Einnahme des Entgelts. Die Zahlungen für die hier in Frage stehenden Abonnementsverträge seien im Jahre 1994 erfolgt. Das neue Recht, welches nicht nur für die Bemessung der Steuerforderung, sondern auch für ihre Entstehung auf einen Sachverhalt abstelle, der vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuerverordnung eingetreten sei, habe eine unzulässige - weil echte (vgl. BGE 104 Ib 205 E. 6; BGE 101 Ia 82 E. 2) - Rückwirkung zur Folge.
Dieser Einwand dringt nicht durch. Art. 34 MWSTV, der die Entstehung der Steuerforderung regelt, stellt nicht Übergangsrecht, sondern definitives Recht dar. Er schliesst nicht aus, dass für die Übergangsperiode eine davon abweichende Ordnung getroffen werden kann. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Art. 84 MWSTV stellt auf den Umsatz ab, der ab dem 1. Januar 1995 erfolgt sein muss, damit die Lieferung oder Dienstleistung der Mehrwertsteuer unterliegt. Das Übergangsrecht knüpft somit für die Entstehung der Steuerforderung an Tatsachen an, die sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklicht haben. Vor diesem Zeitpunkt eingenommene Zahlungen und Teilzahlungen dienen lediglich als Bemessungsgrundlage für die Steuer (Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV). Eine unzulässige (echte) Rückwirkung kann darin nicht erblickt werden.
c) Die Beschwerdeführerin kritisiert auch die Raschheit, mit welcher der Bundesrat die neue Regelung in Kraft gesetzt habe. Es sei ihr nicht möglich gewesen, zeitgerecht zu reagieren und insbesondere ihr EDV-System anzupassen. Auf diese Weise habe sie die neue Steuer, zumindest was die vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Verträge betreffe, nicht auf die Abonnenten überwälzen können.
Der Bundesbeschluss vom 18. Juni 1993 über die Finanzordnung, mit dem Art. 8 ÜbBest. BV geändert worden ist, wurde an der Volksabstimmung vom 28. November 1993 angenommen. Deren Ergebnis wurde am 15. Februar 1994 publiziert (AS 1994 258). Bereits vor diesem Zeitpunkt war indessen vorauszusehen, dass die Mehrwertsteuer im Falle der Annahme durch Volk und Stände auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt würde: Einerseits endete die Kompetenz des Bundes zur Erhebung der Warenumsatzsteuer und der direkten Bundessteuer Ende 1994. Andererseits wollte das Parlament die Mehrwertsteuer auf den 1. Januar 1995 in Kraft setzen (Amtl.Bull. N 1993 329, 399 ff., 1246). Darauf wurde übrigens in den Erläuterungen des Bundesrates zur Volksabstimmung vom 28. November 1993 (S. 9) hingewiesen. Die Beschwerdeführerin musste somit damit rechnen, dass ihre Zeitungs- und Zeitschriftenabonnemente ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Wohl konnte sie damals noch nicht wissen, wie Abonnementsverträge in der Übergangsperiode behandelt würden. Die Mehrwertsteuerverordnung in ihrer heute geltenden Form wurde am 12. Juli 1994 publiziert (AS 1994 1464). Die Frage wurde indessen zwischen der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Schweizerischen Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, dem die Beschwerdeführerin als bedeutendes Mitglied angehört, an einer Besprechung vom 13. Januar 1994 und erneut anlässlich einer Tagung vom 20. Februar 1994 diskutiert. In seiner Stellungnahme vom 31. Januar 1994 zum Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer ging der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger denn auch davon aus, dass ab Februar 1994 abgeschlossene Jahresabonnemente teilweise der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Das wird auch von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten.
Die Beschwerdeführerin konnte somit elf Monate im voraus wissen, dass ihre Abonnementsverträge ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstehen, und die nötigen Vorkehren treffen. Sie hätte die Steuer überwälzen oder eine Preisanpassung vertraglich vorbehalten können. Auch ohne solchen Vorbehalt räumt Art. 84 Abs. 8 MWSTV die Möglichkeit einer Preisanpassung ein. Dass die Abonnementspreise für das Jahr 1994 bereits seit Oktober 1993 bekanntgegeben und publiziert worden sind (zitierte Stellungnahme des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger), kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Bei derart weit im voraus festgelegten Preisen kann es nicht dem Staat angelastet werden, wenn der Steuerpflichtige sich faktisch in die Unmöglichkeit versetzt, die Steuer zu überwälzen.
d) Die beanstandete Übergangsregelung hat für die Beschwerdeführerin auch keine übertriebene Härte zur Folge.
Unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnte die Beschwerdeführerin als Grossistin Wiederverkaufswaren und Werkstoffe für die Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB). Sie selbst bezahlte keine Warenumsatzsteuer auf den von ihr hergestellten Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, da diese Umsätze von der Steuer befreit waren (Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB). Hingegen musste sie die auf ihren Anlagegütern und Betriebsmitteln lastende Warenumsatzsteuer selbst tragen bzw. auf ihre Abnehmer überwälzen, weil auch Grossisten diese Güter nicht steuerfrei erwerben konnten (Art. 14 Abs. 1 lit. a, 15 Abs. 3 WUStB e contrario). Diese Taxe occulte belief sich, wie ein Experte aufgrund von Erhebungen des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger berechnet hat, für die Branche auf durchschnittlich 0,91 Prozent der Gesamtumsätze. Ab 1. Januar 1995 hat die Beschwerdeführerin als Mehrwertsteuerpflichtige auf ihren Lieferungen und Dienstleistungen aus Abonnementsverträgen, einschliesslich denjenigen, die vor 1995 zu laufen begonnen haben, zwei Prozent Mehrwertsteuer zu entrichten (Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV). Sie kann aber ab 1. Januar 1995 in ihren Steuerabrechnungen unter dem Titel Vorsteuerabzug die Steuern, die ihr von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen in Rechnung gestellt worden sind, abziehen (Art. 29 MWSTV). Selbst wenn daraus eine etwas höhere Steuerbelastung für die Beschwerdeführerin entstehen sollte - was nicht erwiesen ist -, kann nicht von einem Härtefall gesprochen werden.
10. Die Beschwerdeführerin behauptet, Vertrauen in den Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Verordnung über die Mehrwertsteuer gesetzt zu haben. Dieser Entwurf habe eine für sie günstigere Regelung enthalten, weil Abonnementsverträge, für welche das Entgelt vor Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung vereinnahmt worden ist, der Mehrwertsteuer nicht unterliegen, auch wenn die Lieferung nach dem 1. Januar 1995 erfolgt (Art. 84 Abs. 1 in Verbindung mit 34 Abs. 2 des Entwurfs). Diese Regelung unterscheide sich von derjenigen, wie sie im definitiven Verordnungstext Eingang gefunden habe. Die Beschwerdeführerin sei daher in ihrem guten Glauben verletzt.
Die Rüge ist nicht berechtigt. Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat seine Bedeutung vor allem im Bereich der Rechtsanwendung; es bindet den Gesetzgeber insoweit, als er in wohlerworbene Rechte eingreift oder sich ohne zureichenden Grund über frühere Zusicherungen hinwegsetzt (BGE 102 Ia 331 E. 3c; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 276 ff.). Es gewährt aber grundsätzlich keinen Schutz gegen eine Änderung der Rechtsordnung (BGE 122 II 113 E. 3b/cc; BGE 118 Ia 245 E. 4a, b). Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise, darunter auch der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, konnten dazu Stellung nehmen. Ein in die Vernehmlassung gegebener Verordnungsentwurf schafft indessen keine Vertrauensgrundlage in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil der Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist (BGE 123 II 433 E. 8b S. 444). Es wäre im übrigen auch fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann. Die Beschwerdeführerin durfte somit die im Entwurf vorgesehene Übergangsregelung nicht als verbindlich ansehen. Sie behauptet auch nicht, dass ihr seitens der Steuerbehörden eine konkrete, individuelle Zusicherung abgegeben worden wäre. Hingegen geht aus den Akten zur Genüge hervor, dass der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger seit Januar 1994 Kenntnis hatte, dass der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt geändert wird. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem berechtigten Vertrauen verletzt worden ist.
11. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Wettbewerbsneutralität. Sie macht geltend, gegenüber anderen Verlagshäusern, welche ihre Erzeugnisse praktisch ausschliesslich über den Einzelverkauf am Kiosk vertreiben, benachteiligt zu werden. Im Gegensatz zu diesen Konkurrenten könne sie die Mehrwertsteuer für vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossene Abonnemente nicht nachbelasten.
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 31 BV folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 123 II 16 E. 10). Ob die Beschwerdeführerin im direkten Wettbewerb steht zu Verlagshäusern, die ihre Erzeugnisse vorwiegend oder ausschliesslich über den Einzelverkauf an Kiosken vertreiben, ist indessen fraglich. Die Kundschaft solcher Unternehmen unterscheidet sich deutlich von derjenigen der Beschwerdeführerin. Der gelegentliche Kauf einer Zeitung oder Zeitschrift am Kiosk unterscheidet sich auch wesentlich vom Abonnieren einer solchen, so dass die beiden Produkte - Verkauf einer Einzelnummer einerseits bzw. Angebot einer Zeitung oder Zeitschrift im Abonnement andererseits - nicht direkt konkurrieren. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität ist wesentlich, dass die Beschwerdeführerin gleich behandelt wird wie andere Verlagshäuser, die Zeitungen und Zeitschriften im Abonnement vertreiben. Diese waren im Hinblick auf die Einführung der Mehrwertsteuer mit gleichen oder ähnlichen organisatorischen, technischen und administrativen Schwierigkeiten konfrontiert. Die Beschwerdeführerin verfügte zudem als Mitglied des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger über die gleichen Informationen wie ihre Konkurrenten und konnte sich rechtzeitig auf die neue Steuer umstellen. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität ist daher nicht verletzt. | de | Art. 8 Abs. 2 ÜBbest. BV und Art. 3 ÜbBest. BV, Art. 84 MWSTV; übergangsrechtliche Behandlung von Abonnementsverträgen. Kognition des Bundesgerichts und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission bei der Überprüfung der Mehrwertsteuerverordnung (E. 3 und 4).
Anwendbare Bestimmungen (E. 5 und 6).
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV räumt dem Bundesrat bei der Ausgestaltung der Übergangsordnung einen relativ grossen Entscheidungsspielraum ein (E. 7).
Aus der Verfassung ergibt sich kein Anspruch des Steuerpflichtigen, von der Steuer befreit zu werden, wenn er sie nicht auf seine Kunden überwälzen kann (E. 8).
Die fraglichen Übergangsbestimmungen verstossen nicht gegen die Prinzipien, welche das Übergangsrecht zu respektieren hat (E. 9).
Grundsatz von Treu und Glauben; ein in die Vernehmlassung gegebener Verordnungsentwurf bildet keine Vertrauensgrundlage in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können (E. 10).
Die in Frage stehende Übergangsordnung verletzt auch nicht den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und der Wettbewerbsneutralität der Steuer (E. 11). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,691 | 123 II 385 | 123 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
Die X. AG ist im Verlagswesen tätig. Sie war bis 31. Dezember 1994 als Grossistin im Register der Steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen (gemäss Art. 9bis des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, WUStB) und wird seit 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen geführt. Als Verlegerin von Zeitungen und Zeitschriften schliesst sie mit ihren Kunden Abonnementsverträge ab, deren Dauer üblicherweise ein Jahr beträgt und für die sie das Entgelt im voraus einnimmt.
Mit Eingabe vom 11. Mai 1995 ersuchte die X. AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass sie für Lieferungen und Dienstleistungen aufgrund von Abonnementsverträgen für Zeitungen und Zeitschriften, die sie vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossen hat, im Jahre 1995 der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 8. Juni 1995 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass "Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 31. Dezember 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, ... der Mehrwertsteuer (unterliegen)."
Eine Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab und hielt im wesentlichen fest, dass Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese wies mit Urteil vom 11. Juli 1996 die Beschwerde ab und stellte fest:
"..., dass die Beschwerdeführerin für Umsätze aus von ihr ab dem 28. November 1993 abgeschlossenen, nicht länger als ein Jahr dauernden Abonnementsverträgen, welche nach dem 1. Januar 1995 enden, die Mehrwertsteuer nach Massgabe von Art. 84 Abs. 1, 3 und 4 MWSTV schuldet."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 11. Juli 1996 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für Verträge, die sie vom 1. Januar bis 30. September 1994 mit ihren Abonnenten abgeschlossen habe und die nach dem 1. Januar 1995 enden bzw. geendet haben, die Mehrwertsteuer nicht schulde. Sie macht geltend, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission ihre Kognition in unzulässiger Weise beschränkt habe, die Überwälzung der Mehrwertsteuer für die Beschwerdeführerin unmöglich und unzumutbar sei und weitere systemtragende Prinzipien der Mehrwertsteuer verletzt seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In BGE 123 II 16 E. 3 und 295 E. 3, hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, welche sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Mehrwertsteuerverordnung ihre Kognition zu Unrecht beschränkt habe. Fehl gehe insbesondere deren Annahme, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat Freiraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen habe einräumen wollen. Die Beschränkung bei der Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV) gelte für die Mehrwertsteuerverordnung nicht.
a) Bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission handelt es sich um eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991, BBl 1991 II 480, 538, 539 f.). Ihre Richter sind in ihrer Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 71c Abs. 1 VwVG). Beschwerdegründe, die der Rekurskommission unterbreitet werden können, sind die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Rügegründe für die Beschwerde sind somit ähnlich umschrieben wie diejenigen nach Art. 104 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es folgt aus dieser Regelung, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission das Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - von Amtes wegen anzuwenden hat und wie das Bundesgericht an die Bundesgesetzgebung gebunden ist (Art. 114bis Abs. 3 BV). Da jedoch die Mehrwertsteuerverordnung - anders als etwa der Warenumsatzsteuerbeschluss oder der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer, die durch den alten Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV unter Vorbehalt von Bundesgesetzen in Kraft belassen und damit auf Gesetzesstufe erhoben wurden (BGE 100 Ib 166 E. 1; BGE 117 Ib 367 E. 1a) - nicht zur Bundesgesetzgebung gehört, ist sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (BGE 123 II 433 E. 11a S. 451). In dieser Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass dem Bundesrat das gleiche politische Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber. Einer vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffenen Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert (vorn E. 3a), darf deshalb die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Anwendung nicht versagen.
b) Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz ausgeführt, dass es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine selbständige Verordnung des Bundesrates handelt, deren Verfassungsmässigkeit sie zu überprüfen habe, auch wenn sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlege, wo politische Fragen zu entscheiden sind. Im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle prüfe sie daher, ob die zur Anwendung gelangenden Normen mit der Verfassung übereinstimmen. Diese Prüfung könne ergeben, dass sich eine Bestimmung in einem Fall als verfassungswidrig erweise, weshalb ihr die Anwendung zu versagen sei, in einem anderen Fall jedoch nicht. Die Vorinstanz hat damit ihre Überprüfungsbefugnis zutreffend umschrieben und davon auch richtig Gebrauch gemacht. Dass sie ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen des Gesetzgebers oder des Bundesrates setzen will, bedeutet nicht, dass sie darauf verzichtet hat, die Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen, sondern nur, dass sie nicht in den Ermessensbereich, den die Bundesverfassung dem Bundesrat einräumt, eingreifen kann. Die Rüge, die Steuerrekurskommission habe ihre Kognition nicht voll ausgeschöpft, ist offensichtlich unbegründet.
5. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze" und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
3 Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Behandlung der Abonnementsverträge beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer fallen insbesondere folgende Bestimmungen in Betracht:
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
8 Ist eine Lieferung oder Dienstleistung, für die das Entgelt vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung und nach dem bisherigen Recht vereinbart wurde, nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu versteuern, so kann von jedem der Beteiligten eine Anpassung des Entgelts um den Betrag verlangt werden, um den die Steuer nach dieser Verordnung höher oder niedriger ist als nach den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde.
6. Unter der Mehrwertsteuer sind unter anderem steuerbar die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV; SR 641.201). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 MWSTV). Darunter fällt auch die Lieferung von Zeitungen oder Zeitschriften aufgrund eines Abonnementsvertrages. Anders als unter der Warenumsatzsteuer (Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB) sind Zeitungen und Zeitschriften im neuen Recht von der Mehrwertsteuer nicht befreit. Diese beträgt bei Lieferung von Zeitungen und Zeitschriften zwei Prozent (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV) und wird berechnet vom Entgelt (Art. 26 Abs. 1 MWSTV). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV).
Gegen diese Ordnung wendet die Beschwerdeführerin an sich nichts ein. Sie bestreitet auch nicht, dass sie auf den Lieferungen von Zeitungen und Zeitschriften ab 1. Januar 1995 grundsätzlich die Mehrwertsteuer zu entrichten hat, und zwar auch dann, wenn die Lieferung aufgrund eines Abonnementsvertrages erfolgt, der vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden ist. Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV bestimmt ausdrücklich, dass Lieferungen und Teillieferungen, die ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt werden, der Mehrwertsteuer unterliegen, auch wenn das Entgelt vor diesem Zeitpunkt vereinnahmt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, diese Vorschrift könne in ihrem Fall erst auf Lieferungen Anwendung finden, die ihren Rechtsgrund in einem nach dem 30. September 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrag haben. Vorher sei es ihr nicht möglich gewesen, die künftige Steuer auf ihre Abonnenten zu überwälzen. Die Anwendung von Art. 84 MWSTV in diesem Fall verstosse gegen das Prinzip der Überwälzbarkeit der Steuer. Überdies würden der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen, das Gleichbehandlungsgebot sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer verletzt. Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist im folgenden zu prüfen.
7. Zu widersprechen ist zunächst der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass Art. 8 ÜbBest. BV dem Bundesrat keinen Entscheidungsspielraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen, vor allem was das Übergangsrecht betrifft, einräume.
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Die Vorschrift legt jedoch die Grundsätze nicht fest, die für das Übergangsrecht gelten sollen. Satz 2 von Absatz 3 bestimmt nur, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach Inkrafttreten der Mehrwertsteuer für eine gewisse Zeit einschränken oder auch vorverlegen kann. Bei der Beratung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Natur im Vordergrund (Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits sollte die auf Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastende Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abgezogen werden können. Diesem Anliegen hat der Bundesrat in Art. 85 MWSTV Rechnung getragen. Andererseits war vorgesehen, dass die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuer vereinbarten Preise an die neue Steuer angepasst werden dürfen (vgl. jetzt Art. 84 Abs. 8 MWSTV). Schliesslich sollte der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend einschränken (oder auch vorverlegen) können. Weitere Massnahmen übergangsrechtlicher Natur wurden nicht diskutiert und ergeben sich nicht aus den Materialien. Vielmehr sollte der Bundesrat den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer regeln. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft behaupten, der Verfassungsgeber habe dem Bundesrat keinen erheblichen Beurteilungsspielraum einräumen wollen (vgl. BGE 123 II 433 E. 8 S. 443).
Die Feststellung, dass dem Bundesrat beim Erlass des Übergangsrechts ein relativ grosser Gestaltungsspielraum zusteht, bedeutet indessen nicht, dass er dabei völlig freie Hand hätte. Vielmehr ist auch er an die Verfassung gebunden. So hat er insbesondere die sich aus Art. 4 BV ergebenden Grundrechte wie das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot, ferner das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen oder den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zu respektieren. Fraglich erscheint jedoch, inwieweit der Bundesrat die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bereits bei der Regelung des Übergangsrecht zu beachten hat. Für eine sachgemässe Regelung intertemporaler Sachverhalte kann es sich für den Gesetzgeber unter Umständen als erforderlich erweisen, eine von der definitiven Ordnung abweichende Regelung zu wählen. So wurde denn auch der Bundesrat in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV ermächtigt, den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern für eine gewisse Zeit nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung einzuschränken, obschon dies dem Prinzip des Vorsteuerabzugs (Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV) widerspricht. Die Frage, inwieweit die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts beachtet werden müssen, braucht hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, weil die in Frage stehenden Übergangsbestimmungen, wie im folgenden darzulegen ist, nicht gegen solche Grundsätze verstossen.
8. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV schuldet der Steuerpflichtige die Mehrwertsteuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze, so kann er in seiner Steuerabrechnung unter bestimmten Voraussetzungen von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuer abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden ist (sog. Vorsteuerabzug). Die Beschwerdeführerin leitet aus dieser Bestimmung ab, dass sie einen Anspruch darauf habe, die Steuer auf ihre Kunden zu überwälzen. Soweit ihr dies nicht möglich sei, müsse sie von der Steuer befreit werden.
Richtig ist, dass es sich bei der Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV vorgesehen und in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV in den Grundsätzen festgelegt ist, um eine allgemeine Verbrauchssteuer handelt. Besteuert wird zwar der Umsatz beim steuerpflichtigen Unternehmen, doch soll nach dem Plan des Verfassungsgebers der Endverbrauch belastet werden. Das setzt voraus, dass die Mehrwertsteuer vom steuerpflichtigen Unternehmen auf den Abnehmer überwälzt werden kann (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder, 69/1995 S. 329; vgl. auch BGE 123 II 295 E. 5; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur parlamentarischen Initiative Dettling: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, BBl 1996 V 725, 726 [Ziff. 22]).
Weder aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV über den Vorsteuerabzug noch aus einer anderen Verfassungsbestimmung ergibt sich jedoch ein Anspruch des Steuerpflichtigen, von der Steuer befreit zu werden, wenn er diese nicht auf seinen Abnehmer überwälzen kann. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann der Steuerpflichtige die Steuern, die ihm von seinen Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, in seiner Steuerabrechnung in Abzug bringen. Er hat Anspruch auf diesen Abzug, sofern er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, S. 32 ff.; BGE 123 II 295 E. 5 und 6). Daraus folgt indessen nicht, dass der Steuerpflichtige ein verfassungsmässiges Recht darauf hat, die Steuer auf seine Kunden zu überwälzen bzw. von der Steuer befreit zu werden, sofern ihm dies nicht gelingt. Aus den parlamentarischen Debatten geht vielmehr klar hervor, dass der Steuerpflichtige nur insoweit von der ihn belastenden Steuer befreit wird, als es ihm gelingt, die Steuer auf die Preise und damit auf seine Kunden zu überwälzen (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 f. bzw. 337 f.). Ob dies möglich ist, entscheidet der Markt. Insofern verhält es sich bei der Mehrwertsteuer nicht anders als bei der Warenumsatzsteuer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 1084). Ein Anspruch auf Überwälzung der Steuer ergibt sich auch nicht aus Art. 84 Abs. 8 MWSTV, der die Parteien unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt, den Preis an die nach neuem Recht geschuldete Steuer anzupassen. Der Bundesrat verletzt daher die Verfassung nicht, wenn er bei der Regelung des Übergangsrechts die Überwälzung der Steuer weder vorschreibt noch verbietet. Zu prüfen bleibt, ob diese Übergangsordnung im vorliegenden Fall andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 106 Ia 254 E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässem Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 104 Ib 205 E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (BGE 104 Ib 205 E. 5b, S. 216). Ob die hier angewendeten übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a) Art. 84 MWSTV steht unter dem Titel Anwendung des neuen Rechts. Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht auf alle Umsätze Anwendung, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Massgebendes Kriterium ist somit der Umsatz, das heisst die Lieferung oder Dienstleistung. Das gilt auch dann, wenn eine Lieferung oder Dienstleistung, für welche die Zahlung vor dem Inkrafttreten der Verordnung vereinnahmt worden ist, erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt wird (Absatz 3). Werden Lieferungen und Dienstleistungen teilweise vor und teilweise nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für denjenigen Teil des Umsatzes, der ab Inkrafttreten der Verordnung erbracht wird (Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV; vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 63). Art. 84 MWSTV stellt somit für die Anwendung des neuen Rechts auf den Zeitpunkt des Umsatzes ab.
Diese Übergangsbestimmung unterscheidet sich sowohl von der Regelung im Warenumsatzsteuerrecht wie auch der definitiven Regelung in der Mehrwertsteuerverordnung: Massgebend für die Fälligkeit der Steuerforderung bei der Warenumsatzsteuer war grundsätzlich der Zeitpunkt, wo das Entgelt eingenommen wurde (Art. 24 lit. a WUStB). Bei der Mehrwertsteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen je nach Abrechnungsart entweder mit der Rechnungsstellung oder mit der Einnahme des Entgelts (Art. 34 MWSTV; vgl. KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband S. 51): Hauptabrechnungsart bildet die Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt (Art. 35 Abs. 1 MWSTV); in diesem Fall entsteht die Steuerforderung grundsätzlich im Zeitpunkt, wo die Rechnung oder Teilrechnung gestellt wird (Art. 34 lit. a Ziff. 1 Sätze 1 und 2 MWSTV). Massgebend im Regelfall ist somit bei der Warenumsatzsteuer der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts, bei der Mehrwertsteuer der Zeitpunkt der Rechnungsstellung.
Es ist offensichtlich, dass diese unterschiedlichen Regelungen eine Anpassung beim Übergang von der alten zur neuen Ordnung erfordern. Indem Art. 84 MWSTV für intertemporale Sachverhalte auf den Zeitpunkt des Umsatzes abstellt und diese Regel auch für Teilumsätze anwendbar erklärt, verwendet er ein einfach zu handhabendes Merkmal. Besteuerungslücken werden dadurch verhindert, dass bei Lieferungen und Dienstleistungen vor dem 1. Januar 1995 das alte Recht als anwendbar erklärt wird (Art. 84 Abs. 4 Satz 1 und 3 MWSTV). Massgebender Zeitpunkt ist in diesem Fall die Einnahme des Entgelts. Eine Doppelbesteuerung entsteht ebenfalls nicht, weil bei Lieferungen ab 1. Januar 1995 die Warenumsatzsteuer nicht mehr geschuldet und die bereits entrichtete Warenumsatzsteuer an die Mehrwertsteuer angerechnet wird, sofern die Zahlung unter dem alten Recht vereinnahmt und verbucht worden ist (Art. 84 Abs. 3 Satz 1 und 2 MWSTV). Diese Ordnung gewährleistet einen gleichmässigen und damit schonenden Übergang von der alten zur neuen Steuer. Sie stellt zudem auf steuerrechtliche Kriterien ab (Lieferung, Dienstleistung), so dass alle Dauerschuldverhältnisse ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Qualifikation als Abonnementsverträge, Sukzessivlieferungsverträge usw. übergangsrechtlich gleich behandelt werden. Art. 84 MWSTV ist insofern nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen sei verletzt. Gemäss Art. 34 lit. a Ziff. 1 und 2 MWSTV entstehe die Steuerforderung im Falle von Vorauszahlung mit der Einnahme des Entgelts. Die Zahlungen für die hier in Frage stehenden Abonnementsverträge seien im Jahre 1994 erfolgt. Das neue Recht, welches nicht nur für die Bemessung der Steuerforderung, sondern auch für ihre Entstehung auf einen Sachverhalt abstelle, der vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuerverordnung eingetreten sei, habe eine unzulässige - weil echte (vgl. BGE 104 Ib 205 E. 6; BGE 101 Ia 82 E. 2) - Rückwirkung zur Folge.
Dieser Einwand dringt nicht durch. Art. 34 MWSTV, der die Entstehung der Steuerforderung regelt, stellt nicht Übergangsrecht, sondern definitives Recht dar. Er schliesst nicht aus, dass für die Übergangsperiode eine davon abweichende Ordnung getroffen werden kann. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Art. 84 MWSTV stellt auf den Umsatz ab, der ab dem 1. Januar 1995 erfolgt sein muss, damit die Lieferung oder Dienstleistung der Mehrwertsteuer unterliegt. Das Übergangsrecht knüpft somit für die Entstehung der Steuerforderung an Tatsachen an, die sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklicht haben. Vor diesem Zeitpunkt eingenommene Zahlungen und Teilzahlungen dienen lediglich als Bemessungsgrundlage für die Steuer (Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV). Eine unzulässige (echte) Rückwirkung kann darin nicht erblickt werden.
c) Die Beschwerdeführerin kritisiert auch die Raschheit, mit welcher der Bundesrat die neue Regelung in Kraft gesetzt habe. Es sei ihr nicht möglich gewesen, zeitgerecht zu reagieren und insbesondere ihr EDV-System anzupassen. Auf diese Weise habe sie die neue Steuer, zumindest was die vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Verträge betreffe, nicht auf die Abonnenten überwälzen können.
Der Bundesbeschluss vom 18. Juni 1993 über die Finanzordnung, mit dem Art. 8 ÜbBest. BV geändert worden ist, wurde an der Volksabstimmung vom 28. November 1993 angenommen. Deren Ergebnis wurde am 15. Februar 1994 publiziert (AS 1994 258). Bereits vor diesem Zeitpunkt war indessen vorauszusehen, dass die Mehrwertsteuer im Falle der Annahme durch Volk und Stände auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt würde: Einerseits endete die Kompetenz des Bundes zur Erhebung der Warenumsatzsteuer und der direkten Bundessteuer Ende 1994. Andererseits wollte das Parlament die Mehrwertsteuer auf den 1. Januar 1995 in Kraft setzen (Amtl.Bull. N 1993 329, 399 ff., 1246). Darauf wurde übrigens in den Erläuterungen des Bundesrates zur Volksabstimmung vom 28. November 1993 (S. 9) hingewiesen. Die Beschwerdeführerin musste somit damit rechnen, dass ihre Zeitungs- und Zeitschriftenabonnemente ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Wohl konnte sie damals noch nicht wissen, wie Abonnementsverträge in der Übergangsperiode behandelt würden. Die Mehrwertsteuerverordnung in ihrer heute geltenden Form wurde am 12. Juli 1994 publiziert (AS 1994 1464). Die Frage wurde indessen zwischen der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Schweizerischen Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, dem die Beschwerdeführerin als bedeutendes Mitglied angehört, an einer Besprechung vom 13. Januar 1994 und erneut anlässlich einer Tagung vom 20. Februar 1994 diskutiert. In seiner Stellungnahme vom 31. Januar 1994 zum Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer ging der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger denn auch davon aus, dass ab Februar 1994 abgeschlossene Jahresabonnemente teilweise der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Das wird auch von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten.
Die Beschwerdeführerin konnte somit elf Monate im voraus wissen, dass ihre Abonnementsverträge ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstehen, und die nötigen Vorkehren treffen. Sie hätte die Steuer überwälzen oder eine Preisanpassung vertraglich vorbehalten können. Auch ohne solchen Vorbehalt räumt Art. 84 Abs. 8 MWSTV die Möglichkeit einer Preisanpassung ein. Dass die Abonnementspreise für das Jahr 1994 bereits seit Oktober 1993 bekanntgegeben und publiziert worden sind (zitierte Stellungnahme des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger), kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Bei derart weit im voraus festgelegten Preisen kann es nicht dem Staat angelastet werden, wenn der Steuerpflichtige sich faktisch in die Unmöglichkeit versetzt, die Steuer zu überwälzen.
d) Die beanstandete Übergangsregelung hat für die Beschwerdeführerin auch keine übertriebene Härte zur Folge.
Unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnte die Beschwerdeführerin als Grossistin Wiederverkaufswaren und Werkstoffe für die Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB). Sie selbst bezahlte keine Warenumsatzsteuer auf den von ihr hergestellten Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, da diese Umsätze von der Steuer befreit waren (Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB). Hingegen musste sie die auf ihren Anlagegütern und Betriebsmitteln lastende Warenumsatzsteuer selbst tragen bzw. auf ihre Abnehmer überwälzen, weil auch Grossisten diese Güter nicht steuerfrei erwerben konnten (Art. 14 Abs. 1 lit. a, 15 Abs. 3 WUStB e contrario). Diese Taxe occulte belief sich, wie ein Experte aufgrund von Erhebungen des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger berechnet hat, für die Branche auf durchschnittlich 0,91 Prozent der Gesamtumsätze. Ab 1. Januar 1995 hat die Beschwerdeführerin als Mehrwertsteuerpflichtige auf ihren Lieferungen und Dienstleistungen aus Abonnementsverträgen, einschliesslich denjenigen, die vor 1995 zu laufen begonnen haben, zwei Prozent Mehrwertsteuer zu entrichten (Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV). Sie kann aber ab 1. Januar 1995 in ihren Steuerabrechnungen unter dem Titel Vorsteuerabzug die Steuern, die ihr von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen in Rechnung gestellt worden sind, abziehen (Art. 29 MWSTV). Selbst wenn daraus eine etwas höhere Steuerbelastung für die Beschwerdeführerin entstehen sollte - was nicht erwiesen ist -, kann nicht von einem Härtefall gesprochen werden.
10. Die Beschwerdeführerin behauptet, Vertrauen in den Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Verordnung über die Mehrwertsteuer gesetzt zu haben. Dieser Entwurf habe eine für sie günstigere Regelung enthalten, weil Abonnementsverträge, für welche das Entgelt vor Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung vereinnahmt worden ist, der Mehrwertsteuer nicht unterliegen, auch wenn die Lieferung nach dem 1. Januar 1995 erfolgt (Art. 84 Abs. 1 in Verbindung mit 34 Abs. 2 des Entwurfs). Diese Regelung unterscheide sich von derjenigen, wie sie im definitiven Verordnungstext Eingang gefunden habe. Die Beschwerdeführerin sei daher in ihrem guten Glauben verletzt.
Die Rüge ist nicht berechtigt. Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat seine Bedeutung vor allem im Bereich der Rechtsanwendung; es bindet den Gesetzgeber insoweit, als er in wohlerworbene Rechte eingreift oder sich ohne zureichenden Grund über frühere Zusicherungen hinwegsetzt (BGE 102 Ia 331 E. 3c; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 276 ff.). Es gewährt aber grundsätzlich keinen Schutz gegen eine Änderung der Rechtsordnung (BGE 122 II 113 E. 3b/cc; BGE 118 Ia 245 E. 4a, b). Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise, darunter auch der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, konnten dazu Stellung nehmen. Ein in die Vernehmlassung gegebener Verordnungsentwurf schafft indessen keine Vertrauensgrundlage in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil der Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist (BGE 123 II 433 E. 8b S. 444). Es wäre im übrigen auch fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann. Die Beschwerdeführerin durfte somit die im Entwurf vorgesehene Übergangsregelung nicht als verbindlich ansehen. Sie behauptet auch nicht, dass ihr seitens der Steuerbehörden eine konkrete, individuelle Zusicherung abgegeben worden wäre. Hingegen geht aus den Akten zur Genüge hervor, dass der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger seit Januar 1994 Kenntnis hatte, dass der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt geändert wird. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem berechtigten Vertrauen verletzt worden ist.
11. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Wettbewerbsneutralität. Sie macht geltend, gegenüber anderen Verlagshäusern, welche ihre Erzeugnisse praktisch ausschliesslich über den Einzelverkauf am Kiosk vertreiben, benachteiligt zu werden. Im Gegensatz zu diesen Konkurrenten könne sie die Mehrwertsteuer für vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossene Abonnemente nicht nachbelasten.
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 31 BV folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 123 II 16 E. 10). Ob die Beschwerdeführerin im direkten Wettbewerb steht zu Verlagshäusern, die ihre Erzeugnisse vorwiegend oder ausschliesslich über den Einzelverkauf an Kiosken vertreiben, ist indessen fraglich. Die Kundschaft solcher Unternehmen unterscheidet sich deutlich von derjenigen der Beschwerdeführerin. Der gelegentliche Kauf einer Zeitung oder Zeitschrift am Kiosk unterscheidet sich auch wesentlich vom Abonnieren einer solchen, so dass die beiden Produkte - Verkauf einer Einzelnummer einerseits bzw. Angebot einer Zeitung oder Zeitschrift im Abonnement andererseits - nicht direkt konkurrieren. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität ist wesentlich, dass die Beschwerdeführerin gleich behandelt wird wie andere Verlagshäuser, die Zeitungen und Zeitschriften im Abonnement vertreiben. Diese waren im Hinblick auf die Einführung der Mehrwertsteuer mit gleichen oder ähnlichen organisatorischen, technischen und administrativen Schwierigkeiten konfrontiert. Die Beschwerdeführerin verfügte zudem als Mitglied des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger über die gleichen Informationen wie ihre Konkurrenten und konnte sich rechtzeitig auf die neue Steuer umstellen. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität ist daher nicht verletzt. | de | Art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. et art. 3 Disp. trans. Cst., art. 84 OTVA; droit transitoire applicable aux contrats d'abonnement. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral et de la Commission fédérale de recours en matière de contributions concernant l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (consid. 3 et 4).
Dispositions applicables (consid. 5 et 6).
L'art. 8 al. 3 Disp. trans. Cst. confère au Conseil fédéral une liberté de décision relativement importante pour l'établissement du droit transitoire (consid. 7).
La Constitution ne confère au contribuable aucun droit d'être exonéré s'il ne peut reporter sa charge fiscale sur ses clients (consid. 8).
Les dispositions de droit transitoire en cause ne violent pas les principes qu'un tel droit doit respecter (consid. 9).
Principe de la bonne foi; un projet d'ordonnance mis en consultation ne peut constituer le fondement d'un sentiment de confiance dont pourrait se prévaloir le justiciable (consid. 10).
Le droit transitoire litigieux ne viole pas non plus le principe de l'égalité de traitement et de la neutralité concurrentielle de l'impôt (consid. 11). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,692 | 123 II 385 | 123 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
Die X. AG ist im Verlagswesen tätig. Sie war bis 31. Dezember 1994 als Grossistin im Register der Steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen (gemäss Art. 9bis des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, WUStB) und wird seit 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen geführt. Als Verlegerin von Zeitungen und Zeitschriften schliesst sie mit ihren Kunden Abonnementsverträge ab, deren Dauer üblicherweise ein Jahr beträgt und für die sie das Entgelt im voraus einnimmt.
Mit Eingabe vom 11. Mai 1995 ersuchte die X. AG die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass sie für Lieferungen und Dienstleistungen aufgrund von Abonnementsverträgen für Zeitungen und Zeitschriften, die sie vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossen hat, im Jahre 1995 der Mehrwertsteuerpflicht nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 8. Juni 1995 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass "Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 31. Dezember 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, ... der Mehrwertsteuer (unterliegen)."
Eine Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab und hielt im wesentlichen fest, dass Lieferungen und Dienstleistungen, welche von der X. AG aufgrund eines vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrages für Zeitungen oder Zeitschriften im Jahre 1995 erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen.
Gegen den Einspracheentscheid führte die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese wies mit Urteil vom 11. Juli 1996 die Beschwerde ab und stellte fest:
"..., dass die Beschwerdeführerin für Umsätze aus von ihr ab dem 28. November 1993 abgeschlossenen, nicht länger als ein Jahr dauernden Abonnementsverträgen, welche nach dem 1. Januar 1995 enden, die Mehrwertsteuer nach Massgabe von Art. 84 Abs. 1, 3 und 4 MWSTV schuldet."
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 11. Juli 1996 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für Verträge, die sie vom 1. Januar bis 30. September 1994 mit ihren Abonnenten abgeschlossen habe und die nach dem 1. Januar 1995 enden bzw. geendet haben, die Mehrwertsteuer nicht schulde. Sie macht geltend, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission ihre Kognition in unzulässiger Weise beschränkt habe, die Überwälzung der Mehrwertsteuer für die Beschwerdeführerin unmöglich und unzumutbar sei und weitere systemtragende Prinzipien der Mehrwertsteuer verletzt seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung zählt auch die Bundesverfassung (BGE 118 Ib 417 E. 2a; ferner BGE 122 IV 8 E. 1b).
a) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine selbständige, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützt sich auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht geregelt hat.
In BGE 123 II 16 E. 3 und 295 E. 3, hat das Bundesgericht die Grundsätze aufgestellt, nach denen es die Mehrwertsteuerverordnung überprüft. Selbständige Verordnungen des Bundesrates sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Bei der Mehrwertsteuerverordnung ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest. BV (und Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV) enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selbst Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt.
Zu beachten ist, dass dem Bundesrat - im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber übertragenen Kompetenz - der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Gericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, welche sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf dieses nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Mehrwertsteuerverordnung ihre Kognition zu Unrecht beschränkt habe. Fehl gehe insbesondere deren Annahme, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat Freiraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen habe einräumen wollen. Die Beschränkung bei der Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit (Art. 113 Abs. 3, 114bis Abs. 3 BV) gelte für die Mehrwertsteuerverordnung nicht.
a) Bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission handelt es sich um eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991, BBl 1991 II 480, 538, 539 f.). Ihre Richter sind in ihrer Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 71c Abs. 1 VwVG). Beschwerdegründe, die der Rekurskommission unterbreitet werden können, sind die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Rügegründe für die Beschwerde sind somit ähnlich umschrieben wie diejenigen nach Art. 104 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es folgt aus dieser Regelung, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission das Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - von Amtes wegen anzuwenden hat und wie das Bundesgericht an die Bundesgesetzgebung gebunden ist (Art. 114bis Abs. 3 BV). Da jedoch die Mehrwertsteuerverordnung - anders als etwa der Warenumsatzsteuerbeschluss oder der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer, die durch den alten Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV unter Vorbehalt von Bundesgesetzen in Kraft belassen und damit auf Gesetzesstufe erhoben wurden (BGE 100 Ib 166 E. 1; BGE 117 Ib 367 E. 1a) - nicht zur Bundesgesetzgebung gehört, ist sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (BGE 123 II 433 E. 11a S. 451). In dieser Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass dem Bundesrat das gleiche politische Ermessen zusteht wie dem Gesetzgeber. Einer vom Bundesrat in der Mehrwertsteuerverordnung getroffenen Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert (vorn E. 3a), darf deshalb die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Anwendung nicht versagen.
b) Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz ausgeführt, dass es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine selbständige Verordnung des Bundesrates handelt, deren Verfassungsmässigkeit sie zu überprüfen habe, auch wenn sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlege, wo politische Fragen zu entscheiden sind. Im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle prüfe sie daher, ob die zur Anwendung gelangenden Normen mit der Verfassung übereinstimmen. Diese Prüfung könne ergeben, dass sich eine Bestimmung in einem Fall als verfassungswidrig erweise, weshalb ihr die Anwendung zu versagen sei, in einem anderen Fall jedoch nicht. Die Vorinstanz hat damit ihre Überprüfungsbefugnis zutreffend umschrieben und davon auch richtig Gebrauch gemacht. Dass sie ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen des Gesetzgebers oder des Bundesrates setzen will, bedeutet nicht, dass sie darauf verzichtet hat, die Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen, sondern nur, dass sie nicht in den Ermessensbereich, den die Bundesverfassung dem Bundesrat einräumt, eingreifen kann. Die Rüge, die Steuerrekurskommission habe ihre Kognition nicht voll ausgeschöpft, ist offensichtlich unbegründet.
5. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze" und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
3 Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Behandlung der Abonnementsverträge beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer fallen insbesondere folgende Bestimmungen in Betracht:
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
8 Ist eine Lieferung oder Dienstleistung, für die das Entgelt vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung und nach dem bisherigen Recht vereinbart wurde, nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu versteuern, so kann von jedem der Beteiligten eine Anpassung des Entgelts um den Betrag verlangt werden, um den die Steuer nach dieser Verordnung höher oder niedriger ist als nach den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde.
6. Unter der Mehrwertsteuer sind unter anderem steuerbar die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV; SR 641.201). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 MWSTV). Darunter fällt auch die Lieferung von Zeitungen oder Zeitschriften aufgrund eines Abonnementsvertrages. Anders als unter der Warenumsatzsteuer (Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB) sind Zeitungen und Zeitschriften im neuen Recht von der Mehrwertsteuer nicht befreit. Diese beträgt bei Lieferung von Zeitungen und Zeitschriften zwei Prozent (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV) und wird berechnet vom Entgelt (Art. 26 Abs. 1 MWSTV). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV).
Gegen diese Ordnung wendet die Beschwerdeführerin an sich nichts ein. Sie bestreitet auch nicht, dass sie auf den Lieferungen von Zeitungen und Zeitschriften ab 1. Januar 1995 grundsätzlich die Mehrwertsteuer zu entrichten hat, und zwar auch dann, wenn die Lieferung aufgrund eines Abonnementsvertrages erfolgt, der vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden ist. Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV bestimmt ausdrücklich, dass Lieferungen und Teillieferungen, die ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt werden, der Mehrwertsteuer unterliegen, auch wenn das Entgelt vor diesem Zeitpunkt vereinnahmt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, diese Vorschrift könne in ihrem Fall erst auf Lieferungen Anwendung finden, die ihren Rechtsgrund in einem nach dem 30. September 1994 abgeschlossenen Abonnementsvertrag haben. Vorher sei es ihr nicht möglich gewesen, die künftige Steuer auf ihre Abonnenten zu überwälzen. Die Anwendung von Art. 84 MWSTV in diesem Fall verstosse gegen das Prinzip der Überwälzbarkeit der Steuer. Überdies würden der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen, das Gleichbehandlungsgebot sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer verletzt. Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist im folgenden zu prüfen.
7. Zu widersprechen ist zunächst der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass Art. 8 ÜbBest. BV dem Bundesrat keinen Entscheidungsspielraum bei der Regelung von bestimmten Sachfragen, vor allem was das Übergangsrecht betrifft, einräume.
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Die Vorschrift legt jedoch die Grundsätze nicht fest, die für das Übergangsrecht gelten sollen. Satz 2 von Absatz 3 bestimmt nur, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach Inkrafttreten der Mehrwertsteuer für eine gewisse Zeit einschränken oder auch vorverlegen kann. Bei der Beratung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Natur im Vordergrund (Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits sollte die auf Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastende Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abgezogen werden können. Diesem Anliegen hat der Bundesrat in Art. 85 MWSTV Rechnung getragen. Andererseits war vorgesehen, dass die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuer vereinbarten Preise an die neue Steuer angepasst werden dürfen (vgl. jetzt Art. 84 Abs. 8 MWSTV). Schliesslich sollte der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend einschränken (oder auch vorverlegen) können. Weitere Massnahmen übergangsrechtlicher Natur wurden nicht diskutiert und ergeben sich nicht aus den Materialien. Vielmehr sollte der Bundesrat den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer regeln. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft behaupten, der Verfassungsgeber habe dem Bundesrat keinen erheblichen Beurteilungsspielraum einräumen wollen (vgl. BGE 123 II 433 E. 8 S. 443).
Die Feststellung, dass dem Bundesrat beim Erlass des Übergangsrechts ein relativ grosser Gestaltungsspielraum zusteht, bedeutet indessen nicht, dass er dabei völlig freie Hand hätte. Vielmehr ist auch er an die Verfassung gebunden. So hat er insbesondere die sich aus Art. 4 BV ergebenden Grundrechte wie das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot, ferner das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen oder den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zu respektieren. Fraglich erscheint jedoch, inwieweit der Bundesrat die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bereits bei der Regelung des Übergangsrecht zu beachten hat. Für eine sachgemässe Regelung intertemporaler Sachverhalte kann es sich für den Gesetzgeber unter Umständen als erforderlich erweisen, eine von der definitiven Ordnung abweichende Regelung zu wählen. So wurde denn auch der Bundesrat in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV ermächtigt, den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern für eine gewisse Zeit nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung einzuschränken, obschon dies dem Prinzip des Vorsteuerabzugs (Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV) widerspricht. Die Frage, inwieweit die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts beachtet werden müssen, braucht hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, weil die in Frage stehenden Übergangsbestimmungen, wie im folgenden darzulegen ist, nicht gegen solche Grundsätze verstossen.
8. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV schuldet der Steuerpflichtige die Mehrwertsteuer auf seinem steuerbaren Umsatz; verwendet er die ihm gelieferten Gegenstände und erbrachten Dienstleistungen für steuerbare Umsätze, so kann er in seiner Steuerabrechnung unter bestimmten Voraussetzungen von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuer abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden ist (sog. Vorsteuerabzug). Die Beschwerdeführerin leitet aus dieser Bestimmung ab, dass sie einen Anspruch darauf habe, die Steuer auf ihre Kunden zu überwälzen. Soweit ihr dies nicht möglich sei, müsse sie von der Steuer befreit werden.
Richtig ist, dass es sich bei der Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV vorgesehen und in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV in den Grundsätzen festgelegt ist, um eine allgemeine Verbrauchssteuer handelt. Besteuert wird zwar der Umsatz beim steuerpflichtigen Unternehmen, doch soll nach dem Plan des Verfassungsgebers der Endverbrauch belastet werden. Das setzt voraus, dass die Mehrwertsteuer vom steuerpflichtigen Unternehmen auf den Abnehmer überwälzt werden kann (MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder, 69/1995 S. 329; vgl. auch BGE 123 II 295 E. 5; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 zur parlamentarischen Initiative Dettling: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, BBl 1996 V 725, 726 [Ziff. 22]).
Weder aus Art. 8 Abs. 2 lit. h ÜbBest. BV über den Vorsteuerabzug noch aus einer anderen Verfassungsbestimmung ergibt sich jedoch ein Anspruch des Steuerpflichtigen, von der Steuer befreit zu werden, wenn er diese nicht auf seinen Abnehmer überwälzen kann. Unter dem Titel Vorsteuerabzug kann der Steuerpflichtige die Steuern, die ihm von seinen Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, in seiner Steuerabrechnung in Abzug bringen. Er hat Anspruch auf diesen Abzug, sofern er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, S. 32 ff.; BGE 123 II 295 E. 5 und 6). Daraus folgt indessen nicht, dass der Steuerpflichtige ein verfassungsmässiges Recht darauf hat, die Steuer auf seine Kunden zu überwälzen bzw. von der Steuer befreit zu werden, sofern ihm dies nicht gelingt. Aus den parlamentarischen Debatten geht vielmehr klar hervor, dass der Steuerpflichtige nur insoweit von der ihn belastenden Steuer befreit wird, als es ihm gelingt, die Steuer auf die Preise und damit auf seine Kunden zu überwälzen (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 329 f. bzw. 337 f.). Ob dies möglich ist, entscheidet der Markt. Insofern verhält es sich bei der Mehrwertsteuer nicht anders als bei der Warenumsatzsteuer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 1084). Ein Anspruch auf Überwälzung der Steuer ergibt sich auch nicht aus Art. 84 Abs. 8 MWSTV, der die Parteien unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt, den Preis an die nach neuem Recht geschuldete Steuer anzupassen. Der Bundesrat verletzt daher die Verfassung nicht, wenn er bei der Regelung des Übergangsrechts die Überwälzung der Steuer weder vorschreibt noch verbietet. Zu prüfen bleibt, ob diese Übergangsordnung im vorliegenden Fall andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 106 Ia 254 E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässem Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 104 Ib 205 E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (BGE 104 Ib 205 E. 5b, S. 216). Ob die hier angewendeten übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a) Art. 84 MWSTV steht unter dem Titel Anwendung des neuen Rechts. Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht auf alle Umsätze Anwendung, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Massgebendes Kriterium ist somit der Umsatz, das heisst die Lieferung oder Dienstleistung. Das gilt auch dann, wenn eine Lieferung oder Dienstleistung, für welche die Zahlung vor dem Inkrafttreten der Verordnung vereinnahmt worden ist, erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt wird (Absatz 3). Werden Lieferungen und Dienstleistungen teilweise vor und teilweise nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für denjenigen Teil des Umsatzes, der ab Inkrafttreten der Verordnung erbracht wird (Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV; vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 63). Art. 84 MWSTV stellt somit für die Anwendung des neuen Rechts auf den Zeitpunkt des Umsatzes ab.
Diese Übergangsbestimmung unterscheidet sich sowohl von der Regelung im Warenumsatzsteuerrecht wie auch der definitiven Regelung in der Mehrwertsteuerverordnung: Massgebend für die Fälligkeit der Steuerforderung bei der Warenumsatzsteuer war grundsätzlich der Zeitpunkt, wo das Entgelt eingenommen wurde (Art. 24 lit. a WUStB). Bei der Mehrwertsteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen je nach Abrechnungsart entweder mit der Rechnungsstellung oder mit der Einnahme des Entgelts (Art. 34 MWSTV; vgl. KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband S. 51): Hauptabrechnungsart bildet die Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt (Art. 35 Abs. 1 MWSTV); in diesem Fall entsteht die Steuerforderung grundsätzlich im Zeitpunkt, wo die Rechnung oder Teilrechnung gestellt wird (Art. 34 lit. a Ziff. 1 Sätze 1 und 2 MWSTV). Massgebend im Regelfall ist somit bei der Warenumsatzsteuer der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts, bei der Mehrwertsteuer der Zeitpunkt der Rechnungsstellung.
Es ist offensichtlich, dass diese unterschiedlichen Regelungen eine Anpassung beim Übergang von der alten zur neuen Ordnung erfordern. Indem Art. 84 MWSTV für intertemporale Sachverhalte auf den Zeitpunkt des Umsatzes abstellt und diese Regel auch für Teilumsätze anwendbar erklärt, verwendet er ein einfach zu handhabendes Merkmal. Besteuerungslücken werden dadurch verhindert, dass bei Lieferungen und Dienstleistungen vor dem 1. Januar 1995 das alte Recht als anwendbar erklärt wird (Art. 84 Abs. 4 Satz 1 und 3 MWSTV). Massgebender Zeitpunkt ist in diesem Fall die Einnahme des Entgelts. Eine Doppelbesteuerung entsteht ebenfalls nicht, weil bei Lieferungen ab 1. Januar 1995 die Warenumsatzsteuer nicht mehr geschuldet und die bereits entrichtete Warenumsatzsteuer an die Mehrwertsteuer angerechnet wird, sofern die Zahlung unter dem alten Recht vereinnahmt und verbucht worden ist (Art. 84 Abs. 3 Satz 1 und 2 MWSTV). Diese Ordnung gewährleistet einen gleichmässigen und damit schonenden Übergang von der alten zur neuen Steuer. Sie stellt zudem auf steuerrechtliche Kriterien ab (Lieferung, Dienstleistung), so dass alle Dauerschuldverhältnisse ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Qualifikation als Abonnementsverträge, Sukzessivlieferungsverträge usw. übergangsrechtlich gleich behandelt werden. Art. 84 MWSTV ist insofern nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verbot der Rückwirkung von Steuererlassen sei verletzt. Gemäss Art. 34 lit. a Ziff. 1 und 2 MWSTV entstehe die Steuerforderung im Falle von Vorauszahlung mit der Einnahme des Entgelts. Die Zahlungen für die hier in Frage stehenden Abonnementsverträge seien im Jahre 1994 erfolgt. Das neue Recht, welches nicht nur für die Bemessung der Steuerforderung, sondern auch für ihre Entstehung auf einen Sachverhalt abstelle, der vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mehrwertsteuerverordnung eingetreten sei, habe eine unzulässige - weil echte (vgl. BGE 104 Ib 205 E. 6; BGE 101 Ia 82 E. 2) - Rückwirkung zur Folge.
Dieser Einwand dringt nicht durch. Art. 34 MWSTV, der die Entstehung der Steuerforderung regelt, stellt nicht Übergangsrecht, sondern definitives Recht dar. Er schliesst nicht aus, dass für die Übergangsperiode eine davon abweichende Ordnung getroffen werden kann. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Art. 84 MWSTV stellt auf den Umsatz ab, der ab dem 1. Januar 1995 erfolgt sein muss, damit die Lieferung oder Dienstleistung der Mehrwertsteuer unterliegt. Das Übergangsrecht knüpft somit für die Entstehung der Steuerforderung an Tatsachen an, die sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklicht haben. Vor diesem Zeitpunkt eingenommene Zahlungen und Teilzahlungen dienen lediglich als Bemessungsgrundlage für die Steuer (Art. 84 Abs. 3 und 4 MWSTV). Eine unzulässige (echte) Rückwirkung kann darin nicht erblickt werden.
c) Die Beschwerdeführerin kritisiert auch die Raschheit, mit welcher der Bundesrat die neue Regelung in Kraft gesetzt habe. Es sei ihr nicht möglich gewesen, zeitgerecht zu reagieren und insbesondere ihr EDV-System anzupassen. Auf diese Weise habe sie die neue Steuer, zumindest was die vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossenen Verträge betreffe, nicht auf die Abonnenten überwälzen können.
Der Bundesbeschluss vom 18. Juni 1993 über die Finanzordnung, mit dem Art. 8 ÜbBest. BV geändert worden ist, wurde an der Volksabstimmung vom 28. November 1993 angenommen. Deren Ergebnis wurde am 15. Februar 1994 publiziert (AS 1994 258). Bereits vor diesem Zeitpunkt war indessen vorauszusehen, dass die Mehrwertsteuer im Falle der Annahme durch Volk und Stände auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt würde: Einerseits endete die Kompetenz des Bundes zur Erhebung der Warenumsatzsteuer und der direkten Bundessteuer Ende 1994. Andererseits wollte das Parlament die Mehrwertsteuer auf den 1. Januar 1995 in Kraft setzen (Amtl.Bull. N 1993 329, 399 ff., 1246). Darauf wurde übrigens in den Erläuterungen des Bundesrates zur Volksabstimmung vom 28. November 1993 (S. 9) hingewiesen. Die Beschwerdeführerin musste somit damit rechnen, dass ihre Zeitungs- und Zeitschriftenabonnemente ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Wohl konnte sie damals noch nicht wissen, wie Abonnementsverträge in der Übergangsperiode behandelt würden. Die Mehrwertsteuerverordnung in ihrer heute geltenden Form wurde am 12. Juli 1994 publiziert (AS 1994 1464). Die Frage wurde indessen zwischen der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Schweizerischen Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, dem die Beschwerdeführerin als bedeutendes Mitglied angehört, an einer Besprechung vom 13. Januar 1994 und erneut anlässlich einer Tagung vom 20. Februar 1994 diskutiert. In seiner Stellungnahme vom 31. Januar 1994 zum Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer ging der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger denn auch davon aus, dass ab Februar 1994 abgeschlossene Jahresabonnemente teilweise der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Das wird auch von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten.
Die Beschwerdeführerin konnte somit elf Monate im voraus wissen, dass ihre Abonnementsverträge ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstehen, und die nötigen Vorkehren treffen. Sie hätte die Steuer überwälzen oder eine Preisanpassung vertraglich vorbehalten können. Auch ohne solchen Vorbehalt räumt Art. 84 Abs. 8 MWSTV die Möglichkeit einer Preisanpassung ein. Dass die Abonnementspreise für das Jahr 1994 bereits seit Oktober 1993 bekanntgegeben und publiziert worden sind (zitierte Stellungnahme des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger), kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Bei derart weit im voraus festgelegten Preisen kann es nicht dem Staat angelastet werden, wenn der Steuerpflichtige sich faktisch in die Unmöglichkeit versetzt, die Steuer zu überwälzen.
d) Die beanstandete Übergangsregelung hat für die Beschwerdeführerin auch keine übertriebene Härte zur Folge.
Unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnte die Beschwerdeführerin als Grossistin Wiederverkaufswaren und Werkstoffe für die Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB). Sie selbst bezahlte keine Warenumsatzsteuer auf den von ihr hergestellten Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, da diese Umsätze von der Steuer befreit waren (Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB). Hingegen musste sie die auf ihren Anlagegütern und Betriebsmitteln lastende Warenumsatzsteuer selbst tragen bzw. auf ihre Abnehmer überwälzen, weil auch Grossisten diese Güter nicht steuerfrei erwerben konnten (Art. 14 Abs. 1 lit. a, 15 Abs. 3 WUStB e contrario). Diese Taxe occulte belief sich, wie ein Experte aufgrund von Erhebungen des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger berechnet hat, für die Branche auf durchschnittlich 0,91 Prozent der Gesamtumsätze. Ab 1. Januar 1995 hat die Beschwerdeführerin als Mehrwertsteuerpflichtige auf ihren Lieferungen und Dienstleistungen aus Abonnementsverträgen, einschliesslich denjenigen, die vor 1995 zu laufen begonnen haben, zwei Prozent Mehrwertsteuer zu entrichten (Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV). Sie kann aber ab 1. Januar 1995 in ihren Steuerabrechnungen unter dem Titel Vorsteuerabzug die Steuern, die ihr von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen in Rechnung gestellt worden sind, abziehen (Art. 29 MWSTV). Selbst wenn daraus eine etwas höhere Steuerbelastung für die Beschwerdeführerin entstehen sollte - was nicht erwiesen ist -, kann nicht von einem Härtefall gesprochen werden.
10. Die Beschwerdeführerin behauptet, Vertrauen in den Entwurf vom 28. Oktober 1993 zur Verordnung über die Mehrwertsteuer gesetzt zu haben. Dieser Entwurf habe eine für sie günstigere Regelung enthalten, weil Abonnementsverträge, für welche das Entgelt vor Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung vereinnahmt worden ist, der Mehrwertsteuer nicht unterliegen, auch wenn die Lieferung nach dem 1. Januar 1995 erfolgt (Art. 84 Abs. 1 in Verbindung mit 34 Abs. 2 des Entwurfs). Diese Regelung unterscheide sich von derjenigen, wie sie im definitiven Verordnungstext Eingang gefunden habe. Die Beschwerdeführerin sei daher in ihrem guten Glauben verletzt.
Die Rüge ist nicht berechtigt. Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat seine Bedeutung vor allem im Bereich der Rechtsanwendung; es bindet den Gesetzgeber insoweit, als er in wohlerworbene Rechte eingreift oder sich ohne zureichenden Grund über frühere Zusicherungen hinwegsetzt (BGE 102 Ia 331 E. 3c; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 276 ff.). Es gewährt aber grundsätzlich keinen Schutz gegen eine Änderung der Rechtsordnung (BGE 122 II 113 E. 3b/cc; BGE 118 Ia 245 E. 4a, b). Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise, darunter auch der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger, konnten dazu Stellung nehmen. Ein in die Vernehmlassung gegebener Verordnungsentwurf schafft indessen keine Vertrauensgrundlage in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil der Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist (BGE 123 II 433 E. 8b S. 444). Es wäre im übrigen auch fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann. Die Beschwerdeführerin durfte somit die im Entwurf vorgesehene Übergangsregelung nicht als verbindlich ansehen. Sie behauptet auch nicht, dass ihr seitens der Steuerbehörden eine konkrete, individuelle Zusicherung abgegeben worden wäre. Hingegen geht aus den Akten zur Genüge hervor, dass der Schweizerische Verband der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger seit Januar 1994 Kenntnis hatte, dass der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt geändert wird. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem berechtigten Vertrauen verletzt worden ist.
11. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Wettbewerbsneutralität. Sie macht geltend, gegenüber anderen Verlagshäusern, welche ihre Erzeugnisse praktisch ausschliesslich über den Einzelverkauf am Kiosk vertreiben, benachteiligt zu werden. Im Gegensatz zu diesen Konkurrenten könne sie die Mehrwertsteuer für vor dem 1. Oktober 1994 abgeschlossene Abonnemente nicht nachbelasten.
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 31 BV folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 123 II 16 E. 10). Ob die Beschwerdeführerin im direkten Wettbewerb steht zu Verlagshäusern, die ihre Erzeugnisse vorwiegend oder ausschliesslich über den Einzelverkauf an Kiosken vertreiben, ist indessen fraglich. Die Kundschaft solcher Unternehmen unterscheidet sich deutlich von derjenigen der Beschwerdeführerin. Der gelegentliche Kauf einer Zeitung oder Zeitschrift am Kiosk unterscheidet sich auch wesentlich vom Abonnieren einer solchen, so dass die beiden Produkte - Verkauf einer Einzelnummer einerseits bzw. Angebot einer Zeitung oder Zeitschrift im Abonnement andererseits - nicht direkt konkurrieren. Unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität ist wesentlich, dass die Beschwerdeführerin gleich behandelt wird wie andere Verlagshäuser, die Zeitungen und Zeitschriften im Abonnement vertreiben. Diese waren im Hinblick auf die Einführung der Mehrwertsteuer mit gleichen oder ähnlichen organisatorischen, technischen und administrativen Schwierigkeiten konfrontiert. Die Beschwerdeführerin verfügte zudem als Mitglied des Schweizerischen Verbandes der Zeitungs- und Zeitschriftenverleger über die gleichen Informationen wie ihre Konkurrenten und konnte sich rechtzeitig auf die neue Steuer umstellen. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität ist daher nicht verletzt. | de | Art. 8 cpv. 2 Disp. trans. Cost. e art. 3 Disp. trans. Cost., art. 84 OIVA; diritto transitorio applicabile ai contratti d'abbonamento. Cognizione del Tribunale federale e della Commissione federale di ricorso in materia di contribuzioni per quanto riguarda l'esame dell'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto (consid. 3 e 4).
Disposizioni applicabili (consid. 5 e 6).
L'art. 8 cpv. 3 Disp. trans. Cost. conferisce al Consiglio federale una libertà decisionale relativamente ampia per quanto concerne il diritto transitorio (consid. 7).
La Costituzione non conferisce al contribuente un diritto di essere esonerato dall'imposta qualora non possa trasferirla sui suoi clienti (consid. 8).
Le disposizioni transitorie in esame non disattendono i principi che il diritto transitorio deve rispettare (consid. 9).
Principio della buona fede; un progetto d'ordinanza messo in consultazione non può costituire la base di un sentimento di fiducia di cui potrebbero prevalersi gli assoggettati (consid. 10).
Il diritto transitorio litigioso non viola nemmeno il principio della parità di trattamento né quello della neutralità concorrenziale dell'imposta (consid. 11). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,693 | 123 II 402 | 123 II 402
Sachverhalt ab Seite 403
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte, im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: "publisuisse SA") einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Am 10. Januar 1994 teilte ihm die AG für das Werbefernsehen im Sinne eines "Zwischenbescheides" mit, dass der Spot in der geplanten Form nicht ausgestrahlt werden könne, da er "politischen Charakter" habe. Der Verein gegen Tierfabriken weigerte sich am 14. und 20. Januar 1994, seinen Werbespot zu überarbeiten, und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 24. Januar 1994 bestätigte die AG für das Werbefernsehen, dass sie die Sequenz in der vorliegenden Form nicht ausstrahlen werde, da diese Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verletze; sie sei nicht verpflichtet, Spots auszustrahlen, die geschäftsschädigend wirkten und ihre Verlegerinteressen tangierten.
Der Verein gegen Tierfabriken gelangte hiergegen an die Generaldirektion der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese übermittelte die Eingabe an das Bundesamt für Kommunikation (im weitern auch Bundesamt oder BAKOM) zur Prüfung, ob sie als Anzeige an die konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde entgegenzunehmen sei. Am 25. April 1994 teilte das Bundesamt dem Verein gegen Tierfabriken mit, es sehe keine Veranlassung, gegen die SRG ein Verfahren zu eröffnen. Im Bereich der Werbung könne weder aus der Bundesverfassung noch aus dem Radio- und Fernsehgesetz ein "Recht auf Antenne" abgeleitet werden. Die SRG bzw. die AGW seien im Rahmen der rundfunkrechtlichen Vorschriften bei der Akquisition frei und könnten ihre Vertragspartner - wettbewerbsrechtliche Aspekte vorbehalten - dementsprechend frei auswählen.
Am 6. Juli 1994 gelangte der Verein gegen Tierfabriken mit einer "Aufsichtsbeschwerde" an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im weitern auch Departement). Am 11. Juli 1994 verlangte er vom Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Am 14. Juli 1994 erhob er gegen das Schreiben des BAKOM vom 25. April 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dieses trat am 5. Oktober 1994 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zur gesetzlichen Folgegebung an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.
Am 8. Mai 1995 ersuchte der Verein gegen Tierfabriken das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, innert Monatsfrist zu entscheiden. Am 15. Mai 1995 teilte dieses mit, eine solche Zusicherung könne nicht gegeben werden. Am 15. April 1996 reichte der Verein beim Bundesgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Diese wurde am 11. Juli 1996 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Mai 1996 die Verwaltungsbeschwerde abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war. Das Departement ging davon aus, das Schreiben des BAKOM bilde einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid, soweit es dieses abgelehnt habe, in der Sache selber zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Vereins gegen Tierfabriken sei dieser nicht zu beanstanden, da die SRG bei der Werbung nicht hoheitlich, sondern wie ein privates Unternehmen handle und keine beim Bundesamt anfechtbaren Verfügungen erlasse. Aus dem gleichen Grund trat das Departement auf die bei ihm eingereichte Aufsichtsbeschwerde nicht ein. Sei die SRG bei der Akquisition der Werbung grundsätzlich frei, bestehe kein Raum für ein entsprechendes Verfahren.
Der Verein gegen Tierfabriken hat am 18. Juni 1996 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die SRG bzw. die "publisuisse SA" anzuweisen, dafür zu sorgen, dass der von ihm erstellte Werbespot mindestens im gleichen Ausmass über die Fernsehsender der SRG ausgestrahlt werden könne wie die Werbung für den Konsum von Schweizer Fleisch; eventuell sei der SRG bzw. der "publisuisse SA" zu untersagen, künftig Werbespots auszustrahlen, die allgemein den Konsum von Schweizer Fleisch fördern sollen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 10 (Meinungsäusserungsfreiheit) und Art. 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK. Ein Werbespot für den Fleischkonsum sei von der "publisuisse SA" ausgestrahlt worden, weshalb auch der umstrittene Gegenspot auszustrahlen sei. Der Verein gegen Tierfabriken habe einen "unabdingbaren Anspruch" darauf, auf denselben Kanälen für seine der Fleischindustrie entgegenstehenden Ideen zu werben, auf denen diese für ihre Idee des Fleischgenusses werbe. Der Begriff der politischen Werbung im Sinne von Art. 14 RTVV (bzw. Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) sei eng auszulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen und unter keine der Ausnahmen von Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 VwVG).
bb) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement trat auf die ihm vom Bundesgericht am 5. Oktober 1994 zuständigkeitshalber überwiesene Verwaltungsbeschwerde ein, soweit es das Bundesamt für Kommunikation abgelehnt hatte, als Beschwerdeinstanz zu entscheiden. Es ging davon aus, dessen Schreiben vom 25. April 1994 stelle einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid dar, und schützte diesen in Anwendung des Radio- und Fernsehgesetzes (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Der angefochtene Entscheid stützt sich somit auf öffentliches Recht des Bundes. Er greift im Sinne von Art. 5 VwVG in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ein. Da überdies kein Ausschlussgrund besteht, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) aa) Auf die Aufsichtsbeschwerde vom 6. Juli 1994 trat das Departement nicht ein, weil die SRG im Bereich der Werbung Privatautonomie geniesse und somit im Rahmen der Gesetzgebung frei sei, ihre Werbeaufträge zu gestalten. Sie unterstehe diesbezüglich - wie etwa im Bereich der Anstellungen - keiner allgemeinen Bundesaufsicht. Das der SRG zuzurechnende Verhalten der "AG für das Werbefernsehen" bzw. der "publisuisse SA" könne deshalb auch nicht aufsichtsrechtlich geprüft werden.
bb) Gibt eine Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge, liegt darin in der Regel nicht eine beschwerdefähige Verfügung, da dem Anzeiger im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte zustehen (Art. 71 Abs. 2 VwVG) und er auch keinen Anspruch darauf hat, dass sich die zuständige Behörde mit der angezeigten Angelegenheit befasst (BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244, mit Hinweisen). Etwas anderes gilt nur, wenn der Betroffene einwendet, seine Eingabe sei zu Unrecht als Aufsichtsbeschwerde und nicht als ordentliches Rechtsmittel entgegengenommen worden (BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244; BGE 104 Ib 239 E. 3 S. 242). Wie es sich vorliegend mit der Anfechtbarkeit des aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheids verhält, kann dahingestellt bleiben: Der Beschwerdeführer beanstandet diesen nicht (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG); der Aufsichtsentscheid ist im übrigen logische Folge der Abweisung der Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesamts für Kommunikation. Nahm dieses (und mit ihm das Departement) zu Unrecht an, es liege keine anfechtbare Verfügung vor, wird dem aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheid die Grundlage so oder anders entzogen.
2. a) Das Verwaltungsverfahrensgesetz findet auf Instanzen und Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung Anwendung, soweit sie in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben verfügen (Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Das Bundesgericht erachtete bereits vor Inkrafttreten von Art. 55bis BV und des Radio- und Fernsehgesetzes das Veranstalten von Radio- und Fernsehsendungen auf nationaler Ebene als öffentliche Aufgabe ("service public"), die der SRG vom Bund als Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen worden sei (BGE 104 Ib 239 E. 5a S. 243; BGE 97 I 731 E. 1 S. 733; ZBl 83/1982 S. 219 ff.). Zwar bilde die Ausstrahlung einer Sendung selber keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, doch komme dem Entscheid der SRG über das Begehren einer Person um Zulassung zu einer Sendung ("Recht auf Antenne") Verfügungscharakter zu. Die entsprechende Verweigerung könne deshalb immer mit Verwaltungsbeschwerde und hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (BGE 111 Ib 294 E. 1a S. 296). Diese Rechtsprechung gilt auch nach Inkrafttreten des Art. 55bis BV und des neuen Radio- und Fernsehgesetzes (BGE 119 Ib 241 ff.):
b) aa) Nach Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV ist der Bund für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen von Radio und Fernsehen verantwortlich, die der Entfaltung des kulturellen Lebens, der politischen Information und Meinungsbildung sowie der Unterhaltung dienen (MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Rz. 51; derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 33 ff.; J.P. MÜLLER/F. GROB, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 47). Für die flächendeckende Grundversorgung erklärt das Radio- und Fernsehgesetz auf nationaler und sprachregionaler Ebene in erster Linie die SRG zuständig (vgl. Art. 27 RTVG; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 65). Nach Art. 3 der Konzession vom 18. November 1992 (BBl 1992 VI 567 ff., Konzession SRG) erfüllt diese ihren Auftrag durch die Gesamtheit ihrer Radio- und Fernsehprogramme in allen Amtssprachen mit gleichwertigen Programmen. Darin fördert sie das gegenseitige Verständnis und den Austausch zwischen den Landesteilen, Sprachgemeinschaften und Kulturen, berücksichtigt die Ausländer in der Schweiz, unterstützt den Kontakt zu den Auslandschweizern und begünstigt im Ausland die Präsenz der Schweiz und das Verständnis für deren Anliegen. Durch eine allgemeine, vielfältige und sachgerechte Information soll sie zur Meinungsbildung des Publikums beitragen und dabei das Verständnis für politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge fördern (Art. 3 Abs. 2 lit. a Konzession SRG), die kulturellen Werte des Landes stärken, das Kulturschaffen anregen und zur kulturellen Entfaltung des Publikums beitragen (Art. 3 Abs. 2 lit. b Konzession SRG); zudem soll sie bildende Inhalte vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. c Konzession SRG) und Unterhaltung anbieten (Art. 3 Abs. 2 lit. d Konzession SRG).
bb) Die SRG geniesst heute zwar kein Monopol mehr (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 153; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230), und sie sieht sich auch zusehends ausländischer Konkurrenz ausgesetzt; dies ändert aber nichts daran, dass sie nach dem geltenden Recht im Programmbereich nach wie vor im Rahmen ihr übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben handelt. Sie erfüllt einen "service public" (Klammer- und Integrationsfunktion; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 145) und verfügt hierfür über eine besondere Stellung (vgl. BGE 122 II 471 E. 4b S. 479, BGE 121 II 81 E. 4b S. 85; GROB, a.a.O., S. 65; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 327 ff.; DENIS BARRELET, Les activités de la SSR dans le domaine de la presse écrite périodique, in Medialex 1996 S. 27 FN 6): Das Gesetz selber räumt ihr eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme ein (Art. 26 Abs. 1 RTVG). Andere Interessenten sind hierzu nur zugelassen, soweit sie "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen", nicht wesentlich beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG). Die SRG erhält für die ihr vom Bund übertragenen Aufgaben den Grossteil der von den PTT-Betrieben erhobenen Empfangsgebühren (BGE 121 II 183 ff.). Das Gesetz sieht für sie besondere Anforderungen über die Organisation und die Mitwirkungsrechte der Behörden bei der Bestellung der Organe und dem Erlass der Statuten vor (Art. 29 RTVG). Die SRG ist deshalb, soweit sie vom Radio- und Fernsehgesetz und von der Konzession her verpflichtet ist, ihr übertragene Aufgaben zu erfüllen, nach wie vor eine Organisation im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG.
cc) Was in der Doktrin hiergegen eingewendet wird (vgl. etwa MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 121 ff. insbesondere Rz. 124; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 153), überzeugt nicht: Daraus, dass die SRG gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert ist, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, lässt sich nichts ableiten. Die Beschwerdelegitimation steht ihr wie einem Privaten zu, um im Verhältnis zum Konzedenten ihre institutionelle Autonomie zu verteidigen (Art. 55bis Abs. 3 BV). Die Kritik, die Praxis des Bundesgerichts zum "Recht auf Antenne" führe im Programmbereich dazu, dass eine angebliche Verletzung der Programmbestimmungen auf Beschwerde hin erstinstanzlich durch das Departement, d.h. die Bundesverwaltung, beurteilt werde, was mit dem Aufsichtssystem des Radio- und Fernsehgesetzes nicht vereinbar sei, verkennt, dass Art. 58 Abs. 2 RTVG die Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ausdrücklich nur gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen zulässt. Entscheidet das Departement über eine Beschwerde im Zusammenhang mit dem "Recht auf Antenne", nimmt es im übrigen keine eigentliche präventive Programmaufsicht vor, sondern grenzt den Geltungsbereich verschiedener Grundrechtspositionen gegeneinander ab. Der entsprechende Entscheid ist zur Wahrung der Programmautonomie - wie ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über einen ausgestrahlten Beitrag - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, womit ein hinreichender Schutz der Unabhängigkeit des Veranstalters sichergestellt ist. Die Programmautonomie gilt nicht absolut, sondern nur im Rahmen der verfassungs- und gesetzmässigen Ordnung. Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von Art. 10 EMRK kann unter den Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen eines Einzelnen berührt werden sollten (BGE 122 II 471 E. 4b S. 479, im Zusammenhang mit der Presseförderung: BGE 120 Ib 142 E. 4b S. 148 f.). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, muss ein "Recht auf Antenne" im allgemeinen verneint werden und kann sich die Frage nur ganz ausnahmsweise - namentlich unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK - überhaupt stellen (BGE 119 Ib 241 E. 3e S. 248); insofern darf die Problematik der präventiven Programmkontrolle auch nicht überbewertet werden. Die Öffnung des Rechtswegs über das Departement garantiert in diesen Fällen lediglich den für die Geltendmachung allfälliger Beeinträchtigungen von Art. 10 EMRK erforderlichen nationalen Beschwerdeweg (Art. 13 EMRK).
3. a) Nach Art. 55bis Abs. 3 BV sind die Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in der Gestaltung der Programme im Rahmen des allgemeinen Auftrags von Absatz 2 gewährleistet. Eingriffe in die Rechtsstellung der Veranstalter (und damit auch der SRG) sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und eines pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Nur soweit die SRG im Rahmen ihres Programmauftrags handelt, erfüllt sie öffentlichrechtliche Aufgaben (BGE 119 Ib 241 ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 83). Ausserhalb ihres Leistungsauftrags besorgt sie, soweit sie insofern überhaupt zu handeln befugt ist (vgl. BARRELET, Les activités de la SSR, a.a.O., S. 30 ff.), keinen öffentlichen Dienst. Sie kann sich in diesem Bereich in der Regel auf grundrechtlich geschützte Positionen - insbesondere die Handels- und Gewerbefreiheit - berufen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 211 ff., mit weiteren Hinweisen). Im folgenden ist deshalb die Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. ihrer Tochtergesellschaft "publisuisse SA" bei der Akquisition von Werbung zu prüfen.
b) Das Radio- und Fernsehgesetz regelt die Veranstaltung, die Weiterverbreitung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen, einschliesslich Darbietungen und Informationen, die in gleicher Weise aufgearbeitet sind (Art. 1 Abs. 1 RTVG). Nicht zum eigentlichen Programm zählt die Werbung (vgl. FRANZISKA BARBARA GROB, a.a.O., S. 96, mit Hinweisen). Der Programmbegriff setzt ein redaktionelles Aufarbeiten von Information zu einer Sendung und deren Ausstrahlung seitens des Veranstalters voraus. Allein diese Tätigkeit wird durch die Programmgrundsätze von Art. 55bis Abs. 2 BV und Art. 4 RTVG erfasst. Der Veranstalter soll nicht durch einseitige, unsachgerechte oder die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten nicht hinreichend zum Ausdruck bringende redaktionelle Beiträge die Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers in Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten beeinflussen. Art. 10 RTVV definiert als Werbung dagegen "jede öffentliche Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung", wofür diesem gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird. Die Werbung ist naturgemäss einseitig, da sie im Interesse des Anbieters steht. Sie verschliesst sich bereits von der Sache her einer kritischen redaktionellen Hinterfragung, weshalb sie nach Art. 18 Abs. 1 RTVG vom Programm deutlich zu trennen und als Werbung zu kennzeichnen ist. Nur ausgestrahlte Werbespots können programm- oder organisationsrechtlich bedeutsam werden (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3 S. 360 f.). Eine Reklame ist nicht etwa deshalb bereits gestützt auf das programmrechtliche Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot auszustrahlen, weil ein Konkurrent mit seinem Beitrag zugelassen wurde. Es besteht insofern kein irgendwie gearteter programmrechtlicher "Anspruch auf Antenne". Es gilt grundsätzlich auch hier, dass das Radio- und Fernsehgesetz niemandem einen Anspruch auf die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen durch einen Veranstalter einräumt (Art. 5 Abs. 3 RTVG).
c) aa) Die Werbung wird aber auch in anderer Beziehung nicht vom Programmauftrag erfasst: Der Gesetzgeber hat sie ausdrücklich nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Programminhalt, sondern im Abschnitt über die Finanzierung geregelt. Diese erfolgt bei der SRG mittels Empfangsgebühren, Werbeeinnahmen und übrigen Betriebsbeiträgen (Art. 17 ff. RTVG). Weder gestützt auf Art. 55bis BV noch gestützt auf das Radio- und Fernsehgesetz oder die Konzession ist die SRG verpflichtet, von der Finanzierungsmöglichkeit der Werbung Gebrauch zu machen. Bis 1964 war diese an Radio und Fernsehen gänzlich untersagt. In der Folge wurde sie am Fernsehen zugelassen, im Interesse einer optimalen Wahrnehmung des Programmauftrags und zum Schutz anderer gewichtiger öffentlicher Interessen (Jugend, Gesundheit, Pressevielfalt) jedoch Beschränkungen unterworfen. Art. 18 RTVG geht heute von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Werbung aus, behält aber gewisse Einschränkungen vor. So verbietet Art. 18 Abs. 5 RTVG religiöse und politische Werbung sowie solche für alkoholische Getränke, Tabak und Heilmittel. Zum Schutz der Jugend und der Umwelt kann der Bundesrat weitere Werbeverbote erlassen. Der Bundesrat regelt im übrigen die höchstzulässige Werbezeit, wobei er die Aufgabe und Stellung der anderen Kommunikationsmittel, vor allem der Presse, sowie die internationalen Werberegelungen berücksichtigt (Art. 18 Abs. 3 RTVG). Gestützt hierauf ist Art. 18 RTVG in den Art. 10 ff. RTVV konkretisiert worden. Die entsprechenden Bestimmungen enthalten keinerlei Verpflichtung, Werbung auszustrahlen, und bezeichnen diese auch nicht als öffentlichrechtliche Aufgabe des Veranstalters.
bb) Nach Art. 2 Abs. 2 RTVV können in der Konzession Auflagen in bezug auf die Art und den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Programmleistungen, die Organisation sowie die Finanzierung des Veranstalters gemacht werden, um die Einhaltung des Radio- und Fernsehgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu sichern. Der Bundesrat hat für die Fernsehwerbung in der geltenden Konzession von solchen Auflagen abgesehen: Art. 11 verbietet die Werbung in den Radioprogrammen; Art. 14 verpflichtet die SRG beim Fernsehen lediglich, das Departement über die Brutto-Werbeeinnahmen zu informieren; zudem hat sie ihm "nötigenfalls" Einsicht in die Belege Dritter zu verschaffen, die mit der Akquisition betraut sind. Diese Regelung unterscheidet sich deutlich von der bis zum Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes geltenden: Die Konzession SRG vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813 ff.) erlaubte in Art. 15 Abs. 2 die Fernsehwerbung gemäss den entsprechenden bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364 ff.), welche die Aktiengesellschaft für das Werbefernsehen damit betrauten. Der Bundesrat übertrug dieser das ausschliessliche Recht, Werbeaufträge für die SRG zu beschaffen und entgegenzunehmen. Ihre Statuten bedurften seiner Genehmigung (Art. 2 und Art. 10 der Weisungen). Für die Zuteilung der Werbezeit sah Art. 11 vor, dass die AGW diese auf die verschiedenen Auftraggeber verteilen müsse, wobei sie objektiv und unparteilich zu verfahren und alle Interessenten im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen gleich zu behandeln habe (vgl. PETER SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, Diss. Bern 1969, S. 324 ff. insbesondere S. 339). Solche Bestimmungen bestehen heute indessen nicht mehr. Mit dem durch das Radio- und Fernsehgesetz eingeführten Drei-Ebenen-Modell bestehen hinreichende - auch rundfunkrechtliche - Werbemöglichkeiten, so dass sich solche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit der Veranstalter grundsätzlich nicht mehr rechtfertigen (vertikale Konkurrenz zwischen Veranstaltern auf lokaler, sprachregionaler/nationaler und internationaler Ebene). Die SRG steht auf dem Werbemarkt in Konkurrenz zu den lokalen Anbietern, die durch Werbepools ihre Position auch auf die nationale/sprachregionale Ebene ausdehnen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230; TeleCombi Schweiz [TeleZüri, TeleBärn, Tele M1 und Tele Tell]), und zu den internationalen Veranstaltern, welche die Schweiz teilweise mit speziellen Werbefenstern über Satelliten und Kabelnetze bedienen (RTL, Pro 7 und SAT 1).
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nach dem Gesagten nicht im Rahmen des Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handelt. Auch in der Doktrin wird mehrheitlich ausdrücklich oder konkludent angenommen, dass die Nichtzulassung zu einer Werbesendung in erster Linie ein kartell- bzw. zivilrechtliches Problem sei (vgl. ULRIKE PREISSLER, Die Zulässigkeit ideeller Werbung im Fernsehen, Diss. Bonn 1994, S. 113 ff; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 126; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993, S. 213 ff. insbesondere S. 226 FN 58; anderer Meinung wohl: MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. ZH 1994, S. 33). Da die SRG (bzw. "publisuisse SA") damit nicht im Rahmen einer ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe gehandelt hat (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG), war sie bundesrechtlich auch nicht verpflichtet, über die (Nicht-)Zulassung des Werbespots des Beschwerdeführers förmlich zu verfügen.
4. a) Dies schliesst nun aber nicht aus, dass das Bundesamt für Kommunikation seinerseits sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers in einem formellen Entscheid hätte auseinandersetzen müssen. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, ihm stehe gestützt auf Art. 10 EMRK ein Recht auf Ausstrahlung seines Spots für weniger Fleischkonsum zu, nachdem die SRG eine Imagewerbung für vermehrten Fleischkonsum zugelassen habe (Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK). Er hat vor dem Bundesamt ausdrücklich um Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung ersucht. Sein Spot sei keine politische Werbung. Im übrigen gehe das Werbeverbot für politische Spots zu weit und sei deshalb konventionswidrig.
b) aa) Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer seine Sache bei einer Behörde vorbringen und diese in geeigneter Weise Abhilfe schaffen kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S. 283). Die Aufsichtsbeschwerde genügt diesen Anforderungen im allgemeinen nicht und stellt daher auch kein wirksames Rechtsmittel im Sinne von Art. 13 EMRK dar (BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Unter diesen Umständen hätte das Bundesamt zur Verweigerung des "Rechts auf Antenne" im Werbebereich gestützt auf Art. 25 VwVG Stellung nehmen müssen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK: BGE 111 Ib 68 E. 3 S. 72). Danach muss die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten eine Feststellungsverfügung treffen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 114 V 201 ff.). Strittig war im vorliegenden Fall gerade die Frage, ob im Werbebereich der SRG, der an sich ein privatrechtliches Handeln darstellt, ausnahmsweise gestützt auf die besonderen Einwände des Beschwerdeführers und die spezifischen Umstände des Einzelfalls (vgl. im Programmbereich: BGE 119 Ib 241 E. 3 u. 4) ein konventionsgeschützter öffentlichrechtlicher Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen bestand. Das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 25 VwVG ergab sich direkt aus Art. 13 EMRK (vgl. dazu BGE 121 I 87 E. 1b S. 91), weshalb dahingestellt bleiben kann, ob nicht generell ein solches bereits dann zu bejahen ist, wenn der politische Inhalt eines nichtausgestrahlten Werbespots umstritten erscheint. Das Bundesamt für Kommunikation hätte jedenfalls vorliegend dem Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprechen und damit den Beschwerdeweg in der Sache öffnen müssen.
bb) Eine Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zu neuem Entscheid - soweit dies im vorliegenden Verfahren überhaupt möglich wäre, nachdem über das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung durch das BAKOM gar nicht förmlich entschieden worden ist - rechtfertigt sich indessen nicht: Die Verfahrensbeteiligten haben sich in einem doppelten Schriftenwechsel zur Sachproblematik eingehend geäussert, weshalb das Bundesgericht direkt entscheiden kann (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG und BGE 119 Ib 241 ff.). Eine allfällige Rückweisung scheint auch wenig zweckmässig, nachdem sich der Beschwerdeführer 1994 um die Ausstrahlung seines Spots bemüht hat und der Fall inzwischen auch bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte hängig ist.
5. a) Wie das Bundesgericht für den Programmbereich festgestellt hat, ergibt sich weder aus Art. 55bis BV noch aus den gesetzlichen Bestimmungen ein "Recht auf Antenne". Die Meinungsäusserungs- und die Informationsfreiheit nach Art. 10 EMRK gewähren ihrerseits grundsätzlich ebenfalls kein Recht auf Inanspruchnahme eines Senders für die Verbreitung von Ideen (BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249, mit Hinweisen; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 122). Zwar fallen unter Umständen auch Werbebotschaften in den Anwendungsbereich von Art. 10 EMRK (BGE 120 Ib 142 E. 4a S. 148; IRENE LAEUCHLI BOSSHARD, Die Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK, Diss. Basel 1989, S. 19 ff.). Werbeverbote sind jedoch - zumindest im Rahmen der Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK - zulässig (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Strassburg/Arlington 1996, Art. 10, Rz. 20; vgl. WOLFGANG STRASSER, Rechtsprechungsbericht über unzulässige Beschwerden: 7 Radio- und Fernseh-Fälle, in: EuGRZ 1994 S. 552 ff., insbesondere S. 554 f.): Das Verbot politischer Werbung ist in Art. 18 Abs. 5 RTVG ausdrücklich und für das Bundesgericht an sich verbindlich (vgl. Art. 114bis Abs. 3 BV) vorgesehen. Es soll verhindern, dass finanzkräftige Gruppen einen politischen Wettbewerbsvorteil erhalten. Im Interesse des demokratischen Prozesses will es die politische Meinungsbildung vor allzu starker wirtschaftlicher Einflussnahme schützen und für eine gewisse Chancengleichheit unter den verschiedenen gesellschaftlichen Kräften sorgen. Das Verbot trägt zur Unabhängigkeit der Radio- und Fernsehveranstalter im redaktionellen Bereich bei, die durch mächtige politische Werbeauftraggeber gefährdet werden könnte. Nach dem schweizerischen Kommunikationsrecht bildet nach wie vor die Presse das wichtigste Medium für die bezahlte politische Werbung.
Finanzkräftige Gruppen können sich für ihre Anliegen bereits dort mehr Raum sichern; die Zulassung politischer Werbung an Radio und Fernsehen würde diese Tendenz verstärken und den demokratischen Meinungsbildungsprozess um so nachhaltiger beeinflussen, als das Fernsehen durch seine Verbreitung und seine Unmittelbarkeit erwiesenermassen eine grössere Wirkung auf das Publikum hat als die andern Kommunikationsmittel (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 284; BBl 1987 III 734; Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 4. Oktober 1991 in VPB 57/1993 Nr. 49 S. 416). Der Vorbehalt der politischen Werbung zugunsten der Printmedien sichert diesen einen gewissen Teil des Werbemarkts und trägt damit zu ihrer Finanzierung bei, was einer unerwünschten Pressekonzentration entgegenwirkt und damit indirekt wieder zu dem von Art. 10 EMRK gebotenen pluralistischen Mediensystem beiträgt (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 91). Art. 55bis Abs. 4 BV sieht ausdrücklich vor, dass bei der Gesetzgebung über Radio und Fernsehen "auf Stellung und Aufgabe anderer Kommunikationsmittel, vor allem der Presse", Rücksicht zu nehmen ist (vgl. zu diesen Punkten die Antwort des Bundesrats auf eine Interpellation Reimann betreffend die politische Werbung in elektronischen Medien: Amtl. Bull. 1995 N 2246 f.).
b) In der Doktrin wird die Zulässigkeit des Verbots politischer Werbung mit Blick auf Art. 10 EMRK teilweise in Frage gestellt (PIERRE-AMI CHEVALIER, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: Medialex 1996, S. 62; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Art. 10 EMRK, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT (Hrsg.), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 376 f.; LAURENCE BOISSON DE CHAZOURNES, Publicité commerciale et liberté d'expression, in: Revue générale de droit international public 1988, S. 929 ff., insbesondere S. 949). Dabei geht es in erster Linie aber um das Problem, ob Werbeverbote ihre Rechtfertigung bereits in Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK finden (wonach der Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht ausschliesst, "dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen") oder einer zusätzlichen Begründung in Anlehnung an Art. 10 Ziff. 2 EMRK bedürfen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10, Rz. 19 ff.). In der Sache gehen die entsprechenden Autoren nicht weiter und nehmen insbesondere auch keinen Bezug auf die spezifisch schweizerischen Verhältnisse. In einem älteren Entscheid betreffend die politische Werbung ging die Europäische Kommission für Menschenrechte davon aus, dass mit der Befugnis der Konzessionierung Radio und Fernsehen gewissen Kontrollen unterworfen werden dürften. Die Praxis der verschiedenen Staaten im Zusammenhang mit der Werbung sei sehr unterschiedlich. Einige schlössen sie gänzlich aus, andere liessen sie an sich zu, unterschieden aber nach Werbetypen. Art. 10 Ziff. 1 EMRK sei unter diesen Umständen so zu verstehen, dass der konzessionierende Staat spezifische Kategorien von Werbungen ohne weitere Begründung ausschliessen könne (Association X. c. Suède in: DR 28 S. 208; vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, a.a.O., S. 377). Ob diese Rechtsprechung heute als überholt zu gelten hat, kann dahingestellt bleiben; das Verbot der politischen Werbung genügt jedenfalls, wie dargelegt (vgl. E. 5a), den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 10 EMRK (vgl. den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Informationsverein Lentia, in: EuGRZ 1994 S. 549 ff.).
c) aa) Die Weigerung eines Veranstalters, einer oder mehreren Gruppierungen Sendezeit zu gewähren, kann ausnahmsweise Probleme unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK stellen. Dies etwa, wenn eine Gruppierung vor Wahlen oder Abstimmungen von jeglicher Sendemöglichkeit ausgeschlossen wird, während eine andere von gleicher Bedeutung Sendezeit zugesprochen erhält (BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249). Ob sich diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die Reklame - bei der die politische Werbung gerade ausgeschlossen ist - übertragen lässt, erscheint fraglich. Das Problem braucht aber nicht vertieft zu werden, da der Beschwerdeführer so oder anders keine besonderen Umstände geltend zu machen vermag, die ihm gestützt auf Art. 10 EMRK ausnahmsweise einen Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen einräumen würden: Dem Beschwerdeführer standen zur Mitteilung seiner Ideen alternative Verbreitungsmöglichkeiten offen. Gibt es solche, stellt die Verweigerung der Ausstrahlung einer Botschaft über das Fernsehen nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte regelmässig keinen staatlichen Eingriff in das von Art. 10 EMRK geschützte Recht dar (vgl. Özkan c. Türkei, DR 81-A S. 98 ff.; Association mondiale pour L'Ecole Instrument de Paix c. Schweiz, VPB 59/1995 Nr. 144). Bestehen sinnvolle Alternativen zur rundfunkmässigen Verbreitung einer Meinung, trifft den Staat gestützt auf Art. 10 EMRK keine positive Pflicht, über diese Möglichkeiten hinaus zur Realisierung der Konventionsrechte allenfalls in Grundrechtspositionen Dritter - hier der SRG - einzugreifen. Der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, seine Werbung im Lokalfernsehen und -radio (falls es sich nicht um politische Werbung handelte), in ausländischen Sendern (mit oder ohne Schweizer Werbefenster), im Kino oder in der Presse zu publizieren. Im übrigen standen ihm alle andern traditionellen Werbemöglichkeiten offen (Flugblätter, Informationsveranstaltungen usw.). Auch das schweizerische Werbefernsehen war ihm nicht gänzlich verschlossen: Die AG für das Werbefernsehen teilte ihm am 10. Januar 1994 mit, dass der Spot in der vorliegenden Form nicht ausgestrahlt werden könne, da sie davon ausgehen müsse, er falle unter das Verbot für politische Werbung. Hingegen dürfe das Schwergewicht auf die artgerechte Tierhaltung gelegt und der Zuschauer darauf aufmerksam gemacht werden, dass er sich nach der Herkunft des Fleischs, das er kaufe, erkundigen könne. Am 13. Januar 1994 schlug sie dem Beschwerdeführer eine Gesprächsrunde im Beisein eines Vertreters des Rechtsdienstes der SRG vor, "um die anstehenden Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem von Ihnen eingereichten Werbespot sowie ihre allfällige Umsetzung in einen zulässigen Spot lösen zu können". Dies lehnte der Beschwerdeführer indessen kategorisch ab, womit er sich selber der Möglichkeit begab, seine Idee im Werbefernsehen - allenfalls in einer etwas modifizierten Form - ausstrahlen zu lassen.
bb) Der Beschwerdeführer vermag schliesslich nichts daraus abzuleiten, dass die SRG den Werbespot der Fleischwirtschaft ausgestrahlt hat. Sollte sie damit rundfunkrechtliche Regeln verletzt haben, hätte der Beschwerdeführer hiergegen an das Departement bzw. die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangen müssen. Ein Recht auf Zugang zum Werbefernsehen ergab sich für ihn hieraus nicht. Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK verschafft keinen Anspruch auf eine rechtsgleiche Behandlung im Zusammenhang mit der allfälligen Nichtbeachtung einer mit Art. 10 EMRK vereinbaren rundfunkrechtlichen Werbebeschränkung durch einen Veranstalter. Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten nicht, alle berechtigten Personen unterschiedslos gleich zu behandeln. Eine Massnahme oder Regelung ist nur dann diskriminatorisch, wenn sie hinsichtlich der Gewährleistung des Genusses eines Konventionsrechts zwischen Personen oder Personengruppen unterscheidet, die sich in vergleichbarer Situation befinden, die Unterscheidung eines objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrunds entbehrt oder wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht. Art. 14 EMRK geht damit nicht über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 BV hinaus (BGE 118 Ia 341 E. 4a S. 351). Die umstrittenen Werbungen waren vorliegend nicht vergleichbar: Die Fleischindustrie warb für den Konsum ihrer Produkte. Der Spot war damit wirtschaftlicher Natur und zielte auf eine Steigerung der Umsätze ab. Die Werbung hatte keinerlei Bezug zu tierschützerischen Anliegen oder zu in diesem Zusammenhang stehenden politischen Vorstössen. Der Werbespot des Beschwerdeführers dagegen wandte sich in erster Linie (mit teilweise schockierenden Bildern - so der Beschwerdeführer) gegen die industrielle Tierhaltung und empfahl im Hinblick hierauf, weniger Fleisch zu essen. Die Fleischproduzenten und der Beschwerdeführer versuchten damit aber, mit unterschiedlichen Werbebotschaften an das Publikum zu gelangen. Wenn die SRG den Spot des Beschwerdeführers (Tierhaltung und Durchsetzung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen) im Hinblick auf das Verbot politischer Werbung als "heikel" beurteilte, jenen der Fleischproduzenten hingegen nicht, war dies sachlich vertretbar. Der "Verein gegen Tierfabriken" ist zur Durchsetzung seines ideellen Zwecks wiederholt medienwirksam aktiv geworden. Anfangs 1994 bildete der Tierschutz in der Fleischproduktion ein Politikum: 1992 hatte die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats eine Aufsichtseingabe des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang behandelt (BBl 1993 II 336ff.). Die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats verabschiedete ihren Bericht am 5. November 1993 (BBl 1994 I 618ff.); der Bundesrat seinerseits nahm am 26. Januar 1994 Stellung (BBl 1994 I 646 ff.). Unabhängig von der Frage, ob der Spot bei einer Ausstrahlung tatsächlich das Verbot der politischen Werbung verletzt hätte, bestanden für die SRG damit zumindest hinreichende sachliche Gründe, diesen anders zu beurteilen als jenen des Metzgermeisterverbands. Der Londoner Court of Appeal erklärte am 17. Dezember 1996 eine Beschränkung der Radio-Reklame für Amnesty International als mit Art. 10 EMRK vereinbar und wertete einen Spot als unzulässige politische Werbung, obwohl die Organisation darin (lediglich) die Beachtung der Menschenrechte propagieren und damit die Beachtung des Rechts fördern wollte (vgl. EuGRZ 1997 S. 106 f.). | de | Art. 10 EMRK, Art. 13 EMRK u. 14 EMRK; Art. 55bis BV; Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG u. Art. 25 VwVG; Art. 5 Abs. 3 RTVG u. Art. 18 RTVG; Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen ("Recht auf Antenne"). Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. der "publisuisse SA" im Programmbereich (E. 2; Bestätigung von BGE 119 Ib 241 ff.) und im Werbebereich (E. 3).
Über einen sich allenfalls ausnahmsweise aus Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK ergebenden Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen hat das Bundesamt für Kommunikation in einer Feststellungsverfügung zu entscheiden (E. 4).
Anspruch im konkreten Fall verneint, bei dem im Interesse des Tierschutzes für eine Reduktion des Fleischkonsums geworben werden soll (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,694 | 123 II 402 | 123 II 402
Sachverhalt ab Seite 403
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte, im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: "publisuisse SA") einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Am 10. Januar 1994 teilte ihm die AG für das Werbefernsehen im Sinne eines "Zwischenbescheides" mit, dass der Spot in der geplanten Form nicht ausgestrahlt werden könne, da er "politischen Charakter" habe. Der Verein gegen Tierfabriken weigerte sich am 14. und 20. Januar 1994, seinen Werbespot zu überarbeiten, und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 24. Januar 1994 bestätigte die AG für das Werbefernsehen, dass sie die Sequenz in der vorliegenden Form nicht ausstrahlen werde, da diese Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verletze; sie sei nicht verpflichtet, Spots auszustrahlen, die geschäftsschädigend wirkten und ihre Verlegerinteressen tangierten.
Der Verein gegen Tierfabriken gelangte hiergegen an die Generaldirektion der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese übermittelte die Eingabe an das Bundesamt für Kommunikation (im weitern auch Bundesamt oder BAKOM) zur Prüfung, ob sie als Anzeige an die konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde entgegenzunehmen sei. Am 25. April 1994 teilte das Bundesamt dem Verein gegen Tierfabriken mit, es sehe keine Veranlassung, gegen die SRG ein Verfahren zu eröffnen. Im Bereich der Werbung könne weder aus der Bundesverfassung noch aus dem Radio- und Fernsehgesetz ein "Recht auf Antenne" abgeleitet werden. Die SRG bzw. die AGW seien im Rahmen der rundfunkrechtlichen Vorschriften bei der Akquisition frei und könnten ihre Vertragspartner - wettbewerbsrechtliche Aspekte vorbehalten - dementsprechend frei auswählen.
Am 6. Juli 1994 gelangte der Verein gegen Tierfabriken mit einer "Aufsichtsbeschwerde" an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im weitern auch Departement). Am 11. Juli 1994 verlangte er vom Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Am 14. Juli 1994 erhob er gegen das Schreiben des BAKOM vom 25. April 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dieses trat am 5. Oktober 1994 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zur gesetzlichen Folgegebung an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.
Am 8. Mai 1995 ersuchte der Verein gegen Tierfabriken das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, innert Monatsfrist zu entscheiden. Am 15. Mai 1995 teilte dieses mit, eine solche Zusicherung könne nicht gegeben werden. Am 15. April 1996 reichte der Verein beim Bundesgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Diese wurde am 11. Juli 1996 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Mai 1996 die Verwaltungsbeschwerde abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war. Das Departement ging davon aus, das Schreiben des BAKOM bilde einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid, soweit es dieses abgelehnt habe, in der Sache selber zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Vereins gegen Tierfabriken sei dieser nicht zu beanstanden, da die SRG bei der Werbung nicht hoheitlich, sondern wie ein privates Unternehmen handle und keine beim Bundesamt anfechtbaren Verfügungen erlasse. Aus dem gleichen Grund trat das Departement auf die bei ihm eingereichte Aufsichtsbeschwerde nicht ein. Sei die SRG bei der Akquisition der Werbung grundsätzlich frei, bestehe kein Raum für ein entsprechendes Verfahren.
Der Verein gegen Tierfabriken hat am 18. Juni 1996 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die SRG bzw. die "publisuisse SA" anzuweisen, dafür zu sorgen, dass der von ihm erstellte Werbespot mindestens im gleichen Ausmass über die Fernsehsender der SRG ausgestrahlt werden könne wie die Werbung für den Konsum von Schweizer Fleisch; eventuell sei der SRG bzw. der "publisuisse SA" zu untersagen, künftig Werbespots auszustrahlen, die allgemein den Konsum von Schweizer Fleisch fördern sollen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 10 (Meinungsäusserungsfreiheit) und Art. 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK. Ein Werbespot für den Fleischkonsum sei von der "publisuisse SA" ausgestrahlt worden, weshalb auch der umstrittene Gegenspot auszustrahlen sei. Der Verein gegen Tierfabriken habe einen "unabdingbaren Anspruch" darauf, auf denselben Kanälen für seine der Fleischindustrie entgegenstehenden Ideen zu werben, auf denen diese für ihre Idee des Fleischgenusses werbe. Der Begriff der politischen Werbung im Sinne von Art. 14 RTVV (bzw. Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) sei eng auszulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen und unter keine der Ausnahmen von Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 VwVG).
bb) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement trat auf die ihm vom Bundesgericht am 5. Oktober 1994 zuständigkeitshalber überwiesene Verwaltungsbeschwerde ein, soweit es das Bundesamt für Kommunikation abgelehnt hatte, als Beschwerdeinstanz zu entscheiden. Es ging davon aus, dessen Schreiben vom 25. April 1994 stelle einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid dar, und schützte diesen in Anwendung des Radio- und Fernsehgesetzes (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Der angefochtene Entscheid stützt sich somit auf öffentliches Recht des Bundes. Er greift im Sinne von Art. 5 VwVG in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ein. Da überdies kein Ausschlussgrund besteht, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) aa) Auf die Aufsichtsbeschwerde vom 6. Juli 1994 trat das Departement nicht ein, weil die SRG im Bereich der Werbung Privatautonomie geniesse und somit im Rahmen der Gesetzgebung frei sei, ihre Werbeaufträge zu gestalten. Sie unterstehe diesbezüglich - wie etwa im Bereich der Anstellungen - keiner allgemeinen Bundesaufsicht. Das der SRG zuzurechnende Verhalten der "AG für das Werbefernsehen" bzw. der "publisuisse SA" könne deshalb auch nicht aufsichtsrechtlich geprüft werden.
bb) Gibt eine Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge, liegt darin in der Regel nicht eine beschwerdefähige Verfügung, da dem Anzeiger im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte zustehen (Art. 71 Abs. 2 VwVG) und er auch keinen Anspruch darauf hat, dass sich die zuständige Behörde mit der angezeigten Angelegenheit befasst (BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244, mit Hinweisen). Etwas anderes gilt nur, wenn der Betroffene einwendet, seine Eingabe sei zu Unrecht als Aufsichtsbeschwerde und nicht als ordentliches Rechtsmittel entgegengenommen worden (BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244; BGE 104 Ib 239 E. 3 S. 242). Wie es sich vorliegend mit der Anfechtbarkeit des aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheids verhält, kann dahingestellt bleiben: Der Beschwerdeführer beanstandet diesen nicht (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG); der Aufsichtsentscheid ist im übrigen logische Folge der Abweisung der Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesamts für Kommunikation. Nahm dieses (und mit ihm das Departement) zu Unrecht an, es liege keine anfechtbare Verfügung vor, wird dem aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheid die Grundlage so oder anders entzogen.
2. a) Das Verwaltungsverfahrensgesetz findet auf Instanzen und Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung Anwendung, soweit sie in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben verfügen (Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Das Bundesgericht erachtete bereits vor Inkrafttreten von Art. 55bis BV und des Radio- und Fernsehgesetzes das Veranstalten von Radio- und Fernsehsendungen auf nationaler Ebene als öffentliche Aufgabe ("service public"), die der SRG vom Bund als Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen worden sei (BGE 104 Ib 239 E. 5a S. 243; BGE 97 I 731 E. 1 S. 733; ZBl 83/1982 S. 219 ff.). Zwar bilde die Ausstrahlung einer Sendung selber keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, doch komme dem Entscheid der SRG über das Begehren einer Person um Zulassung zu einer Sendung ("Recht auf Antenne") Verfügungscharakter zu. Die entsprechende Verweigerung könne deshalb immer mit Verwaltungsbeschwerde und hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (BGE 111 Ib 294 E. 1a S. 296). Diese Rechtsprechung gilt auch nach Inkrafttreten des Art. 55bis BV und des neuen Radio- und Fernsehgesetzes (BGE 119 Ib 241 ff.):
b) aa) Nach Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV ist der Bund für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen von Radio und Fernsehen verantwortlich, die der Entfaltung des kulturellen Lebens, der politischen Information und Meinungsbildung sowie der Unterhaltung dienen (MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Rz. 51; derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 33 ff.; J.P. MÜLLER/F. GROB, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 47). Für die flächendeckende Grundversorgung erklärt das Radio- und Fernsehgesetz auf nationaler und sprachregionaler Ebene in erster Linie die SRG zuständig (vgl. Art. 27 RTVG; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 65). Nach Art. 3 der Konzession vom 18. November 1992 (BBl 1992 VI 567 ff., Konzession SRG) erfüllt diese ihren Auftrag durch die Gesamtheit ihrer Radio- und Fernsehprogramme in allen Amtssprachen mit gleichwertigen Programmen. Darin fördert sie das gegenseitige Verständnis und den Austausch zwischen den Landesteilen, Sprachgemeinschaften und Kulturen, berücksichtigt die Ausländer in der Schweiz, unterstützt den Kontakt zu den Auslandschweizern und begünstigt im Ausland die Präsenz der Schweiz und das Verständnis für deren Anliegen. Durch eine allgemeine, vielfältige und sachgerechte Information soll sie zur Meinungsbildung des Publikums beitragen und dabei das Verständnis für politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge fördern (Art. 3 Abs. 2 lit. a Konzession SRG), die kulturellen Werte des Landes stärken, das Kulturschaffen anregen und zur kulturellen Entfaltung des Publikums beitragen (Art. 3 Abs. 2 lit. b Konzession SRG); zudem soll sie bildende Inhalte vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. c Konzession SRG) und Unterhaltung anbieten (Art. 3 Abs. 2 lit. d Konzession SRG).
bb) Die SRG geniesst heute zwar kein Monopol mehr (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 153; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230), und sie sieht sich auch zusehends ausländischer Konkurrenz ausgesetzt; dies ändert aber nichts daran, dass sie nach dem geltenden Recht im Programmbereich nach wie vor im Rahmen ihr übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben handelt. Sie erfüllt einen "service public" (Klammer- und Integrationsfunktion; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 145) und verfügt hierfür über eine besondere Stellung (vgl. BGE 122 II 471 E. 4b S. 479, BGE 121 II 81 E. 4b S. 85; GROB, a.a.O., S. 65; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 327 ff.; DENIS BARRELET, Les activités de la SSR dans le domaine de la presse écrite périodique, in Medialex 1996 S. 27 FN 6): Das Gesetz selber räumt ihr eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme ein (Art. 26 Abs. 1 RTVG). Andere Interessenten sind hierzu nur zugelassen, soweit sie "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen", nicht wesentlich beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG). Die SRG erhält für die ihr vom Bund übertragenen Aufgaben den Grossteil der von den PTT-Betrieben erhobenen Empfangsgebühren (BGE 121 II 183 ff.). Das Gesetz sieht für sie besondere Anforderungen über die Organisation und die Mitwirkungsrechte der Behörden bei der Bestellung der Organe und dem Erlass der Statuten vor (Art. 29 RTVG). Die SRG ist deshalb, soweit sie vom Radio- und Fernsehgesetz und von der Konzession her verpflichtet ist, ihr übertragene Aufgaben zu erfüllen, nach wie vor eine Organisation im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG.
cc) Was in der Doktrin hiergegen eingewendet wird (vgl. etwa MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 121 ff. insbesondere Rz. 124; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 153), überzeugt nicht: Daraus, dass die SRG gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert ist, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, lässt sich nichts ableiten. Die Beschwerdelegitimation steht ihr wie einem Privaten zu, um im Verhältnis zum Konzedenten ihre institutionelle Autonomie zu verteidigen (Art. 55bis Abs. 3 BV). Die Kritik, die Praxis des Bundesgerichts zum "Recht auf Antenne" führe im Programmbereich dazu, dass eine angebliche Verletzung der Programmbestimmungen auf Beschwerde hin erstinstanzlich durch das Departement, d.h. die Bundesverwaltung, beurteilt werde, was mit dem Aufsichtssystem des Radio- und Fernsehgesetzes nicht vereinbar sei, verkennt, dass Art. 58 Abs. 2 RTVG die Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ausdrücklich nur gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen zulässt. Entscheidet das Departement über eine Beschwerde im Zusammenhang mit dem "Recht auf Antenne", nimmt es im übrigen keine eigentliche präventive Programmaufsicht vor, sondern grenzt den Geltungsbereich verschiedener Grundrechtspositionen gegeneinander ab. Der entsprechende Entscheid ist zur Wahrung der Programmautonomie - wie ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über einen ausgestrahlten Beitrag - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, womit ein hinreichender Schutz der Unabhängigkeit des Veranstalters sichergestellt ist. Die Programmautonomie gilt nicht absolut, sondern nur im Rahmen der verfassungs- und gesetzmässigen Ordnung. Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von Art. 10 EMRK kann unter den Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen eines Einzelnen berührt werden sollten (BGE 122 II 471 E. 4b S. 479, im Zusammenhang mit der Presseförderung: BGE 120 Ib 142 E. 4b S. 148 f.). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, muss ein "Recht auf Antenne" im allgemeinen verneint werden und kann sich die Frage nur ganz ausnahmsweise - namentlich unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK - überhaupt stellen (BGE 119 Ib 241 E. 3e S. 248); insofern darf die Problematik der präventiven Programmkontrolle auch nicht überbewertet werden. Die Öffnung des Rechtswegs über das Departement garantiert in diesen Fällen lediglich den für die Geltendmachung allfälliger Beeinträchtigungen von Art. 10 EMRK erforderlichen nationalen Beschwerdeweg (Art. 13 EMRK).
3. a) Nach Art. 55bis Abs. 3 BV sind die Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in der Gestaltung der Programme im Rahmen des allgemeinen Auftrags von Absatz 2 gewährleistet. Eingriffe in die Rechtsstellung der Veranstalter (und damit auch der SRG) sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und eines pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Nur soweit die SRG im Rahmen ihres Programmauftrags handelt, erfüllt sie öffentlichrechtliche Aufgaben (BGE 119 Ib 241 ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 83). Ausserhalb ihres Leistungsauftrags besorgt sie, soweit sie insofern überhaupt zu handeln befugt ist (vgl. BARRELET, Les activités de la SSR, a.a.O., S. 30 ff.), keinen öffentlichen Dienst. Sie kann sich in diesem Bereich in der Regel auf grundrechtlich geschützte Positionen - insbesondere die Handels- und Gewerbefreiheit - berufen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 211 ff., mit weiteren Hinweisen). Im folgenden ist deshalb die Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. ihrer Tochtergesellschaft "publisuisse SA" bei der Akquisition von Werbung zu prüfen.
b) Das Radio- und Fernsehgesetz regelt die Veranstaltung, die Weiterverbreitung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen, einschliesslich Darbietungen und Informationen, die in gleicher Weise aufgearbeitet sind (Art. 1 Abs. 1 RTVG). Nicht zum eigentlichen Programm zählt die Werbung (vgl. FRANZISKA BARBARA GROB, a.a.O., S. 96, mit Hinweisen). Der Programmbegriff setzt ein redaktionelles Aufarbeiten von Information zu einer Sendung und deren Ausstrahlung seitens des Veranstalters voraus. Allein diese Tätigkeit wird durch die Programmgrundsätze von Art. 55bis Abs. 2 BV und Art. 4 RTVG erfasst. Der Veranstalter soll nicht durch einseitige, unsachgerechte oder die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten nicht hinreichend zum Ausdruck bringende redaktionelle Beiträge die Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers in Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten beeinflussen. Art. 10 RTVV definiert als Werbung dagegen "jede öffentliche Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung", wofür diesem gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird. Die Werbung ist naturgemäss einseitig, da sie im Interesse des Anbieters steht. Sie verschliesst sich bereits von der Sache her einer kritischen redaktionellen Hinterfragung, weshalb sie nach Art. 18 Abs. 1 RTVG vom Programm deutlich zu trennen und als Werbung zu kennzeichnen ist. Nur ausgestrahlte Werbespots können programm- oder organisationsrechtlich bedeutsam werden (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3 S. 360 f.). Eine Reklame ist nicht etwa deshalb bereits gestützt auf das programmrechtliche Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot auszustrahlen, weil ein Konkurrent mit seinem Beitrag zugelassen wurde. Es besteht insofern kein irgendwie gearteter programmrechtlicher "Anspruch auf Antenne". Es gilt grundsätzlich auch hier, dass das Radio- und Fernsehgesetz niemandem einen Anspruch auf die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen durch einen Veranstalter einräumt (Art. 5 Abs. 3 RTVG).
c) aa) Die Werbung wird aber auch in anderer Beziehung nicht vom Programmauftrag erfasst: Der Gesetzgeber hat sie ausdrücklich nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Programminhalt, sondern im Abschnitt über die Finanzierung geregelt. Diese erfolgt bei der SRG mittels Empfangsgebühren, Werbeeinnahmen und übrigen Betriebsbeiträgen (Art. 17 ff. RTVG). Weder gestützt auf Art. 55bis BV noch gestützt auf das Radio- und Fernsehgesetz oder die Konzession ist die SRG verpflichtet, von der Finanzierungsmöglichkeit der Werbung Gebrauch zu machen. Bis 1964 war diese an Radio und Fernsehen gänzlich untersagt. In der Folge wurde sie am Fernsehen zugelassen, im Interesse einer optimalen Wahrnehmung des Programmauftrags und zum Schutz anderer gewichtiger öffentlicher Interessen (Jugend, Gesundheit, Pressevielfalt) jedoch Beschränkungen unterworfen. Art. 18 RTVG geht heute von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Werbung aus, behält aber gewisse Einschränkungen vor. So verbietet Art. 18 Abs. 5 RTVG religiöse und politische Werbung sowie solche für alkoholische Getränke, Tabak und Heilmittel. Zum Schutz der Jugend und der Umwelt kann der Bundesrat weitere Werbeverbote erlassen. Der Bundesrat regelt im übrigen die höchstzulässige Werbezeit, wobei er die Aufgabe und Stellung der anderen Kommunikationsmittel, vor allem der Presse, sowie die internationalen Werberegelungen berücksichtigt (Art. 18 Abs. 3 RTVG). Gestützt hierauf ist Art. 18 RTVG in den Art. 10 ff. RTVV konkretisiert worden. Die entsprechenden Bestimmungen enthalten keinerlei Verpflichtung, Werbung auszustrahlen, und bezeichnen diese auch nicht als öffentlichrechtliche Aufgabe des Veranstalters.
bb) Nach Art. 2 Abs. 2 RTVV können in der Konzession Auflagen in bezug auf die Art und den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Programmleistungen, die Organisation sowie die Finanzierung des Veranstalters gemacht werden, um die Einhaltung des Radio- und Fernsehgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu sichern. Der Bundesrat hat für die Fernsehwerbung in der geltenden Konzession von solchen Auflagen abgesehen: Art. 11 verbietet die Werbung in den Radioprogrammen; Art. 14 verpflichtet die SRG beim Fernsehen lediglich, das Departement über die Brutto-Werbeeinnahmen zu informieren; zudem hat sie ihm "nötigenfalls" Einsicht in die Belege Dritter zu verschaffen, die mit der Akquisition betraut sind. Diese Regelung unterscheidet sich deutlich von der bis zum Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes geltenden: Die Konzession SRG vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813 ff.) erlaubte in Art. 15 Abs. 2 die Fernsehwerbung gemäss den entsprechenden bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364 ff.), welche die Aktiengesellschaft für das Werbefernsehen damit betrauten. Der Bundesrat übertrug dieser das ausschliessliche Recht, Werbeaufträge für die SRG zu beschaffen und entgegenzunehmen. Ihre Statuten bedurften seiner Genehmigung (Art. 2 und Art. 10 der Weisungen). Für die Zuteilung der Werbezeit sah Art. 11 vor, dass die AGW diese auf die verschiedenen Auftraggeber verteilen müsse, wobei sie objektiv und unparteilich zu verfahren und alle Interessenten im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen gleich zu behandeln habe (vgl. PETER SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, Diss. Bern 1969, S. 324 ff. insbesondere S. 339). Solche Bestimmungen bestehen heute indessen nicht mehr. Mit dem durch das Radio- und Fernsehgesetz eingeführten Drei-Ebenen-Modell bestehen hinreichende - auch rundfunkrechtliche - Werbemöglichkeiten, so dass sich solche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit der Veranstalter grundsätzlich nicht mehr rechtfertigen (vertikale Konkurrenz zwischen Veranstaltern auf lokaler, sprachregionaler/nationaler und internationaler Ebene). Die SRG steht auf dem Werbemarkt in Konkurrenz zu den lokalen Anbietern, die durch Werbepools ihre Position auch auf die nationale/sprachregionale Ebene ausdehnen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230; TeleCombi Schweiz [TeleZüri, TeleBärn, Tele M1 und Tele Tell]), und zu den internationalen Veranstaltern, welche die Schweiz teilweise mit speziellen Werbefenstern über Satelliten und Kabelnetze bedienen (RTL, Pro 7 und SAT 1).
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nach dem Gesagten nicht im Rahmen des Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handelt. Auch in der Doktrin wird mehrheitlich ausdrücklich oder konkludent angenommen, dass die Nichtzulassung zu einer Werbesendung in erster Linie ein kartell- bzw. zivilrechtliches Problem sei (vgl. ULRIKE PREISSLER, Die Zulässigkeit ideeller Werbung im Fernsehen, Diss. Bonn 1994, S. 113 ff; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 126; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993, S. 213 ff. insbesondere S. 226 FN 58; anderer Meinung wohl: MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. ZH 1994, S. 33). Da die SRG (bzw. "publisuisse SA") damit nicht im Rahmen einer ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe gehandelt hat (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG), war sie bundesrechtlich auch nicht verpflichtet, über die (Nicht-)Zulassung des Werbespots des Beschwerdeführers förmlich zu verfügen.
4. a) Dies schliesst nun aber nicht aus, dass das Bundesamt für Kommunikation seinerseits sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers in einem formellen Entscheid hätte auseinandersetzen müssen. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, ihm stehe gestützt auf Art. 10 EMRK ein Recht auf Ausstrahlung seines Spots für weniger Fleischkonsum zu, nachdem die SRG eine Imagewerbung für vermehrten Fleischkonsum zugelassen habe (Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK). Er hat vor dem Bundesamt ausdrücklich um Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung ersucht. Sein Spot sei keine politische Werbung. Im übrigen gehe das Werbeverbot für politische Spots zu weit und sei deshalb konventionswidrig.
b) aa) Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer seine Sache bei einer Behörde vorbringen und diese in geeigneter Weise Abhilfe schaffen kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S. 283). Die Aufsichtsbeschwerde genügt diesen Anforderungen im allgemeinen nicht und stellt daher auch kein wirksames Rechtsmittel im Sinne von Art. 13 EMRK dar (BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Unter diesen Umständen hätte das Bundesamt zur Verweigerung des "Rechts auf Antenne" im Werbebereich gestützt auf Art. 25 VwVG Stellung nehmen müssen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK: BGE 111 Ib 68 E. 3 S. 72). Danach muss die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten eine Feststellungsverfügung treffen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 114 V 201 ff.). Strittig war im vorliegenden Fall gerade die Frage, ob im Werbebereich der SRG, der an sich ein privatrechtliches Handeln darstellt, ausnahmsweise gestützt auf die besonderen Einwände des Beschwerdeführers und die spezifischen Umstände des Einzelfalls (vgl. im Programmbereich: BGE 119 Ib 241 E. 3 u. 4) ein konventionsgeschützter öffentlichrechtlicher Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen bestand. Das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 25 VwVG ergab sich direkt aus Art. 13 EMRK (vgl. dazu BGE 121 I 87 E. 1b S. 91), weshalb dahingestellt bleiben kann, ob nicht generell ein solches bereits dann zu bejahen ist, wenn der politische Inhalt eines nichtausgestrahlten Werbespots umstritten erscheint. Das Bundesamt für Kommunikation hätte jedenfalls vorliegend dem Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprechen und damit den Beschwerdeweg in der Sache öffnen müssen.
bb) Eine Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zu neuem Entscheid - soweit dies im vorliegenden Verfahren überhaupt möglich wäre, nachdem über das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung durch das BAKOM gar nicht förmlich entschieden worden ist - rechtfertigt sich indessen nicht: Die Verfahrensbeteiligten haben sich in einem doppelten Schriftenwechsel zur Sachproblematik eingehend geäussert, weshalb das Bundesgericht direkt entscheiden kann (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG und BGE 119 Ib 241 ff.). Eine allfällige Rückweisung scheint auch wenig zweckmässig, nachdem sich der Beschwerdeführer 1994 um die Ausstrahlung seines Spots bemüht hat und der Fall inzwischen auch bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte hängig ist.
5. a) Wie das Bundesgericht für den Programmbereich festgestellt hat, ergibt sich weder aus Art. 55bis BV noch aus den gesetzlichen Bestimmungen ein "Recht auf Antenne". Die Meinungsäusserungs- und die Informationsfreiheit nach Art. 10 EMRK gewähren ihrerseits grundsätzlich ebenfalls kein Recht auf Inanspruchnahme eines Senders für die Verbreitung von Ideen (BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249, mit Hinweisen; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 122). Zwar fallen unter Umständen auch Werbebotschaften in den Anwendungsbereich von Art. 10 EMRK (BGE 120 Ib 142 E. 4a S. 148; IRENE LAEUCHLI BOSSHARD, Die Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK, Diss. Basel 1989, S. 19 ff.). Werbeverbote sind jedoch - zumindest im Rahmen der Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK - zulässig (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Strassburg/Arlington 1996, Art. 10, Rz. 20; vgl. WOLFGANG STRASSER, Rechtsprechungsbericht über unzulässige Beschwerden: 7 Radio- und Fernseh-Fälle, in: EuGRZ 1994 S. 552 ff., insbesondere S. 554 f.): Das Verbot politischer Werbung ist in Art. 18 Abs. 5 RTVG ausdrücklich und für das Bundesgericht an sich verbindlich (vgl. Art. 114bis Abs. 3 BV) vorgesehen. Es soll verhindern, dass finanzkräftige Gruppen einen politischen Wettbewerbsvorteil erhalten. Im Interesse des demokratischen Prozesses will es die politische Meinungsbildung vor allzu starker wirtschaftlicher Einflussnahme schützen und für eine gewisse Chancengleichheit unter den verschiedenen gesellschaftlichen Kräften sorgen. Das Verbot trägt zur Unabhängigkeit der Radio- und Fernsehveranstalter im redaktionellen Bereich bei, die durch mächtige politische Werbeauftraggeber gefährdet werden könnte. Nach dem schweizerischen Kommunikationsrecht bildet nach wie vor die Presse das wichtigste Medium für die bezahlte politische Werbung.
Finanzkräftige Gruppen können sich für ihre Anliegen bereits dort mehr Raum sichern; die Zulassung politischer Werbung an Radio und Fernsehen würde diese Tendenz verstärken und den demokratischen Meinungsbildungsprozess um so nachhaltiger beeinflussen, als das Fernsehen durch seine Verbreitung und seine Unmittelbarkeit erwiesenermassen eine grössere Wirkung auf das Publikum hat als die andern Kommunikationsmittel (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 284; BBl 1987 III 734; Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 4. Oktober 1991 in VPB 57/1993 Nr. 49 S. 416). Der Vorbehalt der politischen Werbung zugunsten der Printmedien sichert diesen einen gewissen Teil des Werbemarkts und trägt damit zu ihrer Finanzierung bei, was einer unerwünschten Pressekonzentration entgegenwirkt und damit indirekt wieder zu dem von Art. 10 EMRK gebotenen pluralistischen Mediensystem beiträgt (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 91). Art. 55bis Abs. 4 BV sieht ausdrücklich vor, dass bei der Gesetzgebung über Radio und Fernsehen "auf Stellung und Aufgabe anderer Kommunikationsmittel, vor allem der Presse", Rücksicht zu nehmen ist (vgl. zu diesen Punkten die Antwort des Bundesrats auf eine Interpellation Reimann betreffend die politische Werbung in elektronischen Medien: Amtl. Bull. 1995 N 2246 f.).
b) In der Doktrin wird die Zulässigkeit des Verbots politischer Werbung mit Blick auf Art. 10 EMRK teilweise in Frage gestellt (PIERRE-AMI CHEVALIER, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: Medialex 1996, S. 62; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Art. 10 EMRK, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT (Hrsg.), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 376 f.; LAURENCE BOISSON DE CHAZOURNES, Publicité commerciale et liberté d'expression, in: Revue générale de droit international public 1988, S. 929 ff., insbesondere S. 949). Dabei geht es in erster Linie aber um das Problem, ob Werbeverbote ihre Rechtfertigung bereits in Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK finden (wonach der Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht ausschliesst, "dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen") oder einer zusätzlichen Begründung in Anlehnung an Art. 10 Ziff. 2 EMRK bedürfen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10, Rz. 19 ff.). In der Sache gehen die entsprechenden Autoren nicht weiter und nehmen insbesondere auch keinen Bezug auf die spezifisch schweizerischen Verhältnisse. In einem älteren Entscheid betreffend die politische Werbung ging die Europäische Kommission für Menschenrechte davon aus, dass mit der Befugnis der Konzessionierung Radio und Fernsehen gewissen Kontrollen unterworfen werden dürften. Die Praxis der verschiedenen Staaten im Zusammenhang mit der Werbung sei sehr unterschiedlich. Einige schlössen sie gänzlich aus, andere liessen sie an sich zu, unterschieden aber nach Werbetypen. Art. 10 Ziff. 1 EMRK sei unter diesen Umständen so zu verstehen, dass der konzessionierende Staat spezifische Kategorien von Werbungen ohne weitere Begründung ausschliessen könne (Association X. c. Suède in: DR 28 S. 208; vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, a.a.O., S. 377). Ob diese Rechtsprechung heute als überholt zu gelten hat, kann dahingestellt bleiben; das Verbot der politischen Werbung genügt jedenfalls, wie dargelegt (vgl. E. 5a), den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 10 EMRK (vgl. den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Informationsverein Lentia, in: EuGRZ 1994 S. 549 ff.).
c) aa) Die Weigerung eines Veranstalters, einer oder mehreren Gruppierungen Sendezeit zu gewähren, kann ausnahmsweise Probleme unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK stellen. Dies etwa, wenn eine Gruppierung vor Wahlen oder Abstimmungen von jeglicher Sendemöglichkeit ausgeschlossen wird, während eine andere von gleicher Bedeutung Sendezeit zugesprochen erhält (BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249). Ob sich diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die Reklame - bei der die politische Werbung gerade ausgeschlossen ist - übertragen lässt, erscheint fraglich. Das Problem braucht aber nicht vertieft zu werden, da der Beschwerdeführer so oder anders keine besonderen Umstände geltend zu machen vermag, die ihm gestützt auf Art. 10 EMRK ausnahmsweise einen Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen einräumen würden: Dem Beschwerdeführer standen zur Mitteilung seiner Ideen alternative Verbreitungsmöglichkeiten offen. Gibt es solche, stellt die Verweigerung der Ausstrahlung einer Botschaft über das Fernsehen nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte regelmässig keinen staatlichen Eingriff in das von Art. 10 EMRK geschützte Recht dar (vgl. Özkan c. Türkei, DR 81-A S. 98 ff.; Association mondiale pour L'Ecole Instrument de Paix c. Schweiz, VPB 59/1995 Nr. 144). Bestehen sinnvolle Alternativen zur rundfunkmässigen Verbreitung einer Meinung, trifft den Staat gestützt auf Art. 10 EMRK keine positive Pflicht, über diese Möglichkeiten hinaus zur Realisierung der Konventionsrechte allenfalls in Grundrechtspositionen Dritter - hier der SRG - einzugreifen. Der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, seine Werbung im Lokalfernsehen und -radio (falls es sich nicht um politische Werbung handelte), in ausländischen Sendern (mit oder ohne Schweizer Werbefenster), im Kino oder in der Presse zu publizieren. Im übrigen standen ihm alle andern traditionellen Werbemöglichkeiten offen (Flugblätter, Informationsveranstaltungen usw.). Auch das schweizerische Werbefernsehen war ihm nicht gänzlich verschlossen: Die AG für das Werbefernsehen teilte ihm am 10. Januar 1994 mit, dass der Spot in der vorliegenden Form nicht ausgestrahlt werden könne, da sie davon ausgehen müsse, er falle unter das Verbot für politische Werbung. Hingegen dürfe das Schwergewicht auf die artgerechte Tierhaltung gelegt und der Zuschauer darauf aufmerksam gemacht werden, dass er sich nach der Herkunft des Fleischs, das er kaufe, erkundigen könne. Am 13. Januar 1994 schlug sie dem Beschwerdeführer eine Gesprächsrunde im Beisein eines Vertreters des Rechtsdienstes der SRG vor, "um die anstehenden Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem von Ihnen eingereichten Werbespot sowie ihre allfällige Umsetzung in einen zulässigen Spot lösen zu können". Dies lehnte der Beschwerdeführer indessen kategorisch ab, womit er sich selber der Möglichkeit begab, seine Idee im Werbefernsehen - allenfalls in einer etwas modifizierten Form - ausstrahlen zu lassen.
bb) Der Beschwerdeführer vermag schliesslich nichts daraus abzuleiten, dass die SRG den Werbespot der Fleischwirtschaft ausgestrahlt hat. Sollte sie damit rundfunkrechtliche Regeln verletzt haben, hätte der Beschwerdeführer hiergegen an das Departement bzw. die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangen müssen. Ein Recht auf Zugang zum Werbefernsehen ergab sich für ihn hieraus nicht. Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK verschafft keinen Anspruch auf eine rechtsgleiche Behandlung im Zusammenhang mit der allfälligen Nichtbeachtung einer mit Art. 10 EMRK vereinbaren rundfunkrechtlichen Werbebeschränkung durch einen Veranstalter. Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten nicht, alle berechtigten Personen unterschiedslos gleich zu behandeln. Eine Massnahme oder Regelung ist nur dann diskriminatorisch, wenn sie hinsichtlich der Gewährleistung des Genusses eines Konventionsrechts zwischen Personen oder Personengruppen unterscheidet, die sich in vergleichbarer Situation befinden, die Unterscheidung eines objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrunds entbehrt oder wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht. Art. 14 EMRK geht damit nicht über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 BV hinaus (BGE 118 Ia 341 E. 4a S. 351). Die umstrittenen Werbungen waren vorliegend nicht vergleichbar: Die Fleischindustrie warb für den Konsum ihrer Produkte. Der Spot war damit wirtschaftlicher Natur und zielte auf eine Steigerung der Umsätze ab. Die Werbung hatte keinerlei Bezug zu tierschützerischen Anliegen oder zu in diesem Zusammenhang stehenden politischen Vorstössen. Der Werbespot des Beschwerdeführers dagegen wandte sich in erster Linie (mit teilweise schockierenden Bildern - so der Beschwerdeführer) gegen die industrielle Tierhaltung und empfahl im Hinblick hierauf, weniger Fleisch zu essen. Die Fleischproduzenten und der Beschwerdeführer versuchten damit aber, mit unterschiedlichen Werbebotschaften an das Publikum zu gelangen. Wenn die SRG den Spot des Beschwerdeführers (Tierhaltung und Durchsetzung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen) im Hinblick auf das Verbot politischer Werbung als "heikel" beurteilte, jenen der Fleischproduzenten hingegen nicht, war dies sachlich vertretbar. Der "Verein gegen Tierfabriken" ist zur Durchsetzung seines ideellen Zwecks wiederholt medienwirksam aktiv geworden. Anfangs 1994 bildete der Tierschutz in der Fleischproduktion ein Politikum: 1992 hatte die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats eine Aufsichtseingabe des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang behandelt (BBl 1993 II 336ff.). Die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats verabschiedete ihren Bericht am 5. November 1993 (BBl 1994 I 618ff.); der Bundesrat seinerseits nahm am 26. Januar 1994 Stellung (BBl 1994 I 646 ff.). Unabhängig von der Frage, ob der Spot bei einer Ausstrahlung tatsächlich das Verbot der politischen Werbung verletzt hätte, bestanden für die SRG damit zumindest hinreichende sachliche Gründe, diesen anders zu beurteilen als jenen des Metzgermeisterverbands. Der Londoner Court of Appeal erklärte am 17. Dezember 1996 eine Beschränkung der Radio-Reklame für Amnesty International als mit Art. 10 EMRK vereinbar und wertete einen Spot als unzulässige politische Werbung, obwohl die Organisation darin (lediglich) die Beachtung der Menschenrechte propagieren und damit die Beachtung des Rechts fördern wollte (vgl. EuGRZ 1997 S. 106 f.). | de | Art. 10 CEDH, art. 13 CEDH et 14 CEDH; art. 55bis Cst.; art. 1er al. 2 let. e PA et art. 25 PA; art. 5 al. 3 LRTV et art. 18 LRTV; droit d'accès à la publicité télévisée ("droit à l'antenne"). Nature juridique des activités de la SSR (Société suisse de radiotélévision) et de "publisuisse SA" dans le domaine des programmes (consid. 2; confirmation de l'ATF 119 Ib 241 ss) et de la publicité (consid. 3).
L'Office fédéral de la communication doit déterminer, par une décision de constatation, si un droit d'accès à la publicité télévisée peut exceptionnellement résulter de l'art. 10 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH (consid. 4).
Droit nié en l'espèce, où il s'agissait d'une publicité visant à réduire la consommation de viande dans l'intérêt de la protection des animaux (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,695 | 123 II 402 | 123 II 402
Sachverhalt ab Seite 403
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte, im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: "publisuisse SA") einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Am 10. Januar 1994 teilte ihm die AG für das Werbefernsehen im Sinne eines "Zwischenbescheides" mit, dass der Spot in der geplanten Form nicht ausgestrahlt werden könne, da er "politischen Charakter" habe. Der Verein gegen Tierfabriken weigerte sich am 14. und 20. Januar 1994, seinen Werbespot zu überarbeiten, und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 24. Januar 1994 bestätigte die AG für das Werbefernsehen, dass sie die Sequenz in der vorliegenden Form nicht ausstrahlen werde, da diese Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verletze; sie sei nicht verpflichtet, Spots auszustrahlen, die geschäftsschädigend wirkten und ihre Verlegerinteressen tangierten.
Der Verein gegen Tierfabriken gelangte hiergegen an die Generaldirektion der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese übermittelte die Eingabe an das Bundesamt für Kommunikation (im weitern auch Bundesamt oder BAKOM) zur Prüfung, ob sie als Anzeige an die konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde entgegenzunehmen sei. Am 25. April 1994 teilte das Bundesamt dem Verein gegen Tierfabriken mit, es sehe keine Veranlassung, gegen die SRG ein Verfahren zu eröffnen. Im Bereich der Werbung könne weder aus der Bundesverfassung noch aus dem Radio- und Fernsehgesetz ein "Recht auf Antenne" abgeleitet werden. Die SRG bzw. die AGW seien im Rahmen der rundfunkrechtlichen Vorschriften bei der Akquisition frei und könnten ihre Vertragspartner - wettbewerbsrechtliche Aspekte vorbehalten - dementsprechend frei auswählen.
Am 6. Juli 1994 gelangte der Verein gegen Tierfabriken mit einer "Aufsichtsbeschwerde" an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im weitern auch Departement). Am 11. Juli 1994 verlangte er vom Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Am 14. Juli 1994 erhob er gegen das Schreiben des BAKOM vom 25. April 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dieses trat am 5. Oktober 1994 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zur gesetzlichen Folgegebung an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.
Am 8. Mai 1995 ersuchte der Verein gegen Tierfabriken das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, innert Monatsfrist zu entscheiden. Am 15. Mai 1995 teilte dieses mit, eine solche Zusicherung könne nicht gegeben werden. Am 15. April 1996 reichte der Verein beim Bundesgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Diese wurde am 11. Juli 1996 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Mai 1996 die Verwaltungsbeschwerde abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war. Das Departement ging davon aus, das Schreiben des BAKOM bilde einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid, soweit es dieses abgelehnt habe, in der Sache selber zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Vereins gegen Tierfabriken sei dieser nicht zu beanstanden, da die SRG bei der Werbung nicht hoheitlich, sondern wie ein privates Unternehmen handle und keine beim Bundesamt anfechtbaren Verfügungen erlasse. Aus dem gleichen Grund trat das Departement auf die bei ihm eingereichte Aufsichtsbeschwerde nicht ein. Sei die SRG bei der Akquisition der Werbung grundsätzlich frei, bestehe kein Raum für ein entsprechendes Verfahren.
Der Verein gegen Tierfabriken hat am 18. Juni 1996 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die SRG bzw. die "publisuisse SA" anzuweisen, dafür zu sorgen, dass der von ihm erstellte Werbespot mindestens im gleichen Ausmass über die Fernsehsender der SRG ausgestrahlt werden könne wie die Werbung für den Konsum von Schweizer Fleisch; eventuell sei der SRG bzw. der "publisuisse SA" zu untersagen, künftig Werbespots auszustrahlen, die allgemein den Konsum von Schweizer Fleisch fördern sollen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 10 (Meinungsäusserungsfreiheit) und Art. 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK. Ein Werbespot für den Fleischkonsum sei von der "publisuisse SA" ausgestrahlt worden, weshalb auch der umstrittene Gegenspot auszustrahlen sei. Der Verein gegen Tierfabriken habe einen "unabdingbaren Anspruch" darauf, auf denselben Kanälen für seine der Fleischindustrie entgegenstehenden Ideen zu werben, auf denen diese für ihre Idee des Fleischgenusses werbe. Der Begriff der politischen Werbung im Sinne von Art. 14 RTVV (bzw. Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) sei eng auszulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen und unter keine der Ausnahmen von Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 VwVG).
bb) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement trat auf die ihm vom Bundesgericht am 5. Oktober 1994 zuständigkeitshalber überwiesene Verwaltungsbeschwerde ein, soweit es das Bundesamt für Kommunikation abgelehnt hatte, als Beschwerdeinstanz zu entscheiden. Es ging davon aus, dessen Schreiben vom 25. April 1994 stelle einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid dar, und schützte diesen in Anwendung des Radio- und Fernsehgesetzes (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Der angefochtene Entscheid stützt sich somit auf öffentliches Recht des Bundes. Er greift im Sinne von Art. 5 VwVG in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ein. Da überdies kein Ausschlussgrund besteht, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) aa) Auf die Aufsichtsbeschwerde vom 6. Juli 1994 trat das Departement nicht ein, weil die SRG im Bereich der Werbung Privatautonomie geniesse und somit im Rahmen der Gesetzgebung frei sei, ihre Werbeaufträge zu gestalten. Sie unterstehe diesbezüglich - wie etwa im Bereich der Anstellungen - keiner allgemeinen Bundesaufsicht. Das der SRG zuzurechnende Verhalten der "AG für das Werbefernsehen" bzw. der "publisuisse SA" könne deshalb auch nicht aufsichtsrechtlich geprüft werden.
bb) Gibt eine Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge, liegt darin in der Regel nicht eine beschwerdefähige Verfügung, da dem Anzeiger im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte zustehen (Art. 71 Abs. 2 VwVG) und er auch keinen Anspruch darauf hat, dass sich die zuständige Behörde mit der angezeigten Angelegenheit befasst (BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244, mit Hinweisen). Etwas anderes gilt nur, wenn der Betroffene einwendet, seine Eingabe sei zu Unrecht als Aufsichtsbeschwerde und nicht als ordentliches Rechtsmittel entgegengenommen worden (BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244; BGE 104 Ib 239 E. 3 S. 242). Wie es sich vorliegend mit der Anfechtbarkeit des aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheids verhält, kann dahingestellt bleiben: Der Beschwerdeführer beanstandet diesen nicht (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG); der Aufsichtsentscheid ist im übrigen logische Folge der Abweisung der Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesamts für Kommunikation. Nahm dieses (und mit ihm das Departement) zu Unrecht an, es liege keine anfechtbare Verfügung vor, wird dem aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheid die Grundlage so oder anders entzogen.
2. a) Das Verwaltungsverfahrensgesetz findet auf Instanzen und Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung Anwendung, soweit sie in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben verfügen (Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG). Das Bundesgericht erachtete bereits vor Inkrafttreten von Art. 55bis BV und des Radio- und Fernsehgesetzes das Veranstalten von Radio- und Fernsehsendungen auf nationaler Ebene als öffentliche Aufgabe ("service public"), die der SRG vom Bund als Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen worden sei (BGE 104 Ib 239 E. 5a S. 243; BGE 97 I 731 E. 1 S. 733; ZBl 83/1982 S. 219 ff.). Zwar bilde die Ausstrahlung einer Sendung selber keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, doch komme dem Entscheid der SRG über das Begehren einer Person um Zulassung zu einer Sendung ("Recht auf Antenne") Verfügungscharakter zu. Die entsprechende Verweigerung könne deshalb immer mit Verwaltungsbeschwerde und hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (BGE 111 Ib 294 E. 1a S. 296). Diese Rechtsprechung gilt auch nach Inkrafttreten des Art. 55bis BV und des neuen Radio- und Fernsehgesetzes (BGE 119 Ib 241 ff.):
b) aa) Nach Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV ist der Bund für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen von Radio und Fernsehen verantwortlich, die der Entfaltung des kulturellen Lebens, der politischen Information und Meinungsbildung sowie der Unterhaltung dienen (MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Rz. 51; derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 33 ff.; J.P. MÜLLER/F. GROB, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 47). Für die flächendeckende Grundversorgung erklärt das Radio- und Fernsehgesetz auf nationaler und sprachregionaler Ebene in erster Linie die SRG zuständig (vgl. Art. 27 RTVG; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 65). Nach Art. 3 der Konzession vom 18. November 1992 (BBl 1992 VI 567 ff., Konzession SRG) erfüllt diese ihren Auftrag durch die Gesamtheit ihrer Radio- und Fernsehprogramme in allen Amtssprachen mit gleichwertigen Programmen. Darin fördert sie das gegenseitige Verständnis und den Austausch zwischen den Landesteilen, Sprachgemeinschaften und Kulturen, berücksichtigt die Ausländer in der Schweiz, unterstützt den Kontakt zu den Auslandschweizern und begünstigt im Ausland die Präsenz der Schweiz und das Verständnis für deren Anliegen. Durch eine allgemeine, vielfältige und sachgerechte Information soll sie zur Meinungsbildung des Publikums beitragen und dabei das Verständnis für politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge fördern (Art. 3 Abs. 2 lit. a Konzession SRG), die kulturellen Werte des Landes stärken, das Kulturschaffen anregen und zur kulturellen Entfaltung des Publikums beitragen (Art. 3 Abs. 2 lit. b Konzession SRG); zudem soll sie bildende Inhalte vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. c Konzession SRG) und Unterhaltung anbieten (Art. 3 Abs. 2 lit. d Konzession SRG).
bb) Die SRG geniesst heute zwar kein Monopol mehr (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 153; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230), und sie sieht sich auch zusehends ausländischer Konkurrenz ausgesetzt; dies ändert aber nichts daran, dass sie nach dem geltenden Recht im Programmbereich nach wie vor im Rahmen ihr übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben handelt. Sie erfüllt einen "service public" (Klammer- und Integrationsfunktion; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 145) und verfügt hierfür über eine besondere Stellung (vgl. BGE 122 II 471 E. 4b S. 479, BGE 121 II 81 E. 4b S. 85; GROB, a.a.O., S. 65; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 327 ff.; DENIS BARRELET, Les activités de la SSR dans le domaine de la presse écrite périodique, in Medialex 1996 S. 27 FN 6): Das Gesetz selber räumt ihr eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme ein (Art. 26 Abs. 1 RTVG). Andere Interessenten sind hierzu nur zugelassen, soweit sie "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen", nicht wesentlich beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG). Die SRG erhält für die ihr vom Bund übertragenen Aufgaben den Grossteil der von den PTT-Betrieben erhobenen Empfangsgebühren (BGE 121 II 183 ff.). Das Gesetz sieht für sie besondere Anforderungen über die Organisation und die Mitwirkungsrechte der Behörden bei der Bestellung der Organe und dem Erlass der Statuten vor (Art. 29 RTVG). Die SRG ist deshalb, soweit sie vom Radio- und Fernsehgesetz und von der Konzession her verpflichtet ist, ihr übertragene Aufgaben zu erfüllen, nach wie vor eine Organisation im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG.
cc) Was in der Doktrin hiergegen eingewendet wird (vgl. etwa MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 121 ff. insbesondere Rz. 124; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 153), überzeugt nicht: Daraus, dass die SRG gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert ist, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, lässt sich nichts ableiten. Die Beschwerdelegitimation steht ihr wie einem Privaten zu, um im Verhältnis zum Konzedenten ihre institutionelle Autonomie zu verteidigen (Art. 55bis Abs. 3 BV). Die Kritik, die Praxis des Bundesgerichts zum "Recht auf Antenne" führe im Programmbereich dazu, dass eine angebliche Verletzung der Programmbestimmungen auf Beschwerde hin erstinstanzlich durch das Departement, d.h. die Bundesverwaltung, beurteilt werde, was mit dem Aufsichtssystem des Radio- und Fernsehgesetzes nicht vereinbar sei, verkennt, dass Art. 58 Abs. 2 RTVG die Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ausdrücklich nur gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen zulässt. Entscheidet das Departement über eine Beschwerde im Zusammenhang mit dem "Recht auf Antenne", nimmt es im übrigen keine eigentliche präventive Programmaufsicht vor, sondern grenzt den Geltungsbereich verschiedener Grundrechtspositionen gegeneinander ab. Der entsprechende Entscheid ist zur Wahrung der Programmautonomie - wie ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über einen ausgestrahlten Beitrag - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, womit ein hinreichender Schutz der Unabhängigkeit des Veranstalters sichergestellt ist. Die Programmautonomie gilt nicht absolut, sondern nur im Rahmen der verfassungs- und gesetzmässigen Ordnung. Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von Art. 10 EMRK kann unter den Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen eines Einzelnen berührt werden sollten (BGE 122 II 471 E. 4b S. 479, im Zusammenhang mit der Presseförderung: BGE 120 Ib 142 E. 4b S. 148 f.). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, muss ein "Recht auf Antenne" im allgemeinen verneint werden und kann sich die Frage nur ganz ausnahmsweise - namentlich unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK - überhaupt stellen (BGE 119 Ib 241 E. 3e S. 248); insofern darf die Problematik der präventiven Programmkontrolle auch nicht überbewertet werden. Die Öffnung des Rechtswegs über das Departement garantiert in diesen Fällen lediglich den für die Geltendmachung allfälliger Beeinträchtigungen von Art. 10 EMRK erforderlichen nationalen Beschwerdeweg (Art. 13 EMRK).
3. a) Nach Art. 55bis Abs. 3 BV sind die Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in der Gestaltung der Programme im Rahmen des allgemeinen Auftrags von Absatz 2 gewährleistet. Eingriffe in die Rechtsstellung der Veranstalter (und damit auch der SRG) sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und eines pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Nur soweit die SRG im Rahmen ihres Programmauftrags handelt, erfüllt sie öffentlichrechtliche Aufgaben (BGE 119 Ib 241 ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 83). Ausserhalb ihres Leistungsauftrags besorgt sie, soweit sie insofern überhaupt zu handeln befugt ist (vgl. BARRELET, Les activités de la SSR, a.a.O., S. 30 ff.), keinen öffentlichen Dienst. Sie kann sich in diesem Bereich in der Regel auf grundrechtlich geschützte Positionen - insbesondere die Handels- und Gewerbefreiheit - berufen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 211 ff., mit weiteren Hinweisen). Im folgenden ist deshalb die Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. ihrer Tochtergesellschaft "publisuisse SA" bei der Akquisition von Werbung zu prüfen.
b) Das Radio- und Fernsehgesetz regelt die Veranstaltung, die Weiterverbreitung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen, einschliesslich Darbietungen und Informationen, die in gleicher Weise aufgearbeitet sind (Art. 1 Abs. 1 RTVG). Nicht zum eigentlichen Programm zählt die Werbung (vgl. FRANZISKA BARBARA GROB, a.a.O., S. 96, mit Hinweisen). Der Programmbegriff setzt ein redaktionelles Aufarbeiten von Information zu einer Sendung und deren Ausstrahlung seitens des Veranstalters voraus. Allein diese Tätigkeit wird durch die Programmgrundsätze von Art. 55bis Abs. 2 BV und Art. 4 RTVG erfasst. Der Veranstalter soll nicht durch einseitige, unsachgerechte oder die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten nicht hinreichend zum Ausdruck bringende redaktionelle Beiträge die Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers in Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten beeinflussen. Art. 10 RTVV definiert als Werbung dagegen "jede öffentliche Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung", wofür diesem gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird. Die Werbung ist naturgemäss einseitig, da sie im Interesse des Anbieters steht. Sie verschliesst sich bereits von der Sache her einer kritischen redaktionellen Hinterfragung, weshalb sie nach Art. 18 Abs. 1 RTVG vom Programm deutlich zu trennen und als Werbung zu kennzeichnen ist. Nur ausgestrahlte Werbespots können programm- oder organisationsrechtlich bedeutsam werden (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3 S. 360 f.). Eine Reklame ist nicht etwa deshalb bereits gestützt auf das programmrechtliche Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot auszustrahlen, weil ein Konkurrent mit seinem Beitrag zugelassen wurde. Es besteht insofern kein irgendwie gearteter programmrechtlicher "Anspruch auf Antenne". Es gilt grundsätzlich auch hier, dass das Radio- und Fernsehgesetz niemandem einen Anspruch auf die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen durch einen Veranstalter einräumt (Art. 5 Abs. 3 RTVG).
c) aa) Die Werbung wird aber auch in anderer Beziehung nicht vom Programmauftrag erfasst: Der Gesetzgeber hat sie ausdrücklich nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Programminhalt, sondern im Abschnitt über die Finanzierung geregelt. Diese erfolgt bei der SRG mittels Empfangsgebühren, Werbeeinnahmen und übrigen Betriebsbeiträgen (Art. 17 ff. RTVG). Weder gestützt auf Art. 55bis BV noch gestützt auf das Radio- und Fernsehgesetz oder die Konzession ist die SRG verpflichtet, von der Finanzierungsmöglichkeit der Werbung Gebrauch zu machen. Bis 1964 war diese an Radio und Fernsehen gänzlich untersagt. In der Folge wurde sie am Fernsehen zugelassen, im Interesse einer optimalen Wahrnehmung des Programmauftrags und zum Schutz anderer gewichtiger öffentlicher Interessen (Jugend, Gesundheit, Pressevielfalt) jedoch Beschränkungen unterworfen. Art. 18 RTVG geht heute von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Werbung aus, behält aber gewisse Einschränkungen vor. So verbietet Art. 18 Abs. 5 RTVG religiöse und politische Werbung sowie solche für alkoholische Getränke, Tabak und Heilmittel. Zum Schutz der Jugend und der Umwelt kann der Bundesrat weitere Werbeverbote erlassen. Der Bundesrat regelt im übrigen die höchstzulässige Werbezeit, wobei er die Aufgabe und Stellung der anderen Kommunikationsmittel, vor allem der Presse, sowie die internationalen Werberegelungen berücksichtigt (Art. 18 Abs. 3 RTVG). Gestützt hierauf ist Art. 18 RTVG in den Art. 10 ff. RTVV konkretisiert worden. Die entsprechenden Bestimmungen enthalten keinerlei Verpflichtung, Werbung auszustrahlen, und bezeichnen diese auch nicht als öffentlichrechtliche Aufgabe des Veranstalters.
bb) Nach Art. 2 Abs. 2 RTVV können in der Konzession Auflagen in bezug auf die Art und den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Programmleistungen, die Organisation sowie die Finanzierung des Veranstalters gemacht werden, um die Einhaltung des Radio- und Fernsehgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu sichern. Der Bundesrat hat für die Fernsehwerbung in der geltenden Konzession von solchen Auflagen abgesehen: Art. 11 verbietet die Werbung in den Radioprogrammen; Art. 14 verpflichtet die SRG beim Fernsehen lediglich, das Departement über die Brutto-Werbeeinnahmen zu informieren; zudem hat sie ihm "nötigenfalls" Einsicht in die Belege Dritter zu verschaffen, die mit der Akquisition betraut sind. Diese Regelung unterscheidet sich deutlich von der bis zum Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes geltenden: Die Konzession SRG vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813 ff.) erlaubte in Art. 15 Abs. 2 die Fernsehwerbung gemäss den entsprechenden bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364 ff.), welche die Aktiengesellschaft für das Werbefernsehen damit betrauten. Der Bundesrat übertrug dieser das ausschliessliche Recht, Werbeaufträge für die SRG zu beschaffen und entgegenzunehmen. Ihre Statuten bedurften seiner Genehmigung (Art. 2 und Art. 10 der Weisungen). Für die Zuteilung der Werbezeit sah Art. 11 vor, dass die AGW diese auf die verschiedenen Auftraggeber verteilen müsse, wobei sie objektiv und unparteilich zu verfahren und alle Interessenten im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen gleich zu behandeln habe (vgl. PETER SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, Diss. Bern 1969, S. 324 ff. insbesondere S. 339). Solche Bestimmungen bestehen heute indessen nicht mehr. Mit dem durch das Radio- und Fernsehgesetz eingeführten Drei-Ebenen-Modell bestehen hinreichende - auch rundfunkrechtliche - Werbemöglichkeiten, so dass sich solche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit der Veranstalter grundsätzlich nicht mehr rechtfertigen (vertikale Konkurrenz zwischen Veranstaltern auf lokaler, sprachregionaler/nationaler und internationaler Ebene). Die SRG steht auf dem Werbemarkt in Konkurrenz zu den lokalen Anbietern, die durch Werbepools ihre Position auch auf die nationale/sprachregionale Ebene ausdehnen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230; TeleCombi Schweiz [TeleZüri, TeleBärn, Tele M1 und Tele Tell]), und zu den internationalen Veranstaltern, welche die Schweiz teilweise mit speziellen Werbefenstern über Satelliten und Kabelnetze bedienen (RTL, Pro 7 und SAT 1).
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nach dem Gesagten nicht im Rahmen des Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handelt. Auch in der Doktrin wird mehrheitlich ausdrücklich oder konkludent angenommen, dass die Nichtzulassung zu einer Werbesendung in erster Linie ein kartell- bzw. zivilrechtliches Problem sei (vgl. ULRIKE PREISSLER, Die Zulässigkeit ideeller Werbung im Fernsehen, Diss. Bonn 1994, S. 113 ff; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 126; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993, S. 213 ff. insbesondere S. 226 FN 58; anderer Meinung wohl: MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. ZH 1994, S. 33). Da die SRG (bzw. "publisuisse SA") damit nicht im Rahmen einer ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe gehandelt hat (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG), war sie bundesrechtlich auch nicht verpflichtet, über die (Nicht-)Zulassung des Werbespots des Beschwerdeführers förmlich zu verfügen.
4. a) Dies schliesst nun aber nicht aus, dass das Bundesamt für Kommunikation seinerseits sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers in einem formellen Entscheid hätte auseinandersetzen müssen. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, ihm stehe gestützt auf Art. 10 EMRK ein Recht auf Ausstrahlung seines Spots für weniger Fleischkonsum zu, nachdem die SRG eine Imagewerbung für vermehrten Fleischkonsum zugelassen habe (Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK). Er hat vor dem Bundesamt ausdrücklich um Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung ersucht. Sein Spot sei keine politische Werbung. Im übrigen gehe das Werbeverbot für politische Spots zu weit und sei deshalb konventionswidrig.
b) aa) Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer seine Sache bei einer Behörde vorbringen und diese in geeigneter Weise Abhilfe schaffen kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S. 283). Die Aufsichtsbeschwerde genügt diesen Anforderungen im allgemeinen nicht und stellt daher auch kein wirksames Rechtsmittel im Sinne von Art. 13 EMRK dar (BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Unter diesen Umständen hätte das Bundesamt zur Verweigerung des "Rechts auf Antenne" im Werbebereich gestützt auf Art. 25 VwVG Stellung nehmen müssen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK: BGE 111 Ib 68 E. 3 S. 72). Danach muss die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten eine Feststellungsverfügung treffen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 114 V 201 ff.). Strittig war im vorliegenden Fall gerade die Frage, ob im Werbebereich der SRG, der an sich ein privatrechtliches Handeln darstellt, ausnahmsweise gestützt auf die besonderen Einwände des Beschwerdeführers und die spezifischen Umstände des Einzelfalls (vgl. im Programmbereich: BGE 119 Ib 241 E. 3 u. 4) ein konventionsgeschützter öffentlichrechtlicher Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen bestand. Das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 25 VwVG ergab sich direkt aus Art. 13 EMRK (vgl. dazu BGE 121 I 87 E. 1b S. 91), weshalb dahingestellt bleiben kann, ob nicht generell ein solches bereits dann zu bejahen ist, wenn der politische Inhalt eines nichtausgestrahlten Werbespots umstritten erscheint. Das Bundesamt für Kommunikation hätte jedenfalls vorliegend dem Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprechen und damit den Beschwerdeweg in der Sache öffnen müssen.
bb) Eine Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zu neuem Entscheid - soweit dies im vorliegenden Verfahren überhaupt möglich wäre, nachdem über das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung durch das BAKOM gar nicht förmlich entschieden worden ist - rechtfertigt sich indessen nicht: Die Verfahrensbeteiligten haben sich in einem doppelten Schriftenwechsel zur Sachproblematik eingehend geäussert, weshalb das Bundesgericht direkt entscheiden kann (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG und BGE 119 Ib 241 ff.). Eine allfällige Rückweisung scheint auch wenig zweckmässig, nachdem sich der Beschwerdeführer 1994 um die Ausstrahlung seines Spots bemüht hat und der Fall inzwischen auch bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte hängig ist.
5. a) Wie das Bundesgericht für den Programmbereich festgestellt hat, ergibt sich weder aus Art. 55bis BV noch aus den gesetzlichen Bestimmungen ein "Recht auf Antenne". Die Meinungsäusserungs- und die Informationsfreiheit nach Art. 10 EMRK gewähren ihrerseits grundsätzlich ebenfalls kein Recht auf Inanspruchnahme eines Senders für die Verbreitung von Ideen (BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249, mit Hinweisen; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 122). Zwar fallen unter Umständen auch Werbebotschaften in den Anwendungsbereich von Art. 10 EMRK (BGE 120 Ib 142 E. 4a S. 148; IRENE LAEUCHLI BOSSHARD, Die Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK, Diss. Basel 1989, S. 19 ff.). Werbeverbote sind jedoch - zumindest im Rahmen der Voraussetzungen von Art. 10 Ziff. 2 EMRK - zulässig (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Strassburg/Arlington 1996, Art. 10, Rz. 20; vgl. WOLFGANG STRASSER, Rechtsprechungsbericht über unzulässige Beschwerden: 7 Radio- und Fernseh-Fälle, in: EuGRZ 1994 S. 552 ff., insbesondere S. 554 f.): Das Verbot politischer Werbung ist in Art. 18 Abs. 5 RTVG ausdrücklich und für das Bundesgericht an sich verbindlich (vgl. Art. 114bis Abs. 3 BV) vorgesehen. Es soll verhindern, dass finanzkräftige Gruppen einen politischen Wettbewerbsvorteil erhalten. Im Interesse des demokratischen Prozesses will es die politische Meinungsbildung vor allzu starker wirtschaftlicher Einflussnahme schützen und für eine gewisse Chancengleichheit unter den verschiedenen gesellschaftlichen Kräften sorgen. Das Verbot trägt zur Unabhängigkeit der Radio- und Fernsehveranstalter im redaktionellen Bereich bei, die durch mächtige politische Werbeauftraggeber gefährdet werden könnte. Nach dem schweizerischen Kommunikationsrecht bildet nach wie vor die Presse das wichtigste Medium für die bezahlte politische Werbung.
Finanzkräftige Gruppen können sich für ihre Anliegen bereits dort mehr Raum sichern; die Zulassung politischer Werbung an Radio und Fernsehen würde diese Tendenz verstärken und den demokratischen Meinungsbildungsprozess um so nachhaltiger beeinflussen, als das Fernsehen durch seine Verbreitung und seine Unmittelbarkeit erwiesenermassen eine grössere Wirkung auf das Publikum hat als die andern Kommunikationsmittel (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 284; BBl 1987 III 734; Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 4. Oktober 1991 in VPB 57/1993 Nr. 49 S. 416). Der Vorbehalt der politischen Werbung zugunsten der Printmedien sichert diesen einen gewissen Teil des Werbemarkts und trägt damit zu ihrer Finanzierung bei, was einer unerwünschten Pressekonzentration entgegenwirkt und damit indirekt wieder zu dem von Art. 10 EMRK gebotenen pluralistischen Mediensystem beiträgt (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 91). Art. 55bis Abs. 4 BV sieht ausdrücklich vor, dass bei der Gesetzgebung über Radio und Fernsehen "auf Stellung und Aufgabe anderer Kommunikationsmittel, vor allem der Presse", Rücksicht zu nehmen ist (vgl. zu diesen Punkten die Antwort des Bundesrats auf eine Interpellation Reimann betreffend die politische Werbung in elektronischen Medien: Amtl. Bull. 1995 N 2246 f.).
b) In der Doktrin wird die Zulässigkeit des Verbots politischer Werbung mit Blick auf Art. 10 EMRK teilweise in Frage gestellt (PIERRE-AMI CHEVALIER, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: Medialex 1996, S. 62; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Art. 10 EMRK, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT (Hrsg.), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 376 f.; LAURENCE BOISSON DE CHAZOURNES, Publicité commerciale et liberté d'expression, in: Revue générale de droit international public 1988, S. 929 ff., insbesondere S. 949). Dabei geht es in erster Linie aber um das Problem, ob Werbeverbote ihre Rechtfertigung bereits in Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK finden (wonach der Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht ausschliesst, "dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen") oder einer zusätzlichen Begründung in Anlehnung an Art. 10 Ziff. 2 EMRK bedürfen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10, Rz. 19 ff.). In der Sache gehen die entsprechenden Autoren nicht weiter und nehmen insbesondere auch keinen Bezug auf die spezifisch schweizerischen Verhältnisse. In einem älteren Entscheid betreffend die politische Werbung ging die Europäische Kommission für Menschenrechte davon aus, dass mit der Befugnis der Konzessionierung Radio und Fernsehen gewissen Kontrollen unterworfen werden dürften. Die Praxis der verschiedenen Staaten im Zusammenhang mit der Werbung sei sehr unterschiedlich. Einige schlössen sie gänzlich aus, andere liessen sie an sich zu, unterschieden aber nach Werbetypen. Art. 10 Ziff. 1 EMRK sei unter diesen Umständen so zu verstehen, dass der konzessionierende Staat spezifische Kategorien von Werbungen ohne weitere Begründung ausschliessen könne (Association X. c. Suède in: DR 28 S. 208; vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, a.a.O., S. 377). Ob diese Rechtsprechung heute als überholt zu gelten hat, kann dahingestellt bleiben; das Verbot der politischen Werbung genügt jedenfalls, wie dargelegt (vgl. E. 5a), den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 10 EMRK (vgl. den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Informationsverein Lentia, in: EuGRZ 1994 S. 549 ff.).
c) aa) Die Weigerung eines Veranstalters, einer oder mehreren Gruppierungen Sendezeit zu gewähren, kann ausnahmsweise Probleme unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK stellen. Dies etwa, wenn eine Gruppierung vor Wahlen oder Abstimmungen von jeglicher Sendemöglichkeit ausgeschlossen wird, während eine andere von gleicher Bedeutung Sendezeit zugesprochen erhält (BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249). Ob sich diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die Reklame - bei der die politische Werbung gerade ausgeschlossen ist - übertragen lässt, erscheint fraglich. Das Problem braucht aber nicht vertieft zu werden, da der Beschwerdeführer so oder anders keine besonderen Umstände geltend zu machen vermag, die ihm gestützt auf Art. 10 EMRK ausnahmsweise einen Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen einräumen würden: Dem Beschwerdeführer standen zur Mitteilung seiner Ideen alternative Verbreitungsmöglichkeiten offen. Gibt es solche, stellt die Verweigerung der Ausstrahlung einer Botschaft über das Fernsehen nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte regelmässig keinen staatlichen Eingriff in das von Art. 10 EMRK geschützte Recht dar (vgl. Özkan c. Türkei, DR 81-A S. 98 ff.; Association mondiale pour L'Ecole Instrument de Paix c. Schweiz, VPB 59/1995 Nr. 144). Bestehen sinnvolle Alternativen zur rundfunkmässigen Verbreitung einer Meinung, trifft den Staat gestützt auf Art. 10 EMRK keine positive Pflicht, über diese Möglichkeiten hinaus zur Realisierung der Konventionsrechte allenfalls in Grundrechtspositionen Dritter - hier der SRG - einzugreifen. Der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, seine Werbung im Lokalfernsehen und -radio (falls es sich nicht um politische Werbung handelte), in ausländischen Sendern (mit oder ohne Schweizer Werbefenster), im Kino oder in der Presse zu publizieren. Im übrigen standen ihm alle andern traditionellen Werbemöglichkeiten offen (Flugblätter, Informationsveranstaltungen usw.). Auch das schweizerische Werbefernsehen war ihm nicht gänzlich verschlossen: Die AG für das Werbefernsehen teilte ihm am 10. Januar 1994 mit, dass der Spot in der vorliegenden Form nicht ausgestrahlt werden könne, da sie davon ausgehen müsse, er falle unter das Verbot für politische Werbung. Hingegen dürfe das Schwergewicht auf die artgerechte Tierhaltung gelegt und der Zuschauer darauf aufmerksam gemacht werden, dass er sich nach der Herkunft des Fleischs, das er kaufe, erkundigen könne. Am 13. Januar 1994 schlug sie dem Beschwerdeführer eine Gesprächsrunde im Beisein eines Vertreters des Rechtsdienstes der SRG vor, "um die anstehenden Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem von Ihnen eingereichten Werbespot sowie ihre allfällige Umsetzung in einen zulässigen Spot lösen zu können". Dies lehnte der Beschwerdeführer indessen kategorisch ab, womit er sich selber der Möglichkeit begab, seine Idee im Werbefernsehen - allenfalls in einer etwas modifizierten Form - ausstrahlen zu lassen.
bb) Der Beschwerdeführer vermag schliesslich nichts daraus abzuleiten, dass die SRG den Werbespot der Fleischwirtschaft ausgestrahlt hat. Sollte sie damit rundfunkrechtliche Regeln verletzt haben, hätte der Beschwerdeführer hiergegen an das Departement bzw. die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangen müssen. Ein Recht auf Zugang zum Werbefernsehen ergab sich für ihn hieraus nicht. Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 14 EMRK verschafft keinen Anspruch auf eine rechtsgleiche Behandlung im Zusammenhang mit der allfälligen Nichtbeachtung einer mit Art. 10 EMRK vereinbaren rundfunkrechtlichen Werbebeschränkung durch einen Veranstalter. Art. 10 in Verbindung mit Art. 14 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten nicht, alle berechtigten Personen unterschiedslos gleich zu behandeln. Eine Massnahme oder Regelung ist nur dann diskriminatorisch, wenn sie hinsichtlich der Gewährleistung des Genusses eines Konventionsrechts zwischen Personen oder Personengruppen unterscheidet, die sich in vergleichbarer Situation befinden, die Unterscheidung eines objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrunds entbehrt oder wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht. Art. 14 EMRK geht damit nicht über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 BV hinaus (BGE 118 Ia 341 E. 4a S. 351). Die umstrittenen Werbungen waren vorliegend nicht vergleichbar: Die Fleischindustrie warb für den Konsum ihrer Produkte. Der Spot war damit wirtschaftlicher Natur und zielte auf eine Steigerung der Umsätze ab. Die Werbung hatte keinerlei Bezug zu tierschützerischen Anliegen oder zu in diesem Zusammenhang stehenden politischen Vorstössen. Der Werbespot des Beschwerdeführers dagegen wandte sich in erster Linie (mit teilweise schockierenden Bildern - so der Beschwerdeführer) gegen die industrielle Tierhaltung und empfahl im Hinblick hierauf, weniger Fleisch zu essen. Die Fleischproduzenten und der Beschwerdeführer versuchten damit aber, mit unterschiedlichen Werbebotschaften an das Publikum zu gelangen. Wenn die SRG den Spot des Beschwerdeführers (Tierhaltung und Durchsetzung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen) im Hinblick auf das Verbot politischer Werbung als "heikel" beurteilte, jenen der Fleischproduzenten hingegen nicht, war dies sachlich vertretbar. Der "Verein gegen Tierfabriken" ist zur Durchsetzung seines ideellen Zwecks wiederholt medienwirksam aktiv geworden. Anfangs 1994 bildete der Tierschutz in der Fleischproduktion ein Politikum: 1992 hatte die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats eine Aufsichtseingabe des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang behandelt (BBl 1993 II 336ff.). Die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats verabschiedete ihren Bericht am 5. November 1993 (BBl 1994 I 618ff.); der Bundesrat seinerseits nahm am 26. Januar 1994 Stellung (BBl 1994 I 646 ff.). Unabhängig von der Frage, ob der Spot bei einer Ausstrahlung tatsächlich das Verbot der politischen Werbung verletzt hätte, bestanden für die SRG damit zumindest hinreichende sachliche Gründe, diesen anders zu beurteilen als jenen des Metzgermeisterverbands. Der Londoner Court of Appeal erklärte am 17. Dezember 1996 eine Beschränkung der Radio-Reklame für Amnesty International als mit Art. 10 EMRK vereinbar und wertete einen Spot als unzulässige politische Werbung, obwohl die Organisation darin (lediglich) die Beachtung der Menschenrechte propagieren und damit die Beachtung des Rechts fördern wollte (vgl. EuGRZ 1997 S. 106 f.). | de | Art. 10 CEDU, art. 13 CEDU e 14 CEDU; art. 55bis Cost.; art. 1 cpv. 2 lett. e PA e art. 25 PA; art. 5 cpv. 3 LRTV e art. 18 LRTV; diritto di accesso alla pubblicità televisiva ("diritto all'antenna"). Natura giuridica delle attività della SSR (Società svizzera di radiotelevisione) e della "publisuisse SA" in materia di programmi (consid. 2; conferma della DTF 119 Ib 241 segg.) e di pubblicità (consid. 3).
L'Ufficio federale della comunicazione deve stabilire, mediante una decisione di constatazione, se un diritto di accesso alla pubblicità possa eccezionalmente essere dedotto dall'art. 10 CEDU combinato con l'art. 14 CEDU (consid. 4).
Diritto negato nella fattispecie, ove si trattava di una pubblicità volta a ridurre il consumo di carne nell'interesse della protezione degli animali (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,696 | 123 II 419 | 123 II 419
Sachverhalt ab Seite 420
A.- Die heute mit A. P. verheiratete Schweizerin S. P. war in erster Ehe mit dem amerikanischen Staatsangehörigen M. G. verheiratet. Aus dieser Ehe ging die Tochter K. G., geboren am 25. Februar 1992, hervor. Am 31. Oktober 1995 wurde die Ehe zwischen S. P. und M. G. durch den zuständigen Superior Court in den USA geschieden. Bezüglich der aus dieser Ehe hervorgegangen Tochter K. G. sprach das Gericht den Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zu.
Am 4. September 1996 reiste S. P. mit K. G. in die Schweiz ein. Seither wohnt K. G. ununterbrochen mit ihrer Mutter S. P. und deren heutigem Ehemann in X. Unmittelbar nach der Überführung von K. G. in die Schweiz reichte S. P. am 5. September 1996 beim zuständigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein und beantragte im wesentlichen, die elterliche Gewalt über K. G. sei ausschliesslich ihr zuzusprechen. Der Präsident des Bezirksgerichtes ordnete noch am gleichen Tag mit superprovisorischer Verfügung an, dass K. G. für die Dauer des Prozesses unter der alleinigen Obhut von S. P. stehe.
B.- M. G. leitete am 26. September 1996 gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung bei der zentralen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika ein Verfahren ein und verlangte die Rückführung der Tochter K. G. an seinen Wohnort in den USA. Nachdem das zuständige Bezirksgericht mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 3. Oktober 1996 über das Verfahren in Kenntnis gesetzt worden war, wies der Einzelrichter des Bezirksgerichtes das Begehren auf Rückführung von K. G. in die USA mit Verfügung vom 15. November 1996 ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs von M. G. hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. März 1997 gut und befahl S. P., ihre Tochter K. G. innerhalb von zehn Tagen ab Zustellung des Entscheides an den Wohnort von M. G. in den USA zurückzuführen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. April 1997 beantragen S. P. und die durch ihre Mutter vertretene K. G. die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes. Auf eine gleichzeitig erhobene Berufung bzw. Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Urteil vom 23. Juni 1997 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 121 I 93 E. 1 S. 94 mit Hinweisen).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes handelt es sich bei Verfahren betreffend die Rückführung eines Kindes im Sinn des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02; nachfolgend HEntfÜ) nicht um Zivilrechtsstreitigkeiten; vielmehr stellt das Übereinkommen eine Art administrative Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten zur Verfügung und bezweckt, Entscheidungen zum Sorgerecht internationale Nachachtung zu verschaffen und deren Verwirklichung zu erleichtern: Wenn aber keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 44 ff. OG vorliegt, kann der Rückführungsentscheid nicht mit Berufung angefochten werden (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224 mit Hinweisen), und auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht mangels Vorliegens einer Zivilsache im Sinn von Art. 68 Abs. 1 OG nicht zur Verfügung (vgl. Urteil vom 23. Juni 1997, 5C.90/1997, E. 2b mit Hinweisen). Da kein anderes Bundesrechtsmittel gegeben ist, ist unter diesem Gesichtspunkt auf die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid im wesentlichen festgehalten, dass das Zurückhalten von K. G. in der Schweiz durch S. P. widerrechtlich im Sinn von Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ sei, weshalb gestützt auf Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die Rückführung des Kindes in die USA anzuordnen sei; der Rückgabe von K. G. stehe weder ein Ablehnungsgrund im Sinn von Art. 13 HEntfÜ noch ein Verweigerungsgrund gemäss Art. 20 HEntfÜ entgegen. S. P. und K. G. werfen dem Obergericht in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde vor, dass der Rückführungsentscheid Art. 20 HEntfÜ und Art. 8 EMRK verletze: Die Rückführung von K. G. in die USA verstosse gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten; der in Art. 8 EMRK verankerte Schutz des Privat- und Familienlebens werde dadurch verletzt, dass die 5jährige K. G., die seit ihrer Geburt praktisch ausschliesslich durch S. P. persönlich betreut worden sei, zu ihrem Vater in die USA zurückzuführen sei. Die angeordnete Rückführung des Kindes stelle sowohl eine Verletzung des Anspruchs der Mutter als auch des persönlichen Anspruchs der Tochter auf Weiterführung der Familiengemeinschaft dar, welche durch Art. 8 EMRK geschützt werde.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird; ferner kann eine Rückgabe gestützt auf Art. 20 HEntfÜ abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist.
b) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt sich einzig die Frage, ob das Obergericht gegen Art. 20 HEntfÜ verstossen hat. Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 20 HEntfÜ eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten beschränkte ordre public-Klausel enthält; neben Art. 13 HEntfÜ, welche Bestimmung die wesentlichen Interessen des Kindes berücksichtigt, kann Art. 20 HEntfÜ nur in Ausnahmesituationen eingreifen (JÖRG PIRRUNG, in J. VON STAUDINGERS Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage, Berlin 1994, N. 698 Vorbem. zu Art. 19 EGBGB mit Beispielen; BERNARD DESCHENAUX, L'enlèvement international d'enfants par un parent, Bern 1995, S. 53 f.). Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob eine Rückführung von K. G. gegen den von Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens, auf den sich K. G. persönlich berufen kann, verletzt und insofern fundamentale Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten im Sinn von Art. 20 HEntfÜ tangiert sind.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert die Achtung des Privat- und Familienlebens. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut indessen statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die im öffentlichen Interesse notwendig ist. Die angeordnete Rückführung von K. G. in die USA greift zwar in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft zwischen S. P. und K. G. ein, doch ist ein Eingriff im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Haager Entführungsübereinkommen eine von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geforderte gesetzliche Grundlage darstellt, um in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft einzugreifen; als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff kommt nicht nur nationales Recht, sondern auch Völkerrecht - mithin auch das Haager Entführungsübereinkommen - in Frage (MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 533; WILDHABER/BREITENMOSER, IntKomm EMRK, N. 552 zu Art. 8 EMRK mit Hinweisen). Sodann erweist sich die Rückführung von K. G. auch als im öffentlichen Interesse geboten: Das Abkommen bezweckt, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HEntfÜ); die Rückführung des Kindes erweist sich insofern als im öffentlichen Interesse im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, weil nur so der widerrechtliche Zustand, der durch die Entführung von K. G. in die Schweiz geschaffen wurde, schnellstmöglich beseitigt werden kann. Hinzu kommt, dass eine vertragstreue Anwendung des Haager Entführungsübereinkommens generell im öffentlichen Interesse der Schweiz liegt angesichts von etwa 100 Fällen von Kindesentführungen, mit denen sich die zentrale Behörde der Schweiz jährlich - sei es als ersuchte, sei es als ersuchende Behörde - zu befassen hat (DESCHENAUX, L'enlèvement international, a.a.O., S. 5 ff.). Schliesslich erweist sich im vorliegenden Fall eine Rückführung auch als notwendig, um dem Vertragszweck gerecht zu werden. Das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den "status quo ante" wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand (BERNARD DESCHENAUX, La convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, SJIR 1981, S. 126; KURT SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Ergänzungsband, 2. Auflage, N. 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II); würde eine Rückführung eines entführten oder widerrechtlich zurückbehaltenen Kindes aus einem der EMRK beigetretenen Land ohne weiteres an Art. 8 EMRK scheitern, wenn das Kind in einer Familiengemeinschaft mit dem entführenden Elternteil lebt, würde Art. 20 HEntfÜ eine Bedeutung beigemessen, die Sinn und Zweck des Haager Entführungsübereinkommens grundsätzlich in Frage stellen und der eingangs umschriebenen restriktiven Interpretation von Art. 20 HEntfÜ widersprechen würde (vgl. DESCHENAUX, La convention de la Haye, a.a.O., S. 126). Aus diesen Gründen kann der Auffassung nicht gefolgt werden, dass der angefochtene Entscheid das von Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Schutz der Familiengemeinschaft verletzt und damit gegen Art. 20 HEntfÜ verstösst. Damit erweist sich aber ohne weiteres auch die Rüge als unbegründet, das Obergericht habe den ihm zustehenden Spielraum bei der Anwendung von Art. 20 HEntfÜ willkürlich verletzt; im Gegenteil hat das Obergericht aufgrund einer sorgfältigen Überprüfung zutreffend dargelegt, weshalb eine Rückführung nicht gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstösst.
Gewiss ist nicht zu übersehen, dass das den Eltern von K. G. gemeinsam zugesprochene Sorgerecht von S. P. praktisch nicht mehr - oder nur noch sehr beschränkt - ausgeübt werden konnte, nachdem sie die USA verlassen und sich in der Schweiz niedergelassen hatte. Doch berechtigte sie dies in keiner Weise, durch die Entführung des Kindes das (alleinige) Sorgerecht faktisch zu erzwingen und das ebenfalls M. G. zugesprochene Sorgerecht zu verunmöglichen; vielmehr hätte sie eine Änderung der Sorgerechtsregelung auf dem Rechtsweg herbeizuführen versuchen müssen. Umgekehrt ist der Rückführungsentscheid nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen (Art. 19 HEntfÜ); mit der Rückführung soll der "status quo ante" vor der Entführung wieder hergestellt werden, und im Herkunftsstaat soll anschliessend über den endgültigen Verbleib des Kindes entschieden werden (SIEHR, a.a.O., N. 3 und 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II). | de | Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02); Rückführung eines widerrechtlich in die Schweiz verbrachten Kindes in die USA. Das Haager Entführungsübereinkommen stellt eine Art administrative Rechtshilfe für den Fall von Kindesentführungen zur Verfügung. Da keine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt, kann ein kantonaler Entscheid weder mit Berufung noch mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1a).
Nach Art. 20 des Übereinkommens kann die Rückführung eines entführten Kindes abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist. Diese ordre public-Klausel kann nur in Ausnahmesituationen eingreifen. Im vorliegenden Fall stellt die angeordnete Rückführung des Kindes keinen unzulässigen Eingriff in den von Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens dar, weil der Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK statthaft ist, so dass eine Rückführung nicht gegen Art. 20 des Übereinkommens verstösst (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 420
A.- Die heute mit A. P. verheiratete Schweizerin S. P. war in erster Ehe mit dem amerikanischen Staatsangehörigen M. G. verheiratet. Aus dieser Ehe ging die Tochter K. G., geboren am 25. Februar 1992, hervor. Am 31. Oktober 1995 wurde die Ehe zwischen S. P. und M. G. durch den zuständigen Superior Court in den USA geschieden. Bezüglich der aus dieser Ehe hervorgegangen Tochter K. G. sprach das Gericht den Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zu.
Am 4. September 1996 reiste S. P. mit K. G. in die Schweiz ein. Seither wohnt K. G. ununterbrochen mit ihrer Mutter S. P. und deren heutigem Ehemann in X. Unmittelbar nach der Überführung von K. G. in die Schweiz reichte S. P. am 5. September 1996 beim zuständigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein und beantragte im wesentlichen, die elterliche Gewalt über K. G. sei ausschliesslich ihr zuzusprechen. Der Präsident des Bezirksgerichtes ordnete noch am gleichen Tag mit superprovisorischer Verfügung an, dass K. G. für die Dauer des Prozesses unter der alleinigen Obhut von S. P. stehe.
B.- M. G. leitete am 26. September 1996 gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung bei der zentralen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika ein Verfahren ein und verlangte die Rückführung der Tochter K. G. an seinen Wohnort in den USA. Nachdem das zuständige Bezirksgericht mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 3. Oktober 1996 über das Verfahren in Kenntnis gesetzt worden war, wies der Einzelrichter des Bezirksgerichtes das Begehren auf Rückführung von K. G. in die USA mit Verfügung vom 15. November 1996 ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs von M. G. hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. März 1997 gut und befahl S. P., ihre Tochter K. G. innerhalb von zehn Tagen ab Zustellung des Entscheides an den Wohnort von M. G. in den USA zurückzuführen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. April 1997 beantragen S. P. und die durch ihre Mutter vertretene K. G. die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes. Auf eine gleichzeitig erhobene Berufung bzw. Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Urteil vom 23. Juni 1997 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 121 I 93 E. 1 S. 94 mit Hinweisen).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes handelt es sich bei Verfahren betreffend die Rückführung eines Kindes im Sinn des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02; nachfolgend HEntfÜ) nicht um Zivilrechtsstreitigkeiten; vielmehr stellt das Übereinkommen eine Art administrative Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten zur Verfügung und bezweckt, Entscheidungen zum Sorgerecht internationale Nachachtung zu verschaffen und deren Verwirklichung zu erleichtern: Wenn aber keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 44 ff. OG vorliegt, kann der Rückführungsentscheid nicht mit Berufung angefochten werden (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224 mit Hinweisen), und auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht mangels Vorliegens einer Zivilsache im Sinn von Art. 68 Abs. 1 OG nicht zur Verfügung (vgl. Urteil vom 23. Juni 1997, 5C.90/1997, E. 2b mit Hinweisen). Da kein anderes Bundesrechtsmittel gegeben ist, ist unter diesem Gesichtspunkt auf die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid im wesentlichen festgehalten, dass das Zurückhalten von K. G. in der Schweiz durch S. P. widerrechtlich im Sinn von Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ sei, weshalb gestützt auf Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die Rückführung des Kindes in die USA anzuordnen sei; der Rückgabe von K. G. stehe weder ein Ablehnungsgrund im Sinn von Art. 13 HEntfÜ noch ein Verweigerungsgrund gemäss Art. 20 HEntfÜ entgegen. S. P. und K. G. werfen dem Obergericht in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde vor, dass der Rückführungsentscheid Art. 20 HEntfÜ und Art. 8 EMRK verletze: Die Rückführung von K. G. in die USA verstosse gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten; der in Art. 8 EMRK verankerte Schutz des Privat- und Familienlebens werde dadurch verletzt, dass die 5jährige K. G., die seit ihrer Geburt praktisch ausschliesslich durch S. P. persönlich betreut worden sei, zu ihrem Vater in die USA zurückzuführen sei. Die angeordnete Rückführung des Kindes stelle sowohl eine Verletzung des Anspruchs der Mutter als auch des persönlichen Anspruchs der Tochter auf Weiterführung der Familiengemeinschaft dar, welche durch Art. 8 EMRK geschützt werde.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird; ferner kann eine Rückgabe gestützt auf Art. 20 HEntfÜ abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist.
b) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt sich einzig die Frage, ob das Obergericht gegen Art. 20 HEntfÜ verstossen hat. Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 20 HEntfÜ eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten beschränkte ordre public-Klausel enthält; neben Art. 13 HEntfÜ, welche Bestimmung die wesentlichen Interessen des Kindes berücksichtigt, kann Art. 20 HEntfÜ nur in Ausnahmesituationen eingreifen (JÖRG PIRRUNG, in J. VON STAUDINGERS Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage, Berlin 1994, N. 698 Vorbem. zu Art. 19 EGBGB mit Beispielen; BERNARD DESCHENAUX, L'enlèvement international d'enfants par un parent, Bern 1995, S. 53 f.). Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob eine Rückführung von K. G. gegen den von Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens, auf den sich K. G. persönlich berufen kann, verletzt und insofern fundamentale Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten im Sinn von Art. 20 HEntfÜ tangiert sind.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert die Achtung des Privat- und Familienlebens. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut indessen statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die im öffentlichen Interesse notwendig ist. Die angeordnete Rückführung von K. G. in die USA greift zwar in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft zwischen S. P. und K. G. ein, doch ist ein Eingriff im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Haager Entführungsübereinkommen eine von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geforderte gesetzliche Grundlage darstellt, um in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft einzugreifen; als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff kommt nicht nur nationales Recht, sondern auch Völkerrecht - mithin auch das Haager Entführungsübereinkommen - in Frage (MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 533; WILDHABER/BREITENMOSER, IntKomm EMRK, N. 552 zu Art. 8 EMRK mit Hinweisen). Sodann erweist sich die Rückführung von K. G. auch als im öffentlichen Interesse geboten: Das Abkommen bezweckt, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HEntfÜ); die Rückführung des Kindes erweist sich insofern als im öffentlichen Interesse im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, weil nur so der widerrechtliche Zustand, der durch die Entführung von K. G. in die Schweiz geschaffen wurde, schnellstmöglich beseitigt werden kann. Hinzu kommt, dass eine vertragstreue Anwendung des Haager Entführungsübereinkommens generell im öffentlichen Interesse der Schweiz liegt angesichts von etwa 100 Fällen von Kindesentführungen, mit denen sich die zentrale Behörde der Schweiz jährlich - sei es als ersuchte, sei es als ersuchende Behörde - zu befassen hat (DESCHENAUX, L'enlèvement international, a.a.O., S. 5 ff.). Schliesslich erweist sich im vorliegenden Fall eine Rückführung auch als notwendig, um dem Vertragszweck gerecht zu werden. Das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den "status quo ante" wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand (BERNARD DESCHENAUX, La convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, SJIR 1981, S. 126; KURT SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Ergänzungsband, 2. Auflage, N. 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II); würde eine Rückführung eines entführten oder widerrechtlich zurückbehaltenen Kindes aus einem der EMRK beigetretenen Land ohne weiteres an Art. 8 EMRK scheitern, wenn das Kind in einer Familiengemeinschaft mit dem entführenden Elternteil lebt, würde Art. 20 HEntfÜ eine Bedeutung beigemessen, die Sinn und Zweck des Haager Entführungsübereinkommens grundsätzlich in Frage stellen und der eingangs umschriebenen restriktiven Interpretation von Art. 20 HEntfÜ widersprechen würde (vgl. DESCHENAUX, La convention de la Haye, a.a.O., S. 126). Aus diesen Gründen kann der Auffassung nicht gefolgt werden, dass der angefochtene Entscheid das von Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Schutz der Familiengemeinschaft verletzt und damit gegen Art. 20 HEntfÜ verstösst. Damit erweist sich aber ohne weiteres auch die Rüge als unbegründet, das Obergericht habe den ihm zustehenden Spielraum bei der Anwendung von Art. 20 HEntfÜ willkürlich verletzt; im Gegenteil hat das Obergericht aufgrund einer sorgfältigen Überprüfung zutreffend dargelegt, weshalb eine Rückführung nicht gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstösst.
Gewiss ist nicht zu übersehen, dass das den Eltern von K. G. gemeinsam zugesprochene Sorgerecht von S. P. praktisch nicht mehr - oder nur noch sehr beschränkt - ausgeübt werden konnte, nachdem sie die USA verlassen und sich in der Schweiz niedergelassen hatte. Doch berechtigte sie dies in keiner Weise, durch die Entführung des Kindes das (alleinige) Sorgerecht faktisch zu erzwingen und das ebenfalls M. G. zugesprochene Sorgerecht zu verunmöglichen; vielmehr hätte sie eine Änderung der Sorgerechtsregelung auf dem Rechtsweg herbeizuführen versuchen müssen. Umgekehrt ist der Rückführungsentscheid nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen (Art. 19 HEntfÜ); mit der Rückführung soll der "status quo ante" vor der Entführung wieder hergestellt werden, und im Herkunftsstaat soll anschliessend über den endgültigen Verbleib des Kindes entschieden werden (SIEHR, a.a.O., N. 3 und 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II). | de | Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02); retour aux USA d'un enfant déplacé illicitement en Suisse. La convention institue une sorte d'entraide administrative en matière d'enlèvement d'enfants. N'étant pas rendue dans une contestation civile, la décision cantonale ne peut être déférée au Tribunal fédéral ni par la voie du recours en réforme ni par celle du recours en nullité; le recours de droit public est ouvert (consid. 1a).
Selon l'art. 20 de la convention, le retour de l'enfant peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l'Etat requis sur la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Cette clause d'ordre public ne peut intervenir que dans des situations exceptionnelles. En l'espèce, la décision ordonnant le retour de l'enfant ne constitue pas une atteinte inadmissible à la garantie du respect de la vie privée et familiale prévue par l'art. 8 par. 1 CEDH, car une telle ingérence est licite au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH, de sorte que l'art. 20 de la convention n'est pas violé (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 420
A.- Die heute mit A. P. verheiratete Schweizerin S. P. war in erster Ehe mit dem amerikanischen Staatsangehörigen M. G. verheiratet. Aus dieser Ehe ging die Tochter K. G., geboren am 25. Februar 1992, hervor. Am 31. Oktober 1995 wurde die Ehe zwischen S. P. und M. G. durch den zuständigen Superior Court in den USA geschieden. Bezüglich der aus dieser Ehe hervorgegangen Tochter K. G. sprach das Gericht den Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zu.
Am 4. September 1996 reiste S. P. mit K. G. in die Schweiz ein. Seither wohnt K. G. ununterbrochen mit ihrer Mutter S. P. und deren heutigem Ehemann in X. Unmittelbar nach der Überführung von K. G. in die Schweiz reichte S. P. am 5. September 1996 beim zuständigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein und beantragte im wesentlichen, die elterliche Gewalt über K. G. sei ausschliesslich ihr zuzusprechen. Der Präsident des Bezirksgerichtes ordnete noch am gleichen Tag mit superprovisorischer Verfügung an, dass K. G. für die Dauer des Prozesses unter der alleinigen Obhut von S. P. stehe.
B.- M. G. leitete am 26. September 1996 gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung bei der zentralen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika ein Verfahren ein und verlangte die Rückführung der Tochter K. G. an seinen Wohnort in den USA. Nachdem das zuständige Bezirksgericht mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 3. Oktober 1996 über das Verfahren in Kenntnis gesetzt worden war, wies der Einzelrichter des Bezirksgerichtes das Begehren auf Rückführung von K. G. in die USA mit Verfügung vom 15. November 1996 ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs von M. G. hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. März 1997 gut und befahl S. P., ihre Tochter K. G. innerhalb von zehn Tagen ab Zustellung des Entscheides an den Wohnort von M. G. in den USA zurückzuführen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. April 1997 beantragen S. P. und die durch ihre Mutter vertretene K. G. die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes. Auf eine gleichzeitig erhobene Berufung bzw. Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Urteil vom 23. Juni 1997 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 121 I 93 E. 1 S. 94 mit Hinweisen).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes handelt es sich bei Verfahren betreffend die Rückführung eines Kindes im Sinn des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02; nachfolgend HEntfÜ) nicht um Zivilrechtsstreitigkeiten; vielmehr stellt das Übereinkommen eine Art administrative Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten zur Verfügung und bezweckt, Entscheidungen zum Sorgerecht internationale Nachachtung zu verschaffen und deren Verwirklichung zu erleichtern: Wenn aber keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 44 ff. OG vorliegt, kann der Rückführungsentscheid nicht mit Berufung angefochten werden (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224 mit Hinweisen), und auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht mangels Vorliegens einer Zivilsache im Sinn von Art. 68 Abs. 1 OG nicht zur Verfügung (vgl. Urteil vom 23. Juni 1997, 5C.90/1997, E. 2b mit Hinweisen). Da kein anderes Bundesrechtsmittel gegeben ist, ist unter diesem Gesichtspunkt auf die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid im wesentlichen festgehalten, dass das Zurückhalten von K. G. in der Schweiz durch S. P. widerrechtlich im Sinn von Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ sei, weshalb gestützt auf Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die Rückführung des Kindes in die USA anzuordnen sei; der Rückgabe von K. G. stehe weder ein Ablehnungsgrund im Sinn von Art. 13 HEntfÜ noch ein Verweigerungsgrund gemäss Art. 20 HEntfÜ entgegen. S. P. und K. G. werfen dem Obergericht in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde vor, dass der Rückführungsentscheid Art. 20 HEntfÜ und Art. 8 EMRK verletze: Die Rückführung von K. G. in die USA verstosse gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten; der in Art. 8 EMRK verankerte Schutz des Privat- und Familienlebens werde dadurch verletzt, dass die 5jährige K. G., die seit ihrer Geburt praktisch ausschliesslich durch S. P. persönlich betreut worden sei, zu ihrem Vater in die USA zurückzuführen sei. Die angeordnete Rückführung des Kindes stelle sowohl eine Verletzung des Anspruchs der Mutter als auch des persönlichen Anspruchs der Tochter auf Weiterführung der Familiengemeinschaft dar, welche durch Art. 8 EMRK geschützt werde.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird; ferner kann eine Rückgabe gestützt auf Art. 20 HEntfÜ abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist.
b) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt sich einzig die Frage, ob das Obergericht gegen Art. 20 HEntfÜ verstossen hat. Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 20 HEntfÜ eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten beschränkte ordre public-Klausel enthält; neben Art. 13 HEntfÜ, welche Bestimmung die wesentlichen Interessen des Kindes berücksichtigt, kann Art. 20 HEntfÜ nur in Ausnahmesituationen eingreifen (JÖRG PIRRUNG, in J. VON STAUDINGERS Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage, Berlin 1994, N. 698 Vorbem. zu Art. 19 EGBGB mit Beispielen; BERNARD DESCHENAUX, L'enlèvement international d'enfants par un parent, Bern 1995, S. 53 f.). Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob eine Rückführung von K. G. gegen den von Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens, auf den sich K. G. persönlich berufen kann, verletzt und insofern fundamentale Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten im Sinn von Art. 20 HEntfÜ tangiert sind.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert die Achtung des Privat- und Familienlebens. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut indessen statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die im öffentlichen Interesse notwendig ist. Die angeordnete Rückführung von K. G. in die USA greift zwar in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft zwischen S. P. und K. G. ein, doch ist ein Eingriff im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Haager Entführungsübereinkommen eine von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geforderte gesetzliche Grundlage darstellt, um in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft einzugreifen; als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff kommt nicht nur nationales Recht, sondern auch Völkerrecht - mithin auch das Haager Entführungsübereinkommen - in Frage (MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 533; WILDHABER/BREITENMOSER, IntKomm EMRK, N. 552 zu Art. 8 EMRK mit Hinweisen). Sodann erweist sich die Rückführung von K. G. auch als im öffentlichen Interesse geboten: Das Abkommen bezweckt, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HEntfÜ); die Rückführung des Kindes erweist sich insofern als im öffentlichen Interesse im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, weil nur so der widerrechtliche Zustand, der durch die Entführung von K. G. in die Schweiz geschaffen wurde, schnellstmöglich beseitigt werden kann. Hinzu kommt, dass eine vertragstreue Anwendung des Haager Entführungsübereinkommens generell im öffentlichen Interesse der Schweiz liegt angesichts von etwa 100 Fällen von Kindesentführungen, mit denen sich die zentrale Behörde der Schweiz jährlich - sei es als ersuchte, sei es als ersuchende Behörde - zu befassen hat (DESCHENAUX, L'enlèvement international, a.a.O., S. 5 ff.). Schliesslich erweist sich im vorliegenden Fall eine Rückführung auch als notwendig, um dem Vertragszweck gerecht zu werden. Das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den "status quo ante" wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand (BERNARD DESCHENAUX, La convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, SJIR 1981, S. 126; KURT SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Ergänzungsband, 2. Auflage, N. 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II); würde eine Rückführung eines entführten oder widerrechtlich zurückbehaltenen Kindes aus einem der EMRK beigetretenen Land ohne weiteres an Art. 8 EMRK scheitern, wenn das Kind in einer Familiengemeinschaft mit dem entführenden Elternteil lebt, würde Art. 20 HEntfÜ eine Bedeutung beigemessen, die Sinn und Zweck des Haager Entführungsübereinkommens grundsätzlich in Frage stellen und der eingangs umschriebenen restriktiven Interpretation von Art. 20 HEntfÜ widersprechen würde (vgl. DESCHENAUX, La convention de la Haye, a.a.O., S. 126). Aus diesen Gründen kann der Auffassung nicht gefolgt werden, dass der angefochtene Entscheid das von Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Schutz der Familiengemeinschaft verletzt und damit gegen Art. 20 HEntfÜ verstösst. Damit erweist sich aber ohne weiteres auch die Rüge als unbegründet, das Obergericht habe den ihm zustehenden Spielraum bei der Anwendung von Art. 20 HEntfÜ willkürlich verletzt; im Gegenteil hat das Obergericht aufgrund einer sorgfältigen Überprüfung zutreffend dargelegt, weshalb eine Rückführung nicht gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstösst.
Gewiss ist nicht zu übersehen, dass das den Eltern von K. G. gemeinsam zugesprochene Sorgerecht von S. P. praktisch nicht mehr - oder nur noch sehr beschränkt - ausgeübt werden konnte, nachdem sie die USA verlassen und sich in der Schweiz niedergelassen hatte. Doch berechtigte sie dies in keiner Weise, durch die Entführung des Kindes das (alleinige) Sorgerecht faktisch zu erzwingen und das ebenfalls M. G. zugesprochene Sorgerecht zu verunmöglichen; vielmehr hätte sie eine Änderung der Sorgerechtsregelung auf dem Rechtsweg herbeizuführen versuchen müssen. Umgekehrt ist der Rückführungsentscheid nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen (Art. 19 HEntfÜ); mit der Rückführung soll der "status quo ante" vor der Entführung wieder hergestellt werden, und im Herkunftsstaat soll anschliessend über den endgültigen Verbleib des Kindes entschieden werden (SIEHR, a.a.O., N. 3 und 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II). | de | Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori (RS 0.211.230.02); ritorno negli USA di un minore trasferito illegalmente in Svizzera. La Convenzione istituisce una sorta di assistenza giudiziaria amministrativa in materia di rapimento di minori. Poiché non si tratta di una causa civile, la decisione cantonale non può essere impugnata al Tribunale federale né con un ricorso per riforma né con un ricorso per nullità, ma con un ricorso di diritto pubblico (consid. 1a).
Giusta l'art. 20 della Convenzione, il ritorno di un minore può essere rifiutato se esso risulta inammissibile in virtù dei principi fondamentali dello Stato richiesto sulla salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Questa clausola d'ordine pubblico può solo essere applicata in situazioni eccezionali. Nella fattispecie la decisione che ordina il ritorno non costituisce un'ingerenza inammissibile nel diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 n. 1 CEDU, poiché tale ingerenza è lecita giusta l'art. 8 n. 2 CEDU, cosicché l'art. 20 della Convenzione non è violato (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 43
B. verursachte am 24. Februar 1995 einen Verkehrsunfall mit einem Personenwagen und wurde in der Folge vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse gebüsst. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog ihm daraufhin den Führerausweis (Kategorie B) für einen Monat. Am 4. September 1995 verweigerte es ihm den Lernfahrausweis der Kategorie A (Motorräder mit einem Hubraum von mehr als 125 cm3) bis zum 24. März 1997, weil er während der zweijährigen Fahrpraxis (mit leichten Motorrädern) eine "verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln" begangen habe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess am 22. Dezember 1995 eine Verwaltungsbeschwerde gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts gut und hob diese auf. Er erkannte, aus der während der Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung könne nicht auf einen Charaktermangel des Bewerbers geschlossen werden, der diesen als ungeeignet erscheinen lasse, ein schweres Motorrad zu führen, weshalb ihm der Lernfahrausweis nicht verweigert werden dürfe.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) hat am 13. Februar 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Es vertritt die Auffassung, der Lernfahrausweis für schwere Motorräder sei schon dann zu verweigern, wenn der Bewerber während der zweijährigen Fahrpraxis eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen habe; erforderlich sei einzig, dass es sich dabei nicht um einen leichten Fall handle. Vorliegend sei die Verkehrsregelverletzung mit einem Warnungsentzug geahndet worden. Es sei somit bundesrechtswidrig, dem Beschwerdegegner den Lernfahrausweis der Kategorie A bereits heute zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) legt die allgemeine Führerausweis- und Lernfahrausweispflicht fest (Art. 10 Abs. 2) und regelt grundsätzlich die Erteilung (Art. 14 Abs. 1), die Verweigerung (Art. 14 Abs. 2) und den Entzug (Art. 16 f.) solcher Ausweise. Der Bundesrat erlässt die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Vorschriften (Art. 106 Abs. 1 SVG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, namentlich durch den Erlass der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Umstritten ist die Auslegung und Anwendung von Art. 11 VZV, der für bestimmte Ausweiskategorien eine Fahrpraxis vorschreibt. Er lautet im hier massgebenden Teil wie folgt:
"1Der Bewerber um den Führerausweis der Kategorie A muss während
mindestens zwei Jahren regelmässig zweirädrige Fahrzeuge der Kategorie A1
geführt haben. (Ausnahmen.)
2-5 (Kategorien D1 und D: gewerbsmässige Personenbeförderung.)
6Der Bewerber darf ferner während der in den Abs. 1-5 vorgeschriebenen
Dauer der Fahrpraxis vor der Bewerbung um den Ausweis und bis zur Erteilung
des Lernfahrausweises oder, wenn ein solcher nicht erforderlich ist, bis
zur Zulassung zur Führerprüfung keine verkehrsgefährdende Verletzung von
Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen haben."
b) Der luzernische Regierungsrat vertritt die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV entbehrten der gesetzlichen Grundlage; der Bundesrat sei nicht ermächtigt, eine "klaglose Fahrpraxis" vorzuschreiben.
Die Bundesgesetzgebung ist für das eidgenössische Verwaltungsgericht massgebend (Art. 114bis Abs. 3 BV). Verordnungen des Bundesrats kann das Bundesgericht jedoch im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Das dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumte Ermessen ist für das Bundesgericht verbindlich, d.h. das Bundesgericht darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen; vielmehr beschränkt sich die Prüfung in diesem Fall darauf, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 121 II 447 E. 1b S. 448, mit Hinweis).
3. a) Das Bundesgericht hat in zwei früheren Entscheiden die umstrittene Regelung der Verordnung als Konkretisierung von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG qualifiziert. Nach dieser Gesetzesbestimmung darf der Lernfahrausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber nach seinem bisherigen Verhalten nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen werde. Das Bundesgericht hat erkannt, an die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürften wegen der grossen Gefährlichkeit schwerer Motorräder besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Die vom Bundesrat getroffene Regelung sei grundsätzlich verhältnismässig und liege innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens (unveröffentlichte Urteile vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2a-c, und vom 28. April 1988 i.S. G., E. 2). Allerdings sei dem Bewerber der Führerausweis - gegen den Wortlaut von Art. 11 Abs. 6 VZV - gegebenenfalls zu erteilen, wenn er während der Fahrpraxis den Verkehr nur leicht gefährdet habe und auch aus den übrigen Umständen nicht auf einen relevanten Charaktermangel geschlossen werden müsse (Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2d).
Das beschwerdeführende Bundesamt wendet gegen diese Begründung, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, zu Recht ein, wenn der Lernfahrausweis der Kategorie A nur bei Vorliegen eines Charaktermangels im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG verweigert werden dürfte, wäre die umstrittene Verordnungsbestimmung überflüssig und wäre gegebenenfalls nicht nur der Lernfahrausweis zu verweigern, und zwar auf unbestimmte Zeit (vgl. Art. 17 Abs. 1bis SVG), sondern es müsste dem Bewerber der Führerausweis grundsätzlich für alle Motorfahrzeugkategorien entzogen werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 1 VZV). Die Bedingungen zur Erteilung des Lernfahrausweises der Kategorie A seien vielmehr strikte zu unterscheiden von den Folgen der charakterlichen Nichteignung eines Fahrzeugführers (im Sinn von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG); um diesen Lernfahrausweis zu verweigern, genüge eine Verletzung der Verkehrsregeln innerhalb der geforderten Frist mit einem Motorfahrzeug, die einen Warnungsentzug nach sich ziehe.
b) Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG will charakterlich ungeeignete Personen zum Schutz der Verkehrssicherheit vom Führen eines Motorfahrzeugs ausschliessen. An die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürfen besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Art und Schwere einer während der vorgeschriebenen zweijährigen Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung können einen Bewerber als charakterlich ungeeignet erscheinen lassen, ein schweres Motorrad zu führen (vgl. erwähntes Urteil vom 28. April 1988 i.S. G., wo die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Messtoleranz um 34 km/h überschritten worden war). Insofern dienen auch Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV dem Schutz der Verkehrssicherheit, wobei sie der besonderen Gefährlichkeit schwerer Motorräder Rechnung tragen.
Der Anwendungsbereich von Art. 11 VZV ist indessen nicht darauf beschränkt, die allgemeinen, in Art. 14 Abs. 2 SVG - abschliessend - aufgezählten Ausschlussgründe näher zu umschreiben. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 11 Abs. 6 VZV hat grundsätzlich jede während der zweijährigen Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln zur Folge, dass der betreffende Lernfahr- oder Führerausweis verweigert oder der Bewerber zur Führerprüfung (einstweilig) nicht zugelassen wird. Diese strenge Regelung findet freilich, soweit nicht zugleich ein Tatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. a-d SVG erfüllt ist, in Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG allein keine hinreichende gesetzliche Grundlage. Art. 11 VZV ist jedoch in erster Linie Vollzugsvorschrift zu Art. 14 Abs. 1 sowie Art. 15 Abs. 4 SVG und entsprechend auszulegen und anzuwenden.
c) Nach Art. 14 Abs. 1 SVG wird der Führerausweis erteilt, wenn die amtliche Prüfung ergeben hat, dass der Bewerber die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die der Ausweis gilt, sicher zu führen versteht. Nach Art. 15 Abs. 4 SVG kann der Bundesrat Vorschriften über die Ausbildung der Motorfahrzeugführer erlassen. Die in Art. 11 VZV verlangte klaglose Fahrpraxis für bestimmte Ausweiskategorien kann als Teil der obligatorischen Ausbildung betrachtet werden und dient dem in Art. 14 Abs. 1 SVG geforderten Fähigkeitsnachweis. Die "amtliche Prüfung" umfasst bei diesen Fahrzeugkategorien insofern nicht nur die eigentliche Führerprüfung gemäss Art. 18 ff. VZV - während der kurzen Zeitdauer der Prüfungsfahrt kann die sichere Beherrschung des Fahrzeugs ohnehin nur beschränkt kontrolliert werden -, sondern auch andere, ausserhalb der Führerprüfung feststellbare objektive Sachverhalte. Dabei geht es nicht bloss um die Feststellung einer allfälligen charakterlichen Untauglichkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG (oder um sonstige Ausschlussgründe gemäss Art. 14 Abs. 2 SVG), sondern vielmehr um den Nachweis, dass der Bewerber die Fähigkeit zum sicheren Führen von Fahrzeugen der betreffenden Kategorie besitzt. Wenn daher in Art. 11 VZV für bestimmte Ausweiskategorien vom Bewerber der Nachweis einer entsprechenden Fahrpraxis verlangt wird, hält sich dies im Rahmen der Vorgaben von Art. 14 Abs. 1 SVG.
d) Nach Art. 11 Abs. 6 VZV kann grundsätzlich jede während der Dauer der Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene Verkehrsregelverletzung dazu führen, dass der Lernfahrausweis verweigert oder der Bewerber zur Fahrprüfung nicht zugelassen wird; unerheblich ist, mit welcher Motorfahrzeugkategorie die verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln begangen wurde (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, Rz. 225, S. 92, mit Hinweis). Die verschärften Voraussetzungen des Art. 11 VZV gelten somit nicht nur für das Verhalten des Bewerbers als Lenker der Fahrzeugkategorie, für welche die Verordnung eine regelmässige Fahrpraxis während einer Mindestdauer vorschreibt, sondern für sein gesamtes Verhalten als Lenker eines beliebigen Motorfahrzeugs.
Auch diese Regelung hält sich noch im Rahmen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums. Es ist sachgerecht und dient der Verkehrssicherheit, einen Bewerber zum Führen eines schweren Motorrads (Kategorie A) oder eines Fahrzeugs zum gewerbsmässigen Personentransport (Kategorien D1 und D) erst zuzulassen, nachdem er sich während einer bestimmten Probezeit als Lenker im Motorfahrzeugverkehr generell bewährt hat; die vorgeschriebene Mindestdauer (ein Jahr bzw. zwei Jahre) kann mit Rücksicht auf die ihr zukommende Funktion nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Begeht der Bewerber in diesem Zeitraum eine verkehrsgefährdende Verkehrsregelverletzung, wird ihm der Lern- oder Führerausweis vorderhand verweigert, und es beginnt die betreffende Mindestfrist neu zu laufen. Die Verordnung schafft somit keinen selbständigen, in Art. 14 Abs. 2 SVG nicht vorgesehenen Ausschlussgrund, was unzulässig wäre (vgl. BGE 111 V 310 E. 2b S. 314, mit Hinweis auf die Literatur), sondern sie konkretisiert den von Art. 14 Abs. 1 SVG geforderten ordentlichen Fähigkeitsnachweis gezielt für die risikoreicheren Kategorien A, D1 und D. Immerhin darf mit Blick auf den Gesetzeszweck nicht schon jede geringfügige Übertretung zur Verweigerung des Lernfahrausweises oder zur Nichtzulassung zur Prüfung führen, vielmehr ist unter einer "verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsregeln" nur ein Regelverstoss von einer gewissen Erheblichkeit zu verstehen (vgl. Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., wo die Geschwindigkeitsüberschreitung nur 16 km/h betrug und kein Administrativverfahren eingeleitet wurde). Ob eine Verkehrsregelverletzung während der Fahrpraxis einen Hinderungsgrund im Sinne von Art. 11 Abs. 6 VZV darstellt, hat die Behörde unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall (u.a. Art und Schwere des Fehlverhaltens, administrativ- und strafrechtliche Ahndung etc.) zu entscheiden; sie besitzt dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum. Nicht erforderlich ist jedoch, dass der verkehrsgefährdende Regelverstoss zugleich den Ausschlusstatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG (charakterliche Nichteignung) erfüllt; insofern kann an der im erwähnten Urteil vom 16. Januar 1991 vertretenen Auffassung nicht festgehalten werden.
4. Der Beschwerdegegner hat während der massgebenden Fahrpraxis einen Selbstunfall mit einem Motorfahrzeug verursacht. Er verlor auf einer Probefahrt mit einem Kundenauto der Marke Porsche die Herrschaft über das Fahrzeug und schleuderte auf der mit Schneematsch bedeckten Strasse über die Gegenfahrbahn hinaus in eine Wiese. Er wurde wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Sichtverhältnisse mit Fr. 200.-- gebüsst, und es wurde ihm in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG der Führerausweis für einen Monat entzogen. Die Vorinstanz hat erkannt, dem Beschwerdegegner sei der Lernfahrausweis der Kategorie A dennoch zu erteilen, weil aus jener Verkehrsregelverletzung oder aus den übrigen Umständen nicht auf einen Charaktermangel geschlossen werden müsse. Darauf kommt es nach dem oben Ausgeführten indessen nicht an; für die Verweigerung des Lernfahrausweises genügt vielmehr bereits eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln von einer gewissen Schwere. Das Fehlverhalten des Beschwerdegegners, der einen groben Fahrfehler beging und damit den Verkehr gefährdete, ist als solche zu qualifizieren, weshalb ihm der Lernfahrausweis der Kategorie A gemäss Art. 11 Abs. 6 VZV hätte verweigert werden müssen. | de | Verweigerung des Lernfahrausweises der Kategorie A: Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 15 Abs. 4 SVG, Art. 11 Abs. 1 und Abs. 6 VZV. Gesetzliche Grundlage der Regelung von Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV (E. 2 u. 3).
Für die Verweigerung des Lernfahrausweises der Kategorie A genügt eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln von einer gewissen Schwere während der zweijährigen Fahrpraxis mit einem beliebigen Motorfahrzeug (E. 3d). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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